C-371-14

           C-371-14             

Sentencia C-371/14    

CREACION DE ZONAS DE RESERVA CAMPESINA-Realización   de consulta previa si en área existen territorios indígenas o si están habitados   por pueblos indígenas o tribales    

La Sala   encontró que los artículos 79, 80, 81 y 84 de la ley 160 de 1994 tienen el   potencial de lesionar el derecho al territorio de los pueblos indígenas y   tribales, ya que (i) la amplitud de los criterios que exponen para orientar la   delimitación de las zonas de reserva campesina hace que sea posible que tales   figuras coincidan con territorios ancestrales de dichos pueblos, y (ii) en vista   de la implicaciones que conlleva la creación de una zona de reserva campesina,   su configuración puede limitar prerrogativas asociadas al derecho al territorio,   como usar los recursos naturales o determinar el modelo de desarrollo que debe   regir en la región correspondiente. No obstante lo anterior, la Sala observó que   dadas las importantes finalidades que persiguen los preceptos demandados y con   el fin de realizar el principio de conservación del derecho, es necesario   mantener en el ordenamiento los artículos demandados, pero haciéndolos   compatibles con la Constitución. La mejor manera de lograr esta armonización es   la introducción de un condicionamiento, según el cual para la creación de una   zona de reserva campesina también deberá examinarse si en el área en la que se   pretende constituir existen territorios de pueblos indígenas y tribales,   entendiendo territorio en concordancia con el Convenio 169 de la OIT como los   “hábitat de las regiones que ocupan o utilizan [los pueblos indígenas y   tribales] de alguna otra manera”. En tal caso deberá surtirse un proceso de   consulta previa, de manera que las comunidades concernidas, en ejercicio de su   derecho a la autodeterminación, decidan si la medida puede promover o no sus   intereses, sin perjuicio de la obligatoriedad de la normativa que da prelación a   dichos grupos en la asignación y adjudicación de los terrenos baldíos que hacen   parte de su territorio. Por otra parte, se concluyó que la omisión de   consulta previa para la aprobación de los artículos demandados no constituye un   vicio de constitucionalidad predicable de la ley 160, ya que ésta fue expedida   antes de que fuera proferida la sentencia C-030 de 2008, de modo que, según la   sentencia C-253 de 2013, no requería ser consultada. Por último, la   Corporación estimó que la creación de zonas de reserva campesina tiene el   potencial de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, cuando   existe presencia de ellos en la respectiva región o la zona elegida coincide con   sus territorios ancestrales. En estos casos, en vista de que la configuración de   una zona de reserva campesina puede tener implicaciones tales como la   introducción de (i) regulaciones de la propiedad que riñen con las   nociones colectivas de los grupos étnicos, o (ii)  planes de desarrollo sostenibles que contengan visiones de desarrollo y   proyectos no acordes con los planes de vida de los pueblos indígenas o con las   visiones de las comunidades afrodescendientes, la decisión concierne   directamente a las comunidades implicadas, toda vez que esas implicaciones   versan sobre aspectos a los que alude el Convenio 169 de la OIT y sobre   elementos que definen la identidad étnica y cultural de los grupos étnicos.   En este caso, nuevamente la Sala consideró que los artículos pueden ser   mantenidos en el ordenamiento por medio de la implementación de un   condicionamiento que los haga armónicos con la Carta Política; por ello los   artículos se declararán exequibles en el entendido que en todos los casos debe   estudiarse si hay presencia de pueblos indígenas y tribales en la región en la   que se pretende crear una zona de reserva campesina, y cuando su presencia se   advierta, deberá llevarse a cabo el respectivo proceso de consulta previa.    

CREACION DE   ZONAS DE RESERVA CAMPESINA-Aptitud de la demanda    

DERECHO AL   TERRITORIO DE LOS PUEBLOS INDIGENAS Y TRIBALES-Derecho   fundamental de titularidad colectiva    

DERECHO AL TERRITORIO DE LOS PUEBLOS INDIGENAS Y TRIBALES-Contenido/DERECHO AL TERRITORIO DE LOS PUEBLOS INDIGENAS Y   TRIBALES-Instrumentos internacionales    

PROTECCION CONSTITUCIONAL A TERRITORIO DE PUEBLOS INDIGENAS Y   TRIBALES-Alcance    

DERECHO AL TERRITORIO COLECTIVO-Obligación   del Estado de respetar relación de los pueblos con sus territorios    

DERECHO AL TERRITORIO COLECTIVO-Jurisprudencia   constitucional    

DERECHO AL TERRITORIO COLECTIVO-Deberes   del Estado    

Determinación de las propiedades y posesiones de las comunidades mediante la   delimitación de los espacios efectivamente ocupados. La salvaguardia de los   derechos de las comunidades a utilizar las tierras que no son exclusivamente   ocupadas por ellas, pero a las que han tenido históricamente acceso para el   desarrollo de actividades tradicionales y de subsistencia. La protección   especial y efectiva del derecho de los pueblos a utilizar, administrar y   conservar sus recursos naturales. Cuando no sea posible, reconocer a los grupos   étnicos derechos sobre los recursos naturales de sus territorios colectivos, (i)   llevar a cabo procedimientos de consulta previa, (ii) permitir la participación   de las comunidades en los beneficios que reporten tales actividades siempre que   sea posible, y (iii) disponer una indemnización equitativa a favor de las   comunidades por cualquier daño que sufran. Prever sanciones apropiadas contra   toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo   uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y adoptar   instrumentos que impidan tales intromisiones. La regulación del uso colectivo de   las áreas de bosque para aprovechamiento forestal persistente debe ser elaborada   por la entidad administradora de dichos recursos en forma concertada con las   comunidades. Garantizar y facilitar la capacitación de los integrantes de las   comunidades concesionarias en las prácticas y técnicas adecuadas para cada etapa   del proceso de producción, con el fin asegurar el éxito económico y el   desarrollo sustentable de los integrantes de la región.    

PROPIEDAD COLECTIVA-Función social y   ecológica que se manifiesta en deberes en cabeza de las comunidades    

La propiedad   colectiva tiene una función social y ecológica que se manifiesta en deberes como   los siguientes en cabeza de las comunidades –recogidos por ejemplo en la ley 70   para el caso de comunidades afrocolombianas-: Usar, gozar y disponer de los   recursos naturales existentes en sus territorios con criterios de   sustentabilidad y con respeto de las limitaciones legales. Obtener   autorizaciones de las respectivas autoridades ambientales para adelantar   explotaciones forestales persistentes en los bosques o con fines comerciales.   Garantizar la persistencia de los recursos naturales cuando se haga uso de   ellos. Conservar, mantener o propiciar la regeneración de la vegetación   protectora de aguas; garantizar mediante un uso adecuado la persistencia de   ecosistemas especialmente frágiles, como los manglares y humedales, y proteger y   conservar las especies de fauna y flora silvestre amenazadas o en peligro de   extinción. Desarrollar prácticas de conservación y manejo compatible con las   condiciones ecológicas de sus territorios.    

DERECHO A LA CONSTITUCION DE RESGUARDOS-Jurisprudencia constitucional    

DERECHO DE PROTECCION DE AREAS SAGRADAS Y DE IMPORTANCIA CULTURAL-Concepto de territorio conforme Convenio 169 de la OIT    

DELIMITACION DE ENTIDAD TERRITORIAL INDIGENA-Jurisprudencia constitucional    

DERECHO DE COMUNIDADES INDIGENAS DE ADMINISTRAR SU TERRITORIO-Jurisprudencia constitucional    

DERECHO DE COMUNIDADES INDIGENAS A PARTICIPAR DE UTILIZACION,   EXPLOTACION Y CONSERVACION DE RECURSOS NATURALES RENOVABLES UBICADOS EN   TERRITORIO-Jurisprudencia constitucional    

DERECHO DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS A LA PROTECCION DE LAS AREAS   DE IMPORTANCIA ECOLOGICA-Obligación estatal e   individual de proteger las riquezas culturales y naturales de la nación    

DERECHO AL TERRITORIO-Obligación de   las autoridades de tramitar oportunamente las solicitudes de titulación   colectiva elevadas por los pueblos indígenas y tribales    

ObligaciOn de autoridades de   tramitar oportunamente solicitudes de titulaciOn colectiva elevadas por pueblos   indIgenas y tribales-Jurisprudencia constitucional    

DEBER DE CONSULTA A LA COMUNIDAD   INDIGENA Y TRIBAL-Derecho fundamental de titularidad grupal    

DEBER DE CONSULTA A LA COMUNIDAD   INDIGENA Y TRIBALES-Expresión del derecho a la participación    

CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y   GRUPOS ETNICOS-Jurisprudencia constitucional    

CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y   GRUPOS ETNICOS-Obligación impuesta al Estado cada vez que se vayan a adoptar medidas   legislativas o administrativas que los afecten directamente    

CRITERIOS UTILIES PARA   DISTINGUIR MEDIDAS QUE CONCIERNEN DIRECTAMENTE A PUEBLOS INDIGENAS-Jurisprudencia constitucional    

PROCESO DE CONSULTA PREVIA DE   COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Medidas que deben ser objeto de consulta    

CONSULTA DE COMUNIDAD INDIGENA-Finalidades    

La Corte ha precisado que la consulta previa tiene las siguientes   finalidades: (i) dotar a las comunidades de conocimiento pleno sobre los   proyectos y decisiones que les conciernen directamente, así como sobre los   mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución;   (ii) ilustrar sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede   conllevar una afectación o menoscabo de los elementos que constituyen la base de   su cohesión social, cultural, económica, política, etc.; (iii) brindar la   oportunidad a las comunidades para que libremente y sin interferencias extrañas,   mediante la convocatoria de sus integrantes o representantes, valoren   conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto, sean oídas en relación   con las inquietudes y pretensiones que tengan en lo que concierne a la defensa   de sus intereses, y puedan pronunciarse sobre la viabilidad del proyecto. Es por   ello que la jurisprudencia ha resaltado que con la consulta previa se debe   buscar el consentimiento libre e informado de las comunidades étnicas frente a   las medidas que puedan afectar directamente sus intereses. Tal consentimiento es   además indispensable cuando las medidas, entre otros casos extremos, “(i)   impliquen el traslado o desplazamiento de las comunidades por la obra o el   proyecto; (ii) estén relacionados con el almacenamiento o vertimiento de   desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (iii) representen un alto impacto   social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en   riesgo la existencia de la misma, entre otros”. En estos casos, dada la gravedad   de sus posibles consecuencias, el deber de las autoridades de llevar a cabo   procesos de concertación con las comunidades étnicas se refuerza, sin que ello   signifique en modo alguno que se dote a las comunidades de un poder de veto.    

PROCESO DE CONSULTA PREVIA DE   COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Características    

CREACION DE ZONAS DE RESERVA CAMPESINA-Contexto   y contenidos normativos de disposiciones demandadas    

ZONAS DE RESERVA CAMPESINA-Origen    

ZONAS DE RESERVA CAMPESINA-Configuración   en Ley 160 de 1994    

ZONAS DE RESERVA CAMPESINA-Desarrollo   reglamentario    

CREACION Y DELIMITACION DE ZONAS DE RESERVA CAMPESINA-Junta Directiva de Incoder es la autoridad competente    

CREACION DE ZONAS DE RESERVA CAMPESINA-Implicaciones    

TERRENOS BALDIOS-Concepto    

    

Referencia: expediente D-9799    

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 79, 80, 81,   82, 83 y 84 de la ley 160 de 1994 “Por la cual se crea el Sistema Nacional de   Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la   adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria   y se dictan otras disposiciones”.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Bogotá, D.C.,   once (11) de junio de dos mil catorce (2014)    

La Sala   Plena de la Corte Constitucional,   conformada por los magistrados Luis Ernesto Vargas Silva -quien la preside-,   María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero   Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson   Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Alberto Rojas Ríos, en   ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los   requisitos y trámites establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la   siguiente sentencia con fundamento en los siguientes:    

1. ANTECEDENTES    

El 27 de julio   de 2013, el ciudadano Edwar Álvarez Vacca, en ejercicio de la acción pública de   inconstitucionalidad, demandó los artículos 79, 80, 81, 82, 83 y 84 de la ley   160 de 1994 “Por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y   Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de   tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan   otras disposiciones”.    

Mediante auto   del 1° de agosto de 2013, la demanda fue inadmitida por carecer de claridad,   especificidad y suficiencia. De forma oportuna, el 8 de agosto de 2013, el actor   corrigió su demanda y cumplió con los requisitos exigidos por el decreto 2067 de   1991 y la jurisprudencia constitucional. Por ello, mediante auto del 27 de   agosto de 2013, la demanda fue admitida.    

A continuación,   para mejor proveer, se solicitaron varias pruebas al Ministerio de Ambiente y   Desarrollo Sostenible, al Incoder, a los secretarios generales del Senado de la   República y de la Cámara de Representantes, y al Ministerio del Interior.    

Una vez   recaudadas las pruebas, por medio de auto del 27 de noviembre de 2013, se ordenó   dar cumplimiento a los ordinales quinto, sexto, séptimo y octavo de la parte   resolutiva del auto proferido el 27 de agosto de 2013. En consecuencia, se   comunicó el inicio del proceso al Congreso de la República, a la Secretaría   Jurídica de la Presidencia de la República, al Ministerio del Interior, al   Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Ministerio de Minas y   Energía, al Departamento Nacional de Planeación y al Incoder. Adicionalmente, se   invitó a participar en el debate jurídico que la demanda suscita, a la   Universidad del Rosario –Línea de Investigación en Derecho Ambiental de la   facultad de Jurisprudencia, a la Universidad de los Andes –Programa de Justicia   Global y Derechos Humanos-, a la Universidad Externado de Colombia, a la   Universidad Javeriana, a la Universidad Nacional de Colombia, a la Universidad   Sergio Arboleda, a la Universidad Pontificia Bolivariana sede Montería, a la   Universidad del Sinú Seccional Montería, a la Universidad de Medellín, a la   Universidad de Antioquia, a la Universidad del Norte, a la Universidad de   Cartagena, a la Universidad Libre, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a   la Federación Colombiana de Municipios, a la Federación Nacional de   Departamentos, a la Organización Indígena de Colombia (ONIC), al Movimiento de   autoridades Indígenas de Colombia (AICO), al Movimiento Nacional Cimarrón, al   Proceso de Comunidades Negras de Colombia (PCN), a la Asociación Nacional de   Usuarios Campesinos de Colombia (ANUC), a la Asociación de Organizaciones   Campesinas y Populares de Colombia (El Común), al Instituto Latinoamericano para   una Sociedad y un Derecho Alternativos (ILSA) y al Centro de Investigación y   Educación Popular (CINEP). Finalmente, se ordenó fijar en lista la demanda y   correr traslado al Procurador para que rindiera el concepto de su cargo en los   términos que le concede la ley.    

Cumplidos los   trámites constitucionales y legales propios de los procesos de   constitucionalidad, esta Corte procede a decidir la demanda de la referencia.    

1.1.          NORMAS DEMANDADAS    

El texto de los preceptos acusado es el siguiente:    

“LEY 160 DE 1994    

(Agosto 3)    

Diario Oficial No. 41.479, de 5 de agosto de 1994    

Por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y   Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de   tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan   otras disposiciones.    

(…)    

CAPÍTULO XIII.    

COLONIZACIONES, ZONAS DE RESERVA CAMPESINA Y DESARROLLO EMPRESARIAL    

“ARTÍCULO 79. Las actividades que desarrolle el INCORA en los   procesos de colonización estarán sujetas a las políticas que sobre la materia   formulen, conjuntamente, los Ministerios de Agricultura y del Medio Ambiente, y   a las disposiciones relacionadas con los recursos naturales renovables y de   medio ambiente, y tendrán, como propósitos fundamentales, la regulación,   limitación y ordenamiento de la propiedad rural, eliminar su concentración y el   acaparamiento de tierras baldías a través de la adquisición o implantación de   mejoras, fomentar la pequeña propiedad campesina y prevenir, con el apoyo del   Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, la   descomposición de la economía campesina del colono y buscar su transformación en   mediano empresario.    

En los procesos de colonización que se adelantan, o deban   desarrollarse en el futuro, en las Zonas de Colonización y en aquellas en donde   predomine la existencia de tierras baldías, se regulará, limitará y ordenará la   ocupación, aprovechamiento y adjudicación de las tierras baldías de la Nación,   así como los límites superficiarios de las que pertenezcan al dominio privado,   según las políticas, objetivos y criterios orientadores de la presente Ley, con   la finalidad de fomentar la pequeña propiedad campesina, evitar o corregir los   fenómenos de inequitativa concentración de la propiedad rústica y crear las   condiciones para la adecuada consolidación y desarrollo de la economía de los   colonos, a través de los mecanismos establecidos en el Capítulo II de esta Ley.    

ARTÍCULO 80. Son Zonas de Reserva Campesina, las áreas geográficas   seleccionadas por la Junta Directiva del INCORA, teniendo en cuenta las   características agroecológicas y socioeconómicas regionales. En los reglamentos   respectivos se indicarán las extensiones mínimas y máximas que podrán   adjudicarse, determinadas en Unidades Agrícolas Familiares, el número de éstas   que podrá darse o tenerse en propiedad, los requisitos, condiciones y   obligaciones que deberán acreditar y cumplir los ocupantes de los terrenos.    

En las Zonas de Reserva Campesina la acción del Estado tendrá en   cuenta, además de los anteriores principios orientadores, las reglas y criterios   sobre ordenamiento ambiental territorial, la efectividad de los derechos   sociales, económicos y culturales de los campesinos, su participación en las   instancias de planificación y decisión regionales y las características de las   modalidades de producción.    

Para regular las áreas máximas de propiedad privada que podrán   tenerse por cualquier persona natural o jurídica, o en común y proindiviso, en   las Zonas de Reserva Campesina que se establezcan, el Instituto procederá a   adquirir mediante el procedimiento señalado en el Capítulo VI de esta Ley o por   expropiación, las superficies que excedan los límites permitidos.    

ARTÍCULO 82. Previos los estudios correspondientes, el INCORA   delimitará zonas de baldíos que no tendrán el carácter de Reserva Campesina sino   de Desarrollo Empresarial de las respectivas regiones, en las cuales la   ocupación y acceso a la propiedad de las tierras baldías se sujetará a las   regulaciones, limitaciones y ordenamientos especiales que establezca el   Instituto, para permitir la incorporación de sistemas sustentables de producción   en áreas ya intervenidas, conservando un equilibrio entre la oferta ambiental y   el aumento de la producción agropecuaria, a través de la inversión de capital,   dentro de criterios de racionalidad y eficiencia y conforme a las políticas que   adopten los Ministerios de Agricultura y del Medio Ambiente.    

ARTÍCULO 83. Las sociedades de cualquier índole que sean   reconocidas por el Ministerio de Agricultura como empresas especializadas del   sector agropecuario, en los términos del inciso 2o. del artículo 157 del Decreto   Extraordinario 0624 de 1989 (Estatuto Tributario), o que se dediquen a la   explotación de cultivos agrícolas o a la ganadería, podrán solicitar la   adjudicación de terrenos baldíos en las Zonas de Desarrollo Empresarial   establecidas en el artículo anterior, en las extensiones que al efecto determine   la Junta Directiva del Incora, de conformidad con lo previsto en el artículo 66   de la presente Ley.    

Tal adjudicación sólo será procedente cuando la explotación del   baldío se haya llevado a efecto en virtud de un contrato celebrado con el   Instituto, mediante el cual la sociedad se comprometa a explotar una superficie   no menor de las dos terceras partes de la extensión solicitada, en los cultivos   o actividad ganadera convenida, dentro de los cinco (5) años siguientes a la   fecha del contrato respectivo.    

Cuando la sociedad adjudicataria requiera para su explotación una   extensión adicional a la inicialmente adjudicada, podrá permitirse por una sola   vez la elaboración de un nuevo contrato de explotación en favor de la sociedad,   hasta por una extensión igual, por un término de dos (2) años, al vencimiento   del cual, si hubiere dado cumplimiento a las obligaciones contraídas, se   autorizará la venta del terreno baldío conforme al precio que señale la Junta   Directiva.    

En todo caso, el incumplimiento de las obligaciones durante la   vigencia del contrato dará lugar a la declaratoria de caducidad y a la   recuperación de los terrenos baldíos.    

ARTÍCULO 84. En la formulación y ejecución de los planes de   desarrollo de los procesos de colonización en las Zonas de Reserva Campesina,   será obligatoria la participación de los Alcaldes de los municipios incorporados   en los respectivos estudios, así como de las organizaciones representativas de   los intereses de los colonos.    

En todas las reglamentaciones que expida el Instituto Colombiano de   la Reforma Agraria relacionadas con los procesos de colonización, se incluirán   las normas básicas que regulan la conservación, protección y utilización de los   recursos naturales bajo el criterio de desarrollo sostenible, en la respectiva   región, y se determinarán, de manera precisa, las áreas que por sus   características especiales no pueden ser objeto de ocupación y explotación.”    

1.2.          FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA    

El demandante sostiene que los artículos demandados desconocen el Convenio 169   de la OIT -que hace parte del bloque de constitucionalidad-, ya que fueron   adoptados sin previa consulta a los pueblos indígenas y tribales, y tampoco   ordenan la realización de las respectivas consultas para la creación de las   zonas de reserva campesina, ni ofrecen protección a sus territorios ancestrales.   Los argumentos en los que apoyan su solicitud son los siguientes:    

1.2.1.   Después de citar varios cuerpos normativos   nacionales e internacionales dirigidos a la protección de los pueblos indígenas   y tribales, y relatar cómo ha sido su lucha por el territorio, el demandante   asegura, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de   Derechos Humanos, que es una obligación del Estado demarcar los territorios   ancestrales de tales grupos étnicos antes de constituir reservas campesinas.   Sostiene que la falta de demarcación, (i) impide y dificulta el acceso de   los pueblos indígenas a su territorio, así como el uso y disfrute de los   recursos naturales que se encuentran en ellos; (ii)  los coloca en una situación de vulnerabilidad extrema que incide directamente   sobre otros de sus derechos humanos, como el derecho a la alimentación, al agua   y a la salud; (iii) atenta contra su supervivencia cultural y su   integridad comunitaria; y (iv) agudiza el impacto de los proyectos de   exploración y explotación de recursos naturales en dichos territorios, así como   los conflictos a causa de los proyectos extractivos.    

Agrega que no existen mecanismos efectivos para lograr esa   demarcación y que, además, sean diferentes a los de titulación de la propiedad   agraria. En este sentido explica: que la Corte Interamericana de Derechos   Humanos (CIDH) ha dicho que no es suficiente, para dar cumplimiento a los   requisitos establecidos en el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos   Humanos, que haya normas jurídicas que reconozcan y protejan la propiedad   indígena; es necesario que existan procedimientos específicos, claramente   regulados y respetuosos de las prácticas consuetudinarias.    

Finalmente, argumenta que la Corte Interamericana –caso Saramaka-   ha ordenado a los estados parte abstenerse de realizar, hasta tanto no se   efectúe esa delimitación, demarcación y titulación, actos que puedan llevar a   que agentes del propio Estado o terceros que actúen con su aquiescencia o   tolerancia, afecten la existencia, valor, uso y goce de los bienes ubicados en   las zonas geográficas donde los pueblos indígenas habitan y llevan a cabo sus   prácticas tradicionales.    

Con fundamento en las anteriores consideraciones, concluye que no   es legal que el Estado promueva la creación de zonas de reserva campesina sin   que previamente se hayan delimitado los territorios ancestrales de los grupos   étnicos. Aduce que esa falta de demarcación puede permitir que en una misma área   coexistan dos modelos territoriales, en desmedro de la autonomía de los pueblos   indígenas.    

1.2.2.   A continuación, indica que de conformidad   con el Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia constitucional, es obligatoria   la consulta previa en el caso de proyectos mineros, de transporte, de   infraestructura o de leyes que afecten los territorios indígenas.    

En este caso –continúa- la consulta previa de los artículos   censurados era necesaria, toda vez que pueden lesionar los derechos   territoriales de los pueblos indígenas, como se explica en el primer apartado de   la demanda.      

Además, asegura que los preceptos también vulneran el derecho a la   consulta previa, ya que no la prevén como requisito para la constitución de las   zonas de reserva campesina, lo cual: (i) incita a la colonización de   territorios ancestrales de los grupos étnicos –explica que gran parte de los   territorios ancestrales étnicos se han perdido por procesos de colonización-,   (ii)  impide que los pueblos indígenas y tribales recuperen sus territorios,   (iii)  como consecuencia de los dos problemas anteriores, pone en riesgo la   supervivencia de dichos pueblos, pues el territorio es conexo con su derecho a   la vida, a la salud, a la autonomía alimentaria y a la cultura.    

1.2.3.   Reitera que la falta de delimitación de los   territorios ancestrales y la omisión de las consultas previas están generando   conflictos violentos por los territorios entre campesinos e indígenas. Recuerda   que los modelos de desarrollo de los grupos étnicos en la mayoría de los casos   son totalmente diferentes a los de los campesinos, lo que da lugar a graves   controversias. Asegura que la existencia en un mismo territorio de dos modelos   territoriales vulnerará además su derecho a la autonomía.    

Por último, afirma que en el actual conflicto del Catatumbo, es   peligroso que el Estado, debido a presiones de hecho, “(…) otorgue zonas de   reserva campesina sin la debida consulta previa, pues se impondrían las acciones   mediáticas sin pensar en los conflictos futuros y en resolver los conflictos por   la vía del ordenamiento jurídico”. Por lo anterior, en su sentir, se requiere de   manera urgente que la Corte Constitucional declare inexequibles los artículos   demandados y que en caso de que se vaya a constituir una zona de reserva   campesina en el Catatumbo, se lleva a cabo la respectiva consulta previa.    

1.3.          INTERVENCIONES    

1.3.1.   Organización Nacional Indígena de   Colombia (ONIC)    

Solicita que los preceptos acusados se declaren inexequibles, por   las siguientes razones:    

Para comenzar, sostiene que los pueblos indígenas de Colombia han   venido siendo arrasados sistemáticamente de sus tierras ancestrales a través de   varios procesos de colonización, lo que ha implicado para muchos de ellos la   pérdida de su territorialidad y el menoscabo de sus culturas. Llama la atención   sobre el hecho de que en la actualidad 71 pueblos indígenas se encuentran en   riesgo de exterminio físico y cultural, es decir, cerca del 62% de la totalidad   los pueblos que se encuentran en el país. Resalta que la Corte Constitucional,   por medio de diversos autos, ha reconocido el peligro de exterminio en el que se   encuentran 36 de esos pueblos por factores asociados a intereses económicos y   del conflicto armado. Indica que la situación de los otros 35 pueblos es también   sumamente difícil, lo que es agravado por su debilidad demográfica.    

También relata que en la actualidad existen más de 800 solicitudes   de constitución, saneamiento y ampliación de resguardos indígenas que aún no han   sido resueltas por el Incoder, las cuales llevan en promedio 16 años de trámite.   Manifiesta que otras comunidades hasta ahora van a iniciar estos trámites,   especialmente aquellas que se caracterizan por ser nómadas. Describe varios   conflictos territoriales que enfrentan los pueblos indígenas, como los   relacionados con zonas de reserva forestal y baldíos que se yuxtaponen con   territorios ancestrales. Con base en estas consideraciones, asegura que la   propiedad comunal de posesión ancestral de los pueblos indígenas requiere ser   caracterizada, para lo cual, por ejemplo, han sido creadas instancias como la   Comisión Nacional de Territorios Indígenas y la Mesa Permanente de Concertación   de los Pueblos Indígenas (CNTI), las cuales infortunadamente no han sido   exitosas.    

Específicamente, en relación con la demanda, expresa que la   constitución de zonas de reserva campesina representa una amenaza para la   propiedad ancestral de los pueblos indígenas, pues en las zonas respecto de las   cuales se reclama la creación de la figura, existen territorios tradicionalmente   ocupados por ellos, e incluso títulos colectivos reconocidos. Aduce que incluso   ya han empezado a suscitarse conflictos entre campesinos e indígenas por esta   razón, como entre los campesinos del Catatumbo y el pueblo del resguardo Motilón   Bari. Por tanto, asevera que la constitución de reservas campesinas tiene el   potencial de afectar el derecho al territorio de los pueblos indígenas, derecho   que ha sido catalogado como de naturaleza fundamental.    

Agrega que los artículos acusados también lesionan el derecho a la   consulta previa, puesto que no la contemplan como requisito para la creación de   las zonas de reserva campesina.    

1.3.2.   Federación Colombiana de Municipios    

Solicita que se declaren exequibles los preceptos, con apoyo en los   siguientes argumentos:    

Afirma que el demandante parte de una premisa que no ha demostrado:   que los bienes baldíos en alguna época estuvieron ocupados por los pueblos   indígenas.    

Agrega que es necesario distinguir los territorios ancestrales de   los grupos étnicos de aquellos que, sin tener tal característica, quieren ser   ocupados y aprovechados por esos grupos. Indica que en relación con los   primeros, el demandante tiene razón en que debe efectuarse consulta previa, pero   no ocurre lo mismo con los segundos, “pues si el territorio no ha sido en el   pasado ocupado por los grupos étnicos, se hallan ellos en igualdad de   condiciones que los colonos, se están comportando como colonos ellos mismos,   luego mal pueden invocar su estatus protegido respecto de estos territorios”.    

1.3.3.   Incoder    

Solicita un fallo inhibitorio o, en su defecto, que los artículos   demandados se declaren exequibles, con fundamento en los siguientes motivos:    

En primer lugar, afirma que existe ineptitud sustantiva de la   demanda, toda vez que no concreta un cargo, pues no explica con suficiencia   jurídica las razones de inconstitucionalidad, ni los mandatos constitucionales   trasgredidos. Agrega que el actor se limita a afirmar simplemente que existe un   trato discriminatorio y desproporcionado porque, en su sentir, se afectan los   derechos ancestrales de los pueblos indígenas, sin advertir que el legislador   puede establecer diferencias en los derechos o incluso fijar límites legales o   enfoques diferenciales, regulaciones que no son discriminatorias. Sostiene que   los alegatos de la demanda desconocen el fondo del asunto, así como que las   categorizaciones en el ordenamiento rural no limitan el ejercicio de derechos.    

En segundo lugar, defiende la constitucionalidad de los preceptos   con apoyo en los argumentos que a continuación se resumen:    

Aduce que no es cierto que las zonas de colonización, de reserva   campesina y de desarrollo empresarial puedan crearse sin ningún tipo de   restricción, puesto que la ley 160 de 1994, el decreto 1777 de 1996 y el acuerdo   024 de 1996 del Incora prevén estrictos requisitos para el efecto. Por ejemplo,   la normativa referenciada prohíbe la conformación de zonas de reserva campesina   y zonas de desarrollo empresarial en resguardos indígenas y territorios   colectivos de comunidades afrocolombianas. Agrega que las figuras censuradas   buscan la estabilización y dignificación de la vida de la población campesina, y   representan herramientas de reforma agraria y desarrollo rural, de manera que   están dirigidas a la realización del mandato del artículo 64 superior. También   afirma que los requisitos previstos en la normativa vigente impiden la   afectación de los derechos territoriales de los pueblos indígenas y evitan   impactos negativos en los proyectos que dichos pueblos adelantan en sus   territorios.    

No obstante, precisa que el artículo 82 de la ley 160 sobre zonas   de desarrollo empresarial aún no ha sido reglamentado, de modo que es posible   que el reglamento que se expida “prevea la certificación por parte de la   Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, que verifique o no la   existencia de comunidades étnicas (…) a fin de establecer la procedencia de la   consulta previa”.    

Sostiene que las disposiciones bajo examen no vulneran el derecho a   la consulta previa, ya que (i) la ley 160 fue expedida antes de la   sentencia C-030 de 2008, momento que la Corte Constitucional, en la sentencia   C-253 de 2013, fijó como aquel a partir del cual tal exigencia es predicable de   las medidas legislativas; (ii) en el caso de las 6 zonas de reserva   campesina que se han conformado hasta la fecha, no fue necesaria la consulta   previa porque los territorios son habitados solamente por comunidades campesinas   y no se presentó ninguna reclamación por parte de pueblos indígenas; (iii)   en la actualidad y con base en el precedente constitucional, el Incoder viene   solicitando a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior la   expedición de certificaciones sobre presencia de grupos étnicos, antes de la   conformación de zonas de reserva campesina, con miras a determinar si es   requerido un proceso de consulta previa.    

Para terminar, manifiesta que los preceptos demandados desarrollan   el mandato constitucional de promoción del acceso progresivo de los campesinos a   la tierra–artículo 64 de la Constitución-.    

1.3.4.   Ministerio de Agricultura    

Solicita un fallo inhibitorio o, en su defecto, que los artículos   demandados se declaren exequibles, por las siguientes razones:    

Asegura que la demanda no satisface los requisitos de claridad,   certeza y especificidad, toda vez que la narración que hace el demandante es   confusa y no permite entender los motivos de inconstitucionalidad,   específicamente respecto de los derechos de los pueblos indígenas. Además, en   sentir del Ministerio, las disposiciones demandadas en ninguna parte se refieren   a comunidades indígenas, de lo que deduce que los cargos carecen de certeza.    

De otro lado, argumenta que de acuerdo con la sentencia C-253 de   2013, la consulta previa no es exigible a leyes que entraron en vigencia antes   de la sentencia C-030 de 2008, como es el caso de la ley 160 de 1994.    

Finalmente alega que los preceptos censurados no afectan   directamente a los pueblos indígenas y tribales, toda vez que la ley 160 protege   sus derechos, de manera que no debían ser materia de consulta previa.    

1.3.5.   Secretaría Jurídica de la Presidencia de   la República    

Manifiesta que, a la luz de la sentencia C-253 de 2013, la falta de   consulta previa de la ley 160 no constituye un vicio de inconstitucionalidad,   pues en el momento en que fue expedida tal requisito no era exigible al   Legislador. Por ello solicita que los artículos acusados se declaren exequibles.    

1.3.6.   Asociación Campesina del Valle del Río   Cimitarra    

Defiende la constitucionalidad de los preceptos acusados, por las   siguientes razones:    

Afirma que los artículos acusados desarrollan el derecho a la   igualdad de los campesinos, así como otros mandatos constitucionales tales como   la realización de función social y ecológica de la propiedad, la protección de   la diversidad étnica y cultural de la Nación, el deber de promoción del acceso   de los trabajadores rurales a la tierra, la protección de la producción de   alimentos a través de la priorización de las actividades agrícolas, pesqueras,   forestales, pecuarias y agroindustriales, la salvaguarda de la integridad y   diversidad de los recursos naturales, entre otros. Precisa que de acuerdo con la   jurisprudencia constitucional, el campesinado hace parte de la riqueza y   diversidad cultural de la Nación que debe ser protegida.    

Cita la resolución de las Naciones Unidas sobre los derechos de las   personas campesinas, la cual -asegura- sigue el mismo espíritu de la Declaración   de los Derechos de los Pueblos Indígenas, y resalta el reconocimiento por ese   documento de varios derechos de los campesinos, como los derechos a la tierra y   al territorio, a las semillas, a la protección del conocimiento tradicional y   sus prácticas agrícolas, a la información y a la tecnología agrícola, entre   otros. Asevera que las disposiciones demandadas también desarrollan estos   derechos y son acordes con el reconocimiento de los campesinos como actores con   derechos humanos que defender.    

Asegura que el cargo de omisión de consulta previa pretende crear   un conflicto entre comunidades agrarias y pueblos indígenas. Agrega que no es   cierto que se requiriera la consulta previa para la adopción de los artículos   bajo examen, ya que no afectan directamente a los pueblos indígenas y tribales,   pues las reservas campesinas son una figura del ordenamiento territorial, lo que   no significa que no deba existir para su constitución un acuerdo entre la   población campesina e indígena. Afirma al respecto:    

“Y es que el campesinado organizado ha ido más allá en la práctica   de lo que prescribe la ley, por ello hablamos de acuerdos para el ordenamiento   del territorio entre el pueblo oprimido (comunidades agrarias), caso Catatumbo y   Suroccidente, y no de consultas previas. Que a la postre y según la ley nacional   que pretende hacer suponer el accionante, solo consulta, no reconoce el   consentimiento ni mucho menos el culmen de la civilización que es el acuerdo”.    

Alega que afirmar –como pretende el demandante- que la existencia   en un mismo territorio de dos modelos de desarrollo afecta los derechos de los   pueblos indígenas y que no es posible la creación de zonas de reserva campesina   sin que previamente se haya delimitado su territorio, dejaría sin piso legal   todo el modelo de ordenamiento territorial colombiano. Explica que normas como   las leyes 388 de 1997 y 1454 de 2011 se expidieron sin que previamente hubiesen   sido delimitados los territorios ancestrales de los grupos étnicos ni con   consulta previa, pese a lo cual no se ha alegado que vulneren la autonomía   indígena.    

Señala que existen diferencias importantes que hacen que en este   caso no sea aplicable la jurisprudencia sobre consulta previa. Por ejemplo,   sostiene que la medida cuestionada no lesiona la cultura económica de las   comunidades protegidas por el Convenio 169 de la OIT, pues no versa sobre una   decisión de explotación de recursos naturales o desarrollo de infraestructura;   en criterio de la Asociación, “(…) los artículos demandados corresponden al   reconocimiento y protección de una práctica de economía campesina que por siglos   ha sido parte del acontecer agrario en territorios que de la misma forma han   sido espacios de convivencia”. Además, las zonas de reserva campesina, al igual   que los resguardos y los territorios colectivos, se encuentran ubicadas en   regiones que se han convertido en el último refugio de seres humanos que por   décadas han sido despojados de sus derechos humanos, y que han luchado   conjuntamente por la defensa del territorio.    

Aduce que declarar inexequibles los artículos censurados provocaría   la violación de los derechos humanos de los campesinos, específicamente su   derecho a la igualdad, por ello solicita a la Corte llevar a cabo una   interpretación pro hómine.    

Finalmente, recuerda que según la sentencia C-253 de 2013, la   omisión de consulta previa constituye un vicio de inconstitucionalidad solamente   en el caso de leyes expedidas después de que se profirió la sentencia C-030 de   2008, hipótesis en la que no se halla la ley 160 de 1994.    

1.3.7.   Ministerio de Ambiente    

Sostiene que los artículos demandados no lesionan la Constitución,   con fundamento en las siguientes consideraciones:    

Indica que los preceptos censurados persiguen importantes   finalidades como eliminar factores de desigualdad; promover el acceso progresivo   de los campesinos a la tierra, así como la distribución de la riqueza con   fundamento en el factor territorial; regular, limitar y ordenar la propiedad   rural; abolir la concentración y el acaparamiento de tierras baldías a través de   la adquisición o implantación de mejoras y el fomento de la pequeña propiedad   campesina; y, con el apoyo del Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo   Rural Campesino, evitar la descomposición de la economía campesina del colono   buscando su transformación en mediano empresario. Señala que dichas   disposiciones además complementan el corpus de derechos humanos, y desarrollan   varios artículos de la Carta Política como el 2, 7, 13, 25, 16, 58, 60, 64. 65,   332 y 334.    

De otro lado, alega que el actor omitió considerar que los   artículos 85, 86 y 87 de la Ley 160 garantizan el respeto de los territorios de   los pueblos indígenas, lo que hace que los artículos acusados, a partir de una   interpretación sistemática, deban declararse ajustados a la Constitución.    

Asegura que declarar inexequibles los artículos materia de censura   daría lugar a un déficit de protección de la población campesina, situación   incompatible con la cláusula de Estado Social de Derecho.    

Por último, en sentir del Ministerio, los artículos demandados no   debían someterse a consulta previa, toda vez que no afectan directa, particular   y específicamente a las comunidades indígenas, ya que (i) contienen una   regulación dirigida a todos los colombianos; (ii) su sujeto pasivo no son   los pueblos indígenas; (iii) no introducen elementos que violenten la   cosmovisión indígena; (iv) no utilizan como parámetro identificador    de su objeto de regulación elemento alguno que defina social, política o   culturalmente a alguna comunidad indígena; y (v) no afectan   específicamente a los indígenas, “(…) pues tanto campesinos, como   afrodescendientes, y población en general deberán respetar dentro del tráfico   jurídico las disposiciones que garanticen la convivencia armónica y plural de   todos los pueblos en el territorio Colombiano”.    

1.3.8.   Ministerio del Interior    

Señala que la presente demanda adolece de elementos que permitan   adelantar un juicio de constitucionalidad por parte de la Corporación porque   (i) no establece claramente el concepto de violación,  (ii) se fundamenta en una interpretación vaga y equivocada de los   artículos acusados, y (iii) se basa en apreciaciones subjetivas,   volitivas e intelectivas ajenas al objeto de la acción pública de   inconstitucionalidad.    

De otro lado, solicita que se declare la exequibilidad de las   disposiciones acusadas, ya que (a) la consulta previa no debe aplicarse   en el presente caso, pues el conjunto normativo no se refiere a poblaciones o   grupos que tengan un régimen exceptivo; y (b) las normas demandadas   atienden al mandato de garantizar el acceso a la propiedad del trabajador   campesino como actor social.    

1.3.9.   Asociación Nacional de Zonas de Reserva   Campesina (ANZORC)    

Solicitan se declare la exequibilidad de las disposiciones   acusadas, bajo las siguientes consideraciones:    

Explican que la ANZORC es un movimiento agrario que congrega a 53   procesos organizativos campesinos a nivel nacional y cuyo propósito esencial es   lograr el cumplimiento de la ley 160 de 1994 en lo que respecta a las zonas de   reserva campesina como figuras de ordenamiento territorial con objetivos   específicos: contener la expansión de la frontera agrícola, corregir los   fenómenos de inequitativa concentración o fragmentación económica de la   propiedad, crear condiciones para la adecuada consolidación y desarrollo   sostenible de la economía campesina, regular la ocupación y aprovechamiento de   las tierras baldías, crear y constituir una propuesta integral de desarrollo   humano sostenible, de ordenamiento territorial y de gestión política, facilitar   la ejecución integral de políticas de desarrollo rural, promover espacios de   concertación, entre otros.     

En relación con los cargos de la demanda, considera que deben ser   rechazados por su carácter falaz, ya que no hacen sino demostrar la falta de   conocimiento y comprensión del texto de la ley 160 de 1994 y sus normas   reglamentarias, así como de las condiciones de vida en los territorios rurales y   del deber del Estado de ordenar el territorio nacional a través de estrategias y   herramientas de carácter técnico.     

Así, frente al primer cargo que propone el accionante sobre la   creación sin restricciones de zonas de reserva campesina, manifiesta que el   artículo 3 del acuerdo 024 de 1996 proferido por el Incora establece concretas   prohibiciones al establecimiento de reservas campesinas en áreas del Sistema   Nacional de Parques Naturales, en resguardos de comunidades indígenas, en   territorios colectivos de comunidades afrodescendientes, en zonas de reserva   forestal y en zonas empresariales. Adicionalmente, sostiene que el acuerdo en   mención establece una serie de requisitos y una ruta de procedimientos   orientados a establecer la viabilidad y la constitución de las zonas de reserva   campesina.    

Respecto del cargo por desconocimiento de la consulta previa, alega   que la Corte Constitucional sentó un claro precedente en la sentencia C-030 de   2008 (reiterado en la sentencia C-253 de 2013), según el cual la consulta previa   para medidas legislativas sólo procede para aquellas promulgadas luego del año   2008, siempre y cuando afecten directa y específicamente a los grupos étnicos.    

Finalmente, sobre la afirmación de que las normas acusadas   profundizan y generan conflictos en los territorios indígenas, arguye  que   se articula con un repertorio de perjuicios y que es una tergiversación de las   complejas realidades rurales, caracterizadas por una persistente conflictividad   que debe ser atendida por el Estado. En este punto debe tenerse en cuenta   –continúa- que las comunidades campesinas han sido víctimas de los fenómenos de   violencia y marginalidad, al igual que las comunidades indígenas, y que el   establecimiento de zonas de reserva campesina tiene el potencial de constituir   un importante espacio de concertación y diálogo social que permita afrontar   adecuadamente las dinámicas del conflicto y la marginalidad.    

1.3.10.  Ministerio de Minas    

Solicita un fallo inhibitorio por las siguientes razones:    

Indica que aun cuando fue subsanada, la demanda sigue adoleciendo   de las falencias citadas en el auto inadmisorio. Luego de transcribir   jurisprudencia de esta Corporación sobre los requisitos mínimos que debe cumplir   la acción pública de inconstitucionalidad, arriba a la conclusión de que en la   presente demanda no se materializan los mencionados presupuestos, y por el   contrario, el accionante da un alcance equivocado a las normas que consideran   violan la Constitución.    

Asegura que no hay ningún cargo concreto sobre la forma cómo las   normas acusadas son violatorias del Convenio 169 de la OIT, la ley 21 de 1991 y   la Constitución Política, salvo la consideración personal del accionante sobre   que dichos artículos han debido surtir el trámite de la consulta previa. Agrega   que dicha interpretación es netamente subjetiva y no coincide con el espíritu de   las disposiciones, en las que además se hace expresa referencia a tierras   baldías y a un procedimiento previo a la constitución, el cual dado el caso,   debe ser consultado, de conformidad con la jurisprudencia constitucional.    

Como integrante del equipo técnico de la Asociación Nacional de   Reservas Campesinas, defiende la constitucionalidad de las normas acusadas bajo   los siguientes argumentos:    

La interviniente parte de definir el concepto de campesino, su   aporte a la sociedad, su situación de vulnerabilidad y desprotección, la noción   y antecedentes de las zonas de reserva campesina, para finalmente centrar su   argumentación en los principios de igualdad, progresividad y pro hominem.    

Así, dice que para efectos del análisis constitucional de la ley   160 de 1994, es necesario aludir al derecho a la igualdad, pues el campesinado,   siendo un tipo de población en situación de vulnerabilidad y configurándose como   minoría en este país al igual que otros grupos poblacionales, merece un   tratamiento similar, tal y como lo tienen las comunidades indígenas y   afrodescendientes. En ese orden de ideas, asevera que la efectividad de los   derechos al territorio y, por ende, a la vida digna de los campesinos es tan   importante como el de los pueblos indígenas y tribales. Indica que la figura de   las zonas de reserva campesina es uno de los instrumentos jurídicos que   salvaguardan los derechos de los campesinos ante un panorama de exclusión, y por   tanto la declaración de inconstitucionalidad dejaría sin instrumentos a la   población campesina para vivir dignamente en los territorios rurales.    

Por su parte, sostiene que la declaración de inconstitucionalidad   violaría el principio de progresividad porque dejaría sin piso las garantías   para que campesinos y campesinas puedan efectivizar el derecho al territorio, la   alimentación y demás derechos fundamentales  establecidos en la   Constitución de 1991.    

Finalmente, en relación con el principio pro hominem, manifiesta la   interviniente que éste debe ser una de las piedras angulares dentro del análisis   de constitucionalidad de la norma acusada, ya que el accionante pone en tensión   el derecho a la consulta previa con el derecho al territorio, la alimentación y   otros que cobran vida con las zonas de reserva campesina. En ese sentido, la   declaración de inconstitucionalidad sería una medida desproporcionada y   regresiva que no generaría efectos positivos para la garantía de los derechos   humanos.    

1.3.12.  Corporación Colectivo de Abogados Luis   Carlos Pérez    

Comienza por solicitar una providencia inhibitoria, toda vez que,   en su criterio, el actor solamente expone argumentos subjetivos, abstractos e   históricos, sin certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia.    

A continuación, defiende la constitucionalidad de los artículos   demandados, por las siguientes razones:    

Manifiesta que el Legislador en las disposiciones acusadas sólo   consagró de manera general la creación de las zonas de reserva campesina y de   desarrollo empresarial, limitándose a enunciar las legítimas y constitucionales   finalidades perseguidas: eliminar la concentración de la propiedad rural, el   acaparamiento de tierras baldías y fomentar la pequeña propiedad rural. Dichos   propósitos, señala, se adecuan a los postulados de un Estado Social de Derecho,   en especial con los artículos 64, 65 y 66 de la Constitución, los cuales   constituyen el fundamento de la acción del Estado para crear las condiciones   necesarias que permitan el acceso progresivo de los trabajadores agrarios a la   propiedad de la tierra, sin que ello signifique una vulneración o desmedro   directo y particular de las comunidades indígenas, o el desconocimiento del   Convenio 169 de la OIT, la ley 21 de 1991 o la Constitución.    

Agrega que en este caso no opera la obligatoriedad de la consulta   previa en tanto el marco normativo demandado no afecta de manera directa y   particular a las comunidades indígenas; aduce que el acceso progresivo a la   tierra, la promoción del desarrollo sostenible y la búsqueda de formas dignas de   supervivencia no es una medida que ponga en riesgo la integridad de los grupos   étnicos. En su lugar, afirma, las zonas de reserva campesina legitiman la   protección especial y constitucional del campo colombiano y, por tanto, la   discriminación positiva de que gozan las comunidades étnicas no es razón para la   exclusión de otros grupos históricamente marginados y en condiciones de   vulnerabilidad.     

1.3.13.  Centro de Investigación y Educación   Popular (Cinep)    

Defiende la constitucionalidad de las disposiciones objeto de censura   por las razones que se exponen a continuación:    

En primer lugar, afirma que suponer que la existencia de una norma   que permita la constitución de zonas de reserva campesinas pone en riesgo la   garantía de los derechos territoriales adquiridos y reconocidos a favor de los   pueblos indígenas, resulta contradictorio con la interpretación sistemática de   las normas jurídicas relevantes para la materia.  Para ello se refiere al   decreto 2164 de 1995, por medio del cual se resuelve el dilema de la   representación legal de los pueblos indígenas que habitan territorios   tradicionales y se señala que en las zonas de territorios tradicionales de los   pueblos indígenas se debe priorizar la adjudicación a estos grupos y la   constitución de resguardos para la protección de sus derechos territoriales.   Alega que según estos preceptos, la constitución de las zonas de reserva   campesina no puede hacerse en detrimento de los derechos territoriales de los   pueblos indígenas, ya que los territorios que ellos ocupan solo podrán   adjudicarse a ellos mismos.    

Por otra parte, indica que el procedimiento para constituir una zona   de reserva campesina no es solo una herramienta para la protección de los   derechos territoriales de las comunidades de campesinos, sino que también puede   comprenderse como una oportunidad para el reconocimiento de la existencia de   pueblos indígenas que habitan territorios tradicionales, toda vez que implica un   análisis detallado de las territorialidades presentes en el área en que se   pretende implantar la figura.    

Agrega que los procedimientos para la constitución de zonas de   reserva campesina, resguardos indígenas y tierras colectivas de las comunidades   negras deben armonizarse dentro de un mismo escenario de protección   constitucional, y las eventuales situaciones de vulneración de derechos   territoriales no deben resolverse mediante la exclusión del ordenamiento   constitucional de normas que reconocen derechos territoriales a otros grupos que   gozan de especial protección constitucional, sino por medio de la implementación   adecuada de procedimientos y garantías para el reconocimiento de derechos   territoriales de todos los sujetos colectivos titulares de esas garantías. En   este orden de ideas, explica que la declaración de inconstitucionalidad de las   normas demandadas sería una medida desproporcionada, ya que causaría un daño a   la protección de los derechos fundamentales de las comunidades campesinas, que   quienes encuentran en la constitución de zonas de reserva campesina un   procedimiento idóneo para la protección de su economía, cultura y formas de   vida.    

1.3.14.  Instituto Latinoamericano para una   Sociedad y un Derecho Alternativos (Ilsa)    

Solicita que la Corporación se declare inhibida para estudiar la   constitucionalidad de las disposiciones demandadas o, en subsidio, declare su   constitucionalidad, con base en los siguientes argumentos:    

Señala que existen aspectos que no fueron corregidos por el   demandante y que pueden generar un fallo inhibitorio, como los siguientes:   (i)  los argumentos esbozados no se orientan a sustentar la inconstitucionalidad de   la totalidad y de cada uno de los enunciados normativos demandados, pues el   accionante dirige su demanda contra los artículos 79, 80, 81, 82, 83 y 84 de la   ley 160 de 1994, pero los argumentos expuestos solo se orientan a algunos de los   apartados normativos, más concretamente a los artículos 79 (parcial) y 81 que   regulan aspectos concernientes a las zonas de reserva campesina; (ii)  tampoco se argumenta por qué los artículos 79 (parcial) y 80 contrarían el   Convenio 169 de la OIT y la Constitución Política; (iii) en el caso de   los artículos demandados se formulan argumentos indirectos, abstractos y   globales que no se relacionan directamente con los apartados normativos cuya   constitucionalidad se evalúa; y (iv)  no hay elementos de ataque con relación a la supuesta vulneración del Convenio   169 de la OIT, presentándose ausencia de certeza de los cargos.    

En segundo lugar, asevera que los argumentos expuestos no permiten   identificar cómo los artículos 79 (parcial) y 81 de la ley 160 de 1994 violan el   Convenio 169 de la OIT y el derecho a la consulta previa de los pueblos   indígenas y tribales. En ese sentido, el demandante únicamente se refiere al   párrafo segundo del artículo 79 de la ley 160 de 1994, lo que impide ver que el   artículo demandado consagra lo que es la finalidad de las actuaciones   adelantadas por el Incora en los procesos de colonización: la regulación,   limitación y ordenamiento de la propiedad rural. Así mismo, resalta que el   demandante no considera lo expuesto en el artículo 80 sobre las zonas de   reservas campesinas y por qué no afectan los territorios de grupos étnicos, ya   que su establecimiento obedece a características de orden agroecológico y   socioeconómico. Adicionalmente, continúa, es imperativo remitirse al Capítulo   XIV de la ley 160 de 1994, para evidenciar que lo que corresponde a tierras y   territorios, y saneamiento de resguardos indígenas es desarrollado en un   apartado distinto al analizado y regula aspectos previstos en el Convenio 169 de   la OIT. Teniendo en cuenta estas disposiciones, sostiene, los artículos   demandados no afectan a los pueblos indígenas y tribales, a las tierras,   territorios y resguardos o consejos comunitarios y, por tanto, las afirmaciones   del demandante sobre una promoción estatal para ocupar territorios indígenas y   el despojo de tierras ancestrales son infundadas.     

Señala que lo anterior lleva a concluir que en el caso bajo análisis   no aplicaba la consulta previa frente a medidas de carácter legislativo, ya que   el articulado del Capítulo XIII de la ley 160 de 1994 no presenta afectación a   los pueblos indígenas y tribales en relación con el contenido material de la   norma, por los sujetos en los que recae, ni por la materia que regula. En el   mismo sentido, la iniciativa de conformación de una zona de reserva campesina no   debe someterse a consulta previa, toda vez que la normativa que reglamenta la   figura impide su constitución en territorios indígenas y tierras que deban ser   tituladas colectivamente a comunidades negras.    

1.3.15.  Comisión Intereclesial de Justicia y Paz    

Aboga por la constitucionalidad de las normas acusadas con base en   las siguientes razones:    

Sostiene que los argumentos del demandante son de conveniencia y   parten de supuestos cuya constitucionalidad no es verificable de manera   jurídica, como que la figura de las zonas de reserva campesina promueve e   incentiva la colonización de tierras baldías en desmedro de posibles derechos   que podrían tener las comunidades étnicas.    

Así mismo, indica que el análisis del demandante ignora   deliberadamente que los artículos demandados hacen parte de todo un cuerpo   normativo, la ley 160 de 1994, que debe ser analizada sistemáticamente. De ese   modo, -continúa- se evidenciaría que la ley 160 de 1994 antes que atentar contra   los derechos territoriales de las comunidades étnicas, pretende, en la medida de   sus posibilidades, ser garantista de sus derechos, los cuales busca armonizar   con los derechos territoriales de las comunidades campesinas.     

Finalmente, hace un amplio recuento normativo y jurisprudencial   relacionado con la ley 160 de 1994 y los derechos territoriales de las   comunidades étnicas y campesinas para concluir que la protección a los derechos   territoriales de estas últimas comunidades no riñe con la protección de los   territorios ancestrales de las primeras.    

1.4.          CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO    

Solicita que se declare la inexequibilidad de las normas   demandadas, difiriendo los efectos de dicha declaratoria en el tiempo, con base   en las siguientes consideraciones:    

Señala que de la simple lectura de las disposiciones demandadas se   puede concluir que afectan, en forma directa y específica, a los pueblos   indígenas y tribales en cuyos territorios se ha constituido o puedan llegar a   crearse zonas de reserva campesina, zonas de desarrollo empresarial o zonas de   colonización. Por tanto, asevera que el proyecto de ley debió ser sometido a   consulta, para dar a esos pueblos la oportunidad de participar en el proceso de   discusión.    

Sostiene que a pesar de que la ley en comento dispone en el inciso   noveno del artículo 69 que “[n]o podrán hacerse adjudicaciones de baldíos donde   estén establecidas comunidades indígenas o que constituyan su hábitat, sino   únicamente y con destino a la constitución de resguardos indígenas”, ello   no es suficiente para obviar la obligación de consultar el proyecto de ley con   dichos grupos.  Por lo tanto, al no existir prueba alguna sobre la   realización de dicho proceso, se deduce que se omitió, por lo que se impone   concluir que los artículos 79, 80, 81, 82, 83 y 84 adolecen de un vicio   insubsanable en su proceso de formación, por lo que deben ser excluidos de   manera inmediata del ordenamiento jurídico.    

Ahora bien, teniendo en cuenta que la citada declaración de   inexequibilidad dejaría un vacío total en relación con las zonas de reserva   campesina, desarrollo empresarial y colonización, solicita a la Corte   Constitucional diferir los efectos de la declaración por el tiempo que considere   necesario para que el Legislador expida las disposiciones que corrijan la   situación.    

1.5.          PRUEBAS RECAUDADAS    

Por medio de auto del 27 de agosto de 2013, el Magistrado   Sustanciador solicitó las siguientes pruebas:    

“SEGUNDO.- OFICIAR al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y al Incoder,   para que en el término de diez (10) días hábiles contados a partir de la   notificación del presente auto, se sirvan remitir a esta Corporación un informe   en que se indique:    

a)          Cuáles son las zonas de colonización, de   reserva campesina y de desarrollo empresarial que existen en la actualidad, de   conformidad con los preceptos demandados. Se solicita precisar en el informe la   ubicación geográfica de esas zonas –preferiblemente por medio de un mapa- y las   razones en las que se fundamentó su creación.    

b)        En qué casos se han llevado a cabo procesos de   consulta previa con pueblos indígenas y/o tribales para efectos de la   constitución de las zonas referidas. Se solicita precisar respecto de los casos   en los que no se han llevado a cabo consultas, las razones por las cuales no   fueron realizadas.    

c)         Cuáles son los requisitos para la constitución   de cada tipo de zona y cuál es el proceso que debe surtirse para su creación. Se   solicita precisar las normas reglamentarias de los artículos acusados, así como   otro tipo de normativa administrativa relacionada con la materia.    

TERCERO.- OFICIAR a los   secretarios generales del Senado de la República y de la Cámara de   Representantes, para que en el término de diez (10) días hábiles contados a   partir de la notificación del presente auto, se sirvan remitir a esta   Corporación copia completa de los antecedentes legislativos de la ley 160 de   1994.    

CUARTO.- OFICIAR al Ministerio del Interior para que en el término de diez (10) días   hábiles contados a partir de la notificación del presente auto, se sirvan   remitir a esta Corporación un informe en el que indique:    

a)        Si se han llevado a cabo procesos de consulta   previa para la constitución de zonas de colonización, de reserva campesina y de   desarrollo empresarial, de conformidad con los preceptos demandados. En caso   afirmativo, en qué casos y con qué resultados.    

b)     Cuál es el mapa de ubicación de los pueblos   indígenas y tribales del país. Se solicita diferenciar entre resguardos,   propiedades colectivas y territorios ancestrales protegidos.”    

En cumplimiento de estas órdenes, se recaudó la siguiente   información:    

1.5.1.   Ministerio del Interior    

La entidad informa que según su Sistema de Información y Gestión   para la Gobernabilidad Democrática –SIGOB-, así como los archivos de la   Dirección de Consulta Previa, no existe información sobre procesos de consulta   previa que se hayan adelantado para la constitución de zonas de colonización,   reserva campesina o desarrollo empresarial.    

También indica que de conformidad con las bases de datos del   Incoder la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom, y la Dirección de   Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, existen 707   resguardos indígenas reconocidos y titulados –información a 2012-, 55 resguardos   coloniales, 565 parcialidades indígenas reconocidas, 181 Consejos Comunitarios   de Comunidades Negras, 1.422 organizaciones de comunidades negras, un pueblo   raizal -perteneciente al Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa   Catalina- y 10 comunidades Rom.    

Señala que las resoluciones 000002 del 4 de enero de 1973 y 837 del   28 de agosto de 1995 reconocen como territorio ancestral protegido, el área de   la Línea Negra de los cuatro pueblos indígenas de la Sierra Nevada.    

Finalmente, adjunta mapas que muestran la ubicación específica de   las comunidades relacionadas.    

1.5.2.   Ministerio de Ambiente    

Manifiesta que en la actualidad existen 6 zonas de reserva   campesina, establecidas entre 1997 y 2002, ubicadas en las siguientes regiones:   el Guaviare, Caquetá –reserva Plato Balsillas ubicada en el municipio de San   Vicente del Caguán-, Sur de Bolívar –municipios de Arenal y Morales-,   Cundinamarca –reserva Cabrera en la provincia de Sumapaz-, Putumayo –reserva   Bajo Cuembí y Comandante en el municipio de Puerto Asís-, y Medio Magdalena –   reserva Valle del Río Cimitarra-.    

Indica que en la actualidad no se han creado zonas de desarrollo   empresarial.    

Señala que normativa relacionada con la materia se halla en la ley   164 de 1994, el decreto 1777 de 1996 y el acuerdo 024 de 1996 emitido por la   Junta Directiva del Incora.    

En relación con el parágrafo 2 del artículo 1 del decreto 1777 de   1996, explica que el artículo 210 del decreto-ley 28111 de 1974 dispone que   cuando por razones de utilidad pública o de interés social sea necesario   realizar dentro de las áreas de reserva forestal actividades económicas que   impliquen remoción de bosques, cambios en el uso de los suelos, o cualquier   actividad distinta al aprovechamiento racional de los bosques, se deberá   realizar de manera previa la respectiva sustracción del área de reserva   forestal. Precisa que según el artículo 5 de la ley 99 de 1993 y el numeral 14   del artículo 2 del decreto 3570 de 2011, el Ministerio de Ambiente es la   autoridad competente para sustraer áreas de las reservas forestales nacionales,   de modo que cuando se identifiquen áreas al interior de una reserva forestal   nacional que se requiera sustraer con fines de adjudicación como tierras   baldías, el Incoder debe presentar ante el Ministerio de Ambiente la respectiva   solicitud de sustracción, para lo cual debe sujetarse a lo dispuesto en las   resoluciones 293 de 1998 –sobre la elaboración del plan de manejo ambiental de   la sustracción-, 629 de 2012 –sobre requisitos y procedimiento para la   sustracción de áreas de reserva forestal de la ley 2 de 1959 para los programas   de reforma agraria y desarrollo rural de los que trata la ley 160 de 1994 y   medidas de restitución en el marco de la Ley de Víctimas-, y 168 de 2013 –sobre   el procedimiento para la sustracción definitiva con miras a la adjudicación de   terrenos baldíos a entidades territoriales para actividades de bajo impacto.    

1.5.3.   Incoder    

Sobre las zonas de colonización, explica que surgieron con   la ley 135 de 1961, la cual preveía la creación de reservas para el desarrollo   de procesos de colonización especial. Indicó que bajo la vigencia de esa ley   fueron destinadas a colonización especial varias áreas de la reserva forestal de   la Amazonía. Precisó que la ley 160 de 1994 revivió la figura, pero aún no ha   sido reglamentada y por ello no existen en la actualidad reservas de esta   índole.    

A continuación relaciona las zonas de reserva campesina que   han sido reconocidas mediante acto administrativo:    

        

DEPARTAMENTO                    

ZONA    

GEOGRÁFICA                    

RESOLUCION CONSTITUCIÒN Y FECHA                    

EXTENSIÒN HECTAREAS                    

POBLACIÒN   

CUNDINAMARCA                    

MUNICIPIO DE CABRERA                    

046-Nov-07-2000                    

44.000                    

9300   

PUTUMAYO                    

BAJO CUEMBÌ Y COMANDANTE-MUNICIPIO PUERTO ASÌS                    

069-Dic-18-2000                    

22.000                    

4700   

BOLIVAR                    

MUNICIPIOS DE MORALES Y ARENAL                    

054- Junio-22-1999                    

29.110                    

3500   

GUAVIARE                    

MUNICIPIOS DE SAN JOSE DEL GUAVIARE,EL RETORNO Y CALAMAR                    

0054-Dic-18-1997                    

463.600                    

14.054   

CAQUETA                    

REGION CUENCA DEL RIO PATO Y VALLE DE BALSILLAS MUNICIPIO DE SAN           VICENTE DEL CAGUAN                    

0055-Dic-18-1997                    

88.401                    

7.500   

ANTIOQUIA-BOLIVAR    

                     

MUNICIPIOS DE YONDO Y REMEDIOS EN           ANTIOQUIA;    

CANTAGALLO-SAN PABLO EN BOLIVAR                    

028-Dic-10-2002                    

184.000                    

35.810      

Afirma que de acuerdo con la ley 160 de 1994 y el decreto   reglamentario de las zonas de reserva campesina, éstas constituyen una figura de   ordenamiento social, ambiental y productivo encaminada a la solución de   conflictos socio económicos y ambientales en áreas geográficas que por sus   condiciones agroecológicas y socioeconómicas así lo requieren, así como a la   protección y fortalecimiento de las economías campesinas.    

Sostiene que la figura de las reservas campesinas fue puesta a   prueba en el marco del “Proyecto Piloto de Zonas de Reserva Campesina”,   implementado bajo la dirección del Ministerio de Agricultura con la   participación del Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura   –IICA-, y financiado por el Banco Mundial. Asegura que el informe final del   proyecto da cuenta de los impactos positivos de la implementación de la figura y   por ello recomienda el diseño de un Programa Nacional de Zonas de Reserva   Campesina. Agrega que en la evaluación del proyecto que llevó a cabo la   Universidad Javeriana, se demuestra la oportunidad y viabilidad de las referidas   zonas para el desarrollo de alternativas de “consolidación y estabilización de   las comunidades rurales, con base en la definición de los derechos de propiedad   sobre los territorios, el desarrollo de actividades productivas sostenibles y el   apoyo a procesos de autogestión”.    

A efectos de ilustrar las motivaciones que llevaron al   reconocimiento de las zonas de reserva campesina que existen en la actualidad,   la entidad aporta copia de las resoluciones de constitución.    

También aclara que el artículo 3 del acuerdo 024 de 1996 del Incora   prohíbe la constitución de zonas de reserva campesina en aquellos territorios   reconocidos como resguardos indígenas o territorios colectivos de comunidades   afrodescendientes. Explica también que en las 6 zonas de reserva campesina que   existen “(…) no ha sido pertinente la realización de procesos de consulta   previa, dado que las poblaciones y comunidades de los territorios en los que se   han constituido son campesinas. Es decir que no habitan en tales territorios   poblaciones étnicas que ostenten del derecho a la consulta previa, ni se   presentaron en el momento de constitución, ni hasta la fecha, reclamaciones de   comunidades étnicas que vean impactados sus territorios o modos de vida por el   reconocimiento de estas zonas o por las acciones propias de su implementación   dentro del territorio delimitado ni en su área de influencia”.    

Manifiesta que de entre los procesos de delimitación de zonas de   reserva campesina en curso, solamente se involucran directa o indirectamente   comunidades étnicas en los casos de Montes de María y Catatumbo. Al respecto   explica:    

“En el primer caso, en la actualidad se encuentra en desarrollo el   proceso orientado a garantizar el derecho a la consulta previa a comunidades   indígenas y afrodescendientes, el cual viene siendo diseñado de forma concertada   con las comunidades étnicas y campesinas, con el apoyo técnico de la Pontificia   Universidad Javeriana en el marco del Convenio No. 00589 entre ésta y el   Incoder, como parte del procedimiento de delimitación y constitución de dos   zonas de reserva campesina que han sido propuestas por el gobierno nacional.    

En el caso del Catatumbo, el área delimitada proyectada para ser   reconocida como zona de reserva campesina coincide en una parte con la Zona de   Reserva Forestal de la Serranía de los Motilones, por lo que se viene   adelantando el procedimiento de sustracción de la misma con destino eventual a   zona de reserva campesina como alternativa de ordenamiento productivo, social y   ambiental del área a sustraer. Sobre esta área el Ministerio del Interior   certificó la necesidad de llevar a cabo la Consulta Previa, la cual se encuentra   en proceso de preparación para su realización.    

En el área restante que corresponde al polígono comprendido por un   sector del municipio de Tibú, no presenta conflicto con los resguardos del   pueblo Barí y otros, de acuerdo con lo señalado por la Dirección de Consulta   Previa del Ministerio del Interior en la certificación en la que indica que en   el área proyectada no se registra presencia de comunidades negras,   afrocolombianas, raizales, palenqueras, indígenas ni rom (…).    

Sin embargo, vale la pena señalar que aun cuando no existe   conflicto, a esta propuesta de delimitación de zona de reserva campesina, se ha   llegado luego de un proceso de diálogos y concertación entre el pueblo Barí y   las comunidades campesinas, en el marco de las cuales se ha acordado excluir de   tal delimitación, los territorios sobre los cuales el pueblo Barí tiene   aspiración de ampliación de sus resguardos, pero en los cuales existe una   importante población campesina. A esta realidad, las comunidades campesina y   Barí han creado la Mesa Intercultural, espacio de concertación autónomo, en el   cual se espera discutir y dar trámite a los conflictos territoriales-culturales,   dando lugar a fórmulas de convivencia intercultural respetuosa de las   respectivas identidades.”    

Para terminar su referencia a las zonas de reserva campesina, aduce   que los requisitos para su creación están consignados en el decreto 1777 de 1996   y el acuerdo 024 de 1996 del Incora.    

Por último, en relación con las zonas de desarrollo empresarial,   manifiesta que la reglamentación aún no ha sido expedida; sin embargo, aseguró   que el Incoder ha venido desarrollando acciones tendientes a la definición de   criterios y metodologías pertinentes para su constitución.    

Por ejemplo, relata que dentro del Plan de Acción del Incoder y   como estrategia integrada en el proyecto de implementación del ordenamiento   productivo, regularización y protección de las tierras a nivel nacional, se   reconocen las zonas de desarrollo empresarial como una herramienta para impulsar   el desarrollo regional de manera focalizada y articulada con otras propuestas   dirigidas al mismo fin. Asevera que bajo esa premisa, celebró el convenio 637 de   2011 con la Corporación Misión Rural, cuyo objeto fue aunar los recursos y   esfuerzos para generar estrategias, metodologías e instrumentos para la   conformación y gestión de tales zonas. Las estrategias y lineamientos producto   de ese convenio –continúa- dieron lugar a la creación del Observatorio   Territorial del municipio de La Primavera en el departamento del Vichada, el   cual formuló un modelo cooperativo como estrategia para la creación de una de   esas zonas.    

2.       CONSIDERACIONES    

2.1.          COMPETENCIA    

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4°, de   la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y   decidir definitivamente sobre la demanda de la referencia, pues las   disposiciones acusadas hacen parte de una ley de la República.    

2.2.          EXAMEN DE LA APTITUD DE LA DEMANDA    

2.2.1.   Varios intervinientes solicitan a la Corte   emitir un fallo inhibitorio, puesto que consideran que la demanda no cumple con   los requisitos de claridad, certeza, especificidad y suficiencia. En su sentir,   el actor no desarrolla razones de inconstitucionalidad, sino consideraciones de   carácter subjetivo y personal que no tienen en cuenta que las normas acusadas en   ningún momento se refieren a comunidades indígenas.    

2.2.2.   Lo primero que advierte la Sala es que los   cargos de la demanda cuestionan únicamente la creación de zonas de reserva   campesina, figura con la que no se relacionan directamente todos los artículos   acusados. En efecto, si bien es cierto los preceptos censurados hacen parte del   capítulo XIII de la ley 160 cuyo título es “COLONIZACIONES, ZONAS DE RESERVA   CAMPESINA Y DESARROLLO EMPRESARIAL”, el artículo 82 alude específicamente a las   zonas de desarrollo empresarial y el 83 a la posibilidad de adjudicación de   baldíos ubicados en esas mismas zonas a ciertas personas jurídicas. Dado que los   artículos  82 y 83 de la ley 160 se refieren a figuras diferentes a las   zonas de reserva campesina, la Sala concluye que frente a ellos no existen   cargos y por ello se abstendrá de pronunciarse sobre su constitucionalidad.    

La Corporación entiende entonces que los cargos de la   demanda se dirigen contra los artículos 79 –sobre criterios orientadores de los   procesos de colonización, los cuales incluyen la creación de zonas de reserva   campesina-, 80, 81 y 84 –sobre pautas para la definición de zonas de reserva   campesina-.    

2.2.3.   En relación con los artículos 79, 80, 81 y   84, a juicio de la Sala, sí se formulan cargos claros, ciertos, específicos y   suficientes. En efecto, el demandante identifica con claridad como preceptos   constitucionales lesionados, los derechos al territorio y a la consulta previa   de los pueblos indígenas y tribales; explica con mediana suficiencia las razones   por las cuales considera que esos derechos son violados e incluso formula   algunos ejemplos para respaldar sus afirmaciones; y sus cargos se construyen a   partir de una interpretación prima facie razonable de los artículos   demandados.    

En vista de que la demanda es apta en relación con los artículos   79, 80, 81 y 84, pasa la Sala a identificar los problemas jurídicos que el   presente debate suscita.    

2.3.          PROBLEMAS JURÍDICOS    

2.3.1.   El demandante sostiene que los artículos   79, 80, 81, 82, 83 y 84 de la ley 160 de 1994 “Por la cual se crea el Sistema   Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se establece un   subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de   la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones” son contrarios al Convenio   169 de la OIT -que hace parte del bloque de constitucionalidad-, específicamente   a los derechos al territorio y a la consulta previa de los pueblos indígenas y   tribales, por los dos siguientes clases  de argumentos:    

En segundo lugar, argumenta que las disposiciones en cuestión   lesionan el derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa, ya que no   fueron consultadas en relación con las normas demandadas que les afectan   directamente tampoco prevén tal requisito para que puedan crearse las zonas de   reserva campesina. Señala que la falta de previsión de la consulta previa (i)   incita a la colonización de territorios ancestrales de los grupos étnicos,   (ii) impide que los pueblos indígenas y tribales recuperen sus territorios,   y (iii) como consecuencia de los dos problemas anteriores, pone en riesgo   la supervivencia de dichos pueblos.    

2.3.2.   El Ministerio Público apoya la demanda en   cuanto al argumento de que los artículos demandados debieron ser objeto de   consulta previa. En su sentir, de la simple lectura de los preceptos se deduce   la afectación directa a los pueblos indígenas y tribales, lo que lleva   necesariamente a concluir que la consulta era un requisito del trámite   legislativo.    

2.3.3.   Varios intervinientes también apoyan la   demanda, pero porque consideran que efectivamente en las áreas en las que puede   reclamarse la creación de zonas de reserva campesina pueden existir territorios   ancestrales de los pueblos indígenas, de modo que los artículos acusados tienen   el potencial de afectar su derecho al territorio.    

En vista de esta afectación, también alegan que los artículos   demandados debieron exigir el adelantamiento de procesos de consulta previa   cuando se advierta la presencia de comunidades indígenas y tribales en las zonas   correspondientes.    

2.3.4.   Otros intervinientes se oponen a los   argumentos del demandante, con fundamento en las siguientes razones: (i)   los artículos demandados persiguen importantes finalidades desde la perspectiva   constitucional, como promover el acceso progresivo de los campesinos a la tierra   y mejorar sus condiciones de vida; (ii) la ley 160 de 1994 fue expedida   antes de que se profiriera la sentencia C-030 de 2008, de modo que según la   sentencia C-253 de 2013 no debía ser consultada; (iii) el decreto 1777 de   1996 y el acuerdo 024 de 1996 del Incora prohíben la conformación de zonas de   reserva campesina en resguardos y territorios colectivos de comunidades   afrodescendientes; (iv) en el caso de las 6 zonas de reserva campesina   que se han conformado hasta la fecha, no fue necesaria la consulta previa porque   los territorios son habitados solamente por comunidades campesinas y no se   presentó ninguna reclamación por parte de pueblos indígenas; (v) en la   actualidad y con base en el precedente constitucional, el Incoder viene   solicitando a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior la   expedición de certificaciones sobre presencia de grupos étnicos, antes de crear   de zonas de reserva campesina; (vi) la creación de las zonas en cuestión   sólo puede hacerse previa con concertación con las comunidades involucradas, lo   que va más allá de la consulta previa; y (vii) la medida a la que aluden   los artículos censurados no afecta directamente a los pueblos indígenas y   tribales, ya que (a) se dirige a todos los colombianos, (b) su   sujeto pasivo no son los pueblos indígenas, (c) no introducen elementos   que violenten la cosmovisión indígena, (d) no utilizan como parámetro   identificador de su objeto de regulación elemento alguno que defina social,   política o culturalmente a alguna comunidad indígena, (e) no lesiona la   cultura económica de aquellas, y (f) no versa sobre sobre explotación de   recursos naturales en sus territorios.    

2.3.5.   En este orden de ideas corresponde a la   Sala analizar si los artículos 79, 80, 81 y 84 de la ley 160 de 1994   (i)  lesionan el derecho al territorio de los pueblos indígenas y tribales al   permitir la creación de zonas de reserva campesina en áreas que pueden coincidir   con territorios ancestrales de tales pueblos; (ii) vulneran el derecho a   la consulta previa en la medida que no fueron sometidos a ese proceso con las   comunidades étnicas; y (iii) desconocen también el derecho a la consulta   previa al no exigir ese procedimiento dentro del trámite de constitución de las   zonas de reserva campesina. Para resolver estos problemas jurídicos, la Sala   previamente abordará la configuración constitucional de los derechos al   territorio y a la consulta previa de los pueblos indígenas y tribales. Con   fundamento en estas consideraciones estudiará la constitucionalidad de los   artículos demandados.    

2.4.          EL DERECHO AL TERRITORIO DE LOS PUEBLOS   INDÍGENAS Y TRIBALES    

2.4.1.   La protección de los territorios   ancestrales de los pueblos indígenas y tribales es un derecho fundamental de   titularidad colectiva, íntimamente relacionado con los derechos de aquellas   comunidades a la identidad cultural y, por ende, a su subsistencia como grupos   étnico social y culturalmente diferenciados.    

Su fundamento constitucional se halla en el artículo 63 de la   Constitución, así como en los artículos 13, 14, 15,   16, 17 18 y 19 del Convenio 169 de la OIT –parte del bloque de   constitucionalidad-, y el artículo 21 de la de la   Convención Americana de Derechos Humanos sobre el derecho a la propiedad privada[1].[2]    

Sobre el ámbito de protección de este derecho, se destacan las   siguientes consideraciones:    

2.4.2.   Este Tribunal ha señalado, en concordancia   con los artículos 13[3]  y 14.1[4]  del Convenio 169, que la protección constitucional del territorio no se   restringe a los terrenos adjudicado de forma colectiva a los grupos étnicos,   sino que también abarca los lugares de significación religiosa, ambiental o   cultural para ellos, así como la totalidad del hábitat que ocupan o utilizan de   alguna otra manera, aunque estén por fuera de los límites físicos de los títulos   colectivos.    

En ese sentido, en la sentencia T-955 de 2003[5], se recordó   que del reconocimiento del derecho al territorio colectivo, de acuerdo con la   normativa nacional e internacional, se desprende la obligación del Estado de   respetar la relación de los pueblos con sus territorios, entendiendo por   territorio “lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los   pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra manera”.[6]    

La controversia se suscitó porque Madereras del Darién realizaba   explotación maderera dentro del territorio adjudicado colectivamente A una   comunidad afrocolombiana. Los demandantes alegaban que la empresa había obtenido   la licencia respectiva de manera irregular con la autorización del anterior   representante legal del Consejo Comunitario, quien había sido removido por uso   indebido de recursos. El acta de nombramiento del representante, que se   encontraba registrada y con fundamento en la cual se había otorgado la   autorización, se encontraba en proceso de apelación ante el Ministerio del   Interior. Para la fecha del fallo, el recurso aún no había sido resuelto. La   Corte tuteló el derecho de los demandantes al territorio, reconoció que el   territorio objeto de la disputa había sido un terreno baldío adjudicado por el   Incora a la comunidad, y ordenó la suspensión de la explotación.    

De forma similar, en la sentencia T-693 de 2011[7], a propósito   de la revisión de una acción de tutela interpuesta por dos comunidades indígenas   contra las empresas que construyeron un oleoducto en su territorio ancestral y   las autoridades que otorgaron los respectivos permisos, se reiteró que el   derecho al territorio cobija las tierras ocupadas ancestralmente por los pueblos   indígenas y tribales, y en las que desarrollan sus actividades tradicionales.   Por esta razón, en vista de que existía evidencia de que el oleoducto funcionaba   sobre el territorio ancestral de las comunidades accionantes y que se   construcción se adelantó sin llevar a cabo consulta previa, la Corte concedió el   amparo y ordenó un proceso consultivo con miras a determinar los daños de tipo   cultural causados a los peticionarios.    

2.4.3.   Respecto a los deberes que se desprenden   para el Estado y para las comunidades, es especialmente importante las sentencia   T-955 de 2003 en la que la Corporación, con fundamento en el Convenio 169 de la   OIT, recordó que el reconocimiento del derecho al territorio se traduce en   deberes específicos para el Estado como los siguientes:    

·           La determinación de las propiedades y   posesiones de las comunidades mediante la delimitación de los espacios   efectivamente ocupados.    

·           La salvaguardia de los derechos de las   comunidades a utilizar las tierras que no son exclusivamente ocupadas por ellas,   pero a las que han tenido históricamente acceso para el desarrollo de   actividades tradicionales y de subsistencia.    

·           La protección especial y efectiva del derecho   de los pueblos a utilizar, administrar y conservar sus recursos naturales.    

·           Cuando no sea posible, reconocer a los grupos   étnicos derechos sobre los recursos naturales de sus territorios colectivos,   (i)  llevar a cabo procedimientos de consulta previa, (ii) permitir la   participación de las comunidades en los beneficios que reporten tales   actividades siempre que sea posible, y (iii) disponer una indemnización   equitativa a favor de las comunidades por cualquier daño que sufran.    

·           Prever sanciones apropiadas contra toda   intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no   autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y adoptar instrumentos que impidan tales intromisiones.    

·           La regulación del uso colectivo de las áreas de   bosque para aprovechamiento forestal persistente debe   ser elaborada por la entidad administradora de dichos recursos en forma   concertada con las comunidades.    

También se recordó que la propiedad colectiva tiene una función   social y ecológica que se manifiesta en deberes como los siguientes en cabeza de   las comunidades –recogidos por ejemplo en la ley 70 para el caso de comunidades   afrocolombianas-:    

·           Usar, gozar y disponer de los recursos   naturales existentes en sus territorios con criterios de sustentabilidad y con   respeto de las limitaciones legales.    

·           Obtener autorizaciones de las respectivas   autoridades ambientales para adelantar explotaciones forestales persistentes en   los bosques o con fines comerciales.    

·           Garantizar la persistencia de los recursos   naturales cuando se haga uso de ellos.    

·           Conservar, mantener o propiciar la regeneración   de la vegetación protectora de aguas; garantizar mediante un uso adecuado la   persistencia de ecosistemas especialmente frágiles, como los manglares y   humedales, y proteger y conservar las especies de fauna y flora silvestre   amenazadas o en peligro de extinción.    

·           Desarrollar prácticas de conservación y manejo   compatible con las condiciones ecológicas de sus territorios.    

2.4.4.   Otra sentencia que se destaca es la   sentencia T-693 de 2011, en la que se indicó que el derecho al territorio otorga   a los pueblos indígenas y tribales prerrogativas como las siguientes:    

“(i) El derecho a la constitución de resguardos en territorios que las   comunidades indígenas han ocupado tradicionalmente;    

(ii) El derecho a la protección de las áreas sagradas o de especial importancia   ritual y cultural, incluso si están ubicadas fuera de los resguardos;    

(iii) El derecho a disponer y administrar sus territorios;    

(iv) El derecho a participar en la utilización, explotación y conservación de   los recursos naturales renovables existentes en el territorio,[8] y    

(iv) El derecho a la protección de las áreas de importancia ecológica.”[9]    

Estos contenidos fueron examinados con detalle en la referida   sentencia, razón por la cual se cita in extenso:    

“4.5.3.1. Derecho a constituir resguardos    

El derecho a la constitución de resguardos en los territorios que las comunidades indígenas han ocupado   ancestralmente, fue protegido por la Corte Constitucional en la sentencia   T-188 de 1993.[10] En este   fallo, se tuteló el derecho de dos comunidades que habían solicitado en   repetidas ocasiones a la entidad administrativa de ordenamiento agrario, la   constitución de un resguardo en el territorio que habitaban ancestralmente, para   solucionar problemas de convivencia. La Corte concluyó que, del material   probatorio se desprendía que la omisión de la autoridad competente de tramitar   el procedimiento de constitución de resguardos había contribuido de manera   directa a la vulneración del derecho a la paz y a la amenaza del derecho a la   vida que se cierne sobre los miembros de las parcialidades indígenas en   conflicto. Al respecto, manifestó:    

“El derecho fundamental a la propiedad colectiva de los grupos   étnicos lleva implícito, dada la protección constitucional del principio de   diversidad étnica y cultural, un derecho a la constitución de resguardos en   cabeza de las comunidades indígenas.”    

Posteriormente, en la sentencia T-652 de 1998[11]  se amparó el derecho del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, entre otras razones,[12]  porque su territorio había sido arbitrariamente seccionado por el Gobierno en   dos resguardos, a pesar de que no existía solución de continuidad en el   territorio.  En esa oportunidad, la Corte señaló que la constitución de los   resguardos debe “(…) partir del respeto por el derecho a la personalidad de   cada uno de los pueblos indígenas y raizales; para efectos jurídicos, estos   pueblos deben ser identificados aplicando el artículo 1°, numerales 1 -literal   b)-, y 2 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, o el   artículo 2° del Decreto 2001 de 1988”.    

4.5.3.2. Protección de áreas sagradas y de importancia cultural    

Con relación al derecho a la protección de las áreas sagradas o   de especial importancia ritual y cultural, incluso si están ubicadas fuera   de los resguardos, se observa que el Convenio 169 acoge un concepto amplio de   territorio, al indicar que se consideran como tal, aquellas áreas de una   comunidad que comprenden, no sólo las tituladas o habitadas, sino también   aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades   tradicionales[13],   sagradas o espirituales.    

Bajo este entendido, el territorio viene a ser el lugar donde las   comunidades indígenas pueden desenvolverse según su cultura, su saber y sus   costumbres. Es decir, un espacio físico bajo la influencia cultural y control   político de sus propias costumbres.    

Al respecto, debe tenerse en cuenta que el vínculo de los pueblos   indígenas con el territorio va mucho más allá de la concepción material de las   cosas, pues aquel parte de componentes espirituales, de la relación del hombre   con la tierra. Según la cosmovisión indígena, algunos seres animados encarnan   una “multitud de fuerzas benéficas o maléficas; todas ellas imponen pautas de   comportamiento que deben ser rígidamente respetadas. Para muchos pueblos,   especies determinadas de árboles eran veneradas y protegidas, y veíanse en el   pasado grandes bosques intocados de ellas; se conoce por las crónicas de la   conquista que, por ejemplo, en la sabana de Bogotá los muiscas mantenían unos   bosques de altísimas palmas de ramos y palmas de cera a las cuales veneraban,   hasta el obispo Cristóbal de Torres mandó talar y destruir el bosque entero para   extirpar la idolatría”[14].     

Del mismo modo, para los pueblos indígenas, la tierra, al   vincularla con los seres humanos, es vista como un lugar espiritual que cuenta   con sitios sagrados, con bosques, lagos, montañas, ríos, etc. Vale aclarar que   esa vinculación del ser humano con el territorio no necesariamente está escrita,   es algo que se vive en el día a día, razón por la que uno de los factores que   permite definir al territorio como tradicional es la existencia de sitios para   la subsistencia, como la caza y la pesca, y los sitios claves que tienen valor   espiritual o cultural para la respectiva comunidad. [15]     

Al respecto, esta Corporación en sentencia SU-383 de 2003,[16]  manifestó:    

Otros aspectos a tener en cuenta para la delimitación de la entidad   territorial indígena son la concurrencia de intereses en los lugares sagrados   -como lo advierte el profesor Clemente Forero de la Universidad Nacional[17]-   y  el ‘cambio frecuente de asentamiento’, ‘[característica básica] del   patrón de uso del medio de los cazadores y recolectores[18]’   del noroeste amazónico colombiano.    

Ahora bien, la delimitación político administrativa actual, es sólo   uno de los referentes a valorar en la delimitación de la entidad territorial   indígena para efectos de su derecho a ser consultados, porque como lo informa el   profesor Orlando Fals Borda, dicha delimitación no concuerda con la real   ubicación de los pueblos indígenas, aspecto que reconocido por el Constituyente   al disponer en el artículo 290 constitucional la adecuación de los límites de   las entidades territoriales[19]”.    

Sobre el vínculo espiritual de los pueblos indígenas y tribales con   el territorio, la Corte Interamericana[20]  manifestó:    

“La tierra significa más que meramente una fuente de subsistencia   para ellos; también es una fuente necesaria para la continuidad de la vida y de   la identidad cultural de los miembros del pueblo Saramaka. Las tierras y los   recursos del pueblo Saramaka forman parte de su esencia social, ancestral y   espiritual. En este territorio, el pueblo Saramaka caza, pesca y cosecha, y   recogen agua, plantas para fines medicinales, aceites, minerales y madera. Los   sitios sagrados están distribuidos en todo el territorio, a la vez que el   territorio en sí tiene un valor sagrado para ellos.”    

Finalmente, de acuerdo con el antropólogo y sociólogo Rodolfo   Stavenhagen Gruenbaum[21],  la ocupación ancestral de la tierra se establece en términos “de   continuidad histórica de un grupo que durante siglos ha mantenido una identidad   y de la cual deriva precisamente su situación actual en el país del que se   trate.  El hecho es que por razones de cambios históricos, depresiones   económicas, violencia, guerras civiles y presiones del sistema económicamente   dominante, que durante siglos ha presionado y confinado a los indígenas a zonas   que los primeros invasores, los colonos y luego las grandes empresas, no han   apetecido, los grupos de indígenas se han visto obligados a buscar nuevos   hábitats, para poder mantener esa continuidad histórica sin la intervención de   fuerzas extrañas, para mantener su libertad y su derecho de vivir como ellos lo   entienden”.    

En este mismo sentido, el profesor Herinaldy Gómez de la   Universidad del Cauca, en el concepto técnico que presentó a la Corporación con   ocasión del caso bajo estudio, afirmó que “el ámbito territorial de una   comunidad étnica no hace referencia exclusiva a lo jurídicamente asignado o   reconocido como de su propiedad, sino que también implica aquellas fronteras o   espacios donde la comunidad étnica desarrolla prácticas tradicionales   fundamentales para su pervivencia étnica y cultural.”    

Las anteriores consideraciones y demás elementos de la cosmovisión   indígena, han sido determinantes en el propósito de los estados de construir un   derecho internacional que reconozca y haga efectiva la protección de los   derechos de los pueblos indígenas y tribales.    

Vale la pena mencionar que el territorio de las comunidades étnicas   así entendido ha sido protegido por esta Corporación en sede de tutela y de   control de constitucionalidad. Por ejemplo, en la sentencia C-030 de 2008[22],  la Corte observó que las previsiones de la ley forestal  eran   susceptibles de provocar efectos apreciables en áreas del territorio que, si   bien no han sido formalmente delimitadas como territorios indígenas, o no han   sido asignadas como propiedad colectiva de las comunidades negras, sí hacen   parte del hábitat natural de tales comunidades, de modo que su afectación puede   alterar significativamente el modo de vida de las mismas. Precisó la Corte que   las comunidades establecen una estrecha relación con su entorno, más allá de las   fronteras formales de sus territorios, y que la ley forestal podía tener impacto   importante en aspectos como la conservación de la biodiversidad, la presión   sobre la tierra, el manejo de los recursos hídricos, y la cultura, razón por la   cual fue declarada inexequible.    

Más recientemente, en la sentencia T-547 de 2010[23],  la Corte ordenó suspender la construcción de un puerto que se venían   adelantando en una zona sagrada de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada   de Santa Marta, debido a que la intervención no había sido consultada y para el   momento del fallo estaba lesionando el derecho a la integridad cultural de las   comunidades.    

4.5.3.3. Derecho a administrar el territorio    

De otro lado, el derecho de las comunidades indígenas a   administrar su territorio fue reconocido en la sentencia T-257 de 1993[24].   En esta decisión la Corte se negó a tutelar el derecho a la libertad de   locomoción de una comunidad evangélica a la que una comunidad indígena había   negado autorización para el uso de una pista aérea ubicada en su resguardo.    

En la citada providencia, se señaló que las entidades territoriales   indígenas, como cualquier entidad territorial, gozan de plena autonomía para la   administración de sus asuntos. Incluso, se destacó que su autonomía es mayor,   teniendo en cuenta que, además de las consideraciones generales sobre   autogobierno del artículo 287 de la Carta Política, se añaden las prerrogativas   específicas en materia de costumbres de gobierno, lengua, justicia y elecciones,   consagradas en los artículos 330, 10º, 246 y 171, respectivamente.    

4.5.3.4. Derecho a participar en la utilización, explotación y   conservación de recursos naturales    

Sobre el derecho a participar en la utilización, explotación y   conservación de los recursos naturales renovables ubicados en el territorio,   la Corte Constitucional se pronunció en sentencia C-891 de 2002[25],   en la que señaló: “de la concepción holística de territorio que ostentan los   pueblos indígenas se puede concluir que la explotación de recursos naturales   yacentes en territorios ancestrales hace parte de su esfera vital y de su forma   de relacionarse directamente con la naturaleza, así como de su legado cultural y   socio-económico”.    

Igualmente, en sentencia C-620 de 2003[26] estableció   esta Corporación: “la Carta impone a las comunidades indígenas la   obligación de velar por la preservación de los recursos naturales existentes en   sus territorios y, correlativamente, prescribe que en las decisiones que otras   autoridades adopten respecto de la explotación de los mismos, se propiciará la   participación de los representantes de las respectivas comunidades”.    

Así las cosas, en aras de garantizar la diversidad étnica y   cultural de la nación colombiana y en especial el derecho al territorio de las   comunidades étnicas, resulta necesario tener en cuenta que, en un sentido   amplio, el territorio constituye no sólo aquel espacio que los pueblos   interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera, sino también las tierras   que no están exclusivamente ocupadas por ellos, pero han tenido tradicionalmente   acceso a ellas para sus actividades tradicionales y de subsistencia.    

4.5.3.5. Derecho a la protección de las áreas de importancia   ecológica    

Con la Constitución de 1991 se modificó profundamente la relación   normativa de la sociedad con la naturaleza; al elevarse a rango superior, dentro   del ordenamiento jurídico colombiano, la protección del medio ambiente. En efecto, uno de los principios fundamentales del nuevo régimen   constitucional es la obligación estatal e individual de proteger las riquezas   culturales y naturales de la Nación.[27]    

Con relación a la noción de función ecológica de la propiedad, la   doctrina ha señalado que la misma “i) implica un cambio en la relación   jurídica del hombre y las comunidades con la naturaleza, relación basada en el   respeto y la protección; ii) está basada en el principio ético de la equidad   intergeneracional; y iii) se relaciona directamente con nuevas exigencias e   incluso limitaciones al derecho de propiedad individual y colectiva para   garantizar el desarrollo sostenible.”[28]    

De otro lado, dicha protección también recae sobre zonas de   relevancia ecológica las comunidades étnicas, utilizadas para la preservación de   sus prácticas ancestrales e incluso, sobre aquellas relacionadas con su   subsistencia, es decir, territorios en los que sus integrantes se dedican a la   caza, siembra y recolección conforme a sus usos y costumbres.  Lo anterior,   toda vez que se encuentra comprometido no solo el derecho al medio ambiente sino   también a la soberanía alimentaria.”    

2.4.5.   Por último, en otro grupo de fallos, la   Corte ha sostenido que el derecho al territorio conlleva la obligación de las   autoridades de tramitar oportunamente las solicitudes de titulación colectiva   elevadas por los pueblos indígenas y tribales.    

Por ejemplo, en la sentencia T-909 de   2009[31],   al revisar los fallos de instancia dictados dentro del proceso promovido por el   Consejo Comunitario de la Cuenca del Río Naya contra el Incoder y la Unidad   Nacional de Tierras Rurales (UNAT), por dilatar injustificadamente el trámite de   su solicitud de titulación colectiva de varias tierras de la cuenca del río   Naya, la Corte aseguró que una dilación de 10 años no solamente constituye una   vulneración del derecho al debido proceso administrativo, sino también un   desconocimiento directo del principio de protección de la diversidad étnica y   cultural, teniendo en cuenta la íntima relación que existe entre este principio   y la protección del territorio de las comunidades étnicas y su supervivencia   como grupo culturalmente diferenciado. A juicio de la Corte, el Estado tiene la   obligación de atender oportunamente las solicitudes de titulación colectiva de   las comunidades, así como de acompañarlas y asesorarlas durante el respectivo   trámite, y no puede trasladarles las consecuencias de sus problemas de   coordinación interinstitucional.[32]  Por estas razones, se ordenó dar una respuesta a la solicitud de titulación a   más tardar en junio de 2010.    

Posteriormente, en la sentencia T-680 de 2012[33], al revisar   los fallos de instancia proferidos dentro de la acción de tutela instaurada por   el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad Comunera de Gobierno   Rural de Isla del Rosario contra el Incoder, debido a que después de varios   años, no había dado respuesta a la solicitud de titulación colectiva de parte de   las islas elevada por la comunidad, la Corte ordenó resolver la solicitud de   forma rápida y sugirió la revisión de un acto administrativo que en 1986, llevó   a la definir las islas como baldíos de reserva de la nación y, por tanto, no   adjudicables.    

Esta sentencia también es importante porque, de un lado,   implícitamente reitera la posición del Consejo de Estado en el sentido de que   pueden ser materia de titulación colectiva a comunidades afrodescendientes,   territorios ubicados en cualquier lugar del país, no solamente en la cuenca del   Pacífico[34];   y de otro, llama la atención sobre la necesidad de revisar casos en los que se   ha negado titulación colectiva a partir de criterios netamente formales que   riñen con el nuevo paradigma introducido por la Constitución de 1991[35].    

Más recientemente, en la sentencia T-009 de 2013[36], a propósito   de la revisión de una acción de tutela interpuesta por una comunidad indígena   ubicada en el Vichada, que reclamaba desde hacía más de 14 años la titulación   colectiva de su territorio ancestral y, por tanto, la constitución de un   resguardo, este Tribunal reiteró la obligación del Incoder y demás autoridades   involucradas de tramitar dentro de términos razonables ese tipo de peticiones.   En el caso concreto, tuteló los derechos al debido proceso, a la   autodeterminación de los pueblos, entre otros, de la comunidad accionante y   ordenó al Incoder continuar el proceso de reconocimiento del resguardo y   culminarlo en un término máximo de 6 meses contados a partir del estudio   socioeconómico de la comunidad. De esta sentencia también se destaca el   reconocimiento de que la falta de protección de los territorios de los pueblos   indígenas y tribales, los hace más vulnerables ante el fenómeno de despojo y   limita sus posibilidades de autodeterminación, así como de beneficiarse del   sistema general de participaciones en temas como salud y educación.    

2.4.6.   En resumen, los pueblo indígenas y tribales   tienen un derecho constitucional a la protección de sus territorios, entendidos   como los “hábitat de las regiones que ocupan o   utilizan de alguna otra manera” –artículo 13.2 del Convenio 169 de la OIT. Se   trata de un derecho fundamental ligado a su derecho a la identidad cultural y,   por ende, a su derecho a la subsistencia como grupo étnico diferenciado. El   derecho se ejerce sobre todos los recursos naturales del territorio, salvo los   recursos no renovables y el subsuelo. De su reconocimiento se desprenden varios   deberes a cargo del Estado y de los miembros de las comunidades, en virtud de la   función ecológica y social de la propiedad. Algunos de los deberes del Estado   son la delimitación y protección de los espacios efectivamente ocupados; la   protección de la utilización y administración que las comunidades dan de los   recursos naturales ubicados en sus territorios; la realización de procedimientos   de consulta previa cuando se vayan a adoptar medidas legislativas o   administrativas con incidencia sobre los territorios, la garantía de   participación de los grupos en la toma de decisiones que se relacionen con sus   territorios, y la resolución oportuna de las solicitudes de titulación   colectiva, entre otros. Las comunidades por su parte deben usar y disponer de   los recursos naturales con criterios de sustentabilidad y teniendo en cuenta la   fragilidad de los ecosistemas, entre otros deberes.    

2.5.          EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS   PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES    

La jurisprudencia constitucional ha reconocido que la   consulta previa es un derecho fundamental de titularidad grupal de los pueblos   indígenas y tribales, relacionado estrechamente con sus derechos a la participación y a la libre determinación.[37] A   continuación se analizan los alcances de este derecho:    

2.5.1.  Tipos de decisiones que se deben consultar    

De forma reiterada ha señalado la jurisprudencia   constitucional que el derecho de consulta previa previsto en el literal a) del   artículo 6° del Convenio 169 de la OIT, se predica de las decisiones que puedan   afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales[38].    

2.5.1.1.                                         Para determinar cuándo una medida afecta   directamente a dichos pueblos, esta Corporación ha acudido a varios criterios   que a continuación se resumen:    

En la sentencia C-030 de 2008[39],   en la que se declaró inexequible la ley 1021 de 2006   “Por la cual se expide la Ley General Forestal” ante la omisión de   consulta previa, esta Corporación enunció como criterios que pueden ser útiles   para distinguir medidas que conciernen directamente a los pueblos indígenas, los   siguientes: (i) alteración del estatus de una comunidad étnica, bien sea   porque la decisión en cuestión le impone restricciones o gravámenes, o por el   contrario le confiere beneficios; (ii) introducción de   regulaciones específicas dirigidas a las comunidades étnicas minoritarias;   (iii) implementación de medidas redactadas en términos generales, pero cuyo   contenido repercute de manera directa en dichas comunidades; (iv)   regulación de aspectos sobre su relación con el territorio; y (v)   regulación de otras materias reguladas en el Convenio 169 de la OIT.    

En   el caso concreto, a la luz de los anteriores parámetros, la Sala observó que la   ley 1021 de 2006 afectaba directamente a los pueblos indígenas y tribales, ya   que “establec[ía] políticas generales, definiciones,   pautas y criterios, que en cuanto que de aplicación general, pueden afectar las   áreas en las que se encuentran asentadas las comunidades, lo cual, a su vez,   puede repercutir sobre sus formas de vida y sobre la relación tan estrecha que   mantienen con el bosque.”    

También se destaca la sentencia C-175 de 2009[40],   en la que se declaró inconstitucional la ley 1152 de 2007 “por la cual se dicta   el Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto Colombiano de   Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras disposiciones”, por pretermisión   del procedimiento de consulta previa. De conformidad con este fallo, otro   criterio a tener en cuenta es la vinculación intrínseca de una decisión con la   definición de la identidad étnica de los pueblos indígenas y tribales. A la luz   de este criterio y los demás definidos en la jurisprudencia previa, la Sala   Plena concluyó que la ley concernía directamente a los referidos pueblos “(…)   en razón de la especial connotación que el territorio tiene para estos pueblos,   al igual que por la existencia de disposiciones particulares y concretas en el   EDR que los afectan directamente.” De esta forma se reconoció que la relación   con el territorio es un elemento de la definición de la identidad étnica de los   pueblos indígenas y afrocolombianos.    

En la sentencia C-366 de 2011[41], a propósito   de una demanda contra la ley 1382 de 2010 “Por la cual se modifica la Ley 685 de   2001 Código de Minas”, se formularon los siguientes criterios:    

“(i) cuando la medida tiene por objeto regular   un tópico que, por expresa disposición constitucional, debe ser sometido a   procesos de decisión que cuenten con la participación de las comunidades   étnicas, como sucede con la explotación de recursos naturales; (ii)  cuando a pesar que no se trate de esas materias, el asunto regulado por la   medida está vinculado con elementos que conforman la identidad particular de las   comunidades diferenciadas; y (iii) cuando a pesar de tratarse de una   medida de carácter general, regula sistemáticamente materias que conforman la   identidad de las comunidades tradicionales, por lo que puede generarse bien una   posible afectación, un déficit de protección de los derechos de las comunidades   o una omisión legislativa relativa que las discrimine.”    

En resumen, algunas pautas que pueden orientar la labor de análisis   de afectación directa a los pueblos indígenas y tribales son: (i) alteración del estatus de   las comunidades porque se imponen restricciones o conceden beneficios; (ii)   introducción de regulaciones específicas dirigidas a los pueblos indígenas y   tribales; (iii)  adopción de normas redactadas en términos generales, pero que regulan sistemáticamente materias que conforman la identidad de las   comunidades tradicionales o que repercuten en ellas de mayor manera; (iv) expedición de regulaciones sobre las materias   definidas en el Convenio 169 de la OIT y otros tópicos que por expresa disposición constitucional, debe ser sometido a   procesos de decisión que cuenten con la participación de las comunidades étnicas;   e (v) implementación de regulaciones de materias vinculadas con la   definición de la identidad étnica de los pueblos indígenas y tribales.    

2.5.1.2.                                         Con fundamento en estos criterios, la Corte   ha explicado que deben someterse a consulta previa medidas como las siguientes:    

2.5.1.2.1.                                         Decisiones administrativas relacionadas   con proyectos de desarrollo, tales como licencias ambientales, contratos de   concesión y concesiones mineras, decisiones sobre construcción de   infraestructura, entre otros    

Parte importante de la jurisprudencia en la materia se ha   concentrado en medidas administrativas –especialmente licencias ambientales y   contratos de obra o concesión- ligadas a proyectos de desarrollo que afectan   directamente a las comunidades étnicas, particularmente decisiones que permiten   la explotación o el aprovechamiento de recursos naturales ubicados en sus   territorios. Por ejemplo, en la sentencia SU-039 de 1997[42],   la Corte tuteló el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad   indígena U’wa, debido a que el Ministerio de Medio Ambiente había otorgado   licencia ambiental a Occidental de Colombia Inc. para realizar actividades de   explotación de hidrocarburos en áreas del resguardo de la comunidad, sin llevar   a cabo un proceso previo de consulta.    

Un año más tarde, en la sentencia T-652 de 1998[43], la Corte   tuteló el derecho a la consulta previa del pueblo Embera del Alto Sinú debido a   que las autoridades ambientales habían otorgado licencia ambiental para la   construcción de una represa en su territorio sin consultarlos.[44]    

También es necesario resaltar la sentencia T-769 de 2009[45],  en la que la Corte tuteló el derecho a la consulta previa, entre   otros, de la Comunidad Bachidubi, Resguardo Río Murindó, debido a que se había   concedido autorización a la Compañía Muriel Mining Corporation  para la   exploración y explotación de una mina de cobre, oro y molibdeno en los   departamentos de Antioquia y Chocó, proyecto Mandé Norte, sin consultar con   antelación a sus miembros. En consecuencia, la Corporación ordenó suspender las   actividades de exploración y explotación hasta que no fuera agotada la consulta   y se materializara el consentimiento libre, informado y previo.    

Posteriormente, en la sentencia T-547 de 2010[46], en la que la   Corte revisó los fallos de instancia dictados dentro de la acción de tutela   interpuesta por los pueblos Kogi, Arhuaco, Kankuamo y Wiwa de la Sierra Nevada   de Santa Marta contra los ministerios de Interior y Ambiente y otras   autoridades, con ocasión del inicio de las obras de Puerto Brisa, la Corte   precisó que los actos administrativos que preceden el desarrollo de un proyecto   de infraestructura –en ese caso portuaria-, como la respectiva licencia   ambiental, así como la ejecución misma del proyecto, deben ser consultados   previamente a las comunidades étnicas, no solamente cuando el proyecto se ubica   dentro de los resguardos de las comunidades, sino también cuando se planea   realizarlos en territorios de usos ancestrales y donde las comunidades   desarrollan prácticas tradicionales.    

En la sentencia T-745 de 2010[47],  la Corte tuteló los derechos de la comunidad afrocolombiana asentada en la   isla Barú a la participación y a la consulta previa, debido a que la alcaldía de   Cartagena celebró el contrato de concesión vial N° VAL-02-06 con el Consorcio   Vial Isla Barú para el estudio, diseño y construcción de la vía trasversal Barú   y de las entradas a los puertos de los poblados de la Isla, Ararca, Santana y   Barú, sin llevar a cabo previamente el proceso de consulta a la comunidad. Por   ello se ordenó suspender la ejecución del proyecto hasta que se realizará la   respectiva consulta.    

En la sentencia T-1045A de 2010[48],   la Corte amparó el derecho a la consulta previa de la comunidad afrocolombiana   perteneciente al Consejo Comunitario del corregimiento La Toma, municipio de   Suárez, Cauca, el cual había sido vulnerado por el otorgamiento un particular de   una concesión minera para la explotación aurífera, dentro del territorio de su   asentamiento ancestral.    

En la sentencia T-129 de 2011[49],   la Corte amparó los derechos a la consulta previa y a la integridad y   supervivencia cultural, entre otros, de la etnia Embera-Katío ubicada en los   resguardos Chidima-Tolo y Pescadito, departamento de Chocó, ya que varias   entidades públicas como los ministerios de Ambiente, Interior y Minas, Codechoco   y las alcaldías de municipios como Acandí y Ungía, por acción u omisión,   permitieron que se adoptarán decisiones como (i) dar inicio a la   construcción de una carretera para la conexión de Colombia y Panamá en el   resguardo, y (ii) conceder permisos mineros y permitir la explotación   minera en el área de influencia del pueblo Embera-Katío sin llevar a cabo   primero un proceso de consulta. Por ello se ordenó suspender todas las   actividades de prospección, exploración -legal e ilegal- o similares en materia   minera que puedan afectar a las comunidades indígenas, así como la construcción   de la carretera. En este caso, la Corte además precisó que la consulta debe   hacerse antes no sólo de comenzar la exploración de los recursos naturales, sino   de llevar a cabo las actividades de prospección.[50]    

2.5.1.2.2.                                         Presupuestos y proyectos de inversión   financiados con recursos del presupuesto nacional que conciernan directamente a   los pueblos indígenas y tribales    

Por ejemplo, de acuerdo con la sentencia C-461 de 2008[51],   la consulta previa también debe realizarse antes de la elaboración de los   presupuestos y la ejecución de proyectos de inversión financiados con recursos   del presupuesto nacional que afecten directamente a las comunidades indígenas.   Por ello se declaró la exequibilidad condicionada de la ley 1151 de 2007 “por la   cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, “en el entendido de   que se suspenderá la ejecución de cada uno de los proyectos, programas o   presupuestos plurianuales incluidos en la misma que tengan la potencialidad de   incidir directa y específicamente sobre pueblos indígenas o comunidades étnicas   afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la   consulta previa específica exigida por el bloque de constitucionalidad, de   conformidad con las pautas trazadas para ello por la jurisprudencia   constitucional”.[52]    

2.5.1.2.3.                                         Decisiones sobre la prestación del   servicio de educación que repercutan en los pueblo indígenas y tribales de forma   directa.    

Así, de la mano de la “Guía para la aplicación del Convenio 169 de   la OIT”, la Corporación ha precisado que las decisiones relacionadas con la   prestación del servicio público de educación dentro de los territorios de las   comunidades étnicas deben someterse a consulta previa. Por ejemplo, en la   sentencia T-116 de 2011[53],   la Corte tuteló los derechos a la consulta previa y a la cultura, entre otros,   de la comunidad indígena Páez de la Gaitana, departamento del Cauca, por cuanto   la Institución Educativa Promoción Social de Guanacas y sus sedes, la cual   atendía un porcentaje importante de miembros de la comunidad, había sido   declarada establecimiento educativo oficial por el decreto 0591 de 2009 y, por   tanto, excluida de la política de etnoeducación, sin que se consultara   previamente a la comunidad. En este caso el Ministerio de Educación –una de las   entidades demandadas- alegaba que el colegio no se ubicaba dentro del territorio   de la comunidad y que por ello no era necesaria la consulta. La Corte, por el   contrario aclaró que “al tenor del artículo 6 del Convenio 169 de OIT,   la obligación de adelantar la consulta previa se activa en presencia de   cualquier medida que afecte directamente a una comunidad étnica y no solamente   con aquellas que se ejecuten en su territorio”.[54]    

2.5.1.2.4.                                         Medidas legislativas que conciernen   directamente a los pueblos indígenas y tribales    

A partir del año 2001, la Corte comenzó a discutir si el deber de   consulta previa se extiende a los proyectos de ley. En un comienzo la Corte   adoptó una postura restringida y aseguró que dado que ni la Constitución   ni la ley orgánica que regula el procedimiento legislativo exigen la consulta   previa en el procedimiento de aprobación de un proyecto ley, la consulta no es   necesaria en estos casos. Así, en la sentencia C-169 de 2001[55],   en la que se analizó la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria por   el cual se creó una circunscripción electoral especial para que las comunidades   afrocolombianas, la Corte consideró que la omisión de consulta no viciaba la   constitucionalidad de la medida.    

A partir de la sentencia C-030 de 2008[56],   la Corte abandonó esta posición. En efecto, en ese fallo se declaró   inexequible la Ley Forestal –ley 1021 de 2006 – por no haber sido consultada a   las comunidades afrocolombianas e indígenas antes de su aprobación legislativa,   pese a que ninguna ley o decreto ordenaba la consulta de manera explícita.[57]  La Corte expresó:    

“En primer lugar, tratándose específicamente de   medidas legislativas, es claro que el deber de consulta no surge frente a toda   medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas,   sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente, evento en   el cual, a la luz de lo expresado por la Corte en la Sentencia C-169 de 2001, la   consulta contemplada en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT deberá   surtirse en los términos previstos en la Constitución y en la ley.”    

Esta tesis ha sido reiterada en todos los fallos   posteriores que han versado sobre la misma controversia[58], y se ha   extendió a los actos legislativos[59],   las leyes aprobatorias de tratados[60]  y los proyectos de leyes estatutarias[61]  como modalidades de medidas legislativas.    

Finalmente, es necesario mencionar la sentencia C-253 de 2013[62],   en la que a propósito de una demanda contra la ley 70 de 1993, se precisó el   precedente y se fijó la siguiente regla:    

“(…) la Corte adoptará una línea jurisprudencial en materia de   exigibilidad de la consulta previa, respecto de medidas legislativas o   administrativas anteriores a la sentencia C-030 de 2008. En adelante, este   parámetro de control de constitucionalidad, se aplicará exclusivamente a   aquellas leyes y medidas tramitadas con posterioridad a la citada sentencia.”    

2.5.1.3.    En resumen, de acuerdo con el Convenio 169   y la jurisprudencia constitucional, el mecanismo de   consulta allí previsto debe surtirse no solamente ante decisiones que versen   sobre de la explotación de recursos naturales existentes en territorios   pertenecientes a las comunidades étnicas, sino también en casos que   involucren decisiones administrativas y legislativas que afecten directamente o   comprometan intereses propios de los pueblos indígenas y tribales.    

2.5.2.         Finalidad de la consulta    

La Corte ha precisado que la consulta previa tiene las   siguientes finalidades: (i) dotar a las comunidades de conocimiento pleno   sobre los proyectos y decisiones que les conciernen directamente, así como sobre   los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en   ejecución; (ii) ilustrar sobre la manera como la ejecución de los   referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo de los elementos   que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica, política,   etc.; (iii) brindar la oportunidad a las comunidades para que libremente   y sin interferencias extrañas, mediante la convocatoria de sus integrantes o   representantes, valoren conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto,   sean oídas en relación con las inquietudes y pretensiones que tengan en lo que   concierne a la defensa de sus intereses, y puedan pronunciarse sobre la   viabilidad del proyecto.[63]    

Es por ello que la jurisprudencia ha resaltado que con la consulta   previa se debe buscar el consentimiento libre e informado de las comunidades   étnicas frente a las medidas que puedan afectar directamente sus intereses. Tal   consentimiento es además indispensable cuando las medidas, entre otros casos   extremos, “(i) impliquen el traslado o desplazamiento de las comunidades   por la obra o el proyecto; (ii) estén relacionados con el almacenamiento   o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (iii)  representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad   étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma, entre otros”.[64]  En estos casos, dada la gravedad de sus posibles consecuencias, el deber de las   autoridades de llevar a cabo procesos de concertación con las comunidades   étnicas se refuerza, sin que ello signifique en modo alguno que se dote a las   comunidades de un poder de veto.    

2.5.3.  Características del proceso de consulta    

Teniendo en cuenta la finalidad de la consulta previa, la Corte ha   resaltado las siguientes características que debe tener el proceso:    

2.5.3.1.                                         En la sentencia SU-039 de 1997[66],   la Corte dejó claro que no puede tener el valor de consulta previa “(…) la   información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un   proyecto de exploración o explotación de recursos naturales. Es necesario que se   cumplan las directrices antes mencionadas, que se presenten fórmulas de   concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta manifieste, a   través de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con   dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social   y económica” (negrilla fuera del texto original).    

Por eso, en el caso que dio lugar a dicho pronunciamiento, la Corte   estimó que una reunión de divulgación de un proyecto en la que no se brinda   oportunidad a los representantes de las comunidades de pronunciarse, no puede   hacer las veces de una consulta previa. En el mismo sentido se pronunció la   Corte en la sentencia C-175 de 2009[67],   al indicar que las audiencias públicas en el trámite legislativo no agotan el   requisito de consulta.    

2.5.3.2.                                         En segundo lugar, como se indicó en las   sentencias C-208 de 2007[68]  y C-461 de 2008[69],   antes de llevar a cabo la consulta previa en estricto sentido, se deben realizar   conversaciones preliminares –una especie de preconsulta- con la comunidad o   comunidades concernidas, cuya finalidad es identificar las instancias de   gobierno local y los representantes de la comunidad, así como socializar el   proyecto, y concertar la metodología de la consulta.[70]    

2.5.3.3.                                         Adicionalmente, la consulta debe realizarse   indefectiblemente antes de que se comience el proyecto de explotación (incluso   desde la formulación del proyecto y antes del inicio de las actividades de   prospección) o se tome la decisión normativa que concierne a los pueblos   indígenas y tribales directamente. La Corte precisó en la sentencia SU-039 de   1997[71]  que actuaciones posteriores a la adopción de la decisión no pueden subsanar el   vicio que se genera por la ausencia de consulta previa.[72] En el mismo   sentido se manifestó la Corporación en la sentencia C-702 de 2010[73],   en la que afirmó que la omisión de la consulta antes de dar inicio al trámite   legislativo es un vicio insubsanable que da lugar a la declaración de   inconstitucionalidad de cualquier medida legislativa.    

2.5.3.4.                                         Este Tribunal también ha precisado que el   proceso de consulta debe regirse por el mutuo respeto y la buena fe entre las   comunidades y las autoridades públicas. El que la consulta se rija por el   principio de buena fe significa que los procesos no deben ser manipulados y que   debe existir un ambiente de confianza y claridad, para lo cual es necesario que   los participantes sean dotados de información suficiente y oportuna.    

2.5.3.5.                                         Con miras a   lograr que las comunidades étnicas estén plenamente instruidas de la propuesta y   sus implicaciones, y puedan tomar decisiones informadas, las autoridades que   dirigen el proceso consultivo deben velar por que las comunidades estén   acompañadas por la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación,   cada una dentro de sus órbitas de competencia, y siempre y cuando así lo   soliciten los respectivos grupos.[74]    

2.5.3.6.                                         Para esta Corporación, la consulta debe   tener efectos sobre la decisión a adoptar.[75]  La efectividad de la consulta se refiere entonces al deber de las autoridades de   dar valor a la palabra de los pueblos involucrados.    

2.5.3.7.                                         Así las cosas, para que la consulta previa   cumpla con su finalidad y sea un mecanismo eficaz y útil de participación, es   necesario que en su realización se adopten procedimientos apropiados que   permitan espacios de negociación y de intervención de las instituciones   representativas de los pueblos indígenas y tribales, que contribuyan al   desarrollo y a la resolución efectiva de los diferentes desafíos asociados con   el respeto de los derechos a la subsistencia y la integridad cultural de estos   pueblos, entre otros.    

2.6.          CONTEXTO Y CONTENIDOS NORMATIVOS DE LOS   ARTÍCULOS 79, 80, 81 Y 84 DE LA LEY 160 DE 1994    

El demandante cuestiona las pautas que establecen los artículos 80,   81 y 84 de la ley 160 de 1994 para la creación de zonas de reserva campesina.   Por ello a continuación la Sala examinará el contexto y el contenido normativo   de los preceptos acusados:    

Como precisa el Incoder en los documentos allegados al proceso, las   zonas de reserva campesina son una figura de ordenamiento social, ambiental y   productivo encaminada a la solución de conflictos socio económicos y ambientales   en áreas geográficas que por sus condiciones agroecológicas y socioeconómicas   así lo requieren, así como a la protección y fortalecimiento de las economías   campesinas. Sirven especialmente como una herramienta para delimitar la   propiedad de la tierra y evitar su concentración, y para promover el   mejoramiento de la calidad de vida de los campesinos y el desarrollo agrícola.[76]    

A continuación la Sala abordará el origen de esta figura y su   configuración normativa:    

2.6.1.   Origen    

2.6.1.1.                       El Incoder resalta que la historia de la   aprobación de los artículos demandados comenzó con luchas agrarias anteriores a   la Constitución de 1991. Varios estudios que se ocupan del tema señalan que las   zonas de reserva campesina son producto de procesos de exigibilidad política del   derecho a la tierra por parte de colonos y pequeños propietarios, y resaltan dos   sucesos determinantes: las discusiones que tuvieron lugar en 1985 entre el   Gobierno y las comunidades rurales en el bajo y medio Caguán con la finalidad de   avanzar procesos de ordenamiento territorial y buscar alternativas a las formas   cómo se venía efectuado la ocupación del territorio, la colonización y la   expansión de la frontera agrícola[77], y las   negociaciones que se llevaron a cabo al final de la década de los 80 con el   campesinado localizado en el Parque Natural Serranía de la Macarena, cuando el   Gobierno adelantaba la delimitación del Área de Manejo Especial de la Macarena;   en aquella ocasión los campesinos solicitaron que les fueran tituladas las   tierras de mediana extensión a cambio de su compromiso de preservar los bosques   y demás recursos naturales existentes en la región[78].   Con base en estos acontecimientos, el Incoder, Ilsa y  Sinpeagricun resumen de la siguiente forma el contexto social, político y   ambiental que dio lugar al surgimiento de las zonas de reserva campesina:    

“Es así como, el desarrollo casi paralelo de dos realidades: la   movilización de los colonos sobre San José del Guaviare exigiendo garantías de   estabilidad en el territorio, la necesidad de frenar el avance de la   colonización sobre el Parque Nacional Natural Serranía de La Macarena y los   cultivos de uso ilícito, y el establecimiento de un acuerdo colonos-Estado   frente al realinderamiento de la reserva, la legalización de su ocupación y el   establecimiento de topes a la acumulación de tierras para aliviar la presión   ejercida por el latifundio, constituyó el contexto social, político y ambiental   de la figura de la zona de reserva campesina.”[79]    

2.6.1.2.                       La implementación de las zonas de reserva   campesina no fue propuesta originalmente por el Gobierno en el proyecto que dio   lugar a la ley 160. El proyecto inicial solamente contemplaba la creación de   zonas de colonización con regímenes especiales de ocupación y adjudicación de   tierras, con la finalidad de intervenir tales procesos con miras a prevenir la   proliferación de conflictos sociales por la tenencia de la tierra, su ocupación   desordenada, su concentración, entre otros[80].   La configuración de las disposiciones atacadas comenzó, en concertación con el   Ministerio de Ambiente, en la ponencia para segundo debate en Senado, en la que   se propuso modificar el capítulo sobre colonizaciones con el fin de crear la   figura de las zonas de reserva campesina. La ponencia explica:    

“Se establecen Zonas de Reserva Campesina para regular y ordenar la   adjudicación de baldíos y evitar la concentración de la propiedad, para fomentar   la pequeña propiedad campesina y crear condiciones de desarrollo y consolidación   de la economía campesina de los colonos, con el Sistema Nacional de Reforma   Agraria y Desarrollo Rural Campesino.    

Se indica, además, que las Zonas de Colonización y aquellas donde   predominen las tierras baldías, son Zonas de Reserva Campesina.    

Se autoriza establecer Zonas de Desarrollo Empresarial, donde se   regulará también la propiedad y se buscará en ellas un equilibrio entre la   oferta ambiental y el aumento de la producción agropecuaria, a través de la   inversión de capital, dentro de los criterios de racionalidad y eficiencia”.[81]    

2.6.2.   Configuración en la ley 160 de 1994    

Con fundamento en las anteriores consideraciones, la ley 160 creó   la figura de las zonas de reserva campesina y estableció unos elementos básicos   para su entendimiento, a saber:    

2.6.2.1.                       El artículo 1 señala como uno de los   objetivos de ese cuerpo normativo:    

“Regular la ocupación y aprovechamiento de las tierras baldías de   la Nación, dando preferencia en su adjudicación a los campesinos de escasos   recursos, y establecer Zonas de Reserva Campesina para el fomento de la pequeña   propiedad rural, con sujeción a las políticas de conservación del medio ambiente   y los recursos naturales renovables y a los criterios de ordenamiento   territorial y de la propiedad rural que se señalen.”    

2.6.2.2.                       En concordancia, el artículo 79   indica como finalidades de las actividades que desarrolla el Incoder en los   procesos de colonización –las cuales incluyen la creación de zonas de reserva   campesina- “(…) la regulación, limitación y ordenamiento de la propiedad rural,   eliminar su concentración y el acaparamiento de tierras baldías a través de la   adquisición o implantación de mejoras, fomentar la pequeña propiedad campesina y   prevenir, con el apoyo del Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo   Rural Campesino, la descomposición de la economía campesina del colono y buscar   su transformación en mediano empresario.” El inciso segundo de este precepto   señala además que en las zonas de colonización –que como dispone el artículo 83   pueden ser zonas de reserva campesina- “(…) se regulará, limitará y ordenará la   ocupación, aprovechamiento y adjudicación de las tierras baldías de la Nación,   así como los límites superficiarios de las que pertenezcan al dominio privado,   según las políticas, objetivos y criterios orientadores de la presente Ley, con   la finalidad de fomentar la pequeña propiedad campesina, evitar o corregir los   fenómenos de inequitativa concentración de la propiedad rústica y crear las   condiciones para la adecuada consolidación y desarrollo de la economía de los   colonos, a través de los mecanismos establecidos en el Capítulo II de esta Ley.”    

2.6.2.3.                       El artículo 80 señala que la   selección de las áreas en las que se constituirán las reservas campesinas debe   realizarse “teniendo en cuenta las características agroecológicas y   socioeconómicas regionales”, mientras el artículo 81 precisa que serán zonas de   reserva campesina, salvo lo dispuesto en el artículo 83, las zonas de   colonización y aquellas en donde predomine la existencia de tierras baldías.    

2.6.2.4.                       El artículo 80 también establece los   siguientes criterios orientadores de la acción estatal en dichas áreas: “(…) las   reglas y criterios sobre ordenamiento ambiental territorial, la efectividad de   los derechos sociales, económicos y culturales de los campesinos, su   participación en las instancias de planificación y decisión regionales y las   características de las modalidades de producción.”    

Teniendo en cuenta la reglamentación que se adopte, el artículo 80   ordena al Incoder adquirir, mediante el procedimiento señalado en el Capítulo VI   de esa ley o por expropiación, las superficies que excedan los límites   permitidos que pueden ser de propiedad privada al interior de las reservas.    

2.6.2.6.                       Finalmente, el artículo 84 dispone   que en la formulación y ejecución de los planes de desarrollo de los procesos de   colonización en las zonas de reserva campesina, es obligatoria la participación   de los alcaldes de los municipios incorporados en los respectivos estudios, así   como de las organizaciones representativas de los intereses de los colonos.    

2.6.3.   Desarrollo reglamentario    

2.6.3.1.    En desarrollo de estos preceptos, el   Gobierno Nacional expidió el decreto 1777 de 1996, el cual, además de   reiterar los objetivos fijados por el Legislador para la creación de zonas de   reserva campesina, fija los siguientes en el artículo 2:    

“1. Controlar la expansión inadecuada de la frontera agropecuaria   del país.    

2. Evitar y corregir los fenómenos de inequitativa concentración, o   fragmentación antieconómica de la propiedad rústica.    

3. Crear las condiciones para la adecuada consolidación y   desarrollo sostenible de la economía campesina y de los colonos en las zonas   respectivas.    

4. Regular la ocupación y aprovechamiento de las tierras baldías,   dando preferencia en su adjudicación a los campesinos o colonos de escasos   recursos.    

5. Crear y construir una propuesta integral de desarrollo humano   sostenible, de ordenamiento territorial y de gestión política.    

6. Facilitar la ejecución integral de las políticas de desarrollo   rural.    

7. Fortalecer los espacios de concertación social, política,   ambiental y cultural entre el Estado y las comunidades rurales, garantizando su   adecuada participación en las instancias de planificación y decisión local y   regional.”    

2.6.3.2.                       En cuanto a las áreas en las que pueden   constituirse las reservas, el decreto introduce dos nuevos ámbitos: (i)   las zonas de amortiguación del área de Sistema de Parques Nacionales Naturales,   las cuales pueden hacer parte de una reserva “(…) con el propósito de   desarrollar las actividades, modelos y sistemas productivos que se formulen en   los planes ambientales establecidos para las zonas respectivas” –parágrafo 1 del   artículo 1-; y (ii) zonas sustraídas de una reserva forestal por decisión   de la autoridad ambiental competente, previa solicitud de la Junta Directiva del   Incoder, –parágrafo 2 del artículo 1-[82].    

2.6.3.3.                       Así mismo, el decreto contempla varias   pautas que deben guiar la actuación del Estado en las zonas de reserva   campesina, a saber: (i) favorecer las actividades tendientes a recuperar   la aptitud forestal del suelo en las áreas sustraídas de zonas de reserva   forestal – parágrafo 2 del artículo 1-; (ii) obrar de manera concertada   “con el fin de promover y encauzar recursos y programas que definan un propósito   común de desarrollo en la región” –inciso primero del artículo 3-; (iii)  prever “(…) condiciones preferenciales en cuanto al otorgamiento de   subsidios, incentivos y estímulos en favor de la población campesina en materia   de créditos agropecuarios, capitalización rural, adecuación de tierras,   desarrollo de proyectos alternativos, modernización y el acceso ágil y eficaz a   los servicios públicos rurales” – inciso segundo del artículo 3-; y (iv)   tener en cuenta los planes de desarrollo sostenible que establezcan los   concejos municipales de desarrollo rural, o las instancias de participación que   hagan sus veces, al definir los proyectos de financiación o cofinanciación a   ejecutar en las zonas de reserva campesina.    

2.6.3.4.                       En materia de participación, se ordena que   “(…) [e]n los procesos de identificación, diseño y financiación de los planes,   programas y actividades que desarrollarán las entidades públicas y privadas, las   comunidades campesinas intervendrán a través de las instancias de planificación   y decisión regionales contempladas en la Ley 160 de 1994, o en las que hubieren   creado para el cumplimiento de los propósitos previstos en el presente   artículo.”    

2.6.3.5.                       Finalmente, se indica que la coordinación   de las políticas del Estado en las zonas de reserva campesina, estará a cargo de   los ministerios de Agricultura y Ambiente.    

2.6.4.   Acuerdo 024 de 1996 del Incora    

En 1996 el entonces Incora expide también el acuerdo 024, “Por el   cual se fijan los criterios generales y el procedimiento para seleccionar y   delimitar las Zonas de Reserva Campesina de que tratan el Capítulo XIII de la   Ley 160 de 1994 y el Decreto 1777 de 1996 y se dictan otras disposiciones”.    

2.6.4.1.    Este acuerdo reitera los objetivos de la   configuración de zonas de reserva campesina[83]  y recuerda que tal decisión puede darse en (i) regiones donde se   adelanten procesos de colonización, (ii) en zonas donde predomine la   existencia de tierras baldías, y (iii) en las áreas geográficas cuyas   características agroecológicas y socioeconómicas requieran la regulación,   limitación, redistribución y ordenamiento de la propiedad o tenencia de predios   y terrenos rurales.    

2.6.4.2.    De otro lado, el artículo 3  introduce una lista de espacios en los que no es posible la creación de zonas de   reserva campesina, estos son:    

“1. Las comprendidas dentro del Sistema Nacional de Parques   Nacionales Naturales.    

2. Las establecidas como reservas forestales, salvo los casos a que   se refiere el parágrafo 2º. del artículo 1o. del Decreto 1777 de 1996.    

3. En los territorios indígenas, según lo previsto en los Artículos   2º y 3º del Decreto 2164 de 1995.    

4. Las que deban titularse colectivamente a las comunidades negras,   conforme a lo dispuesto por la Ley 70 de 1993.    

5. Las reservadas por el INCORA u otras entidades públicas, para   otros fines señalados en las leyes.    

6. Las que hayan sido constituidas como Zonas de Desarrollo   Empresarial.”    

2.6.4.3.                       Los artículos 4[84], 5[85],   6[86],   7[87],   8[88]  y 9[89]  fijan reglas de trámite para la creación de las zonas. A grandes rasgos, el   proceso se dividen las siguientes etapas: (i) solicitud, (ii)   socialización con los consejos municipales de desarrollo rural y el director de   la corporación autónoma regional del lugar, (iii) elaboración del plan de   desarrollo sostenible, (iv) audiencia pública de socialización y   concertación, y (v) emisión del respectivo acto administrativo que   delimita la zona de reserva campesina. Trasversal a estas reglas se encuentra la   obligación de concertar con las autoridades, organismos y entidades   correspondientes y con las organizaciones representativas de los intereses de   los colonos y campesinos, las decisiones sobre   selección de las zonas de reserva campesina, así como sobre la formulación de   los planes de desarrollo sostenible.    

2.6.4.4.                       El artículo 10 dispone que la   adquisición de predios rurales o mejoras por parte del Incoder debe dirigirse a   la realización de los objetivos previstos por la ley 160 y el decreto 1777 de   1996, y en particular a “(…) prevenir o corregir la concentración del dominio o   tenencia de los terrenos, o su fraccionamiento antieconómico, para su equitativa   redistribución entre los beneficiarios señalados en el presente Acuerdo,   mediante la regulación de las áreas máximas que puedan tenerse en propiedad por   cualquier persona natural o jurídica, o en común y proindiviso”.    

2.6.4.5.                       El artículo 11 define como   beneficiarios de los programas de dotación de tierras que se adelanten en las   zonas los siguientes: (i) “(…) hombres y mujeres campesinos mayores de   dieciséis años de escasos recursos, o los que tengan la condición de jefes de   hogar, que no sean propietarios de predios rurales, se hallen en condiciones de   pobreza y marginalidad y deriven de la actividad agropecuaria la mayor parte de   sus ingresos en su calidad de asalariados del campo, minifundistas o meros   tenedores de la tierra”; (ii) “(…) los   ocupantes de las áreas pertenecientes al Sistema de Parques Nacionales Naturales   y de reserva forestal”; (iii) “(…) los grupos poblacionales respecto de   los cuales se hayan establecido programas especiales de adjudicación de tierras   por el Gobierno Nacional”; y (iv) “(…) los desplazados del campo   involuntariamente por causa de la violencia y los que tengan la condición de   deportados de países vecinos.” En concordancia, el artículo 12 introduce   criterios de elegibilidad adicionales para los programas de dotación de tierras[90].    

2.6.4.6.                       Finalmente, vale la pena destacar que el   artículo 13 da a entender que una de las consecuencias de la creación de las   zonas de reserva campesina es el apoyo estatal a proyectos productivos   agrosostenibles, que pueden ser formulados por las instituciones públicas y   privadas que hubieren participado en la audiencia pública y las organizaciones   representativas de los colonos y campesinos.    

2.6.5.   Implementación    

A la fecha, con fundamento en esta normativa, el Incoder ha creado   seis zonas de reserva campesina –ver consideración 1.5.3.-. Los principales   objetivos específicos de la declaración de las reservas, como puede apreciarse   en las resoluciones de constitución, han sido solucionar conflictos asociados al   uso del suelo; proteger los derechos de propiedad de los campesinos; impulsar   empresas campesinas de economía solidaria para el aprovechamiento forestal, así   como proyectos viables de comercialización; crear espacios de trabajo conjunto   entre las instituciones y las organizaciones de la comunidad, para la definición   de políticas de inversión y desarrollo; mejorar la seguridad alimentaria, la   calidad de vida y los ingresos de la población; fortalecer y consolidar   organizaciones de productores, así como el liderazgo empresarial.    

Por otra parte, algunos de los logros más destacados han sido la   promoción de proyectos culturales, recreativos y de ecoturismo, así como   silvícolas y de zoocria, con perspectiva de conservación de los recursos   naturales y recuperación de áreas degradadas; el desarrollo de programas de   titulación de baldíos y negociación voluntaria de predios; el apoyo a programas   de conservación y recuperación ambiental; la capacitación de las comunidades   campesinas para el desarrollo de proyectos productivos y el apoyo a los mismos;   y el fortalecimiento de los procesos organizativos y asociativos locales.[91]    

2.6.6.   Resumen de implicaciones    

En resumen, las zonas de reserva campesina son una figura creada   por la ley 160 de 1994 para la ordenación social, ambiental y productiva de una   región. Sus finalidades más importantes son solucionar conflictos   socioeconómicos y ambientales ligados a la tierra, evitar su concentración,   acaparamiento y fragmentación antieconómica, ordenar la adjudicación de baldíos   y orientarla hacia campesinos de escasos recursos, fomentar la pequeña propiedad   rural, proteger y fortalecer las economías campesinas, ordenar los procesos de   colonización, y contribuir a la realización de los derechos económicos, sociales   y culturales de los campesinos, como el derecho a la alimentación y al acceso   progresivo a la tierra.    

La Junta Directiva del Incoder es la autoridad   competente para crear y delimitar las zonas referidas, con sujeción a criterios   como los siguientes: características agroecológicas y socioeconómicas regionales   que demuestren que se requiere la regulación, limitación, redistribución y   ordenamiento de la propiedad o tenencia de predios y terrenos rurales, la   existencia de zonas de colonización y el predominio de tierras baldías. Además,   por vía reglamentaria se ha definido que también pueden pertenecer a una reserva   campesina: las zonas de amortiguación del área de Sistema de Parques Nacionales   Naturales, y zonas sustraídas de una reserva forestal por decisión de la   autoridad ambiental competente, previa solicitud de la Junta Directiva del   Incoder.    

A grandes rasgos, la creación de zonas de reserva campesina tiene   las siguientes implicaciones: permite (i) establecer límites al dominio   privado y a la cantidad de terreno que puede adjudicarse; (ii) fijar   requisitos, condiciones y obligaciones que deben cumplir y acreditar los   ocupantes de los terrenos que se adjudican; y (iii) definir áreas que por   sus características no pueden ser ocupadas ni explotadas. También impone el   deber de (iv) adoptar proyectos de desarrollo concertados entre las   autoridades políticas y ambientales locales, y las comunidades. Obliga a las   autoridades a (v) prever condiciones preferenciales en cuanto al   otorgamiento de subsidios, incentivos y estímulos en favor de la población   campesina en materia de créditos agropecuarios, capitalización rural, adecuación   de tierras, desarrollo de proyectos alternativos, modernización y el acceso ágil   y eficaz a los servicios públicos rurales. Finalmente, (vi) facilita el   acceso de los campesinos ubicados en la zona a financiación para sus proyectos   de desarrollo y productivos.    

2.7.          EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS   ARTÍCULOS 79, 80, 81 y 84 DE LA LEY 160 DE 1994    

La Sala recuerda que los cargos que el demandante   formula son los siguientes:    

Asegura que los artículos lesionan el derecho al territorio de los   pueblos indígenas, ya que permiten la constitución de reservas campesinas sin   que previamente se haya llevado a cabo una delimitación de los territorios de   dichos pueblos. Sostiene que en los casos en los que se crean tales reservas sin   previa delimitación de los territorios indígenas, la decisión impide a los   miembros de las comunidades el uso y disfrute de los recursos naturales que se   encuentran en aquellos, y los hace más vulnerables a la existencia de conflictos   por la tierra.    

Argumenta que las disposiciones en cuestión lesionan el derecho de   los pueblos indígenas a la consulta previa, ya que no fueron consultadas y   tampoco prevén tal requisito para que puedan crearse las zonas de reserva   campesina. Señala que la falta de previsión de la consulta previa (i)   incita a la colonización de territorios ancestrales de los grupos étnicos,   (ii) impide que los pueblos indígenas y tribales recuperen sus territorios,   y (iii) como consecuencia de los dos problemas anteriores, pone en riesgo   su supervivencia.    

A continuación la Sala examinará cada uno de estos cargos:    

2.7.1.   Análisis de la presunta vulneración del   derecho al territorio de los pueblos indígenas y tribales    

Como se explicó en precedencia, los pueblo indígenas y tribales   tienen un derecho constitucional a la protección de sus territorios, entendidos   como los “hábitat de las regiones que ocupan o   utilizan de alguna otra manera” –artículo 13.2 del Convenio 169 de la OIT. Se   trata de una garantía fundamental ligada a sus derechos a la identidad cultural   y, por ende, a la subsistencia como grupo étnico diferenciado. De su   reconocimiento se desprenden varios deberes a cargo del Estado como la   delimitación y protección de los espacios efectivamente ocupados; la protección   de la utilización y administración que las comunidades dan a los recursos   naturales ubicados en sus territorios; la realización de procedimientos de   consulta previa cuando se vayan a adoptar medidas legislativas o administrativas   con incidencia sobre los territorios; la garantía de participación de los grupos   en la toma de decisiones que se relacionen con sus territorios, y la resolución   oportuna de las solicitudes de titulación colectiva; entre otros.    

Las zonas de reserva campesina son una figura de ordenamiento   social, político y ambiental, cuyas principales implicaciones pueden resumirse   en la posibilidad de limitar los usos y la propiedad de la tierra para evitar su   concentración o fraccionamiento antieconómico, y el beneficio de programas de   adjudicación de tierras, así como apoyo estatal para el desarrollo de proyectos   de desarrollo sostenible concertados con las comunidades.    

Para determinar si los artículos demandados vulneran el derecho al   territorio de los pueblos indígenas y tribales, la Sala encuentra que es   necesario resolver dos interrogantes: (i) si es posible, como sostiene el   demandante, que las zonas de reserva campesina se creen en territorios de dichos   pueblos; y (ii) en caso de que sea posible, si tal coincidencia lesiona   el contenido protegido del derecho del territorio y si ello significa que los   artículos deben ser declarados inexequibles. La Sala examina estas preguntas a   continuación:    

2.7.1.1.                       Los artículos demandados señalan pautas muy   generales sobre las regiones en las que pueden constituirse zonas de reserva   campesina: el artículo 80 indica que la Junta Directiva del Incoder debe   seleccionar las áreas geográficas en las que se conformarán las reservas,   teniendo en cuenta “las características agroecológicas y socioeconómicas   regionales”. A su turno, el artículo 81 dice que son zonas de reserva campesina   las zonas de colonización y donde prevalezcan los baldíos, mientras el artículo   84 ordena al reglamento definir “las áreas que por sus características   especiales no pueden ser objeto de ocupación y explotación”. La amplitud de   estos preceptos puede dar lugar a que se creen zonas de reserva campesina en   espacios protegidos por el derecho al territorio de los pueblos indígenas y   tribales, por las siguientes razones:    

2.7.1.1.1.                       Además de que ninguno de los artículos   acusados prohíbe que los territorios indígenas y tribales –en el sentido amplio   relacionado en apartes previos- hagan parte de una zona de reserva campesina,   las expresiones “las características agroecológicas y socioeconómicas   regionales” no necesariamente dan cuenta de la existencia de comunidades   indígenas y afrocolombianas en la región. Estas expresiones se refieren, de una   parte, a las características físicas del terreno, y de otro, a las condiciones   sociales y económicas de la población, sin que se exija discriminar si existen   grupos étnicos minoritarios.    

2.7.1.1.3.                       En tercer lugar, el hecho de que en una   región prevalezcan los baldíos no es garantía de que la zona de reserva   campesina que se constituya no cobijará territorios ancestrales de pueblos   indígenas y tribales.    

Como se explicó en la sentencia T-566 de 1992[92], “[s]e   denomina bien baldío al terreno urbano o rural sin edificar o cultivar que forma   parte de los bienes del Estado porque se encuentra dentro de los límites   territoriales y carece de otro dueño”. Estos bienes, en los términos de la   sentencia C-595 de 1995[93]  en concordancia con la ley 160 de 1994, son propiedad de la Nación pero “(…) con   el fin de traspasarlos a los particulares que cumplan determinados requisitos   exigidos por la ley”.    

El parágrafo 5 del artículo 85 de la ley 160 indica que en terrenos   baldíos es posible crear reservas indígenas[94], las cuales   son definidas por el artículo 2 del decreto 2164 de 2004 como “(…) un globo de terreno baldío ocupado por una o varias comunidades   indígenas que fue delimitado y legalmente asignado por el INCORA a aquellas para   que ejerzan en él los derechos de uso y usufructo con exclusión de terceros”.   Teniendo en cuenta que las reservas campesinas (i) se asignan a las   comunidades indígenas para que ejerzan en él los derechos de uso y usufructo con   exclusión de terceros, y (ii) deben crearse,   por regla general, en lugares que hagan parte de los territorios ancestrales de   los pueblos indígenas, la Sala encuentra que es posible que un área en la que   predominen los baldíos existan territorios indígenas y por ello la norma   contempla la posibilidad de crear en esos ámbitos espaciales reservas indígenas.    

La anterior conclusión, es decir, que en los terrenos baldíos   pueden coexistir territorios ancestrales de pueblos indígenas y tribales, es   confirmada por la regulación de los resguardos indígenas que trae la ley 160 y   el decreto 2164 de 1994. En efecto, estos cuerpos normativos parten de la base   de que los pueblos indígenas pueden estar asentados o ejercer actividades   tradicionales en terrenos baldíos, cuya titulación pueden reclamar con fines de   creación de resguardos. Por ejemplo, el inciso segundo del artículo 3 del   decreto referido dispone: “Las reservas indígenas, las demás tierras comunales   indígenas y las tierras donde estuvieren establecidas las comunidades indígenas   o que constituyan su hábitat, sólo podrán adjudicarse a dichas comunidades y en   calidad de resguardos” –recuérdese que las reservas indígenas son globos de   terrenos baldíos según la definición del artículo 2 del mismo decreto-. En suma,   la normativa sobre resguardos parte de la premisa de que pueden existir   asentamientos indígenas en territorios baldíos y por ello autoriza su   adjudicación colectiva bajo la modalidad de resguardo.    

Ahora bien, el que las normas antes citadas prevea que los terrenos   baldíos que han sido asignados como reservas indígenas solamente pueden   adjudicarse a las respectivas comunidades para la configuración de resguardos,   no significa que tales terrenos necesariamente serán excluidos de una zona de   reserva campesina, debido a fenómenos que han sido documentados o reconocidos   por esta Corporación, como los siguientes: (i) dilaciones injustificadas   en la solución de peticiones de constitución o ampliación de resguardos[95],   y (ii) existencia de pueblos indígenas que nunca han solicitado la   creación ni de reservas indígenas ni de resguardos, por razones como su cultura   nómada o la decisión de aislamiento voluntario[96].   En estos casos, la falta de una decisión oportuna o la inexistencia de   solicitudes sumado al conocimiento precarios que se tiene de algunos pueblos   indígenas, podría facilitar que se configure una zona de reserva campesina en un   espacio que también es habitado por pueblos indígenas.    

En el caso de las comunidades afrodescendientes y raizales, la ley   70 de 1993 reconoce que ellas pueden estar asentadas en terrenos baldíos y por   ello su titulación colectiva es autorizada por ese mismo cuerpo normativo. Como   en el caso anterior, es posible que la falta de decisión oportuna de   reclamaciones de titulación colectiva[97],   como la existencia de comunidades que no han solicitado la titulación, permita   que se creen zonas de reserva campesina en áreas habitadas tradicionalmente por   dichas comunidades.    

En resumen, el criterio de región en la que prevalezcan los baldíos   tampoco significa una exclusión de los territorios de los pueblos indígenas y   tribales de las zonas de reserva campesina; por el contrario, la normativa   reconoce que dichos pueblos pueden ocupar terrenos baldíos, lo que sumado   fenómenos como falta de titulación oportuna o inexistencia de solicitudes en ese   sentido, puede facilitar que se creen las zonas bajo estudio en sectores en los   que también existen territorios ancestrales de grupos étnicos minoritarios.    

2.7.1.1.4.                       Por último, el artículo 84, cuando ordena   al reglamento definir “las áreas que por sus características especiales no   pueden ser objeto de ocupación y explotación”, no provee criterios para llevar a   cabo tal definición, de modo que esta expresión tampoco permite concluir que los   territorios indígenas y de pueblos tribales no pueden ser cobijados por una zona   de reserva campesina.    

2.7.1.1.5.                       Podría sostenerse, como lo hacen algunos   intervinientes , que en tanto los artículos 3 y 4 del acuerdo 024 de 1996 del   Incora disponen que no pueden crearse zonas de reserva campesina “[e]n los   territorios indígenas, según lo previsto en los Artículos 2° y 3° del Decreto   2164 de 1995” y en “[l]as [tierras] que deban titularse colectivamente a las   comunidades negras, conforme a lo dispuesto por la Ley 70 de 1993” no es cierto   que se afecte el derecho al territorio de las comunidades indígenas y   afrocolombianas. La Sala no considera que este argumento desvirtúe tal   afectación, toda vez que se trata de una interpretación que hace una autoridad   administrativa -sin siquiera carácter reglamentario- y que por tanto puede ser   variada en cualquier tiempo. Dichos preceptos, a juicio de esta Corporación, lo   que hacen es confirmar que los artículos demandados no excluyen la posibilidad   de que confluyan territorios de pueblo indígenas y tribales y zonas de reserva   campesina, y que por ello se requiere eliminar esa posible interpretación del   ordenamiento, como se pretende hacer mediante el acuerdo    

2.7.1.1.6.                       Por último, la Sala resalta que la   posibilidad de que coincidan territorios de pueblos indígenas y tribales con   zonas de reserva campesina no es una mera hipótesis, prueba de ello es que el   Incoder venga adelantando procesos de consulta previa en las regiones de Montes   de María y el Catatumbo, ante la solicitud de grupos de campesinos de crear   zonas de reserva campesina en ellas y en vista de que el Ministerio del Interior   advirtió la presencia de comunidades indígenas en las regiones referidas, así   como posibles yuxtaposiciones con su territorio ancestral. En este punto es   pertinente citar nuevamente lo afirmado por el Incoder en documento allegado al   proceso:    

“En el primer caso, en la actualidad se encuentra en desarrollo el   proceso orientado a garantizar el derecho a la consulta previa a comunidades   indígenas y afrodescendientes, el cual viene siendo diseñado de forma concertada   con las comunidades étnicas y campesinas, con el apoyo técnico de la Pontificia   Universidad Javeriana en el marco del Convenio No. 00589 entre ésta y el   Incoder, como parte del procedimiento de delimitación y constitución de dos   zonas de reserva campesina que han sido propuestas por el gobierno nacional.    

En el caso del Catatumbo, el área delimitada proyectada para ser   reconocida como zona de reserva campesina coincide en una parte con la Zona de   Reserva Forestal de la Serranía de los Motilones, por lo que se viene   adelantando el procedimiento de sustracción de la misma con destino eventual a   zona de reserva campesina como alternativa de ordenamiento productivo, social y   ambiental del área a sustraer. Sobre esta área el Ministerio del Interior   certificó la necesidad de llevar a cabo la Consulta Previa, la cual se encuentra   en proceso de preparación para su realización.    

En el área restante que corresponde al polígono comprendido por un   sector del municipio de Tibú, no presenta conflicto con los resguardos del   pueblo Barí y otros, de acuerdo con lo señalado por la Dirección de Consulta   Previa del Ministerio del Interior en la certificación en la que indica que en   el área proyectada no se registra presencia de comunidades negras,   afrocolombianas, raizales, palenqueras, indígenas ni rom (…).    

Sin embargo, vale la pena señalar que aun cuando no existe   conflicto, a esta propuesta de delimitación de zona de reserva campesina, se ha   llegado luego de un proceso de diálogos y concertación entre el pueblo Barí y   las comunidades campesinas, en el marco de las cuales se ha acordado excluir de   tal delimitación, los territorios sobre los cuales el pueblo Barí tiene   aspiración de ampliación de sus resguardos, pero en los cuales existe una   importante población campesina. A esta realidad, las comunidades campesina y   Barí han creado la Mesa Intercultural, espacio de concertación autónomo, en el   cual se espera discutir y dar trámite a los conflictos territoriales-culturales,   dando lugar a fórmulas de convivencia intercultural respetuosa de las   respectivas identidades.”    

2.7.1.1.7.                       En vista de que los criterios empleados por   el legislador para tomar decisiones sobre la delimitación de zonas de reserva   campesina no ofrecen elementos suficiente para excluir territorios ancestrales   de pueblos indígenas y tribales, la sala concluye sí es posible que las zonas de   reserva campesina coexistan con territorios indígenas y tribales.    

2.7.1.2.                       Teniendo en cuenta la anterior conclusión,   corresponde ahora a la Corporación analizar si tal coincidencia implica una   lesión del derecho al territorio de los pueblos indígenas y tribales. La   respuesta a este interrogante es que sí se presenta tal afectación, como pasa a   estudiarse:    

2.7.1.2.1.                       La configuración de una zona de reserva   campesina -se reitera- tiene las siguientes implicaciones: permite establecer   límites al dominio privado y a la cantidad de terreno que puede adjudicarse;   fijar requisitos, condiciones y obligaciones que deben cumplir y acreditar los   ocupantes de los terrenos que se adjudican; y definir áreas que por sus   características no pueden ser ocupadas ni explotadas. También impone la   obligación de adoptar proyectos de desarrollo concertados entre las autoridades   políticas y ambientales locales, y las comunidades. Obliga a las autoridades a   prever condiciones preferenciales en cuanto al otorgamiento de subsidios,   incentivos y estímulos en favor de la población campesina en materia de créditos   agropecuarios, capitalización rural, adecuación de tierras, desarrollo de   proyectos alternativos, modernización y el acceso ágil y eficaz a los servicios   públicos rurales. Finalmente, facilita el acceso de los campesinos ubicados en   la zona a financiación para sus proyectos de desarrollo y productivos.    

Dadas estas implicaciones, para la Sala es claro que la decisión sí   tiene el potencial de trasgredir el derecho al territorio de los pueblos   indígenas y tribales, puesto que puede significar, por ejemplo, imposición de   proyectos de utilización y aprovechamiento de recursos naturales en áreas de   importancia religiosa o cultura para un grupo étnico, o limitación de sus   posibilidades de explotación de tales recursos.    

2.7.1.2.2.                       Sin embargo, la anterior conclusión no   necesariamente conduce a una declaración de inexequibilidad; en este caso, a la   luz del principio de conservación del derecho y en vista de las importantes   finalidades que cumplen las zonas de reserva campesina, es posible mantener en   el ordenamiento las disposiciones censuradas mediante la fijación de un   condicionamiento que permita evitar la consecuencia inconstitucional reseñada,   como pasa a analizarse:    

En   vista de los significativos objetivos que persiguen los artículos, la Corte debe   tratar de preservarlos en el ordenamiento, pero haciéndolos compatibles en este   caso con el derecho al territorio que es reconocido por la Constitución y el   bloque de constitucionalidad a los pueblos indígenas y tribales.    

Para lograr tal armonización, la Sala encuentra que deben declararse exequibles   los artículos 79, 80, 81 y 84 de la ley 160 de 1994, en el entendido que para la   creación de una zona de reserva campesina también deberá examinarse si en el   área en la que se pretende constituir existen territorios de pueblos indígenas y   tribales, entendiendo territorio de la forma amplia que se señala en esta   providencia. En tal caso deberá surtirse un proceso de consulta previa.    

La   razón por la cual la Sala considera que la consecuencia apropiada a la   identificación de territorios tradicionales de pueblos indígenas y tribales es   la realización de una consulta previa y no la exclusión definitiva de la   posibilidad de configurar zonas de reserva campesina en dichas áreas, es que no   en todos los casos la creación de tales figuras es incompatible con el derecho   al territorio y el derecho a la autodeterminación de dichos grupos; en ejercicio   de su autonomía, las comunidades concernidas pueden resolver que la reserva   campesina es una figura que avanza sus intereses, por ello lo indicado es que se   les permita en cada caso, y en el escenario de la consulta previa, tomar    la decisión correspondiente.    

Lo   anterior debe entenderse sin perjuicio de la prelación que la normativa vigente   da a los pueblos indígenas y tribales en materia de adjudicación de los   territorios en los que habitan y desarrollan sus actividades y prácticas   tradicionales. Esta normativa está dirigida a la satisfacción del derecho al   territorio de aquellos pueblos, y por ello es de imperativo cumplimiento en el   marco de los procesos de decisión sobre zonas de reserva campesina[98].    

La   Sala también llama la atención sobre que en aquellos   casos en que los pueblos indígenas y tribales concernidos decidan negarse a la   creación de una zona de reserva campesina, es obligación del Estado apoyar sus   planes de vida y proyectos de desarrollo a la par con los de las comunidades   campesinas.    

2.7.2.   Examen de la presunta violación del   derecho a la consulta previa    

En secciones anteriores se explicó que la consulta previa es un   derecho fundamental de los pueblos indígenas y tribales que se activa frente a   procesos de toma de decisiones de cualquier índole –legislativa, administrativa,   de explotación de recursos, etc.- que puedan afectar directamente a dichos   grupos. Los aspectos que han sido evaluados por la jurisprudencia constitucional   para identificar si se presenta tal afectación han sido: (i) alteración   del estatus de las comunidades porque se imponen restricciones o conceden   beneficios; (ii) introducción de regulaciones específicas dirigidas a los   pueblos indígenas y tribales; (iii)  adopción de normas redactadas en términos generales, pero que regulan sistemáticamente materias que conforman la identidad de las   comunidades tradicionales o que repercuten en ellas de mayor manera; (iv) expedición de regulaciones sobre las materias   definidas en el Convenio 169 de la OIT y otros tópicos que por expresa disposición constitucional, debe ser sometido a   procesos de decisión que cuenten con la participación de las comunidades étnicas;   e (v) implementación de regulaciones de materias vinculadas con la   definición de la identidad étnica de los pueblos indígenas y tribales.    

Para resolver el cargo propuesto por el demandante relacionado con   este derecho, la Sala debe resolver dos interrogantes: el primero es si los   artículos acusados debían ser materia de consulta, y el segundo es si el no   prever la obligatoriedad de tales procesos como requisito para constituir zonas   de reserva campesina, torna los preceptos incompatibles con la Carta Política.    

2.7.2.1.                       Sobre la primera cuestión, varios   intervinientes resaltan que los artículos demandados no requerían de consulta   previa de conformidad con lo señalado en la sentencia C-253 de 2013[99],   según la cual tal requisito en materia de medidas legislativas sólo es exigible   a leyes adoptadas después de que fuera proferida la sentencia C-030 de 2008.    

Efectivamente, en la sentencia C-253 de 2013, la Sala Plena de esta   Corporación fijó la siguiente subregla en materia de consulta previa de medidas   legislativas:    

“La Corte adopta como regla jurisprudencial la exigencia de   consulta previa como condición de validez de las normas expedidas con   posterioridad a la sentencia C-030 de 2008, por cuanto allí se consolidó el   precedente jurisprudencial en esta materia.”    

En vista de este precedente, la Sala concluye que los artículos 79,   80, 81 y 84 de la ley 160 de 1994 no requerían consulta previa y por ello los   declarará exequibles frente a este cuestionamiento.    

2.7.2.2.       Ahora corresponde examinar si las   disposiciones demandadas debían ordenar la realización de una consulta previa   para la creación de las zonas de reserva campesina:    

Como se precisó en el acápite previo, las implicaciones más   sobresalientes de la creación de una zona de reserva campesina son: permite   establecer límites al dominio privado y a la cantidad de terreno que puede   adjudicarse; fijar requisitos, condiciones y obligaciones que deben cumplir y   acreditar los ocupantes de los terrenos que se adjudican; y definir áreas que   por sus características no pueden ser ocupadas ni explotadas. También impone la   obligación de adoptar proyectos de desarrollo concertados entre las autoridades   políticas y ambientales locales, y las comunidades. Obliga a las autoridades a   prever condiciones preferenciales en cuanto al otorgamiento de subsidios,   incentivos y estímulos en favor de la población campesina en materia de créditos   agropecuarios, capitalización rural, adecuación de tierras, desarrollo de   proyectos alternativos, modernización y el acceso ágil y eficaz a los servicios   públicos rurales. Finalmente, facilita el acceso de los campesinos ubicados en   la zona a financiación para sus proyectos de desarrollo y productivos.    

En sentir de la Sala, algunas de estas implicaciones, sumadas a    que las zonas de reserva campesina pueden coincidir con territorios de pueblos   indígenas y tribales o puede existir presencia de ellos en la respectiva región,   conducen a concluir que la creación de tales figuras puede afectar directamente   a los pueblos indígenas y tribales con presencia en las respectivas regiones.    

2.7.2.2.1.  Por ejemplo, la introducción mediante   reglamentación de regulaciones sobre límites al dominio privado, cantidad de   terreno que puede adjudicarse y obligaciones de los propietarios y poseedores,   entre otros, puede pugnar con las formas de organización de la propiedad de los   pueblos indígenas y tribales. Esta Corte ha reconocido que muchos grupos étnicos   minoritarios tienen concepciones de la propiedad diferentes al régimen que   contempla la normativa nacional; por ejemplo, muchas de ellas no conciben la   propiedad privada de tipo individual, sino que han desarrollado regímenes   colectivos. Esta situación es reconocida por la normativa y por ello, tanto la   ley 160 como la ley 70 hablan de titulación colectiva a favor de comunidades   indígenas, afrocolombianas y raizales. En este orden de ideas, la posibilidad de   imponer regímenes de propiedad individual y limitada o regulaciones sobre la   propiedad no concertadas con los pueblos indígenas y tribales, les concierne   directamente, pues se trata de regulaciones sobre aspectos regulados por el   Convenio 169 de la OIT que puede alterar sus prácticas ancestrales y por ende   los elementos de su identidad étnica y cultural.    

2.7.2.2.2.  En adición, los planes de desarrollo que se   adopten como requisito para la constitución de la zona de reserva campesina   pueden contener visiones de desarrollo y prever proyectos no necesariamente   acordes con los planes de vida de los pueblos indígenas o con las visiones de   las comunidades afrodescendientes. Esos planes además pueden contener   regulaciones sobre el uso y explotación de recursos naturales, así como sobre la   ocupación del territorio, que difieren de las concepciones de la naturaleza de   tales grupos. Por tanto, y teniendo en cuenta que los planes de desarrollo   sostenible son base para el acto administrativo que delimita una zona de reserva   campesina, la Sala encuentra que también afectan directamente a los pueblos   indígenas y tribales, ya que implican decisiones sobre aspectos regulados por el   Convenio 169 y nuevamente pueden alterar su identidad étnica y cultural.    

2.7.2.2.3.  Es cierto que la ley 160, el decreto 1777   de 1996 y el acuerdo 024 de 1996 del Incoder exigen que esos planes de   desarrollo sostenible se formulen de manera concertada con los consejos municipales de desarrollo rural, las instituciones   públicas y privadas, y las organizaciones representativas de los intereses de   los colonos y campesinos de la zona; sin embargo, tal   escenario de participación no asegura la compatibilidad de los planes de   desarrollo de las zonas de reserva con los de las comunidades étnicas, ni la   participación directa de estas últimas de la forma como se lleva a cabo en el   escenario de la consulta previa.    

2.7.2.2.4.  En vista de la afectación directa a los   pueblos indígenas y tribales que conlleva la creación de zonas de reserva   campesina, es forzoso concluir que tal decisión también debe ser materia de   consulta previa.    

En estos eventos la consulta debe ser un espacio de discusión y   concertación que permita a los miembros de las comunidades indígenas y tribales,   evaluar la conveniencia de crear la zona de reserva campesina y tomar la   decisión respectiva en ejercicio de su derecho a la autodeterminación.    

Ahora bien, la conclusión expuesta no significa que deban   declararse inexequibles los preceptos. Advierte la Sala que se trata de una   omisión legislativa que puede ser suplida mediante la introducción de un   condicionamiento que haga los preceptos compatibles con las exigencias   constitucionales y el principio de conservación del derecho.    

Este tipo de decisión ya ha sido adoptada en oportunidades previas   ante normas que prevén escenarios de toma de decisiones que pueden concernir   directamente a pueblos indígenas y tribales, y que no contemplan la consulta   previa. Por ejemplo, en la sentencia C-461 de 2008[100], la Corte   declaró exequible la ley 1151 de 2007 “por la cual se expide el Plan Nacional de   Desarrollo 2006-2010”, “en el entendido de que se suspenderá la ejecución de   cada uno de los proyectos, programas o presupuestos plurianuales incluidos en la   misma que tengan la potencialidad de incidir directa y específicamente sobre   pueblos indígenas o comunidades étnicas afrodescendientes, hasta tanto se   realice en forma integral y completa la consulta previa específica exigida por   el bloque de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para   ello por la jurisprudencia constitucional”.    

Con apoyo en este precedente, se declarará la exequibilidad   condicionada de los artículos 79, 80, 81 y 84 en el entendido que en todos los   casos debe estudiarse si hay presencia de pueblos indígenas y tribales en la   región en la que se pretende crear una zona de reserva campesina, y cuando su   presencia se advierta, deberá llevarse a cabo el respectivo proceso de consulta   previa.    

2.7.3.   Conclusión    

No   obstante lo anterior, la Sala observó que dadas las importantes finalidades que   persiguen los preceptos demandados y con el fin de realizar el principio de   conservación del derecho, es necesario mantener en el ordenamiento los artículos   demandados, pero haciéndolos compatibles con la Constitución. La mejor manera de   lograr esta armonización es la introducción de un condicionamiento, según el   cual para la creación de una zona de reserva campesina también deberá examinarse   si en el área en la que se pretende constituir existen territorios de pueblos   indígenas y tribales, entendiendo territorio en concordancia con el Convenio 169   de la OIT como los “hábitat de las regiones que ocupan   o utilizan [los pueblos indígenas y tribales] de alguna otra manera”. En tal caso deberá surtirse un proceso de consulta previa, de   manera que las comunidades concernidas, en ejercicio de su derecho a la   autodeterminación, decidan si la medida puede promover o no sus intereses, sin   perjuicio de la obligatoriedad de la normativa que da prelación a dichos grupos   en la asignación y adjudicación de los terrenos baldíos que hacen parte de su   territorio.    

2.7.3.2.                       Por otra parte, se concluyó que la omisión   de consulta previa para la aprobación de los artículos demandados no constituye   un vicio de constitucionalidad predicable de la ley 160, ya que ésta fue   expedida antes de que fuera proferida la sentencia C-030 de 2008, de modo que,   según la sentencia C-253 de 2013, no requería ser consultada.    

2.7.3.3.                       Por último, la Corporación estimó que la   creación de zonas de reserva campesina tiene el potencial de afectar   directamente a los pueblos indígenas y tribales, cuando existe presencia de   ellos en la respectiva región o la zona elegida coincide con sus territorios   ancestrales. En estos casos, en vista de que la configuración de una zona de   reserva campesina puede tener implicaciones tales como la introducción de (i)   regulaciones de la propiedad que riñen con las nociones colectivas de los grupos   étnicos, o (ii) planes de desarrollo sostenibles que contengan visiones   de desarrollo y proyectos no acordes con los planes de vida de los pueblos   indígenas o con las visiones de las comunidades afrodescendientes, la decisión   concierne directamente a las comunidades implicadas, toda vez que esas   implicaciones versan sobre aspectos a los que alude el Convenio 169 de la OIT y   sobre elementos que definen la identidad étnica y cultural de los grupos   étnicos.    

En este caso, nuevamente la Sala consideró que los artículos pueden   ser mantenidos en el ordenamiento por medio de la implementación de un   condicionamiento que los haga armónicos con la Carta Política; por ello los   artículos se declararán exequibles en el entendido que en todos los casos debe   estudiarse si hay presencia de pueblos indígenas y tribales en la región en la   que se pretende crear una zona de reserva campesina, y cuando su presencia se   advierta, deberá llevarse a cabo el respectivo proceso de consulta previa.    

3.       DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la   República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato   de la Constitución,    

RESUELVE    

Declarar   EXEQUIBLES  los artículos 79, 80, 81 y 84 de la ley 160 de 1994 en el entendido que para la   creación de una zona de reserva campesina debe examinarse si en el área en la   que se pretende constituir, existen territorios de pueblos indígenas y tribales   o presencia de dichos pueblos, caso en el cual deberá garantizarse el derecho a   la consulta previa.    

Cópiese,   notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase y archívese el expediente.    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Presidente    

Con aclaración de voto    

        

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA                    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO   

Magistrada    

Con aclaración de           voto    

                     

Magistrado   

                     

    

                     

    

                     

    

                     

    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ                    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO   

Magistrado    

                     

Magistrado   

                     

    

                     

    

    

                     

                 

    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO                    

NILSON PINILLA PINILLA                

    

Magistrado    

Ausente en comisión                    

Magistrado    

                 

    

                     

                 

    

                     

                 

    

                     

                 

    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB                    

ALBERTO ROJAS RÍOS                

    

Magistrado                    

Magistrado    

Con aclaración de           voto    

                 

    

                     

                 

    

                 

    

                     

                 

    

      

MARTHA VICTORIA SÁCHICA   MÉNDEZ    

Secretaria General

  ACLARACIÓN DE VOTO DE LA   MAGISTRADA    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

A LA SENTENCIA C-371/14    

Referencia: expediente D-9799    

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 79, 80, 81,   82, 83 y 84 de la ley 160 de 1994 “Por la cual se crea el Sistema Nacional de   Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la   adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria   y se dictan otras disposiciones”.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Con el respeto   acostumbrado por las decisiones de la Sala Plena, aclaro mi voto en relación con   la sentencia C-371 de 2014, por dos razones: la primera se refiere a la   aplicabilidad de la consulta previa en el tiempo (considerandos 1 a 13). La   segunda, a la omisión en que incurre el proyecto al no mencionar la subregla  acerca del consentimiento (considerandos 14 y 15).    

1.                 La consulta previa es un derecho fundamental de   las comunidades indígenas, afrocolombianas, raizales y rom. Como derecho humano,   su reconocimiento abarca un complejo proceso histórico, cuyos principales hitos   se encuentran en el siglo pasado. Así, la comunidad internacional comienza a   aceptar la situación de vulnerabilidad, la discriminación histórica, y el riesgo   de extinción por exterminio que vivieron muchas comunidades indígenas a partir   de procesos de conquista y colonización. La fundación del Instituto Indigenista   Interamericano[101] contribuye a   esa toma de conciencia inicial, bajo la orientación de descifrar los principales   factores de la pobreza de los pueblos aborígenes.    

2.                 La Organización Internacional del Trabajo toma   sus banderas hacia mediados del siglo pasado y en el año 1957 adopta un convenio   destinado a la protección de los derechos de los pueblos indígenas. El   diagnóstico sobre la situación de los pueblos indígenas se basaba en ese   entonces en indicadores económicos, destinados a evaluar el “nivel de vida” de   estos pueblos, desde la óptica de la sociedad no-indígena. En el Convenio 107 de   ese año se condensa ese enfoque y su objetivo natural (la igualación de los   pueblos indígenas a la cultura hegemónica de cada país) define los derroteros a   seguir en cuanto a los derechos de los pueblos indígenas. El citado convenio,   sin embargo, reconoce derechos diferenciales, y especialmente territoriales a   las comunidades indígenas[102].    

3.                 El paso de los años y la participación directa de   los pueblos indígenas en la definición de sus intereses y también del derecho   internacional de los derechos humanos, lleva con el tiempo a dejar a un lado el   enfoque del Convenio 107 denominado integracionista o asimilacionista. La   primera razón para hacerlo es que la “igualación” de las comunidades étnicas a   la sociedad mayoritaria implica la eliminación de las diferencias que   constituyen su cultura. La segunda es la aceptación del “hecho del pluralismo”,   fundamento esencial de las democracias constitucionales contemporáneas. Y la   tercera es que, en tanto “pueblos” originarios, la lucha del movimiento indígena   se dirigía más al reconocimiento del principio de autodeterminación (o al menos   de su autonomía) que a la elevación de su calidad de vida desde estándares   ajenos a su modo de ver el mundo.    

4.                 En ese marco, en 1989 la comunidad internacional   adoptó el Convenio 169[103],   dejando atrás el enfoque integracionista para asumir uno respetuoso de las   diferencias y la autonomía. En el nuevo convenio se consagra por primera vez en   un instrumento de derecho “duro” (un Convenio vinculante para las partes) el   derecho fundamental a la consulta previa, explicando que esta debería realizarse   antes de la adopción de medidas administrativas o legislativas susceptibles de   afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales.    

Este derecho refleja entonces la forma en que la comunidad   internacional comprendió que la definición de la cuestión indígena, la discusión   acerca de sus derechos y sus relaciones con los sectores no-indígenas de la   sociedad solo podría establecerse con la intervención directa de los   interesados.    

5.                 El Convenio 169 de 1989 fue aprobado por el   Congreso, mediante la Ley 21 de 1991. Posteriormente, la Corte Constitucional   explicó que por tratarse de un instrumento de derechos humanos aprobado por   Colombia, sus normas se integran al sistema jurídico con jerarquía   constitucional, en virtud del artículo 93, inciso 1º, de la Constitución   Política. En términos más conocidos, el Convenio 169 de 1989 hace parte del   bloque de constitucionalidad. La Corte reconoció el derecho a la consulta previa   desde sus primeras decisiones, y en la sentencia SU-039 de 1997[104] señaló que   en el orden interno, la interpretación sistemática del Convenio 169 de 1989 con   los artículos 330 y 40 de la Constitución Política exige considerarlo un   derecho de naturaleza fundamental.    

6.                 En el año 2001, mediante sentencia C-169 de 2001,[105]  la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad del proyecto de ley   estatutaria que, en desarrollo del artículo 176 de la Constitución, definió las   circunscripciones especiales del Senado para las comunidades negras y los   pueblos indígenas. Una consideración central de la sentencia es que el Convenio   169  de 1989 de la OIT es aplicable también a los pueblos indígenas, pues   aunque este utiliza la expresión “tribales”, en realidad sus destinatarios son   los pueblos que se auto reconocen como culturas y etnias distintas a la   mayoritaria.    

7.                 También la Comisión de Expertos en la Aplicación   de Convenios y Recomendaciones de la OIT, al recibir una petición sobre el caso   de la ocupación de los territorios colectivos de las comunidades negras de los   ríos Jiguamiandó y Curvaradó, confirmó que estos grupos humanos son titulares de   los derechos previstos en el Convenio 169 de la OIT[106].    

La consulta previa también es entonces un derecho de las comunidades   negras o afrocolombianas.    

8.                 Todo lo anterior lo expongo con el propósito de   resaltar que la consulta previa es un derecho reconocido por el DIDH hace   aproximadamente 30 años, incorporado al orden interno por el Legislador en el   año 1991 y al bloque de constitucionalidad desde la expedición de la   Carta de 1991. El Convenio 169 de 1989 explícitamente hace referencia a la   consulta de medidas legislativas. Es cierto que la interpretación sobre el   alcance de esta obligación y las consecuencias de su omisión ha variado en el   tiempo, y que la Corte ha hecho más exigentes los estándares de su aplicación.   Pero no puede sostenerse, sin desconocer el proceso histórico citado y lo que   este representa para los derechos de los grupos étnicos, la existencia de este   derecho, ni proponer, como lo hizo la Corte en desafortunado óbiter dicta   de la sentencia C-253 de 2013, que este derecho surge repentinamente en la   sentencia C-030 de 2008, y que exigir su aplicación para leyes y decretos   anteriores viola el principio de legalidad.    

9.                 ¿Cómo puede violarse el principio de legalidad al   exigir la aplicación de un derecho constitucional claramente definido y   reconocido en el DIDH y el orden interno? Y, ¿Cómo podría argumentarse que la   “víctima” de esa violación es el Congreso de la República, si este órgano aprobó   el Convenio 169 de 1989 de la OIT mediante Ley 21 de 1991? No hace falta dejar   sin respuesta estas preguntas retóricas. Adhiero, en cambio, lo expresado por el   Magistrado Luis Ernesto Vargas, en su salvamento de voto a la sentencia C-253 de   2013, pues son precisamente las razones que hacen inaceptable la propuesta de   que la consulta previa de medidas legislativas nació con la sentencia C-030 de   2008:    

“(…) Primero, no es   cierto que la sentencia C-030 de 2008 haya impuesto una obligación inexistente   en la Constitución y la Ley al Congreso de la República, previa la aprobación de   las leyes. La obligación se encuentra en un Convenio de derechos humanos   integrante del bloque de constitucionalidad y, por lo tanto, en la propia   Constitución Política. Se trata del Convenio 169 de 1989 de la OIT, cuyo   contenido el Legislador conoce plenamente, pues fue incorporado como Ley de la   República en el año 1991 (Ley 21 de 1991). Segundo, antes de la sentencia C-030   de 2008 ya la Corte había indicado que una norma legal debía ser consultada si   afectaba directamente a tales comunidades. (Sentencias C-418 de 2002, C-891 de   2002 y C-208 de 2007). Así las cosas, no es cierto que solo hasta la sentencia   C-030 de 2008 la Corporación explicó la existencia de esa obligación. Tercero,   la consulta previa es un derecho fundamental. En consecuencia, equipararlo con   un procedimiento legislativo que debía estar plenamente definido en la Ley   Orgánica del Congreso o la Constitución  Política para ser exigible en el   trámite de una ley no es acertado. El Legislador debe respetarlo aun en ausencia   de regulación, como debe respetar toda norma de jerarquía superior a la Ley.   Cuarto, si bien este derecho fundamental no requiere una reglamentación absoluta   para su aplicación, sí existían antes de la sentencia C-030 de 2008 parámetros   amplios sobre las obligaciones que la consulta previa impone al Estado   colombiano Estado, establecidos en el ya citado Convenio 169 de 1989 (aprobado   por Ley 21 de 1991), y en la jurisprudencia constitucional, que destaca como   elemento esencial de la consulta, la existencia de un espacio apropiado para   adelantar una discusión guiada por el principio de buena fe entre el Gobierno y   los pueblos indígenas y determina las condiciones que deben cumplirse para   lograr ese cometido. Quinto, la sentencia C-030 de 2008 no constituye una   reglamentación general del derecho a la consulta previa de medidas legislativas,   como se indicó en la sentencia. En virtud del principio de separación de   funciones entre las ramas del poder público, esta Corporación no efectúa ese   tipo desarrollo normativo”.    

10.            Así las cosas, estimo que la Sala Plena debe   dejar atrás el óbiter dicta de la sentencia C-253 de 2013, según el cual la   consulta solo es aplicable para leyes promulgadas después de la sentencia C-030   de 2008. Y aclaro que se trata de un “dicho al pasar” porque el problema   jurídico que debía resolver la Corte en aquella oportunidad consistía en   determinar si el uso de la expresión “comunidades negras” en un amplio número de   leyes y decretos es discriminatorio, y la respuesta fue negativa, pues la   expresión citada un uso consolidado en el derecho internacional con fines   garantistas, y es acogida por buena parte del movimiento afro colombiano.    

11.            La sentencia C-371 de 2004 (objeto de esta   aclaración) representaba una oportunidad propicia para retomar la jurisprudencia   pacífica que exige la aplicación de la consulta previa antes de la aprobación de   una ley, sin el límite arbitrario de ser posteriores a la publicación de la   sentencia C-253 de 2013. Sin embargo, la Sala Plena prefirió evadir el problema.   Indicó que el cargo no consistía en la violación de la consulta previa sino que   se acusaba al Legislador de haber incurrido en una omisión legislativa relativa,   al no haber previsto en la norma demandada el deber de consulta, previa la   declaración de una zona de reserva campesina que afecte a comunidades indígenas.    

12.            Ese planteamiento le permitió a la Corte   pronunciarse sobre la efectiva omisión de consultar la ley de tierras (164 de   1994), en los aspectos que afectan directamente a los pueblos indígenas que era   el cargo de la demanda. Sin embargo, también creó tres problemas claros. El   primero consiste en extender la aplicación del obiter dicta de la C-253   de 2013 ampliamente descrito, en lugar de rectificar a tiempo y retomar la línea   consolidada de la Corte Constitucional sobre la procedencia de la consulta a los   grupos étnicos, previa la adopción de una ley que los afecta directamente. El   segundo, es que la Corte Constitucional es usualmente exigente en cuanto a la   congruencia entre los cargos de la demanda y el objeto del pronunciamiento, y en   esta oportunidad decidió apartarse de esa posición y reconstruir el cargo   presentado en la demanda. Es oportuno recordar que la Corte guarda esta   prudencia porque de esa forma se respeta al máximo el principio democrático   representado en las leyes adoptadas por el Congreso de la República, y se le da   sentido al proceso de participación que se inicia al poner en conocimiento de la   sociedad una demanda de inconstitucionalidad. El tercero, relacionado con los   dos anteriores, es que el control por omisiones del legislador es excepcional, y   por ese motivo exige especiales cargas de argumentación a los demandantes.    

13.            Concluyo la primera línea de esta aclaración   indicando que la sentencia C-371 de 2014 (objeto de esta aclaración) es en   cualquier caso un avance frente a la C-253 de 2013, pues aunque hizo referencia   al óbiter dicta tantas veces mencionado, sí abordó el problema de fondo,   y lo hizo frente a una ley de 1994. Pero estimo también que no hacía   falta, ni resultaba correcto desde el punto de vista del control de   constitucionalidad de las leyes, realizar la compleja maniobra argumentativa que   asumió la Sala al transformar los cargos de la demanda  y construir uno por   omisión legislativa relativa. También debe recordarse, por más evidente que ello   resulte, que los obiter dicta, como se sabe, no tienen fuerza de   precedente.    

14.            La segunda razón de mi aclaración es más   sencilla, pero igualmente relevante. Según la decisión y fundamentos de la   sentencia C-371 de 2014, la constitución de una zona de reserva campesina que de   alguna manera incida en los territorios de los pueblos originarios o las   comunidades negras debe ser consultada. Comparto plenamente ese aspecto de la   decisión.    

Sin embargo, la Sala omitió mencionar que la jurisprudencia de esta   Corte, en armonía con la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha   entendido que la participación de las comunidades indígenas, afrocolombianas,   raizales y rom, es un derecho fundamental que se aplica con distinta intensidad   según la naturaleza de la afectación. Así, para medidas que no generan una   afectación directa en los intereses de estos grupos debe preverse algún   mecanismo de participación que les permita involucrarse en la definición de lo   público, en igualdad de condiciones con otros actores sociales; para las que   producen afectación directa a los pueblos indígenas debe seguirse el   procedimiento de consulta previa; y para las que producen una afectación   directa e intensa debe obtenerse el consentimiento previo, libre e informado   de las comunidades interesadas.    

15.            Por ese motivo solo podrá constituirse una zona   de reserva campesina en un territorio que coincida total o parcialmente con las   tierras de los pueblos originarios o las comunidades negras, raizales y rom con   su consentimiento, pues se trata de una afectación directa y muy intensa en sus   derechos.    

Fecha ut   supra,    

María Victoria   Calle Correa    

Magistrada    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

CREACION DE ZONAS DE RESERVA CAMPESINA-Exequibilidad   condicionada permite resolver conflicto o colisión entre derechos de pueblos   indígenas y tribales al territorio y de población campesina sobre la tierra a   través de consulta previa (Aclaración de voto)    

CONSULTA PREVIA-Carácter obligatorio   (Aclaración de voto)/CONSULTA PREVIA-Principio del derecho internacional   (Aclaración de voto)    

CONSULTA PREVIA-Reiteración de   jurisprudencia (Aclaración de voto)    

Referencia:   Expediente D-9799    

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 79, 80, 81, 82, 83 y 84 de   la Ley 160 de 1994 “Por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma   Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la   adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria   y se dictan otras disposiciones”.    

Magistrado   ponente:

  Jorge Ignacio Pretelt Chaljub    

Con el   acostumbrado respeto a las decisiones de la Corte Constitucional aclaro mi voto   frente a la sentencia de constitucionalidad C-371 de 2014, aprobada por la Sala   Plena en sesión del once (11) de junio de dos mil catorce (2014) por la cual se   declaró la exequibilidad condicionada de los artículos 79, 80, 81 y 84 de la Ley   160 de 1994.     

Comparto el   sentido de la decisión, vale decir, la exequibilidad condicionada de las normas   acusadas “en el entendido que para la creación de una zona de reserva   campesina debe examinarse si el área en la que se pretende constituir existen   territorios de pueblos indígenas y tribales o presencia de dichos pueblos, caso   en el cual deberá garantizarse el derecho a la consulta previa”.    

Esta decisión   de la Corte permite resolver el conflicto o colisión que se puede presentar   entre los derechos de los pueblos indígenas y tribales al territorio, y el   derecho de la población campesina sobre la tierra, haciendo uso de una   herramienta desarrollada principalmente por el derecho internacional como lo es   la consulta previa. Por supuesto la decisión que ha de ser objeto de consulta   previa es aquella de la que se derive una afectación directa a los derechos de   las comunidades indígenas y tribales, y yuxtaponga los intereses de estas con   las comunidades campesinas, esto es el establecimiento de Zonas de Reserva   Campesina por parte de las autoridades competentes.    

Por   consiguiente, estimo que el proyecto debió auscultar, de manera puntual, si cada   una de las normas acusadas tenía el potencial de afectar directamente los   derechos a la autonomía y autodeterminación de los pueblos indígenas y tribales,   a efecto de establecer si se presenta una omisión del legislador sobre el   particular. En  mi opinión, insisto, la decisión que reviste capacidad de   afectar directamente los derechos de las comunidades protegidas por el Convenio   169 de la OIT, es la de constituir la zona de reserva campesina en territorios   ocupados por comunidades indígenas y tribales, y es ésta la que debe ser objeto   de consulta, una vez establecida dicha circunstancia.    

Cuando se   presenta este tipo de situaciones en que la toma de ciertas decisiones puede   afectar la integridad de indígenas y tribales, nace para el Estado la obligación   de realizar una consulta previa en donde estas comunidades, de acuerdo a sus   formas tradicionales de participación[107], manifiesten   su consentimiento previo, expreso, libre[108] e informado[109]  frente a las actividades que se planeen ejecutar.    

Ahora bien,   teniendo claridad del carácter de esta obligación, que además ha sido entendida   como principio del derecho internacional[110],   no era necesario acudir a la regla establecida en la sentencia C-253 de 2013 en   el sentido que la obligación de desarrollar consultas previas con los pueblos   indígenas, las comunidades negras, y la población raizal y rom, frente a   decisiones que las afecten, surgió a partir de la sentencia C-030 de 2008.    

En la sentencia   C- 253 de 2013 me aparté de esta regla, y en la presente oportunidad, con los   mismos argumentos, reitero mi disenso sobre el particular. A continuación mis   argumentos expuestos en dicha aclaración de voto:    

1.      No es cierto que la sentencia C-030 de 2008   haya impuesto una obligación inexistente en el ordenamiento jurídico colombiano,   como se indicó la fuente de esta obligación es el Convenio 169 de la OIT del año   1989, que es considerado un avance al Convenio 107 de 1990 y concibe la consulta   previa como mecanismo de convergencia entre el Estado y los pueblos indígenas[111].   Este convenio por su naturaleza hace parte del bloque de constitucionalidad y   por tanto de la propia Constitución Política. Agréguese que el contenido de este   Convenio es conocido plenamente por legislador, pues fue incorporado a la nación   como la Ley 21 de 1991.      

2.      Antes de la sentencia C-030 de 2008 la Corte   Constitucional ya había indicado que una norma legal debía ser consultada si   afectaba directamente a tales comunidades. (Sentencias C-418 de 2002, C-891 de   2002 y C-208 de 2007[112]).   Así las cosas, no es cierto que sólo hasta la sentencia C-030 de 2008 se diera   origen a la obligación de consultar.    

3.      La consulta previa es un derecho fundamental,   en consecuencia equipararlo con un procedimiento legislativo que debía estar   plenamente definido en una ley orgánica para ser exigible no es acertado. El   Legislador debe respetarlo aun en ausencia de regulación, como debe respetar   toda norma de jerarquía superior a la Ley.    

4.      Si bien este derecho fundamental no requiere   una reglamentación absoluta para su aplicación, sí existían antes de la   sentencia C-030 de 2008 parámetros amplios sobre las obligaciones que la   consulta previa impone al Estado colombiano en donde se destaca como elemento   esencial de la consulta, la existencia de un espacio apropiado para adelantar   una discusión guiada por el principio de buena fe entre el Gobierno y los   pueblos indígenas y determinar las condiciones que deben cumplirse para lograr   ese cometido; además, el mismo Convenio 169 establece parámetros para la   realización de la consulta, como el respeto a las formas tradicionales de   participación y, reitero, la expresión del consentimiento previo, expreso, libre   e informado.    

Lo que   sí corresponde a la Corte es definir el alcance de los derechos fundamentales, y   las obligaciones de respeto, protección y garantía que estos imponen a los   Estados. En esa sentencia (C-030/08), como en muchas otras, solo se sentaron   subreglas,  es decir, parámetros, principios y reglas de naturaleza amplia, pero no   procedimientos legislativos, como lo sostuvo la mayoría en la sentencia C-253 de   2012 y parece reiterarse en esta sentencia C-371 de 2014. Y si bien las   subreglas  establecidas en la sentencia C-030 de 2008 constituyen un marco de especial   importancia para avanzar en el conocimiento y efectividad del derecho   constitucional a la consulta previa, lo cierto es que ya antes de su adopción,   la Sala Plena había sentado parámetros similares desde la sentencia SU-039 de   1997, los cuales podían y debían ser observados por el Legislador, si, como   agente del poder Estatal, deseaba ajustar el ejercicio de sus funciones a los   compromisos adquiridos por Colombia en el marco del Derecho Internacional de los   Derechos Humanos (DIDH).    

En   efecto, en esa decisión de unificación la Corte sentenció que la consulta previa   es un derecho fundamental de los pueblos indígenas, que consiste en adelantar un   diálogo de buena fe, con el propósito de llegar a acuerdos entre los pueblos   indígenas, comunidades negras y población raizal y rom sobre medidas de   cualquier índole susceptibles de afectarlos directamente. También se dejó en   claro desde esa oportunidad que si esos acuerdos no se alcanzan, las comunidades   no gozan de un derecho de veto, pero el Estado tampoco puede imponer   arbitrariamente las medidas que desea implementar, sino que debe actuar de   manera razonable, y tomando en consideración los intereses de los pueblos   afectados, así como los puntos de vista por ellos expuestos en el proceso de   consulta.    

Por todo   lo expuesto, puede concluirse que en la sentencia C-030 de 2008 se desarrollaron   con mayor precisión esos parámetros, pero la consulta previa no era una   “novedad” normativa introducida repentinamente por la Corte Constitucional al   sistema jurídico colombiano como se pretende presentar; ni, desde una orilla   opuesta, puede considerarse que ese fallo contiene una reglamentación general de   un procedimiento legislativo.    

6.      Las decisiones de la Corte no pueden   considerarse constitutivas del derecho a la consulta previa. Este, según   se explicó está plenamente definido en normas del DIDH y se desprende de   diversas cláusulas constitucionales, como derecho innominado. Por lo tanto, no   puede inferirse, como lo propone la mayoría de la Sala que la obligación de   consultar medidas legislativas fue creada por la sentencia C-030 de 2008.    

Fecha ut supra,    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

  Magistrado    

[1] Como se explicó en la sentencia T-693 de   2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub: “Sobre este derecho, la Corte   Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que debe ser interpretado en un sentido que comprenda, entre otros, los   derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la   propiedad comunal. || Así, mediante una interpretación   evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos y particularmente, del artículo 21   de la Convención Americana, ese organismo ha protegido el derecho al   territorio de las comunidades indígenas y tribales, afirmando lo siguiente: ||   ‘(…) la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser   reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida   espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades   indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y   producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente   […] para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones   futuras.’ (Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, supra   nota 49, párr. 149. Cfr. también  Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas.   Sentencia de 19 de noviembre de 2004. Serie C No. 116, párr. 85; Caso   Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, supra nota 75, párr. 118, y Caso de la   Comunidad IndígenaYakye Axa, supra nota 75, párr. 131.)”.    

[2] A nivel internacional, el derecho al   territorio de los pueblos indígenas y tribales había sido reconocido en el   Convenio 107 de la OIT, incorporado por Colombia   mediante la ley 31 de 1967.    

[3] “Artículo 13. || 1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los   gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y   valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las   tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de   alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación. ||   2. La utilización del término «tierras» en los artículos 15 y 16 deberá incluir   el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las   regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.”    

[4] “Artículo 14 || 1. Deberá   reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión   sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados,   deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados   a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las   que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de   subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la   situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.”    

[5] M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[6] En la sentencia T-955 de 2003, la Corporación se ocupó de la   revisión de los fallos de instancia proferidos dentro del proceso del Consejo   Comunitario Mayor de la Cuenca del Río Cacarica en contra del Ministerio de   Medio Ambiente –hoy Ministerio de Ambiente-, la Corporación Autónoma Regional   para el Desarrollo Sostenible del Chocó (CODECHOCO) y Madereras del Darien S.A.   La controversia se suscitó porque Madereras del Darien realizaba explotación   maderera dentro del territorio adjudicado colectivamente a la comunidad. Los   demandantes alegaban que la empresa había obtenido la licencia respectiva de   manera irregular con la autorización del anterior representante legal del   consejo, quien había sido removido por uso indebido de recursos. El acta de   nombramiento del representante, que se encontraba registrada y con fundamento en   la cual se había otorgado la autorización, se encontraba en proceso de apelación   ante el Ministerio del Interior. Para la fecha del fallo, el recurso aún no   había sido resuelto. La Corte tuteló el derecho de los demandantes al   territorio, reconoció que el territorio objeto de la disputa había sido un   terreno baldío adjudicado por el INCORA a la comunidad, y ordenó la suspensión   de la explotación.    

[7] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[8] Ver sentencia T-380 de 1993, M.P. Eduardo   Cifuentes Muñoz. En esta sentencia, como se explicó anteriormente, la Corte   tuteló el derecho colectivo al territorio de la comunidad comunidad Emberá-Catío del río Chajeradó (Antioquia), especialmente   su derecho a ser consultadas antes de que se lleve a cabo la explotación de   recursos naturales renovables ubicados en su territorio.    

[9] Cfr. sentencia T-693 de 2011 M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub. Un buen desarrollo de cada uno de estos contenidos   puede encontrarse en la misma providencia.    

[10] M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[11] M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[12] El problema jurídico principal era el desarrollo en el territorio   de la comunidad de un proyecto hídrico –la represa de Urrá- sin surtir   previamente la consulta previa y en detrimento del equilibrio ambiental y las   formas tradicionales de vida de la comunidad.    

[13] Ver artículo 14 del Convenio 169 de la OIT.    

[14] Universidad de Caldas. Revista Luna Azul. Gustavo Adolfo Agredo   Cardona “El TERRITORIO Y SU SIGNIFICADO PARA LOS PUEBLOS INDÍGENAS”. 2006-11-23.    

[15] Charles Rice Hale, antropólogo   especialista en culturas indígenas, en peritaje   rendido ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de la   Comunidad Mayagna (sum) Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia del 31 de agosto de   2001.    

[16] M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[17] “Descentralización y Ordenamiento Territorial, idem página 140.2”    

[18] “La territorialidad entre los pueblos de tradición nómada del   noroeste amazónico colombiano, Carlos Eduardo Frankly y otra, citados en    131, página 183.”    

[19]  “(..) estos punticos y rayas que vemos en el mapa oficial de   Colombia son ficciones no son reales. No respetan la realidad de nuestros   pueblos y por eso todos los días los ignoramos en la práctica de la vida (…).   El ordenamiento territorial: perspectivas después de la Constitución de 1991, en   Territorialidad Indígena, obra citada páginas 152 y 153.”    

[20] Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname, sentencia del 28 se   noviembre de 2007.    

[21] Peritaje rendido ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos,   en el caso de la Comunidad Mayagna (sum) Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia   del 31 de agosto de 2001    

[22] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[23] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[24] M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[25] M.P. Jaime Araujo Rentaría. Mediante esta providencia se declararon exequibles ciertos   artículos del Código de Minas que habían sido demandados por considerarse   vulneratorios de los derechos de los indígenas a la consulta previa, al debido   proceso, a la participación y al territorio. En esa oportunidad la Corte   concluyó que las normas acusadas se encuentran en armonía con los preceptos   constitucionales relacionados con la especial protección de que gozan los   pueblos indígenas en tratándose de la explotación de recursos naturales yacentes   en sus territorios, así como con la protección al medio ambiente, y respetando   la intervención de las autoridades que cuidan de estos intereses.    

[26] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[27] “Artículo 8: Es obligación del Estado y   de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación.”    

[29] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[30] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[31] M.P. Mauricio González Cuervo.    

[32] La Corte afirmó: “En asuntos tan delicados como el que está puesto   a consideración de la sala en la presente ocasión, el trabajo de apoyo,   asesoría, seguimiento y evaluación por parte de las entidades estatales   nacionales y territoriales debe efectuarse de manera permanente. No puede ser   que –como sucedió en el caso concreto–, el cambio de legislación y la creación   de nuevas entidades competentes implique dilatar en el tiempo decisiones cuya   verificación es crucial a fin de asegurar la realización existencial e incluso   la supervivencia misma de comunidades para las que el nexo entre cultura y   territorio resulta primordial.” Luego agregó: “la morosidad injustificada en   adoptar una decisión de fondo es, en el caso bajo examen, todavía más gravosa si   se tiene en cuenta que la población afrodescendiente que reside en esa zona ha   sido ‘víctima de masacres, ejecuciones selectivas, desapariciones, torturas y   tratos crueles e inhumanos, violencia sexual, actos de hostigamiento y amenazas   por parte de los actores del conflicto armado que buscan expandir el control   sobre el territorio mediante el desplazamiento forzado, aterrorizar a la   población civil, obtener información sobre grupos adversarios, y perpetrar actos   de ‘limpieza social’, hechos que motivaron a la Comisión Interamericana de   Derechos Humanos a otorgar el día 2 de enero de 2002, la protección cautelar de   las personas que habitan la Cuenca del Río Naya’.”    

[33] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[34] La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en   concepto del 21 de marzo de 2007, aseguró que el derecho a la propiedad   colectiva puede reconocerse a favor de las comunidades afrocolombianas sobre   terrenos baldíos de cualquier zona del país, siempre y cuando la ocupación sea   ancestral y se reúnan los demás requisitos previstos por la Ley 70 de 1993. En   otras palabras, La Sala de Consulta indicó que el derecho a la propiedad   colectiva de los pueblos afrocolombianos sobre los territorios que habitan   ancestralmente no se restringe a territorios ubicados en las zonas rurales   ribereñas de la Cuenca del Pacífico, sino que puede reconocerse en cualquier   región del país, siempre y cuando se reúnan las condiciones determinadas en la   Ley 70 de 1993.    

[35] Como ya se señaló, la Sala de Revisión sugirió la revisión   del acto administrativo que en 1986 llevó a la definición de la naturaleza de   las islas. Esta sugerencia se basó en que en el proceso se probó que las   comunidades afrodescendientes tutelantes habitan el archipiélago desde la época   de la colonia -situación que no fue tenida en cuenta en la década de los 80- y   en que la Constitución de 1991 impone un nuevo paradigma en materia de   protección de los pueblos indígenas y tribales que debe ser tenido en cuenta por   todas las autoridades; en este orden de ideas, se llamó la atención al Incoder   para que no resolviera la solicitud basándose en argumentos puramente legales y   formales. De esta forma, el Alto Tribunal abrió la puerta para revisar la   declaración de baldíos de reserva con el fin de analizar solicitud de titulación   colectiva de pueblos afrodescendientes teniendo en consideración el nuevo   paradigma constitucional.    

[36] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[37] En la sentencia C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte   explicó que “(…) en cuanto hace a los pueblos indígenas y tribales, una de las   formas de participación democrática previstas en la Carta es el derecho a la   consulta, previsto de manera particular en los artículos   329 y 330 de la Constitución, que disponen la participación de las comunidades   para la conformación de las entidades territoriales indígenas y para la   explotación de los recursos naturales en sus territorios”.    

[38] En sentencia T-769 de 2009 la Corte   recordó lo siguiente haciendo alusión a la sentencia C-030 de 2008: “i) La consulta, resulta obligatoria cuando las medidas que se   adopten sean susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas   en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de   manera uniforme para la generalidad de los colombianos. Igualmente, precisó que   no todo lo concerniente ‘a los pueblos indígenas y tribales está sujeta al deber   de consulta, puesto que como se ha visto, en el propio Convenio se contempla   que, cuando no hay una afectación directa, el compromiso de los Estados remite a   la promoción de oportunidades de participación que sean, al menos equivalentes a   las que están al alcance de otros sectores de la población’. || De lo anterior,   se concluyó que ‘en cada caso concreto sería necesario establecer si opera el   deber de consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una   medida legislativa que de manera directa y específica regula situaciones que   repercuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido   material de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades   en ámbitos que les son propios. || De manera que cuando se adopten medidas en   aplicación del artículo 6 del Convenio, cabe distinguir dos niveles de   afectación de estos pueblos: “(…) el que corresponde a las políticas y programas   que de alguna manera les conciernan, evento en el que debe hacerse efectivo un   derecho general de participación, y el que corresponde a las medidas   administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectarlos directamente,   caso para el cual se ha previsto un deber de consulta”.    

[39] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[40] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[41] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[42] M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[43] M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[44] La Corte afirmó: “En conclusión, la Corte estima que el   procedimiento para la expedición de la licencia ambiental que permitió la   construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica Urrá I se cumplió en   forma irregular, y con violación de los derechos fundamentales del pueblo   Embera-Katío del Alto Sinú, pues se omitió la consulta que formal y   sustancialmente debió hacérsele. Así, no sólo resultaron vulnerados el derecho   de participación (C.P. art. 40-2 y parágrafo del art. 330), el derecho al    debido proceso (C.P. art. 29), y el derecho a la integridad de este pueblo (C.P.   art. 330), sino que se violó el principio del respeto por el carácter   multicultural de la nación colombiana consagrado en el artículo 7 Superior, y se   viene afectando gravemente el derecho a la subsistencia de los Embera del   Departamento de Córdoba (C.P. art. 11), a más de que el Estado incumplió los   compromisos adquiridos internacionalmente e incorporados al derecho interno por   medio de la Ley 21 de 1991 en materia de protección de los derechos humanos de   los pueblos indígenas.”    

[45] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[46] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[47] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[48] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[49] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[50] Ver también la sentencia T-657 de 2013   M.P. María Victoria Calle Correa (sobre el el trazado   de la carretera. Mulaló-Loboguerrero).    

[51] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[52] El demandante alegaba que las minorías   indígenas en el Congreso no han podido surtir una incidencia efectiva sobre la   aprobación del Plan Nacional de Desarrollo en forma tal que éste sea sensible a   los intereses de los grupos étnicos del país; y señala que “como comunidades   indígenas no podemos estar de acuerdo con iniciativas preparadas desde un   escritorio por funcionarios que desconocen nuestras costumbres, nuestra cultura,   la forma en que nos relacionamos con la tierra y con los recursos naturales,   quienes por mejor intención que tengan, no podrán entender la visión de   desarrollo o nuestro concepto de bienestar que hace parte de la   autodeterminación que tenemos como pueblos legalmente reconocidos. En nuestra   condición de minorías (…) es que hoy accionamos para que se nos reivindique el   derecho de participar en la planificación de nuestro desarrollo”.    

[53] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[54] Ver también la sentencia T-049 de 2013   M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[55] M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[56] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[57] Sin embargo, la   Corte aseguró que su decisión no se apartaba del   precedente fijado en la sentencia C-169 de 2001, pues en   este caso la falta de consulta no fue demandada como un vicio del procedimiento   legislativo –como ocurrió en la anterior sentencia-, sino como un vicio   sustantivo previo al inicio del trámite de la ley y que se proyecta sobre su   contenido. Pese a esta argumentación, en la práctica la Corte modificó la línea   al establecer que la consulta previa de cualquier medida legislativa que afecte   directamente a las comunidades étnicas es obligatoria aunque ninguna ley   expresamente la disponga.    

[59] Ver sentencias C-702 de 2010 M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub, C-882 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y   C-312 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa.    

[60] Ver sentencias C-615 de 2009 M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto, C-196 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa, C-293 de   2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-350 de 2013 M.P. Mauricio González   Cuervo, entre otras.    

[61] Ver sentencia C-490 de 2011 M.P.   Luís Ernesto Vargas Silva.    

[62] M.P. Mauricio González Cuervo.    

[63] Ver la sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[64] Ver sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[65] Sentencia T-769 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[66] Ibídem.    

[67] M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.    

[68] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[69] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[70] Al respecto se indicó lo siguiente en la   sentencia C-461 de 2008: “La manera en la que se habrá de realizar cada proceso   de consulta previa,  habrá de ser definida en forma preliminar con las   autoridades de cada comunidad indígena o afrodescendiente, a través de un   proceso pre-consultivo específicamente orientado a sentar las bases del   procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las autoridades   de cada comunidad y las especificidades culturales de la comunidad: ‘el proceso   consultivo que las autoridades realicen ante los pueblos indígenas para tomar   una decisión que afecte sus intereses, deberá estar precedido de una consulta   acerca de cómo se efectuará el proceso consultivo’.”    

[71] M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[72] La Corte manifestó lo siguiente: “Para la   Corte resulta claro que en la reunión de enero 10 y 11 de 1995, no se estructuró   o configuró la consulta requerida para autorizar la mencionada licencia   ambiental. Dicha consulta debe ser previa a la expedición de ésta y, por   consiguiente, actuaciones posteriores a su otorgamiento, destinadas a suplir la   carencia de la misma, carecen de valor y significación.    

Tampoco   pueden considerarse o asimilarse a la consulta exigida en estos casos, las   numerosas reuniones que según el apoderado de la sociedad Occidental de Colombia   Inc. se han realizado con diferentes miembros de la comunidad U’wa, pues aquélla   indudablemente compete hacerla exclusivamente a las autoridades del Estado, que   tengan suficiente poder de representación y de decisión, por los intereses   superiores envueltos en aquélla, los de la comunidad indígena y los del país   relativos a la necesidad de explotar o no los recursos naturales, según lo   demande la política ambiental relativa al desarrollo sostenible.”    

[73] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[74] Ver sentencia C-461 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[75] Ver sentencia   C-175 de 2009 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.    

[76] En ese sentido, en la sentencia C-644 de   2012 M.P. Adriana Guillén Arango, se reconoció que  las zonas de reserva   campesina son una estrategia de promoción de desarrollo rural.    

[77] Ortiz, César; Pérez, Manuel Enrique;   Castillo, Daniel; y Muñoz, Luis Alfredo, Zonas de Reserva Campesina.   Aprendizaje e innovación para el Desarrollo Rural, Bogotá, Departamento de   Desarrollo Rural y Regional, Facultad de Estudios Ambientales y Rurales,   Pontificia Universidad Javeriana, 2004. Citado por Incoder, Ilsa y Sinpeagricun,   Zonas de Reserva Campesina. Elementos Introductorios y de Debate, Bogotá,   2012, p. 17. Disponible en   http://ilsa.org.co:81/biblioteca/dwnlds/otras/varios/reserva/todo.pdf    

[78] Fajardo, Darío, Para sembrar la paz hay que aflojar la tierra, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Estudios   Ambientales, 2012. Citado por Incoder, Ilsa y   Sinpeagricun, Zonas de Reserva Campesina. Elementos Introductorios y de   Debate, Bogotá, 2012, p. 18. Disponible en   http://ilsa.org.co:81/biblioteca/dwnlds/otras/varios/reserva/todo.pdf    

[79] Incoder, Ilsa y Sinpeagricun, Zonas de   Reserva Campesina. Elementos Introductorios y de Debate, Bogotá, 2012, p.   18. Disponible en   http://ilsa.org.co:81/biblioteca/dwnlds/otras/varios/reserva/todo.pdf    

[80] Ver Gaceta del Congreso 131 del 29 de   octubre de 1992.    

[82] El precepto aclara que sólo pueden   sustraerse para estos fines áreas que a la fecha de expedición del decreto 1777   de 1996  se encontraran intervenidas por el hombre, de conformidad con lo   dispuesto sobre esta materia en el Código Nacional de Recursos Naturales   Renovables y Protección al Medio Ambiente y demás disposiciones complementarias    

[83] El artículo 2 del acuerdo 024 de 1996   dispone: “Objetivos y principios orientadores.- Las zonas   de reserva campesina se constituirán y delimitarán con arreglo a los siguientes   objetivos y principios orientadores, encaminados a construir una propuesta   integral de desarrollo humano sostenible, de ordenamiento territorial y de   gestión política:    

1. El   control de la expansión inadecuada de la frontera agropecuaria.    

2. La   regulación, limitación y ordenamiento de la ocupación y aprovechamiento de la   propiedad y la tenencia de predios y terrenos rurales.    

3.La   superación de las causas que vienen originando graves o excepcionales conflictos   de orden social y económico, la preservación del orden público y el apoyo a los   programas de sustitución de cultivos ilícitos    

4. La   adopción de estrategias o decisiones que tiendan a evitar o corregir los   fenómenos de concentración de la propiedad, el acaparamiento de tierras rurales,   o cualquier forma de inequitativa composición del dominio.    

5. La   protección y conservación de los recursos naturales renovables y del ambiente.    

6. La   creación de las condiciones para la adecuada consolidación y desarrollo de la   economía campesina, buscando la transformación de los campesinos y colonos en   medianos empresarios, dentro de principios de competitividad, sostenibilidad,   participación comunitaria y equidad.    

7. El   fortalecimiento de los organismos de concertación de la reforma agraria y el   desarrollo rural en los respectivos departamentos y municipios, así como de las   organizaciones representativas de los colonos y campesinos, para garantizar su   participación en las instancias de planificación y decisión regionales, así como   la efectividad de sus derechos sociales, económicos y culturales.    

8. El apoyo   del Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, del   Sistema Nacional Ambiental y de otros organismos públicos y privados, para la   formulación, financiación y ejecución de planes de desarrollo sostenible y de   otras actividades, investigaciones, programas y proyectos que deban adelantarse   en las zonas de reserva campesina.”    

[84] “ARTÍCULO 4o. Iniciación de la actuación administrativa. El   trámite para la selección, delimitación y constitución de las zonas de reserva   campesina por parte de la Junta Directiva del INCORA, se iniciará por el   Instituto, de oficio o a solicitud de cualquiera de las siguientes entidades,   organizaciones o autoridades: || 1. Las organizaciones representativas de los   intereses de los colonos o campesinos. || 2. Las entidades oficiales que   integran el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino y   el Sistema Nacional Ambiental. || 3. Los gobernadores departamentales y los   alcaldes municipales de la respectiva región. || 4. Los comités departamentales   de desarrollo rural y reforma agraria y los consejos municipales de desarrollo   rural.”    

[85] “ARTÍCULO 5o.- Contenido de la solicitud.- La solicitud que   se presente ante la Gerencia General del INCORA deberá contener la siguiente   información: || 1. La exposición de motivos que la sustenten. || 2. La   descripción general del área geográfica, identificada por sus linderos,   características agroecológicas y socioeconómicas, problemas y posibles   soluciones. || 3. Los beneficios que representaría la constitución de la Zona de   Reserva Campesina. || 4. Los compromisos que adquiriría la entidad, comunidad u   organización que presenta la solicitud, en concertación con la población   campesina beneficiaria y las instituciones públicas y las organizaciones   privadas correspondientes.”    

[86] “ARTÍCULO 6o. Trámite. El proceso de selección de las zonas de reserva campesina, así como   la formulación de los planes de desarrollo sostenible, se adelantará con   sujeción a los principios orientadores de las actuaciones administrativas y   deberá ser concertado con las autoridades, organismos y entidades   correspondientes y con las organizaciones representativas de los intereses de   los colonos y campesinos, con el fin de promover y encauzar recursos y programas   que definan un propósito común de desarrollo en la región. || Los documentos que   justifiquen la iniciación del trámite de oficio por el INCORA, o los que   correspondan a la solicitud formulada al Instituto, serán remitidos a los   respectivos consejos municipales de desarrollo rural y al director de la   corporación autónoma regional del lugar, para que dentro de un término no   superior a cinco (5) días presenten las observaciones y recomendaciones que   fueren pertinentes y adjunten la documentación e información necesaria para la   toma de decisiones.”    

[87] “ARTÍCULO 7o. Plan de   desarrollo sostenible. Vencido el término anterior, el INCORA   convocará a los consejos municipales de desarrollo Rural, a las instituciones   públicas y privadas y a las organizaciones representativas de los intereses de   los colonos y campesinos de la zona, con el objeto de preparar el plan de   desarrollo sostenible, definir y concertar las acciones que deban emprenderse y   se fijará la fecha para la realización de una audiencia pública. || Con base en   las recomendaciones que se formulen en la reunión a que se refiere el inciso   precedente, el INCORA elaborará el proyecto de decisión relacionado con la   selección, delimitación y constitución de la zona de reserva campesina.”    

[88] “ARTÍCULO 8o. Audiencia pública. La   audiencia pública será convocada por el Gerente General del INCORA y será   presidida por el respectivo alcalde municipal, o en su defecto por el gerente   regional del Instituto. || La audiencia pública se celebrará dentro de la   respectiva área geográfica señalada, con el fin de explicar a la comunidad las   ventajas de la reserva campesina, discutir las objeciones y recomendaciones que   se formulen respecto de la propuesta de selección y el plan de desarrollo   sostenible y concertar las actividades, programas e inversiones que deberán   realizarse por las entidades públicas y privadas y las organizaciones   representativas de los intereses de los colonos y campesinos. || Los acuerdos,   observaciones, recomendaciones y planes de acción a seguir en relación con el   plan de desarrollo sostenible y la constitución de la zona de reserva campesina,   se harán constar en un acta que será suscrita por los representantes de las   organizaciones de la sociedad civil y los funcionarios de las instituciones del   Estado que hubieren participado en la audiencia pública. || Todas las   actuaciones y diligencias encaminadas a la presentación de una propuesta de   constitución de una zona de reserva campesina podrán adelantarse de manera   simultánea por las autoridades, entidades y organizaciones comprometidas en el   proceso.”    

[89] “ARTÍCULO 9o. Decisión. La resolución que profiera la Junta Directiva del INCORA   seleccionando y delimitando la zona de reserva campesina en un área geográfica   determinada, tendrá en cuenta el plan de desarrollo sostenible que se hubiere   acordado y, entre otros, los siguientes aspectos: || 1. La exposición razonada   de los motivos para su establecimiento y los compromisos acordados en la   audiencia pública. || 2. La delimitación y descripción geográfica del área   respectiva. || 3. Las características agroecológicas y socioeconómicas de la   zona. || 4. Los principales conflictos sociales y económicos que la   caracterizan. || 5. Los programas de reforma social agraria que deban   adelantarse. || 6. Los programas de desarrollo rural que realizarán otras   entidades u organismos. || 7. El estado de la tenencia de la tierra, su   ocupación y aprovechamiento, así como las medidas que deban adoptarse para   asegurar la realización de los principios y objetivos contenidos en el presente   acuerdo, la Ley y el reglamento. || 8. Las extensiones mínimas y máximas que   podrán adjudicarse, determinadas en unidades agrícolas familiares y el número de   éstas que podrá tenerse en propiedad por cualquier persona, cuando se trate de   la afectación del dominio particular. || 9. Los requisitos, condiciones y   obligaciones que deberán acreditar y cumplir los ocupantes de los terrenos. ||   10. Los criterios que deberán tenerse en cuenta para el ordenamiento ambiental   del territorio, según el concepto de la respectiva corporación autónoma   regional. || 11. La determinación precisa de las áreas que por sus   características especiales no puedan ser objeto de ocupación y explotación. ||   12. Las normas básicas que regulan la conservación, protección y utilización de   los recursos naturales renovables en la respectiva región, bajo el criterio de   desarrollo sostenible.”    

[90] “ARTÍCULO 12. Criterios sociales   y económicos de elegibilidad.- Son criterios de selección para determinar la condición de sujetos de   los programas de dotación de tierras en las zonas de reserva campesina, los que   se señalan a continuación: || 1. La de beneficiario establecida en el artículo   anterior. || 2. Que el peticionario no haya sido adjudicatario de predios del   Fondo Nacional Agrario o de terrenos baldíos. || 3. Que el solicitante carezca   de tierra propia o suficiente. En este último caso, se aplicarán los criterios   relacionados con la recomposición del minifundio, o las excepciones a la norma   general que determina la titulación de las tierras baldías en unidades agrícolas   familiares cuando ello sea procedente. || 4. Que los activos totales brutos del   peticionario no excedan de doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales.   || 5. Que los ingresos mensuales familiares no sean superiores a dos salarios   mínimos mensuales legales. || La determinación de los factores y puntajes de   calificación, de igual manera que los requisitos, obligaciones y demás   condiciones que deberán acreditar y cumplir quienes aspiren a la dotación de   tierras, se establecerán teniendo en cuenta las características de la población   campesina y de las regiones que sean seleccionadas y delimitadas como zonas de   reserva campesina.”    

[91] Ver la presentación del Incoder disponible   en   http://www.incoder.gov.co/documentos/Estrategia%20de%20Desarrollo%20Rural/Presentaciones%20Seminario/PRESENTACION%20GENERAL%20ZRC%20CONSTITUIDAS.pptx.    

[92] M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[93] M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[94] El precepto, que hace parte del capítulo   XIV “RESGUARDOS INDÍGENAS”, dispone: “ARTÍCULO 85. El Instituto estudiará   las necesidades de tierras, de las comunidades indígenas, para el efecto de   dotarlas de las superficies indispensables que faciliten su adecuado   asentamiento y desarrollo, y además llevará a cabo el estudio de los títulos que   aquellas presenten con el fin de establecer la existencia legal de los   resguardos. || (…) || PARÁGRAFO 5o. Los terrenos baldíos determinados por   el INCORA con el carácter de reservas indígenas, constituyen tierras comunales   de grupos étnicos para los fines previstos en el artículo 63 de la Constitución   Política y la Ley 21 de 1991.”    

[95] Ver las sentencias T-909 de 2009 M.P.   Mauricio González Cuervo, T-693 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub –en   la que existía dilación en trámite de solicitud de ampliación de resguardo- y   T-009 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, analizadas en la consideración   2.4.5.    

[96] Ver sobre pueblos indígenas en   aislamiento: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los   Derechos Humanos (ACNUR), Directrices de protección de los pueblos indígenas   en aislamiento y en contacto inicial de la región Amazónica, el Gran Chaco y la   Región Oriental de Uruguay, 2012, disponible en   http://acnudh.org/wp-content/uploads/2012/03/Directrices-de-Protecci%C3%B3n-para-los-Pueblos-Ind%C3%ADgenas-en-Aislamiento-y-en-Contacto-Inicial.pdf  En un estudio de la Universidad de los Andes, aportado al proceso que dio lugar   a la sentencia T-110 de 2012, se informa que se tiene noticia de más de 100 comunidades   indígenas en proceso de aislamiento voluntario en la región de la amazonia.    

[97] Lo que también ocurre en los casos de   comunidades afrocolombiana, como se documentó en la sentencia T-680 de 2012 M.P.   Nilson Pinilla Pinilla.    

[98] Recuérdese que el artículo 69 de la ley   160 dispone: “No podrán hacerse adjudicaciones de   baldíos donde estén establecidas comunidades indígenas o que constituyan su   hábitat, sino únicamente y con destino a la constitución de resguardos   indígenas.” Ver también la ley 70 de 1993 y el decreto 2164 de 1995.    

[99] M.P. Mauricio González Cuervo.    

[100] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[101] Este Instituto nace a partir de la   Declaración de Pátzcuaro (México), de 1940, en cuyo preámbulo se afirma: Los   Gobiernos de las Repúblicas Americanas, animados por el deseo de crear   instrumentos eficaces de colaboración para la resolución de sus problemas   comunes, y reconociendo que el problema indígena atañe a toda América; que   conviene dilucidarlo y resolverlo y que presenta en muchos de los países   americanos, modalidades semejantes y comparables; reconociendo, además, que es   conveniente aclarar, estimular y coordinar la política indigenista de los   diversos países, entendida ésta como conjunto de desiderata, de normas y de   medidas que deben aplicarse para mejorar de manera integral la vida de los   grupos indígenas de América y considerando que la creación de un Instituto   Indigenista Interamericano fue recomendada para su estudio por la Octava   Conferencia Internacional Americana reunida en Lima, en 1938, en una Resolución   que dice: “Que el Congreso Continental de Indigenista estudie la conveniencia de   establecer un Instituto Indianista Interamericano y, en su caso, fije los   términos de su organización y dé los pasos necesarios para su instalación y   funcionamiento inmediatos”, y considerando que el Primer Congreso Indigenista   Interamericano celebrado en Pátzcuaro, en abril de 1940 aprobó la creación del   Instituto, y propuso la celebración de una Convención al respecto”.    

[102] En el Convenio sobre poblaciones   indígenas y tribunales, 1957. Convenio relativo a la protección e integración de   las poblaciones indígenas y de otras poblaciones tribales y semitribales en los   países independientes, se expresa: “PREAMBULO (…) La Conferencia General de la   Organización Internacional del Trabajo: Después de haber decidido adoptar   diversas proposiciones relativas a la protección e integración de las   poblaciones indígenas y de otras poblaciones tribales y semitribales en los   países independientes, cuestión que constituye el sexto punto del orden del día   de la reunión; (…)”    

[103]   También el preámbulo del Convenio 169 es claro en cuanto al cambio de   orientación asumido por la comunidad internacional: “Considerando que la evolución de derecho internacional desde 1957 y   los cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales en   todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas   internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientación hacia la   asimilación de las normas anteriores; Reconociendo las aspiraciones de esos   pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de   su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y   religiones, dentro del marco de los Estados en que viven.    

[104] MP. Antonio Barrera Carbonell. SV. Hernando Herrera Vergara,   Vladimiro Naranjo Mesa, Fabio Morón Díaz y Jaime Vidal (Conjuez).    

[105] MP. Carlos Gaviria Díaz.    

[106] El caso de estas dos comunidades es ampliamente   conocido en el derecho internacional de los derechos humanos, escenario en el   que han sido reconocidos como víctimas de desplazamiento forzoso, despojo de   tierras y múltiples violaciones de sus derechos humanos. Las citadas comunidades   enfrentaron la violencia de distintos grupos al margen de la ley, e incluso por   parte de algunos miembros de la Fuerza Pública. Esa situación los llevó a crear   espacios ajenos a todos los actores armados, demarcados y señalizados como   “zonas humanitarias”. Esta iniciativa también ha sido reconocida en el derecho   internacional de los derechos humanos y por esta Corporación en los autos de la   Sala de seguimiento a la situación de desplazamiento forzado en Colombia.    

[107] Corte IDH. Caso Pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs Ecuador   (Reparaciones y costas). Sentencia del 27 de junio del 2012. Párr. 165    

[108] O.I.T., Convenio 169, art. 6.1.b.    

[109] Sentencia C-891 de 2002. M.P.: Jaime Araujo Rentería.    

[110]  Corte IDH.  Caso Pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs   Ecuador (Reparaciones y costas). Sentencia del 27 de junio del 2012. Párr. 164    

[111] Quesada Tovar, Carlos, Derecho a la consulta previa para   comunidades campesinas, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, tesis de   Maestría, 2010. Pág. 78    

[112] Esto no significa que el remedio judicial adoptado haya sido   siempre el mismo. Así, en algunas decisiones la Sala ha considerado que debió   consultarse la ley, en otras ha declarado la constitucionalidad condicionada a   que la consulta se efectúe al momento de desarrollar determinados aspectos de la   ley, y en una oportunidad confirió efectos diferidos a su decisión (C-366 de   2011). Sin embargo, ya desde el año 2002, el cumplimiento del requisito de   consulta hacía parte del análisis de constitucionalidad de leyes y decretos con   fuerza de ley. Actualmente, se ha incorporado al estudio previo de leyes   estatutarias y leyes aprobatorias de tratado, y también se ha exigido previa la   aprobación de actos legislativos. Lo que se desea resaltar, sin embargo, es que   la sentencia C-030 de 2008 no tiene el carácter constitutivo del derecho,   que le confiere la mayoría en la sentencia C-253 de 2013, de la cual me aparto   en lo atinente a la modificación jurisprudencial sobre la consulta previa de   medidas legislativas.