C-417-09

    Sentencia C-417-09  

JUICIO      DE      PROPORCIONALIDAD  ESTRICTO-Aplicación en norma que restringe un derecho  preferente/EXCEPCION   A  LA  EXCEPTIO  VERITATIS  EN  DELITOS  CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL-No supera juicio de  proporcionalidad   

En  este  caso,  la  Corte  constitucional se  enfrenta  a una disposición legal contenida en el numeral primero del artículo  224  de  la  Ley  599  de  2000, que limita el derecho de defensa en cuanto a no  poder  ejercer la exceptio veritatis, y por otro lado, impone restricciones a la  libertad  de  expresión  en  sus  diversas  formas, habiendo sido reconocido el  derecho  de  libertad  de expresión e información, como un derecho preferente,  lo  que  obliga  sin  duda  alguna  a aplicar en el presente asunto el juicio de  proporcionalidad  más  estricto  e  intenso,  pues no sólo se enfrenta el juez  constitucional  a una limitación de derecho fundamental, sino a una limitación  de  un  derecho fundamental especialmente valioso para el sistema constitucional  en  sí mismo. Es decir que el estudio de la disposición acusada, al momento de  analizar  los  cuatro criterios, debe tener en cuenta adicionalmente un conjunto  de  elementos de juicio que aseguran una valoración íntegra, completa, garante  de  esta  libertad  preferente.  Resultando  de  su aplicación que el fin de la  norma  es  legítimo,  la  norma  es adecuada y conducente para el logro del fin  perseguido,  pero  la  situación es diferente con los pasos relacionados con la  necesidad  y  la  estricta proporcionalidad, en los que se indaga, si no existen  otros  medios  menos  onerosos para lograr el mismo objetivo perseguido y si las  restricciones  que la norma impone sobre un derecho se justifican en función de  los  beneficios  que  se  derivan  para  la  vigencia  de otros derechos, siendo  indispensable  identificar si la medida es útil, razonable, oportuna y también  imperiosa  o  estrictamente  indispensable,  de modo que el objetivo legítimo e  imperativo  no  puede  alcanzarse razonablemente por un medio menos restrictivo,  observando  la  Corte  que  existen  alternativas para alcanzar el fin legítimo  perseguido  que  hacen innecesario y excesivo imponer la limitación prevista en  el artículo 224 numeral 1º del Código penal   

DELITOS     CONTRA     LA    INTEGRIDAD  MORAL-Excepción  al  eximente de responsabilidad aún  contando  con  prueba que acredite la verdad de la imputación no supera paso de  necesidad en juicio de proporcionalidad   

DELITOS     CONTRA     LA    INTEGRIDAD  MORAL-Inadmisión  de  prueba  cuando  imputación  de  conducta  punible  ha  sido  objeto  de  sentencia  absolutoria,  preclusión de  investigación  o  cesación  de  procedimiento  o  sus equivalentes, sacrifican  innecesariamente y en exceso un derecho preferente   

La  jurisprudencia  de  esta  corporación ha  reconocido   como  bienes  jurídicos  protegidos  por  los  delitos  contra  la  integridad  moral  contemplados  en  el  Título  V  del  Código penal, el buen  nombre,  la  honra y la intimidad, todos derechos constitucionales fundamentales  reconocidos  tanto  por  la  Constitución como por tratados de derechos humanos  que  hacen  parte del bloque de constitucionalidad, en tanto que la excepción a  la  eximente de responsabilidad del artículo 224 numeral 1º del Código Penal,  supone  una  afectación a las libertades de expresión e información, al igual  que  el debido proceso del imputado por calumnia, concretamente en lo que hace a  la  imposibilidad  de defenderse probando la veracidad de sus afirmaciones sobre  conductas   punibles   ya   resueltas   en   juicio.   

INJURIA     Y    CALUMNIA-Antecedentes       históricos       y      legislativos/INJURIA  Y CALUMNIA-Conductas típicas que  salvaguardan el derecho a la integridad moral   

CALUMNIA-Elementos  que       la      estructuran/INJURIA-Elementos  que  la  estructuran/INJURIA  Y  CALUMNIA-Diferencias   

LA    EXCEPTIO    VERITATIS    Y    SUS  EXCEPCIONES-Antecedentes       históricos      y  legislativos   

LA    EXCEPTIO    VERITATIS    Y    SUS  EXCEPCIONES-Tendencias      en      el     derecho  comparado   

Las  tendencias  existentes  en  el  Derecho  comparado,  en  torno  a  la  exceptio  veritatis  y también a sus excepciones,  podrían  agruparse  bajo las siguientes tendencias: (i) La extrema que prohíbe  en  todo  caso demostrar la verdad de lo dicho, en particular cuando se trata de  imputaciones  sobre  hechos  delictivos  ya  estudiados  y desestimados por juez  competente,  existiendo  sentencia absolutoria; (ii) la intermedia que la admite  con   restricciones;   (iii)  la  que  reconoce  sin  limitaciones  la  exceptio  veritatis;  y  (iv)  la  que  excluye  la  responsabilidad  penal  como forma de  proteger  los derechos al honor e integridad moral, tendencia por la que apuesta  el sistema regional de Derechos humanos.   

TENDENCIA EXTREMA DE EXCEPCION A LA EXCEPTIO  VERITATIS EN DERECHO COMPARADO-Alemania   

TENDENCIA EXTREMA DE EXCEPCION A LA EXCEPTIO  VERITATIS EN DERECHO COMPARADO-Perú   

TENDENCIA EXTREMA DE EXCEPCION A LA EXCEPTIO  VERITATIS EN DERECHO COMPARADO-Costa Rica   

TENDENCIA  INTERMEDIA  DE  EXCEPCION  A  LA  EXCEPTIO      VERITATIS      EN      EL      DERECHO      COMPARADO-Italia   

TENDENCIA  INTERMEDIA  DE  EXCEPCION  A  LA  EXCEPTIO      VERITATIS      EN      EL      DERECHO      COMPARADO-Argentina   

TENDENCIA  AMPLIA  Y  ABIERTA DE LA EXCEPTIO  VERITATIS EN EL DERECHO COMPARADO-España   

EXCLUSION   DE  RESPONSABILIDAD  PENAL  EN  CONDUCTAS    DE   INJURIA   Y   CALUMNIA   EN   DERECHO   COMPARADO-Bosnia y Herzegovina   

EXCLUSION   DE  RESPONSABILIDAD  PENAL  EN  CONDUCTAS    DE   INJURIA   Y   CALUMNIA   EN   DERECHO   COMPARADO-Georgia   

EXCLUSION   DE  RESPONSABILIDAD  PENAL  EN  CONDUCTAS    DE   INJURIA   Y   CALUMNIA   EN   DERECHO   COMPARADO-Ghana   

EXCLUSION   DE  RESPONSABILIDAD  PENAL  EN  CONDUCTAS    DE   INJURIA   Y   CALUMNIA   EN   DERECHO   COMPARADO-México   

EXCLUSION   DE  RESPONSABILIDAD  PENAL  EN  CONDUCTAS    DE   INJURIA   Y   CALUMNIA   EN   DERECHO   COMPARADO-Panamá   

EXCLUSION   DE  RESPONSABILIDAD  PENAL  EN  CONDUCTAS    DE   INJURIA   Y   CALUMNIA   EN   DERECHO   COMPARADO-Uruguay   

EXCLUSION   DE  RESPONSABILIDAD  PENAL  EN  CONDUCTAS    DE   INJURIA   Y   CALUMNIA   EN   DERECHO   COMPARADO-Brasil   

EXCLUSION   DE  RESPONSABILIDAD  PENAL  EN  CONDUCTAS    DE   INJURIA   Y   CALUMNIA   EN   DERECHO   COMPARADO-Propuesta del Sistema Regional de Derechos Humanos   

EXCEPCIONES     A     LA     EXCEPTIO  VERITATIS-Aplicación   para  delitos  de  injuria  y  calumnia/EXCEPCIONES      A      LA      EXCEPTIO  VERITATIS-Aplicación   para   delitos   contra   la  integridad moral   

En  los  debates  que dieron lugar al código  penal  vigente  se estableció que se debía mantener como regla común para los  delitos  contra la integridad moral la exceptio veritatis o prueba de la verdad,  con  dos taxativas excepciones. La primera, que impide al imputado por alguno de  tales  delitos,  prueba  de la veracidad de los hechos imputados, justificada en  razón  a  que  el  pronunciamiento  definitivo  de  la  justicia  acerca  de la  existencia  o  no  del  delito,  o  de  cualquier  causal  de  justificación  o  inculpabilidad,   debe   prevalecer,   cosa  que  no  ocurre  cuando  ha  habido  prescripción,  por  la  sencilla  razón  de  que  la  justicia  no ha hecho un  pronunciamiento  definitivo  sobre  la existencia o no del delito o de cualquier  causal  de justificación o de inculpabilidad; esto es que cualquier repetición  de  las  imputaciones  resueltas favorablemente por la justicia no pueden quedar  sujetas  a demostraciones distintas a las que se realizan en ésta, lo contrario  sería  desconocer  el  acierto  que  se  presume  de  toda  decisión  judicial  ejecutoriada,  es  decir,  si  se  trata  de pronunciamientos judiciales que han  hecho  tránsito  a cosa juzgada, mal podría aceptarse que pudiesen ser puestos  por  nadie  en  tela  de  juicio,  en tanto equivaldría a tratar de revivir una  acusación  sobre  la  que  se  produjo  fallo  definitivo  de exculpación, del  incriminado.   Asimismo  estima la Corte que dicha causal que impide o hace  inadmisible  la presentación de prueba alguna sobre la imputación de cualquier  conducta  punible,  únicamente puede ser predicable para el delito de calumnia,  en  cualesquiera  de  sus  modalidades,  pues,  en  efecto,  ese  tipo  penal se  constituye   sobre   conductas   típicas,   esto   es,  alusivas  a  delitos  y  contravenciones,  siendo  sólo  ellas  las  que pueden ser punibles. La segunda  excepción  a  la  prueba de verdad, se ha dicho que también resulta legítima,  como  quiera que no deben ser admitidas pruebas sobre los hechos cuando se trate  de  imputaciones  relacionadas con la vida sexual, conyugal o familiar, debido a  la  consideración  de  que por encima de cualquier otro interés está el poner  al  hogar,  como  recinto de la familia más respetable que hay en el seno de la  sociedad,  a  salvo  de  toda  intromisión  que  pueda perturbar su reposo y su  armonía.   

EXCEPCIONES     A     LA     EXCEPTIO  VERITATIS-Ponderación entre los bienes jurídicos que  componen  la  integridad  moral  o  el  honor  y  las libertades de expresión e  información   

LIBERTAD  DE  CONFIGURACION  LEGISLATIVA  EN  MATERIA DERECHO PENAL-Límites   

IUS        PUNENDI-Titularidad/IUS    PUNENDI-Criterios de control   

LIBERTAD  DE  CONFIGURACION  LEGISLATIVA  EN  MATERIA  DEL IUS PUNENDI-Criterios que deben tenerse en  cuenta   

La  Corte  reafirma que cuando se trata de la  libertad  de configuración legislativa en la fijación del ius punendi, se debe  tener  en  cuenta  que:  (i)  dicha  libertad no es absoluta; (ii) el control de  constitucionalidad  se  ejerce  cotejando  con  las  normas  internacionales  de  derechos  humanos y del Derecho internacional humanitario, así como respecto de  los  principios  de legalidad y proporcionalidad y que (iii) cuando se ejerce en  relación  con  este  último  principio,  la  norma  solo  puede  ser declarada  inconstitucional      cuando      demuestre      que      es     manifiestamente  desproporcionada.   

El  buen nombre es ante todo un concepto que  se  tiene de alguien es algo que se adquiere y para su adquisición, además del  reconocimiento  normativo  en  la Constitución, es necesario el mérito esto es  la  conducta  irreprochable de quien aspira a ser su titular, lo que implica que  quien  lo  desee defender deberá haber mantenido un adecuado comportamiento que  además   debe   ser   debidamente   apreciado   por   la  colectividad.  Es  el  comportamiento  (reflejado  en  los  hechos, conductas, actitudes de la persona)  que,  una vez hecho público (manifestado, conocido por terceros) y evaluado por  la  colectividad  (convertido  en  imagen,  fama,  honorabilidad, crédito, etc)  habilita  al  sujeto,  gracias  a la existencia de la norma constitucional, para  exigir  su  protección; en tanto que el derecho a la honra, aunque muy próximo  al   derecho   al  buen  nombre,  se  han  señalado  como  perfiles  propios  y  diferenciales,  que representa la estimación o deferencia con la que, en razón  a  su  dignidad  humana, cada persona debe ser tenida por los demás miembros de  la  colectividad  que  le conocen y le tratan. Es decir, un derecho íntimamente  relacionado  con las actuaciones de cada persona, pues de ellas depende la forma  como  transfiere  su  imagen  y  son  ellas  las  que en últimas fundamentan un  criterio  objetivo respecto de la honorabilidad del comportamiento del ciudadano  en  la  sociedad,  y  aunque son fundamentales y están llamados a ser amparados  por  el  Estado  y  respetados por los particulares, no son absolutos, lo que se  explica  no  sólo  por  su  pertenencia  a  un  sistema  de  derechos, bienes e  intereses  que  de  suyo  anticipan  la  necesidad  de  disponer  o de reconocer  límites,  sino  también  por su propia naturaleza, como derecho construido por  el titular.   

PRINCIPIOS  NON  BIS IN IDEM, COSA JUZGADA Y  SEGURIDAD         JURIDICA-Alcance/PRINCIPIOS   NON   BIS   IN   IDEM,   COSA   JUZGADA   Y   SEGURIDAD  JURIDICA-No son absolutos   

El  principio  del  non bis in idem y la cosa  juzgada  son  figuras  distintas  pero  complementarias  y  ambas  vinculadas al  principio   de   seguridad   jurídica.   La   primera,  se  reconoce  como  una  manifestación  negativa  del  derecho de defensa y del debido proceso, esto es,  como  posición  jurídica  subjetiva  de  defensa  para el individuo contra una  doble  incriminación por los mismos hechos. La segunda, es una institución que  no  sólo  dota  de  fuerza  vinculante  a  las  decisiones judiciales, sino que  también  pone  fin  a  las controversias, arropa de certeza el resultado de los  litigios  o  procesos,  define concretamente las situaciones de derecho, permite  hacer  efectivas  las  decisiones  jurisdiccionales  y  finalmente evita que las  controversias   se   reabran  indefinidamente  con  perjuicio  de  la  seguridad  jurídica  de  las personas y el orden social del Estado. En ambas, confluyen en  el  mismo  propósito  de  crear  en  el  titular  de derechos sobre quien se ha  iniciado  un proceso para determinar su responsabilidad penal y en general sobre  el  colectivo  social,  la  confianza  en  el  derecho a que una vez resuelta su  situación  jurídica,  con  la  decisión  de  fondo  que  establezca,  no deba  soportar  nuevamente  otra  actuación judicial de la misma naturaleza y por los  mismos  hechos.   Ni  el principio del non bis in idem, ni la cosa juzgada,  ni  la seguridad jurídica, son bienes jurídicos absolutos, toda vez que pueden  entrar  en  colisión  verbigracia  con  otros  intereses recogidos por el orden  normativo,  como la justicia material o con los derechos constitucionales de las  víctimas.   

EXCEPCION  A LA EXCEPTIO VERITATIS EN DELITO  DE  CALUMNIA-Afecta  contenido  del  derecho al debido  proceso del inculpado   

El  impedimento  creado  por  la disposición  jurídica  que  inadmite  la  prueba  sobre la imputación de cualquier conducta  punible  que  hubiere  sido  objeto  de sentencia absolutoria, preclusión de la  investigación  o  cesación de procedimiento o sus equivalentes, genera para el  inculpado  de  calumnia  una  restricción  importante en cuanto a su derecho de  defensa  y  contradicción,  pues  le  impide  acreditar  al juez que los hechos  típicos  imputados  a  alguien  no  son falsos. Esto es, le impide demostrar la  ausencia de tipicidad de la conducta.   

LIBERTAD      DE     EXPRESION     E  INFORMACION-Carácter     preferente     en     la  Constitución/LIBERTAD      DE     EXPRESION     E  INFORMACION-Consecuencias      del      carácter  preferente   

Son  tres  las  presunciones  derivadas  del  carácter  preferente  de la libertad de expresión, a saber: (i) presunción de  cobertura   de  una  expresión  por  el  ámbito  de  protección  del  derecho  constitucional;  (ii)  presunción  de  primacía  de  la libertad de expresión  frente  a  otros  derechos,  valores  y  principios constitucionales en casos de  conflicto;  y  (iii)  sospecha de inconstitucionalidad de las limitaciones sobre  la  libertad  de  expresión  y  aplicación de un control de constitucionalidad  estricto.   

EXCEPCION  A LA EXCEPTIO VERITATIS EN DELITO  DE  CALUMNIA-Afecta  las  libertades  de  expresión e  información   

La previsión contemplada en el artículo 224  numeral  1º del Código penal, se presenta en efecto como una afectación sobre  las  libertades  del artículo 20 constitucional, pues en ella, se sabe ya, para  proteger  la  integridad  moral  de  los individuos consolidada por la fuerza de  cosa  juzgada  que  posee  una  sentencia  absolutoria  (o sus equivalentes), se  impide  expresar, difundir, informar sobre la ocurrencia del hecho punible allí  juzgado,  aún  pudiendo demostrarlo. Con ello se crea un efecto inhibidor mucho  más  radical  sobre las libertades, pues supone para quien pretenda ejercerlas,  una  amenaza  de  incurrir  inequívocamente en el delito, al no poder probar la  veracidad  de  las  imputaciones, al no poder servirse de la exceptio veritatis.   

LIBERTAD    DE    OPINION-No  se ve afectada por excepción a la exceptio veritatis del delito  de calumnia   

La injerencia sobre la libertad de opinión,  la  más  libérrima  de  las facultades reconocidas al sujeto de derechos en el  art.  20  de  la  Constitución,  no  hace  parte  en principio de los bienes en  tensión,  pues  la opinión, salvo que se ejerza con un propósito explícito y  efectivo  de  ofender  y  causar  un  daño  real sobre alguien o que suponga la  inclusión  de discursos no protegidos por la libertad, como la propaganda de la  guerra  y  la  apología  del odio que constituya incitación a la violencia, la  incitación  directa  y  pública  al genocidio y la pornografía infantil, es y  debe  ser  libre,  porque, en un Estado democrático y pluralista, fundado entre  otros,  en  la dignidad de la persona humana, teniendo en cuenta que la opinión  se  trata  de  un punto de vista, de un criterio, una percepción de la realidad  derivada   del   ejercicio   de  otras  libertades  fundamentales  como  las  de  pensamiento,  conciencia  y  cultos,  tiene  que  ser respetada y protegida  ampliamente,  aún  cuando contenga expresiones consideradas ingratas, ofensivas  o  perturbadoras  para  el  Estado o para las personas y la población. Es decir  que,  distinto  de  la  afirmación  sobre hechos que se presentan a través del  ejercicio  de la libertad de información o prensa, llamados a tener respaldo en  la  realidad,  cumplir  con  los  requisitos  constitucionales de la veracidad e  imparcialidad  o  con  la  responsabilidad  social  en el caso de los medios, la  opinión  en  cambio  es  una  idea,  un parecer o forma de ver el mundo, que de  hallarse   injusta  o  impertinente,  debe  combatirse  con  otras  opiniones  o  pareceres,   no   con   sanciones   de  ninguna  índole,  menos  aún  penales.   

CENSURA       PREVIA-Prohibición en la Constitución Política   

DERECHOS  AL   BUEN  NOMBRE  Y  HONRA Y  PRINCIPIOS   DE   SEGURIDAD  JURIDICA  Y  COSA  JUZGADA  FRENTE  A  LIBERTAD  DE  EXPRESION-Tensión y prevalencia   

DERECHOS       Y       PRINCIPIOS  CONSTITUCIONALES-Ponderación           ante  conflicto/LIBERTAD     DE    EXPRESION-Ponderación     cuando     entra    en    conflicto    con    otros  derechos/CONFLICTO    DE   DERECHOS   O   PRINCIPIOS  CONSTITUCIONALES-Aplicación   de   los  métodos  de  ponderación   

A lo largo de la historia de la jurisdicción  constitucional,   varios   han  sido  los  métodos  empleados  para  juzgar  la  constitucionalidad  de  una  ley y para establecer la validez, la legitimidad de  una  decisión  o  de  un  acto  o  de  un hecho, en términos de salvaguarda de  derechos  fundamentales,  haciendo  parte de dichos esfuerzos de hermenéutica y  análisis  del  derecho,  el  recuento sobre algunos de los diferentes criterios  que  ha  empleado  la Corte constitucional para valorar la constitucionalidad de  las  normas  penales  o  disposiciones  jurídicas  a  través  de las cuales el  Legislador  configura  el  ius  punendi,  dentro de las cuales se mencionaron el  principio  de  legalidad,  el  principio  de  proporcionalidad,  y  aquél sobre  desconocimiento  abierto  de  normas  internacionales  de derechos humanos y del  Derecho  internacional  humanitario,  siendo del caso destacar para este asunto,  el  juicio  de proporcionalidad, utilizado frecuentemente para atender problemas  jurídicos   relacionados   con   la   limitación  de  derechos  fundamentales.   

JUICIO   DE   PROPORCIONALIDAD-Justificación/EXCEPCION  A  LA  EXCEPTIO  VERITATIS-Juicio de proporcionalidad   

En  razón  a  que la Corte constitucional se  enfrenta  a  una  disposición  creada  por  el legislador sobre quien reposa el  poder  de  configuración  legislativa  amplio  del  ius  punendi,  en la que se  estableció,  que  para  proteger  intensamente  unos derechos fundamentales (la  honra  y el buen nombre), se restringen de modo absoluto y definitivo un derecho  (al  debido  proceso-derecho  de defensa) y se limitan otros, en el grado común  derivado  de  los  delitos  contra  la  integridad  moral  (los  de  libertad de  expresión  e información). Todo con motivo de negar la prueba sobre la verdad,  cuando  se  formulan  imputaciones relacionadas con hechos típicos ya resueltos  en  proceso  judicial  que  excluye  la  responsabilidad  penal del investigado,  entonces,  se  debe  realizar un juicio de proporcionalidad, dado que con él se  mejora  ampliamente  el  estudio de constitucionalidad de una medida legislativa  que  impone  limitaciones  sobre  derechos,  y  el empleo de esta metodología o  forma  de  razonar ante el Derecho constitucional, lo que ha pretendido desde su  más   reciente   aparición  en  la  argumentación  jurídica,  es  elevar  la  legitimidad de la decisión del juez de la Constitución.   

JUICIO   DE   PROPORCIONALIDAD-Aplicación/JUICIO           DE  PROPORCIONALIDAD-Pasos/JUICIO  DE PROPORCIONALIDAD-Niveles de intensidad   

El  juicio  de  proporcionalidad  consta  de  distintas  etapas,  cuya  aplicación  en  cada  caso  depende de la intensidad,  habiendo  sido señalado por la Corte que el juicio puede ser leve, intermedio o  estricto,  de  acuerdo  con  la  materia  de  que  se  trate,  y que el grado de  severidad  del  juicio  determina cuáles etapas del mismo deben ser examinadas.  Ha  dicho  la  Corte  que cuando la aplicación del juicio es leve es suficiente  con  establecer que el fin propuesto por la norma se ajusta a la Constitución y  es  apto  para  lograr  el  fin  propuesto.  También  ha  indicado  que el test  intermedio  es  más  exigente, por cuanto en este caso debe corroborarse que la  medida,  además  de  ser  legítima  y  apta,  es efectivamente conducente para  lograr  el  fin  propuesto.  Finalmente,  la  jurisprudencia  ha determinado que  cuando  el  juicio  es  estricto,  también  se  debe  estudiar  si  la norma es  necesaria  y  estrictamente  proporcional.  En  cuanto  a los pasos, la Corte ha  establecido  que  se  debe  establecer:  (i) si el fin perseguido por la norma o  medida  que se analiza es legítimo desde la perspectiva constitucional; (ii) si  la  norma  o  medida  es  adecuada para el logro del fin perseguido; (iii) si la  norma  es  necesaria,  es decir, si no existen medios menos onerosos para lograr  el  objetivo  buscado;  y (iv) si la norma es estrictamente proporcional, con lo  cual  se  indaga  si  los  beneficios que se derivan de su adopción superan las  restricciones   que   ella   conlleva   sobre   otros   derechos   y  principios  constitucionales  – en una  relación   de   costo  –  beneficio.   

Referencia: expediente D-7483  

Demandantes:  Daniel  Bonilla  Maldonado  y  otros   

Magistrado Ponente:  

Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ  

Bogotá,  D.C., veintiséis (26) de junio de  dos mil nueve (2009).   

La  Sala Plena de la Corte Constitucional, en  cumplimiento  de  sus  atribuciones  constitucionales  y  de  los  requisitos  y  trámite   establecidos   en   el   Decreto   2067  de  1991,  ha  proferido  la  siguiente   

SENTENCIA  

I. ANTECEDENTES  

En  ejercicio  de  la  acción  pública  de  inconstitucionalidad,  los ciudadanos Daniel Bonilla Maldonado, Manuel Alejandro  Iturralde,  Alejandra  Azuero  Quijano,  Carlos  Humberto García Guzmán y Luis  Alfredo  García  Gómez,  presentaron demanda de inconstitucionalidad contra el  numeral primero del artículo 224 de la Ley 599 de 2000.   

Cumplidos  los  trámites constitucionales y  legales   propios   de   los   procesos   de   inconstitucionalidad,   la  Corte  Constitucional    procede    a    decidir    acerca    de    la    demanda    en  referencia.   

II. DISPOSICIÓN DEMANDADA  

A continuación se transcribe el texto de la  disposición demandada:   

“LEY    599    DE   2000 (julio 24)   

Por   la   cual  se  expide  el  Código  Penal.   

“EL CONGRESO DE COLOMBIA  

Título V  

DELITOS    CONTRA    LA    INTEGRIDAD  MORAL   

Capítulo único  

DE LA INJURIA Y LA CALUMNIA  

Artículo 224. Eximente de responsabilidad.  No  será  responsable  de  las conductas descritas en los artículos anteriores  quien probare la veracidad de las imputaciones.   

Sin  embargo, en ningún caso se admitirá  prueba:   

1.  Sobre  la  imputación  de  cualquier  conducta  punible  que hubiere sido objeto de sentencia absolutoria, preclusión  de  la  investigación  o cesación de procedimiento o sus equivalentes, excepto  si se tratare de prescripción de la acción, y   

2. Sobre la imputación de conductas que se  refieran  a la vida sexual, conyugal, marital o de familia o al sujeto pasivo de  un   delito   contra  la  libertad  y  la  formación  sexuales”  (En negrilla, lo demandado).   

III. LA DEMANDA  

Normas Constitucionales violadas  

Consideran los demandantes que el aparte de  la  norma acusada, en primer lugar, viola el preámbulo y el artículo 2° de la  Constitución  de  1991,  específicamente  el  deber  estatal  de garantizar la  vigencia  de  un  orden justo. En segundo lugar, estiman que se viola el derecho  fundamental  a  la  igualdad, artículo 13 de la Constitución. En tercer lugar,  en  su  entender  la  norma  también desconoce el derecho fundamental al debido  proceso,  artículo  29  de  la  Constitución,  concretamente los derechos a la  defensa,  a  presentar pruebas dentro del proceso penal y a tener la posibilidad  de  controvertirlas.  Por  último, estiman que se atenta contra el derecho a la  libertad  de información, artículo 20 de la Constitución, específicamente el  derecho    a    recibir    y    emitir    información    veraz,   imparcial   y  oportuna.   

Concepto  de  la  violación:    

En  primer  lugar los demandantes presentan  una   “[s]íntesis   de   los   fundamentos  de  la  demanda”.  En  ella  exponen su argumento nuclear de  inconstitucionalidad,  que parte de analizar el contenido normativo del precepto  que  se  acusa, de cuyo estudio coligen que el mismo contiene una medida de tipo  penal  que  establece un trato diferenciado. Por esto, la norma debe ser juzgada  con  aplicación  del  juicio estricto de proporcionalidad, el cual conducirá a  la  declaratoria  de  inexequibilidad,  como  quiera  que la medida que la misma  contiene  no  supera  todos  los  requerimientos  exigidos por tal metodología.  Así,  aunque  rebasa  el  interrogante  sobre la existencia de fines legítimos  para  su  establecimiento  y  que son el derecho al honor, al buen nombre y a la  seguridad  jurídica,  así  como  su  idoneidad  para protegerlos, no ocurre lo  mismo  respecto  del  criterio  de  necesidad  ni  tampoco  acerca del juicio de  proporcionalidad propiamente dicho.   

Sobre este último particular, señalan, en  efecto,  que  la  disposición  acusada  no  es la única alternativa que existe  dentro   del   ordenamiento   jurídico   colombiano  para  alcanzar  los  fines  señalados.    Al    contrario,   dicen   en   su   demanda   que   “existen  opciones  menos  lesivas para los derechos fundamentales  de  los  sindicados  por  un  delito  contra  la integridad moral”.  Además,  según  afirman,  las  consecuencias de la disposición  acusada  afectan  “de  manera desproporcionada otros  derechos  y  valores  constitucionales”, como son el  derecho  fundamental al debido proceso (Artículo 29 de la CP), concretamente el  derecho  a  la  defensa  y  a  la  contradicción;  configurándose  también la  afectación  del derecho fundamental a la libertad de información (Artículo 20  de  la  CP),  teniendo  en  cuenta  que  el  hecho de no poder presentar pruebas  tendientes  a  demostrar  la  veracidad de las imputaciones, constituye para los  emisores  potenciales  de  información,  una razón poderosa para abstenerse de  dar  a  conocer  al público hechos, que aunque pueden probarse como veraces, no  les  van  a  permitir  eximirse de responsabilidad penal en caso de una denuncia  por calumnia (folio 4).   

Otro  tanto  se  establece en lo tocante al  test   de   igualdad  cuya  aplicación  también  se  impone,  escrutinio que la medida no supera por crear  una  desigualdad  injustificada  entre  sujetos que deben ser tratados del mismo  modo.   

En  efecto,  en  su  entender,  se viola la  igualdad,  porque  la  norma  acusada  “establece un  trato  diferenciado  entre  dos  grupos de sindicados por el delito de calumnia.  Por  un  lado,  aquellos  que  son  procesados penalmente por la formulación de  imputaciones  relacionadas  con hechos delictivos que fueron objeto de sentencia  absolutoria,  preclusión  de  la  investigación, cesación del procedimiento o  sus  equivalentes,  y por el otro, aquellos sindicados que son procesados por la  formulación    de    imputaciones   distintas   a   los   casos   anteriormente  citados”  (folio 46); trato diferenciado que, según  los  demandantes,  se traduce, para los primeros, “en  la  imposibilidad  de  presentar  las  pruebas  -así existan-, a través de las  cuales  se  pueda  demostrar  que las imputaciones formuladas son veraces, y que  por   lo   tanto   eximen   de   responsabilidad   al   sindicado”(folios 12 y 13).   

Tras  dicha  presentación, en el libelo se  desarrolla   en  segundo  lugar,  el  “[e]xamen  del  contenido  de  la  disposición  demandada”. En este  apartado,  los accionantes explican cómo el precepto se enmarca en el capítulo  sobre  los  delitos  contra  la  integridad  moral. Dicho capítulo contiene los  delitos  de  injuria y calumnia en sus modalidades directa e indirecta, respecto  de  los  cuales  se predican penas y también una eximente de responsabilidad, a  saber,  la  prueba  de  la  veracidad  de las imputaciones. Ésta, empero, no se  podrá  aplicar en dos tipos de situaciones, una de las cuales es la demandada y  que  opera precisamente cuando el inculpado del delito contra el honor, ha hecho  referencia  a  asuntos  que  constituyeron  una  imputación de conducta punible  “que  hubiere  sido objeto de sentencia absolutoria,  preclusión   de   la   investigación   o  cesación  de  procedimiento  o  sus  equivalentes,    excepto    si    se    tratare    de    prescripción   de   la  acción”  (art.  224, num. 1º Código Penal).    

En  el  contexto  anterior,  deducen que la  excepción  a  la  eximente  de  responsabilidad  penal  en  cuestión, sólo es  aplicable  respecto  de  la  calumnia  “tanto  en su  modalidad  directa  como  indirecta”  (folio  7). Lo  anterior por las siguientes razones:   

No  se puede predicar de la injuria, porque  este  tipo  penal  consiste  en  hacer  “imputaciones  deshonrosas” o en publicarlas o repetirlas, y según  la  jurisprudencia  acogida  por  la  Corte  Suprema  de Justicia y por la Corte  Constitucional,  aunque  las  mismas  pueden  ser veraces o falsas, no son ellas  elementos  consustanciales  o  relevantes  para  la estructuración del tipo del  delito   de   injuria   (folio  8).  En  cambio,  en  la  calumnia  “se   trata  específicamente  de  la  imputación  falsa  de  una  conducta  punible,  hecha  con  la  intención  de causar daño en el patrimonio  moral  de una persona” (folio 8). Por ello, cuando el  artículo  224  reconoce como eximente de responsabilidad presentar prueba de la  veracidad  de  las  imputaciones,  ésta  sólo  puede ser útil cuando el dicho  falso  hace  parte  del  tipo  penal,  lo  cual  es únicamente predicable de la  calumnia.   

Partiendo  de  las  ideas  precedentes,  la  demanda  presenta  un análisis sobre las distintas figuras previstas en el art.  224  num  1º,  así como de decisiones en las que la víctima de la calumnia ha  sido   absuelta   o   le  ha  sido  precluida  la  investigación  o  cesado  el  procedimiento.   

Se refieren así extensamente al contenido y  condiciones  de aplicación de la excepción a la eximente (folios 9 a 13). Una,  es   la   sentencia   absolutoria,  como  “decisión  judicial  que  resuelve  de  fondo  el  asunto  objeto  de un proceso judicial y  reafirma  la  presunción  de  inocencia  que  acompaña al sindicado durante el  procedimiento.  Su  pronunciamiento se da cuando, por insuficiencia de pruebas o  por  falta de fundamentos jurídicos, el juez desestima los cargos en contra del  sindicado  o  rechaza  la acusación” (folio 10). Por  su  parte  la preclusión de la investigación y la cesación del procedimiento,  reconocen  al fiscal o al juez, cada uno en el momento procesal correspondiente,  la  competencia  para declarar precluida la investigación penal, o la cesación  del  procedimiento,  cuando,  conforme  al  art.  39  de  la  Ley  600  de 2000,  “aparezca demostrado que la conducta no ha existido,  o  que el sindicado no la ha cometido, o que es atípica, o que está demostrada  una  causal  excluyente  de  responsabilidad,  o  que  la  actuación  no podía  iniciarse   o   no   puede   proseguirse…”  (folio  11).   

Tras la valoración de las tres figuras, los  demandantes  anotan que su común denominador es producir los efectos de la cosa  juzgada,   así   como   la   extinción   de  la  acción  penal.  “En   consecuencia,   se   trata  de  pronunciamientos  judiciales  amparados   por   el   principio  de  ‘non    bis    in    idem’.  Esto  quiere  decir  que una vez proferida sentencia absolutoria,  cesación  de  procedimiento  o  preclusión de la investigación, no cabe, como  regla  general  que  el  sindicado  sea  sometido  a  nuevo  juicio  de la misma  naturaleza  por  los  mismos  hechos” (folio 12). Un  principio que se reconoce en el art. 15 del CPP, según el cual:   

“Cosa juzgada. La persona cuya situación  procesal  haya  sido  definida  por sentencia ejecutoriada o por providencia que  tenga  la  misma  fuerza  vinculante,  no  será sometida a nuevo proceso por el  mismo hecho, aunque éste se le dé una denominación distinta”.   

Todos estos elementos sirven para justificar  por  qué  a la hora de juzgar la constitucionalidad de la disposición acusada,  el  juez  constitucional  está  llamado a aplicar el juicio de proporcionalidad  como  herramienta  para  determinar los límites a la libertad de configuración  del  legislador en materia punitiva. Y también deberá llevar a cabo un test de  igualdad,  toda  vez  que  “la medida en cuestión no  sólo    prevé    una   sanción   penal,   sino   que   establece   un   trato  diferenciado” (folio 13).   

En  lo  que  sigue  de  la  demanda,  los  accionantes  se  refieren  en  forma  detallada  y extensa al tema del examen de  proporcionalidad  en  la  jurisprudencia de la Corte Constitucional (folios 13 a  19) y al test integrado de igualdad (folios 19 a 21).   

Con base en la anterior exposición, aplica  tales  “alternativas metodológicas para el caso sub  examine” (folio 21).   

El  juicio  de  proporcionalidad,  se dice,  deberá  ser  estricto  porque  esta  modalidad precisamente se ha previsto para  asuntos  directamente  relacionados  con  la  disposición acusada y que son: i)  “cuando mayor sea la cercanía del ámbito en que se  produce    la    restricción    con    el    núcleo   esencial   del   derecho  fundamental”,   ii)  cuando  el  legislador  impone  sanciones  penales que suponen “fuertes restricciones  a  los  derechos  fundamentales  de los ciudadanos” y  iii)  cuando las medidas “establecen restricciones al  derecho  fundamental  a  la  libertad  de  expresión  e  información  (art. 20  C.P.)” (folios 17 y 18).   

Se debe entonces aplicar un juicio estricto,  “teniendo en cuenta que la norma demandada establece  una  sanción penal… [que]… restringe el núcleo esencial de… dos derechos  fundamentales.  Por un lado, el derecho a la libertad de información, entendido  su  núcleo  esencial  como  posibilidad de emitir y recibir información veraz,  oportuna  e  imparcial, y por el otro, el núcleo esencial del derecho al debido  proceso,  entendido  como posibilidad de presentar y controvertir pruebas dentro  del proceso penal” (folio 22).   

Ahora  bien,  luego de exponer también los  elementos   que   integran   el  test  de  igualdad,  propone  dos  alternativas  metodológicas  para  utilizar  en este caso. La primera, se refiere a que si el  Juez  Constitucional  no  acoge  la tesis de que la norma demandada establece un  trato  diferenciado,  de  todas  formas  debe  estudiarse la constitucionalidad,  dando  aplicación  a las cuatro etapas del juicio estricto de proporcionalidad.  Y  la  segunda  que  operaría si la Corte Constitucional acoge la hipótesis de  los   demandantes,  según  la  cual  la  norma  demandada  establece  un  trato  diferenciado.   

Siguiendo tal proposición se desarrolla el  ejercicio  de  aplicar  el  juicio  de  proporcionalidad  a  la norma demandada,  estudiando sus cuatro elementos.   

El   segundo  paso,  relacionado  con  la  idoneidad  de  la medida, la  pregunta   que  plantean  los  demandantes  a  ser  resuelta  es  la  siguiente:  “¿Es la excepción a la eximente de responsabilidad  penal  del  numeral  primero  del  artículo 224 del C.P. el medio adecuado para  proteger   la  integridad  moral  y  la  seguridad  jurídica?”.  Se  trata  de “establecer si el hecho de  crear  una  excepción a la eximente de responsabilidad para un tipo penal es el  medio  adecuado  para  proteger la integridad moral de los ciudadanos, así como  la  seguridad jurídica del ordenamiento” (folio 26).   

Sobre  este  particular señalan que, en su  opinión,  el  numeral  primero  del  artículo 224 del C.P. supera este examen,  pues,  en  efecto,  la  medida  protege  de  “manera  adecuada  la  integridad moral de los ciudadanos”. Lo  dicho  en  cuanto  “…  deja  al  sindicado  sin la  posibilidad  de aportar pruebas dentro del proceso penal, [lo que] constituye un  claro  desincentivo para quien pretenda divulgar nueva información acerca de un  hecho    que   ya   fue   objeto   de   sentencia   absolutoria,   cesación   o  preclusión”.  En otros términos, “si  la  protección  del buen nombre y la honra de los ciudadanos  se  protege al garantizar que no se va a cuestionar la verdad judicial expresada  a  través  de  una sentencia absolutoria…., sin lugar a dudas la excepción a  la  eximente  es  una  forma  idónea  para  desincentivar la divulgación de la  información” (folio 26).   

Igualmente en lo que respecta a proteger la  seguridad   jurídica,   pues  el  contenido  de  la  norma  logra  “desincentivar   los  cuestionamientos  a  la  verdad  judicial  y  garantizar  la operancia del non bis in idem” (folios  26 y 27).   

Ahora bien, en lo que hace al tercer aspecto  del  juicio de proporcionalidad, esto es, la necesidad,  los  actores  afirman  que  la disposición acusada no  supera  tal  criterio.  Anotan  sobre este particular que la integridad moral de  los   ciudadanos,   como   valor  constitucionalmente  protegido  cuenta  en  el  ordenamiento  jurídico  con  diversos  mecanismos que garantizan su respeto: la  acción  de  tutela,  las  acciones  civiles indemnizatorias, el mecanismo de la  retractación,  la  rectificación  y  la  réplica.  Todas  estas  alternativas  “cumplen  adecuadamente con el fin constitucional de  protección   de   la   integridad   moral   de   los  ciudadanos”  frente “a los excesos de la libertad de  expresión” (folio 29).   

Así   y  como  quiera  que  “la  sanción  penal  debe operar como la ultima ratio al proteger  la  integridad moral de los individuos” y en razón a  que     existen     múltiples     formas    de    garantizarla,    “resulta  a  todas  luces  desproporcionado  mantener  dentro  del  ordenamiento  la  medida  más  gravosa para proteger la integridad moral de los  ciudadanos” (folio 30).   

Lo  mismo  ocurre respecto del principio de  seguridad   jurídica   y   su   manifestación   concreta  en  el  non   bis   in   idem.  Estos  conceptos,  íntimamente  relacionados, a pesar de su importancia en el orden constitucional  y      legal,     “no     constituyen     valores  absolutos”,  cosa que se aprecia con claridad en las  causales  que  activan  la acción de revisión, en especial las contempladas en  los  numerales 4º, 5º y 6º del art. 192 CPP y con las cuales el legislador ha  previsto  la posibilidad de reabrir, de manera excepcional, el debate jurídico.   

Por  esto,  a  su  juicio,  en  caso de que  aparezcan  nuevas pruebas relacionadas con una conducta punible que hubiere sido  objeto  de  sentencia  absolutoria, preclusión de la investigación o cesación  de  procedimiento,  las  disposiciones normativas de interpretación restringida  propias   de   la  acción  de  revisión  en  materia  penal,  constituyen  una  alternativa  suficientemente  garantista  para  la  protección  de la seguridad  jurídica  y  menos  gravosa  para  los  derechos  del  sindicado.  “Desde  esta perspectiva, la existencia de dicha acción evidencia  que  no  es  necesario  mantener  dentro  del  ordenamiento una medida que -aún  cuando  protege  la seguridad jurídica- resulta ser la alternativa más gravosa  para  proteger  un  fin constitucional que puede ser amparado a través de otros  medios” (folio 32).   

La  conclusión  en  este  punto  es que la  excepción  a  la eximente de responsabilidad prevista en el numeral primero del  artículo  224  del C.P. tampoco constituye una medida necesaria para garantizar  la seguridad jurídica.   

Finalmente,  respecto  del  cuarto paso del  juicio,     la     proporcionalidad    en    sentido  estricto,  los  accionantes  consideran  que  se  debe  establecer  si  la  protección de los fines constitucionales perseguidos por el  numeral  primero del artículo 224 del C.P. es proporcional a la restricción de  los  derechos  constitucionales al debido proceso, a la libertad de información  y a la vigencia de un orden justo.   

En lo que hace a la afectación del derecho  al  debido  proceso,  opinan  que la excepción a la eximente de responsabilidad  prevista  en  la disposición que se demanda, establece una limitación absoluta  a  la posibilidad de presentar pruebas por una de las partes dentro del proceso,  componente  éste que hace parte del núcleo esencial del derecho de defensa y a  la  contradicción  y por consiguiente del derecho fundamental contemplado en el  art.  29  de  la  Constitución.  “Se  trata  de una  restricción  sumamente  gravosa  para el derecho a la defensa del sindicado, en  la  medida  en  que  anula  por  completo  su posibilidad [de] presentar pruebas  dentro  del proceso, a través de las cuales pueda demostrar [que] efectivamente  las    imputaciones    realizadas    se    basan   en   información   veraz   e  imparcial” (folios 35-36). En este sentido, se dice,  la     medida    constituye    “una    afectación  desproporcionada  frente  a  los  fines  de  seguridad  jurídica  e  integridad  moral”,    los    cuales    no    obstante    ser  constitucionalmente  legítimos,  no  pueden traducirse en despojar por completo  de  eficacia  al  derecho  fundamental al debido proceso, situación que es más  gravosa  aún  cuando  las  pruebas  que  la  eximente acusada impide presentar,  serían  el  único  mecanismo para demostrar la veracidad de la imputación por  parte del sindicado de calumnia (folio 36).   

Sobre la proporcionalidad entre la medida y  la  afectación  del  derecho  fundamental  a  la  libertad de información, los  demandantes  analizan  el  contenido  de  este  derecho,  los  alcances  que  la  restricción  impuesta por la norma demandada tiene sobre el mismo y el grado de  proporcionalidad  que  la restricción guarda con los fines constitucionales que  se protegen.   

De  dicha  valoración  concluyen  que,  la  medida   del  numeral  primero  del  art.  224  del  Código  Penal  impone  una  restricción desproporcionada.   

Es  cierto  que  conforme lo ha afirmado la  doctrina  constitucional  con  claridad,  para el bien de la comunidad y para no  atentar  contra  los  derechos de los asociados, el orden público y el interés  general,  los  medios  de comunicación y de manera más amplia el ejercicio del  derecho  de  divulgar o difundir informaciones poseen una responsabilidad social  consistente  en  el deber de divulgar informaciones veraces o al menos sometidas  a  un razonable proceso de verificación. También es cierto que en la colisión  entre  la  libertad del art. 20 constitucional y los derechos al honor, la honra  el  buen  nombre  y  la intimidad, la información veraz e imparcial sólo puede  difundirse  si  es  de  interés  público  (folios  37  a  40). Sin embargo, en  criterio  de  los  actores,  con  la  medida que contiene la disposición que se  demanda,  se  exceden  ampliamente  los  límites  admisibles  a  la libertad de  información,  o  como más adelante se indica, su propio contenido esencial, al  anular  por completo la posibilidad de demostrar la veracidad de lo dicho dentro  del  proceso por calumnia, al negar a los ciudadanos el derecho a ser informados  acerca  de  aquellos  asuntos  de interés general que merecen ser discutidos de  forma  transparente a través del debate público, al impedir a los medios obrar  con  la  mencionada  responsabilidad social de informar a la sociedad adecuada y  oportunamente.   

Y  por  esto  apuntan  al  cierre  de  este  análisis  que,  “[d]esde esta perspectiva, el efecto  silenciador  que  resulta  al  mantener  dentro  del  ordenamiento  jurídico la  excepción  al eximente de responsabilidad para el delito de calumnia constituye  una  modalidad de censura previa” (folio 41), lo cual  también  “trunca el fortalecimiento de la democracia  participativa  y  pluralista,  la  formación  de  la  opinión  pública  y  la  construcción   de  la  memoria  histórica  y  la  verdad  sociológica  de  la  nación”.    De   tal   modo,   una   “restricción   que  implica  el  desconocimiento  del  derecho  a  demostrar  la  veracidad  de  la  información, condena también el derecho a la  libertad  de  información a la ineficacia, y por lo tanto, resulta más gravoso  para  el  orden  constitucional  proteger la seguridad jurídica y la integridad  moral  a  través  de  la  medida,  que  eliminar  la  excepción al eximente de  responsabilidad  para  el  delito de calumnia” (folio  42).   

Finalmente,  en  la  cuestión  sobre  la  proporcionalidad  entre  la  medida  y la afectación de la vigencia de un orden  justo,  entendido  como  la  realización  del  principio  de justicia material,  exponen  los  demandantes  cuál  es  el  fundamento  jurídico  de  dicho valor  constitucional,  su contenido y la jurisprudencia de la Corte Constitucional que  lo  ha  desarrollado,  para  determinar  si  debe  o  no prevalecer la seguridad  jurídica sobre la vigencia de un orden justo.   

A  este  último  interrogante  se responde  afirmando  que  la  primacía  de  un  orden  justo  se  encuentra  ligada  a la  realización  del  principio  de  justicia  material y aunque haya una decisión  judicial  en  firme,  es posible que no coincida con la verdad sobre los hechos.  Por   tal  motivo  aparece  como  desproporcionada  una  medida  que  contra  la  realización  de  uno  de  los  fines del Estado, el orden justo, pretenda hacer  prevalecer  de  manera  absoluta  dentro  del  ordenamiento jurídico una verdad  judicial  sobre  la  justicia  material.  Pues en “el  caso  de  la  vigencia  del  orden  justo,  los derechos de las víctimas de los  hechos  punibles y el deber correlativo del Estado de investigar y sancionar los  delitos   a   fin  de  realizar  la  justicia  sustancial,  constituyen  valores  constitucionales  que  exigen  en  algunos  casos la limitación legítima de la  seguridad jurídica…” (folio 44).   

Terminan  los  demandantes,  valorando  los  “caminos   decisorios   para   la  declaratoria  de  inexequibilidad”,   según   los  cuales,  sea  por  aplicación   del   test   de  igualdad,  sea  por  aplicación  del  juicio  de  proporcionalidad,  la  medida  de la disposición acusada, no supera los más de  los  criterios  por  explorar  y  en  ese  tanto  se solicita que se declare ser  contraria a la Constitución (folios 45-46).   

IV. INTERVENCIONES  

1.   Ministerio   del   Interior   y   de  Justicia:   

Considera  el  apoderado del Ministerio del  Interior  y  de  Justicia que la Corte Constitucional debe declarar exequible la  norma acusada.   

Para  responder  a  los cargos hechos en la  demanda,   se   refiere   en  primer  lugar  a  la  libertad  de  configuración  legislativa,  al  considerar  que la estructura de los tipos penales corresponde  al  legislador,  tanto  en  lo  que  hace  a  estimar  una  conducta  que por su  naturaleza  “amerita una descripción susceptible de  responsabilidad  en  la  órbita  del derecho penal”,  como  para  cuando  no  resulta suficiente, a juicio del legislador, la sanción  prevista  debido a la mayor lesividad de las consecuencias del hecho (folio 67).   

Se reconoce que en los delitos de injuria y  calumnia  la  eximente  de responsabilidad penal relacionada con la prueba de la  veracidad  de las imputaciones, refleja la no vulneración del bien jurídico de  la  integridad moral, al mismo tiempo que constituye una de las expresiones más  claras del derecho de defensa.   

Con  todo,  precisa  que la norma demandada  prevé  dos  situaciones  distintas.  Una  primera  en  la  cual  se  excluye la  posibilidad  de  presentar pruebas sobre la veracidad de las imputaciones que ya  hubieren  sido resueltas mediante sentencia absolutoria o cualquiera otra de las  formas  de  terminación  anticipada  del proceso. Una segunda, en la que sí es  aplicable  la  eximente de responsabilidad penal, cuando las imputaciones versan  sobre  hechos  que  ventilados  en un proceso penal, no se resolvieron de fondo,  sino  por  el  simple  transcurso  del  tiempo, esto es, por prescripción de la  acción.   

Así  pues, frente a la primera situación,  encuentra  el  representante  del  Ministerio del Interior y de Justicia que tal  medida   “constituye   una   clara  aplicación  de  postulados  constitucionales  como  la vigencia de un orden justo, el derecho al  buen  nombre,  el  derecho  a  la  honra,  al  debido  proceso,  entre  otros, y  representa  igualmente, una garantía de seguridad jurídica que debe imperar en  el  Estado  social  de  derecho”. Esto se explica, en  tanto  “una vez surtido un proceso en debida forma y  agotando  la controversia probatoria del caso, todo fallo favorable al sindicado  se tenga como definitivo” (folio 71).   

Advierte   por   lo   demás   sobre  las  “serias  repercusiones”  que    supondría   para   la   seguridad   jurídica,   la   admisibilidad   de  cuestionamientos  que  so  pretexto  de conculcar postulados constitucionales se  eleven   contra   decisiones  definitivas.  Porque,  ciertamente,  la  seguridad  jurídica  es  un  elemento  ínsito en el derecho de acceso a la justicia, pero  también  comporta  para  la  persona  la  certeza del Derecho, la certeza de su  interpretación,    así    como    el    derecho    de   recibir   “igual  protección” de las autoridades  judiciales (folio 72).   

Por  otra  parte se desarrolla un detallado  análisis  sobre el derecho a  invocar como medio de defensa una situación  favorecida  por  un  término  prescriptivo,  lo cual no desconoce los preceptos  constitucionales  invocados  en  la  demanda. Máxime al advertir que, según la  jurisprudencia  sentada  por  la  Corte  Constitucional,  la prescripción de la  acción  penal  es  una  institución  de orden público en virtud de la cual el  Estado  cesa  su potestad punitiva por el cumplimiento del término señalado en  la  respectiva  ley,  sin  que  los  operadores  jurídicos hayan adelantado las  gestiones  necesarias tendientes a demostrar la responsabilidad del infractor de  la ley penal.   

Se  considera  que  el sujeto pasivo de una  imputación  que  se  aparta  de  la  verdad  y  que  por  tal razón motiva una  afectación  de  su integridad moral, debe contar con las herramientas jurídico  procesales  que  le  permitan  desvirtuar  falsas aseveraciones en su contra. No  admitir,  sin  criterio objetivo alguno, material probatorio que permita a quien  se   ve   afectado   por   una  imputación  el  defenderse,  constituiría  una  vulneración  de  la garantía al debido proceso, que además, representaría un  menoscabo del derecho de defensa del presunto infractor.   

Además, se debe considerar que no habiendo  sido  declarada  la prescripción y hallándose dentro de los términos legales,  procede  la interrupción o la suspensión del término prescriptivo, lo cual es  plenamente  compatible  con  la  Carta.  Por  lo demás, cuando la prescripción  penal  ha  sido  debidamente  declarada, haciendo el correspondiente tránsito a  cosa  juzgada,  o cuando aún no procede su declaratoria por no haberse cumplido  el   término   requerido   para   tal  efecto,  “su  invocación  en  el  marco  de  una  investigación  por  calumnia  o injuria en  ejercicio  del  legítimo derecho que asiste al imputado, no puede ser entendido  como  una  vulneración  de  los  derechos  constitucionales  a  la  honra, a la  igualdad   y   al   debido   proceso”  (folio  74).   

Esto  sin  descontar  que  la  figura de la  prescripción  como  causal  de  extinción  de  la  acción  penal,  no  motiva  per  se  una cesación de la  totalidad  de  los  efectos  jurídicos,  pues el tránsito a cosa juzgada de la  decisión  no  opera  respecto de la acción civil o de la acción de extinción  de dominio, derivada del injusto.   

Se refiere luego el apoderado del Ministerio  a  la acción de revisión según la doctrina, para señalar que mediante ésta,  “determinados   sujetos   pretenden  rescindir  una  sentencia  en  firme, con fundamento en vicios externos a la actuación, que por  la  injusticia  material  que  conllevan,  determinan  hacer  una  excepción al  principio  de  la  cosa juzgada” (folio 75). Es decir  que  posee  carácter  restrictivo,  de  modo  que opera sólo cuando se den las  causales taxativamente fijadas en la ley.   

Con    todo,    amparar    “la  inocencia  o  la culpabilidad bajo el manto del principio del  ‘non bis in idem originado  en  un  fallo judicial imbuido de ilegalidad, atenta contra los fines esenciales  del   Estado,   en   tanto   se   aleja   del  orden  justo  pretendido  por  el  Constituyente”  (folio  76).  Por  ello,  no resulta  oponible  servirse del principio de la cosa juzgada, cuando sus pilares adolecen  de  la  legitimidad por haberse adoptado la decisión judicial basada en pruebas  falsas  o  pronunciamientos  irregulares  que cohonesten con prácticas impunes.  Condiciones  que  sacrifican  los postulados del rigor procesal e impiden que se  logre   la   verdad   real   como   presupuesto  indispensable  para  emitir  un  pronunciamiento  judicial  (folio 76). De allí que, siguiendo jurisprudencia de  la  Corte  Constitucional  se  afirme  en  que la acción de revisión tenga por  “fin  último…buscar  el  imperio de la justicia y  [la]   verdad   material,   como   fines  esenciales  del  Estado” (folio 12).   

A  partir  de  lo  expuesto,  concluye  la  intervención  del  Ministerio  del Interior y de Justicia diciendo que la norma  acusada   se   ajusta   a   las   previsiones  constitucionales  y  que  con  la  incorporación  de  las circunstancias eximentes de responsabilidad “se  ha  delimitado el margen de punibilidad, atendiendo criterios  de  razonabilidad,  necesidad  y proporcionalidad, y teniendo en cuenta además,  la  naturaleza  del  bien  jurídico  y  la  plena  aplicación del principio de  legalidad    consagrado    en    el    artículo    29   superior”(folio 77).   

2.    Fiscalía    General    de    la  Nación   

El  Fiscal General de la Nación solicita a  la  Corte Constitucional que se declare la exequibilidad del artículo 224 -1 de  la Ley 599 de 2000.   

Inicia  su  exposición  señalando  que la  reserva  de  ley  para  el  ius  punendi, es  una  garantía  del Estado moderno por la cual se le reconoce al  legislador  una  potestad  de  configuración  normativa  que, aunque amplia, no  puede desconocer valores, principios y derechos constitucionales.   

En este marco, dice el Fiscal, el legislador  determinó  consagrar  en  el  artículo  224  del Código Penal la exceptio     veritatis     “que  permite  la  exculpación de la responsabilidad punitiva, si  con  las  limitaciones previstas en el ordenamiento jurídico positivo se prueba  la  veracidad  de  las  afirmaciones  sometidas  a  juicio penal por los delitos  contra  la  integridad moral” (folio 89). Empero, las  limitaciones  sobre  dicha excepción tienen por propósito preservar el bien de  la   seguridad   jurídica,   plasmado   en   el   principio   del  non  bis  in idem y en los derechos al buen  nombre  y  a  la honra, así como impedir poner en tela de juicio, por fuera del  cauce  procesal respectivo, las decisiones judiciales relacionadas con conductas  punibles  que  hubiesen  sido objeto de sentencia absolutoria, preclusión de la  investigación o cesación de procedimiento o sus equivalentes.   

Así   pues,   siguiendo   la   doctrina  científica,  estima  que  la disposición acusada garantiza la inmutabilidad de  los  pronunciamientos  judiciales  que  excluyen de responsabilidad penal, a los  efectos  de  que  no  puedan  quedar  sometidos  al  escrutinio particular de la  sociedad,  hechos  que  han  sido  objeto  de  un  proceso  conforme  a derecho.  “Esta  posición  de  prevalencia  de  la  seguridad  jurídica  sobre  los  demás  bienes jurídicos es plenamente consonante con el  orden  justo  perseguido por el texto supremo” (folio  90).   

Reconoce  sin  embargo  el  Fiscal  que  el  precepto  que  se  demanda,  en  teoría bien podría entrar en colisión con la  justicia   material,  al  dar  preferencia  a  la  seguridad  jurídica  (verdad  procesal)  sobre  la verdad material y al no permitir probar la veracidad de las  imputaciones  a quienes tengan medios de convicción alrededor de unos hechos ya  sometidos  a  juicio  punitivo.  Este  asunto problemático en todo caso ha sido  dilucidado   por   el   legislador   al   otorgar  prevalencia  al  non  bis in idem, una determinación que se  afirma,  resulta  “conforme a la cláusula general de  competencia       respaldada       por       la       misma       jurisprudencia  constitucional”  y  por  la  cual  se  reconoce  al  legislador  el  poder  de  compatibilizar  las  tensiones  que  surgen entre los  valores constitucionales (folio 91).   

En  su  opinión,  pues,  la  norma  que se  demanda  tampoco  quebranta  el  derecho  a  la  información, habida cuenta que  “su teleología es preservar los derechos a la honra  y   al   buen   nombre   de  quienes  han  sido  exonerados  de  responsabilidad  penal”,  derechos que al ser de la misma estatura de  aquél, se convierten en límites admisibles.   

Finalmente,   señala   que   no  resulta  inconstitucional  la  norma  por violación al derecho a la igualdad, por cuanto  “no pueden equipararse las situaciones procesales en  que  se  encuentran  el  imputado  de  un delito contra la integridad moral y la  persona  en contra de la cual aquél dirige imputaciones deshonrosas referidas a  hechos  o  circunstancias  que están cobijados por un pronunciamiento favorable  de  la justicia penal” (folio 92). Se está partiendo  de  dos  estadios  fácticos  disímiles  por  la protección constitucional del  non  bis in idem,  el  buen  nombre  y  el  honor que ha de  predicarse  de  uno  de  los  extremos  de comparación, del cual carece el otro  parámetro de confrontación.   

3.   Intervención  del  ciudadano  José  Joaquín Castro Rojas   

Interviene  en  su  calidad de Director del  Consultorio Jurídico de la Universidad Santo Tomás.   

Tras   retomar   de  manera  sucinta  los  fundamentos  de  la  demanda y formular el problema jurídico que a su juicio se  plantea  a  la  Corte,  señala que no es acertado restringir los alcances de la  excepción  a  la  eximente  de  responsabilidad  penal  prevista  en el numeral  primero  del  artículo  224  de  la  Ley  599  de 2000 únicamente al delito de  calumnia,  porque  se están limitando los alcances que el legislador pretendió  darle  a  la disposición al momento de su creación, circunstancia que no está  permitida  al  intérprete  y  que  sólo  corresponde  al  juez constitucional.   

Dicho  lo  anterior, atiende los diferentes  puntos  en  los  que  se halla el argumento principal de la demanda, a saber, la  posible  vulneración  de  los  derechos  a la igualdad, a la defensa, al debido  proceso y a la libertad de información.   

A  este  respecto  considera  que el efecto  principal  de  que gozan las decisiones judiciales contenidas en la disposición  que  se  demanda  es  la  cosa juzgada, “institución  procesal  por  la  cual  se  les  otorga, en uso de la correspondiente seguridad  jurídica,  el  carácter  de  inmutabilidad  que  implica  la  imposibilidad de  impugnar  la  respuesta  mediante decisión judicial”  (folio 97).   

En   relación   con   la   cesación  de  procedimiento,  aclara  que  aparece consignado en el artículo 39 de la Ley 600  de  2000,  anterior Código de Procedimiento Penal, y que fue asumido por la Ley  782  de  2002  y  la Ley 975 de 2005. Con todo, la normatividad procesal no hace  alusión  a  la  misma,  “toda  vez que por la nueva  dinámica  de  nuestro  sistema  acusatorio,  (…)  se  impuso  el principio de  concentración  e  inmediación  de  la  prueba,  por el cual el Juez debe tener  contacto  directo  con  el  material  probatorio dentro del proceso penal que se  adelanta  con  el  fin  de acceder a la verdad real de los hechos” (folio 98).   

Del  análisis precedente concluye entonces  que  no  son  convincentes  los argumentos de los demandantes, pues “facultar  la presentación de pruebas para acreditar la veracidad  de  los  hechos  que se imputan con fundamento en decisiones judiciales en firme  que  han declarado la inculpabilidad del encartado, contradice la presunción de  inocencia,   y   por   ende,   la   seguridad   jurídica  que  ofrece  la  cosa  juzgada”  (folio  99). Por lo demás, los derechos a  la  libertad  de  información, a la igualdad, a la defensa y al debido proceso,  no  son absolutos y en desarrollo del juicio de proporcionalidad que pondera los  derechos    fundamentales   en  conflicto,  “se  impone  el  derecho  a  la  intimidad,  al  buen  nombre y a la honra, sobre los  derechos  que los demandantes consideran violados, máxime, si tales derechos se  pretenden  fundamentar  en pruebas que se originan en decisiones judiciales cuyo  desenlace   fue  la  declaración  de  inocencia  de  la  persona” (folio 99).   

De  tal  suerte,  cierra  su  intervención  afirmando  que  se  debe  declarar  la  exequibilidad  del  numeral  primero del  artículo 224 de la Ley 599 de 2000.   

4.  Intervención  del  Ciudadano  Carlos  Cortés Castillo   

Interviene  en  su  condición  de Director  Ejecutivo de la Fundación para la Libertad de Prensa.   

Manifiesta  que  coadyuva  la demanda de la  referencia  y  solicita  que  se  declare  inexequible  el  numeral  primero del  artículo 224 de la Ley 599 de 2000.   

En  primer  lugar,  ofrece  una  versión  resumida  de sus argumentos, conforme a los cuales, la disposición demandada i)  no  es  idónea  para  proteger  uno  de  los bienes jurídicos previstos por el  legislador,   en  particular  la  seguridad  jurídica;  ii)  impone  una  carga  desproporcionada  al  ciudadano  para  el  ejercicio  de  la libre expresión de  pensamiento  y  de información, en cuanto “inhibe la  circulación  de  información  de  manera equiparable a un ejercicio de censura  previa,  limita  la  colaboración  de fuentes de información a la revisión de  fallos   judiciales”   y   genera  un  “efecto     inhibidor”    dada    la  imposibilidad  de  probar  la  veracidad  de las imputaciones; iii) restringe el  debate  público  sobre  temas de interés general como los que se ventilan ante  la  administración  de  justicia,  lo  que  representa  una vulneración de los  principios  de  realización  material  de la justicia, al igual que del control  democrático  ejercido  por  la opinión pública; iv) agrava las condiciones en  que  se  ejerce  la  libertad  de  prensa  en  Colombia  y  se  desarrollan  las  actividades  de  las  Organizaciones no gubernamentales, en especial en el marco  de la justicia transicional que atraviesa el país (folio 103).   

En  segundo lugar, presenta el “marco  jurisprudencial y doctrinario”,  en  el  cual  retoma  la  premisa  de  que “no habrá  censura”,  prohibición  que  hace parte del núcleo  fundamental  del  derecho  previsto  en  el art. 20 CP. Con todo, cuando resulte  necesaria  la  imposición de controles al ejercicio de la libertad de informar,  ellos  deben  reunir  determinados  requisitos,  a  saber: ser dispuestos por el  Legislador,  respetar  la  Constitución  y  los  tratados  internacionales, ser  proporcionales,  esto  es,  tener  como  finalidad  un  interés público, y ser  necesarias  para la sociedad democrática. Unas exigencias que buscan evitar que  con   las  restricciones  impuestas  se  genere  la  autocensura  o  el  llamado  “chilling  effect”(folio  105).   

En  lo  que  tiene que ver con la relación  entre  el  precepto  acusado  y  el  principio  de  seguridad  jurídica, aunque  identifica  a  éste,  al  non bis in idem  y  también  al derecho al honor como finalidades constitucionales  legítimas  por  aquél  perseguidas, no halla idónea la medida, pues la simple  imputación  de  que  trata  el  numeral  1º  del  art.  224 del Código penal,  “no supone la intervención de una autoridad para la  reapertura  de  un  proceso,  o  para  un  doble  enjuiciamiento, y por ello, la  seguridad  jurídica  no  resulta  vulnerada” (folio  106).  Porque  cuando  “la imputación referida en la  norma  demandada  se presenta en el seno de la opinión pública -o a través de  los  medios  de  comunicación o en otros escenarios civiles- tampoco constituye  la  reapertura  de un proceso judicial, ni muchos menos un doble enjuiciamiento.  Si  bien este tipo de debates puede ocasionar que se reabran procesos judiciales  -y   de  ese  modo  conseguir  la  consolidación  de  otros  valores,  como  la  realización  material  de la justicia y el orden justo-, eso tendría que darse  con   sujeción   a  las  normas  previstas  y  haciendo  uso  de  los  recursos  pertinentes” (folios 106 y 107).    

A la luz de la libertad de expresión, pasa  entonces  a  analizar  la  necesidad  de  la  medida,  donde  encuentra  que  la  imposibilidad  de  aportar  pruebas  sobre  la  veracidad  de  la imputación de  cualquier   conducta  punible  objeto  de  sentencia  absolutoria,  preclusión,  cesación  de  procedimiento  o equivalentes, “inhibe  la  circulación de información de manera equiparable a un ejercicio de censura  previa” (folio 108).   

Destaca  por  lo demás el debate que en la  actualidad  se surte internacionalmente sobre la proporcionalidad de la sanción  penal  como  forma  de proteger la honra y el buen nombre, discusión en la cual  se  ha  establecido  que  aquella es “la ultima ratio  dentro  del  poder  impositivo  del  Estado”,  que el  orden   jurídico   cuenta   con   otros   medios   para  proteger  los  valores  constitucionales  de  la honra y el buen nombre (acción de tutela, reparaciones  civiles,  los  propios tipos penales de injuria y calumnia), con lo cual el art.  224,   numeral   1º   del  Código  penal  resulta  a  su  juicio  “desproporcionado   para   el   ejercicio  de  las  libertades  de  expresión e información”(folio 109).   

Es también desproporcionada la disposición  bajo  estudio,  en  tanto  restringe  la discusión de temas relacionados con la  administración  de  justicia,  entre  otras  razones,  por cuanto la acción de  revisión  generalmente se produce “en el ámbito del  debate  y  la  crítica  que  se  generan en la opinión pública”   (folio   110).   Y   ello   es   así   porque   el  “debate  público es parte de la esencia misma de los hechos y los  procesos   que   son   abordados   por   la  jurisdicción  penal”  y  el  art.  224,  num  1º  Código Penal, inhibe ese debate y la  crítica  sobre  la  actuación  de  los  integrantes  de  la administración de  justicia,  al  no  poder oponerse y manifestarse contra una decisión judicial y  al  superponer  el  deber  de respetar el honor y la reputación de funcionarios  judiciales   que  adoptaron  la  decisión,  “a  los  valores  democráticos de la libertad de expresión”.  Todo  ello,  no  obstante  el  mayor escrutinio al que como figuras públicas se  encuentran  sujetos  por  parte de los medios de comunicación, en razón de los  asuntos que administran (folios 110-111).   

En el punto de la relevancia del caso en el  marco  del  proceso  de  Justicia  Transicional  en Colombia, en su opinión, la  norma  demandada  tiene  implicaciones  para  la  libertad  de  expresión  y de  información   y   éstas   cobran  especial  relevancia  en  el  país  con  la  implementación  de  la  Ley  975  de  2005,  de Justicia y Paz, que persigue la  construcción   de   una  verdad  histórica  de  la  Nación,  al  lado  de  la  correspondiente  administración de justicia. “En ese  devenir  que suponen los procesos de transición, la investigación, la denuncia  y  el  debate  de ideas, y el periodismo como escenario en el que principalmente  se  presentan  los  tres  primeros  juegan  un  papel  primordial”  para  reclamar  a  los  responsables,  reparar  a  las víctimas y  prevenir la repetición de crímenes semejantes (folio 112).   

A los efectos de ilustrar esta proposición,  trae  a cuento el caso Kimel vs. Argentina, atendido por la Corte interamericana  de  derechos  humanos.  Aquél  el  relato de un periodista argentino sobre cuan  importante  fue  en la transición de ese país a la democracia, la denuncia, la  investigación  y  los  reclamos de justicia por parte de los periodistas, en la  reconstrucción  de  la  verdad  y en la declaratoria de nulidad de las leyes de  Punto final y Obediencia debida.   

En el marco de la Ley de Justicia y Paz dice  el  interviniente  que  los  perpetradores  de  violaciones  de derechos humanos  recibirán   sentencias   con   beneficios  jurídicos.  De  modo  que  con  una  disposición  como  la  que  se demanda, se priva al país de un debate público  que  permita  abordar  los juzgamientos producidos, así como la actividad de la  justicia con los grupos armados hoy desmovilizados (folio 114).   

Todos  estos  elementos  le sirven entonces  para   concluir:   “[l]a  experiencia  comparada  y  concretamente  el  caso de los hechos que ocurrieron en Argentina, demuestra que  el  rol  de la prensa es contribuir más ampliamente a la justicia y a la verdad  en  el  plano de la conciencia social. Los fallos judiciales son solo una de las  informaciones   llamadas   a  alimentar  la  libre  formación  de  la  opinión  ciudadana.   Dentro  de  los  límites  constitucionales  establecidos  para  el  ejercicio  del  derecho  a la libertad de expresión y de información, frente a  los   cuales  el  ciudadano  deberá  asumir  la  carga  de  la  prueba  de  sus  afirmaciones  e  imputaciones,  no  debe  un marco legal desalentar e inhibir la  participación   en   la  discusión  de  los  asuntos  públicos” (folio 111).   

5.  Intervención  de  la Asociación por los  Derechos Civiles (ADC)   

Los  señores Alejandro Carrió, presidente  de  la  Asociación  por los Derechos Civiles (ADC), entidad sin ánimo de lucro  con  domicilio  en  la  ciudad  de  Buenos  Aires, República Argentina, Hernán  Gulcco  y  Alejandro  E.  Segarra, en calidad de amicus  curiae,  solicitan en consonancia con los demandantes,  declarar la inconstitucionalidad de la disposición acusada.   

El  escrito  se  inicia con una exposición  sobre  la  importancia  central  de  la  libertad  de  expresión  en el Sistema  Interamericano,  conforme  lo previsto en el art. 13 de la Convención Americana  de  Derechos  Humanos,  en tanto libertad vital para la subsistencia del sistema  democrático  de  gobierno.  Por  esto  en  la  Corte Interamericana de Derechos  Humanos  se  ha  declarado  que las colegiaturas obligatorias de periodistas son  una   restricción   incompatible   con   la  Convención,  al  representar  una  restricción  a  las  posibilidades de divulgación del pensamiento y un límite  al   derecho   de  expresarse  libremente.  Y  también  se  ha  dicho  que  las  responsabilidades  en el ejercicio del derecho pueden dar lugar a restricciones,  pero  ellas  deben  ser necesarias, orientadas a satisfacer un interés público  imperativo,  cumplir  un  propósito  útil  u  oportuno y ser proporcionadas al  interés  que  las  justifica (Opinión Consultiva No. 5/85, cuya doctrina se ha  reiterado  en  diferentes  asuntos  litigiosos que allí se citan) (folios 119 y  120).   

En  seguida  el  escrito  trae a cuento las  restricciones  específicas  que  pesan  sobre  las  facultades  estatales  para  reprimir  penalmente  el ejercicio de la libertad de expresión, a cuyo respecto  señalan  también  con  base  en un pronunciamiento de la Corte interamericana,  que  si  bien no es contraria a la Convención la imposición de medidas penales  para  sancionar  los  abusos en la expresión de informaciones u opiniones, esta  facultad  debe  ser  analizada con cautela, ponderando entre otros elementos, la  gravedad  de la conducta desplegada por quien emite la información, su dolo, el  daño  causado.  Todo  ello,  de  modo que pueda evidenciarse la necesidad de la  medida  penal, no sin olvidar que la carga de la prueba debe recaer sobre el que  acusa (Kimel vs. Argentina, sentencia 2.5., 2008) .   

Tras los apuntes anteriores se concluye que  la  disposición  acusada  del  Código  Penal  colombiano  es violatoria de los  artículos  8.2  y  13  de la Convención   Americana, así como de la  doctrina  trazada por la Corte Interamericana, al invertir la carga de la prueba  en  perjuicio  del denunciado por los delitos de injuria y calumnia; al no hacer  predicable para éste la presunción de inocencia.   

En este marco señala que las restricciones  impuestas  por  el  artículo  224, 1º numeral, del Código Penal de Colombia a  los  derechos  reconocidos  en  los  artículos  8.2  y  13  de  la  Convención  Americana,    en   razón   de   su   generalidad   y   amplitud,   no      satisfacen     “un  interés  público  imperativo”  (OC  5/85,  cit.);  no se fundan en  una    “necesidad   verdaderamente   excepcional”  (caso  “Kimel”,  cit); no  “limitan   más   de  lo  estrictamente  necesario  el  derecho  a  la  libre  expresión”  (caso  cit.)  y  además  “invierten  la  carga    de    la    prueba    en   perjuicio   del   imputado”   (negrillas  y  cursivas en el texto) (folio 122 reverso).   

Ahora bien, como argumento subsidiario a los  que  preceden,  afirma  que  aunque  la  Convención  americana autoriza de modo  excepcional  invertir  la  carga  de  la prueba en perjuicio del acusado, no por  ello resulta válida la disposición impugnada.   

A  modo  de  conclusión  afirman  que  la  interpretación  de  los derechos en juego debe seguir las pautas del art. 93 de  la  Constitución  colombiana,  que  confirma  la  obligación  de  cumplir  los  tratados  prevista en el art. 27 de la Convención de Viena. Por esto el sentido  y  alcance de los derechos consagrados en los artículos 20 y 29 de la CP, deben  ser  establecidos  conforme  a  la  jurisprudencia del Sistema Interamericano de  Derechos   Humanos,  a  favor  del  individuo  y  teniendo  en  cuenta  que  las  restricciones  a  ser  impuestas  no pueden provenir de conceptos indeterminados  como  el  orden público y el bien común, sino ceñidos a las justas exigencias  de  una  sociedad  democrática  que  tiende  al  equilibrio entre los distintos  intereses  en juego y la plena realización de los derechos de la persona humana  (art. 32.2 de la Convención) (folios 125-128).   

Intervenciones Extemporáneas:  

Vistos los informes secretariales que obran  a  folios  139,  145  y 148 del expediente, las siguientes intervenciones fueron  presentadas  extemporáneamente,  por  lo cual no podrán ser tenidas en cuenta:   

1-  Yamil  Andrés Lima Mora, Oscar Suárez  Silva,  Johnatan  Javier  Otero Devia y Wilson Javier Vargas Leyva, miembros del  grupo  investigativo  de  intervención  social  de la Facultad de Derecho de la  Universidad Surcolombiana.   

2-  Eduardo Márquez González, Director de  la Federación Colombiana de Periodistas.   

3-  Alex  Movilla  Andrade,  Decano  de  la  Facultad  de  Derecho,  Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Popular  del Cesar.   

V.     CONCEPTO     DEL    MINISTERIO  PÚBLICO:   

El  señor Procurador General de la Nación  intervino   en   el   presente   proceso   para  solicitar  la  declaratoria  de  exequibilidad,  sin  condicionamiento  alguno,  de  la  disposición  demandada.  Fundamenta  su  solicitud  en  los  argumentos  que se explican a continuación.   

Se  plantea  el  problema  jurídico  de la  siguiente   forma:   “¿Se  vulneran  los  derechos  fundamentales  al  debido  proceso  y la libertad de información, cuando en los  procesos  contra  la integridad moral, el sindicado no pueda probar la veracidad  de  sus imputaciones para eximirse de responsabilidad por el delito de calumnia,  si  dichas  imputaciones  fueron objeto de sentencia absolutoria, preclusión de  la  investigación,  o  cesación  de  procedimiento,  excepto  si se tratare de  prescripción     de     la    acción?”    (folio  154).   

Y  para  resolverlo, el Procurador comienza  por  señalar  que  no  encuentra  que  la norma demandada encierre un debate de  igualdad,  pues  en realidad “la demanda concentra la  mayor  parte  de  sus argumentos en dirección a desarrollar paso a paso el test  de proporcionalidad”(folio 154).   

En  efecto,  cuando el cargo formulado hace  referencia  a  la  violación del principio y derecho a la igualdad contenido en  el  artículo 13 constitucional, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha  reiterado  “que  no  es suficiente la argumentación  que  se  limita  a  afirmar  que  la  disposición  acusada  establece  un trato  discriminatorio  contrario  a  la  norma  constitucional citada, porque el actor  debe  señalar  en  forma  concreta  y  clara  las consecuencias del tratamiento  diferenciado  establecido  en la norma y las razones por cuales estima que éste  es   injustificado   y   discriminatorio,   y   por   tanto   contradice   a  la  Constitución”,  es  decir,  que  resulta  necesario  “plantear    los    supuestos    susceptibles   de  comparación,  para  determinar  cuáles son los que mereciendo trato igual, han  recibido   un   trato   divergente   por   parte  del  legislador” (folio 154).   

De  este modo, el concepto sólo analiza lo  relativo  a  la  aplicación del test estricto de proporcionalidad, abordando el  contenido  y  alcance  de  los delitos contra la integridad moral, para de allí  valorar la constitucionalidad de la prohibición penal.   

En desarrollo de la proposición conforme a  la  cual  “[l]os  delitos contra la integridad moral  protegen  derechos  fundamentales como la honra y el buen nombre”,  el  Ministerio  público  describe  los  tipos  penales  y  demás  disposiciones  contempladas  en  el  Título V del Código Penal, para concluir,  siguiendo  la  jurisprudencia  de  la Corte Constitucional, que la consagración  penal  de  los  delitos de injuria y calumnia obedece, entre otras razones, a la  alta  importancia  que  el  ordenamiento  jurídico colombiano otorga a aquellos  derechos,  los  cuales  se  encuentran fuertemente vinculados con el principio y  derecho  a  la  dignidad  humana.  “De suerte que la  opción  del  legislador  de  penalizar  las falsas afirmaciones hechas sobre la  conducta  moral  o  penal  de  otra  persona se encuentra en consonancia con los  presupuestos   y   principios   que   inspiran  la  Constitución” (folio 160).    

Así  mismo,  señala  que los “delitos  contra  la integridad moral, en especial la calumnia, se  encuentran  fuertemente  atados a la construcción de la verdad judicial y es en  ese  espacio  en  el  que  debe  probarse  la  comisión  del delito, en aras de  garantizar   el   derecho   a   la   presunción   de   inocencia”(folio  160).  Esto  significa,  a  juicio  del  Procurador,  que al  aplicar  el test de proporcionalidad en su nivel más exigente a la medida penal  bajo  estudio,  sus fines son constitucionales pues representan la promoción de  la  seguridad  jurídica  y  el  principio  de  cosa  juzgada.  La norma acusada  “por   tanto,   no   solamente   tiene  finalidades  restringidas  a  la  verdad  judicial,  sino  también  en la verdad social, por  cuanto  la  decisión  que  da fin a la controversia judicial debe ser respetada  por  las  partes  y por la comunidad en general” pues  de  lo  contrario,  la decisión del Estado de que una persona ha incurrido o no  en  la comisión de un delito, “perdería su eficacia  real  y simbólica”, además de arruinar los derechos  a la honra, a la intimidad y a la dignidad humana (folio 161).   

También  la  medida  sometida  a  estudio  pretende  proteger  otro  derecho fundamental que es la presunción de inocencia  de  una  persona  que tras someterse al aparato de justicia, éste no consiguió  desvirtuar.   De   manera   que,   conforme   la   jurisprudencia  de  la  Corte  Constitucional,  “si el acusado de la comisión de un  delito   ha   sido  declarado  inocente  por  cuanto  no  se  logró  probar  su  culpabilidad,  mediante  un  proceso  respetuoso del debido proceso que culminó  con  una  providencia  con  efectos  de  cosa  juzgada,  la verdad judicial debe  prevalecer  sobre las dudas o reproches sociales que, pese a dicha decisión, se  mantengan,  hasta  tanto  no  se  produzca una decisión judicial que desvirtúe  dicha presunción” (folio 162).   

Identificada   pues   la  presunción  de  inocencia  como  otro  fin constitucional perseguido con la medida que se acusa,  se  modifica  el  desarrollo  del  test  de  proporcionalidad adelantado por los  accionantes.   

En  línea  con lo anterior, contrario a lo  expuesto  por  éstos  últimos,  la  disposición acusada cumple el criterio de  necesidad,  por cuanto es la forma de preservar la presunción de inocencia, que  ha  quedado establecida y confirmada en el proceso “madre” que resolvió con  efectos  de  cosa  juzgada  que el sujeto sobre quien versan las imputaciones no  las  cometió.  Y  esta  decisión  y  el  análisis  probatorio en el que dicha  decisión se sienta, debe ser socialmente respetada.   

Pero  además,  ninguna  de  las  medidas  enunciadas  por  los accionantes para explicar cómo no es necesario lo previsto  en  el  numeral  1º  del  art.  224  del  Código Penal, a saber, la acción de  tutela,   la  reparación  civil,  la  retractación,  la  rectificación  o  la  réplica,  poseen  la repercusión alegada sobre la presunción de inocencia que  supone  la  disposición  acusada.  “Si  bien dichas  medidas  son  de  suma  importancia  para  la  protección  de los derechos a la  intimidad,  el  buen  nombre  y  la  honra,  no resultan dirigidas a proteger la  presunción  de inocencia como sí lo hace la exclusión del material probatorio  ya  juzgado  y  que niega la veracidad de los hechos imputados, para que en otro  proceso  pretendan  concluir  lo  contrario” (folios  163-164).   

Por  esto  concluye  en  este  punto  que  “la  tipificación de la calumnia busca proporcionar  a  la  víctima  del delito realizar una defensa jurídica, cuando considera que  se  le  realizan  imputaciones  falsas  sobre  la  comisión de un delito. Si el  delito  que se le atribuye, además ha sido previamente investigado y enjuiciado  por  el aparato de justicia y ha culminado a su favor, la permanente acusación,  pese  a  la  decisión  judicial  que  finiquitó  la  discusión,  implica  una  constante  afectación  del  buen  nombre  y  honra del ciudadano que no ha sido  vencido  en  juicio, pero ante todo, consagra una vulneración de la presunción  de  inocencia,  puesta en permanente duda por otros. Se insiste en que la medida  busca  proteger  los  principios  de  seguridad  jurídica, non bis in idem y la  presunción de inocencia” (folio 164).   

A  juicio  del  Ministerio  público, no se  sacrifica  entonces en forma desproporcionada el derecho al debido proceso, ni a  aportar   ni   controvertir   las  pruebas,  ni  la  libertad  de  información,  “pues  el  sindicado  de  los  delitos  de injuria o  calumnia,  directas  o indirectas, que desafía una decisión judicial anterior,  puede   en   todo   caso   aportar   otras   pruebas  y  controvertirlas  en  el  proceso” (folio 164).   

Respecto al debate entre la verdad judicial,  propia  del  ámbito  del  derecho  y  la  verdad  social  que  puede conocer el  periodista,  se  considera  que  si bien los medios de comunicación cumplen una  función  de vigilancia y control fundamental en una sociedad democrática, ello  no  significa  que  puedan  desconocer los pronunciamientos judiciales. Y cuando  éstos   últimos   se   han  “edificado  vulnerando  derechos  fundamentales,  o en clara confrontación con la memoria histórica de  un  pueblo,  el  recurso  extraordinario  de  revisión  constituye un mecanismo  eficaz  para el replanteamiento de dicha verdad, en aras de consolidar una nueva  verdad   judicial,  acorde  con  la  social”  (folio  165).   

Finaliza el concepto señalando que dado que  los  delitos  contra  la  integridad  moral  de  las  personas y en especial, la  calumnia,  se  encuentran  fuertemente  vinculados  a  la verdad judicial, y que  ésta   ha   sido   producto   de  un  proceso  adelantado  con  las  garantías  constitucionales  y  legales  del  debido  proceso y la posibilidad de aportar y  controvertir   pruebas,   la   disposición   debe   ser   declarada  exequible.   

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS  

1. Competencia  

1. La Corte Constitucional es competente para  conocer  de  la  presente  demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 241,  numeral  4,  de la Constitución, por estar dirigida contra una disposición que  forma parte de una ley.   

2.  Conforme  a lo propuesto en la demanda de  inconstitucionalidad  del art. 224, numeral 1º del Código penal, corresponde a  esta Corte resolver los siguientes interrogantes:   

¿La imposibilidad de aportar pruebas sobre la  veracidad  de  las  imputaciones de cualquier conducta punible que hubieren sido  objeto  de  sentencia  absolutoria, preclusión de la investigación o cesación  de  procedimiento  o  sus  equivalentes,  vulnera  el  principio  de igualdad al  establecer  un  trato  discriminatorio  e  injustificado  para  el sujeto que se  hallare en tales circunstancias?   

Y  ¿es  contraria  a  la Constitución por  suponer  vulneración  del  fin  esencial  de garantizar la vigencia de un orden  justo,  por  desconocer  los derechos de defensa y debido proceso, así como por  atentar contra la libertad de información?   

3.   Para  los  efectos  de  atender  los  anteriores  cargos,  se  debe  evaluar  previamente  si la demanda es apta y por  tanto  si  puede  la  Corte  entrar  a resolver sobre el fondo del asunto (2.a).  Cuestión  que  de  ser  resuelta positivamente, exigirá desarrollar en segundo  término  un  análisis sobre el contenido del precepto acusado (2.b). En tercer  lugar,  se  deberán  establecer  los  criterios que el Juez constitucional debe  tener  en  cuenta  al  momento de juzgar una disposición como la acusada (2.c),  elementos  con  los  cuales  se  abordará,  como  cuarto  punto  y  último, la  solución concreta del asunto (2.d).   

2. a. Los cargos a analizar  

4. Como se desprende del párrafo anterior y  de  los  antecedentes  contenidos en esta providencia, hay dos cargos esenciales  con   los   cuales   se   ataca   la   norma   acusada.   Pasará   la  Corte  a  estudiarlos.   

5. Una de las proposiciones que formulan los  accionantes  en  contra de la exequibilidad del precepto demandado, según se ha  dicho,  es  que  con  ella se discrimina a ciertos sujetos activos del delito de  calumnia  pues les impide a unos respecto de otros y sin justificación ninguna,  servirse   de   la   exceptio   veritatis.   

6.  Sin  embargo,  como lo han indicado con  acierto  el  Ministerio  Público y también la Fiscalía General de la Nación,  la  norma  demandada no encierra un debate de igualdad, pues siguiendo reiterada  jurisprudencia  de esta Corte Constitucional, no es suficiente la argumentación  que  se  limita  a  afirmar  que  la  disposición  acusada  establece  un trato  discriminatorio  contrario  al  art.  13  constitucional, sino que el actor debe  señalar   en   forma   concreta  y  clara  las  consecuencias  del  tratamiento  diferenciado  establecido  en  aquella y las razones por cuales estima que éste  es  injustificado  y discriminatorio y por tanto, contradice a la Constitución.   

Es  decir,  cuando  se propone un cargo por  desconocimiento  del  principio  de igualdad, es menester plantear los supuestos  susceptibles  de  comparación,  para  determinar cuáles son los que mereciendo  trato  igual,  han  recibido  un  trato  divergente  por  parte  del legislador.   

7.  A  juicio  de  la Corte y acorde con lo  expuesto  por  el  Señor Procurador General y por el Señor Fiscal General, los  demandantes  no presentan el cargo de violación de la igualdad y el concepto en  que  se  basa  tal  afirmación.  El  libelo  se  construye en torno del test de  proporcionalidad,  esto  es,  de  unos  derechos  e  intereses  en tensión y la  supuesta  forma  como  los  ponderó  el  Legislador.  Pero  en lo que hace a la  igualdad,  se  reduce  a  afirmar que el art. 224, numeral 1º del Código penal  crea  una  desigualdad  injustificada  entre  sujetos que deben ser tratados del  mismo   modo,   sin   superar   los  criterios  de  graduación  que  impone  el  establecimiento  de tales medidas. No obstante, en ningún momento desarrolla el  ejercicio argumentativo que supone tal valoración.   

Se  puede incluso afirmar que el demandante  reconoce  de  manera  expresa  la  improcedencia  del  cargo,  cuando  en muchas  oportunidades  se  ordena  el  escrito,  a  partir de la idea de que la Corte no  admita  dicha  proposición  (folios 4, 5,22, 23, 45). Como observa la Corte, no  se  señala un verdadero parámetro de comparación donde se pueda vislumbrar la  supuesta  discriminación  sino  que  simplemente  se  limitan  a  esbozar  unos  fundamentos  teóricos sin que se logre realizar el parangón constitucional que  requiere el artículo 13 superior.   

8. No existiendo entonces en los argumentos  de    la   demanda   la   exposición   del   tertium  comparationis,  un  verdadero  marco constitucional de  comparación  para  poder  realizar el estudio de constitucionalidad de la norma  atacada  y  su  supuesta vulneración del derecho a la igualdad, solo le resta a  esta  Corporación  declararse  inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo  respecto  de  la  supuesta  vulneración del artículo 13 constitucional, acerca  del   numeral  primero  del artículo 224 de la Ley 599 de 2000,   por   ineptitud   sustantiva   de  la  demanda.   

9.  Conforme  a  lo  anterior,  la  Corte  estudiará  los cargos formulados que se relacionan con la presunta vulneración  de  la  Constitución  en cuanto al fin esencial de garantizar la vigencia de un  orden  justo,  a  desconocer  los derechos de defensa y debido proceso y atentar  contra  la  libertad de información, toda vez que se sustentan con la claridad,  certeza,  especificidad  y  suficiencia  requeridas  a  la  acción  pública de  inconstitucionalidad1.   

2. b. Análisis de la disposición demandada   

10.  Como reiteradamente lo ha sostenido este  tribunal,  no  le  corresponde a la Corte constitucional establecer el contenido  normativo  de las disposiciones de carácter legal, pues esta es función de los  jueces  ordinarios  en  el  marco  de  sus competencias en la aplicación de las  leyes.  Sin  embargo,  en  algunas  ocasiones,  como  ocurre  en este asunto, el  problema  jurídico  planteado en la demanda obliga a desentrañar correctamente  el  entendimiento que debe darse a la norma acusada, máxime si existe un debate  entre  los  demandantes  y  un  interviniente  sobre  su  alcance  o  ámbito de  aplicación (folios 8 y 96 respectivamente).   

11.  Con  este propósito, se revisan primero  los  antecedentes históricos y  legislativos, a fin de establecer cuál ha  sido  el  entorno jurídico y la propia intención del Legislador que ordenan lo  dispuesto  en  la  norma  acusada  (2.b.1.). Este análisis será seguido por el  estudio  del  Derecho  comparado,  con  el objeto de identificar los modelos que  existen  y con los cuales otros Estados han ordenado la excepción a la regla de  la       exceptio      veritatis      (2.b.2.).  En tercer lugar, se establecerá el contenido específico  de  la  disposición,  esto  es,  su  condición  de excepción a la eximente de  responsabilidad,   los   delitos   de   los   que   se  predica,  así  como  el  esclarecimiento  de  las  instituciones jurídicas en las que opera y en las que  no   (2.b.3.).  Lo  anterior  permitirá,  en  último  término,  plantear  con  precisión el cargo a estudiar (2.b.4).   

12.  La  regulación  penal  acerca  de  las  conductas   típicas  conocidas  como  “injuria”  y  “calumnia”,  no  es  exclusiva  de nuestra legislación. Por el contrario, su reglamentación ha sido  constante  en toda la historia del Derecho; de allí que el camino recorrido por  la  normatividad  colombiana, esté determinado directa o indirectamente por las  disposiciones de diferentes ordenamientos jurídicos.   

En  lo  que atañe al tema objeto de censura,  los  cambios  en  la  historia  del  ordenamiento  penal  del  país2  respecto  de  aquellos  delitos, pueden identificarse a partir de las siguientes variables: a)  el  bien  jurídico  protegido,  b)  la  descripción  de  la conducta objeto de  reproche y c) la exceptio veritatis.   

2.b.1.a. Bien jurídico protegido   

13. Las conductas típicas de la injuria y de  la  calumnia  pretenden  salvaguardar,  en  lo  fundamental,  el  derecho  a  la  integridad  moral  (Cod.  Pen.  1936,  1980, 2000). En los ordenamientos penales  colombianos  del  siglo  XIX  fue  una  constante  catalogar estos tipos penales  dentro  de  bienes  jurídicos que se han considerado semejantes, como lo son el  derecho  a  la  honra,  a  la fama y a la tranquilidad de los particulares (Cod.  Pen. 1837, 1890).   

14.  La posición de proteger el derecho a la  integridad  moral  como bien jurídico fundamental de una persona, fue discutida  ampliamente  en  los  debates surtidos con precedencia al Código Penal de 1936.  En   los  trabajos  preparatorios  de  ese  código3,  el  primer  problema  que se  plantearon  los  legisladores  de  la época fue definir la forma de ordenar los  delitos  llamados  a  salvaguardar  el bien jurídico del honor. Y basados en la  discusión  que  se  planteó  en  la legislación comparada que por entonces se  analizó4,    y    que    seguía   a   Carrara5,    se   buscó   determinar  “si  se  adopta  el método de colocar bajo títulos  diferentes  las  varias  especies de ataques al honor, según que el culpable se  haya  dirigido o no a la autoridad judicial, o si se engloban todas las injurias  al  patrimonio  moral  en  la  rúbrica  de  los delitos contra las personas”.  Se  inclinó  la  comisión  redactora  por la segunda  opción,  tras considerar que las razones ofrecidas por Carrara para incluir tal  conducta   dentro   de   las   infracciones   contra   la   administración   de  justicia6, no parecían sólidas.   

15.  En  efecto, los miembros de la comisión  consideraron  que  el derecho lesionado no es el único factor a tener en cuenta  al  momento  de catalogar las infracciones, pues a pesar de que es importante no  debe  ser  excluyente, ya que la intención   delictuosa  o  dolo,  es  el  que  le da el  verdadero  matiz  a  las  acciones  humanas,  amén  de que tampoco debía pasar  inadvertida  “la  intensidad  de  la  violación del  derecho,  o  sea  el  volumen  del  daño  inmediato  sufrido  por  las diversas  víctimas”.   

De esa manera -dijeron los redactores-, con un  denuncio  falso  el fin del delincuente es, en la mayoría de los casos, ofender  a   un  particular;  así,  aunque  la  administración  de  justicia  sufra  un  quebranto,  “el derecho a la buena reputación y a la  honra  vale  más  que  el  derecho  a que no se extravíe la administración de  justicia,  y  el  daño  y  el perjuicio experimentado por el particular a quien  acusa,   es   incomparablemente  mayor  que  el  que  experimenta  la  autoridad  pública”. Así pues, partiendo de la importancia de  la  intención delictuosa, el derecho a la integridad moral fue definido como el  bien    jurídico   fundamental   a   proteger   con   los   mencionados   tipos  penales7.   

16.  En cuanto al Código de 1980, no existen  registros  relevantes dentro de los debates que precedieron su expedición. Esta  ordenación  condensa en un capítulo único los delitos de injuria y calumnia e  incluye  la  eximente de responsabilidad por prueba de la verdad (art. 317) así  como  de  sus  excepciones,  a partir de una fórmula común para ambos delitos,  esto   último   heredado   de   la   Ley  29  de  1944,  conforme  adelante  se  analiza8.   

17.  En  los  debates  que desembocaron en el  actual            Código            Penal9,  Ley  599  de  2000,  una vez  reconocido  el  clamor  acerca  de  la  descriminalización,  se adujo que estas  posturas  son  “apartadas del contexto constitucional  que  califica la honra como derecho fundamental y objeto de especial garantía a  la    persona    por    parte    del    Estado”10.   

Por  tanto se consideró, citando al Tribunal  Supremo  de  los  Estados  Unidos,  que  “el derecho  individual  a  la  protección  del  propio  nombre  no refleja más que nuestro  concepto  básico  de  dignidad esencial y valor de todo ser humano, un concepto  que  ha  de  hallarse  en  la  raíz  de  cualquier  sistema decente de libertad  ordenada” (Rosenblatt vs. Baer, 1966).   

Igualmente,  se  justificó la permanencia de  estas  figuras,  debido a “la intensidad de la guerra  verbal  que en nuestro país se vive [que] hace  aconsejable   mantener  la pena privativa de la libertad.  Lo  anterior  especialmente,  por cuanto por razones políticas, publicitarias y  otras,  sería  muy  rentable  injuriar y calumniar, para posteriormente, por la  vía  de  la oblación, extinguir la punición sin consecuencias de ningún tipo  en  el  ámbito de la prevención general y especial. Igualmente se propone, que  lo  constitutivo de la calumnia, no es la imputación de un hecho falso del cual  se  predique  la  tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, sino que, basta que  se  impute  falsamente  una conducta típica. Causa el mismo daño a la honra, y  sus  efectos, son igualmente irreversibles, cuando falsamente se predica que una  persona  ha sido autora de un homicidio o un peculado pero bajo el amparo de una  causal    de    ausencia   de   responsabilidad”11 .   

2.b.1.b. Descripción de las conductas objeto  de reproche   

18.   La  característica  esencial  de  la  calumnia12  es  la  imputación  de  un  hecho  falso (Cod. Pen. 1837,  1890,  1936,  1980,  2000). Su variación se centró en las consecuencias que se  derivaran  para  el  calumniado,  si el hecho resultare cierto. De ese modo, era  calumnia    si   el   hecho   imputado   generaba   solamente   deshonra   (Cod.  Pen.183713)  o si también producía alguna pena o constituía un delito (Cod.  Pen.   189014,                  193615).   

19.  Desde  1980  la calumnia se limitó a la  imputación  de  un hecho tipificado en el derecho penal; pero en aquél código  se   castigó   la   atribución  falsa  de  un  hecho  punible   mientras  que en el código de 2000, se  concluyó  que  el  delito  se  configuraba  cuando se imputaba una conducta   típica,   excluyendo   de  la  imputación  los  calificativos  de  antijuridicidad  y  culpa,  que  traía  el  ordenamiento anterior.   

20.  La  descripción  de  la  conducta  de  injuria,  por  su  parte, se  basó   en   general   en   el   ataque  contra  la  honra.  Fue  descrita  como  “toda  palabra  dicha  contra  alguno,  capaz  en la  opinión  común,  (…)  de  generar deshonra” (C.P.  1837),  o  “la  ofensa  con  palabras  al  honor, la  divulgación  de  vicios  privados,  el  echar  en cara una falta”       (Cod.       Pen.       189016,       193617),    o  simplemente,  la  exteriorización  de  “imputaciones  deshonrosas” (Cod. Pen. 1980, 2000).   

Por  ende,  imputar  hechos delictivos falsos  concretos,  a  sabiendas de que no son ciertos, es calumniar, mientras que hacer  imputaciones  o afirmaciones deshonrosas indeterminadas, o enrostrar condiciones  de inferioridad, aunque sean verdaderas, es injuriar.   

21.  En  relación con el delito de calumnia,  anotó  la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (Auto de 9 de  septiembre  de  1983)  que  los  elementos  que la estructuran son: “1)La  atribución  de un hecho delictuoso a persona determinada o  determinable;  2)  Que  el hecho delictuoso atribuido sea falso; 3) Que el autor  tenga  conocimiento  de  esa  falsedad;  y  4)  Que el autor tenga la voluntad y  conciencia de efectuar la imputación”.   

Frente   a   la   injuria,   la  mencionada  Corporación,  mediante  auto  de 29 de septiembre de 1983, explicó que el tipo  penal   se   estructura   una   vez  se  satisfagan  los  siguientes  requisitos  “1)  Que  una  persona  impute  a  otra  conocida  o  determinable  un  hecho  deshonroso;  2)  Que el imputado tenga conocimiento del  carácter  deshonroso  del  hecho,  3)  Que  el  carácter  deshonroso del hecho  imputado  dañe  o  menoscabe  la  honra de aquella persona; 4) Que el imputador  tenga  conciencia  de  que  el  hecho  atribuido tiene esa capacidad de dañar o  menoscabar la honra de la persona”.   

Y  acerca  del  derecho  a opinar, trayendo a  colación  los  autos  de  7  y  29  de marzo de 1894, adujo la Corte Suprema de  Justicia   que  “si  todo  concepto  mortificante  o  displicente  para  el  amor  propio,  pero  que no envuelva la afirmación de un  hecho  inequívoco,  verdaderamente  lesivo  a  la  honra,  fuera admitido a una  acusación  de  injuria para ser castigado conforme al C.P., habría que suponer  que  el  legislador  había tenido la pretensión de darle a la sociedad civil y  política  la  austeridad  de  un  claustro,  lo  que es inadmisible; eso sería  privar  a  esa  misma  sociedad  de  cierto grado de virilidad inseparable de su  existencia;  todas esas ofensas mortificantes a que el hombre está sujeto en la  vida   civil   salen   del   dominio   del   C.P.   para   caer   en  el  de  la  opinión”.   

2.b.1.c.   Exceptio   veritatis   

22. La permisión de la prueba de la verdad en  los  delitos  contra  el  honor no ha sido uniforme en la historia. Sin embargo,  bien  puede  decirse,  siguiendo  en  ello  a  la  doctrina, que la exceptio  veritatis  se convierte en “la  piedra  de  toque  de  la  totalidad  del sistema jurídico de protección de la  honra”  de  modo que la “distinción entre sistemas legislativos está en el  carácter   decisivo   o   no   decisivo   que  se  acuerde  a  la  verdad”18.   

    

* Una institución en la historia del Derecho     

23.  Investigando  en  los  fundamentos  de  nuestras  instituciones  jurídicas, la inadmisión de la prueba sobre la verdad  de  las  imputaciones  se  remonta, según Carrara, a la Ley 18, De injuris, del  Digesto19.  En  ella se estipulaba: “Al contrario si alguien, con ánimo de  injuriar,  da  a  conocer  un  delito  y lo hace no sólo de propósito sino con  palabras  maliciosas  y  con ánimo deliberatorio, aun cuando sea verdad y pueda  probarse,  sin embargo, como la injuria reside en la intención del que la hace,  hay   lugar   a   acción   y   la  existencia  de  la  verdad  no  servirá  de  excusa”      20.   

24.  Y en el medioevo, dice el mismo Carrara,  se  ahondó  en  esta  forma  de admitir la verdad en el dicho injurioso, cuando  Próspero  Farinacio  proclamó  que la verdad de la injuria inferida, excusa de  la         pena         por         injurias23.   

25. El Derecho moderno se ha mantenido en esa  oscilación,  entre  el  considerar  valioso  jurídicamente el dicho maligno de  otro  en  cuanto  sea  cierto  y el reprocharlo y perseguirlo por violación del  derecho         a         la        intimidad24.   

Con todo, dos consideraciones mueven a valorar  la  prueba  de la verdad en los delitos contra el honor. La primera, referente a  que  la  verdad,  por  ser  tal,  excluye  la  intención  maligna  y la segunda  fundamentada   en   un   principio   social,   según   el   cual,  “como  uno de los fines principales de la sociedad humana,(…) es  el   de   la  inspección  moral  del  hombre  sobre  el  hombre,  poderosísimo  instrumento  del  perfeccionamiento  recíproco,  resulta  ilógico admitir esta  inspección  sobre  los  fines  de  la  sociedad  humana,  aceptando su utilidad  moralizadora,  y  a  un  mismo  tiempo,  prohibir que sea ejercida, por juzgarla  delito”25.   

26.  Difundidas  las  ideas  de  libertad  en  Europa,  la verdad de la injuria adquirió otro carácter. El conocer de asuntos  no  públicos  ni ventilados importa, no tanto porque revele aspectos personales  de  interés  público, sino porque se convierte en una forma de controlar a los  gobernantes,  de inspeccionar las actividades relacionadas con la cosa pública,  de  propiciar  la  formación  de  una  opinión  pública que, de la mano de la  imprenta, ofrecen las bases de la modernidad.   

Bajo  este  contexto, se introduce en algunos  ordenamientos   la   admisión   de   la  prueba,  en  los  siguientes  eventos:  a)  cuando se tratara de las  actuaciones  de  un  funcionario público y el hecho imputado se relacionara con  el   ejercicio   de   sus   funciones,  b)  cuando  estuviese  en  curso  un  proceso  penal,  o  c) cuando el difamado permitiera probar el  hecho                    imputado26.  Es  decir, la admisión de  la  verdad  porque  en  ella  subyace  un interés público, representado en las  calidades  del  sujeto  del  dicho y su relación con el interés general, en el  tipo  de  problema  jurídico  o de violación que se plantea o cuando el sujeto  pasivo de la injuria así lo admite.   

De entre ellos, cabe destacar la existencia de  un  proceso  penal,  en donde la verdad del hecho imputado se fundamentaba en la  sentencia  condenatoria  (C.P.  francés  de  1810, artículo 370). Es decir que  “si     prueba  la  verdad  del  hecho  o  si la persona a quien el hecho se  atribuye  es  condenada  a  causa  de  él, después de habérsele atribuido, el  autor  de  la  imputación  no  será  punible (…)”  (Artículo  596  Decreto  Ley  288  del  14  de septiembre de 1944 Italia), pues  “el   juez  de  la  difamación  está  obligado  a  fundamentar  su convencimiento acerca de la verdad del aserto injurioso sobre la  condena  (…)  en  efecto,  la condena, como se ha dicho, tiene valor de prueba  legal         de         la         verdad”27.   

27.  En  este sistema se pone en evidencia el  principio    del   ‘res  iudicata    pro    veritate   habetur’,  la cosa juzgada se tiene por verdadera,  al  equiparar lisa y llanamente, por orden de la ley, la prueba de la verdad con  la  “sentencia  de  condena  dada por el mismo hecho  contra  el  difamado”.  Es decir que con la sentencia  se   fija   una  presunción  de  culpabilidad  sobre  el  difamado,  a  la  que  “no  puede  oponer  ninguna  prueba (…) [pues], se  trata  de una prueba legal, vinculativa para el juez, quien debe conformarse con  la    sentencia    para    evitar    contradicción   de   fallos”28.   

    

* La  exceptio   veritatis   en  Colombia     

28.  La  admisibilidad de la prueba acerca de  las  imputaciones  penales  realizadas fue, y es, la regla general que se aplica  en   el   delito   de   calumnia  (Cod.  Pen.  189029,       193630,  198031,    2000).   Su   permisión   ha   sido   justificada   debido   a  que:   

1)  Se  compadece con el concepto de que la  calumnia    es    la    imputación   de   un   hecho  falso,  es decir, probando la verdad de lo imputado no  se incurre en este acto punible.   

2) Lo que se pretende salvaguardar con este  tipo   penal   es  el  honor  merecido,  es  decir, que el  Estado  protege,  so pena de sanciones penales, la honra cuando el sujeto pasivo  del  delito  no ha incurrido en la falta o en la acción vergonzosa que se le ha  imputado,  pues  si ejecuta efectivamente actos delictuosos o infames se despoja  por  sí  mismo  de su patrimonio moral y no puede pretender el respeto ajeno, o  por   lo   menos  no  en  la  misma  medida  de  un  ciudadano  cuyo  actuar  es  irreprochable32.  En otros términos, hay una defraudación cuando se busca gozar y  aprovechar     la    estimación    pública    sin  merecerlo33.   

3)     Existe     un     interés   social   en   conocer   las   malas  acciones y sus ejecutores, y en desenmascarar al deshonesto.   

Justamente,  en  los  debates  previos a la  expedición  del  Código  Penal  de  1936,  sus  redactores consideraron que no  permitir  la  prueba es el resultado de la falta de limitación entre la injuria  y  la  calumnia,  y  demuestra  un exceso en el rigor de represión y un recorte  “pernicioso”   a   la  libertad   de   expresión;   si   ello   fuere   así   -dijeron-  “todas  las  infracciones contra el honor quedan reducidas al tipo  conocido  entre  nosotros por injuria, y se establece en la práctica que no hay  derecho  a  hablar  de  las malas acciones ajenas”34. Protección personal, en su  sentir  exagerada,  cuando  la  reprobación  social  es  una  de  las formas de  sanción existentes y más eficaces en la vida civilizada.   

Señalaron,   asimismo,   que   no  puede  considerarse  como una infracción, la manifestación de los hechos criminosos o  deshonestos  ejecutados  por los ciudadanos, especialmente cuando se pretende la  defensa  de  intereses  públicos “dada la amplitud y  universalidad  que  hoy  tiene el fuero de expresar libremente toda idea, y dada  la   preponderancia  que  en  los  Estados  democráticos  alcanza  la  opinión  pública”35.   

4)  En  un  Estado  democrático debe haber  toda  amplitud   para  expresar  las  ideas.  Y  por  ello  se  previó en la ley que, una vez probado el hecho  imputado,  quien  hacía  la imputación quedaba exento de pena (Cod. Pen. 1890,  1936,  1980)  y   hoy  en  día, queda exento de responsabilidad (Cod. Pen.  2000).   

29.  Antes  de 1944, por regla general, en la  injuria  -a  diferencia  de  la  calumnia-  no  era  permitido probar los hechos  imputados,  pues  era  indiferente  si el hecho era verdadero o falso, ya que la  intención principal estaba en proteger la intimidad.   

Con   todo,   se   crearon   excepciones  para  esta  regla  cuando  la  afirmación  se  relacionaba con un delito cometido por  un  empleado  o funcionario público, cuando se trataba  de  un  delito cometido por un  particular   contra   la  causa  pública  o  en  los casos en que la ley concedía acción popular (Cod.Pen.  189036)  o cuando al realizar la imputación se  procedía con el fin  de   defender   un   interés  público  o   en   cumplimiento  de  un  deber concreto y  determinado           (C.P.           193637).   

Mas  con la Ley 29 de 1944, denominada la Ley  de    Prensa,    contrario    sensu,    se  consideró  inadmisible la prueba de las imputaciones injuriosas  en   los   mismos  supuestos  que  existían  para  las  calumniosas38.   

30.  La  Sala  de Casación Penal de la Corte  Suprema  de  Justicia,  refiriéndose  a  la  exceptio  veritatis,  determinó  que  esta  restricción  a  la  tutela  jurídica  del  honor  estaba  fundada  en  el culto a la verdad y en el  interés   social   de   desenmascarar   al   deshonesto   y   que  “la  prueba  de  la  verdad  de  un hecho calumnioso desintegra el  delito,  precisamente  porque  en  la calumnia es esencial la falsedad del hecho  concreto  imputado;  y  en  tratándose  de  la  injuria,  la exceptio veritatis  excluye  la  ilicitud  o antijuridicidad del acto y equivale, en consecuencia, a  una       causal      de      justificación”39   

    

* Limitación      a     la     exceptio  veritatis.     

31.  En  la  disposición  que  al regular la  calumnia  permitía  probar  los  hechos endilgados por el denunciado, según el  Código  Penal  de 1936, se instituyó como limitación a esa regla, no permitir  la  prueba  cuando i) la imputación de cualquier hecho punible fuese materia de  absolución     o    sobreseimiento    definitivo40   en   Colombia   o  en  el  extranjero  y  cuando  ii)  la  imputación  del  hecho  se  refiriera a la vida  conyugal,  de  familia,  o  a  un  delito  contra  las  buenas  costumbres  cuya  investigación dependiera de la iniciativa privada.   

La norma antes mencionada fue reiterada en el  Código         Penal         de         198041;  mas en éste la exclusión  a  la  posibilidad  de  presentar prueba de los hechos endilgados, se amplió al  supuesto  de  que  la  imputación  del  hecho  punible  hubiese  sido objeto de  cesación  del  procedimiento,  excepto  si  se  tratare  de prescripción de la  acción;  la  segunda  exclusión  a  la admisibilidad de la prueba fue descrita  como  “la imputación de hechos que se refieran a la  vida  sexual,  conyugal, o de familia, o al sujeto pasivo de un delito contra la  libertad y el pudor sexuales”.   

32. En los debates que dieron lugar al código  penal  vigente  se estableció que se debía mantener como regla común para los  delitos   contra   la  integridad  moral  la  exceptio  veritatis  o  prueba  de  la verdad, con dos taxativas  excepciones.  La primera excepción, cuyo contenido es el que en este proceso se  analiza,  y  que  conforme  el  Código  penal  de  1936 y el de 1980, impide al  imputado  por  alguno  de  tales  delitos,  prueba de la veracidad de los hechos  imputados.  Una  excepción  a  la  regla  que se ha justificado por la doctrina  nacional,  en  razón  a que el pronunciamiento definitivo de la justicia acerca  de  la  existencia  o  no  del delito, o de cualquier causal de justificación o  inculpabilidad,   debe   prevalecer,   cosa  que  no  ocurre  cuando  ha  habido  prescripción.   

En    otros    términos    “cualquier    repetición    de    las    imputaciones   resueltas  favorablemente  por  la  justicia  no  pueden  quedar  sujetas  a demostraciones  distintas  a  las  que  se  realizan en ésta, lo contrario sería desconocer el  acierto  que  se  presume de toda decisión judicial ejecutoriada”42,  es decir,  si  “se trata de pronunciamientos judiciales que han  hecho  tránsito  a cosa juzgada, mal podría aceptarse que pudiesen ser puestos  por  nadie  en  tela  de  juicio,  en tanto equivaldría a tratar de revivir una  acusación  sobre  la  que  se  produjo  fallo  definitivo  de exculpación, del  incriminado…”43.   Y   con  respecto  a  la  salvedad  relativa  a  la prescripción, pues “por la  sencilla  razón  de  que  la justicia no ha hecho un pronunciamiento definitivo  sobre  la  existencia  o no del delito o de cualquier causal de justificación o  de                 inculpabilidad”44.   

A su vez, respecto de la segunda excepción a  la  prueba  de  verdad,  se ha dicho que también resulta legítima, como quiera  que  no  deben  ser  admitidas  pruebas  sobre  los  hechos  cuando  se trate de  imputaciones  relacionadas  con la vida sexual, conyugal o familiar, debido a la  consideración  de  que  por encima de cualquier otro interés está el poner al  hogar,  como  recinto  de  la  familia  más respetable que hay en el seno de la  sociedad,  a  salvo  de  toda  intromisión  que  pueda perturbar su reposo y su  armonía.  Se  plasmó  así  el  deseo  de  proteger  el  núcleo familiar y la  disponibilidad  sexual  de una persona y evitar que con el pretexto de demostrar  la  veracidad  de una afirmación, se den a conocer aspectos íntimos de la vida  familiar45.   

33.   No  se  enfrenta  entonces  la  Corte  constitucional  a  una  disposición  improvisada  o  de  nuevo cuño en nuestro  ordenamiento  jurídico,  sino  hereditaria  de una tradición muy larga, de una  interpretación  zigzagueante  desde  fuera  y en nuestro propio derecho, con la  que  el  legislador  ha  realizado  la  difícil  ponderación  entre los bienes  jurídicos  que  componen  la  integridad  moral  o el honor y las libertades de  expresión e información.   

2.b.2. Derecho  comparado  

34.  Examinados los elementos históricos del  ordenamiento  colombiano  que  anteceden  y dan contexto al objeto de la demanda  que  aquí se resuelve, pasa la Corte a buscar referencias que ilustren sobre el  problema aquí planteado en el Derecho comparado.   

Referencias,  se  precisa,  que  indiquen  la  respuesta  que  se ha dado a la prueba de la verdad en los procesos relacionados  con  los delitos contra el honor y sus excepciones en los Estados de derecho del  mundo.   

Las           tendencias   existentes   en  el  Derecho  comparado,   en   torno   a   la   exceptio  veritatis  y  también a sus excepciones, podrían agruparse bajo  las siguientes tendencias:   

1.   La   extrema  que  prohíbe  en  todo caso demostrar la verdad de lo  dicho,  en particular cuando se trata de imputaciones sobre hechos delictivos ya  estudiados y desestimados por juez competente.   

2.        La        intermedia    que    la    admite    con  restricciones.   

3.    La    que   reconoce   sin    limitaciones    la   exceptio veritatis.   

4. La que excluye la  responsabilidad  penal  como  forma  de  proteger  los  derechos  al  honor  e integridad moral, tendencia por la que apuesta el sistema  regional de Derechos humanos.   

2.b.2.a. Tendencia extrema. La inadmisibilidad  de   la   prueba   cuando   existe   sentencia   absolutoria  acerca  del  hecho  imputado   

35.  Haciendo  referencia  específica  a  la  excepción  a  la  prueba  de  la  verdad  tratada en este proceso, Alemania  posee una regulación de la misma  línea  a  la  de la disposición acusada en el presente asunto. Allí se regula  sobre  la  inadmisibilidad  de  la  prueba  acerca  de un hecho imputado que fue  materia  de  sentencia  absolutoria,  expresada  en  la  disposición  190 de su  Código  Penal46.   

Dicha disposición ha sido entendida como una  regla de prueba que considera  como   hecho   probado   lo   que  se  ha  juzgado  ya  en  otro  procedimiento,  limitándose    de   este   modo   el   principio   de  libre  apreciación  probatoria.   

36.  Otra  referencia que se inscribe en esta  tendencia   radical,   se   encuentra   en   el   Código   Penal   Peruano47.   

En este país, empero, hay que resaltar como  fundamento  constitucional  de  tal  precepto,  que  toda persona tiene derecho:  (…)  4. A las libertades de información, opinión,  expresión  y  difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la  imagen,  por  cualquier  medio de comunicación social, sin previa autorización  ni  censura  ni impedimento algunos”. Todo esto, sin  embargo,   “bajo   las  responsabilidades  de  ley  (…)”.   Pero  al  mismo  tiempo  tiene  derecho:  “7.  Al  honor  y  a  la  buena  reputación,  a la  intimidad  personal  y  familiar  así  como  a  la voz y a la imagen propias”  (artículo  2°)”.  Y  también  se  establece, con  fuerza    determinante    como    principio    y    derecho   de   la   función  jurisdiccional  “13.  La  prohibición  de  revivir  procesos  fenecidos  con  resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el  sobreseimiento  definitivo  y  la  prescripción  producen  los  efectos de cosa  juzgada” (artículo 139).   

37.  También  en  el  ordenamiento  penal  costarricense48         se  dispone que,  ante  la  atribución  a  una  persona  de la comisión de un delito49,  el  autor  por  regla  general  podrá  probar  la  verdad del hecho imputado, salvo que el  delito  se  trate  de  acción  o  instancia privada50,    y    advierte    que,  “si  el  hecho  imputado  es  objeto  de  un proceso  pendiente,  el juicio por calumnia o difamación calumniosa, quedará suspendido  hasta  que en aquél se dicte sentencia, la cual hará cosa juzgada acerca de la  existencia    o    inexistencia    del    hecho”51.   

2.b.2.b.  La posición intermedia. El ejemplo  del Derecho italiano.   

38. Una primera regulación destacable de esta  tendencia,   es   ilustrada   por   la  llamada  prueba  liberatoria52,   figura  establecida  en  Italia en el  Código  Penal  de 1989, y proveniente del artículo 5° del Decreto Ley 288 del  Lugarteniente   del   Reino   del   14   de   septiembre   de   194453,  en la que  se establece:   

“Cuando   la   ofensa  consista  en  la  atribución  de  un  hecho  determinado,  la prueba de la verdad del mismo hecho  será siempre admitida en el proceso penal:   

    

1. Si  la  persona  ofendida  es  funcionario  público  y  el  hecho que se le atribuye se  refiere al ejercicio de sus funciones.     

    

1. Si por el  hecho  atribuido  a la persona ofendida ya se ha abierto o se inicia contra ella  un proceso penal;     

    

1. Si  el  querellante  pide formalmente que el juicio se extienda a la comprobación de la  verdad o la falsedad del hecho que se le atribuye”.     

Tres  razones  distintas  que justifican la  prueba  de la verdad y hacen que la ofensa no sea jurídicamente perseguible. La  primera  que  se  da  por  la  persona  de  quien  se  trata  el hecho imputado:  funcionarios  públicos y por la importancia de los asuntos de interés público  que  atienden  y  el  poder  que  ejercen, como por ejemplo el limitar derechos,  portar  y  usar  legítimamente  las  armas,  disponer de bienes públicos y por  supuesto,  administrar  justicia.  La  segunda  porque la apertura de un proceso  penal,  demuestra  al  menos  prima  facie  que  el  hecho  imputado  asunto  de  la  ofensa  ha  tenido valor  suficiente  para activar la administración de justicia penal. Y la tercera, por  razón  del  ejercicio del derecho de libertad, en concreto de la voluntad libre  del  propio  difamado  de  que  se  investigue  lo  que  se  le imputa y que él  considera ofensivo.   

Lo   anterior,   por  cuanto  ha  dicho  la  doctrina55,  sería  difícil  admitir la prueba en un proceso ya cerrado, con  sentencia  condenatoria  irrevocable  o con sentencia absolutoria no impugnable.  La  fórmula legal es, sin embargo, de recibo cuando se inicia un proceso penal,  es  decir, a futuro. El proceso está vigente mientras no se pronuncie sentencia  instructora  (artículo  378  y  379),  o  en  el  caso de llamamiento a juicio,  mientras  no  se  profiera sentencia irrevocable de absolución o condena. Fuera  de  estos  términos,  sería inoportuna la excepción. No obstante, podría ser  propuesta   en   caso   de   reapertura  de  la  investigación  “cuando  no  haya  intervenido ninguna causa extintiva del delito”,  pues no hay motivo para considerar caducado el derecho  del  ofensor,  que tuviera pruebas nuevas y más eficaces para someter al juicio  de los jueces.   

La  ley equipara la sentencia de condena con la prueba de la verdad. Es una  consecuencia  lógica del mencionado principio de   res  iudicata  pro veritate habetur -la cosa juzgada se  tiene  por  verdadera-.  Contra esta presunción de culpabilidad, el difamado no  puede  proponer  ninguna  prueba.  Ahora  bien,  tratándose  de  una  sentencia  absolutoria,  el  difamador no podría ser admitido a probar con otros medios la  verdad  de su imputación, ni aunque el difamado consintiera en ello. En efecto,  se  trata  de una prueba legal, vinculativa para el juez, quien debe conformarse  con la sentencia para evitar la contradicción de los fallos.   

De este modo, para admitir la prueba del hecho  difamatorio,  la  difamación  debe  ser  anterior a la condena acerca del hecho  imputado,     pues    en    caso    de    condena    absolutoria    precedente,   la   responsabilidad   del  difamador quedaría íntegra.   

39.  Otro   ejemplo   de   esta   tendencia   se   encuentra  en  algunas  disposiciones  del  Derecho penal argentino56.  En éste,  se  permite  al  acusado de injuria probar la veracidad de su imputación en los  siguientes  casos:  “1.  Si  la  imputación hubiere  tenido  por  objeto  defender o garantizar un interés público actual; 2. Si el  hecho  atribuido  a  la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal;  3.  Si  el  querellante  pidiere  la  prueba  de  la imputación dirigida contra  él”;  una  vez  probada la verdad, el acusado queda  exento de pena (Artículo 111).   

La prueba de la verdad de la imputación debe  procurarse  en  el  juicio de calumnia; pero si la imputación tiene que ver con  hechos  que  son  objeto  de  discusión en un proceso que se halla en curso, no  pueden  tramitarse  dos  causas en las cuales se ventile el mismo hecho, de modo  que  se  ha de paralizar el juicio de calumnia hasta que se dé el resultado del  juicio  criminal  principal,  especialmente en el aspecto objetivo y positivo de  la  imputación.  Así,  y  siendo  similar  a la doctrina italiana “es  manifiesto,  en  efecto, que si el juicio promovido determina  una  condena,  toda  posible  imputación  de calumnia queda descartada, y no es  necesario,  en el juicio de calumnia, la reproducción de la prueba de la verdad  del  hecho”57.   

La      doctrina      argentina  sin  embargo  considera,  que  esta  situación  debe  ser  valorada  con detenimiento. En efecto, “dictada   la   absolución   en  el  juicio  criminal,  no  debe  considerarse       rechazada      ‘in  limine’  toda  prueba ulterior en el juicio de calumnia, en el cual el demandado, si bien  no  podrá  probar la verdad objetiva de su imputación, podrá probar en cambio  que  al  hacerla fue víctima de un error inculpable, esto es que obró de buena  fe”58,   o  podría suceder que “… el  hecho  de  sobreseimiento  definitivo  no  es  suficiente  por  sí  para  hacer  procedente  una  acción  por calumnia, pues esa resolución puede originarse en  otros  motivos  distintos de la demostración de la falta de responsabilidad del  acusado   (C.C.C.   J.P.B.A   5-521)”  59.   

Con  respecto  a  la interpretación dada por  parte   de   la   jurisprudencia  argentina,  se  ha  asumido  que  “las  garantías  constitucionales  requieren que quienes reclamen  penal  o  civilmente daños a la prensa por la falsedad difamatoria, se trate de  un  funcionario  público, una personalidad pública o un particular involucrado  en  una  cuestión  de  trascendencia  institucional,  prueben  que la noticia o  publicación   fue   efectuada   con  ‘real  malicia’,  o  sea,  con el conocimiento de que era falsa o con temerario desinterés acerca  de      si      era      falsa      o      no”60.   

2.b.2.c. Admisibilidad de la prueba frente a  una sentencia absolutoria   

40.  El  mejor  ejemplo,  sobre la tendencia  amplia   y  abierta  de  admitir  la  prueba  de  la  verdad  para  eximirse  de  responsabilidad    respecto    del   delito   de   calumnia,   es   España. De esta forma, el Código Penal  (L.O.  10  de  1995)  dispone  en su acápite de los delitos contra el honor que  “es  calumnia la imputación de un delito hecha con  conocimiento    de    su    falsedad    o    temerario    desprecio   hacia   la  verdad”  (artículo  205)  y seguidamente establece  que  “el  acusado  por  delito de calumnia quedará  exento    de    toda    pena    probando   el   hecho   criminal   que   hubiere  imputado”.   

43. En lo que respecta a la admisibilidad de  la  prueba cuando obra una sentencia absolutoria acerca del hecho que se imputa,  se  resalta  el  siguiente pronunciamiento del Tribunal Constitucional Español,  emitido  con  ocasión  a  la  presentación de un recurso de amparo61.   

La  Sala Segunda del Tribunal Constitucional  de  España,  al estudiar un recurso de amparo propuesto contra una sentencia de  la  sección  primera  de  la  audiencia provincial de Zaragoza, por medio de la  cual  se condenó por el delito de calumnia a los accionantes, resolvió otorgar  el  amparo  solicitado,  declarar  que fue vulnerado el derecho a la libertad de  información   de   los  recurrentes  y  anular  la  sentencia  cuestionada.  La  vulneración   en  que  se  basa  la  acción  constitucional  consiste  en  que  “la  Audiencia  Provincial  no  tuvo  en cuenta las  circunstancias  de que la información transmitida era veraz, como se probó con  la  abundante  prueba  testifical y documental practicada para tal fin, y de que  poseía  indudable  relevancia  pública  y  se refería a personajes públicos,  pues  trataba  de  dar  a conocer a la opinión pública las graves deficiencias  que  se  habían  detectado  en  el  funcionamiento  del centro penitenciario en  cuestión   y  la  responsabilidad  de  su  dirección  en  ellas”.   

El Tribunal, a fin de sustentar el amparo del  derecho  fundamental  a  la  libertad  de  información, parte de las siguientes  premisas:   

i) El órgano judicial antes de subsumir en  el  tipo  penal  los  hechos  declarados,  debe  determinar si no son desarrollo  legítimo   de   derechos  o  libertades  constitucionalmente  amparables,  pues  “es  obvio  que los hechos probados no pueden ser a  un  mismo  tiempo  valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y  como  conductas  constitutivas  de  un  delito, de manera que la ausencia de ese  examen   previo(…),   no   es   constitucionalmente   admisible”  y,  por  tanto, se consideran de por sí lesivas y dan lugar a la  estimación  del  recurso de amparo y a la anulación de la resolución judicial  impugnada a través de él.   

En   el   caso   concreto,  el  Tribunal  Constitucional  encontró que la Audiencia provincial condenó a los accionantes  haciendo  caso  omiso  de la alegación de que estaban ejerciendo las libertades  de  expresión  e información, y determinó que “ni  siquiera  menciona  en  su  sentencia  la  posible  concurrencia de los derechos  fundamentales  protegidos  en  el art. 20.1 CE, y se limita a negar la veracidad  de  los  hechos  denunciados  por los recurrentes en Amparo(…), porque ningún  ‘atisbo’  encontró  el  órgano judicial que  pudiera   ‘sustentar  la  exceptio  veritatis’, sino  todo  lo  contrario,  a  la  vista del sobreseimiento de las numerosas denuncias  presentadas  por los reclusos contra el centro penitenciario y sus funcionarios,  o  de  las relaciones absolutorias recaídas en aquellos casos en los que dichas  denuncias fueron tramitadas”.   

ii)  Antes  de  que  el juez penal entre a  enjuiciar  la  concurrencia en el caso concreto del tipo penal de calumnia, debe  efectuar  un  examen  para  verificar  si la conducta sujeta al escrutinio penal  constituye  o  no un ejercicio de las libertades de expresión o de información  del  artículo  20.1  CE,  ya  que  dichas  libertades pueden operar como causas  excluyentes  de antijuridicidad de esa conducta, “so  pena   de   conculcar   el   art.   20   de   no   hacerlo   así”.   

De este modo, el juez penal debe valorar si  el  ejercicio  de  la libertad de opinión y expresión fue legítima de acuerdo  con  la Constitución, esto es, “le impone comprobar  si  de opiniones se trata, la ausencia de expresiones manifiestamente injuriosas  e  innecesarias  para lo que se desea manifestar, y de tratarse de información,  que  ésta  sea  veraz”. Por ende, satisfechos estos  supuestos  no  cabe  la  sanción  penal,  pues  “la  aplicación  del  tipo penal no debe resultar, ni desalentadora del ejercicio de  las  libertades  de  expresión e información, ni desproporcionada, ya que así  lo  impone la interpretación constitucionalmente conforme de los tipos penales,  rigurosamente  motivada y ceñida al campo que la propia constitución ha dejado  fuera  del  ámbito  protegido  por el art.20.1 CE”.   

iii)  El  reconocimiento constitucional de  las  libertades  de  expresión y de información ha modificado profundamente la  forma  de  afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos  supuestos  en  los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio  de  dichas  libertades,  pues  la  dimensión  constitucional del conflicto hace  insuficiente   el   criterio   subjetivo  del  animus  injuriandi  y  traslada  el enjuiciamiento a un plano  distinto,  en  el  cual  no  se  trata  de establecer si con el ejercicio de las  mencionadas  libertades se transgrede el honor, sino si tal ejercicio opera o no  como  causal  excluyente  de  antijuridicidad,  esto  es,  si  las libertades se  ejercen   dentro   del   marco  señalado  por  la  Constitución,  “sin  que  ello  implique  juicio alguno sobre la aplicación del  tipo   penal   en  cuestión  a  los  hechos  declarados  por  la  jurisdicción  penal”.   

La   Audiencia  Provincial  de  Zaragoza  examinó  sólo  si  era  o  no  lesiva para el derecho al honor la información  divulgada   por  los  procesados,  relacionada  con  la  imputación  de  hechos  delictivos;  bajo  esa  perspectiva,  sostuvo  que  los  hechos  imputados  eran  objetivamente   falsos,  debido  a  que  las  denuncias  resultaron  infructuosas,  bien  por  haber sido  sobreseídas  o por haber concluido en fallos absolutorios, así como en que los  acusados  no intentaron probar  la verdad de los hechos en el juicio; y que  el ánimo de los acusados era el de difamar con su divulgación.   

Al  respecto el Tribunal consideró que el  órgano   judicial   desconoce   la   doctrina   según  la  cual,  “la   veracidad   de   una   información  en  modo  alguno  debe  identificarse      con      su     ‘realidad  incontrovertible’,  puesto que ello constreñiría el cauce comunicativo únicamente  al  acogimiento  de  los  hechos que hayan sido plena y exactamente demostrados,  mientras   que   la   Constitución   extiende   su  garantía  también  a  las  informaciones  que  puedan  resultar  erróneas  o  sencillamente no probadas en  juicio,  sin  que  la  falta  de  interposición  o  invocación  de la exceptio  veritatis  determine o prejuzgue la veracidad de una información”.   

Con base en lo expuesto, dedujo que estaba  acreditado  que  los hechos aducidos por los solicitantes del amparo se fundaron  en  una  “ardua labor de investigación, conveniente  y  abundantemente documentada y puesta a disposición de la Audiencia Provincial  que  fue  corroborada, además, por la prueba testifical y documental practicada  en  el  juicio,  y de la que se desprende con toda claridad la diligencia con la  que  quienes  confeccionaron  el  referido  informe  comprobaron la información  sobre  las  irregularidades  denunciadas,  con  el  grado  de  cuidado  que este  Tribunal  ha  requerido  cuando  la  divulgación  de unos comportamientos (…)  pueden  redundar  (…)  en  descrédito  de  las  personas a las que se refiere  ”.   

Bajo  ese entendimiento, quedó en claro que  la  prueba  le corresponde al calumniador, que es el que afirma; sin embargo, no  suministrar  la  prueba no quiere decir que sea falso el hecho atribuido, ni que  existe  delito,  pues  es  posible  que  aunque no se demuestre la certeza de la  imputación, tal acto sea amparado por la Constitución.   

2.b.2.d.    Destipificación   de  las  conductas  de  injuria  y  calumnia:  apuesta  del  sistema regional de Derechos  humanos.    

42.  Una  última  tendencia  por  destacar,  aparte        de        otras       existentes62   

,  se encuentra no ya en los casos en que se  acepta  sin  limitaciones la verdad como excepción, sino en los que simplemente  se  ha  excluido la sanción penal como forma de sancionar el dicho calumnioso o  injurioso  sobre  alguien,  por  existir  otras  formas para sancionar tal hecho  cuando   es   ilegítimo   por  carecer  de  verdad  o  de  derecho  a  difundir  información.   

Menos  popular,  menos  extendida,  pero como  opción  clara  y  cierta,  no  contra la majestad de la justicia y la decisión  judicial,  sí  se justifica por el fortalecimiento material de la democracia, a  través  de  la  apertura  de  espacios  para  la  libertad  de  expresión y la  negación  de  fórmulas que la limiten sin justificación suficiente.  Una  fórmula,  por  cierto  adoptada  por  países con democracias jóvenes, quizás  más  concientes  de  la  importancia  de  crear condiciones para crear opinión  pública,  para  conocer  y  poder  disentir y criticar el comportamiento humano  socialmente  relevante,  para  admitir que la libertad de expresión es esencial  al desarrollo democrático.   

Países  como  Bosnia  y  Herzegovina (2002),  Georgia  (2004),  Ghana (2001), Sri Lanka (2002) y México (2006), en los que se  ha  destipificado los delitos contra el honor, porque las afrentas que se puedan  producir  contra  el  patrimonio  espiritual,  la  honra,  la buena imagen de un  sujeto,  pueden  ser  sancionadas  y  reparadas de otra forma, porque el derecho  penal  es  la  última  ratio  y  porque  es  necesario evitar que disposiciones  jurídicas  tendientes a proteger unos derechos, se conviertan en herramientas o  instrumentos   jurídicos   con   los   cuales   se   restrinjan   ilegítima  y  desproporcionadamente  otros  derechos,  como  es  en este asunto la libertad de  expresión.   

Así mismo, Panamá, en el nuevo código penal  que  entró a regir en mayo de 2008, excluyó la responsabilidad penal cuando el  presunto  afectado  por  los  delitos de injuria y calumnia fuese un funcionario  público.   Por  su  parte,  recientemente  la  Asamblea  General del Poder  Legislativo  de Uruguay reformó el Código Penal y la Ley de Prensa, eliminando  las   sanciones   por   la  divulgación  de  opiniones  o  informaciones  sobre  funcionarios  públicos  o  sobre  asuntos de interés público, salvo cuando la  persona   presuntamente   afectada   logre   demostrar  la  existencia  de  real  malicia.   Por  su parte, en Brasil, el Supremo Tribunal Federal de Brasil,  por  sentencia  del  30  de abril de 2009, elimina la Ley de Prensa de 1967 (Lei  N°  5250/67/,  que  imponía  duras  penas  por  los  delitos  de difamación e  injurias,  y  permitía  la censura previa, entre otras medidas restrictivas del  ejercicio  de  la  libertad  de  expresión,  por  considerarla incompatible con  Constitución                 Federal63.   

Dentro   de   esta   tendencia,   resulta  particularmente  persuasiva  la  propuesta  a  la  que  invita  el  sistema regional de Derechos humanos.   

En   el   Informe  Anual  de  la  Comisión  Interamericana   de   Derechos   Humanos   sobre   libertad   de  expresión  de  200864,  se establece dentro de los ingredientes que componen la “agenda  de  hemisférica” para la defensa de tal libertad, la necesidad de “eliminar  las  normas  que criminalizan la expresión y de impulsar la proporcionalidad de  las          sanciones         ulteriores”65.   

A  este  respecto  se señala que el ideal de  ciudadano  que  subyace  a  las  democracias  de  las  Américas  y  del sistema  interamericano  de  protección  de  derechos  humanos,  es  el  de “un sujeto  deliberante,  que  tiene  el  valor  de servirse de su  propia  inteligencia  y que está dispuesto a discutir  con  otros  las  razones  de  su  decisión”.  Se  trata,  dice el informe, de  “tomarse  en  serio la idea de una ciudadanía democrática y militante”, lo  que  implica  el  “diseño  de  instituciones  que permitan y que no inhiban o  dificulten  la  deliberación sobre todos los asuntos y fenómenos de relevancia  pública”66.   

Por esto es que observa que las instituciones  propias  del  derecho  sancionatorio y en especial del derecho penal resultan de  particular  relevancia,  pues  sirven  como  medios coercitivos para imponer una  visión  única  y  desalentar  la  deliberación vigorosa, siendo por lo demás  incompatibles  con los principios que orientan los regímenes democráticos y en  particular  la  libertad  de expresión en los términos contemplados en el art.  13   de   la   Convención   Americana   de   DDHH67.   

En este marco, la Relatoría especial señala  como  temas preocupantes y sobre los cuales deben trabajar tanto el sistema como  los  propios Estados miembros de la organización: “(i) La existencia de leyes  penales  de  desacato,  injuria  y  calumnia, particularmente, cuando se aplican  para  procesar  penalmente  a  quienes  han  hecho  valoraciones críticas sobre  asuntos  de  interés  público o sobre personas que tienen relevancia pública;  (ii)   el   uso   de   la  legislación  penal  para  proteger  la  ‘honra’         o         ‘reputación’    de    ideas    o   instituciones  (…)”.   

Es  por ello que importantes decisiones de la  Corte   Interamericana   sobre   libertad   de   expresión,  han  estudiado  el  enjuiciamiento  penal  de  quienes  se habían expresado con opiniones críticas  respecto  de  asuntos  de  interés  público.  En todos estos asuntos, la Corte  declaró  la  desproporción  de tales medidas, a más de ser contrarias al art.  13         de         la         Convención68.   

Y  se agrega enseguida que tanto la CIDH como  la  Relatoría  Especial  en todos sus informes sobre el tema, “han enfatizado  sobre   la  necesidad  de  discriminalizar  el  ejercicio  de  esta  libertad  y  de  establecer  criterios de  proporcionalidad  para  la  fijación  de  las  responsabilidades ulteriores que  puedan  surgir  de su ejercio abusivo, de conformidad con los principios 10 y 11  de     la     Declaración     de     Principios69.   

Con  base en lo anterior es que la Relatoría  especial  insiste  en  la  necesidad  de  cumplir  con  lo  dispuesto  en  tales  principios,  e  insiste igualmente en que la exclusión de tales medidas penales  no  busca  desproteger derechos como el honor y la privacidad, sin duda valiosos  para  la  democracia.   “De  lo  que  se  trata  -dice  el informe- es de  asegurarse  que  la protección de tales bienes no termine comprometiendo una de  las   mas   importantes   condiciones   de   posibilidad   de   las   sociedades  democráticas”70.   

Conviene  finalmente  observar  que  mediante  Resolución  2434  (XXXVIII-0/08)  adoptada  por  la Asamblea General de la OEA,  “Derecho  a  la  libertad  de pensamiento y expresión y la importancia de los  medios  de  comunicación”,  con base en la importancia ampliamente reconocida  de  este conjunto de libertades para consolidar las sociedades democráticas, se  contempla  dentro de las determinaciones adoptadas: “12. Invitar a los Estados  Miembros  a  considerar las recomendaciones de la Relatoría Especial de la CIDH  para  la  Libertad  de  Expresión  en  materia de difamación, en el sentido de  derogar  o  enmendar  las  leyes  que  tipifican  como  delito  el  desacato, la  difamación,  la  injuria  y  la  calumnia,  y,  en  tal  sentido, regular estas  conductas en el ámbito exclusivo del derecho civil”.   

2.b.2.e. Conclusión parcial  

43. El derecho comparado como herramienta para  el  análisis  de  la  validez de la norma objeto de estudio, arroja un panorama  diverso,  que  muestra  los  ires  y  venires de la construcción jurídica y la  forma  de  articular los diferentes derechos reconocidos.  En algunos casos  se  excluye  la  prueba  de  la  verdad  sobre  hechos  estudiados en un proceso  concluido  con  exoneración  del  acusado; en otros se admite cuando el proceso  penal  está en curso o cuando así lo determine el interés público materia de  la  imputación.  Finalmente, en otros, se excluye la responsabilidad penal  como  forma  de proteger la integridad moral de las personas.  Escenario en  el  que  por  cierto  se encuentra el sistema americano de DDHH, con su discurso  amplio de los derechos humanos y de la sociedad democrática.   

2.b.3.  Elementos que configuran el contenido  normativo del art. 224, numeral 1° del Código penal   

44.    Estudiadas   las   referencias  históricas  y  de  derecho  comparado  que  permiten  a  esta Corte disponer de  mayores  elementos  de  juicio  para  el caso concreto, se concentra ahora en el  análisis de la norma demandada.   

45.  Como se ha indicado, la disposición  que  se  acusa  es  el numeral 1° del artículo 224 del Código penal según el  cual:   

Artículo 224. Eximente de responsabilidad.  No  será  responsable  de  las conductas descritas en los artículos anteriores  quien probare la veracidad de las imputaciones.   

Sin  embargo,  en ningún caso se admitirá  prueba:   

1.  Sobre  la  imputación  de  cualquier  conducta  punible  que hubiere sido objeto de sentencia absolutoria, preclusión  de  la  investigación  o cesación de procedimiento o sus equivalentes, excepto  si se tratare de prescripción de la acción, y   

2. Sobre la imputación de conductas que se  refieran  a la vida sexual, conyugal, marital o de familia o al sujeto pasivo de  un delito contra la libertad y la formación sexuales.”   

46.  En  aras  de  fijar  con  claridad  el  contenido  y  las  implicaciones  de la norma acusada, la Corte procederá de la  siguiente  manera:  En  primer término analizará la ubicación del precepto en  el  Código  penal,  como  parte  del título sobre delitos contra la integridad  moral  (2.b.3.a);  en  segundo, se determinará su condición de excepción a la  eximente     de     responsabilidad    o    exceptio  veritatis  (2.b.3.b). En tercer lugar, se establecerá  el  significado  de la expresión “conducta punible”, frente a la expresión  “hecho  típico” con que  se  describe  el  delito de calumnia (2.b.3.c) y finalmente, en cuarto lugar, se  estudiarán  las  situaciones  jurídicas  en  las  que  opera  la  disposición  (2.b.3.d).  Lo  anterior  permitirá,  nuevamente,  sacar  algunas  conclusiones  parciales (2.b.3.e).   

2.b.3.a. Ubicación del precepto y delitos a  los que se refiere la disposición acusada   

47. La disposición acusada, se reitera, hace  parte  del  art. 224 del Código penal, Ley 599 de 2000, la cual se incorpora en  el    TITULO    V,    Capítulo    único,    relativo    a   los   “delitos     contra     la     integridad     moral”.   

En ella se contempla una de las causales por  las  cuales  no  es  posible servirse de la eximente de responsabilidad prevista  para  tales delitos, a saber, la de probar la veracidad de las imputaciones. Sin  embargo,  dada la dependencia que tal previsión normativa posee no sólo con el  enunciado    que    exceptúa,    sino    también    con    las    “conductas       previstas       en       los      artículos  anteriores”,  a  juicio de la Corte conviene revisar  brevemente tales preceptos.   

48.  El  título V se inicia con el Artículo  220,  que  tipifica  el  delito  de  injuria  que  se  configura  cuando alguien  “haga     a     otra     persona     imputaciones  deshonrosas”,   lo cual se sanciona con pena de  prisión y multa. En el artículo    221  se  establece el delito de calumnia, predicable de quien  “impute    falsamente    a   otro   una   conducta  típica”,   con   sanciones  semejantes.     En  el  artículo  222 se contemplan los delitos de injuria y  calumnia  indirectas,  en  los  que  incurre  “quien  publicare,  reprodujere, repitiere injuria o calumnia imputada por otro, o quien  haga  la  imputación  de  modo  impersonal  o  con  las expresiones se dice, se  asegura  u  otra  semejante”. En el artículo 223, se  establecen  las  circunstancias  especiales de graduación de la pena, según el  medio empleado para expresar el dicho injurioso o calumniador.   

Salvo lo contemplado en este último art. 223,  las  restantes  disposiciones  recogen  los  tipos  penales  que  el  legislador  colombiano  ha  consagrado  para  sancionar las afrentas contra “la integridad  moral” de las personas.   

2.b.3.b.  El  art.  224: La exceptio      veritatis     y     sus  excepciones   

49.  Frente  a  las conductas descritas en el  2.b.3.a.  inmediatamente precedente, el art. 224 primer inciso del Código penal  contempla        la        “eximente        de  responsabilidad”,  según  la  cual, “No será  responsable  de  las  conductas  descritas  en  los  artículos anteriores quien  probare  la  veracidad  de  las  imputaciones”. Esta  eximente   ha   sido   llamada   desde   el   derecho   romano  la  exceptio            veritatis71.   

Dicha  eximente,  sin  embargo,  no puede ser  invocada  en  dos eventualidades, aún contando con las pruebas que acrediten la  verdad  de  la  imputación.  La  segunda,  que  no  ha  sido  cuestionada y por  consiguiente  no  será objeto de ninguna revisión, ocurre cuando la prueba que  se  pretende  aportar verse “ 2. Sobre la imputación  de  conductas que se refieran a la vida sexual, conyugal, marital o de familia o  al   sujeto   pasivo   de   un   delito  contra  la  libertad  y  la  formación  sexuales”.  Y  la  primera,  que  es  la cuestionada  constitucionalmente  en  este  asunto,  hace  inadmisible  prueba  alguna  sobre  “la  imputación  de  cualquier conducta punible que  hubiere  sido  objeto de sentencia absolutoria, preclusión de la investigación  o  cesación  de  procedimiento  o  sus  equivalentes,  excepto si se tratare de  prescripción de la acción”.   

50.  Los demandantes plantean si la prueba de  los  hechos  imputados  opera  como  eximente  en la calumnia y en la injuria, a  pesar  de  que  en esta última pareciera irrelevante lo verdadero o falso de la  imputación.   

51. Dicha cuestión hermenéutica reclama una  precisión   sobre  el  inciso  primero  del  artículo  224  que  contempla  la  exceptio   veritatis  y  da  sentido    al    numeral   demandado   que   impide   que   dicha   exceptio proceda.   

La Corte, obviamente, no debe pronunciarse ni  establecer  el  alcance  del inciso primero del artículo 224 del Código penal,  pues  no fue acusado. Sin embargo hará breves consideraciones sobre el mismo, a  efecto  de  extraer algunas conclusiones sobre el objeto del presente proceso de  constitucionalidad.   

52.  A fin de comprender el precepto acusado,  baste  sólo  indicar  una  evidencia:  se  trata  de la fórmula con la cual se  reconoce  como  atípica  la  conducta  penal  contra el derecho a la integridad  moral,  cuando  la  imputación  materia  de inculpación, ha sido probada y por  tanto es verdadera.   

53.  Lo  que  sí  debe establecerse es si la  eximente  de  tal  excepción,  contenida  en  el  numeral  1º del art. 224 del  Código penal, opera tanto para la injuria como para la calumnia.   

Y   frente   a   la  duda  que  formula  el  interviniente  José  Joaquín  Castro  según  la  cual no puede el intérprete  reducir  el  alcance  de  una  disposición cuando el propio legislador no lo ha  hecho,  se debe indicar que no hay en esta fijación de sentido una limitación.  No  se niega ilegítimamente un propósito de la ley sino que aplica la regla de  interpretación  dispuesta  en  el art. 28 del Código civil según la cual, las  palabras  de  la  ley se entenderán en su sentido natural y obvio, salvo que el  legislador las haya definido expresamente.   

Refuerza  dicha interpretación, el análisis  que  la Corte Suprema de Justicia efectuaba sobre el carácter excluyente de uno  y  otro  delito  respecto de la misma imputación, pues o bien ese dicho de otro  es  deshonroso  o  bien  es  una  falsa  acusación  de  un hecho típico. “Es  procedente  aclarar  que  la  misma  imputación no puede dar lugar a calumnia e  injuria  porque  son  dos descripciones excluyentes. Si la afirmación falsa del  autor  se concreta en la comisión de un delito o una contravención se tipifica  la  calumnia, así dichas afirmaciones sean deshonrosas, la injuria configura en  todas  aquellas  situaciones  en  que  se  ataca  la honra imputando al ofendido  actuaciones  que  no  constituyen  hecho punible, pero que tienen capacidad para  poner  en  peligro o lesionar su integridad moral”72   

.  

De este modo, cuando se estima que el numeral  1º  del  art.  224  del Código penal establece una excepción a la eximente de  responsabilidad  penal  para el delito de calumnia (en sus modalidades directa e  indirecta),  se  está  sirviendo  del propio entendimiento que ley ha dado a la  imputación  de  un  hecho  punible,  que  sólo  puede ocurrir respecto del tal  delito.   

Ahora  bien,  aunque esta pueda estimarse una  conclusión  válida  para  los  más  de  los  casos,  eventualmente cabría la  posibilidad  de  que  la  imputación  sobre conducta punible, se formulara bajo  expresiones  distintas del hecho típico, pero que en todo caso sean deshonrosas  pues  apunten hacia un comportamiento de tal naturaleza. Piénsese, por ejemplo,  en  la  imputación  “X  es  amigo de lo ajeno”, y que tras esta afirmación  esté  la  referencia  a  un proceso de peculado por apropiación que se hubiere  adelantado   contra   un   individuo   y   del   cual   haya  salido  exento  de  responsabilidad.  O el caso de la expresión “N es un chanchullero” y que la  misma  aluda  a  un  proceso por celebración indebida de contratos, que hubiere  concluido  igualmente  con  absolución.   En estas circunstancias, por las  características  de  la  imputación,  no puede hablarse del delito de calumnia  sino  del  de  injuria  y  en  ese tanto, podría admitirse la aplicación de la  excepción a la prueba de la verdad, para este delito.   

Salvo en estas circunstancias, lo contemplado  en  el  art.  224 numeral 1º del Código penal, se entenderá aplicable para el  delito  de  calumnia  y  por  tanto,  a  lo  largo de la sentencia esta será la  conducta  delictiva  a  la  que  se  acude  al  interpretar  dicho precepto bajo  estudio.   

2.b.3.c. Alcance de la expresión “imputación de cualquier conducta punible”   

54.  Conforme  ha  sido  expuesto,  la  Corte  considera  que  la  disposición  acusada  es  una  excepción a la exceptio   veritatis  para  el  delito  de  calumnia.  Ocurre  empero  que  el  precepto  que  configura  este  delito, para  describir  la conducta sobre la cual se produce la imputación falsa, emplea una  expresión  diferente  a  la  que  se  usa  en  la  disposición  bajo  estudio.   

En  efecto,  según  el  art. 221 del Código  Penal,  el delito de calumnia se concreta con el hecho de imputar falsamente una  conducta  típica,  esto es,  una  conducta  definida  de  modo  inequívoco,  expreso y claro en la ley penal  (art.  10 Código penal). Configuración que como se ha señalado en el acápite  de   antecedentes,  ha  sido  dispuesta  así  con  el propósito de proteger a las personas de la imputación  de  un  delito, que aunque no llegue a ser punible, daña de igual forma el bien  jurídico protegido de la integridad moral.   

Lo anterior significa que se puede incurrir en  calumnia  cuando  se  imputa  un delito, como el homicidio, aunque se afirme que  quien  lo  cometió  no  fue  condenado  porque  verbigracia actuó en legítima  defensa.  En todo caso, una afirmación de tal naturaleza afecta la reputación,  la  honra,  el  buen nombre del individuo sobre quien se formula y el legislador  desde  tiempo  atrás  ha  considerado que tal afirmación es digna de reproche.   

A  su  vez,  el  art. 224 num 1º del Código  Penal,  excluye  la  posibilidad  de probar la veracidad de la imputación sobre  cualquier     conducta     punible,    pues  la  misma se constituye tanto porque es típica, como también  antijurídica  y  culpable  (art.  9º Código penal). Es decir, la conducta que  suma  no  solo  la  condición  de ser reconocida nítidamente como delito, sino  también  lesiva  o  atentatoria  de bienes jurídicamente tutelados y ejecutada  con plena conciencia e intención de cuasar daño.   

Esta  diferente  denominación del art. 221 y  del  art.  224,  conducta  típica  y conducta punible, impone precisar si tiene  alguna  repercusión sobre el alcance de la excepción a la eximente que en este  caso se analiza.   

En  principio,  podría  pensarse  que  al no  coincidir  las  dos  nociones,  existe  un  interés por parte del legislador de  obtener  resultados  distintos.  Y  por  tanto  si  el  legislador distingue, el  intérprete está llamado a distinguir.   

Sobre  el  particular,  sin embargo, la Corte  estima  que  no  se puede concluir de tal manera, porque el numeral 1º del art.  224  del  Código  penal  impide  probar  la  veracidad  de  las imputaciones de  conducta  punible  cuando  ésta,  la  punibilidad  misma,  ha  sido  descartada  mediante  sentencia  absolutoria,  preclusión, cesación de procedimiento o sus  equivalentes.  Decisiones  que  como en seguida se verá, pueden adoptarse tanto  porque  la  conducta  no  sea  típica,  como  porque  aún siéndolo no se haya  causado  un  daño a bien jurídico protegido por el ordenamiento, o bien porque  el  sujeto  que  así  actuó no pueda ser considerado responsable. Es decir que  aunque  se habla allí de conducta punible, no hay lugar a sanción porque no se  reunió  alguno,  varios  o todos los elementos que legitiman la aplicación del  ius punendi.   

2.b.3.d.  Situaciones  jurídicas en las que opera la excepción  del numeral 1º del art. 224 Código penal   

55.  La  disposición  acusada, recuerda la  Corte,  establece  que  no  se  admitirá  prueba  cuando  la  imputación  haga  referencia  a  una conducta punible “que hubiere sido  objeto  de  sentencia  absolutoria, preclusión de la investigación o cesación  de  procedimiento  o sus equivalentes”. Pero también  dentro  de  la  misma proposición, señala que esta excepción a la eximente de  responsabilidad  penal  tiene  a  su  turno  una excepción, que opera cuando la  imputación  sobre  la conducta punible se hubiere resuelto por “prescripción  de la acción”.   

Con  el fin de identificar el alcance de la  disposición,  se  hace  necesario  analizar  la  forma como el Derecho positivo  ordena  tales  figuras,  de  modo  que pueda la Corte establecer cuáles son los  elementos comunes y diferenciales.   

56.  La  sentencia  absolutoria  representa,  conforme  el art. 447 CPP, parágrafo (Ley 906 de 2004), una de las opciones que  tiene  el  juez de la causa, al momento de concluir el proceso. En la Ley 906 de  2004,  actual  Código  de  procedimiento  penal,  el  art.  447  establece  las  condiciones  para  emitir  fallo  de  fondo,  dentro  del  cual  se encuentra el  absolutorio (parágrafo de tal disposición).   

A     su    turno    la    “preclusión”  en  el  Código vigente  procede  en cualquier momento, por solicitud del Fiscal al juez de conocimiento,  “cuando  no  existiere  mérito  para  acusar”  (art.  331  CPP)73.   Dicha  decisión   produce   efectos   de   cosa   juzgada74  conforme  lo previsto en el  art. 334 CPP.   

En  lo que hace referencia a la cesación del  procedimiento,  se  ha  de  señalar  que   su aplicación la estipulaba el  ordenamiento   procesal   anterior   -Ley   600   de   2000-   en  el  artículo  39:   

“Artículo  39:      En  cualquier  momento  de  la  investigación  en que aparezca demostrado que la conducta no ha existido, o que  el  sindicado  no  la ha cometido, o que es atípica, o que está demostrada una  causal  excluyente de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o  no  puede  proseguirse, el Fiscal General de la Nación o su delegado declarará  precluida   la   investigación   penal   mediante  providencia  interlocutoria.   

El juez, considerando las mismas causales,  declarará  la  cesación de procedimiento cuando se verifiquen durante la etapa  del juicio”.   

En  el  régimen  vigente  -Ley 906 de 2004-,  debido  a  que  el juez adopta todas las decisiones propias al proceso, tanto en  la  etapa  de  investigación como en la del juzgamiento, ha sido excluida dicha  nominación.  Así,  la  “preclusión”  puede  proceder  en  ambas  etapas  por  decisión  del  juez  o a  petición  del  Fiscal,  o  eventualmente del Ministerio público o del defensor  (art.  332  par.  CPP),  con lo cual se hizo inoperante la figura anterior de la  cesación de procedimiento.   

En   fin,  por  lo  que  se  refiere  a  la  prescripción  de  la  acción  penal,  aparece  contemplada  en  el art. 83 del  Código  penal75,  como una forma de extinguir la acción (art. 82, num 4º. Código  penal)76, produciendo efectos de cosa juzgada.   

57.  No  obstante  la  diferencia entre las  diversas  figuras,  se  revela  con facilidad un común denominador: todas ellas  definen   la   situación   jurídica   de   un   sujeto  en  relación  con  su  responsabilidad  en  la  comisión  de  un delito, como decisiones de fondo o de  forma,  que  en  todo  caso  generan  los  efectos  de  cosa juzgada77 y por tanto  prima   facie,  cierran  el  camino  para  acudir al sistema de administración de justicia con el propósito  de   valorar   los   mismos   hechos   e   imputaciones   que  tales  decisiones  atendieron78.   

58.  Sin  embargo,  como  se ha anotado, la  prescripción  de  la  acción tiene un trato diferente. El propio legislador la  incluye  como  excepción  a la excepción, es decir, como figura jurídica ante  la    cual    se    hace    aplicable   la   exceptio  veritatis y por tanto, es posible para el inculpado de  calumnia  probar  la  verdad de las imputaciones. La prescripción de la acción  también  resuelve  entonces la situación jurídica de quien fuere inculpado de  un  delito,  pero  no  porque  se hubiere producido una decisión que lo hubiere  exonerado  de  responsabilidad,  sino  por el simple paso del tiempo79. Se trata de  una  garantía  jurídica  para  que  las  situaciones  que interesan al derecho  queden  definidas por él en un plazo razonable (art.228 CP y art. 4º de la Ley  270  de  1996,  modificado  por  el  art.  4º  de  la  Ley 1285 de 2009, inciso  1º80).   

Resulta  comprensible  que  esta situación  jurídica  definida a favor del inculpado del delito, al no ser una decisión de  fondo,  al  no  haber  contado  con un debate probatorio que hubiere establecido  ciertamente  la ausencia de los elementos que determinan la conducta punible, no  tenga  las  condiciones  que  poseen  las  demás figuras para impedir al sujeto  inculpado  de  calumnia, aportar pruebas sobre la veracidad de las imputaciones.   

59. Baste en fin señalar que cuando el art.  224,  numeral  1º  del  Código penal incluye dentro del conjunto de decisiones  que  hacen inoperante la exceptio veritatis  “sus  equivalentes”,  a  juicio  de esta Corte lo que allí se  quiere  significar es la inclusión de cualesquiera otras figuras procesales que  con  decisiones  de  fondo  que  hagan  tránsito  a  cosa juzgada, absuelvan al  inculpado   de   toda   responsabilidad  por  hechos  típicos,  antijurídicos,  culpables, alguno de ellos o todos juntos.   

2.b.3.e.  Conclusión  parcial   sobre  el  alcance  de  la  disposición acusada   

60. De conformidad con lo expuesto, para la  Corte  el  art.  224  num.  1º  del Código penal establece una excepción a la  exceptio         veritatis         reconocible     por     los     siguientes     elementos: i) en  cuanto  a  los  delitos  contra la integridad moral frente a los  cuales  es  aplicable,  opera  respecto  de  los  delitos de calumnia (directa e  indirecta),  por  cuanto sólo ellos se configuran con la imputación falsa y de  hechos  tipificados  penalmente  y en su caso constitutivos de conducta punible;  ii)  en  cuanto a su contenido específico, supone la no admisión de pruebas de  parte  del  presunto  calumniador,  con  las  cuales  se  pretenda  demostrar la  veracidad  de  las  imputaciones  sobre  conducta  punible  que ya hubieren sido  resueltas  en  un proceso penal, con decisión de fondo que absuelve y que tiene  efectos  de  cosa  juzgada; iii) en cuanto a la situación que excluye y que por  tanto   activa   nuevamente   la   eximente  de  responsabilidad,  se  encuentra  únicamente  la prescripción de la acción penal, por ser una figura que aunque  surte  efectos  de  cosa  juzgada  e  impide reiniciar proceso contra el posible  responsable,  no ha resuelto sobre la sustancia del litigio y en ese sentido, no  ha  valorado  prueba alguna sobre la ocurrencia de los hechos, su tipicidad y lo  más  importante,  sobre  la imputabilidad y culpabilidad del inculpado en dicho  asunto.   

2.b.4.   Reformulación   del   cargo  de  inconstitucionalidad por resolver   

61.  Sentado  el  alcance  normativo  de la  disposición  objeto  de estudio, corresponde ahora precisar cuál es, de manera  concreta y puntual, el problema jurídico por resolver.   

Así,  para la Sala dicho problema consiste  en  establecer  si  el  Legislador  se ha excedido en su poder de configuración  legislativa  del  ius punendi,  al   contemplar   como   excepciones   a  la  exceptio  veritatis  o  eximente  de  responsabilidad  penal por  calumnia,  las  relacionadas  con imputaciones sobre conductas punibles frente a  las  cuales  hubiere  pronunciamiento  de  fondo que haya hecho tránsito a cosa  juzgada,  como ocurre con la sentencia absolutoria, la preclusión, la cesación  de  procedimiento  o  sus equivalentes, por desconocer los derechos de defensa y  debido  proceso  del  inculpado  por  calumnia,  así como por atentar contra la  libertad de expresión e información.   

62.  Con  el objeto de resolver el problema  jurídico  aquí  expuesto,  la  Corte  deberá  continuar su estudio explicando  cuáles  son  los  criterios  que  debe  emplear  el  juez constitucional cuando  analiza  una disposición jurídica de orden penal sustancial, como es la que en  el  presente  asunto  se  acusa,  antes  de  pasar  a  estudiar  en  concreto la  constitucionalidad o no de la norma.   

2.c. Los criterios que se deben emplear para  la solución del problema jurídico   

63.  Para  tal  efecto,  se hará en primer  lugar  un  estudio  sobre  la  naturaleza  y estructura del art. 224 num 1º del  Código  penal;  en  segundo,  la  definición  de  los  límites  al  poder  de  configuración  normativa  del  legislador en materia penal; en tercer lugar, la  aplicación  a  casos  concretos  de tales límites y, finalmente, el estudio de  los bienes jurídicos en juego.   

2.c.1. Naturaleza y estructura normativa de  la disposición acusada   

64. Observa la Corte en primer término que  la  disposición  acusada  es una norma jurídica de carácter penal sustancial,  con   la   que   se  consolida  la  tipicidad  de  una  conducta  así  como  su  antijuridicidad.  En ella se regla una situación jurídica de sujetos a quienes  se  les  endilgan  delitos  contra  la  integridad  moral  de  las  personas, en  particular  el  que  supone  imputación  falsa sobre conducta punible, y se les  excluye  la  opción de probar la veracidad de lo dicho como forma de exonerarse  de  responsabilidad  penal,  porque sus acusaciones ya han sido desvirtuadas por  un juez con competencia para ello.    

65.  En cuanto a pertenecer a la categoría  de  normas  penales  sustanciales se anota que éstas son derivadas no sólo del  poder  general  del  Legislador para desarrollar la Constitución, sus derechos,  libertades  e  instituciones,  sino  de la antigua prerrogativa de otorgar a los  parlamentos   como   órganos   colegiados,   democrático-representativos,   la  disposición   e   imposición   del   ius   punendi,  como  Derecho  que  limita  de  modo  más intenso las  libertades  y  los  derechos  y  cuyo incumplimiento se sanciona con la libertad  misma.   

66.  En  cuanto  a  su  estructura,  como  excepción   a   la  eximente  de  responsabilidad  dispuesta  en  el  art.  224  ab   initio   (la    exceptio    veritatis),  se  manifiesta como posición jurídica  definitiva  en  contra  del inculpado de calumnia y a favor de la víctima. Como  posición  jurídica  que  cierra  definitivamente  al  presunto  calumniador el  derecho  a  presentar pruebas sobre la verdad de aquello por lo que se le acusa,  se  trata  de  una  restricción  plena  creada  por el Derecho. Esto es, de una  posición  jurídica  que  excluye  de  modo definitivo y absoluto la opción de  eximirse  de  responsabilidad  penal con la prueba de la veracidad de los hechos  punibles  imputados,  por  razón de la absolución o exoneración establecida y  con  efectos  de  cosa  juzgada y decisión de fondo de un juez competente. Como  posición  jurídica absoluta a favor de la víctima de la calumnia, se protegen  de  modo  rotundo  sus  derechos  a  la  honra,  al buen nombre y a la inocencia  manifiestos  en la sentencia absolutoria, en la preclusión o en la cesación de  procedimiento.  Es  un  derecho  que, por mandato del Legislador, prevalece como  posición  jurídica  definitiva  frente a la del inculpado del delito contra la  integridad  moral  y  con  la  que  se  vigoriza  el  principio del non  bis  in  idem  y se determina, con la  fuerza  normativa  de  la sentencia o del auto, la inocencia incontrovertible de  aquella.   

Pero  también  hay  que  decir  que  en la  configuración  normativa  contenida  en  ese  precepto,  por  hacer parte de la  regulación  sobre  los  delitos del título V del Código penal, al eliminar el  derecho  de  probar  la  verdad  del  dicho que se manifiesta sobre una conducta  punible  que  ya  fue valorada en un proceso penal con decisión que absuelve al  investigado,  está  incorporando  igualmente  una  limitación  cierta sobre la  libertad  de  expresión  e  información  prevista  en el orden constitucional.  Limitación  que  se  ordena  en  concreto  respecto del derecho de expresarse e  informar  sobre  un  tal  asunto,  simplemente  porque la decisión judicial, de  fondo, en firme, que absuelve, impone guardar silencio.   

2.c.2.  Los  límites  a  la  libertad  de  configuración normativa del legislador en materia penal   

67.  De las anteriores características del  precepto  acusado,  destaca  la Corte que se trata de una norma que proviene del  amplio   poder   de  configuración  normativa  reconocida  al  Congreso  de  la  República.  Y  no  se  destaca  sólo  porque  el  Ministerio del Interior y de  Justicia  y  la  Fiscalía General de la Nación abogaron por la declaración de  constitucionalidad  de  la  norma  demandada,  entre  otras  razones  porque  la  Constitución  le  brinda  al  legislador  un  amplio  marco  de  libertad  para  configurar  las normas penales, sino porque se trata de un criterio determinante  para aplicar el control de constitucionalidad.   

68.  En sus diferentes sentencias, la Corte  ha  reconocido  que el legislador goza de un importante margen de configuración  normativa   en   materia   penal.   Por   ejemplo,  en  la  sentencia  C-013  de  199781   cuando   reconoció   que,   en   el   marco   de  los  preceptos  constitucionales   y  de  unos  determinados  límites  de  la  norma  positiva:   

“(…)  bien puede el legislador crear o  suprimir  figuras delictivas, introducir clasificaciones entre ellas, establecer  modalidades  punitivas,  graduar las penas aplicables, fijar la clase y magnitud  de  éstas  con  arreglo  a  criterios  de  agravación  o  atenuación  de  los  comportamientos  penalizados,  todo  de acuerdo con la apreciación, análisis y  ponderación  que  efectúe  acerca  de  los  fenómenos de la vida social y del  mayor  o  menor daño que ciertos comportamientos puedan estar causando o llegar  a causar en el conglomerado.”   

Sin  embargo,  esa  amplia prerrogativa del  legislador  ha sido reconocida siempre como sujeta a distintos límites. Se dijo  al   respecto   en   la  sentencia  C-038  de  199582:   

“Así,     ha     habido     una  constitucionalización  del  derecho  penal  porque  tanto en materia sustantiva  como  procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia valores y postulados  –  particularmente  en  el  campo de los derechos fundamentales – que inciden de  manera  significativa  en el derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su  alcance.   Esto   significa   entonces   que   el   Legislador   no   tiene  una  discrecionalidad   absoluta   para   definir   los   tipos   delictivos   y  los  procedimientos  penales,  ya  que debe respetar los derechos constitucionales de  las  personas, que aparecen así como el fundamento y límite del poder punitivo  del    Estado.    Fundamento,    porque    el    ius  punendi  debe  estar orientado a hacer efectivos esos  derechos  y  valores  constitucionales.  Y límite, porque la política criminal  del  Estado  no  puede  desconocer  los  derechos y la dignidad de las personas.   

“(…)  

“(…) el Legislador puede criminalizar o  despenalizar  conductas, siempre que al hacerlo respete los principios, derechos  y  valores  establecidos  por  la Constitución. En efecto, como bien lo señala  uno  de  los  ciudadanos  intervinientes,  el  Legislador puede y debe describir  conductas  en tipos penales sin que ellas estén prohibidas en forma expresa por  la  Constitución,  cuando  considere  que  es  indispensable  acudir al derecho  penal,  como  última  ratio,  para  defender  el interés jurídico de eventual  menoscabo  y  garantizar  así  el  goce  natural  y  en  función social de los  derechos  de  las  personas. El control constitucional, en este caso, es más un  control  de  límites  de  la  competencia  del Legislador, con el fin de evitar  excesos punitivos.”   

69.  Estos criterios sobre los alcances del  poder  de  configuración legislativa en materia penal, fueron refrendados en la  sentencia  C-070 de 1996, en la cual la Corte examinó la constitucionalidad del  inciso  primero  del  artículo 372 del Decreto 100 de 1980, que establecía que  cuando  en  los  delitos  contra  el  patrimonio  económico  la cosa objeto del  ilícito  superaba  un  valor  determinado  en  pesos, debía  agravarse la  pena.  En  tal  pronunciamiento se declara la constitucionalidad de la norma, en  el  entendido  de  que  la suma fijada debía actualizarse en términos de valor  constante,   con   el  objeto  de  impedir  un  “exceso  injustificado  en  la  punibilidad  de  los  delitos  contra  el patrimonio económico por efecto de la  pérdida  de  valor  adquisitivo  del peso”, lo cual acarreaba que la sanción  fuera  desproporcionada.  Se  recoge así evidentemente el modelo de aplicación  del  principio de proporcionalidad al control de constitucionalidad de las leyes  penales,  basado en la “prohibición del exceso”83.   

Dijo entonces la Corte:  

“Ahora  bien,  en  el  ejercicio  de  la  potestad  punitiva  del Estado, el legislador debe actuar dentro de los límites  constitucionales.  Tales límites pueden ser explícitos como implícitos. Así,  al   Legislador  le  está  vedado,  por  voluntad  expresa  del  constituyente,  establecer  las  penas  de  muerte  (CP art. 11), destierro, prisión perpetua o  confiscación  (CP  art.  34), así como someter a cualquier persona a torturas,  tratos  o  penas  crueles, inhumanos o degradantes (CP art. 12). Por otra parte,  en  el  ejercicio  de  la  facultad  punitiva  del  Estado,  el  legislador debe  propender  a  la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los  de  garantizar  la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados  en  la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo (CP art. 2). La  dosimetría  de  las  penas  es  un  asunto librado a la definición legal, pero  corresponde  a  la  Corte  velar  para  que  en  el  uso  de la discrecionalidad  legislativa  se  respeten los principios de razonabilidad y proporcionalidad.”   

“(…)  

“10. Sin necesidad de elevar el principio  de  antijuridicidad  (Código  Penal,  art. 4) al rango de principio supralegal,  bien  puede  afirmarse  que  éste  tiene  su  corolario  constitucional  en  el  principio   de   proporcionalidad   o   ‘prohibición   de   exceso’,   deducido  jurisprudencialmente  de los artículos 1º (Estado social de derecho, principio  de  dignidad  humana), 2º (principio de efectividad de los principios, derechos  y  deberes consagrados en la Constitución), 5º (reconocimiento de los derechos  inalienables  de  la  persona), 6º (responsabilidad por extralimitación de las  funciones  públicas),  11 (prohibición de la pena de muerte), 12 (prohibición  de  tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes), 13 (principio de igualdad)  y  214  de  la  Constitución  (proporcionalidad  de las medidas excepcionales).   

“El  Estado  Social de derecho, donde la  dignidad  humana  ocupa  un  lugar de primer orden, sustrae del amplio margen de  libertad  legislativa para la configuración del ordenamiento penal, la facultad  de  fijar cualquier pena con independencia de la gravedad del hecho punible y su  incidencia  sobre  los bienes jurídicos tutelados. El Constituyente erigió los  derechos  fundamentales  en  límites sustantivos del poder punitivo del Estado,  racionalizando  su ejercicio. Sólo la utilización medida, justa y ponderada de  la  coerción  estatal,  destinada  a  proteger  los  derechos  y libertades, es  compatible con los valores y fines del ordenamiento.   

“(…)  

“En  consecuencia,  la  calidad  y  la  cantidad  de  la  sanción  no son asuntos librados exclusivamente a la voluntad  democrática.  La  Constitución impone claros límites materiales al legislador  (CP  arts.  11  y  12).  Del principio de igualdad, se derivan los principios de  razonabilidad  y  proporcionalidad  que  justifican  la diversidad de trato pero  atendiendo  a  las  circunstancias  concretas  del caso (CP art. 13), juicio que  exige  evaluar  la  relación existente entre los fines perseguidos y los medios  utilizados para alcanzarlos”.   

70.  De similar tenor es la sentencia C-939  de  2002  que  declaró la inexequibilidad del Decreto 1900 de 2002, dictado por  el  Presidente  de  la  República  con  base  en las atribuciones del estado de  conmoción  interior  y  con  el  cual  había  creado  distintos  tipos penales  dirigidos  a  combatir  el  hurto y el contrabando de hidrocarburos.84   En   la  sentencia  se  expresó  sobre  las  limitaciones  del  legislador, en este caso  legislador  material, en materia de tipificación de las penas y establecimiento  de las sanciones:   

“5. Respecto del poder punitivo ordinario  del  Estado,  la  Corte  Constitucional  ha  reiterado que el legislador goza de  amplia   competencia  (libertad  de  configuración  legislativa)  para  definir  cuáles   conductas   han  de  ser  consideradas  punibles  y  fijar  las  penas  correspondientes  a tales comportamientos. Así mismo, ha indicado que frente al  ejercicio  de  dicha  libertad de configuración, la Constitución opera como un  mecanismo  de  “control  de límites de competencia del legislador, con el fin  de       evitar       excesos      punitivos”85.   

“(…)  la  Corte  ha  entendido que los  derechos  constitucionales  de los asociados se erigen en límite de la potestad  punitiva  del  Estado,  de  manera  que  su  núcleo  esencial  y  criterios  de  razonabilidad,  proporcionalidad  y  estricta  legalidad,  constituyen  límites  materiales  para  el ejercicio ordinario de esta competencia estatal86.   Estos  criterios  se  aplican  tanto a la definición del tipo penal como a la sanción  imponible.   

“5.1  Deber  de  observar  la  estricta  legalidad.  En  punto  a  este  deber,  la  Corte  ha  señalado  (i)  que  la  creación de tipos penales es una competencia exclusiva  del  legislador (reserva de ley en sentido material)87  y  que (ii) es obligatorio  respetar  el principio de tipicidad: “nullum crimen,  nulla    poena,    sine    lege    previa,    scripta    et    certa”88.   De   manera   que   el  legislador  está  obligado  no sólo a fijar los tipos penales, sino que éstos  tienen  que  respetar  el  principio  de  irretroactividad  de las leyes penales  (salvo  favorabilidad), y definir la conducta punible de manera clara, precisa e  inequívoca89.   

“5.2  Deber  de  respetar  los  derechos  constitucionales.  En  relación  con  los  derechos  constitucionales,  la  Corte  ha  señalado  que los tipos penales, se erigen en  mecanismos  extremos  de  protección  de los mismos90,   y   que,   en   ciertas  ocasiones   el   tipo   penal   integra   el   núcleo   esencial   del  derecho  constitucional91.  Por  lo mismo, al definir  los  tipos  penales,  el  legislador está sometido al contenido material de los  derechos               constitucionales92,  así  como los tratados y  convenios   internacionales   relativos   a  derechos  humanos  ratificados  por  Colombia93 y, en general, el bloque de constitucionalidad.   

“5.3 Deber de respeto por los principios  de  proporcionalidad  y  razonabilidad. Respecto de la  proporcionalidad  y  la  razonabilidad del tipo penal y su sanción, la Corte ha  indicado  que  al  establecer  tratamientos  diferenciales se somete a un juicio  estricto         de         proporcionalidad94  del  tipo, así como de la  sanción95.  La  proporcionalidad,  implica,  además, un juicio de idoneidad  del  tipo penal. Así, ante la existencia de bienes jurídicos constitucionales,  el  legislador  tiene  la obligación de definir el tipo penal de manera tal que  en realidad proteja dicho bien constitucional (…).   

“(…)  

“6.  En suma, al igual que ocurre con el  resto  de competencias estatales, el ejercicio del poder punitivo está sujeto a  restricciones  constitucionales,  tanto  en  lo  que respecta a la tipificación  como  a  la  sanción.  No  podrán  tipificarse  conductas  que desconozcan los  derechos   fundamentales,   que   no  resulten  idóneas  para  proteger  bienes  constitucionales  o  que  resulten  desproporcionadas  o  irrazonables. Lo mismo  puede  predicarse  de las sanciones. Estas restricciones, como se indicó antes,  operan frente a toda decisión estatal en materia punitiva”.   

Por  esto, en el Estado social de derecho,  pluralista    y    democrático,   fundado   en   el  respeto  a  la  dignidad humana (art. 1º  CP), el derecho que se deriva de ese poder normativo en lo penal,  debe   crear   figuras   jurídicas  más  preventivas  que  represivas, representar medios más    subsidiarios   que   principales   de   alcanzar   los   fines  constitucionales            perseguidos,  constituir  en  fin  la  ultima  ratio    en    donde   la   prohibición  y  la punición de conductas precisas,  sean  el  resultado  imprescindible  para proteger unos bienes jurídicos     necesarios     para    la    sociedad    y    para    sus  individuos96.   

71.  Sentados los principios generales  que  la  jurisprudencia  de  esta corporación  ha  delineado  respecto  de  la  facultad  y los límites   del  ius  punendi,  pasa  la  Corte a ejemplificar la manera  cómo   se   han   aplicado   en   casos  concretos.   

2.c.3.  Aplicación  de  los  criterios  de  control de constitucionalidad en la jurisprudencia.   

72.  Con base en sus facultades para evitar  los  excesos  punitivos,  la  Corte ha declarado la inexequibilidad de distintos  tipos penales.   

73. En algunos casos, tal pronunciamiento se  ha  producido  por  encontrar  el  juez constitucional que las normas penales no  cumplen  con  el principio de  legalidad.   

Ocurrió  de  tal modo, por ejemplo, con la  sentencia         C-559        de        199997 mediante la cual se declaró  la   inexequibilidad   de   dos  tipos  penales  en  razón  de  “la       ambigüedad      de      la  descripción  penal.”  La  misma  decisión  se tomó en la sentencia C-843 de 1999, que halló contraria a  la  Constitución una norma sancionatoria pues ella no predeterminaba claramente  las    conductas    punibles,    las   sanciones   y   el   procedimiento   para  imponerlas98.  También  en la sentencia C-739 de 2000, en que la Corte declaró  la  inconstitucionalidad  parcial  del   artículo 6 de la Ley 422 de 1998,  que  tipificaba el delito de acceso ilegal o prestación ilegal de los servicios  de  telecomunicaciones,  en  razón  de  que  contenía algunas normas demasiado  amplias y equívocas.   

En  fin,  otro caso ilustrativo de la forma  como  opera  el  criterio  de  legalidad  sobre el control constitucional de las  leyes  penales  se encuentra en la sentencia  C-205 de 2003. En tal asunto,  la  Corte  declaró la inconstitucionalidad de una norma que disponía que quien  comerciara  con  autopartes  usadas de vehículos automotores y no demostrara su  procedencia  lícita  sería  objeto  de  la  sanción penal establecida para el  delito  de receptación. Existía, a juicio de esta corporación, una violación  del  principio  de legalidad, puesto que no era suficientemente específica, con  lo  cual  permitía  también   penalizar  “a  quienes,  por  ejemplo, no  conservan  las  facturas  correspondientes  pero comercian con bienes que pueden  tener  un  origen lícito, ya que sólo quedará exento de responsabilidad quien  logre  demostrar  la  adquisición  lícita de los mismos”. De esta manera, la  Corte  encontró  que “la norma penal resulta siendo ambigua para el ciudadano  por  cuanto  no establece una clara frontera entre cuándo resulta ser lícito o  no  comerciar  con  esta  clase de mercancías, violándose así el principio de  nullum   crimen,  nulla  poena  sine  lege  certa.”   

74. En otros casos, la Corte ha determinado  contrarias   a   la   Constitución   normas  penales  por  desconocimiento  del  principio     de     proporcionalidad.   

De este tenor fue la decisión tomada en la  Sentencia         C-542        de        199399,  en  la cual se declaró la  inexequibilidad  y la constitucionalidad condicionada en varias disposiciones de  la  Ley  40  de  1993,  la  llamada  Ley antisecuestro, que sancionaba distintas  acciones  relacionadas  con  el  pago de dinero a secuestradores, por haber roto  con  el  principio  de “interdicción del exceso”, frente a los derechos del  sujeto  activo  del  delito creado. En efecto, aunque en la sentencia no se hizo  mención   del  examen  de  proporcionalidad,  en  ella  se  hicieron  distintas  consideraciones  acerca  de  que  era  excesivo  sancionar  penalmente a quienes  accedieran    a   pagar   para   obtener   la   liberación   de   una   persona  secuestrada100.   

También se empleó dicho criterio en varios  pronunciamientos  donde  la Corte declaró la inconstitucionalidad de diferentes  normas     de     la     Ley    228    de    1995101,   en   razón   de   que  establecían    sanciones   mayores   para   las   personas   investigadas   por  contravenciones  que  para  los sindicados por la comisión de delitos. La Corte  consideró   que   esa   situación   era   violatoria   de  los  principios  de  proporcionalidad  y  de racionalidad, en particular por excesos en la punición,  respecto  de  los  demás  elementos  normativos  y por romper con los criterios  constitucionales de igualdad.   

Fue  el caso de la sentencia C-364 de 1996,  en   la   que   se  declaró  inexequible  un  artículo  que  establecía  como  contravención,  el  hurto  calificado  sobre  bienes  de  valor inferior a diez  salarios  mínimos.  En  la providencia la Corte explicó que el delito de hurto  agravado  se  constituía  cuando  el  valor  de  los  bienes  objeto del delito  superaba  dicho  monto.  A  continuación, manifestó que las penas contempladas  para  la  contravención  y  el  delito  eran  iguales y que en distintos puntos  relacionados  con  el  procedimiento  y  con  los  beneficios  “el  legislador  consagró,  en  ciertos  aspectos,  un  régimen  igual  o  más gravoso para la  contravención que para el delito…”. Por lo tanto, concluyó:   

“De  la confrontación realizada infiere  la  Corte  que  no  sólo  se  estableció  la  misma  pena  para el delito y la  contravención,  sino  que se asignó a esta última un tratamiento más gravoso  que  a  aquél, lo cual resulta desproporcionado e irrazonable. Si el legislador  consideraba  que  la  conducta  de  hurto  calificado,  cuando  el  valor  de lo  apropiado  es  inferior  a diez salarios mínimos legales mensuales, es un hecho  de  menor  transcendencia  sociojurídica,  y  lo calificó como contravención,  debió  ser  consecuente  con  su  valoración y, por tanto, debió otorgarle un  trato punitivo menos gravoso que el fijado para el delito.”   

Luego, en sentencia C-430 de 1996, la Corte  declaró  que  era  inconstitucional  que a las personas condenadas por causa de  contravenciones  especiales  les  fuera  negado  el  subrogado  beneficio  de la  condena  de ejecución condicional, por cuanto ello significaba que tendrían un  tratamiento  igual  al brindado a las personas que cometían delitos de especial  gravedad. En la sentencia se expuso:   

“Así  las  cosas,  el  legislador está  otorgando  un  tratamiento  igual,  al  negar  la  procedencia  de la condena de  ejecución  condicional, a los condenados por los delitos de que trata la ley 40  de  1993  -homicidio,  secuestro,  extorsión, etc.-, y a los condenados por las  contravenciones  de  que  trata  la  ley  228 de 1995 -hurto agravado, cuando la  cuantía  no  exceda  de  10  salarios mínimos mensuales legales, violación de  habitación  ajena,  hurto  de  uso etc.; e incluso, trata con mayor severidad a  quienes  cometan  tales  contravenciones  que  a  los  procesados por los hechos  punibles   cuyo  conocimiento  compete  a  los  jueces  regionales  -terrorismo,  narcotráfico,   etc.-   lo   cual   resulta   desproporcionado  e  irrazonable.   

“Quienes   sean   sancionados  por  la  comisión  de hechos tipificados como contravenciones especiales en las leyes 23  de  1991  y  228  de 1995, y las sancionadas con pena de arresto en la ley 30 de  1986  y  demás  normas  complementarias, no pueden ser objeto de un tratamiento  más  severo  que  el que se otorga a quienes incurren en delitos, dada la menor  entidad  del  hecho  punible  y  la  menor  lesión  de  los  bienes  jurídicos  tutelados;  en  consecuencia,  la  negación  del  subrogado  de  la  condena de  ejecución  condicional  para este tipo de contravenciones viola el derecho a la  igualdad.”   

También  en la sentencia C-746 de 1998, se  declaró  la  inconstitucionalidad  de dos normas que establecían un trato más  drástico  para  los  acusados  por la contravención especial de hurto agravado  que  para  los  procesados  por  el  delito  del  mismo nombre, por cuanto   mientras  contemplaba  que  la reparación integral del daño causado comportaba  la  extinción  de  la acción penal para el caso de los delitos, no ocurría lo  mismo para el caso de las contravenciones:   

2.4.  Según  las  ideas  expuestas  (…)  en  la  libertad  de  configuración de los delitos y  contravenciones  el  legislador  se  encuentra  sometido  a  los  principios  de  objetividad,  racionalidad,  proporcionalidad  y  finalidad, de modo que si bien  goza  de  cierta  autonomía  para  tipificar  los  unos  y  las otras, no puede  extremar  los  elementos  propios  de las conductas que comportan contravención  hasta  el  punto  de  darles  un  tratamiento  igual  o  mas  severo  que  a los  delitos.  En efecto, no le es permitido al legislador  v.gr.  sancionar  con  una  pena  mas  grave  la contravención que el delito, o  conceder  mejores  beneficios  procesales  a  éste  que aquélla, ni imponer el  juzgamiento  de  la  contravenciones  por  la  vía  procesal  diseñada para el  delito. (itálica fuera de texto).   

“(…)  

“En  síntesis, los segmentos normativos  acusados  consagran  un  trato  discriminatorio  con respecto a las personas que  incurren  en  la  contravención especial de hurto simple agravado, en relación  con  las  que  son  vinculadas  a un proceso penal por el delito de hurto simple  agravado,  pues,  al  paso que a las primeras no se les permite la extinción de  la  acción  penal  por la reparación integral del daño causado a la víctima,  sino  simplemente  la  disminución  de la pena, a las segundas si se les admite  que puedan acudir al referido mecanismo procesal.   

“Hacer  más gravosa la situación de la  persona  incursa  en  una  contravención,  que la dispuesta por la legislación  penal  para el delito de hurto, atenta contra el derecho a la igualdad. Es más,  avalar  la  constitucionalidad  de  la  normatividad  analizada  equivaldría  a  admitir  que  la legislación penal colombiana es mucho menos severa con quienes  hurtan  bienes  de  gran  valor,  que  con quienes, en muchos casos llevados por  apremiantes  circunstancias  familiares  y  personales,  se  ven  expuestos a la  tragedia del delito.”   

Una  sentencia  más  reciente, la C-897 de  2005,  empleó  los  dos  criterios  aquí  tratados,  el  de  legalidad y el de  proporcionalidad,  para  determinar  la  constitucionalidad  de  la  norma penal  acusada,  que  disponía  que  quien  asistiere  a una  audiencia  judicial  y se negara a cumplir deliberadamente las órdenes del juez  o   magistrado   sería  condenado  a  la  misma  pena  contemplada para el delito de fraude a resolución judicial.   

Lo  primero  que  observó  la  Sala fue la  existencia  de  otra  norma  penal  que   sancionaba la perturbación en el  desenvolvimiento  de  las  audiencias, razón por la cual no era claro cuál era  el  tipo  de  órdenes   judiciales  cuyo  desacato  se  sancionaba  con el  precepto  analizado.  Igualmente,  manifestó  que la norma tampoco dejaba claro  quiénes   podían   ser  sancionados  y  cuándo  se  podía  entender  que  el  incumplimiento      era      deliberado.  Por  eso,  la  Corte  determinó  que  la norma no se ajustaba al  principio de legalidad, por cuanto carecía   

“del  grado de concreción, precisión y  especificidad  que   requiere una disposición penal para hacer posible que  los  ciudadanos sepan con claridad, y anticipadamente, cuáles son las conductas  que  les  pueden  acarrear  una  sanción penal. Así, la indefinición del tipo  penal  acusado  concede  a  los  jueces  una  discreción demasiado amplia, casi  absoluta,  para  determinar  cuándo  se  ha incumplido una orden suya de manera  deliberada.  Con  ello  se  vulnera  el  principio  de  la reserva legal para la  determinación  de  los delitos y, además, se permite que incluso las conductas  más   nimias   lleguen  a  ser  sancionadas  drásticamente  con  base  en  las  interpretaciones    judiciales   acerca   de   la   disposición   impugnada.”   

Al respecto expresó:  

“En  realidad,  la  sola  asimilación  automática   de  la  conducta  aquí  analizada  con  el  delito  de  fraude  a  resolución   judicial   aparece  como  manifiestamente  desproporcionada,  pues  mientras  la  actividad  sancionada  con  este  tipo penal se refiere a un claro  desacato  de  una providencia judicial, la conducta que ocupa a esta providencia  se  relaciona  con  actividades  que,  en el peor de los casos,  significan  agravios menores para la justicia.   

“De   acuerdo  con  la  argumentación  presentada,  el  objetivo  real  de  la  norma  es lograr que todos los mandatos  judiciales,  sin  excepción,  sean  cumplidos.  Pero el precepto no se dirige a  lograr  el  cumplimiento  de  las  sentencias y de los autos, o a impedir que se  perturbe  el  desarrollo  de las audiencias, situaciones para las cuales existen  normas  propias.  El  fin  de la norma es lograr que, aparte de estas decisiones  judiciales  fundamentales,  sean obedecidos todos los mandatos de los jueces. Es  decir  se  trata  de lograr que las exigencias de menor categoría que lleguen a  establecer  el  juez  sean también obedecidas. De esta manera, la norma vulnera  el  principio  de  proporcionalidad,  puesto  que afecta severamente la libertad  personal  por  la  comisión  de  conductas  de reducido impacto dañino para la  administración  de  justicia. De allí que pueda concluirse que la norma impone  un  sacrificio demasiado alto para la libertad de las personas, en relación con  el  objetivo  que se pretende alcanzar. Y ello es lo que permite asegurar que la  norma  vulnera  de  manera manifiesta el principio de la prohibición del exceso  que   se   deriva  de  la  noción  del  Estado  de  Derecho  que  prescribe  la  arbitrariedad.”   

Un último caso relevante en la definición  del  precedente  judicial  sobre  el  control de constitucionalidad de las leyes  penales,  se  encuentra  en  la sentencia C-355 de 2006, donde la Corte declaró  que  era  exequible el tipo penal del aborto, siempre y cuando se entendiera que  no  se  incurría en el delito en tres circunstancias, a saber: “(i) Cuando la  continuación  del  embarazo  constituya  peligro  para la vida o la salud de la  mujer,  certificada  por  un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del  feto  que  haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el  embarazo  sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva  de  acceso  carnal  o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación  artificial   o   transferencia  de  óvulo  fecundado  no  consentidas  ,  o  de  incesto.”   Por   lo   tanto,   en   la  sentencia  se  declaró  también  la  inconstitucionalidad  del  artículo  del Código Penal que contemplaba que esas  tres  situaciones constituían meramente circunstancias de atenuación punitiva.  En la sentencia se expresó:   

“(…)   si   bien   no   resulta  desproporcionada  la  protección  del  nasciturus mediante medidas de carácter  penal   y  en  consecuencia  la  sanción  del  aborto  resulta  ajustada  a  la  Constitución   Política,   la   penalización   del   aborto   en   todas  las  circunstancias  implica la completa preeminencia de uno de los bienes jurídicos  en  juego,  la  vida  del  nasciturus,  y el consiguiente sacrificio absoluto de  todos  los  derechos  fundamentales  de  la  mujer  embarazada,  lo que sin duda  resulta a todas luces inconstitucional.   

“(…)  

“Determinar  las  hipótesis  normativas  particulares  en  las cuales resulta excesivo exigir a la mujer continuar con la  gestación  porque  supone  la total anulación de sus derechos fundamentales es  una  labor  que  también  incumbe  al  legislador.  Una vez ha decidido que las  medidas  de  carácter penal son las más convenientes para proteger la vida del  nasciturus,  le  corresponde prever la circunstancias bajo las cuales no resulta  excesivo  el  sacrificio  de  los  bienes jurídicos de los cuales es titular la  mujer  gestante.  No  obstante,  si el legislador no determina estas hipótesis,  corresponde    al    juez   constitucional   impedir   afectaciones   claramente  desproporcionadas  de  los  derechos  fundamentales  de los cuales es titular la  mujer  embarazada,  sin  que  ello  signifique  que  el  legislador  carezca  de  competencia   para   ocuparse  del  tema  dentro  del  respeto  a  los  límites  constitucionales.   

“(…)  

“Por  tanto,  en virtud del principio de  conservación   del   derecho,  resulta  necesario  proferir  una  sentencia  de  exequibilidad  condicionada  mediante  la cual se considere que no se incurre en  el  delito  de  aborto  en  las hipótesis a las cuales se ha hecho mención con  anterioridad.  De  esta  manera se impide que la debida protección a la vida en  gestación  represente  una  afectación manifiestamente desproporcionada de los  derechos de la mujer embazada.”   

La desproporción manifiesta en la forma de  proteger  unos  bienes  jurídicos  respecto de otros, cuando las circunstancias  ofrecen  razones  claras  para  regular de modo distinto al previsto en la norma  jurídica,   ha   sido,  entonces,  ampliamente  utilizada  en  los  juicios  de  constitucionalidad de esta corporación.   

75.  Junto  con los anteriores criterios de  control    sobre    el   ius   punendi   reconocido  al  Legislador,  la  Corte  ha  declarado  en  distintas  ocasiones  la  inconstitucionalidad  parcial  de  normas  penales por suponer un  desconocimiento  de  las  normas  internacionales  de  derechos   humanos   y   del   Derecho   internacional   humanitario.   

Así,  en  la  sentencia  C-177  de 2001 se  declaró  la inexequibilidad de una frase del artículo primero de la Ley 589 de  2000,  “por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada,  el  desplazamiento  forzado  y  la tortura; y se dictan otras disposiciones.” El  artículo  definía  el  tipo  penal del genocidio, para lo cual establecía que  para  la  tipificación del delito era necesario que el grupo perseguido actuara  “dentro   del   margen   de   la   ley.”   La  Corte  estableció  que  este  condicionamiento   era  contrario  a  los  convenios  de  derecho  internacional  humanitario  y  los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por  Colombia:   

“En  efecto,  constata  esta  Corte que,  lejos  de  adoptar  las  medidas  de adecuación legislativa consonantes con las  obligaciones  internacionales  que el Estado Colombiano contrajo, en particular,  al  suscribir  la  Convención  de  las  Naciones  Unidas  para la Prevención y  Sanción  del  Delito  de  Genocidio,  que  según quedó ya expuesto, el Estado  Colombiano  aprobó  mediante  la  Ley 28 de 1959, las que le exigían tipificar  como  delito  y  sancionar severamente las conductas consideradas como crímenes  de  lesa  humanidad, desvirtuó el propósito que con su consagración normativa  se  perseguía,  pues restringió la protección de los derechos a la vida, a la  integridad  personal  y a la libertad de las personas, al concederla únicamente  en  tanto  y  siempre  y cuando la conducta atentatoria recaiga sobre un miembro  de   un grupo nacional, étnico, racial, religioso o político “que   actúe   dentro   de   margen  de  la  Ley,”  con  lo  que  sacrificó  la  plena  vigencia  y  la  irrestricta  protección  que,  a  los  señalados derechos,  reconocen tanto el Derecho  Internacional  Humanitario,  como  el  Derecho  Internacional  de  los  Derechos  Humanos    y    los    Tratados    y    Convenios    Internacionales    que   lo  codifican.   

“En  efecto,  advierte  esta  Corte que,  contrariamente  a  lo  dispuesto, principalmente en la ya mencionada Convención  para  la  prevención  y  sanción  del  delito  de  Genocidio, por razón de lo  preceptuado  en   la frase cuestionada, en la legislación penal colombiana  quedó  por fuera de la incriminación punitiva, el exterminio de grupos humanos  que se encuentren al margen de la Ley.”   

También  se estableció que dicho precepto  era  incompatible  con los principios y valores que inspiraban la Constitución,  así  como  con  distintos  derechos  fundamentales  contemplados en la misma, y  reiteró  que  ellos  constituyen  un límite para la libertad del legislador en  materia de determinación de los tipos penales:   

“A  juicio  de  esta Corte, la señalada  restricción  resulta  también  inaceptable,  por cuanto riñe abiertamente con  los  principios  y  valores  que inspiran la Constitución de 1991, toda vez que  desconoce  en  forma  flagrante  las  garantías  de  respeto irrestricto de los  derechos  a la vida y a la integridad personal que deben reconocerse por igual a  todas  las personas, ya que respecto de todos los seres humanos,  tienen el  mismo valor.   

“(…)  

“Esta  Corte  debe  reiterar  que  los  principios  y  valores  supremos  así como los derechos fundamentales que hacen  del  ciudadano  el  eje  central  de las reglas de convivencia consagradas en la  Carta  Política  de  1991,  se  erigen  en  límites  constitucionales  de  las  competencias  de  regulación  normativa   que  incumben  al  Congreso como  titular  de   la  cláusula general de competencia de modo que, so pretexto  del  ejercicio  de  la  libertad  de  configuración legislativa, no le es dable  desconocer  valores que, como la vida, la integridad personal y la proscripción  de  todo  tipo  de  discriminación respecto de los derechos inalienables de las  personas,  de  acuerdo  a  la  Carta  Política,  son principios fundantes de la  organización   social   y   política,   pues  así  lo  proclama  el  Estatuto  Superior.”   

Posteriormente,  en  la  sentencia C-317 de  2002  se  declaró  la  inexequibilidad  de  una  frase  del  primer  inciso del  artículo  165  de la Ley 599 de 2000, que tipificaba el delito de desaparición  forzada.  La  norma  limitaba  el  círculo de personas particulares que podían  cometer   este   delito   al  establecer  que  serían  solamente  aquellas  que  “perteneci[eran]  a un grupo armado al margen de la ley.” También disponía  que  el delito se configuraba con el sometimiento de una persona a la privación  de  la  libertad,  “seguida  de  su  ocultamiento y de la negativa a reconocer  dicha  información  o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del  amparo   de   la   ley   (…)”.   En   la   sentencia   la   Corte   aseguró  inicialmente:    

“De  lo  anterior  se  desprenden  dos  conclusiones  importantes:  la  primera,  que  la  facultad  del legislador para  configurar  la  legislación  penal siempre debe estar orientada hacia la eficaz  protección   de   los  derechos  fundamentales;  y  la  segunda,  que  el  juez  constitucional  puede  verificar  si  la tipificación de una conducta delictiva  constituye  la  respuesta  adecuada  para  proteger  los  derechos fundamentales  tutelados  por  el  Ordenamiento  Superior  y la legislación internacional que,  según   se   precisó   anteriormente,  constituye  el  parámetro  mínimo  de  protección  a  partir del cual el Estado debe orientar su política criminal en  esta materia.”   

Con base en lo anterior, la Corte consideró  que  la  norma  no cumplía de manera suficiente con lo exigido por el artículo  12 de la Constitución:     

“Es  pues  evidente que la tipificación  del  delito  de  desaparición  forzada  en la norma impugnada, como instrumento  para  hacer  efectiva  la  garantía  consagrada en el artículo 12 Fundamental,  resulta  ser  insuficiente en cuanto al sujeto activo pues el inciso primero del  artículo  165 del Código Penal sólo penaliza al particular que pertenece a un  grupo   armado   al   margen   de   la  ley,  excluyendo  injustificadamente  de  tipificación  la  conducta  de otras personas que potencialmente pueden cometer  dicho ilícito.   

“Por todo lo anterior,  es claro que  la  calificación del sujeto activo que está consignada en el inciso primero de  la  norma  bajo  revisión  para el delito de la desaparición forzada resulta a  todas  luces   inconstitucional,  y  en consecuencia, la Corte procederá a  declarar    la    inconstitucionalidad    de    las   expresiones   “perteneciendo    a   un   grupo   armado   al   margen   de   la  ley”  del  inciso  primero  del  artículo  165 del  Código Penal. (…)   

Además,  por  la  misma  razón,  la Corte  consideró  necesario  precisar  el  entendimiento  de  la  norma al establecer:   

“Así,  pues,  como  consecuencia  de la  declaratoria     de     inexequibilidad     de    las    expresiones“perteneciendo    a   un   grupo   armado   al   margen   de   la  ley”  el  delito de desaparición forzada puede ser  cometido  por  cualquier  particular  sin ninguna calificación. Sin embargo, la  Corte  considera necesario precisar que si bien este punible se comete cuando el  particular  somete  a  otra  persona  a  privación de su libertad, seguida  de su ocultamiento y  de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información  sobre   su   paradero,   sustrayéndola   del   amparo  de  la  ley,     debe    entenderse    que    la    conjunción    “y”  no  exige  que  para cometer la  infracción  el particular deba ser  requerido, sino que basta solamente la  falta  de  información  o  de  la  negativa  a  reconocer  la  privación de la  libertad,  por cuanto según el artículo 33 Superior los particulares no están  obligados a autoincriminarse.”   

De  la misma manera, en la sentencia C-148 de  2005  se  declaró  la inconstitucionalidad del vocablo “grave” contenido en  los  artículos  137  y  178  del  Código Penal, que tipificaban los delitos de  tortura  en persona protegida y tortura, respectivamente. La Corte encontró que  la  inclusión  de  ese  término dentro del tipo era contraria a la Convención  Americana de Derechos Humanos y a la Constitución:   

“(…)   es  clara  la  contradicción  entre   el  texto  de   los artículos 173 y 178 de la Ley 599 de 2000  -que  tipifican  respectivamente  los  delitos de tortura en persona protegida y  tortura-  y   la  Convención  Interamericana  para prevenir y sancionar la  tortura102,  instrumento internacional que  en armonía con el artículo  93  superior  y  el  principio  pro homine  es  el   que  corresponde tomar en cuenta  en este caso  como se explicó en los apartes preliminares de esta sentencia.   

“En   efecto   en   dicho  instrumento  internacional  aprobado  mediante la Ley 409 de 1997103  no  solamente se excluye  la  expresión  “graves”   para  efectos de la definición de lo que se  entiende  por  tortura,    sino que se  señala claramente que se  entenderá  como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes  a  anular  la  personalidad  de la víctima o a disminuir su capacidad física o  mental,  aunque no causen dolor físico o angustia psíquica.  Es decir que  de  acuerdo  con  la  Convención  Interamericana configura el delito de tortura  cualquier  acto  que  en  los términos y para los fines allí señalados atente  contra  la autonomía personal, incluso si el mismo no causa  sufrimiento o  dolor.   

“En  ese  orden de ideas en la medida en  que   tanto  en  el  artículo 137 como en el artículo 138  de la Ley  599  de  2000 el Legislador al regular respectivamente los delitos de tortura en  persona  protegida  y  de  tortura,   incluyó  en  la definición de estas  conductas   la  expresión  graves  para calificar los  dolores o  sufrimientos  físicos o psíquicos  que se establecen como elementos de la  tipificación  de  los  referidos delitos, no cabe duda  de que desconoció  abiertamente   la  Convención  Interamericana para prevenir y sancionar la  tortura    y    consecuentemente     vulneró     el    artículo   93  superior.104   

“A ello cabe agregar que como lo señala  el  señor  Fiscal General de la Nación  en relación con la tortura   el       artículo       12      constitucional105   

Finalmente,  en la sentencia C-291 de 2007,  la  Corte  declaró la inconstitucionalidad de una  expresión contenida en  los  artículos  156 y 157 de la Ley 599 de 2000, que tipificaban los delitos de  “destrucción  o  utilización  ilícita  de bienes culturales y de lugares de  culto”  y  de  “ataque  contra  obras  e instalaciones que contienen fuerzas  peligrosas”,  respectivamente,  y de otra expresión contenida en el artículo  148,  referido  al  delito  de  “toma  de rehenes.” En ambos casos, la Corte  declaró  la  inconstitucionalidad  de las frases, por cuanto ellas introducían  requisitos  para  la  configuración  de  la  conducta  delictiva que no estaban  incluidos  dentro  de  las  normas  convencionales y consuetudinarias de derecho  internacional  humanitario que consagraban los bienes jurídicos que pretendían  proteger  los  tipos  penales. Con ello, de acuerdo con la Corte, se restringía  el  ámbito  de protección previsto en el Derecho internacional humanitario, lo  cual   constituía,   entre   otras   cosas,   una   violación  del  bloque  de  constitucionalidad.   

76.   Los   anteriores   planteamientos  jurisprudenciales  permiten  a  la  Corte  reafirmar  que, cuando se trata de la  libertad   de  configuración  legislativa  en  la  fijación  del  ius  punendi,  se debe tener en cuenta que,  (i)  dicha  libertad  no  es  absoluta; (ii) el control de constitucionalidad se  ejerce  cotejando  con  las  normas  internacionales  de  derechos humanos y del  Derecho  internacional  humanitario,  así  como  respecto  de los principios de  legalidad  y proporcionalidad y que (iii) cuando se ejerce en relación con este  último  principio,  la  norma  solo puede ser declarada inconstitucional cuando  demuestre que es manifiestamente desproporcionada.   

77. Con base en los anteriores precedentes y  conclusiones,    puede    entonces   la   Corte   desarrollar   un   juicio   de  constitucionalidad  sobre  la  norma penal objeto de revisión, a los efectos de  determinar  si  ella  ha  reunido  los  criterios  de  validez  y justicia aquí  referidos,  a partir de los cuales el Legislador puede desplegar su amplio poder  de configuración normativa.   

2.c.4.  Los  bienes  jurídicos  en  juego   

78.  Para  los  efectos  que en el apartado  anterior  se  indican  y  en  ese  orden  establecer  si  como  lo  afirman  los  demandantes  el  art.  224,  numeral  1º  del Código penal contiene una medida  desproporcionada  (folio  4),  esto  es, más gravosa de la necesaria (folio 30)  para  proteger  sin  ponderación  unos derechos y bienes jurídicos respecto de  otros  (folios 36 y 44), es necesario, previamente y conforme lo señalado en la  citada  sentencia C-897 de 2005, “identificar y sopesar en concreto los bienes  jurídicos  que  se  enfrentan  en la norma, así como definir en qué medida se  ven afectados por ella”.    

79. Los      demandantes      y      los  intervinientes presentan un  variado  repertorio  de bienes jurídicos diversos, de  orden   subjetivo   y   objetivo,   que   se   traban   en   tensión.   

Por  una  parte  se  presentan como bienes  jurídicamente       protegidos      por      la  disposición  en  estudio, los derechos al  buen  nombre  y  a  la  honra,  el  derecho a no ser juzgado más  de   una   sola   vez   por   los  mismos  hechos,  el  derecho  a  la    presunción    de   inocencia,  así   como   los   principios   de   la  seguridad  jurídica,  la  cosa  juzgada  y  la confianza en el  Derecho.   

Por   la  otra,  como bienes   jurídicos  afectados  por  la  medida   legislativa  bajo  análisis,  los    derechos    de    defensa    y  contradicción    del  inculpado  por  calumnia, su libertad de expresión e  información,     la     prohibición  de  la  censura previa, derechos que  además   de   garantizar   posiciones  jurídicas  de  defensa,  crean  las  condiciones  para  hacer  efectivo  el principio de la democracia participativa.   

Corresponde   a   la  Corte,  entonces,  realizar  un análisis de  tales  derechos  y  bienes objetivos, para determinar  si    ellos,    en   efecto,   representan   bienes  jurídicos   protegidos   o   limitados   por   la  disposición,  para luego  efectuar  la  ponderación  que  amerita  el asunto.   

2.c.4.a.  Los  bienes         jurídicos        protegidos por la disposición demandada   

80.        En       términos      generales,      la      jurisprudencia     de     esta  corporación106       ha  reconocido  como  bienes jurídicos  protegidos  por  los  delitos  contra  la  integridad  moral  contemplados en el  Título    V    del  Código     penal,  el  buen nombre, la honra  y  la intimidad, todos derechos constitucionales fundamentales reconocidos tanto  por   la   Constitución  (arts.  15,  21,  42), como por tratados de derechos humanos que hacen parte del  bloque         de         constitucionalidad107.   

Sin  embargo, por haberse contemplado en la  norma    demandada    una    excepción  a  la exceptio veritatis      para     el     delito     de     calumnia,     corresponde   a  la  Corte    establecer    con    precisión,  cuáles   son  en  sentido  estricto  bienes         jurídicos       protegidos  y en particular establecer si los mismos corresponden a aquellos  señalados por los demandantes y los intervinientes.   

    

* El  derecho al buen nombre y a la honra     

81.  En  cuanto  al derecho al buen nombre,  señalaba  la  Corte  en  la sentencia T-228 de 1994108,     las     siguientes  precisiones  que,  por  lo  demás,  han  sido  referente  conceptual  sobre  su  significado:   

“El buen nombre alude al concepto que del  individuo  tienen  los  demás  miembros  de  la  sociedad  en  relación con su  comportamiento,   honestidad,   decoro,   calidades,   condiciones   humanas   y  profesionales,  antecedentes  y ejecutorias. Representa uno de los más valiosos  elementos  del  patrimonio  moral  y  social  de  la persona y constituye factor  indispensable de la dignidad que a cada uno debe ser reconocida.   

“Se  atenta  contra este derecho cuando,  sin  justificación  ni  causa  cierta  y  real,  es  decir,  sin fundamento, se  propagan  entre  el  público -bien en forma directa y personal, ya a través de  los  medios  de  comunicación  de  masas-  informaciones  falsas  o erróneas o  especies  que  distorsionan  el  concepto  público que se tiene del individuo y  que,  por  lo  tanto,  tienden  a socavar el prestigio y la confianza de los que  disfruta  en el entorno social en cuyo medio actúa, o cuando en cualquier forma  se  manipula  la  opinión general para desdibujar su imagen. Pero el derecho al  buen  nombre  no  es  gratuito.  Por su misma naturaleza, exige como presupuesto  indispensable  el  mérito, esto es, la conducta irreprochable de quien aspira a  ser  su  titular  y  el  reconocimiento social del mismo. En otros términos, el  buen  nombre  se  adquiere  gracias  al  adecuado  comportamiento del individuo,  debidamente    apreciado    en    sus    manifestaciones    externas    por   la  colectividad”.   

De  allí  que en otros pronunciamientos se  haya   relacionado   el   buen   nombre   con   la   reputación  o  fama,  como  concepto   que   de   una   persona   tienen   los  demás  y  que  se  configura como derecho frente al  detrimento    que   pueda   sufrir   producto   de   expresiones   ofensivas   o  injuriosas o de informaciones falsas, tendenciosas o  erróneas  que  se  difundan  sin  fundamento  y que  distorsionen  el  concepto  público que se tiene del  individuo109.  Un  derecho  de la personalidad en el  que  se  recogen elementos especialmente valiosos del patrimonio moral y social,  así  como un valor intrínseco de la dignidad humana a ser reconocido tanto por  el     Estado     como     por     la    sociedad110.   

82. De esta definición de la jurisprudencia  se  destacan  varios  elementos relevantes recogidos por la doctrina: “El buen  nombre    es    ante    todo    un   ‘concepto      que      se      tiene      de     alguien’    es    algo    que   ‘se         adquiere’,  no  es  por ejemplo, un derecho del  que  se  goce  indistintamente, a partir de su reconocimiento normativo; tampoco  es  en  un  sentido  tradicional  un  ‘derecho      a      priori’.  Para  su  adquisición, además del  reconocimiento   normativo   en  la  Constitución,  es  necesario  ‘el         mérito’      esto     es     ‘la  conducta  irreprochable  de  quien  aspira  a  ser su titular’,  lo  que implica que quien lo desee defender deberá haber mantenido ‘un adecuado comportamiento’  que  además  debe  ser ‘debidamente    apreciado    por   la  colectividad’. Es entonces  el  comportamiento (reflejado en los hechos, conductas, actitudes de la persona)  que,  una vez hecho público (manifestado, conocido por terceros) y evaluado por  la  colectividad  (convertido  en  imagen,  fama,  honorabilidad, crédito, etc)  habilita  al  sujeto,  gracias  a la existencia de la norma constitucional, para  exigir           su          protección”111.   

83.  En lo que hace referencia al derecho a  la  honra,  aunque muy próximo al derecho al buen nombre, se han señalado como  perfiles  propios y diferenciales, que “representa la estimación o deferencia  con  la  que,  en  razón a su dignidad humana, cada persona debe ser tenida por  los  demás  miembros  de  la  colectividad  que le conocen y le tratan”, o el  ámbito  de  protección  del  sujeto  que  procura  “no  menoscabar  el valor  intrínseco  de  los individuos frente a la sociedad y frente a sí mismos”, y  que  pretende  “garantizar  la  adecuada  consideración  y valoración de las  personas    dentro   de   la  colectividad”112.  Es  decir,  un  derecho  “íntimamente  relacionado  con las actuaciones de cada persona, pues de ellas  depende  la  forma  como  transfiere  su  imagen y son ellas las que en últimas  fundamentan   un   criterio   objetivo   respecto   de   la   honorabilidad  del  comportamiento  del  ciudadano  en  la  sociedad”113.   

84. De modo que cuando un individuo ha sido  inculpado  por  la  comisión  de  un  hecho  delictivo,  no  cabe  duda que tal  imputación  hace  referencia  a  hechos  externos,  que han afectado derechos o  bienes  jurídicos  ajenos  o indisponibles. A su vez, la exoneración de la que  ha  sido beneficiario, mediante sentencia absolutoria, preclusión, cesación de  procedimiento  o  equivalentes,  restablece  el  concepto social que se tiene de  él,  su  fama,  su reputación, su prestigio, la valía propia ante los demás,  el   reconocimiento   social   de   su   conducta   irreprochable,  su  adecuado  comportamiento  y  en  definitiva  el  derecho que le asiste de ser reconocido y  apreciado   por  la  colectividad  como  inocente  por  no  haber  cometido  una  contravención o un delito.   

Es  decir  que  antes  que  cuidar  de  la  intimidad,  ese  ámbito  personalísimo,  privado  y  propio del individuo para  consigo                     mismo114,  lo que se protege aquí,  con  el  respaldo  de  la  providencia  del  juez, son las manifestaciones de la  personalidad moral del individuo ante sus congéneres.   

85.  Es  del  caso señalar que, como suele  ocurrir  con  todos  los bienes protegidos por el ordenamiento, tales derechos a  la  honra  y  al  buen  nombre, aunque son fundamentales y están llamados a ser  amparados  por  el Estado y respetados por los particulares, no son absolutos. Y  este  predicamento  no  sólo  se  explica  por  su  pertenencia a un sistema de  derechos,  bienes  e  intereses que de suyo anticipan la necesidad de disponer o  de  reconocer  límites,  sino  también  por su propia naturaleza, como derecho  “construido” por el titular.   

Por esto la jurisprudencia constitucional ha  indicado  que  “su radio de acción y conocimiento es  proporcional  a  la  ascendencia que la persona tiene en la sociedad”115,   lo   que   trae   como  consecuencia  la  subregla  según  la cual, cuando el titular del derecho es un  personaje  público,  su  comportamiento,  su  fama  e  imagen  pueden  hallarse  legítimamente  sujetos  a  un  mayor  control social, producto del ejercicio de  otros  derechos  fundamentales  como  las  libertades  de expresión, opinión e  información.   

No significa lo anterior que el ejercicio de  estas  últimas  pueda  ser  abusivo,  al  punto  de  anular  los derechos de la  personalidad  del  personaje  público,  porque tal ejercicio sería enteramente  contrario  a  la  Constitución  y  al  funcionamiento armónico y ponderado del  sistema  de  derechos,  intereses y bienes jurídicos tutelados. Empero, como lo  ha  reiterado esta Corte, “estas personas, al aceptar  su  situación social, han consentido tácitamente en una cierta restricción de  esos  derechos  (…)  [pues  en  efecto]  su  papel  de  figuras  públicas los  convierte  en  objeto  del interés general, por lo cual es de esperar que tanto  sus  actividades  públicas  como  su  vida  privada  sean  observadas de manera  minuciosa    por    parte    de   la   sociedad”116.   

86. En este orden, se concluye entonces que  los  derechos  a la honra y al buen nombre, como derechos a la vez fundamentales  y  no  absolutos, son los primeros bienes jurídicos que busca preservar el art.  224  num  1º  del  Código  penal.  En  efecto,  excluir  de los ámbitos de la  libertad  de  expresión  y  de  la  de  información  el  dicho que atribuye la  responsabilidad  penal  de  alguien,  al ser un asunto ya resuelto en un proceso  penal,  se  convierte  en una forma intensa y directa de preservar la estima, el  aprecio,  el  reconocimiento  del titular de tales derechos. Más aún cuando se  ha  superado  en franca lid la  afectación,  también  intensa,  del  buen  nombre  y  la  honra que produce un  proceso  en contra, para imponer “la sanción más estigmatizante” que suele  existir  en los ordenes jurídicos de los Estados, con penas que son vistas como  un  severo  “juicio  de  reproche ético”, con “el castigo que la sociedad  reserva    a    los    hechos    más    graves”117.   

La protección definitiva que crea la fuerza  jurídica  otorgada a la providencia absolutoria, con poder de constituirse, por  mandato    del    legislador,    en    una    excepción   a   la   exceptio  veritatis,  prevalece aún sobre  una  verdad  distinta en la que se reconozcan conductas penalmente reprochables.  Esta  lógica  de  la  norma  acusada  supone  que  la  posición  jurídica  de  protección  a  la  honra  y  al  buen  nombre  reposa  en  la absolución de un  funcionario  judicial  con competencia y en la imposibilidad de contradecir esta  decisión,  bajo  ningún  concepto,  ni  siquiera contando con las pruebas para  ello.   

La  anterior  precisión  adquiere  mayor  importancia  si  se tiene en cuenta que de no existir la excepción del art. 224  num   1º  del  Código  Penal  y  por  tanto,  de  poder  hacerse  efectiva  la  exceptio  veritatis  con  la  cual  el  inculpado  de  calumnia  tuviere  permitido probar la veracidad de sus  imputaciones  sobre  la  conducta  punible  de  aquel  mismo  sujeto  juzgado  y  absuelto,  no  habría  una  afectación  de  los  derechos a la honra y al buen  nombre.  Y  no  habría  afectación  porque  efectivamente,  tales  derechos se  esculpen  por  el  titular y si existen pruebas que demuestren un comportamiento  digno  de  punición por parte del Derecho penal, no habría un daño contra una  imagen,  una  reputación,  un  reconocimiento social que él mismo ha destruido  ante los demás miembros de la sociedad con su comportamiento.   

    

* Principio  del non bis in idem, la cosa juzgada y la seguridad jurídica     

87. Tanto los demandantes, como la Fiscalía  y   el  Ministerio  público  (folios  12,  26  y  27;  89  y  90;  162  y  164,  respectivamente)  afirman  que  la disposición acusada supone una preservación  del   principio   del   non  bis  in  idem,  el  cual a su vez se fundamenta en la institución procesal de la  cosa juzgada y en el principio de la seguridad jurídica.   

88.  Aunque  comúnmente  se ha hablado del  principio    del   non   bis   in   idem,  en  sentido  estricto  lo  que  esta  figura  representa,  es  una  posición    jurídica    iusfundamental  que  hace  parte del debido proceso (art. 29 constitucional y art.  8º         del         Código         penal118), junto con los principios  de  legalidad,  del  juez  natural  o  legal,  de favorabilidad y presunción de  inocencia  y  los  derechos a la defensa, a impugnar la sentencia condenatoria y  al  debido  proceso  público sin dilaciones injustificadas, todos los cuales ya  representan  las  señas  de  identidad  del  Estado  constitucional de Derecho.   

En desarrollo de esos postulados, se dijo en  sentencia         C-047        de        2006119:   

“…  corresponde al Estado demostrar la  culpabilidad   del  sindicado,  sin  que,  por  otra  parte,  el  proceso  pueda  prolongarse  indefinidamente  en  el tiempo. El sindicado tiene derecho a que su  situación  jurídica sea resuelta de manera definitiva, como culminación de un  debido  proceso  y  con  plenitud  de  garantías.  Una vez concluido el proceso  (…),  no  cabe,  como  regla  general,  que  el sindicado sea sometido a nuevo  juicio de la misma naturaleza por los mismos hechos”.   

Dicha   prohibición   opera  en  materia  sancionatoria  y  representa  para  la  persona,  con  independencia  de  si fue  condenada            o            absuelta120,   la   aplicación   del  principio  de  cosa  juzgada  “según  la cual los jueces no pueden tramitar y  decidir  procesos  judiciales  con objeto y causa idénticos a los de juicios de  la    misma    índole    previamente    finiquitados   por   otro   funcionario  judicial121”.  Esto  es,  una  garantía  que  evita  el  peligro del llamado  “ensañamiento     punitivo    del    Estado”122.   

89.   En   cuanto  a  su  estructura,  el  non  bis  in  idem y la cosa  juzgada  son  figuras  distintas  pero  complementarias. La primera, se reconoce  como  una  manifestación  negativa del derecho de defensa y del debido proceso,  esto  es, como posición jurídica subjetiva de defensa para el individuo contra  una  doble incriminación por los mismos hechos. La segunda, es una institución  que  no  sólo  dota  de fuerza vinculante a las decisiones judiciales, sino que  también  pone  fin  a  las controversias, arropa de certeza el resultado de los  litigios  o  procesos,  define concretamente las situaciones de derecho, permite  hacer  efectivas  las  decisiones  jurisdiccionales  y  finalmente evita que las  controversias   se   reabran  indefinidamente  con  perjuicio  de  la  seguridad  jurídica   de   las   personas   y   el  orden  social  del  Estado123. Una cosa  juzgada  que  como se ha dicho, cumple con la función negativa de prohibir  a   los   funcionarios   judiciales  “conocer,  tramitar  y  fallar  sobre  lo  resuelto”,   así   como  la  “función  positiva”  de   “dotar  de  seguridad     a     las     relaciones     jurídicas    y    al    ordenamiento  jurídico”124.   

Es   decir  que  ambas,  el  non   bis  in  idem  y  la  cosa  juzgada,  confluyen  en el mismo propósito de crear en el titular de derechos sobre quien  se  ha iniciado un proceso para determinar su responsabilidad penal y en general  sobre  el colectivo social, la confianza en el derecho a que una vez resuelta su  situación  jurídica,  con  la  decisión  de  fondo  que  establezca,  no deba  soportar  nuevamente  otra  actuación judicial de la misma naturaleza y por los  mismos hechos.   

90.  Las  dos  figuras  están  a  su  vez,  estrechamente   vinculadas  al  principio  de  seguridad  jurídica,  y  en  los  términos  de  la sentencia C-004 de 2003, sirven para  “pacificar  los  conflictos  sociales” al poner un  punto  final  a  las  controversias,  reconociendo  una  vez  ejecutoriadas  las  sentencias,   “el  carácter  de  inmutables,  vinculantes  y  definitivas”.   

91.  Pero  del  mismo modo en que se anotó  respecto  de  los derechos a la honra y al buen nombre, tampoco el principio del  non  bis  in idem, ni la cosa  juzgada,  ni  la  seguridad jurídica, son bienes jurídicos absolutos, toda vez  que  pueden entrar en colisión verbigracia con otros intereses recogidos por el  orden  normativo,  como la justicia material o con los derechos constitucionales  de las víctimas.   

Frente  a  la relatividad del principio del  non   bis   in   idem,  se  pronunció  la  Corte  en sentencia C-554 de 2001, cuando atendió la demanda de  inconstitucionalidad  contra la expresión del art. 8º del Código penal según  la   cual  el  citado  principio  admitía  las  excepciones  previstas  en  los  instrumentos  internacionales. Esta ordenación, dijo la Corte, no sólo resulta  consistente  con  “el  postulado  de  la  jurisdicción  universal  que  es de  observancia  imperativa  conforme a lo prescrito en el artículo 9° de la Carta  Política”,  sino  que además sólo de esta manera “las naciones del mundo,  inspiradas  en  la necesidad de alcanzar objetivos de interés universal como la  paz  mundial, la seguridad de toda la humanidad y la conservación de la especie  humana,   cuenten   con   medidas  efectivas”,  cuya  aplicación  demande  la  relativización  de  las  mencionadas  garantías,  sin  menoscabar con ello los  valores fundamentales asociados a la dignidad del ser humano.   

En  sentido  semejante, la citada sentencia  C-004  de 2003, que atendió la demanda de inconstitucionalidad contra alguna de  las  causales previstas para el ejercicio de la acción de revisión125,   dijo  sobre  este  punto  que  :  “…los  derechos  de  las víctimas de los hechos  punibles  y  el  deber  correlativo  del  Estado  de  investigar y sancionar los  delitos  a  fin de realizar la justicia y lograr un orden justo (CP Preámbulo y  arts  2°  y  229)  son  obviamente  los  valores  constitucionales  que  pueden  claramente   colisionar  con  el  non  bis  in  ídem,  y que pueden entonces autorizar, o incluso, exigir una  limitación    de   esa   garantía   constitucional   del   procesado”.    

92.  Ahora  bien,  admitir  volver  a lo ya  juzgado  y  establecido  en  decisión  de  fondo,  crea  una tensión entre dos  principios  constitucionales  igualmente  importantes: el principio de seguridad  jurídica, y, el principio de justicia material.   

Así lo dijo esta Corporación, en sentencia  C-014   de   2004   que  resolvía  la  inconstitucionalidad  formulada  contra  disposiciones  del  Código  único   disciplinario  en  las  que  se  establecía  la  improcedencia  de  la  revocatoria  directa  de  los  fallos  disciplinarios absolutorios: La seguridad  jurídica   a   través   de   la   aplicación   del   principio   non  bis  in  ídem  y  del derecho que de  allí  se genera para el sancionado, a que se “mantenga y perdure en el tiempo  la  decisión  definitiva  proferida  y a que ello sea así como un mecanismo de  promoción  de  la  convivencia  pacífica”.  “Y  el  principio  de justicia  material  lo  hace  bajo  la  forma del deber que tiene el Estado de promover la  vigencia  de  un orden justo (…) [pues al] Estado también le incumbe el deber  de   investigar   y  sancionar  las  infracciones  de  los  deberes  funcionales  imputables  a  sus  servidores pues para ello ha radicado el poder disciplinario  preferente   en  el  Ministerio  Público  y  ha  establecido  la  jurisdicción  disciplinaria”.   

Dicha  tensión  no  puede  sin embargo ser  resuelta  otorgándole,  como  se  ha hecho desde la tradición del Code   civile   de  Napoleón,  carácter  absoluto  a  la  seguridad  jurídica,  a  la  cosa  juzgada  y  al non    bis    in    idem,   porque:    

“la imposibilidad absoluta de remover del  mundo  jurídico  un  fallo  disciplinario,  conduciría  en muchos supuestos al  sacrificio  de  la  justicia  material.   Piénsese,  por  ejemplo,  en  la  imposibilidad  de revocar un fallo sancionatorio que se sabe, a buen seguro, fue  proferido  con  manifiesto  desconocimiento  de  la  Constitución.   Y  el  segundo,   porque   en   aras   de  la  promoción  de  un  orden  justo,  a  la  administración  no le está dado desconocer el efecto vinculante de sus propios  fallos  disciplinarios  pues ello desconocería el principio de ejecutoriedad de  los  actos administrativos y vulneraría el principio de seguridad jurídica”.   

93. Ahora bien, los precedentes que aquí se  citan,  en  todos los casos han entrado a valorar figuras jurídicas que directa  y  derechamente  facultan a determinados sujetos, para reclamar la reapertura de  un  proceso,  o la revisión del mismo, o la revocatoria directa de la decisión  con  que se ha concluido un proceso sancionador. Actos con los que efectivamente  se  pone  en  duda  la  estabilidad del Derecho concretado por la declaración o  restitución  de  una  providencia y se admite que pueda volver a iniciarse otro  proceso.   

94.  La  pregunta que la Sala se formula en  este  punto  es  si, efectivamente, la inadmisibilidad de pruebas para demostrar  la  veracidad  de  unas imputaciones sobre conducta punible que ya fue juzgada y  desestimada  en  un proceso penal mediante decisión de fondo, con las cuales el  presunto  calumniador pretendiera excluir su responsabilidad penal, ¿constituye  una   medida   con   la  cual  se  salvaguarda  el  principio  del  non   bis   in   idem  y  los  principios  procesales  y  objetivos anejos (cosa juzgada, seguridad jurídica, confianza en  el Derecho)?   

La Corte constitucional responde en un doble  sentido. Uno negativo y otro positivo.   

Desde  el  punto  de vista formal, no puede  considerarse    el   principio   del   non   bis   in  idem como un bien jurídico protegido por el art. 224,  num  1º  del  Código  Penal,  pues  esta prohibición no refuerza la posición  jurídica  que  se  deriva  de  tal bien para un sujeto que ha sido juzgado y absuelto. O, visto de otro modo,  porque  de  no  existir  tal precepto, esto es, de poder presentar las referidas  pruebas  en  el  proceso  por  calumnia,  no  supondría ello, en principio, que  directamente  deba  reabrirse  el  proceso penal contra el individuo exonerado y  sobre  quien  ha  recaído la imputación del hecho típico. Para que tal efecto  se  produjera, sería necesario que el juez que conoce la calumnia, por causa de  valorar  las  pruebas  sobre  la  veracidad  del dicho del presunto calumniador,  quedara  habilitado  para reabrir el asunto ya resuelto, conocerlo, tramitarlo y  juzgarlo de nuevo, lo cual no ocurre.   

El juez de la calumnia sólo valoraría las  pruebas  con  el fin de establecer si se incurrió en la conducta delictiva bajo  estudio,  es  decir en la imputación falsa  de  un  hecho  típico,  pruebas  que  por  lo demás, pueden o no  convencerlo  de  ello.  Mas  en  el  caso  de  que  sirvieran para establecer la  veracidad  de la imputación o sea la ausencia de calumnia, el reconocimiento de  tales   medios   probatorios   únicamente   produciría  la  exclusión  de  la  responsabilidad  penal  por  falta  de  tipicidad, en tanto las imputaciones del  presunto  calumniador  no  fueran  falsas sino verdaderas. No hay con ello nueva  incriminación  ni nuevo juzgamiento bajo el mismo juicio por los mismos hechos.   

La  actuación  para  reclamar  ante  las  autoridades  correspondientes desplegar lo que es de su competencia, sólo iría  hasta  allí.  Lo  demás  ya es fruto del funcionamiento de otras instituciones  jurídicas,  es  decir, del ejercicio de las funciones de tales autoridades, con  los  márgenes  de  discrecionalidad  que les corresponden (arts. 142 y 111 CPP)  pero  no  efecto  propio,  directo,  claro  de la aplicación de la exceptio   veritatis.   Sólo  cuando  el  Fiscal,   o   el  Ministerio  público,  el  defensor  y  demás  intervinientes  legalmente  reconocidos  (art.  193  CPP),  encontraren  mérito  para incoar la  acción  de  revisión  y esta se iniciara y prosperara porque así lo encuentra  la  jurisdicción  penal en el marco de sus facultades y funciones, sólo allí,  se  cumplirían  las  condiciones  para restringir el principio del non  bis  in  idem,  de  la  cosa  juzgada  y  la seguridad jurídica.   

Es decir que como se observó en el apartado  anterior  sobre  el  buen nombre y la honra, lo que jurídicamente se crea en el  art.  224  num 1º del Código penal es una protección intensa de la integridad  moral  del  sujeto  favorecido  con  una  providencia absolutoria, que impide de  pleno  derecho  a  otro  expresarse  e  informar  de modo contrario a lo en ella  resuelto.   

Sin   embargo,   no   puede   la   Corte  constitucional  negar  que,  desde  el  punto de vista material, pragmático, se  protege  la  cosa  juzgada  y  la  seguridad jurídica cuando la norma estudiada  impone  una  verdad  judicial sobre cualquier otra posible y cercena la libertad  de  información  en  el  decir  y  el  expresar  lo contrario a lo dicho en tal  decisión  absolutoria. Es decir que con ella se asegura que no pueda volverse a  debatir  en  ningún  contexto,  menos judicialmente, sobre la punibilidad de un  sujeto exonerado en un proceso.   

La superioridad con que en el precepto acusado  se  reconoce  la  decisión  judicial  absolutoria  y su verdad jurídica, tiene  entonces  una vis expansiva de  ordenación,  no  sólo  sobre  la  administración  de  justicia para impedirle  prima   facie   un   nuevo  juzgamiento  en  proceso  similar  u  otro  cualquiera,  sino  también sobre la  colectividad.  En  este  sentido,  opera  como  prohibición  por la cual, a los  efectos  de  preservar la coherencia del orden jurídico, los alcances generales  de  la  cosa  juzgada y la seguridad jurídica, excluye del debate democrático,  del  libre  ejercicio  de  las  profesiones  y  oficios de la comunicación y su  libertad  de  investigación e información, la discusión, la acreditación, el  reconocimiento  de  una   responsabilidad penal sobre unos hechos, sobre el  daño  ocasionado  a  unos  bienes  jurídicos  o a la vida, integridad, honra y  bienes  de  unas  víctimas,  del  sujeto  exonerado en la providencia judicial.   

    

* ¿Presunción   de   inocencia  o  derecho  a  ser  reconocido  como  inocente?     

95.  Afirma  el Ministerio público (folios  161  y  162)  que  en  la  disposición  bajo estudio, el legislador también ha  velado por proteger la presunción de inocencia.   

96.  Este  derecho es integrante del debido  proceso  descrito  en  el  art.  29 constitucional y en tratados internacionales  sobre  derechos  humanos  ratificados  por el Estado colombiano, que integran el  bloque  de constitucionalidad. Así, aparece previsto en el Art. 14, Num. 2, del  Pacto  Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en donde se establece que  “[t]oda persona acusada de un delito tiene derecho a  que  se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la  ley”;  y  en  el  Art.  8, Num. 2, de la Convención  Americana     sobre     Derechos    Humanos    preceptúa    que    “[t]oda  persona  inculpada  de  delito  tiene  derecho  a  que se  presuma    su    inocencia    mientras    no   se   establezca   legalmente   su  culpabilidad”.   

Sobre  este  tema  el  Comité  de Derechos  Humanos  de las Naciones Unidas ha señalado que, “En  virtud  de  la  presunción  de  inocencia, la carga de la prueba recae sobre la  acusación   y el acusado tiene el beneficio de la duda. No puede suponerse  a  nadie  culpable  a  menos  que se haya demostrado la acusación fuera de toda  duda  razonable.  Además,  la presunción de inocencia implica el derecho a ser  tratado  de  conformidad  con  este  principio. Por tanto, todas las autoridades  públicas   tienen   la   obligación   de  no  prejuzgar  el  resultado  de  un  proceso”126.   

97.  Salvo  entonces  que el interesado, el  querellante  o  el  Estado  prueben  lo  contrario y desvirtúen la presunción,  salvo  que  esta  conclusión  quede  plasmada  por  el  juez  natural  mediante  sentencia  condenatoria,  el derecho a ser considerado inocente se debe respetar  de            manera           irrestricta127.   

Tal respeto se da, por ejemplo en la sentencia  C-626  del  21  de  noviembre  de 1996, al declarar inexequible una disposición  de   una  ley  que  determina  el  régimen aplicable a las contravenciones  especiales,  en  la que se establecía una responsabilidad penal objetiva por el  ofrecimiento   de   bienes   muebles   usados,   “cuya  procedencia  no  esté  justificada” (art .9º  de la Ley 228 de 1995).    

En   ese   asunto  se  consideró  que  tal  disposición   vulneraba  el  principio  constitucional  de  la  presunción  de  inocencia, por cuanto:   

“Del  artículo  29  de la Constitución  resulta  que ni el legislador ni los jueces    pueden presumir la  culpabilidad de nadie.   

Es   postulado   cardinal   de   nuestro  ordenamiento,  respecto  del  cual el Constituyente no consagró excepciones, el  de  que  toda  persona  se  presume  inocente  mientras  no  se  le demuestre lo  contrario  en  el curso de un debido proceso, ante tribunal competente, conforme  a  las  reglas  preexistentes al acto que se le imputa, y con la plena garantía  de su defensa.   

Cuando  el  legislador establece los tipos  penales,  señala,  en abstracto, conductas que, dentro de la política criminal  del  Estado  y  previa  evaluación  en  torno  a  las  necesidades  de justicia  imperantes  en  el  seno  de la sociedad, merecen castigo, según el criterio de  aquél.   

Para  que,  en  el  caso  concreto  de una  persona,   puedan   ser   aplicadas  las  sanciones  previstas  en  la  ley,  es  indispensable,  de conformidad con las garantías constitucionales aludidas, que  se  configure  y  establezca  con certeza, por la competente autoridad judicial,  que  el  procesado  es  responsable  por  el  hecho punible que ha dado lugar al  juicio.   

En  nuestro  sistema  jurídico,  ha  sido  proscrita,  entonces,  la  responsabilidad  objetiva,  de lo cual resulta que el  legislador  no puede asumir, desde el momento en que consagra el tipo penal, que  la  sola circunstancia de haber incurrido un individuo en la conducta tipificada  apareja  la  necesaria  consecuencia  de su responsabilidad y de la consiguiente  sanción  penal.  Esta, al tenor del artículo 29 de la Carta, únicamente puede  proceder   del   presupuesto   de   que  al  procesado  “se  le  haya  declarado  judicialmente  culpable”.   

98. Ahora bien, es del caso precisar que la  figura  de la presunción de inocencia cobra sentido en el marco de un proceso y  como  parte  del  derecho de defensa que protege al inculpado. Y no obstante las  diferentes  medidas  adoptadas  en  defensa  de  ciertos  bienes  jurídicos  de  interés  público  que  pudieran  afectarla  (medidas  cautelares,  detenciones  preventivas,  embargos,  entre  otras), así debe ser considerado a lo largo del  juicio,  hasta que haya sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción,  o en su caso, la confirme.   

Pero  cuando  el  proceso  ha concluido con  decisión  de  fondo que declara la inocencia del sujeto por falta de tipicidad,  de  antijuridicidad,  de imputabilidad o de culpabilidad, la posición jurídica  de  presunción  queda  superada  y  se  confirma  la  situación  jurídica  de  inocencia  frente  al  hecho, esto es, el derecho a ser reconocido como ajeno al  delito.   

99.  De  este  modo,  la  presunción  de  inocencia,  con  la providencia de absolución en firme, ratifica los derechos a  la  honra  y  al buen nombre y permite que el individuo favorecido con ella, sea  definitivamente  considerado  inocente.  Es  decir,  la presunción de inocencia  como  garantía  del  procesado,  no  es  en  sentido estricto un bien jurídico  autónomo  protegido  por  el  art.  224  num 1º del Código Penal. Lo que este  numeral  establece  es  la  protección  del  derecho  a  ser  considerado  como  inocente,  a  ser  respetado  y  valorado socialmente como tal, por virtud de la  decisión  judicial  que lo absolvió y confirmó su buen nombre y prestigio, su  honra y dignidad ante los demás.   

Dicho   reconocimiento   bien   se  puede  materializar  en  el  llamado “derecho al olvido”, figura a la que apenas se  ha    referido    la   jurisprudencia   colombiana128,  pero  que  en el Derecho  comparado  europeo puede verse reflejada en las medidas con que se han protegido  los   derechos  al  buen  nombre,  a  la  honra  y  a  la  intimidad129. Posición  jurídica  fundada  en  este  caso  por  la decisión judicial que exonera y que  produce,  por  el  mandato  del precepto bajo estudio, un efecto inhibidor sobre  los  individuos,  para  no  poder  expresar  o  ventilar  ante  el juez, ante la  opinión   pública,  ante  los  demás,  imputación  ninguna  sobre  lo  allí  resuelto.   

    

* Conclusiones    sobre   los   bienes  jurídicos protegidos por la disposición     

100.  Se  concluye  entonces  que  de  la  totalidad  de  bienes jurídicos alegados como objeto  de  protección  por  el  numeral  1º  del  art. 224 del Código Penal, lo son,  por  una  parte,  los  derechos  a  la  honra y al buen nombre, por virtud de la  decisión  judicial  absolutoria  que  confirma  la  inocencia de un determinado  sujeto.  Y  también son  bienes      jurídicos      protegidos  materialmente, los principios de la  cosa  juzgada  y  de  la seguridad jurídica,  porque  con el precepto acusado  se    excluye    toda  opción   de   volver   a   analizar   la   responsabilidad   penal   de  ese  individuo  que  ya  ha  sido  exonerado por autoridad  competente.   

2.c.4.b.   Los   bienes   jurídicos  en  tensión   

101.  Como  ya  se  ha  dicho, frente a los  derechos  y  bienes  jurídicos  protegidos  por  la  disposición  acusada, los  demandantes  y  algunos  intervinientes señalan otros como bienes jurídicos en  tensión  o  frente a los cuales lo previsto en el art. 224, num 1º del Código  Penal  ha  generado  afectación  o  límites.  Son ellos, el debido proceso del  inculpado  de  calumnia  así como las libertades de expresión e información y  la prohibición de la censura previa.   

    

* El  debido  proceso,  el  derecho  de  defensa y de contradicción del inculpado por  calumnia: derecho de aportar pruebas     

102. Los demandantes, algunos intervinientes  y  el  Ministerio  público (folios 4, 22 y 36, 99 y 154 y 164 respectivamente),  afirman  que  uno  de los bienes jurídicos afectados por la medida adoptada por  el  Legislador  a  través  del  art.  224, numeral 1º del Código penal, es el  debido  proceso del inculpado, en lo que tiene que ver con el derecho de defensa  del  presunto  calumniador,  para aportar pruebas con las que pudiere exonerarse  del delito que se le imputa.   

En  efecto,  el  impedimento  creado por la  disposición  jurídica bajo análisis, genera para el inculpado de calumnia una  restricción  importante  en  cuanto  a  su derecho de defensa y contradicción,  pues  le impide acreditar al juez que los hechos típicos imputados a alguien no  son  falsos. Dicho de otro modo, le impide demostrar la ausencia de tipicidad de  la conducta.   

103.   De   conformidad   con  el  art.  29  constitucional,   el  debido  proceso  está  constituido  por  el  in  dubio  pro  reo,  la  asistencia de un  abogado,  el  debido  proceso  público  y  sin  dilaciones  injustificadas,  la  presentación  de  pruebas,  el derecho a controvertir las que se alleguen en su  contra,  a  impugnar  la sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces por  el mismo hecho.   

Quiere decir lo anterior que la presentación  de  las  pruebas  para  demostrar  su  inocencia  hacen  parte  de los elementos  iusfundamentales   de  tal  derecho  y  su  restricción  afecta derechamente el contenido propio del mismo.   

De allí por qué en el art. 8º del Código  de  procedimiento  penal  (ley  906  de 2004) se hayan establecido dentro de los  principios   rectores  y  garantías  procesales  el  de  la  “defensa”  del  imputado, el cual tendrá derecho a:   

“ARTÍCULO 8o. (…)  

e)  Ser oído, asistido y representado por  un abogado de confianza o nombrado por el Estado; (…)   

i)  Disponer  de  tiempo  razonable y de  medios  adecuados  para  la  preparación  de  la defensa. De manera excepcional  podrá  solicitar  las  prórrogas debidamente justificadas y necesarias para la  celebración de las audiencias a las que deba comparecer;   

j)  Solicitar,  conocer y controvertir las  pruebas;   

k)   Tener  un  juicio  público,  oral,  contradictorio,  concentrado,  imparcial,  con inmediación de las pruebas y sin  dilaciones  injustificadas,  en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o  por  conducto  de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y  a  obtener  la  comparecencia,  de  ser necesario aun por medios coercitivos, de  testigos  o  peritos  que  puedan  arrojar  luz  sobre  los  hechos  objeto  del  debate;   

Y con los condicionamientos establecidos en  la sentencia C-1260 de 2005:   

l) Renunciar a los derechos contemplados en  los  literales  b)  y  k) siempre y cuando se trate de una manifestación libre,  consciente,  voluntaria  y  debidamente  informada.  En estos eventos requerirá  siempre el asesoramiento de su abogado defensor”.   

104.   Sobre   la   importancia   de   la  presentación  o petición de pruebas como manifestación del derecho de defensa  y   del   debido   proceso,   dijo   la   Corte  en  sentencia        C-038       de       1996130:   

“No  cabe  duda  de  que  el  régimen  probatorio  (práctica,  valoración  y  apreciación  de  las  pruebas,  medios  probatorios,  requisitos  sustanciales  y procesales aplicables a la aportación  de  las  pruebas  etc.),  en  general, se libra a la voluntad del Legislador. No  obstante,  el  sistema  que  se  establezca no puede desconocer la garantía del  debido  proceso  y  el  respeto y protección de los restantes bienes y derechos  constitucionales”.   

“(…) Una pretensión pública subjetiva  que  integra  el  derecho  al  debido  proceso  es  la  de  presentar  pruebas y  controvertir  las  que  se  alleguen en contra (C.P. art., 29). A este respecto,  las  limitaciones legales relativas a la conducencia o admisibilidad de un medio  específico   de   prueba,   sólo  resultan  admisibles  si  persiguen  un  fin  constitucional   y   las   restricciones   que   entrañan   son   razonables  y  proporcionadas  en  relación  con  el mismo y las consecuencias que de éste se  derivan”.   

“(…)   La   finalidad   de   la  ley  -neutralizar  un  medio  probatorio  con  el fin de precaver eventuales condenas  judiciales  en los procesos laborales-, viola la Constitución. La finalidad del  Estado  es  la  de proteger y garantizar los derechos de las personas (C.P. art.  2)  y  ello no se logra ocultando la verdad que puede judicialmente establecerse  mediante  el  acceso  a  sus  archivos.  El  Estado y sus agentes, deben velar y  defender  los  bienes  e  intereses  del  Estado.  Para ello, sin embargo, no es  necesario  obstaculizar  la  correcta  administración de justicia – que, por el  contrario,  debe  ser  secundada en su tarea -, privándola por ministerio de la  ley  de  elementos  probatorios que pueden ser útiles y relevantes a la hora de  aplicar el derecho”.   

En  el  mismo  sentido,  se dijo en sentencia  T-171  de  2006,  que   “el  derecho  a  la  prueba constituye uno de los  principales  ingredientes  del debido proceso, así como del derecho al acceso a  la  administración  de justicia y el más importante vehículo para alcanzar la  verdad en una investigación judicial”.   

Por  ello es que la doctrina ha señalado que  la  exposición  del  caso  del inculpado, su acreditación mediante las pruebas  que  solicita  o  que reclama,  “sirve no sólo al interés individual de  éste,  sino  también  al  hallazgo de la verdad”131.   

105.  Sin  embargo, existen circunstancias en  las  cuales  el  legislador,  también  el  juez  autorizado  por aquél, pueden  excluir  algunas  pruebas  del  debate  procesal  por encontrar que con ellas se  vulneran otros derechos llamados a ser preservados.   

Así  lo  apreció la Corte en la sentencia  C-392  de 2000, cuando al evaluar una disposición que excluía valor probatorio  a  los  informes  de  la  Policía  Judicial  y  las versiones suministradas por  informantes,  encontró que tal limitación era legítima porque hacía parte de  las prerrogativas del legislador.   

“En el presente caso la finalidad buscada  por  el  legislador  es  legítima, pues tiene su fundamento en el art. 29 de la  Constitución  que consagra la presunción de inocencia, la cual solamente puede  ser  destruida  cuando se incorporan legal y regularmente al proceso pruebas que  el sindicado esta en la posibilidad de controvertir.   

(…)  

El  legislador  ha  descartado  el  valor  probatorio  de  dichos  informes  sobre la base de conveniencias políticas, que  él  libremente  ha  apreciado, como podrían ser la unilateralidad de éstos, y  la  de  evitar que los funcionarios que deban juzgar se atengan exclusivamente a  éstos  y  no  produzcan otras pruebas en el proceso, en aras de la búsqueda de  la  verdad real, con desconocimiento de los derechos de los sindicados. Por ello  la   Corte,  en  ejercicio  del  control  constitucional,  no  se  encuentra  en  condiciones   de   cuestionar   dichas  consideraciones  políticas,  pues  ello  corresponde  a  la  competencia y libertad del legislador para diseñar la norma  jurídica procesal”.      

Esta        hipótesis,  aquella  según la  cual  se  establece  desde la ley una  limitación al derecho de defensa representada en la  exclusión  de la prueba  de  determinados  asuntos  de interés en el proceso,  no    es    por   lo   demás   extraña  en  el  Derecho  comparado.  Así lo  observa Taruffo:    

“… en los  sistemas  procesales  modernos existen reglas que tienen por objeto racionalizar  el    juicio    sobre   los   hechos   (…).    Algunas    de   estas   reglas  prohíben   el  uso  de  tipos  específicos  de  medios  de  prueba  o  impiden  la  prueba  de  algunos  hechos  (…).  En  todo  caso,  estas  normas  no  impiden  la  búsqueda  de  la  verdad:  regulan las  formas  en  que se pueden probar los hechos y abarcan  sólo  áreas  limitadas  del  dominio de la prueba y de la decisión sobre los  hechos”132.   

106.   Visto  desde  otro  ángulo,  la excepción a la exceptio    veritatis   y  por  tanto  la  restricción que en  materia    probatoria   se   crea,   es    una   suerte   de   “privilegio  probatorio”,  constituido  por reglas o principios  que  atribuyen  a personas específicas, entre otras,  “(…)  el derecho a excluir la posibilidad  de  obtener  información vinculada con una causa. En  general,  las  justificaciones  que  subyacen  a  estas normas son extrínsecas  al proceso, aunque puedan  afectar  el funcionamiento y los resultados de los procesos judiciales e influir  en    ellos,    simplemente    porque    impiden    el   descubrimiento   y   la  presentación       de       las       pruebas  relevantes”133.   

107.  Es  cierto,  entonces,  que  con  lo  previsto  en  el  art.  224,  numeral  1º  del  Código  Penal el Legislador ha  dispuesto  una limitación al derecho de defensa y contradicción, al restringir  plenamente  la  prueba  de  la veracidad de la imputación por conducta típica,  como  forma  de proteger la integridad moral de quien ha sido favorecido por una  decisión  judicial  de  fondo que lo exonera de responsabilidad penal sobre tal  hecho.  Nótese,  por  lo  demás,  que a diferencia de lo que dice Taruffo y la  propia  Corte  constitucional  colombiana, en el asunto bajo estudio se trata de  una  limitación  total  que  no  supone  la  admisión  de  unas  pruebas  y la  exclusión   de   otras,   sino,   simplemente,  la  imposibilidad  absoluta  de  aportarlas.   

    

* La  libertad  de  expresión,  un bien jurídico preferente     

108.  Como  lo  observan  los demandantes y  algunos  intervinientes, la excepción a la eximente de responsabilidad del art.  224,  num  1º  del  Código  Penal,  supone una afectación a las libertades de  expresión  e  información.  Es  decir  que  ella  hace  parte  de  los  bienes  jurídicos objeto de limitación.   

109. En efecto, para la Corte, es claro que  la  disposición  acusada impone limitaciones a la libertad de expresión en sus  distintas  variantes,  pues  como se dijo en sentencia C-489 de 2002, tal es, en  términos  generales,  el  resultado  que  producen  los  delitos  de  injuria y  calumnia   y   las   figuras   que   de   ellos   se   desprenden   sobre  tales  libertades.   

No  es en este sentido gratuito que dentro el  Informe  de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la libertad de  expresión  de 2008, sean precisamente la aplicación de los delitos de injuria,  calumnia  y en los casos extremos de difamación, los que de modo más frecuente  aparecen  como  formas  en  que los Estados miembros134  coartan  el  ejercicio de  dicha     libertad     por     parte    de    periodistas,    comunicadores    e  investigadores135.   

La  previsión  contemplada  en el art. 224  num.  1º  del  Código  penal, se presenta en efecto como una afectación sobre  las  libertades  del  art.  20  constitucional,  pues  en ella, se sabe ya, para  proteger  la  integridad  moral  de  los individuos consolidada por la fuerza de  cosa  juzgada  que  posee  una  sentencia  absolutoria  (o sus equivalentes), se  impide  expresar, difundir, informar sobre la ocurrencia del hecho punible allí  juzgado,  aún  pudiendo demostrarlo. Con ello se crea un efecto inhibidor mucho  más  radical  sobre las libertades, pues supone para quien pretenda ejercerlas,  una  amenaza  de  incurrir  inequívocamente en el delito, al no poder probar la  veracidad  de  las  imputaciones,  al  no  poder  servirse  de  la  exceptio veritatis.   

Es   innecesario   entrar   en   detalles  pormenorizados  sobre  las  diferentes  manifestaciones que posee la libertad de  expresión   como  libertad  genérica  y  las  distintas  restricciones  a  las  posiciones   jurídicas   de   libertad   que   se  contemplan  en  el  art.  20  constitucional,  que  son  producidas por el art. 224 num 1º del Código penal.  Porque  en  todo caso, es claro que la sanción penal con los delitos de injuria  y   calumnia,   y  la  imposibilidad  de  probar  la  verdad  para  librarse  de  responsabilidad,  generan  una disminución de los ámbitos de libertad de quien  pretende  expresarse  sobre  la ocurrencia de unos hechos y sus consecuencias, o  difundir  dicha  información  a través de cualquier medio, incluida la prensa,  la  televisión,  la imprenta. Se genera una limitación sobre las libertades de  expresión  stricto sensu, de  información y de prensa.   

Debe  aclararse,  en  todo  caso,  que  la  injerencia   sobre   la   libertad   de   opinión,  otra  de  sus  específicas  configuraciones,  la  más libérrima de las facultades reconocidas al sujeto de  derechos  en  el  art. 20 de la Constitución, no hace parte en principio de los  bienes  en  tensión,  pues  la  opinión, salvo que se ejerza con un propósito  explícito   y   efectivo   de   ofender   y   causar   un   daño   real  sobre  alguien136  o  que  suponga  la  inclusión  de discursos no protegidos por la  libertad,  como  la  propaganda  de  la  guerra  y  la  apología  del  odio que  constituya    incitación    a    la    violencia137,  la incitación directa y  pública            al           genocidio138    y   la   pornografía  infantil139, es y debe muy libre.   

Porque,   se   reitera,   en   un  Estado  democrático  y  pluralista,  fundado  entre otros, en la dignidad de la persona  humana,  teniendo en cuenta que la opinión se trata de un punto de vista, de un  criterio,  una  percepción  de  la  realidad  derivada  del  ejercicio de otras  libertades  fundamentales  como  las  de pensamiento, conciencia y cultos, tiene  que    ser   respetada   y  protegida  ampliamente,  aún  cuando  contenga  expresiones  consideradas  ingratas,  ofensivas o perturbadoras para el Estado o  para  las  personas  y la población. Más aún cuando se trata de los discursos  especialmente  protegidos,  esto  es, cuando la opinión versa sobre el discurso  político   y   asuntos   de   interés   público140,    sobre   funcionarios  públicos    en   ejercicio   de   sus   funciones141, sobre candidatos a ocupar  cargos  públicos,  así  como  aquellos que expresan elementos esenciales de la  identidad       o      dignidad      personales142.   

Es  decir  que,  distinto de la afirmación  sobre  hechos  que  se  presentan  a  través  del  ejercicio  de la libertad de  información  o  prensa,  llamados  a tener respaldo en la realidad, cumplir con  los  requisitos  constitucionales  de  la  veracidad  e  imparcialidad  o con la  responsabilidad  social  en  el caso de los medios, la opinión en cambio es una  idea,  un  parecer  o  forma  de  ver  el  mundo,  que  de  hallarse  injusta  o  impertinente,  debe combatirse con otras opiniones o pareceres, no con sanciones  de    ninguna    índole,   menos   aún   penales143.   

En la medida en que el artículo 224 num 1º  del  Código  penal establece que no podrá exhibir prueba sobre la veracidad de  las  imputaciones  cuando  se  traten  de cualquier conducta punible que hubiere  sido  objeto  de decisión judicial de fondo que exonera o absuelve, sólo puede  hacerse  referencia  a  la  expresión  o  información de hechos que el Derecho  reconoce  como  punibles.  No a la formulación de opiniones sobre esos hechos y  la  forma  como  fueron  resueltos  en el proceso; no a la apreciación sobre lo  errado  de  la interpretación del juez de las pruebas o indicios, no al parecer  sobre  otros hechos de los cuales se podría derivar la responsabilidad penal de  un  individuo  librado  de  ella  por un juez penal144.   No,  en  fin,  a  esas  múltiples  figuras  con  que  un  sujeto comunica o exterioriza la forma en que  discurre  sobre  razones,  probabilidades o conjeturas, referentes a la verdad o  certeza  de  algo  y que pueden suponer el invento, la inferencia, la conjetura,  la  aplicación  de  la  lógica  o  también  de  la  fe, el juego, la risa, el  delirio.   

110. Ahora bien, sobre las características  de  estas libertades del art. 20 constitucional como bienes jurídicos afectados  por  la  norma  jurídica  que  se  acusa,  hay que decir que se reconocen en el  Estado  constitucional,  como esenciales para el funcionamiento de la democracia  y  del  Estado  de  Derecho  y la configuración objetiva y subjetiva del Estado  social, pluralista, democrático, descentralizado y autónomo.   

O sea, que con las libertades de expresar y  difundir  el  pensamiento,  de informar y recibir información, no sólo se crea  una  opinión  pública  de  lo público y de lo político, sino que también se  abren  los  espacios  para  la  difusión  y discusión del conocimiento, de los  estudios  y  resultados que arroja la investigación y el desarrollo del trabajo  científico,  con  los  cuales  se  completa  el  ejercicio  de  otros  derechos  constitucionales.   

Se hace referencia, entre otros posibles, a  éstos:  la  libertad  fundamental  de investigación (art. 27 CP); el derecho a  difundir  las  ideas  y  programas  de  los partidos, movimientos y agrupaciones  políticas  creados  (art.  40,  num  3º CP); el derecho de las universidades a  contar  en  el  apoyo  y  estímulos  del Estado para desarrollar investigación  científica  (art.  69,  inc  3º  CP),  el  derecho de todos los colombianos en  igualdad  de  oportunidades  de  acceso  a  la cultura (art. 70, inc 1º CP), el  derecho  a  la  investigación,  ciencia,  desarrollo y difusión de los valores  culturales  de  la  Nación (art. 70, inc 2º  CP); también la libertad de  la  búsqueda del conocimiento y el derecho al incentivo y fomento creado por el  Estado,  para  su  efectivo  ejercicio (art. 71 CP); y el derecho de protección  para  la  actividad  periodística,  a  fin  de   garantizar  su libertad e  independencia    profesional    (art.    73    CP)145.   

Derechos  y  libertades  todos, de distinta  textura  y  naturaleza, pero que en conjunto crean la diversidad y multiplicidad  de  opiniones, ideas, conocimiento, que hacen a un verdadero Estado democrático  y pluralista.   

Con ello se explica por qué las libertades  de   expresión,   información,   opinión  y  difusión  del  pensamiento,  se  convierten  en  herramientas  básicas  dentro del orden constitucional y de los  derechos  fundamentales,  en  tanto  su  ejercicio garantiza las condiciones del  debate  abierto  de  la  democracia política, científica, cultural, económica  colombianas  (art.  2º CP). Bajo esta misma perspectiva es que se comprende por  qué   la   jurisprudencia   las  ha  considerado  como  derechos  de  carácter  preferente146.  Es  decir,  derechos  de  libertad  que, en caso de conflicto con  otros  derechos  e  intereses  constitucionales,  se  prefieren  a éstos y, por  tanto,  técnicamente  se ubican en un nivel superior dentro de la Constitución  misma,  dada  “su  importancia  para  la  vida  democrática  y  para el libre  intercambio           de           ideas”147.   

En este sentido se expresó en la sentencia  C-010              de              2000148:   

“3-  La  libertad de expresión ocupa un  lugar  preferente  en  el  ordenamiento  constitucional colombiano, no sólo por  cuanto  juega  un papel esencial en el desarrollo de la autonomía y libertad de  las  personas  (CP art. 16) y en el desarrollo del conocimiento y la cultura (CP  art.  71)  sino, además, porque constituye un elemento estructural básico para  la  existencia  de  una  verdadera democracia participativa (CP arts. 1º, 3º y  40).  Por  ello,  en  numerosas  decisiones,  esta  Corporación ha destacado la  importancia   y   trascendencia  de  esta  libertad149,  que protege no sólo la  facultad  de  difundir y expresar opiniones e ideas, o libertad de expresión en  sentido   estricto,   sino   también   la  posibilidad  de  buscar,  recibir  y  difundir   informaciones  de toda índole, o derecho y libertad de informar  y             ser            informado”150   

Por  su  parte  en  la  sentencia  T-679 de  2005151,   siguiendo   la   doctrina   sentada   por  la  Corte152, que a su  vez  se  establece  conforme  la  línea  argumentativa  concebida  por la Corte  Interamericana  de  Derechos  Humanos  sobre los alcances del artículo 13 de la  Convención  Interamericana  de  Derechos  Humanos,  relativo  a  la libertad de  expresión, se afirmó:   

“(1)  La  libertad de expresión goza de  una  especial  protección  en el ordenamiento constitucional colombiano, ya sea  bajo  el aspecto de la libertad de información o bajo el aspecto de la libertad  de  opinión,  pues  ambos  aspectos  se  conectan  con  el  papel  nuclear  que  desempeña la libertad de expresión en la vida social.   

(2) Cualquier restricción que se pretenda  hacer  al  derecho a la libertad de expresión debe estar justificada y motivada  por  la  aspiración  de  alcanzar  fines compatibles con la democracia y con el  respeto por la dignidad humana.   

(3)  Las  restricciones  al  derecho  a la  libertad  de  expresión  no  pueden  ser  distintas  a  las  establecidas en el  artículo  20  de  la  Constitución  colombiana  y  a  las  consagradas  por el  artículo     13     de    la    Convención    Interamericana    de    Derechos  Humanos”.   

Conforme    la   sentencia   T-391   de  2007153,  también  se  pueden  destacar  como  consecuencias derivadas del  carácter    preferente    de    la   libertad   de   expresión,   tres  presunciones  que  la  protegen: (i)  presunción  de  cobertura  de  una expresión por el ámbito de protección del  derecho  constitucional;  (ii)  presunción  de  primacía  de  la  libertad  de  expresión  frente  a  otros  derechos, valores y principios constitucionales en  casos   de   conflicto;   y   (iii)  sospecha  de  inconstitucionalidad  de  las  limitaciones  sobre  la  libertad  de  expresión y aplicación de un control de  constitucionalidad estricto.   

A   todo   lo   anterior  se  agrega  una  característica  singular  que completa el conjunto de prerrogativas de la libre  expresión,   y   que   consiste   en   el   carácter  constitucionalmente  tolerable de los riesgos generados  por  la  protección  de la libertad de expresión y de las cargas impuestas por  su  ejercicio,  otra  vez  como  consecuencia principal de su lugar privilegiado  dentro     del     ordenamiento    constitucional154.   

Por ello, dice la comentada sentencia, “es  que  su ejercicio genera riesgos e impone cargas sociales que resultan por regla  general  tolerables,  a  la  luz  de  los  diferentes objetivos que se persiguen  mediante  su  protección”. Y así, reitera lo dicho por la sentencia C-087 de  1998, donde la Corte sostuvo que   

“la  libertad  de expresión conlleva un  riesgo   social  implícito  en  los  sistemas  democráticos,  cuya  supresión  implicaría  renunciar  a  uno de los postulados inherentes de tales sistemas; y  que  en  las  sociedades  democráticas, es más tolerable el riesgo derivado de  los  eventuales  daños  generados  por  la  expresión,  que  el  riesgo de una  restricción  general  de  la  libertad  correspondiente.  En  consecuencia,  la  expresión   –con  los  riesgos  que  conlleva-  goza  de  un  margen de inmunidad ante las limitaciones  estatales  mayor  que  el  de  otras  conductas no expresivas que podrían estar  cobijadas      por      otras      libertades”155.   

111. Todos estos elementos que arropan a la  libertad  de  expresión  e  información, deberán ser tenidos en cuenta por la  Corte  constitucional,  al  momento  de  juzgar  a la luz de la Constitución el  alcance  de  la  afectación producida por el art. 224 num 1º del Código Penal  acusado.   

    

* Censura previa     

112.   También   los   demandantes   y  un  interviniente  estiman  que  el  precepto demandado produce un efecto de censura  previa,  la  cual  al  hallarse  prohibida  expresamente  por el orden superior,  determina  la  inconstitucionalidad  del  mismo  (en su orden, folios 41 y 103 y  108).   

Debe precisar la Corte empero, que la censura  previa  no  podría considerarse como un bien jurídico en tensión, derivado de  la  ponderación  que ha efectuado el legislador con el objeto de proteger otros  bienes  jurídicos,  como  son  en  este  caso,  la  honra  y  el  buen  nombre.   

Y esto es así porque, como bien se indicó en  la  referida  sentencia  T-391  de  2007,  “(…), la  propia  Carta  enuncia  en  forma  contundente una presunción que no admite ser  desvirtuada:  la  censura  previa  está  prohibida  de  tal forma que cualquier  regulación  estatal  o  decisión  de  un funcionario del Estado que constituya  censura  implica,  ipso jure,  una   violación   del   derecho   a   la   libertad  de  expresión”.    

113.  Se  trata  entonces  de  una  posición  jurídica  definitiva  de  defensa reconocida por el Constituyente y que además  hace  parte  de  las garantías con que el Derecho internacional de los derechos  humanos ha protegido la libertad de información.   

En  efecto,  así  ha  quedado previsto en el  artículo  20  de  la Constitución Política cuando tras garantizar la libertad  de  expresión  en  sus  múltiples  manifestaciones, se establece en el segundo  inciso  de  la  disposición,  en relación concreta con el derecho de informar,  que      “No     habrá     censura.”      [Énfasis      fuera      de  texto].   

De  igual manera el numeral 2º del artículo  13  de  la  Convención  Americana sobre Derechos Humanos, que  como atrás  fue  expuesto  busca  proteger y promover la libertad de expresión, dispone, en  relación  con  la  prohibición  de  la censura previa, que: “[e]l   ejercicio   del   derecho   previsto  en  el  inciso  precedente  no  puede  estar sujeto a previa censura sino   a   responsabilidades   ulteriores,   las   que  deben  estar  expresamente  fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a  los  derechos  o  a  la  reputación  de  los  demás, o b. la protección de la  seguridad  nacional,  el  orden  público  o  la  salud o la moral públicas.”  [Énfasis fuera de texto].   

Sin contemplar una prohibición expresa, el  Pacto  Internacional  sobre  Derechos  Civiles  y Políticos en su artículo 19,  numeral  2º  al referirse a las libertades de expresión e información y a las  responsabilidades  que  estas  entrañan,  consagra la sujeción a restricciones  que,  en  todo  caso  deberán  “estar  expresamente  fijadas  por  la  ley  y  ser  necesarias  para: “a)  Asegurar  el  respeto  a  los derechos o a la reputación de los demás;”b) La  protección  de  la  seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral  públicas”   [Énfasis  fuera de texto].   

Estas  previsiones  que,  valga  anotar,  se  encuentran   reflejadas   en   otros   sistemas  regionales  de  protección  de  derechos156  y  en  documentos de Derecho internacional de los derechos humanos  especialmente               reconocidos157,  cumplen  un  propósito  claro,  a  saber,  el  de  reforzar  las libertades con las cuales se difunde el  pensamiento,  el  conocimiento,  la  información,  se  crean  las bases para la  deliberación  democrática,  para el debate público de la actividad del Estado  y  sus  autoridades todas, así como de los particulares, de las empresas en los  ámbitos  en  que  su  actividad,  por  el  impacto  social  que  tienen, admita  discusión.   

114. Admitida la proscripción generalizada  de  la  censura,  lo que se debe distinguir es cuándo una limitación dispuesta  por  el legislador, lejos de representar una restricción legítima, necesaria y  fundada  en  la necesidad de proteger otros derechos y bienes jurídicos, supone  la  anulación de la libertad de informar, esto es, una censura previa que niega  a  su  titular el derecho a difundir el conocimiento y a la opinión pública la  posibilidad de acceder a tal información.   

Por  este motivo, se debe realizar un breve  recorrido  por  aquellas  eventos  o  situaciones que han sido consideradas como  restricciones   válidas,  diferenciándolas  de  aquellas  en  los  que  se  ha  considerado   que  se  configuran  situaciones  inadmisibles  de  censura.  Este  proceder  permitirá encontrar criterios hermenéuticos de análisis, al momento  de   revisar   la   constitucionalidad   del   art.  224  num  1º  del  Código  penal.   

115. La sentencia T-391 de 2007, recogiendo la  doctrina  constitucional  sentada  por  esta  Corporación,  ha precisado que el  mandato   que   prohíbe   la  censura  previa,  “en  términos  generales,  supone  el control previo de lo que se va a expresar y el  veto  de  ciertos  contenidos expresivos antes de que la información, opinión,  idea,  pensamiento  o  imagen sea difundida, impidiendo tanto al individuo, cuya  expresión  ha sido censurada, como a la totalidad de la sociedad potencialmente  receptora   del   mensaje   censurado  ejercer  su  derecho  a  la  libertad  de  expresión”.   

Con  todo, se precisa luego, que no todas las  “limitaciones  razonables  que, a través de la ley,  pueden  imponerse  al ejercicio del derecho a la información, en ciertos casos,  no  significan  pues,  en modo alguno, la imposición de la censura, tal como la  prohíbe  expresamente  la  Constitución  (Art.  20).  La  censura  implica una  selección,  por  parte  del Estado, con carácter ideológico y doctrinario, de  la  información  o  de  las  opiniones  que  vayan a divulgarse y, por ende, un  abierto  atentado  al  pluralismo  político  o  intelectual,  inadmisible en un  Estado       de      derecho      democrático”158.   

Por esto, en una decisión anterior, contenida  en  la  sentencia  T-505 de 2000, se inaplicó el artículo 5, literal l), de la  Ley           182          de          1995159  por  considerar  que  con  respaldo  en  ella,  la  Comisión  Nacional de Televisión había suspendido un  programa  televisivo,  actuación  que  se  configuraba  como  una  censura.  En  concreto, la Corte sostuvo:   

“La  censura  está  prohibida  en  la  Constitución,  de  tal  manera  que  con  el  mandato  superior es incompatible  cualquier   disposición   de   la   ley  que  pueda  facultar  a  la  autoridad  administrativa  para  impedir  que  se  ejerza  la  libertad constitucionalmente  garantizada  a los medios de comunicación, independientemente de su naturaleza.  Ellos,  según  la  Carta, aunque tienen a cargo una responsabilidad social -que  sólo  puede  deducirse  en forma posterior- son libres y, en el cumplimiento de  su  función  respecto de la sociedad, gozan de la garantía de no ser sometidos  en ningún caso ni por motivo alguno a la censura”   

(…) “La Corte  Constitucional  entiende  que  se  aplica  la  censura  siempre  que los agentes  estatales,  so  pretexto  del ejercicio de sus funciones, verifican el contenido  de  lo  que  un  medio  de comunicación quiere informar, publicar, transmitir o  expresar,  con  la  finalidad de supeditar la divulgación de ese contenido a su  permiso,  autorización  o  previo  examen  -así no lo prohiban-, o al recorte,  adaptación,  adición  o reforma del material que se piensa difundir. Prohibir,  recoger,  suspender,  interrumpir  o  suprimir  la  emisión  o publicación del  producto  elaborado  por el medio son modalidades de censura, aunque también lo  es,  a  juicio de la Corte, el sólo hecho de que se exija el previo trámite de  una  inspección  oficial  sobre  el contenido o el sentido de lo publicable; el  visto  bueno  o  la supervisión de lo que se emite o imprime, pues la sujeción  al  dictamen  de la autoridad es, de suyo, lesiva de la libertad de expresión o  del derecho a la información, según el caso”.   

A  pesar  de  la claridad de las sentencias  anteriores,  el  precedente  que  resulta más esclarecedor sobre el concepto de  censura  previa  y  su distinción con otras limitaciones, legítimas y también  ilegítimas  sobre la libertad de información, es el también citado caso de la  sentencia  C-010  de  2000. En ella se resolvió el problema jurídico planteado  por  las  normas  que reglamentan la transmisión de programas por los servicios  de  radiodifusión y se señaló que tal derecho podía ser restringido para los  propósitos  señalados  en  el  Pacto  Internacional  sobre  Derechos Civiles y  Políticos,  es  decir  para  proteger los derechos de los demás o la seguridad  nacional. En este orden se precisó:   

“El   carácter   preferente   de  las  libertades  de  expresión,  información y de prensa no significa, sin embargo,  que  estos  derechos  sean  absolutos  y carezcan de límites. Así, no sólo no  existen  en  general  derechos absolutos sino que, en particular, la libertad de  expresión  puede  colisionar con otros derechos y valores constitucionales, por  lo  cual,  los  tratados  de  derechos humanos y la Constitución establecen que  ciertas  restricciones  a  esta  libertad,  son  legítimas. Así, conforme a la  Convención  Interamericana  y  el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las  Naciones  Unidas, este derecho puede ser limitado para asegurar (i) el respeto a  los  derechos o a la reputación de los demás, o para (ii) la protección de la  seguridad  nacional,  el  orden  público,  la  salud  o la moral públicas. Por  ello,   esta  Corporación ha también admitido, ciertas restricciones a la  libertad  de  expresión  a  fin  de  proteger  y  asegurar,  en  ciertos  casos  concretos,  otros bienes constitucionales, como el orden público o los derechos  a la intimidad o al buen nombre.”    

En   este   contexto,  para  determinar  el  significado  de  la  censura  previa, se observó que se trataba de “una     medida     de    control  preventivo   puesto   que   la  emisión  o  publicación  queda sujeta a una  autorización       precedente       de      la  autoridad.”,    esto    es,   una   medida  por  la cual las autoridades, por  razones      de      distinta     índole,        impiden      u      obstaculizan     la  emisión  de un mensaje o la publicación      de      un      determinado  contenido.   

Pero         ¿cómo distinguir una censura previa de  una        restricción       legítima?  A  esto  responde la Corte en la  misma        decisión,       señalando que:   

“…  una  restricción es conforme a la  Convención   Interamericana   si  consiste  en  una  forma  de  responsabilidad  posterior,  pues  la  censura  previa  se  encuentra  prohibida.  Además,  debe  tratarse  de  una  causal  que  se  encuentre previamente prevista en la ley, de  manera  clara  y  taxativa,  y  que  sea necesaria  para proteger los fines  previstos  por la  propia Convención, a saber, el respeto a los derechos o  a  la  reputación  de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el  orden público, la salud o la moral públicas.   

“…  las  limitaciones,   basadas   en   la   imposición  de  responsabilidades         ulteriores         por         la        violación de prohibiciones previas, no  constituyen   censura   previa   y  se  encuentran  claramente  autorizadas  por  la     Convención  Interamericana, siempre y cuando representen medidas  necesarias  para  defender  ciertos  bienes constitucionales. Es más,    este   tratado   precisamente  exige que toda restricción  a  la  libertad  de  expresión  haya  sido previa y  claramente  definida en la ley, como un requisito de seguridad jurídica,  que  refuerza  la  protección a  esta   libertad,   en  la  medida  en  que  evita  castigos  ex  post  facto  en  este  campo. Una cosa es  entonces  una  prohibición  previa, pero que genera  responsabilidades  ulteriores,  que  es  legítima, y  otra   diversa   es   la   censura   previa   de   una   publicación  o  de  una  emisión radial, que se  encuentra  proscrita  por la Constitución    y    la    Convención     Interamericana”.   

“La libertad  de  expresión puede ser restringida para proteger el  orden     público.    Pero,    para    que    la  limitación        sea       legítima,     es     menester     que,    en    los    términos  de  la Corte Interamericana, la  restricción  no sólo se  ajuste  estrechamente  al  logro de ese objetivo sino  que,  además,  sea  aquella  que  limite  en  menor  escala   la   libertad   de   expresión”160   

116.  No  puede  decirse  entonces  que  la  prohibición  de  la  censura  hace  parte  de  los  ámbitos  de  regulación y  ponderación  del  legislador,  a  fin  de  proteger otros bienes jurídicos. Su  función  dentro de las diferentes manifestaciones de la libertad de expresión,  en  particular  de  la  libertad  de  información,  es  la  de  marcar límites  definitivos  al   poder de configuración normativa, en cualesquiera de los  ámbitos que esta comprende, también en el Derecho punitivo.   

    

* Conclusiones   sobre   los   bienes   jurídicos  afectados  por  la  disposición     

117.  En  atención  a  lo aquí expuesto, se  estiman  como  bienes  jurídicos  afectados por el art. 224 num 1º del Código  Penal,  el  debido  proceso  del  imputado por calumnia, concretamente en lo que  hace  a la imposibilidad de defenderse probando la veracidad de sus afirmaciones  sobre  conductas  punibles  ya  resueltas  en  juicio.  Igualmente  es  un  bien  jurídico   restringido   por  la  disposición  la  libertad  de  expresión  e  información,  al producir un efecto inhibidor para pronunciarse públicamente y  probar  sobre  conductas  de  alguien, consideradas punibles por el ordenamiento  jurídico,  por  existir  una  decisión judicial que excluye de responsabilidad  penal  a  ese  sujeto. En este último caso hay que señalar, que se trata de un  bien  jurídico reconocido por la jurisprudencia constitucional como preferente.   

Estudiados por la Corte los contenidos de los  diferentes   derechos   cuya  aplicación  se  encuentra  en  tensión,  por  la  existencia  de la norma acusada, se debe valorar ahora la ponderación entre los  mismos.   

2.c.6.  El  método  de  la  proporcionalidad   

Sobre  el particular debe recordarse que a lo  largo  de  la  historia  de la jurisdicción constitucional, varios han sido los  métodos  empleados  para  juzgar  la  constitucionalidad  de  una  ley  y  para  establecer  la  validez,  la  legitimidad  de una decisión o de un acto o de un  hecho,   en   términos   de   salvaguarda   de   derechos  fundamentales.    

Hace   parte   de   dichos   esfuerzos   de  hermenéutica  y  análisis  del  derecho,  el recuento que se ha expuesto en el  apartado    pertinente    de    esta   providencia161,  sobre  algunos  de  los  diferentes  criterios  que  ha  empleado la Corte constitucional para valorar la  constitucionalidad  de  las  normas penales o disposiciones jurídicas a través  de  las  cuales el Legislador configura el ius punendi,  dentro  de  las  cuales se mencionaron el principio de  legalidad,  el  principio  de  proporcionalidad,  y aquél sobre desconocimiento  abierto   de   normas   internacionales   de  derechos  humanos  y  del  Derecho  internacional humanitario.   

Dentro  de  ellos,  cabe  destacar  para este  asunto  y  por cuanto el contenido de la disposición acusada así lo determina,  el  juicio  de proporcionalidad, utilizado frecuentemente para atender problemas  jurídicos   relacionados   con   la   limitación  de  derechos  fundamentales.   

El  empleo  de esta metodología o forma de  razonar  ante  el  Derecho  constitucional,  lo  que ha pretendido desde su más  reciente  aparición  en la argumentación jurídica162,  es elevar la legitimidad  de  la  decisión del juez de la Constitución. Pues siendo una autoridad con un  muy  delicado  e importante poder de control jurídico de las normas creadas por  otros  poderes,  sus  decisiones  deben  exhibir condiciones que las revistan de  crédito,  respeto y seguridad sobre el sentido de justicia con que el asunto ha  sido  resuelto.  Las  decisiones  de  los jueces constitucionales deben tener la  capacidad  de  demostrar  sin  mayores inquietudes y sobresaltos, por qué deben  ser  expulsadas  del  ordenamiento  normas  legales,  o  anuladas en sus efectos  actuaciones   administrativas   e  incluso  de  los  particulares,  porque  debe  prevalecer  su  decisión  en  Derecho,  a  la  del  legislador, el gobierno, la  libertad de las personas.   

En  tal  sentido, se decía en la sentencia  C-720 de 2007:   

Como  se  ha reconocido de manera unánime  desde  los  orígenes  del  constitucionalismo  moderno  hasta  la más avanzada  doctrina   constitucional   contemporánea,   de   la  verdadera  independencia,  imparcialidad  y  templanza  de  los  jueces como guardianes de la Constitución  depende,  finalmente, (especialmente en situaciones de crisis en las que aumenta  el  vigor  de  los  ímpetus  autoritarios)  la  solidez  y  viabilidad  de  las  instituciones  democráticas.  Pero al mismo tiempo, es necesario garantizar que  los  jueces  se  sometan  a criterios de interpretación razonables en virtud de  los  cuales  las  decisiones resulten suficientemente motivadas y satisfagan los  criterios  de  coherencia y consistencia que les dan legitimidad. De esta forma,  incluso  quienes no coincidan con la decisión judicial, pueden encontrar que la  misma  tiene  fundamento jurídico. En eso radica, justamente, la legitimidad de  la labor del juez.    

“(…)   30.   A  falta  de  un  mejor  instrumento   metodológico  para  evaluar  las  razones  que  se  aportan  para  justificar  una  restricción  a  los derechos fundamentales, la mayoría de los  tribunales    constitucionales    del    hemisferio    occidental   – incluida esta Corte Constitucional –  ha  adoptado  la  metodología  que propone el principio de proporcionalidad. La  utilización  de  esta  herramienta sirve al propósito fundamental de controlar  la  constitucionalidad  de  las decisiones de los órganos políticos que pueden  comprometer   los   derechos  fundamentales  y,  al  mismo  tiempo,  limitar  la  discrecionalidad    judicial    en    estas    sensibles    materias163”.   

En  el  presente  caso,  entonces,  se debe  realizar  un  juicio  de  proporcionalidad,  porque  la  Corte constitucional se  enfrenta  a  una  disposición  creada  por  el legislador sobre quien reposa el  poder  de  configuración  legislativa  amplio  del ius  punendi,  en  la que se estableció, según se dijo al  estudiar   la   estructura  normativa  de  la  disposición  acusada164,   lo  siguiente:  que para proteger intensamente unos derechos fundamentales (la honra  y  el  buen  nombre), se restringen de modo absoluto y definitivo un derecho (al  debido  proceso-derecho  de  defensa)  y  se  limitan  otros, en el grado común  derivado  de  los  delitos  contra  la  integridad  moral  (los  de  libertad de  expresión  e información). Todo con motivo de negar la prueba sobre la verdad,  cuando  se  formulan  imputaciones relacionadas con hechos típicos ya resueltos  en  proceso  judicial  que  excluye  la  responsabilidad  penal del investigado.   

Dicho  de  modo  simplificado, es necesario  emplear  el  juicio  de proporcionalidad porque con él se mejora ampliamente el  estudio  de constitucionalidad de una medida legislativa que impone limitaciones  sobre derechos.   

2.c.6.a.  El  juicio  de  proporcionalidad  estricto y la existencia de un derecho preferente   

118.  Como  se ha manifestado en múltiples  ocasiones165,  el  juicio  de  proporcionalidad consta de distintas etapas, cuya  aplicación  en  cada  caso  depende  de la intensidad de aplicación del juicio  para la situación que se analiza.   

Así,  la  Corte  ha establecido que en los  distintos  pasos  del juicio se debe establecer: (i) si el fin perseguido por la  norma  o medida que se analiza es legítimo desde la perspectiva constitucional;  (ii)  si  la  norma o medida es adecuada para el logro del fin perseguido; (iii)  si  la  norma  es  necesaria, es decir, si no existen medios menos onerosos para  lograr  el  objetivo  buscado; y (iv) si la norma es estrictamente proporcional,  con  lo  cual se indaga si los beneficios que se derivan de su adopción superan  las   restricciones   que  ella  conlleva  sobre  otros  derechos  y  principios  constitucionales  – en una  relación   de   costo  –  beneficio.   

En  este  caso,  la Corte constitucional se  enfrenta  a una disposición legal que limita el derecho de defensa (art. 29 CP)  en   cuanto   a   no   poder   ejercer   la   exceptio  veritatis.  Pero,  por  otro lado, el art. 224 num 1º  del  Código  penal  impone  restricciones  a  la  libertad de expresión en sus  diversas formas.   

Este  último  derecho de libertad, ha sido  reconocido    como    un    derecho    preferente166,  lo  que  obliga sin duda  alguna  a  aplicar  en  el  presente  asunto  el juicio de proporcionalidad más  estricto  e  intenso,  pues  no  sólo  se enfrenta el juez constitucional a una  limitación  de  derecho  fundamental,  sino  a  una  limitación  de un derecho  fundamental  especialmente  valioso para el sistema constitucional en sí mismo.  Es  decir  que el estudio de la disposición acusada, al momento de analizar los  cuatro  criterios  mencionados  arriba,  debe  tener en cuenta adicionalmente un  conjunto   de  elementos  de  juicio  que  aseguran  una  valoración  íntegra,  completa, garante de esta libertad preferente.   

Porque,  siguiendo  la jurisprudencia de esta  Corte,  en  particular  la  sentencia  T-1083 de 2002, las diferentes posiciones  jurídicas  de  libertad  derivadas  del  art.  20 constitucional, por servir de  garantías  a  los  “espacios  de pluralismo dentro de la sociedad”,, pueden  ser  limitadas  sólo  bajo  los siguientes supuestos: i) por una “´necesidad  social  imperiosa´”  y  la  existencia  de ese tipo de necesidad tan elevada,  determina  que  ii)  la medida no sólo deba ser útil, sino que al mismo tiempo  debe  ser  “´razonable’ u  “oportuna”167,   y,   iii)   en  el  ejercicio  último  de  análisis  sobre  la  ponderación  o  proporcionalidad  propiamente  dicha  de  la medida, uno de los  criterios  en  juego es, precisamente, la existencia de derechos preferentes que  incrementan de modo serio el peso de una libertad sobre otra.   

En  términos  de la Convención Americana de  DDHH  y  la  jurisprudencia  de  la  Corte  IDH,  la limitación debe haber sido  definida  en forma precisa y clara a través de una ley formal o material, estar  orientada  al  logro  de  objetivos  imperiosos  autorizados  por la Convención  (“satisfacer  un  interés  público  imperativo”)  y  ser  necesaria en una  sociedad  democrática  para  el logro de tales fines, con un alcance tal que no  limite   más  de  lo  estrictamente  indispensable  para  garantizar  el  pleno  ejercicio  y alcance del derecho a la libertad de expresión. Y en cuanto a esto  último,  se  enfatiza,  las limitaciones para defender otros derechos, el orden  público  u  otras razones especialmente valiosas, no deben equivaler a censura,  no  pueden  ser  discriminatorias  ni  producir  discriminaciones, no pueden ser  establecidas  por medios indirectos, y en fin, como estándares de control sobre  su   legitimidad,   deben   ser   aplicados   los   más   exigentes168.   

De la misma manera, en la ya citada sentencia  T-391   de   2007   de   la   Corte  constitucional169   

,   se   manifestó  que  las  presunciones  constitucionales  creadas sobre la libertad de expresión e información, aparte  de  la  prohibición  de  la  censura  y  el  consiguiente  “mayor  margen  de  tolerancia  para  los  riesgos  que puede conllevar el ejercicio de este derecho  constitucional”,   impone   tres  cargas  para  las  autoridades:  (i)  la  carga  definitoria,  consistente  en  establecer la finalidad  perseguida  a  través de la restricción de la libertad, el fundamento legal de  la  restricción  y la incidencia específica que la libertad podía tener sobre  el  bien  jurídico  que  se pretendía amparar mediante la limitación; (ii) la  carga   argumentativa,  de  acuerdo  con  la  cual  la  autoridad  tiene  que demostrar que las presunciones  constitucionales  no  se  aplican  al  caso; y (iii) la  carga  probatoria,  mediante  la  cual las autoridades  deben  demostrar la solidez de las evidencias que presentan como justificatorias  de la restricción de la libertad de expresión.   

Por   lo  anterior,  por  las  especiales  exigencias  que  en  la  aplicación  del  juicio  de proporcionalidad supone la  limitación  que  el art. 224 num 1º del Código penal impone sobre la libertad  de  expresión  como  derecho preferente, debe la Corte resolver en primer lugar  sobre  ella,  antes  que  sobre el derecho al debido proceso. Sólo superado tal  juicio,  si  del  caso  se trata, entrará a valorar su aplicación, intensidad,  desarrollo respecto de aquel otro derecho.   

2.d.    Aplicación   del   juicio   de  proporcionalidad   de  la  disposición  acusada  respecto  de  la  libertad  de  expresión   

Así pues, respecto de la finalidad buscada,  cabe  indicar  que  en  este  caso,  y  en  consonancia  con lo expuesto por los  demandantes,  es  claro que el fin de la norma es legítimo desde la perspectiva  constitucional.  La  misma  Constitución  consagra los derechos a la honra y el  buen  nombre,  en las diferentes manifestaciones que en el presente asunto se ha  destacado.  Por  lo  tanto,  un  precepto  que  vele por la protección de estos  derechos     fundamentales     persigue     un     fin     avalado     por    la  Constitución.   

Lo  mismo  ocurre  con  el segundo paso del  juicio  de  proporcionalidad.  La  norma  es  adecuada,  e incluso efectivamente  conducente   para  el  logro  del  fin  perseguido.  Ciertamente,  la  decisión  legislativa  de  inadmitir  las pruebas sobre la veracidad de la imputación, en  los  casos en los que sobre ella ya obra un pronunciamiento judicial definitivo,  diferente  al  de  la  prescripción de la acción, representa un obstáculo muy  importante  para  que las personas se atrevan a acusar a alguien de la comisión  de  un  hecho  delictivo,  sobre  el cual ya existe tal pronunciamiento judicial  definitivo.  Precisamente,  la  existencia  de esa barrera ayuda a preservar los  derechos  a  la honra y al buen nombre de las personas, en cuanto a su derecho a  tener  para sí y ante los demás una imagen, una reputación, un prestigio, que  al  mismo  tiempo  puede  representar  un derecho a ser reconocido como inocente  porque  así  lo determinó un proceso penal del que fue absuelto, o, un derecho  al   olvido   respecto  de  estos  mismos  hechos  y  por  las  mismas  razones.   

119.  Diferente  es  la  situación con los  pasos  relacionados  con la necesidad y la estricta proporcionalidad. Como se ha  indicado,  en ellos se indaga, respectivamente, si no existen otros medios menos  onerosos  para lograr el mismo objetivo perseguido y si las restricciones que la  norma  impone  sobre  un derecho se justifican en función de los beneficios que  se  derivan  para  la  vigencia  de  otros  derechos.  En  la  misma  línea, es  indispensable  identificar si la medida es útil, razonable, oportuna y también  imperiosa  o  estrictamente  indispensable,  de modo que el objetivo legítimo e  imperativo  no  puede  alcanzarse razonablemente por un medio menos restrictivo.   

Sobre  este particular observa la Corte que  existen  las  alternativas  en  el  ordenamiento  para alcanzar el fin legítimo  perseguido  de  proteger  el  buen  nombre  y la honra de los individuos, que lo  protegen  satisfactoriamente  y  que  hacen  innecesario  y  excesivo imponer la  limitación prevista en el art. 224 num. 1º del Código penal.   

Como   acertadamente   lo   indican   los  demandantes  (folio  27 y ss), el ordenamiento jurídico colombiano ofrece otros  medios  a  través de los cuales se protegen cabalmente los derechos consagrados  en los arts. 15 y 21 constitucionales.   

   

Por una parte la acción de tutela, protege  aspectos  iusfundamentales  de  la  honra  y  el buen nombre sobre los cuales no  existe   otro   mecanismo   de   defensa   judicial170.   Está   igualmente  la  propia  sanción  penal  por  los  delitos  contra  la  integridad  moral,  cuya  legitimidad  in  nuce  no se  debate         en         este        proceso171,  pues  si se logra probar  la  falsedad  de  las  imputaciones, se desvirtúa toda prueba del inculpado por  calumnia  con  la que pretenda afirmar lo contrario, el sujeto cuya honra y buen  nombre  han  sido  mancillados,  recibe  con  la  sanción penal una reparación  especialmente  valiosa.  Sanción  que  además  puede  venir acompañada de una  reparación  integral  que  se  reclame  y  recaude  o  consiga  en el incidente  previsto  en  el  art.  102  y  siguientes  del  Código de procedimiento penal.   

También  dentro  del proceso penal por los  delitos  del  título  V  del Código penal, cabe la retractación que consiste,  conforme  el  art.  225  del  mismo  código, en la manifestación pública y en  condiciones  de  equidad  con  la  cual  se  reconoce  la mentira y falsedad del  aserto,  con  la  cual  se  repara  derechamente  la  ofensa  inferida  sobre la  dimensión  moral de la víctima de aquellos delitos172.   

Existe además una garantía constitucional  de  especial  importancia  con la que se busca asegurar el correcto ejercicio de  las   libertades  del  art.  20  constitucional,  en  especial  la  libertad  de  información.  Es  el  caso  de  la  rectificación173   

.  

Y  cuenta igualmente el titular del derecho  al  buen  nombre  y  a  la  honra la acción de responsabilidad civil, llamada a  cubrir  con  una indemnización pecuniaria tan cuantiosa como resulte probado el  daño acreditado en juicio.   

Pues  bien,  habida  cuenta  de todos estos  medios  suficientes  y pertinentes para alcanzar el fin legítimo perseguido, la  Corte  considera  que  la  medida  acogida  por  la norma no es ni imperiosa, ni  útil,   y  al  contrario  resulta  en  extremo  gravosa  para  la  libertad  de  expresión.    La    exceptio   veritatis  libera  de  la  responsabilidad penal cuando la persona acusada de  los  delitos  de  calumnia  o  injuria  demuestra la verdad de sus afirmaciones.  Precisamente,  lo  que  distingue  a  la  norma atacada es que ella excluye esta  eximente  incluso  para las situaciones en las que la persona acusada del delito  de   calumnia  demuestra la veracidad de sus afirmaciones. El fundamento de  la  exclusión es el de que los hechos ya fueron tratados por la justicia penal,  la   cual   dictó  un  fallo  absolutorio,  u  ordenó  la  preclusión  de  la  investigación  o  la  cesación  del  procedimiento. Como se ha dicho, la norma  persigue  un  objetivo  legítimo  y contempla un medio adecuado para obtenerlo.  Sin  embargo,  constituye  una  medida  excesiva,  que  limita absolutamente las  libertades de expresión e información.   

Ciertamente  y  conforme con lo visto en el  apartado  precedente, la norma acusada no hace ninguna diferenciación sobre las  materias  o  los  hechos  que fueron objeto de las imputaciones calificadas como  calumniosas.   De   esta  manera,  cuando  ya  se  ha  producido  una  sentencia  absolutoria  o  se  ha  ordenado  la  preclusión  de  una  investigación  o la  cesación  del  procedimiento,  no podrá informarse más sobre el punto que fue  objeto  del  proceso penal, a pesar de que él puede estar relacionado con temas  fundamentales   para   el   orden   constitucional  colombiano,  tales  como  la  vulneración  del derecho internacional humanitario o de los derechos humanos, o  para  el  funcionamiento  de  la democracia y las instituciones, como ocurre con  las  acusaciones  contra  figuras  públicas  o  con las investigaciones penales  sobre hechos de gran relevancia pública.   

Pero lo más destacable es que la mencionada  información  no  procede, a pesar de que con ella se aporten las pruebas acerca  de  la veracidad de las afirmaciones en las que se imputa a alguien la comisión  de  un delito. Es decir, de acuerdo con la norma acusada, para aquellos casos en  los  que  ya  se  ha producido una decisión definitiva por parte de la justicia  penal   lo  único  que  procede  es  el  olvido,  con independencia de las  conductas  imputadas  y  de su gravedad para el ordenamiento jurídico y para el  funcionamiento de las instituciones nacionales.   

Evidentemente,  lo  anterior representa una  limitación  radical  de  la  libertad  de  expresión  que,  dado  el carácter  preferente   de   este   derecho,   no  puede  aceptarse  desde  la  perspectiva  constitucional.   Al   respecto   es   conveniente   enfatizar,   que    la  Constitución  garantiza  la  libertad  de dar y recibir “información veraz e  imparcial”  (art.  20).  De  allí  que  resulte sorprendente que el ejercicio  apropiado  de  una  de  las manifestaciones de la libertad de expresión, sea al  mismo  tiempo sancionada penalmente. Si la información  difundida es veraz  o  por  lo  menos se basa en hechos reales y ha sido contrastada con las fuentes  requeridas,   no   puede   legítimamente   sancionarse  penalmente  al  que  la  difunda.   

Por eso, cabe concluir que la norma acusada  no  supera  el paso de la necesidad, por cuanto acogió una medida excesiva para  proteger  los  derechos  a  la honra y al buen nombra, y desde el punto de vista  material  los  principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, aboliendo  en  la  práctica  la  libertad  de  expresión  e  información  para los casos  analizados.  Es  decir,  en  palabras  de  la  Corte  Interamericana de Derechos  Humanos,  que  han  sido  acogidas por este tribunal constitucional, la norma no  cumple  con  el  presupuesto  de  contemplar la medida “que restrinja en menor  escala el derecho protegido”.   

No  se puede comparar entonces el ejercicio  democrático  de  la libertad de expresión con la facultad de juzgar doblemente  a  una  persona  por los mismos hechos. Lo anterior porque el ejercicio de dicha  libertad,  no  puede  jamás  generar  sentencias  judiciales,  con  lo  cual es  imposible  que  se  conculque  el  derecho  a la cosa juzgada o a no ser juzgado  doblemente.  Se  trata  pues de derechos que se inscriben en niveles diferentes,  con  consecuencias  igualmente  diferentes. Y no puede olvidarse en este momento  que  la posibilidad de permitir el debate democrático sobre hechos juzgados por  los  jueces  naturales  de  las personas no genera un cierto riesgo para el buen  nombre  y la honra precisamente porque, conviene reiterar una vez más, persiste  en   el  ordenamiento  legal  la  exceptio  veritatis,  que supone la obligación de expresar opiniones con la  prueba de la “veracidad de las afirmaciones”.   

121. Dado que la norma bajo examen no supera  el  paso  de  la  necesidad,  no  es  indispensable  proceder  a  analizar si es  estrictamente  proporcional.  No  obstante,  puede  anotarse que la disposición  acusada  tampoco  cumple  con  este  requisito.  Si bien la norma se dictó para  proteger   los  derechos  a  la  honra  y  al  buen  nombre,  y  los  principios  constitucionales  de  la  seguridad  jurídica y la cosa juzgada, ella sacrifica  radicalmente  la  libertad  del  art. 20 constitucional, ello  es demasiado  costoso  para  una sociedad que se construye sobre las bases de lo democrático,  lo  participativo  y  lo  pluralista.  Esa  consecuencia es inadmisible desde la  óptica   constitucional,  dado  el  lugar   preferente  y  la  protección  reforzada de que goza esta libertad.   

Cabe  manifestar que en este punto no es de  recibo  el  aserto  acerca  de  que  la persona que posee una información veraz  sobre  alguien que ya ha sido absuelto por el hecho materia de la noticia – o en  cuyo  favor  se  ha declarado la preclusión de la investigación o la cesación  del  procedimiento  – puede  impugnar esa decisión a través de la acción  de  revisión.  Al  respecto  cabe  decir,  por una lado, que la reglamentación  legal  de  esta  acción  limita  la  titularidad  de  la misma a “los sujetos  procesales  que  tengan  interés  jurídico y hayan sido legalmente reconocidos  dentro  de  la  actuación  procesal”  (art.  221  del  Código  Penal).  Ello  significa  que el círculo de personas autorizadas para interponer la acción es  muy   reducido.  Pero,  además,  la  objeción  parte  de  una  premisa  falsa.  Ciertamente,  desde  la  óptica de la libertad de expresión e información, de  lo  que  se  trata  no  es de obtener que se corrija una decisión judicial para  lograr  una  eventual  condena penal contra una cierta persona, sino de asegurar  el  derecho  fundamental  de  expresarse,  de informar y de recibir información  veraz  e imparcial. Por eso, en principio, desde esta perspectiva es indiferente  si  la  decisión  dentro del proceso penal puede ser modificada a través de la  acción de revisión.   

La  norma  no es necesaria ni estrictamente  proporcional.  En  aras  de  proteger los derechos fundamentales a la honra y el  buen  nombre,  y  los principios constitucionales de la seguridad jurídica y la  cosa  juzgada,  la norma elimina para los casos contemplados en ella la libertad  de  expresión  en  sus  diversas  manifestaciones.  El amparo de los derechos y  principios  que pretende salvaguardar la norma no exigen ni justifican la medida  del art. 224, num. 1º del Código penal.   

Por  todo  lo  anterior,  la  norma  será  declarada inconstitucional.   

122.   Esta  decisión  empero,  no  debe  entenderse  como  base  para  restar  de majestad a la justicia, para reducir la  fuerza  imperativa  derivada  de la cosa juzgada y, como se ha dicho, para minar  la  seguridad  y  confianza  en  el  derecho  creado  por los jueces al impartir  justicia.   Todos   estos   valores   siguen  siendo  esenciales  en  el  Estado  constitucional  del  Derecho  y  una  sociedad  democrática y respetuosa de los  derechos   y  libertades,  requiere  de  la  existencia  y  garantía  de  tales  instituciones.  Tampoco  se trata de sentar una doctrina que avala una suerte de  “dictadura  de  los periodistas”, privilegiados sin límites de expresarse e  informar  sin  responsabilidad  ninguna  y sin soporte razonable en la realidad,  pues  un  tal  ejercicio  de  esas libertades preferentes, sería contrario a la  lógica  y  armonía  que requiere el sistema de derechos y en general, el orden  constitucional.  El fundamento único y exclusivo de esta decisión se encuentra  sólo  en el hecho de que la medida allí contenida ha resultado ser innecesaria  y  desproporcionada  respecto  de  la  libertad  de expresión del art. 20 de la  Constitución.   

123. La conclusión alcanzada, exime pues a  la  Corte,  por  resultar  innecesario,  de  cualquier pronunciamiento sobre las  restantes   quejas   formuladas   contra  el  art.  224,  num  1º  del  Código  penal.   

VII.  DECISIÓN   

En  mérito de  lo  expuesto,  la  Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia  en   nombre   del   pueblo   y  por  mandato  de  la  Constitución,   

RESUELVE:  

Primero.- Declarar  INEXEQUIBLE  el numeral primero del artículo     224     de     la    ley    599    de    2000.   

Notifíquese,  comuníquese,           publíquese,  insértese  en la Gaceta de la  Corte       Constitucional,      cúmplase  y  archívese  el  expediente.   

NILSON PINILLA PINILLA  

Presidente  

Con salvamento de voto  

MARIA VICTORIA CALLE CORREA  

Magistrada  

MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA  

Conjuez  

MAURICIO GONZALEZ CUERVO  

Magistrado  

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ  

Magistrado  

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB  

Magistrado  

Con salvamento de voto  

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Magistrado  

MANUEL URUETA AYOLA  

Conjuez  

Con salvamento de voto  

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

Magistrado  

Con salvamento de voto  

MARTHA     VICTORIA     SACHICA    DE  MONCALEANO   

Secretaria General  

SALVAMENTO  DE  VOTO  DE  MANUEL  S.  URUETA   A  LA  SENTENCIA  C-417-09 SOBRE EXCEPTIO VERITATIS   

EXCEPCION A LA EXCEPTIO VERITATIS EN DELITOS  CONTRA  LA  INTEGRIDAD MORAL-Constituye una protección  a la cosa juzgada en sentencias absolutorias (Salvamento de voto)   

EXCEPCION A LA EXCEPTIO VERITATIS EN DELITOS  CONTRA  LA  INTEGRIDAD MORAL-Respeto de la cosa juzgada  de  sentencia  absolutoria  no limita la libertad de información (Salvamento de  voto)   

Referencia: expediente D-7483  

Con  el debido respeto, en mi condición de  conjuez,  me separo de la decisión mayoritaria de la H. Corte Constitucional en  el  proceso  de constitucionalidad que se adelantó con fundamento en la demanda  de  inconstitucionalidad  contra  el numeral primero del artículo 224 de la Ley  599  de  2000,  por  la  cual  se  expide  el  Código  Penal,  cuyo texto es el  siguiente:   

TÍTULO V  

DELITOS    CONTRA    LA    INTEGRIDAD  MORAL   

Capítulo único  

DE LA INJURIA Y LA CALUMNIA  

“Artículo    224.    Eximente    de  responsabilidad.  No  será  responsable  de  las  conductas  descritas  en  los  artículos     anteriores     quien     probare     la    veracidad    de    las  imputaciones.   

“Sin   embargo,  en  ningún  caso  se  admitirá prueba:   

“1.  Sobre  la  imputación de cualquier  conducta  punible  que hubiere sido objeto de sentencia absolutoria, preclusión  de  la  investigación  o cesación de procedimiento o sus equivalentes, excepto  si se tratare de prescripción de la acción, y   

“2. Sobre la imputación de conductas que  se  refieran a la vida sexual, conyugal, marital o de familia o al sujeto pasivo  de un delito contra la libertad y la formación sexuales”   

El   actor  invocó  la  violación  del  preámbulo  y de los artículos 2, 13, 20 y 29 de la Constitución Política. La  Corte declaró inexequible la norma acusada.   

Se observa que el objeto de la demanda fue  la  declaratoria  de  inexequibilidad  de  la excepción de la norma del código  penal   que   consagra   la  institución  que  se  conoce  doctrinalmente  como  “exceptio  veritatis”,  dentro  del  capítulo  de  los  delitos  contra  la  integridad moral.   

Las razones de mi disentimiento que expongo  resumidamente son fundamentalmente dos:   

1ª).  La  norma  acusada  busca proteger,  entre  otros  bienes  jurídicos,  la  fuerza  de cosa juzgada de las sentencias  absolutorias  en  los  delitos  contra la integridad moral, pues en un estado de  derecho  la  decisión  judicial en firme es de obligatorio acatamiento para las  autoridades  y  para  los  ciudadanos.  Si  bien  en  situaciones  no  definidas  judicialmente,  en  las  que  los  delitos  contra  la  integridad  moral están  tipificados  en la falta de veracidad de la imputación de una conducta punible,  los  ordenamientos  jurídicos admiten generalmente en esos casos la posibilidad  de  que  el acusado demuestre la verdad de sus afirmaciones liberándose así de  responsabilidad penal.   

Pero  definida  la  situación a favor del  sujeto  pasivo  del  delito  porque  los hechos que sirvieron de fundamento a la  acusación  se demostró, dentro de un proceso adelantado con la observancia del  debido  proceso y en consecuencia de libertad probatoria y ejercicio del derecho  de  contradicción,  que  eran  falsos  o  inexistentes,  debe en esos casos ser  incontrovertible  el  contenido  de  esa  decisión,  a menos que se usen por el  interesado   los   mecanismos   de   revisión   que   brinda   el  ordenamiento  jurídico.   

Lo que resulta inadmisible, por razones de  seguridad  jurídica,  es que lo decidido en una sentencia con autoridad de cosa  juzgada   pueda   ser   indefinidamente   puesto  de  nuevo  en  discusión.  El  ordenamiento  procesal penal brinda oportunidades de revisión de lo decidido en  una  sentencia  a  través  de  acciones  legales,  a  manera de ejemplo, en las  hipótesis  de  aparecimiento  de  hechos  nuevos  o  de  que  surjan pruebas no  conocidas  al  tiempo  de  los debates, en tratándose de violación de derechos  humanos,  o  en las hipótesis en que la sentencia esté fundamentada en pruebas  falsas  que  han  servido para definir un asunto, según lo tiene establecido el  artículo  192  de  la Ley 906 de 2004. Y para ello existen unos términos, pues  la  tranquilidad  social exige que los procesos tengan un final. De no ser así,  sobre  un mismo asunto relativo a la integridad moral de una persona, existiría  la  posibilidad  de  su  permanente  replanteamiento,  con  grave detrimento del  respeto  a  las  decisiones  judiciales.  Cuando  se  admite  que  los medios de  comunicación   se   conviertan   en   tribunales  de  revisión  de  sentencias  absolutorias,  que  han  adquirido  la  fuerza  de  cosa  juzgada, se infiere un  detrimento  a  la majestad de la justicia. De manera que el principio general de  respeto  a  la  cosa juzgada ha debido conservarse, en los términos del numeral  cuestionado.   

Situación  distinta podría, sin embargo,  presentarse  en  algunos  casos  de  hipótesis  diferentes  a  las de sentencia  absolutoria,  cuando  la decisión judicial está fundamentada en circunstancias  de  carácter procesal que no implican un juzgamiento sobre la existencia de los  hechos  investigados,  pues  allí podría aceptarse una libertad de crítica en  la  etapa  posterior  a  la  producción  de  la decisión, que pueda replantear  posteriormente  la  llamada  “exceptio veritatis” respecto del endilgamiento  de  la misma conducta ya investigada a la persona que ha demostrado en juicio su  inocencia frente a lo dicho por el presunto calumniador.   

2ª.)  No  es argumento convincente que el  respeto  de  la  fuerza de cosa juzgada de la sentencia absolutoria que favorece  al  calumniado en los delitos contra la integridad moral pueda limitar en manera  alguna   la   libertad   de  información,  como  tampoco  que  ello  signifique  limitación  a  la  crítica  jurisprudencial,  la  cual  es  susceptible de ser  ejercida  por  especialistas  en  la materia e incluso por los opinadores en los  medios  de comunicación. Pero esa libertad de información no puede convertirse  en  permanente recurso extraordinario de revisión de sentencias absolutorias en  un ordenamiento jurídico democrático.   

No  es esa situación comparable con la de  aquellos  regímenes  autoritarios,  en  donde  no  existe  independencia de los  órganos  judiciales  por  lo  que  el  contenido  de ciertas decisiones resulta  controvertible,  el  cual no es precisamente el caso colombiano, en donde impera  la  autonomía  de  los  órganos  de la rama. Allá la sentencia absolutoria no  tiene  el  mismo valor que en un régimen democrático y por ello cuando en esos  regímenes  la  democracia  es  restaurada,  se  hace  necesario la revisión de  muchas causas, bajo el impulso de los medios de comunicación.   

Por las razones brevemente expuestas en los  párrafos  anteriores, considero que la sentencia que declara la inexequibilidad  de  todo  el  numeral 1º del artículo 224 del Código Penal no ha debido darle  el  mismo tratamiento a las diversas hipótesis que allí se plantean, ya que no  es  lo  mismo  desde el punto de vista de la seguridad jurídica el valor de una  sentencia  absolutoria  que una cesación de procedimiento así como también es  necesario  decir  que el derecho a la información se enaltece con el respeto de  la decisión judicial.   

Respetuosamente,  

MANUEL S. URUETA  

Conjuez  

Bogotá,   10   de   diciembre  de  2009   

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO   

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

A LA SENTENCIA C-417 de 2009  

SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD DE EXCEPCION A  LA   EXCEPTIO  VERITATIS-Desconoce  la  jurisprudencia  sobre  el  contenido  del principio de cosa juzgada en materia penal (Salvamento  de voto)   

El  fundamento  único  y  exclusivo  de  la  declaratoria  de  inexequibilidad  del numeral 1º del artículo 224 del Código  Penal,  se  encuentra  sólo  en  el  hecho  de que la medida allí contenida ha  resultado  ser  innecesaria  y  desproporcionada  respecto  de  la  libertad  de  expresión  del  artículo  20  de  la  Constitución. Se sienta así un nefasto  precedente  que  parte de  una desconfianza generalizada en la capacidad de  los  jueces  para  construir  una  verdad procesal, oponible a las partes y a la  sociedad   en   su   conjunto,  y  un  riesgo  permanente  para  las  garantías  individuales  de  todos  los  individuos,  potenciales  destinatarios  de la ley  penal,  quienes  no  podrán  ver  en una sentencia legítimamente producida, un  título  que  los ampare frente a un eventual ensañamiento punitivo. Así pues,  la  declaratoria  de  inexequibilidad  de  la  prohibición  del numeral 1º del  artículo  224  del  Código  Penal, erosiona dramáticamente el principio de la  cosa  juzgada  y mella la seguridad jurídica, al abrir la posibilidad de que en  cualquier  proceso  penal  por  calumnia  se  cuestione  una  sentencia  u  otra  providencia  de  similares  efectos,  que  se encuentre amparada con el valor de  cosa juzgada.   

SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD DE EXCEPCION A  LA    EXCEPTIO   VERITATIS-Privilegia   la   especial  prevalencia  de  las  libertades  de  expresión  e información y desconoce las  garantías   individuales   y   los   derechos  personalísimos  (Salvamento  de  voto)   

La  rotunda  afirmación acerca del carácter  prevalerte  o preferente de la libertad de expresión, que constituye uno de los  argumentos  centrales  de la sentencia C-417-09, ante el cual todos los derechos  personalísimos  involucrados  en  el  conflicto  deberían ceder, constituye un  planteamiento  de  tinte  absolutista  y autoritario que implica la declinación  por  parte del Tribunal constitucional de su papel medular de procesar y definir  de  manera  adecuada  los  conflictos  que  se pueden presentar entre normas que  protegen  diferentes  bienes  jurídicos, definiendo los límites de cada uno de  ellos, velando por el respeto y la plena vigencia de ambos.   

SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD DE EXCEPCION A  LA  EXCEPTIO  VERITATIS-Desatiende el derecho comparado  que  le  sirve  de  referente  para  enjuiciar  su  razonabilidad (Salvamento de  voto)   

Los estudios de derecho comparado constituyen  una  importante  herramienta  para  medir  la  razonabilidad  de una determinada  decisión  legislativa  y  en  el  presente  caso,  a  pesar  que los referentes  normativos  de  derecho  comparado  mencionados  en  el  fallo conducían, en su  conjunto,  a  demostrar  la  razonabilidad de la decisión legislativa declarada  inexequible,  en  la  medida  que  la  casi totalidad de los sistemas jurídicos  democráticos  a  los  que  se  alude contemplaban una institución similar a la  examinada,   la   sentencia   desatiende   dicho   parámetro  de  racionalidad.   

SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD DE EXCEPCION A  LA  EXCEPTIO  VERITATIS-Posibilita la controversia sin  límites  ni  condiciones  de decisiones penales exculpatorias en firme emanadas  de autoridad judicial (Salvamento de voto)   

Si  bien  la  jurisprudencia de esta Corte ha  destacado  la  relevancia política y social de la cosa juzgada, ha admitido, de  manera  excepcional,  que esta figura no puede ser absoluta pues puede entrar en  colisión  con  la justicia material del caso concreto. Para ello ha puesto como  ejemplo  la  existencia de una sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada, pero  contiene  una  clara  injusticia.  Y  ha  destacado  como mecanismo idóneo para  enfrentar  estas  situaciones,  la  acción  de  revisión  que permite en casos  excepcionales,  dejar  sin  valor  una  sentencia  ejecutoriada, cuando hechos o  circunstancias  posteriores  a la decisión judicial permiten concluir que ésta  es  injusta.  De  la  misma  manera,  en el caso de la tutela contra sentencias,  evento  en  que  se  han  flexibilizado,  a  favor  de todos los ciudadanos, los  principios  de  cosa juzgada y el non bis in ídem, que parte del reconocimiento  de  una  serie  de principios que conducen al carácter excepcional y reglado de  esta  posibilidad  jurídica,  fundado  explícitamente  en que el valor de cosa  juzgada  de  que  se  rodean  las  sentencias  judiciales  y  la inmutabilidad e  intangibilidad  inherente  a  tales  pronunciamientos,  evita  que se genere una  situación  de  permanente  incertidumbre  en  cuanto  a la forma como se han de  decidir  las  controversias.  Sin  embargo,  ese  rigor  y  cuidado que la Corte  aplicó  para  flexibilizar,  de  manera  excepcional,  la cosa juzgada frente a  decisiones  judiciales  que  vulneren  derechos  fundamentales no se advierte en  este  fallo,  que  permite  al imputado por un delito contra la integridad moral  que  mediante  prueba,  en  cuya  producción  no  ha  intervenido  la autoridad  judicial,  se  desvirtúe  la  verdad  judicialmente  declarada  en sentencia en  firme.        

COSA       JUZGADA-Procedencia  excepcional  de  acciones  judiciales para controvertir  sentencias absolutorias ejecutoriadas (Salvamento de voto)   

EXCEPCION     A     LA     EXCEPTIO  VERITATIS-También   tiene   sustento   en   razones  epistemológicas (Salvamento de voto)   

El  fundamento de la excepción a la exceptio  veritatis,  expulsada del ordenamiento jurídico por la sentencia C-417-09 no se  encuentra  solamente  en  la necesidad de protección de los valores implícitos  en  la  institución  de  la  cosa  juzgada,  en  el imperativo de tutela de las  garantías  individuales básicas derivada de esta categoría, en la importancia  de  la seguridad jurídica como factor de estabilidad y confianza en el derecho,  sino  que  también  se  sustenta  en razones epistemológicas, que enfrenta los  conceptos de verdad fáctica y verdad procesal.   

VERDAD      FACTICA-Concepto (Salvamento de voto)   

VERDAD      PROCESAL-Concepto (Salvamento de voto)   

Referencia: Expediente D-7483  

Asunto:  Demanda  de  inconstitucionalidad  contra el numeral primero del artículo 224 de la Ley 599 de 2000.   

Magistrado Ponente:  

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ  

Con  el respeto debido a las decisiones de la  Corte,  a  continuación  expongo  las  razones  por las cuales me aparto de las  consideraciones  y  el  sentido  de  la sentencia C-417 del 26 de junio de 2009,  mediante  la cual la Corte declaró inexequible el numeral primero del artículo  224 de la Ley 599 de 2000.   

1. La norma forma parte del artículo 224 del  Código  Penal,  precepto  que  establece  una eximente de responsabilidad penal  para  los  delitos contra la integridad moral (injuria y calumnia), previstos en  el  título  V  del  Código  Penal,  cuando  el  imputado  o  acusado por estos  ilícitos,  probare  la  veracidad de las imputaciones, justificante conocida en  la   tradición   jurídico   penal   como   exceptio  veritatis.    El  segmento  normativo  declarado  inexequible  preveía  una  excepción  a esa causal exculpatoria consistente en  que  en  ningún  caso se admitiría prueba “Sobre la  imputación  de  cualquier conducta punible que hubiese sido objeto de sentencia  absolutoria,  preclusión  de  la investigación, o cesación de procedimiento o  sus    equivalentes,    excepto   si   se   trate   de   prescripción   de   la  acción”.   

2.  De  acuerdo  con la decisión mayoritaria  “el  fundamento  único  y  exclusivo”   de  la  declaratoria  de  inexequibilidad  del  numeral  1°  del  artículo  224 del Código Penal, “se encuentra sólo  en  el  hecho de que la medida  allí  contenida  ha resultado ser innecesaria y desproporcionada respecto de la  libertad   de   expresión   del   art.  20  de  la  Constitución  (Fol.108)”.         Para  quienes  suscriben  la  tesis mayoritaria esta declaratoria no  debe  entenderse como base para “restar majestad a la  justicia,  para  reducir la fuerza imperativa derivada de la cosa juzgada o para  minar  la  seguridad  o  la  confianza  en  el  derecho creado por los jueces al  impartir                 justicia”176 .   

Estas   últimas  afirmaciones  del  fallo,  constituyen   la   única  respuesta  a  los  múltiples  esfuerzos  persuasivos  desplegados  en  los  debates  de  Sala por quienes como el suscrito Magistrado,  veíamos  en la tendencia mayoritaria una lamentable equivocación, que entraña  una  amenaza  de imprevisibles proporciones para las garantías fundamentales de  todos   los   individuos,  aún  de  los  comunicadores,  quienes  también  son  destinatarios  potenciales  de  la  ley  penal,  fundada aquella en una absoluta  confianza  en  el  poder  investigativo  y  la  imparcialidad  de  los medios de  comunicación,   y   en   un   correlativo   recelo   por  la  capacidad  de  la  administración  de  justicia  para investigar y declarar una verdad respetable,  oponible   a   los   demás   sujetos   procesales   y   a  la  sociedad  en  su  conjunto.   

3. Los reparos contra la sentencia se centran  en  que:  (i)  parte  de  un  desconocimiento de la jurisprudencia de esta Corte  sobre  el  contenido  material, social y ético que involucra el principio de la  cosa  juzgada  en materia penal; (ii) se fundamenta en una especial prevalencia    de   las   libertades   de  expresión  e  información,  que  no  se  deriva  de una visión integral de la  jurisprudencia   de   esta   Corte,   y  que  termina  anulando  las  garantías  individuales   y  los  derechos  personalísimos  con  los  que  confluye;  (ii)  desatiende  el  derecho  comparado que ella misma cita como referente para medir  la  razonabilidad  de la medida legislativa enjuiciada: y (iv) a partir de tales  desaciertos,  y  contrariando  la tradición de esta Corte en el respeto por los  valores    que    entraña    la    cosa   juzgada177, abre un espacio no sujeto  a  ningún  tipo  de  límite  o  condición,  en  el que las decisiones penales  exculpatorias  en  firme,  emanadas  de  una  autoridad  judicial  de  cualquier  jerarquía,  podrán ser controvertidas y puestas en tela de juicio ante el juez  penal municipal (juez de la calumnia).   

5.  Se  sienta así un nefasto precedente que  parte  de  una  desconfianza  generalizada  en  la  capacidad de los jueces para  construir  una  verdad  procesal,  oponible  a  las partes y a la sociedad en su  conjunto,  y  un riesgo permanente para las garantías individuales de todos los  individuos,  potenciales  destinatarios  de la ley penal, quienes no podrán ver  en  una  sentencia  legítimamente producida, un título que los ampare frente a  un  eventual  “ensañamiento  punitivo”.  La sentencia de la cual me aparto,  erosiona  la  estabilidad que  debe  caracterizar  el derecho, puesto que no hay nada más contrario a este que  la  interinidad  e    indefinición permanente de los conflictos.   

La  sentencia  desconoce  el  sentido  de  justicia  que  incorpora  la  cosa  juzgada,  así  como la importancia social y  política  de la verdad judicialmente declarada.   

6.  La  jurisprudencia  de  esta  Corte ha  destacado  que  uno  de  los  propósitos  más  relevantes de   los  procedimientos judiciales, es el de  “pacificar  los  conflictos  sociales”,  al  poner  un  punto  final  a  las  controversias178.   

La  función  pacificadora que cumplen los  atributos   de   firmeza,   inmutabilidad  y  coercibilidad  de  las  decisiones  judiciales   ha   sido   resaltada  por  esta  Corporación  en  los  siguientes  términos.   

“La   firmeza  de  las  decisiones  es  condición  necesaria  para  la  seguridad  jurídica. Si los litigios concluyen  definitivamente  un  día, y tanto las partes implicadas en él como el resto de  la  comunidad,  tienen  certeza  de  que  a  partir  de ese momento la decisión  judicial  es  inalterable,  el proceso cumple un papel eficaz en la solución de  los  conflictos. Este es el sentido de la cosa juzgada, en relación con la cual  la  Corte  ha  reconocido  que  hace parte de las garantías del debido proceso,  consagradas  en  el  artículo  29 de la Constitución, y está implícita en el  concepto      de     administrar     justicia”179.   

Esta función pacificadora, atribuida a la  cosa  juzgada  se  manifiesta  en  una  dimensión  negativa, que consiste en la  prohibición  que se dirige a los funcionarios judiciales para conocer, tramitar  y  fallar sobre lo resuelto; y una dimensión positiva  que radica en dotar  de    seguridad    a    las    relaciones    jurídicas    y   al   ordenamiento  jurídico180.   

7.   En   materia   penal,   el  derecho  internacional    de    los    derechos    humanos181  y  la Constitución (Art.  29)  introducen  un  reforzamiento  del  poder  vinculante  de  la cosa juzgada,  mediante  la prohibición del doble enjuiciamiento, o principio del non  bis  in  ídem,  según  el cual, una  persona  no  puede  ser juzgada  dos veces por el mismo hecho (CP art. 29).  Al    respecto    esta    Corte    ha   resaltado   que   este   “postulado  se constituye en un límite al ejercicio desproporcionado  e  irrazonable   de   la  potestad sancionadora del Estado”182.  Igualmente,  esta  misma  Corporación  ha  resaltado la estrecha conexidad conceptual que existe entre la  prohibición  del  doble  enjuiciamiento  y  la cosa juzgada cuando señaló que  “pensar  en  la  noción  de  “cosa juzgada” sin  hacerlo  a  la  vez en el non bis in idem, es prácticamente un sin sentido; por  lo  tanto,  cuando el artículo 29 de la Constitución prohíbe al Estado juzgar  a  una  persona  dos  veces  por  el  mismo  hecho,  está haciendo referencia a  ambas”183.   

8. La declaratoria de inexequibilidad de la  prohibición   del   numeral   1°   del   artículo   224  del  C.P.,  erosiona  drásticamente  el  principio de la cosa juzgada y mella de manera significativa  la  seguridad  jurídica,  al  abrir  la posibilidad de que en cualquier proceso  penal  por  calumnia  se cuestione una sentencia u otra providencia de similares  efectos,  que se encuentre amparada con el valor de cosa juzgada. Se resquebraja  de  esta  manera  la  importantísima  función pacificadora de la cosa juzgada,  destacada  por  la  Corte  en  tantas  oportunidades,  a  la vez que se priva al  sistema        jurídico        de        las       funciones       negativa        y       positiva  que  cumple el instituto, puesto  que  se  habilitaría a los funcionarios judiciales para  conocer, tramitar  y  fallar  sobre  lo  ya  resuelto;  a  la vez que se despojaría las relaciones  jurídicas  y  el  orden  jurídico de los atributos de seguridad y estabilidad,  minando   así  la  confianza  en  la  administración  de  justicia  y  en  sus  dictados.   

9.  Aunque  la  sentencia que es objeto de  glosa  menciona como uno de los bienes jurídicos enfrentados en la colisión de  derechos  que  plantea,  los  principios  de cosa juzgada y seguridad jurídica,  junto  al  buen  nombre,  la  honra y la intimidad, tal consideración se vuelve  retórica  e  inocua  a  partir  de  la exaltación de un carácter preferencial      o      prevalente  de  la libertad de expresión,  al  punto  que  le  imprimió un signo virtualmente autoritario y absoluto. Esta  perspectiva  de  preeminencia  absoluta de un derecho sobre otro, a partir de su  categorización,  conduce a la anulación y al total sacrificio de unos derechos  en  favor  de  otros,  alternativa  que  se muestra abiertamente contraria a los  principios  de  armonización  en  que  se  funda  la  interdependencia  de  los  derechos.   

La   sentencia   parte  de  una  defensa  absolutista de las libertades de expresión e información.   

10.  Uno de los argumentos centrales de la  sentencia  C-417-09  es la rotunda afirmación acerca del carácter prevalente o  preferente  de  la libertad de expresión (Fol. 97), atributo ante el cual todos  los  derechos personalísimos involucrados en el conflicto deberían ceder. Este  planteamiento   de  tinte  absolutista  y  autoritario, no se deriva de una  retrospectiva completa de la jurisprudencia de la Corte.   

En efecto, si se revisa de manera completa  la  jurisprudencia se advierte que si bien en algunas sentencias hace referencia  un   carácter  especialmente  prevalente   la  libertad  de  expresión  e  información184, en muchos eventos ha dado  preeminencia  a  los  derechos  a  la  intimidad  a  la  honra  y al buen nombre  estrechamente  relacionados  con  el  principio  de  dignidad humana185.  En  este  sentido,  en  las  sentencias  T-512/92,  T-563/93,  T-  259/94, T-522/95,  T-066/98,  T-368/98, T-1225/03, T-1198/04, T-626/07, entre otras,  la Corte  admitió  restricciones a la libertad informativa, con el propósito de asegurar  no  solamente  “la imparcialidad” y “veracidad” de la información, sino  también  para  salvaguardar  otros valores constitucionales como los derechos a  la  intimidad,  a  la honra y al buen nombre. Más aún, ni siquiera en aquellos  eventos  en que la divulgación esté referida a informaciones de claro interés  público,  tal como ocurre con la relacionada con hechos delictivos, se releva a  los  medios  y a los periodistas de su deber  de corroborar la veracidad de  la  información,  y  de  actuar  la  diligencia y prudencia debidas a fin de no  afectar derechos de terceros.   

11.  Una  aceptación  absolutista  de  la  preferencia  o  la  prevalencia  de  las libertades de expresión e información  sobre  otros  valores  constitucionales,  implica  la declinación por parte del  Tribunal  constitucional  de   su  papel  medular  de procesar y definir de  manera  adecuada  los  conflictos  que  se  pueden  presentar  entre  normas que  protegen  diferentes  bienes  jurídicos, definiendo los límites de cada uno de  ellos,  velando  por  el  respeto  y  la  plena  vigencia  de ambos. El Tribunal  constitucional  debe  cumplir  con su obligación de garantizar simultáneamente  las libertades de expresión e información y el derecho al honor.   

La categorización de derechos, subordinado  unos  a  favor  de  otros,  estableciendo derechos “de primera” y “segunda  categoría”  desconoce  el  sistema  de  derechos  y  garantías  basado en el  carácter    interdependiente    de    los    derechos   y   el   principio   de  armonización.   

12.  Sobre el particular la jurisprudencia  de  la  Corte  Interamericana  de  Derechos  Humanos  ha  reafirmado  en  varias  oportunidades  el  concepto  de  que  la  libertad  de  expresión es un derecho  fundamental  en  una  sociedad  democrática,  y ha recordado en simultánea que  esta  garantía  contemplada  en  el  artículo  13  de la Convención, no es un  derecho                   absoluto186.   En   este  sentido  ha  indicado  que  el ejercicio del derecho a la libertad de expresión se encuentra  limitado  por  otros  derechos  fundamentales.  En este contexto el derecho a la  honra  aparece  en  esta  relación  como  el  referente jurídico esencial para  efectuar  tal ponderación. Este derecho se encuentra expresamente protegido por  la  Convención  en  el  mismo artículo 13 cuando estipula que el ejercicio del  derecho  a  la  libertad de expresión debe “asegurar  el  respeto  a  los  derechos  o  a  la reputación de los demás” (artículo 13.2).   

13.  La  Corte  Interamericana  de  Derechos  Humanos  ha  aclarado,  así mismo, que si bien en el ejercicio del derecho a la  libertad  de  expresión  los  medios  masivos de comunicación social no son el  único  actor,  son  sin duda, un actor fundamental, en cuanto se constituyen en  “…vehículos  para  el  ejercicio de la dimensión  social  de  la  libertad de  expresión   en   una   sociedad   democrática”187.  Ese  Tribunal  ha dejado  establecido,  sin  embargo, que “… es indispensable   

que  [los  medios]  recojan las más diversas  informaciones  y  opiniones.  Los referidos medios, como instrumentos esenciales  de   la   libertad   de   pensamiento   y   de  expresión,  deben  ejercer  con  responsabilidad    la    función    social    que    desarrollan”188.   Y  en  ese  contexto  ha  advertido  sobre  la  necesidad  de proteger los derechos  humanos   de   quien   “enfrenta  el  poder  de  los  medios”   (párr.   57).   

14.  Resulta  pertinente  destacar  que en el  sistema  Interamericano  se  identifica  una corriente de pensamiento que alerta  sobre  el  deber  de los Estados de proteger los derechos individuales frente al  poder  fáctico  de  los medios de comunicación, en especial por el contexto de  asimetría  en  que  se  mueve  dicha relación. Al respecto resulta ilustrativo  citar  el  voto  razonado del juez Diego García Sayán a la sentencia proferida  en el caso  Kimel contra Argentina:    

“(…)  [E]n las sociedades en las que  en  ocasiones  los derechos del individuo se ven afectados por el poder fáctico  de  medios  de  comunicación  en  un  contexto de asimetría en el que, como lo  establece  la  sentencia,  el  Estado  debe promover el equilibrio. Como se dice  claramente  en  la  sentencia, en aras de que el Estado pueda ejercer su derecho  de  garantizar  el  derecho  a  la honra, en una sociedad democrática se pueden  emplear  los  caminos  que  la  administración  de justicia ofrece –incluidas   las  responsabilidades  penales–  dentro  del  adecuado  marco de proporcionalidad y razonabilidad, y el ejercicio democrático  y    respetuoso    del    conjunto   de   los   derechos   humanos   por   dicha  justicia.   

15.  Por  su  parte,  la Corte Europea de  Derechos  Humanos  en  el  Caso  Mamere  vs.  Francia  consideró  que  “si bien  la  libertad  de  expresión  tiene  un  valor  preponderante,  especialmente en  cuestiones  de interés público, no puede prevalecer siempre en todos los casos  sobre  la  necesidad  de  proteger el honor y la reputación, ya sea de personas  privadas  o  de  funcionarios públicos”189   

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16. Los derechos a la honra y el buen nombre,  así  como  el  relevante  valor  social  que  incorpora  la  cosa  juzgada como  instrumento  de  pacificación  en  una  sociedad,  son valores constitucionales  respecto  de  los  cuales esta Corte tiene también un deber de garantía, y sin  embargo  fueron relegado por la sentencia a un lugar subalterno, a partir de una  visión absolutista de las libertades de expresión e información.   

La  sentencia  se  aparta  de los rigurosos  criterios  de  auto  restricción que la Corte ha aplicado en eventos en que, de  manera excepcional, ha flexibilizado la cosa juzgada   

16.  La jurisprudencia de esta Corte   ha  destacado  la  relevancia política y social de la cosa juzgada. No obstante  ha  admitido,  de  manera excepcional, que esa figura no puede ser absoluta pues  puede  entrar  a  veces en colisión con la justicia material del caso concreto.  Para  ello  ha  puesto  como  ejemplo  la  existencia  de una sentencia que hizo  tránsito  a  cosa  juzgada,  pero contiene una clara injusticia. Y ha destacado  como   mecanismo  idóneo  para  enfrentar  estas  situaciones,  la  acción  de  revisión,  que  permite,  en casos excepcionales, dejar sin valor una sentencia  ejecutoriada,   cuando  hechos  o  circunstancias  posteriores  a  la  decisión  judicial permiten concluir que ésta es injusta.   

17.  Un  primer  supuesto  que  se  puede  mencionar  fue   el  de  ampliación  de  la  acción  de  revisión  a las  sentencias  penales  absolutorias  en firme  que entrañan violación a los  estándares  internacionales  de  investigar  de manera seria e imparcial graves  violaciones  a  los derechos humanos y las infracciones al derecho internacional  humanitario.   En   tales  eventos,  señaló  la  Corte  que  el  principio  de  non   bis   in   idem   “puede  ser relativizado cuando se trate de proteger  los  derechos  de  las  víctimas  de  hechos  punibles  que  configuran  graves  violaciones   a   los   derechos   humanos  o  serias  infracciones  al  derecho  internacional   humanitario”.  (C-004/03,  C-871  de  2003; C-979/05)”.   

18.  Así en la sentencia C- 04 de 2003 la  Corte  declaró  la exequibilidad condicionada del numeral 3° del artículo 220  del  Código  de  Procedimiento  Penal  de  2000  (Ley  600/00)  que excluía la  sentencia  absolutoria  de la acción extraordinaria de revisión. Dijo la Corte  en  esa oportunidad que la norma era exequible “en el  entendido  de  que  la  acción de revisión por esta causal también procede en  los  casos  de  preclusión  de  la investigación, cesación de procedimiento y  sentencia  absolutoria,  siempre  y  cuando  se  trate de violación de derechos  humanos  o  infracciones  graves  al  derecho  internacional  humanitario,  y un  pronunciamiento   judicial   interno,   o   una   decisión   de  una  instancia  internacional   de   supervisión   y  control  de  derechos  humanos,  aceptada  formalmente  por  nuestro  país, haya constatado la existencia de hecho nuevo o  de  la prueba no conocida al tiempo de los debates. Igualmente, (…) procede la  acción  de  revisión   contra  la  preclusión  de  la investigación, la  cesación   de  procedimiento  y  la  sentencia  absolutoria,  en  procesos  por  violaciones  de  derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional  humanitario,  incluso  si  no  existe un hecho nuevo o una prueba no conocida al  tiempo  de  los  debates,  siempre y cuando una decisión judicial interna o una  decisión  de  una instancia internacional de supervisión y control de derechos  humanos,  aceptada  formalmente  por  nuestro país, constaten un incumplimiento  protuberante  de  las  obligaciones del Estado colombiano de investigar en forma  seria  e  imparcial  las  mencionadas violaciones”190.   

19.  Este  supuesto se limita a ampliar la  procedibilidad  de  una  acción  judicial  extraordinaria  a los eventos de las  sentencias  absolutorias,  y  se muestra sumamente cuidadoso de la jerarquía de  la   prueba   que   se   opone   a   la   sentencia   absolutoria   –  debe ser producida por una instancia  judicial  interna  o  una  instancia  internacional  de  control  –  , evidencia  que  será además valorada por la Corte Suprema de Justicia.   

20.  Un  escenario  muy distinto es el que  ofrece  la  sentencia  417-09  a  la  que  me  opongo,  en la que se permite que  mediante  una  investigación  privada  o  cualquier  tipo de prueba se pretenda  desvirtuar  una  decisión  absolutoria o exculpatoria en firme, sin que de otra  parte,  se  contemple  un  cauce  procedimental  que  preserve  el  principio de  contradicción,  o  parámetros  claros  para el efecto por parte del Juez Penal  Municipal.   

21.   El  caso  de  la  tutela  contra  decisión  judicial.   El  segundo  evento  en  que se han flexibilizado, a  favor  de  todos  los  ciudadanos,  los  principios  de  la  cosa  juzgada  y el  non  bis in idem, es el de la  procedencia  de  la  acción  de  tutela  contra  sentencias. Este planteamiento  jurisprudencial,   sin  embargo,  parte  del  reconocimiento  de  una  serie  de  principios  que  conducen al carácter excepcional y reglado de esta posibilidad  jurídica.  En  efecto,  toma  como punto de partida la clara aceptación de que  las  sentencias  judiciales  constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y  realización  de  los  derechos  fundamentales, del valor de cosa juzgada de las  sentencias  a  través  de  las cuales se resuelven las controversias planteadas  ante  los  jueces,  de  la  garantía del principio de seguridad jurídica, así  como   de la autonomía e independencia que caracterizan a la jurisdicción  en    la    estructura    del   poder   público   inherente   a   un   régimen  democrático191.   

22. El carácter excepcional y reglado que la  Corte  ha  admitido  respecto  de  la procedencia de la acción de tutela contra  decisión    judicial    se    funda   explícitamente   en   que   “el  valor  de  cosa  juzgada  de  que  se  rodean  las sentencias  judiciales   y   la   inmutabilidad   e   intangibilidad   inherentes   a  tales  pronunciamientos”,    evita    que    se    genere  “una  situación  de  permanente  incertidumbre  en  cuanto  a  la  forma como se han de decidir las controversias, [en la que] nadie  sabría  el  alcance  de sus derechos y de sus obligaciones correlativas y todos  los  conflictos serían susceptibles de dilatarse indefinidamente”.   Así,  “el cuestionamiento de la  validez   de  cualquier  sentencia  judicial  resquebrajaría  el  principio  de  seguridad  jurídica y desnudaría la insuficiencia del derecho como instrumento  de                    civilidad”192.   

23.  Para  hacer  compatibles los mencionados  principios  – cosa juzgada  y   seguridad   jurídica   –  con  la  efectiva  protección  de  los  derechos  fundamentales   vulnerados   o   amenazados   por  una  decisión  judicial,  la  jurisprudencia  de  esta corporación previó que “en  supuestos  sumamente  excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas  decisiones   que   vulneran  o  amenazan  derechos  fundamentales”193.  En   tales   eventos   la   tutela  sólo  procederá  “si  se cumplen ciertos y  rigurosos  requisitos  de  procedibilidad.  Dentro  de  estos  pueden  distinguirse  unos  de  carácter  general,  que habilitan la  interposición  de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la  procedencia    misma    del    amparo,    una   vez   interpuesto”194.  (Se  destaca).   

24.  Ese rigor y cuidado que la Corte aplicó  para  flexibilizar,  de  manera excepcional, la cosa juzgada frente a decisiones  judiciales  que  vulneran derechos fundamentales, no se advierte en el fallo del  cual  me  aparto.  El  escenario  que con la declaratoria de inexequibilidad del  numeral  1°  del artículo 224 de la Ley 599 de 2000 creó la Corte, permite al  imputado  por  un delito contra la integridad moral que mediante prueba, en cuya  producción  no  ha  intervenido  la autoridad judicial, se desvirtúe la verdad  judicialmente declarada en sentencia en firme.   

25.  El  fallo  de  la  Corte  no  mide ni se  anticipa  a  las  graves  implicaciones  de  su  determinación.  Se coloca a la  víctima   del  delito  de  calumnia  –    el    querellante    –,    quien   cuenta   con  el  título  que  convoca  la  mayor  legitimidad  posible  (una  sentencia  absolutoria  en firme) a librar una nueva  batalla  jurídica,  ahora dentro de un proceso en el cual no se han establecido  cauces  para su defensa; ante un juez que probablemente no es el competente para  juzgarlo,  y  enfrentado  a  unas pruebas en cuya producción no ha participado.   

26.   Este  dramático  sacrificio  de  las  garantías  básicas  de  todo ciudadano que puede verse enfrentado a un proceso  penal  y  obtiene  decisión  absolutoria,  no  se  compadece  con  la ilimitada  protección    que    se   prodiga   al   derecho   a  probar  del  querellado  por  calumnia, vinculado como  toda    la    sociedad    por   el   carácter   erga  omnes   de la cosa juzgada. La Corte, inclinó la  balanza  en  favor  del  imputado  por  calumnia,  al imprimirle un gran peso al  carácter  prevalente de la libertad de información, cuando lo que realmente se  regula  en  la situación concreta que prevé el precepto acusado, es el derecho  de  cualquier  procesado  a  probar  en  su  favor una causal de justificación,  ámbito  en  el  cual,  como  en todo proceso judicial se debe respetar el valor  probatorio   que   el   orden   jurídico   otorga  a  la  verdad  judicialmente  declarada.   

27. En la sentencia de la cual me aparto el  derecho  a probar del imputado por el delito de calumnia, se colocó en el mismo  rango  del derecho de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos  y  serias  infracciones  al  derecho internacional humanitario que hubieren sido  desconocidos por una sentencia absolutoria de su victimario;   

Mediante tal flexibilización, sin ninguna  limitación  referida  a medios, espacio o tiempo, cualquier persona puede hacer  imputaciones  delictuosas  a  un  ciudadano  que  ha sido amparado por decisión  judicial  penal  en  firme,  con  la  confianza  que  podrá  salir avante en un  eventual  proceso  penal  por  calumnia, oponiendo la prueba por él producida o  recaudada,  a  aquella  que  se  encuentra cobijada por la presunción de verdad  judicialmente declarada.   

La sentencia se profiere a espaldas de una la  teoría   de   la  “verdad  procesal”   concepto  en  el  que  se  sustenta  el principio de la cosa  juzgada:   

28.  El  fundamento  de  la  excepción  a la  exceptio  veritatis  que  la  sentencia   C-417-09  expulsa  del  ordenamiento  jurídico,  no  se  encuentran  solamente  en  la  necesidad  de  protección  de  los valores implícitos en la  institución  de  la  cosa juzgada; en el imperativo de tutela de las garantías  individuales  básicas  derivadas  de  esta  categoría; en la importancia de la  seguridad  jurídica  como  factor  de  estabilidad  y  confianza en el derecho;  también se sustenta en razones epistemológicas.   

En  este  plano, una de las consecuencias que  genera   la  decisión  mayoritaria  es  la  enfrentar  dos  conceptos  que  son  epistemológicamente     distintos:     la    verdad  fáctica  a  la que alude el artículo 224 del Código  Penal,    y    la    “verdad   procesal”  que  es  aquella declarada en  una providencia judicial, a  partir de un proceso de verificación de esta misma índole.   

29.    La    prueba    de    “la  veracidad de las imputaciones”, es  un  concepto  de  contenido  fáctico.  Así lo ha admitido la jurisprudencia de  esta  Corporación  al  señalar  que  “el principio  de   veracidad  de la información hace referencia a hechos o enunciados de  carácter  fáctico  y  por  ende  verificables; la información es veraz cuando  ella   tiene   sustento   en   la   realidad  (…)195.   Su  trasgresión   genera  la  responsabilidad  social que puede exigirse al emisor que divulga una  información      falsa      o      inexacta”196.   

También   ha   admitido  que  “en  muchos  eventos,  no resulta fácil establecer si determinada  información  es  respetuosa  del principio de veracidad ya sea por que se trate  de  hechos   de  difícil  verificación, ó por que pese a provenir de una  fuente  que  le  ofrezca  al  medio   la  más  alta credibilidad, al final  resulte  equivocada. Para dar solución a estas eventualidades se ha considerado  por  la jurisprudencia que se vulnera el principio de  veracidad   cuando   se   emite   un   dato  fáctico  que  es  contrario  a  la  realidad,  siempre  que  la  información  falaz  sea  emitida   por   negligencia   o   imprudencia   de  quien  la  emite197”198. (Se destaca).   

30.   La   verdad  procesal  en  cambio es aquella que contiene una tesis  judicial  verificable  y que ha sido verificada por el juez, en la que confluyen  elementos  fácticos  (los  hechos  ocurrido  en  la  realidad) y jurídicos (su  valoración    normativa).   Una   proposición   jurisdiccional   se   llamará  “verdad   procesal”  si es verdadera tanto en el aspectos fáctico como  en              el             jurídico199.   

Así,  la  decisión  de  la mayoría pone en  relación  conceptos  que  se  encuentran  en  planos  distintos, que obedecen a  lógicas  diversas,  y  que  no  son  oponibles  entre  sí.  La verdad procesal  judicialmente  declarada,  incorpora componentes empíricos y valorativos, estos  últimos  no se encentran en la estructura de la verdad fáctica. No obstante el  fallo  permite  que  la verdad establecida en sede judicial, se ponga en tela de  juicio  e  incluso pueda ser desvirtuada, mediante elementos fácticos aportados  por  un sujeto procesal, con base en su particular visión sobre “la verdad”  de un suceso.   

La  razonabilidad  de  la medida declarada  inexequible.   El  derecho  comparado  como  herramienta  para  establecer  este  atributo.   

31. Para declarar que la medida enjuiciada  resultaba  excesiva  frente  a  las  libertades de expresión e información, la  sentencia  trae  algunos  referentes  del  derecho  comparado, que se esperaría  contribuyeran a demostrar tal afirmación.   

32. La interpretación que hace el fallo de  los  diversos sistemas jurídicos que menciona, en lo relativo a los límites de  la  exceptio veritatis, no es  exacta.  A partir de la propia investigación que presenta el fallo (folios 37 a  47)  es  fácil deducir que la tendencia más generalizada es aquella que limita  la  exceptio veritatis cuando  quiera  que  exista  sentencia  exculpatoria  respecto  de  los hechos en que se  fundan las imputaciones.   

La  sentencia admite que en el caso de los  sistemas          jurídicos         Alemán200,    Peruano201    y  Costarricense202    se    establece    la  inadmisibilidad  de  la  prueba  cuando  existe sentencia absolutoria acerca del  hecho    imputado.    Respecto    del    primero   sostiene   que   “dicha    disposición    ha    sido   entendida   como una regla  de  prueba  que considera como hecho probado lo que se  ha  juzgado  ya en otro procedimiento, limitándose de este modo el principio de  libre        apreciación        probatoria”203.   

En relación con el sistema italiano, pese  a  que  la  sentencia  lo  ubica  en  una  “tendencia  intermedia”,   admite  que  en  dicho  ordenamiento  “[T]ratándose  de  una  sentencia  absolutoria,  el  difamador  no  podrá  ser  admitido  a  probar con otros medios la verdad de su  imputación,  ni  aunque el difamado consintiera en ello. En efecto, se trata de  una  prueba  legal,  vinculativa  para  el  juez,  quien debe conformarse con la  sentencia   para   evitar   la   contradicción   de  los  fallos”204.   

En  lo  que concierne al caso Argentino la  sentencia  admite  que  “si la imputación tiene que  ver  con  hechos –punibles-  que  son  objeto  de  discusión  en  proceso  que  se halla en curso, no pueden  tramitarse  dos   causas  en  las cuales se ventile el mismo hecho, de modo  que  se  ha  de paralizar el juicio de calumnia hasta que se dé el resultado en  el  juicio  criminal  principal, especialmente en el aspecto objetivo y positivo  de            la            imputación”205.    

Hasta   aquí   lo  que  demuestran  las  referencias  del  fallo en materia de derecho comparado, es que existe una clara  opción  de  los  sistemas  jurídicos aludidos de considerar la sentencia penal  (absolutoria  o  condenatoria)  como  una  prueba legal vinculante, que debe ser  considerada  por  el juez de la calumnia, y contra la cual no le es dable probar  al imputado por el delito contra el honor.   

32.  Sin embargo, la sentencia no reconoce  su  propia  constatación,  e  incurre  en  una  inexactitud  adicional  al  considerar  que  el  caso  español  (único  citado  en esta supuesta tendencia  abierta)   constituye   el   ejemplo   paradigmático  sobre  “la tendencia amplia  y  abierta  de  admitir  prueba de la verdad para eximirse de la responsabilidad  por                    calumnia”206.        Y  a  reglón  seguido cita el artículo 207 de la LOECr (10/95) que  establece  que  “el  acusado  por delito de calumnia  quedará   excento   de  toda  pena  probando  el  hecho  criminal  que  hubiere  imputado”.  De esta regulación no se puede concluir,  como  lo hace el fallo, que se trata de un modelo que admite de manera abierta e  limitada  la  prueba  de  un hecho punible, aún frente a sentencia absolutoria.   

El   hecho   de   que  se  contemple  la  exceptio  veritatis, y que en  la  misma  disposición no se establezcan límites explícitos, no significa que  ese  sistema  no  tenga una alta valoración por el principio de cosa juzgada, y  la   seguridad   jurídica  (Art.  9.3  LOECr).  Tampoco  se  puede  inferir  la  aceptación  sin  límites  de la exceptio veritatis, aún frente a cosa juzgada  absolutoria,  a  partir  de una sentencia de amparo (STC2/2001) proferida por el  tribunal  constitucional  español.  Lo  único  que  demuestra  este  referente  jurisprudencial  al  que se le da desmesurada importancia en el fallo (Fols. 42,  43  y  44)  es que a través del amparo (o de la tutela) se puede establecer, en  casos  concretos,  que  un  juez incurrió en un defecto fáctico al imponer una  condena  por  el  delito  de  calumnia,  sin  involucrar en el análisis el peso  que      el  sistema  constitucional  le  da  a  la  libertad  de  expresión e información.   

34.    De   tal   manera   que   la  jurisprudencia  extranjera  que se cita como ilustrativa y paradigmática de una  aceptación    sin    restricciones    (en    España)    de   la   exceptio  veritatis, aún frente a un fallo  absolutorio,  contempla  una  hipótesis  muy  distinta al efecto que produce la  sentencia  de  la  que  me  aparto.  En aquella, es un juez constitucional quien  evalúa  en  sede  de  amparo, y frente a un caso concreto, el error fáctico en  que  pudo  incurrir  un  juez  que sobreseyó por calumnia, en esta sentencia en  cambio,  se  abre  paso  a  un  desconocimiento  generalizado  del valor de cosa  juzgada  implícito  en  una  sentencia  penal absolutoria, con las devastadoras  consecuencias   que   ello  comporta  para  las  garantías  procesales  de  los  ciudadanos,  para  la  confianza  en el derecho y en la actividad judicial, así  como  para  el  logro de la función inmersa en la cosa juzgada como instrumento  de pacificación en una sociedad.   

34.  Tampoco  es  exacto sostener, como lo  hace  el  fallo, que en el sistema interamericano de derechos humanos exista una  “tendencia”   a   la  descriminalización  de  los  delitos de injuria y calumnia como instrumentos de  protección  de  la  honra  y  el  buen  nombre.  Sobre tal afirmación resultan  pertinentes  dos  observaciones:  en  primer  lugar,  independientemente  de  la  posición  que  se  asuma  al  respecto, traer como argumento para cuestionar la  validez    de    los    límites    a   la   exceptio  veritatis una supuesta tendencia descriminalizadora de  los  atentados  contra el honor, es desviar el debate hacia un ámbito propio de  la  política criminal y en principio ajeno a la figura analizada, dado que esta  solo  tiene cabida en los sistemas que optan por su penalización. Y, en segundo  lugar  si  bien  es cierto que en el seno del sistema interamericano de derechos  humanos  existe  una actual e interesante discusión207 acerca de si es excesivo y  por  ende  contrario  a  la  Convención  acudir  al  expediente  penal  para la  protección  de  los  derechos  a  la  honra  y el buen nombre amparados por los  artículos  11  y  13.2 de ese instrumento, la jurisprudencia actual del órgano  judicial  de  ese  sistema  (la  Corte  Interamericana)  admite  su tutela penal  siempre   y  cuando  se  respete  el  principio  de  estricta  legalidad  en  la  descripción  de  los  tipos  penales, y se aplique como medida excepcional para  situaciones   de   extrema   gravedad  que  pongan  de  relieve  una  manifiesta  injusticia208   

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35.  A pesar que los referentes normativos  de  derecho  comparado  mencionados  en  el  fallo conducían, en su conjunto, a  demostrar  la  razonabilidad  de la decisión legislativa declarada inexequible,  en  la  medida  que la casi totalidad de los sistemas jurídicos democráticos a  los  que  se  alude  contemplaban  una  institución  similar a la examinada, la  sentencia desatiende dicho parámetro de racionalidad.   

36.  En conclusión, a juicio del suscrito  magistrado,  la  Corte  debió  declarar la exequibilidad simple del numeral 1°  del  artículo  224  del  Código  Penal  puesto  que  su  expulsión  del orden  jurídico  erosiona  el principio de cosa juzgada estimado por esta corporación  como  un  valioso  instrumento  de  pacificación  social; anula los derechos al  debido  proceso,  al  non  bis  in  idem  y  a  los  efectos  de  la  sentencia  absolutoria  en  firme de los  ciudadanos  que  han  sido  sometidos  a  proceso penal; e introduce sin ninguna  mesura,  límites,  ni  regulación,  una  nueva  causal  para  proceder  contra  sentencia  ejecutoriada,  apartándose  de la disciplina de autorestricción que  la  Corte  ha aplicado en esta materia. Todo ello conduce a menguar la confianza  en  el sistema jurídico, baluarte insustituible de un sistema democrático, y a  depositar    una    desmedida    confianza   en   medios   de   persuasión   no  institucionalizados.   

En estos términos dejo consignada mi total  discrepancia   con   las   motivaciones   y   el   sentido   de   la   decisión  mayoritaria.   

LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA  

Magistrado  

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO   

NILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA C-417  DE 2009   

SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD DE EXCEPCION A  LA  EXCEPTIO  VERITATIS-Desatiende valores y principios  de  mayor  relevancia constitucional que los que pretendió proteger (Salvamento  de voto)   

El precepto contenido en el numeral 1º del  artículo  224  de  la  Ley  599  de  2000,  no  quebrantaba  en  modo alguno la  Constitución,  ya  que  correspondía al desarrollo legítimo de la potestad de  configuración    del    legislador   y    atendía   los   principios   de  proporcionalidad  y  razonabilidad,  por  lo  que  considero  que  la  decisión  adoptada  por  la  mayoría  de  la  Sala Plena de esta corporación desatendió  otros  valores  y  principios  de  raigambre  superior, entre ellos la seguridad  jurídica,  la cosa juzgada y los derechos a la honra y al buen nombre, de mayor  relevancia constitucional que los que pretendió proteger.   

PRESUNCION   DE   INOCENCIA-Garantía del debido proceso (Salvamento de voto)   

PRINCIPIOS NON BIS IN IDEM, COSA JUZGADA Y  SEGURIDAD   JURIDICA-Garantías  de  un  orden  justo  (Salvamento de voto)   

PRINCIPIOS NON BIS IN IDEM, COSA JUZGADA Y  SEGURIDAD   JURIDICA-No   son  absolutos/EXCEPCION  A LA EXCEPTIO VERITATIS-Preserva  la  intangibilidad  de las sentencias absolutorias y otras decisiones judiciales  en  firme/COSA  JUZGADA  PENAL ABSOLUTORIA-Efectos erga omnes (Salvamento de voto)   

Si  bien  la  jurisprudencia  de  la Corte  Constitucional  ha  indicado que la garantía del non bis in ídem y, por tanto,  la  cosa  juzgada,  no  tienen  un carácter absoluto, no es el caso frente a la  excepción  de  la  exceptio veritatis, que busca preservar la intangilibidad de  las  sentencias  absolutorias y otras decisiones judiciales favorables en firme,  y  con  ello, los derechos a la honra y buen nombre, en tanto el desconocimiento  de  la  cosa  juzgada  y  de  los  efectos  de  las  decisiones  absolutorias, o  asimilables,  que  se  propicia  con  la  inexequibilidad  de la norma objeto de  estudio,  conduce  a  la  inseguridad  jurídica,  ya  que se permite cuestionar  decisiones  judiciales absolutorias sobre responsabilidad penal que ya han hecho  tránsito a cosa juzgada.   

LIBERTAD     DE     EXPRESION     E  INFORMACION-Límites (Salvamento de voto)   

LIBERTAD     DE     EXPRESION     E  INFORMACION-Condiciones  frente  a derechos subjetivos  (Salvamento de voto)   

EXCEPCION AL EXIMENTE DE REPONSABILIDAD EN  DELITOS  DE  INJURIA  Y CALUMNIA-Supresión propicia la  irresponsabilidad (Salvamento de voto)   

La supresión de la excepción al eximente  de  responsabilidad,  tratándose  del delito de calumnia, habida consideración  que  muchos  medios  de  comunicación,  en  no  pocas  ocasiones, sacrifican la  veracidad  ante  la  inmediatez y las ansias de primicia, o la especulación que  garantice  sintonía, precipitándose en afirmaciones que no se compadecen de la  honra  y el buen nombre de quien no ha sido declarado judicialmente responsable,  o  incluso antes de que a lo sumo se inicie la investigación respectiva, por lo  que  no  habrá  límite alguno para que se realicen irresponsables imputaciones  de  conductas  punibles,  bajo  el  escudo  de  la prevalencia de la libertad de  expresión.   

SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD DE EXCEPCION A  LA    EXCEPTIO   VERITATIS-Privilegia   la   especial  prevalencia  de  las  libertades  de  expresión  e información y desconoce las  garantías individuales y derechos subjetivos (Salvamento de voto)   

Referencia: expediente D-7483  

Demanda  de inconstitucionalidad contra el  numeral 1º del artículo 224 de la Ley 599 de 2000   

Magistrado  ponente:  Juan  Carlos  Henao  Pérez   

Con  el  acostumbrado  respeto  hacia  las  decisiones  de  la  corporación,  me  permito reiterar sucintamente las razones  que,  debidamente  expuestas  durante  el  curso del debate en la Sala Plena, me  llevaron  a  apartarme  de  la decisión adoptada mediante la sentencia C-417 de  junio  26 de 2009, por medio de la cual fue declarado inexequible el numeral 1º  del artículo 224 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal).   

Es  mi criterio que ese precepto, excluido  del  ordenamiento  jurídico a partir de dicha sentencia, no quebrantaba en modo  alguno   la   Constitución.  Por  el  contrario,  correspondía  al  desarrollo  legítimo  de la potestad de configuración del legislador, máxime que atendía  los       principios       constitucionales      de      proporcionalidad      y  razonabilidad.   

En  tal medida, considero que la decisión  adoptada  por  la  mayoría  de  la  Sala Plena de esta corporación desatendió  otros  valores  y  principios  de  raigambre  superior, entre ellos la seguridad  jurídica,  la cosa juzgada y los derechos a la honra y al buen nombre, de mayor  relevancia constitucional que los que pretendió proteger.   

Recuérdese que el artículo 224 de la Ley  599  de  2000 consagra un eximente de responsabilidad de universal y muy antigua  vigencia,  denominado  exceptio  veritatis,  frente  a  delitos contra la integridad moral. Según esa figura,  nadie  será responsable de esas conductas punibles, cuando probare la veracidad  de sus imputaciones.   

Con todo, esa misma disposición contenía  dos   excepciones.   Para   el   caso  que  ocupó  el  análisis  de  la  Corte  Constitucional,  el  numeral  1º declarado inexequible proscribía la admisión  de  pruebas  relacionadas con la veracidad de lo tildado como calumnia, esto es,  la  falsa  imputación de una conducta típica (art. 221 L. 599/2000), cuando el  comportamiento  endilgado  “hubiere  sido  objeto de  sentencia   absolutoria,   preclusión  de  la  investigación  o  cesación  de  procedimiento  o  sus equivalentes, excepto si se tratare de la prescripción de  la acción”.   

De esa forma, el legislador plausiblemente  procuraba  guardar la seguridad jurídica y la cosa juzgada, para blindar, desde  su  presunción  de  acierto,  las  providencias  judiciales  como  la sentencia  absolutoria,  el  auto  de  cesación  de  procedimiento  (L.  600  de 2000), la  resolución  de  preclusión de la investigación, “o  sus  equivalentes”,  descartando como una excepción  de  la  excepción  a  la  excepción,  aquellos  eventos en que esas decisiones  fuesen   producto  de  la  constatación  de  la  prescripción  de  la  acción  penal.   

A   su  vez,  la  consagración  de  esa  preceptiva  buscaba  salvaguardar  garantías  fundamentales,  en  particular su  honra  y  buen  nombre,  al  igual  que  la  seguridad  jurídica y el principio  non  bis  in  ídem, de quien  era  sujeto  pasivo de la acción por calumnia, frente a ejercicios arbitrarios,  por ejemplo, de la libertad de expresión e información.   

Aunado  a  lo  anterior,  resulta  válido  afirmar  que una norma como la encontrada contraria a la Constitución por cinco  de  los  Magistrados  de  esta  Corte,  se  encaminaba  a  proteger otros bienes  jurídicos,  como  aquellos  que  se  guardan con la tipificación del delito de  calumnia.   

Al   respecto,   cabe   recordar   que  doctrinariamente  se  acepta  que  reprochar  penalmente  aquellas  imputaciones  falsas  de  conductas  típicas,  dirigidas  contra un individuo determinado, no  solamente  busca  proteger  a la víctima. Se afirma que constituye una forma de  impedir  que  la  seriedad  y  la  majestad  de la justicia se vean agraviadas y  extraviadas     por    la    falsedad    judicial209.  En otras palabras, busca  proteger    no    solo    al   individuo,   sino   a   la   administración   de  justicia.   

En  consecuencia,  según  respetuosamente  considero,  con  la  providencia  adoptada  por  mayoría  en esta corporación,  fueron  relegados  esos  propósitos  constitucionalmente válidos y admisibles.  Así,  en  adelante  se va a permitir la desatención de providencias judiciales  ejecutoriadas,  fuera  de  la  acción  de  revisión,  única  vía  idónea al  respecto  cuando se materialice alguna de las causales legalmente previstas, sin  consideración  a  que  entonces,  previamente  y  con  fundamento  en  la  sana  crítica,  fueron  ponderadas  en  conjunto  todas  las  pruebas  allegadas y se  estudió  el  comportamiento  del  acusado  de  haber  incurrido  en la presunta  calumnia,  concluyendo  que  no  había  lugar a dar inicio a su enjuiciamiento,  o  no era penalmente responsable, etcétera.   

     

I. Los  principios  de acceso a la justicia, seguridad jurídica y cosa  juzgada.     

1.1. En el Preámbulo de la Carta Política  y  particularmente  en  desarrollo de los artículos 2º, 29, 228, 229 y 250, se  proclama  asegurar  a  los  titulares  del poder soberano, entre otras cosas, la  justicia.  Para  tal efecto, resulta imperativo que dentro de un marco jurídico  se  garantice  un  orden social justo, propósito por el cual se promulgaron las  normas  que  integran  la  Constitución, incluido el referido artículo 2º que  señala  que  dentro de la finalidad esencial del Estado, además de servir a la  comunidad,   se   encuentra  el  deber  de  garantizar  la  efectividad  de  los  principios,  derechos y deberes, al igual que la vigencia de las normas básicas  de  la  convivencia,  dentro de lo cual fulgura para toda persona el acceso a la  administración  de  justicia,  que  debe  ser  debida, oportuna y acertadamente  impartida por los Jueces de la República.   

Acorde con lo anterior, mantener ese orden  justo  implica  que  ni  la  autoridad,  ni  los particulares, pueden desconocer  principios  o  derechos fundamentales, entre ellos la cosa juzgada, la seguridad  jurídica   y   el   non   bis  in  ídem.   

El  artículo  29  de  la  Constitución  consagra  las  garantías que integran el derecho al debido proceso, entre ellas  la  presunción  de  inocencia,  según la cual toda persona se presume inocente  “mientras  no  se  le  haya  declarado judicialmente  culpable”.   

Igualmente,      se      establece  constitucionalmente   el  principio  del  non  bis  in  ídem,  que  conlleva la garantía de todo individuo a  no  ser  juzgado  dos  veces  por  los  mismos  hechos,  aun cuando se le de una  denominación   diferente.  Desconocer  este  principio  implica  desatender  la  seguridad   jurídica,   a   la   cual  le  resulta  inmanente  la  “inmutabilidad      e      irrevocabilidad      de     la     cosa  juzgada”210,  dada  la  estrecha  relación  existente  entre  esos principios.  Entonces,  mutatis mutandi, la  salvedad    a   la   exceptio   veritatis  es  una norma sustancial, que busca preservar la intangilibidad de  las  sentencias  absolutorias y otras decisiones judiciales favorables en firme,  y con ello, los derechos a la honra y buen nombre.   

Si  bien  la  jurisprudencia  de  la Corte  Constitucional  ha  indicado  que  la garantía del non  bis  in  ídem y, por tanto, la cosa juzgada, no tienen  un  carácter  absoluto, no es el caso frente a la excepción de la exceptio   veritatis,   ahora   declarada  inexequible.  En  efecto,  se  ha  señalado  que  en  el  ordenamiento  interno  colombiano  existen  motivos  de orden superior que justifican la atenuación de  dichos  principios,  cuando se trate de defender intereses de inapreciable valor  para  la  sociedad,  a  saber,  los  relacionados con la soberanía nacional, la  existencia    y    la    seguridad    del   Estado211,  situaciones  que  no son  equiparables  con  el  asunto  objeto  del  pronunciamiento  del  cual  ahora me  aparto.   

1.2.  Como  lo  explica Hans Kelsen, en su  obra  cumbre “Teoría Pura del Derecho”,  los  jueces  se  expresan a través de decisiones judiciales, las  cuales   no   se   deben  valorar  como  un  acto  meramente  declarativo,  sino  constitutivo  de  las  circunstancias  a las que se refiere y en las que basa su  decisión.   

De  esta  manera, la determinación por el  juez  de  los  hechos  que  motivan  el  proceso se funda en lo invocado por las  partes  y  en  las pruebas presentadas durante el juicio; pero la decisión, una  vez  adoptada,  adquiere  valor  propio  e  independiente  de los motivos que la  determinaron.  Porque  sólo  el  juez  tiene  competencia  para  comprobar esos  hechos,      y      cualquier      opinión     de     terceros     –divergente  o  no-  es  jurídicamente  irrelevante.   

1.3.  Valga  recordar además que la Corte  Constitucional  ha  señalado  que  la cosa juzgada penal absoluta tiene efectos  erga  omnes,  extendiéndose  incluso a otras jurisdicciones, como la civil.   

Mediante  sentencia  C-899 de octubre 7 de  2003,  M.  P.  Marco  Gerardo  Monroy  Cabra,  esta corporación señaló que en  Colombia  existen ciertas causales de absolución según las cuales la decisión  del     juez     penal     tiene    los    referidos    efectos,    “interrumpiendo   así   los   procesos   civiles   que  se  sigan  coetáneamente  contra  el  procesado  e  impidiendo  la  iniciación  de nuevos  procesos  en  los  que  se  pretenda  discutir  la  responsabilidad civil por el  ilícito del cual se le absuelve”.   

De ese modo, en la providencia que se acaba  de  citar,  refiriéndose al caso específico de la Ley 600 de 2000, se explicó  (no está en negrilla en el texto original):   

“De  conformidad con el artículo 57 del  C.P.P.,  dichas  causales son: a) haberse declarado que la conducta causante del  perjuicio  no  se  realizó,  b)  haberse declarado que el sindicado no cometió  dicha  conducta,  c)  haberse  establecido  que  el sindicado actuó en estricto  cumplimiento  de un deber legal y d) haberse determinado que el sindicado actuó  en legítima defensa.   

Tal  como  se dijo, en estos casos el juez  civil  no está habilitado por la ley para desconocer la decisión tomada por el  juez  penal,  razón  por  la  cual  deberá  dar por terminado el proceso civil  iniciado  contra  el  sindicado o rechazar las demandas que se dirijan contra el  mismo  y que tengan como propósito discutir la responsabilidad civil surgida de  la conducta que se le endilgaba.   

Ahora bien, la finalidad de dicha medida es  evitar  las  decisiones  contradictorias  que  pudieran  presentarse  entre  las  jurisdicciones  civil  y penal. Como fácilmente se observa, no tendría sentido  que,  por  ejemplo, el juez penal adujera que la conducta causante del perjuicio  no  se  produjo  al  tiempo  que  el  juez  civil  sostuviera  que  sí  lo fue.  Es  pues  evidente  que en este punto la ley pretende  evitar  contrasentidos  que  no repercutirían más que en la propagación de la  inseguridad  jurídica  en el sistema de administración de justicia.”   

Acorde   con   la   referida   cita,  el  desconocimiento  de  la  cosa  juzgada  y  de  los  efectos  de  las  decisiones  absolutorias,  o asimilables, conduce a la inseguridad jurídica. Por ende, debo  reiterar  que  al  haber sido declarada la inexequibilidad de la norma objeto de  estudio,   se   permite  cuestionar  decisiones  judiciales  absolutorias  sobre  responsabilidad penal que ya han hecho tránsito a cosa juzgada.   

     

Como  recalque  durante  los  debates  que  antecedieron  a  la  decisión de la que ahora me aparto, aunque poco común, la  exceptio  veritatis  ha sido  aplicada  judicialmente  en  Colombia,  frente  al  ejercicio  legítimo  de las  garantías  consagradas  en  el  artículo  20 de la Constitución Política, en  particular   el   derecho   a   la   información.  Empero,  cabe  recordar  que  jurisprudencialmente  se ha reconocido que existen tensiones entre derechos como  la  honra  y  el  buen  nombre,  frente  a las facultades de expresar y difundir  pensamientos  y  opiniones,  informar y recibir información veraz e imparcial y  la de fundar medios masivos de comunicación.   

La  Sala  de  Casación  Penal de la Corte  Suprema  de Justicia ha indicado que ante esas tensiones, jurisdiccionalmente se  ha  otorgado  prelación  a las máximas consagradas en el referido artículo 20  superior.  Con todo, se ha puntualizado que no pueden ser desprotegidos derechos  subjetivos  del  individuo, frente al abuso de las libertades de expresión, por  ende,  las  informaciones  que se difunden deben ajustarse a la veracidad y a la  imparcialidad.   

Por  resultar  de  suma  relevancia,  cabe  recordar  en  extenso  la  sentencia proferida por la Sala de Casación Penal en  abril 24 de 2008 (rad. 22.808), donde se expresó lo siguiente:   

“2.1. El artículo 20 de la Constitución  Política  garantiza  a  toda  persona  la  libertad  de expresar y difundir sus  pensamiento  y  opiniones,  la  de  informar  y  recibir  información  veraz  e  imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación.   

Como  es  posible  que entren en colisión  estos  derechos  con  los  de  la honra y el buen nombre, la jurisdicción viene  otorgando  prelación  a  los  primeros,  sin  que ello implique que el Estatuto  Superior  haya  dejado desprotegidos los derechos subjetivos de las personas por  el  abuso  del ejercicio de dichas libertades, al condicionarlo a su veracidad e  imparcialidad,  instituyendo  el  derecho  de  rectificación  en condiciones de  igualdad,  y  tipificando  los  delitos de injuria y calumnia como tutelares del  patrimonio moral.   

Así   entonces,   corresponde   a   la  jurisdicción  verificar  si  la  información  se  ajusta  a las condiciones de  veracidad  e  imparcialidad, esto es, si refleja la realidad de lo sucedido y se  hace sin aversión contra la persona a que se refiere.   

De  otro  lado,  viene  reiterando  que la  distinción  entre  los derechos a informar y a opinar gravita en que el primero  atañe  al  relato  de  los  hechos  y circunstancias fácticas en general y, el  segundo,  a  los  juicios  en particular hechos por una persona en relación con  las   cosas   examinadas   y   a   exponer   las   ideas   y   conceptos   sobre  ellas.”   

Acorde  con  la  interpretación  que  se  obtiene  de  la  referida cita, las personas no pueden quedar huérfanas ante un  ejercicio  irracional  de  las  libertades  de  información, máxime cuando con  ellos  se  ven afectados derechos de igual o mayor valor constitucional, como la  intimidad, la honra y el buen nombre.   

La preponderancia de la protección de los  derechos  del  individuo  que  es  sometido  a  imputaciones sin contemplación,  también   había  sido  objeto  de  pronunciamientos  por  parte  de  la  Corte  Constitucional,  donde incluso se afirmó que la búsqueda de la verdad no puede  conllevar al sometimiento de la persona a vejaciones inclementes.   

En la sentencia T-022 de enero 29 de 1993,  M.  P.  Ciro  Angarita  Barón,  se  indicó  que  la  verdad debe ceder ante la  dignidad  de  la  persona,  acorde  con  la  doctrina jurídica y las corrientes  filosóficas.  Por  tanto,  de  tiempo  atrás se indicaba, puntualmente, que la  exceptio   veritatis   no  puede  tener  un  carácter  absoluto.   

En  la  referida  providencia  se  indicó  (está subrayado en el texto original):   

“La  verdad  no  es,  pues,  la  llave  milagrosa      que      abre      dicho     muro212   

y   expone   al  sujeto  a  observación  inclemente,  como  pez en acuario de cristal. No. La verdad cede aquí el paso a  la  dignidad  de la persona y a los riesgos previsibles de la autodeterminación  y  la  maduración  en el ejercicio de la libertad. Como lo ha venido señalando  la  más  autorizada  doctrina jurídica y las corrientes filosóficas que hacen  de  la  persona  su  eje  vital, no es procedente, por razones apenas obvias, la  socorrida     exceptio     veritatis.”   

“Esta corporación cree oportuno advertir  también  que  el  derecho a la intimidad no se construye en todos los casos con  materiales  extraídos de las canteras de la verdad o bondad absolutas, sino con  los  más  humildes  y  propios  de  la  conducta  humana en todas sus complejas  manifestaciones.  Por tanto, ni la exceptio veritatis,  ni  la  presunta  o real existencia de una conducta desviada son consideraciones  suficientes  para  desconocer  el derecho a la intimidad, con todos los alcances  establecidos  por  el  Constituyente  en  el  artículo  15 de la Carta. Bondad,  probidad  e  intimidad operan, pues, en orbitas no necesariamente coincidentes o  iguales.”   

Lo  anterior  por  cuanto  los derechos al  honor,  a  la  honra  y  al  buen nombre están íntimamente relacionados con la  garantía  de  la  intimidad.  De  un  lado,  el  honor  es  una característica  inherente  a  toda persona, independientemente de su origen, etnia, condición o  desenvolvimiento  social.  Por  el  contrario,  la  honra  hace referencia a los  comportamientos  que  trascienden  socialmente y que constituyen el concepto que  el  conglomerado  se  forma  del individuo, donde se edifica el buen nombre. Por  ende,  las  manifestaciones  que se hagan con fundamento en las apreciaciones de  los  demás  no  pueden  socavar  la  imagen colectiva del individuo213.   

Bajo   tales   supuestos,   al  juez  le  corresponde  no  sólo  buscar  la  verdad,  sino  hacer  prevalecer  el derecho  sustancial  sobre  el  formal,  y procurar la defensa y eficacia de los derechos  constitucionales.  Así,  libertades  como  la de información no pueden coartar  derechos, valores o principios de mayor raigambre.   

Entonces, tal como expuse ante el pleno de  la  corporación,  no  puede  darse  preponderancia  ilimitada  a las libertades  consagradas  en  el  artículo  20  de  la  Constitución,  sobre otros valores,  principios  y  derechos.  Lo  contrario  sería  propiciar la irresponsabilidad.   

Debe  recordarse  que  muchos  medios  de  comunicación,  masivos o no, en no pocas ocasiones sacrifican la veracidad ante  la  inmediatez  y  las  ansias  de  primicia,  o  la especulación que garantice  sintonía,  precipitándose  en  afirmaciones que no se compadecen de la honra y  el  buen  nombre,  de  quien  no  ha sido declarado judicialmente responsable, o  incluso  antes  de que a lo sumo se inicie la investigación respectiva, y ahora  también de quien ha quedado exento de reproche.   

Así,   al   ser  suprimida  la  aludida  excepción  al  eximente de responsabilidad, tratándose del delito de calumnia,  no  habrá  límite alguno para que los medios de comunicación, principalmente,  o   cualquier  individuo,  realicen  irresponsables  imputaciones  de  conductas  punibles.  Ataques estos que podrán tener como sujetos pasivos tanto a personas  determinadas,  cuya  inocencia  no  ha sido desvirtuada, o aún contra entidades  del  orden  público  y  los  miembros  que  las  conforman; todo escudado en la  prevalencia de la libertad de expresión.   

Es de resaltar que la decisión de la cual  me  aparto  se  refirió a la sentencia proferida por la Corte Interamericana de  Derechos  Humanos, en el caso Herrera Ulloa, de 2 de julio de 2004, omitiendo la  parte  motiva  de  la  misma,  cuando  ésta  se  refiere  a  las  restricciones  permitidas  a  la  libertad  de  pensamiento  y  de  expresión  en una sociedad  democrática,  tal como lo enseña el artículo 13 en sus incisos 2, 4 y 5 de la  Convención Americana de Derechos Humanos.   

En los anteriores términos dejo planteadas  las  razones  de  mi respetuoso disentimiento con la decisión mayoritaria de la  Sala  Plena,  proferida  mediante  la  sentencia  C-417  de junio 26 de 2009, de  acuerdo  con  la  cual  se  declaró  la  inexequibilidad  del  numeral  1º del  artículo 224 de la Ley 599 de 2000.   

Fecha ut supra.  

NILSON PINILLA PINILLA  

Magistrado  

    

1  Sentencia C- 1052 de 2001   

2 Para  el  análisis  de  la  disposición  normativa  acusada  se  tuvo  en cuenta los  Códigos Penales Colombianos de 1837, 1890, 1936, 1980 y 2000.   

3  República  de  Colombia,  Ministerio  de  Gobierno,  Trabajos Preparatorios del  Nuevo  Código Penal, Actas de la Comisión de Asuntos Penales y Penitenciarios,  Tomo II, Imprenta Nacional, Bogotá, 1939.   

4  Se  tuvieron   en  cuenta  los  códigos  francés,  español,  peruano,  argentino,  brasilero  e  italiano.  Este  último  proveniente  de  1890  disponía  en  su  artículo   393   que,“el   que   al   ponerse  en  comunicación  con  varias  personas  reunidas  o  aun  separadas atribuya a una  persona  un  hecho  determinado  y  de  tal  naturaleza  que  pueda exponerla al  desprecio  o al odio público o de ofender su honor o su reputación, se castiga  con la reclusión….   

Artículo  394:  El  imputado  del  delito  previsto  en  el  artículo  precedente no será admitido a probar para disculpa  suya  la  verdad  o la notoriedad del hecho atribuido a la persona ofendida. Sin  embargo, la prueba de la verdad se admitirá:   

1°  Si  la  persona  ofendida es un oficial  público,  y  el hecho a él atribuido se refiere al ejercicio de sus funciones,  salvo lo dispuesto en los artículos 194 y 198.   

2°  Si  por el hecho atribuido a la persona  ofendida se abra o se inicie un procedimiento penal.   

3° Si el querellante pide formalmente que el  juicio  se  extienda  también  a buscar la verdad o la falsedad del hecho a él  atribuido.   

Si  la  verdad del hecho se prueba o por tal  hecho  la  persona ofendida es condenada, e autor de la imputación queda exento  de  pena,  salvo  que  los  medios  usados  constituyan  por si mismos el delito  previsto en el artículo siguiente”.   

5  Se  lee  así  en el Acta No. 147 que “[a]lgunas de estas legislaciones, siguiendo  la  enseñanza  de  este  maestro,  reservan  el  nombre  de  calumnia  para las  acusaciones  falsas ante la autoridad judicial y el de difamación judicial para  las  imputaciones  hechas en público, y muchas confunden en una sola noción lo  que entre nosotros se subdivide en injuria y calumnia”.   

6  Carrara,   según   la   comisión,   partiendo  de  la  consideración  de  que  “el  criterio  para  delimitar  el  campo  de  cada  infracción  es  el  derecho  por  ella  suprimido  o lesionado, y que cuando un  delito  atenta  contra  varios  derechos  a  la  vez  se  debe  preferir  en  la  denominación    jurídica    el    derecho    más    importante”,  estimó que  el  perjuicio  sufrido por la autoridad pública con un denuncio falso, imponía  un  capítulo  especial,  porque  el  derecho  social  es más importante que el  individual.   

7  Se  marca  entonces  una  diferencia  con  la  tradición italiana, que considera el  delito   de   calumnia   como   una   afrenta   contra   la  administración  de  justicia.   

8 Vid  infra, fundamento jurídico  29 de esta providencia.   

9  Gaceta del Congreso No. 139, Jueves 6 de agosto de 1998.   

11  Gaceta  del  congreso 280 de 20 de noviembre de 1998,  p. 68.   

12 La  etimología  de  calumnia  es  “el  griego Kaléo (latín calo), que significa  llamar,  excitar,  invocar;  según otros, es calutum, supino desusado del verbo  antiguo  calvi,  engañar, enredar, como aludiendo al vano intento del que trata  de  asir  por  los cabellos a un calvo (Digesto, 50, 16 fr. 233)”( Pianigiani,  Vocabolario  etimológico  y  Carrara, Programa v, 2610, nota citado en MAGGIORE  Giuseppe,    Derecho   Penal,   Parte   Especial,   Volumen   II,   De  los  delitos en particular, Editorial  Temis, Bogotá, 1972, Pág. 329.   

13  Este   código  consideró  la  calumnia  como  “la  imputación   voluntaria   que   alguno   hace   a   otro   de  un  hecho  falso,  del  que  si fuera cierto  podría       resultar       al       calumniado       alguna       deshonra…”  (Resaltado fuera del texto).   

14 La  Ley  19  de  1890  instituyó  la  calumnia como “la  imputación  voluntaria  de un hecho falso,  del  cual,  si  fuera  cierto,  debería  resultar al calumniado  alguna  pena, ó    bien   deshonra…”;  el  hecho  imputado se presumía falso mientras no se probara lo  contrario  y  una  vez  probado  el  hecho criminal afirmado, el acusado quedaba  exento de pena (Resaltado fuera del texto).   

15 La  calumnia,   según   el  código  de  1936,  se  configura  cuando  una  persona  “por  cualquier  medio  eficaz  para  divulgar  el  pensamiento  hace  a  otro  la imputación falsa de un  hecho  personal  concreto,  que  la  ley haya erigido  en  delito,  o  que por su  carácter    deshonroso    o    inmoral,       sea       susceptible      de      exponerlo      a      la  animadversión…”(Resalta la Sala).   

En  los  debates  surtidos  en  torno  a  la  calumnia  se  planteó  la  opción de que dicho delito consistiera solamente en  “la  imputación  falsa  de un hecho o acto propio,  que  la  ley  haya  erigido  en  delito”,  y que la  “imputación   de  un  hecho  propio  que  por  su  carácter  deshonroso  sea  susceptible de exponerlo a  la animadversión o  desprecio   público”,  constituyera  injuria.  No  obstante,  esta  idea  fue desechada (Acta No. 122), primando así la noción de  calumnia  como  la  imputación  falsa  de un hecho que la ley haya erigido como  delito o que es deshonroso.   

16 La  injuria   comprendía,   los  siguientes  supuestos  de  hecho:  “1.  La  ofensa  hecha  con  palabras  al  honor,  al crédito, a la  dignidad  y  a  cuanto  constituye  la  propiedad  moral  de un individuo; 2. La  difamación  o  divulgación  de  vicios puramente privados ó domésticos; 3.La  contumelia  ó  sean las palabras que envuelven oprobio ó vilipendio, dichas á  una  persona  en su cara; 4.El omitir ó rehusar hacer la honra ó dar la señal  de  respeto  que  según  la  ley  se  deba  á  una  persona,  siempre  que las  circunstancias  manifiesten  que  esta  omisión  no  dependió  de  descuido  o  inadvertencia;  y  5. El echar en cara á otro, en su presencia, delito ó falta  que haya cometido, bien sea como empleado ó como particular”.   

17 Con  respecto  a  la  injuria, la referida normatividad, definió que quien la comete  es  “el que por cualquier medio eficaz para divulgar  el  pensamiento, ataque el honor, la reputación o la dignidad de una persona, o  dé    a    conocer    sus    faltas    o    vicios    puramente    privados   o  domésticos…”.   

18  Soler,   S.  Derecho  penal  argentino.  Buenos  aires,  3ª  reimpresión,  Tipográfica editora argentina,  1956,  p.  228.  Citado por Soria, Carlos. Derecho a la información y derecho a  la honra. Barcelona, editorial Ate, 1981, pp. 57-58.   

19  Carrara,  Programa,  cita  a  Goeddeusm eb sus Cons. Marpurg., vol IV, cons. 52,  núm. 72.   

20 La  versión  en  latìn  que trae Carrara “’secus  si  animo injuriandi et aculeo  quídam  malicioso  ex  proposito  et  dileberato animo crimen pandatur, etiamsi  rerum  sit et probari possir; cuam iamen ex affectu facientis injuria consistat,  actio     tenebit     neque    veritatis    existentita    relevabit’”.  En  _____,  Programa de Derecho  Criminal,   Parte   Especial,  Volumen  III,  Cuarta  Edición, Editorial Temis, Bogotá, 1981, Pág. 152.   

21  Ibídem,  Pág.  155.  Y a  este  propósito,  también  se  cita  una  sentencia  de  Paulo, según la cual  “Eum  qui  nocentem  infamavir,  non  esse bonum et  aequum  ob  eam  rem  condemnari, percata enim nocentium nota ess et oportere et  expidere”  (No  es equitativo que sea condenado por  este  hecho  el  que  infamó  a un culpable, pues conviene y es oportuno que se  conozcan  las  faltas  de  los  culpables). Una referencia de la que también se  sirve  la  Comisión  redactora  del  Código de 1936 y que concluye con que tal  afirmación  “demuestra que desde los tiempos de la  sabiduría  latina  se ha reconocido la necesidad de dar un margen de libertad a  la  facultad  natural  en  el  hombre  de juzgar a sus semejantes” (Acta No. 151).   

22  Así  en  el  decreto  de  los  emperadores  Valentiniano y Valente “laudem  maximam  ac  praemium”,  en  cuya  virtud  grandes  alabanzas y premios se debían dar al que hubiere probado  la   verdad  del  aserto  difamatorio,  mientras  que  aquél  cuya  afirmación  resultaba   falsa,   era   condenado   a   la   pena   capital,  “sin   vero   minime   baec   vero   ostenderit  ,  capitali  poena,  plectetur”.  En En Maggiore, Giusseppe. Derecho    penal,    parte    especial.,   vol   IV.   Bogotá, Temis, 1989, p. 423, pie de página 284.   

23  Esto  es,  “veritas illatae iniuriae excusat a poena  iniuriarum”. Sin embargo,  en  esta época un grupo de pensadores se dividen, unos se muestran favorables a  la  verdad   (Mateo,  Sarno,  Claro,  Fabricio,  Farinacio  y Covarrubias),  mientras  que  otros  se  declaran adversos a ella (Gaddeo, Carpzovio, Boehmero,  D’argentré  y Cremani);  igual  ocurre  en  el  tiempo  de las ideologías iluministas humanitarias -como  precursor  de  la  verdad Filangieri y en contra de esta Carmignani.  Idem, p. 423.   

24 Un  derecho  que,  dice  a  mediados  del  siglo XX Hannah Arendt,  descubre la  modernidad  en  la  rica  y  diversa  esfera de lo privado, de “lo oculto bajo  condiciones  de  la  intimidad”  y  que no obstante su valía, tan propenso ha  sido   a   su   disminución,   a  ser  desconocido  o  desfigurado.  Vid.   La      condición      humana.      Barcelona, Paidós, (1958), 2006, pp. 77-78.   

25  Carrara,  op.  cit., pág.  153.   

26  Estas  posturas  fueron  estudiadas  en  Italia para la elaboración del Código  Penal  de  1889,  para  el  cual  se  plantearon  tres  líneas: i) la admisión  incondicionada  de la prueba de la verdad inspirada en la tradición del derecho  romano,  ii)  la no admisión rotunda de la prueba y iii) la triunfante, Código  de  Zanardelli, que fue el resultado de la transacción de las anteriores, en el  sentido   de   negar   la   prueba  de  la  verdad  como  regla  y  acogiéndola  excepcionalmente  en  casos  taxativos.  En  Maggiore,  Giusseppe.  Derecho   penal,   op.cit.,  ,  p.  423.   

27 En  Maggiore,  Giusseppe.  Derecho penal, parte especial.,  op.cit., p. 440.   

28  Idem, p. 423   

29 En  el  Código  Penal  de  1890 en la calumnia el hecho imputado se presumía falso  mientras  no se probara lo contrario; una vez probado el hecho criminal afirmado  el acusado quedaba exento de pena.   

Este  Código  Penal está enmarcado bajo la  Constitución   Política  de  1886,  que  disponía  en  el  artículo  42  que  “la  prensa  es  libre  en  tiempo  de  paz,  pero  responsable  con  arreglo a las leyes, cuando atente a la honra de las personas,  al  orden  social  o a la tranquilidad pública…”.  La  referencia  a  la  libertad  de prensa debe hacerse, como quiera que bajo la  Constitución  de  1886  se erigieron importantes leyes que directamente hacían  referencia  a  los  tipos  penales.  Así,  los  límites  a  la  prensa  fueron  primeramente  regulados  por medio de la Ley 157 de 1896; en ésta se expuso que  “los delitos ocasionados por producciones ofensivas  dan  lugar a los juicios llamados de injuria y de calumnia, los cuales se rigen,  tramitan  y  castigan  de  acuerdo  con  la  Ley  de  procedimiento y el Código  Penal” (artículo 31).   

Posteriormente,  la  Ley  51  de 1898, sobre  prensa,  considerando  el  principio constitucional de su límite de acuerdo con  la  ley,  determinó  que “toda imputación falsa de  un  hecho  que  afecte  el  honor  ó  la buena reputación de una persona o una  corporación,  constituye  calumnia” y “toda  expresión  ultrajante, término de desprecio ó invectiva  para  con un individuo ó corporación, si no lleva consigo la imputación de un  hecho,  es injuria” (artículo 20). En lo que atañe  a  la  admisibilidad  de  la  prueba dispuso el artículo 27 de la misma ley que  “no  incurrirá  en  pena  alguna  el individuo que  compruebe    la    verdad    de    las    imputaciones   suyas   tachadas   como  calumniosas”.   

Ahora bien, en 1922 fue presentado por José  Vicente  Concha  un  proyecto de código penal que seguía las orientaciones del  Código  Italiano  de  Zanardelli de 1890. El código sancionado por medio de la  Ley   109  de  1922  no  rigió  formalmente,  toda  vez  que  su  vigencia  fue  aplazada.   

Este Código Penal en el capítulo denominado  de   la   difamación   y   la   injuria,  castigaba  a  quien en “presencia de  varias  personas  impute  a  otro un hecho preciso que lo exponga al desprecio o  animadversión    públicos,    o    que    puede    afectar    su    honor    o  reputación”.  En esta teoría penal es indiferente  la  circunstancia de que el hecho deshonroso atribuido a una persona sea falso o  verdadero.   

Con  respecto  a  la  prueba,  instituyó,  contrariando  el ordenamiento anterior, la regla general de su no admisión para  eximirse  de pena; pero, la permitió en los eventos en que el ofendido fuese un  funcionario  público  y  el hecho se refiriera al ejercicio de sus funciones, o  en  el  caso  en  que  se  esté  siguiendo  un procedimiento criminal contra la  persona  ofendida  por  el mismo hecho que constituyera la imputación, o cuando  el  ofendido  mismo pidiera que el proceso se extendiera a investigar la verdad.   

En la exposición preliminar del proyecto de  código  penal  presentado  por  el  mismo  Concha  al  Congreso Nacional en sus  sesiones  de  1912,  se  justifica  la regla general de no admitir prueba de los  hechos  que  dan  pretexto  a  la  difamación,  en  los  siguientes  términos:  “el   abuso   que   en  estas  materias  se  está  presenciando  de  algunos  años  a  esta  parte,  hace necesario buscar un  remedio  eficaz  que proteja el más preciado de los bienes del ciudadano, y que  al  menos  a  ese  respecto  se  ponga  freno  a  la licencia, causa en no pocas  ocasiones de otros delitos.   

“El  periodista francés -dice un célebre  profesor  contemporáneo-  puede  difamar  sin gran peligro a sus conciudadanos;  puede  ridiculizar,  ultrajar,  injuriar, arrastrar por el lodo sin compasión a  los  hombres  visibles:  gobernantes, funcionarios y Magistrados, sometidos a su  capricho.  El  ciudadano  aterrado ante una prensa que de todo hace mofa, por lo  común  se  resigna  a  sufrir  en  silencio antes que afrontar sus ataques, los  depositarios  de  la  autoridad,  salpicados de inmundicias y arrastrados por el  arroyo  con  la  cuerda  al  cuello; el debate político convertido en altercado  indecente   y  estúpido;  el  país  que  da  cada  día  ante  los  demás  el  espectáculo  del envilecimiento, la incapacidad y la villanía de los jefes que  eligió;  tal  es  el  admirable  resultado  de la pretendida libertad de prensa  existente,  es  decir,  del  exorbitante  privilegio que los legisladores le han  conferido’ (M Caudel, Nos  libertés  politiques,  París  1910,  Librería  A.  Colin.). Apreciaciones son  éstas  aplicables  a  Colombia  igualmente,  y  que  hacen pensar en que, si es  necesario  conservar  libre  el  palenque  de  la  prensa  para  el  talento, el  patriotismo,  la  ilustración  y el espíritu propagador de principios y de las  luces,  debe  cerrarse  a  la  vez  con  severidad  a quienes convierten el más  hermoso  y  fecundo  de  los  inventos de la inteligencia humana, en insidioso y  abyecto     medio     de    desmoralización    y    delincuencia”(Exposición  preliminar  del  proyecto de código penal presentado  por  José  Vicente  Concha  al  Congreso  Nacional  en  sus sesiones de 1912 en  Comisión  Revisora  del  Código  Penal,  La reforma penal en Colombia, Tomo I,  Antecedentes, Imprenta Nacional, Bogotá, 1926, Pág. 29-30).   

30 En  el  Código  Penal  de  1936  se  estipuló  que el acusado de calumnia quedará  exento  de  las sanciones si prueba la exactitud de las imputaciones que hubiere  hecho.   

31  Este  Código  dispuso que el responsable de los hechos punibles de injuria y de  calumnia   quedará  exento  de  toda  pena  si  probare  la  veracidad  de  las  imputaciones.   

32  Este  argumento  fue señalado por la comisión creada por medio de la Ley 81 de  1923  para  la  revisión de la Ley 109 de 1922. Esta comisión cambió la regla  general  de  inadmisibilidad de la prueba del fallido Código de 1922 y propuso,  acorde  con el Código Penal vigente (1890) y la ley de prensa (51 de 1898), que  “…  no  incurrirá  en  pena  el  individuo  que  compruebe    la    verdad    de    las    imputaciones   suyas   tachadas   como  calumniosas”,  ello  en  razón  a que “la  divulgación  de  las  faltas  ajenas, cuando son verdaderas  puede  constituir  un hecho moralmente reprobable; pero el derecho que el Estado  debe  proteger,  con  sanciones  penales,  es  el de la incolumidad de la honra,  cuando  el  sujeto  pasivo  del  delito  no  ha  incurrido en la falta o acción  vergonzosa  que  se  le ha imputado” (Acta No. 20 en  Actas  de  las  Sesiones de la Comisión Revisora del Código Penal en Comisión  Revisora  del  Código  Penal,  la  reforma  penal en Colombia, Tomo II [Segunda  Parte), Imprenta Nacional, Bogotá 1925, Pág. 383-384].   

Similar  análisis realizó la comisión que  originó  el  Código  Penal de 1936 y que está dispuesto en el Acta no. 148 de  los Trabajos Preparatorios del Nuevo Código Penal, p. 79..   

33 De  allí  “la  significación  moral y jurídicamente,  sustancialmente  diferente  entre  las  imputaciones  de  hechos  falsos  y  las  imputaciones  de  hechos  verdaderos, aunque el resultado deshonroso se produzca  en   ambos   casos  en  condiciones  idénticas.  El  derecho  penal  que  está  establecido  para  tutelar  los  derechos y cuya órbita está delimitada por la  necesidad  de  conservar  el  orden  jurídico  externo,  no  puede  reprimir  o  sancionar  todos  los actos jurídicos inmorales, mal intencionados o perversos,  sino  simplemente aquellos cuya ejecución pone en peligro la seguridad común y  el   cumplimiento  de  los  fines  sociales”.  Así  “imputar   hechos  deshonrosos,  pero  ciertos  no  constituye  un  delito,  aunque  pueda  revelar un espíritu despreciable, tanto  más  cuanto  existe  un  interés  social  en  conocer las malas acciones y sus  ejecutores,  a  fin  de tomar precauciones en contra de ellos, y existe también  una  defraudación  en  gozar y aprovechar la estimación pública, cuando no se  merece”. Ibídem.   

34  Acta No. 149.   

35  Acta No. 151   

36 Se  dispuso  así  en  este  Código  que  no  se admitirá probar la certeza de las  afirmaciones  injuriosas, salvo cuando se “anuncien ó censuren delito, culpa,  defecto  o  exceso  cometido  por  un  funcionario  o  empleado  público  en el  ejercicio  de  sus  funciones,  ó  con  relación  á  ellas; ó delito o culpa  cometido  por  cualquier  otro  contra la causa pública, en los casos en que la  ley  concede  acción  popular para acusarlos o denunciarlos”; una vez probado  el hecho, se descartaba la injuria.   

37 En  el  Código de 1936 se trazó como justificante para exonerarse de las sanciones  el  demostrar  haber procedido exclusivamente con el fin de defender un interés  público, o en cumplimiento de un deber concreto y determinado.   

38 La  disposición  de  la  Ley  29  de 1944, sobre prensa, en la que se determinó la  inadmisibilidad  de  la  prueba  en  la  injuria,  en  los  mismos  casos de los  instituidos  para  la  calumnia  (artículo 335 Cod. Pen. 1936), fue acogida por  el   Decreto  3000  de 1954 y posteriormente por el Código Penal de 1980 y  el  del  2000.  El  art.  48  de  la  Ley  de  prensa  de  1944,  determinó que  “[e]n  los  procesos  por injuria es inadmisible la  prueba  de  la  exactitud  de  las  imputaciones  injuriosas  en  los  casos del  artículo  335  del  Código  Penal y además cuando la imputación injuriosa se  refiera  a  cualquiera  de  los  delitos  enumerados en el título XII del libro  segundo   del   Código  Penal,  o  cuando  aluda  a  la  vida  privada  de  las  personas”.   

Mediante  Decreto  3000 de 1954, el gobierno  nacional  en  uso  de  las  facultades  otorgadas  por  el  artículo  121 de la  Constitución  de  1886 y en virtud del Decreto 3518 de 1949, por medio del cual  declaró  turbado el orden público y en estado de sitio el territorio nacional,  y  considerando que “uno de los defectos más graves  de  nuestra  fisonomía  social, especialmente en los últimos tiempos radica en  la  deplorable  frecuencia  con que se divulgan calumnias e injurias que atentan  contra  el  patrimonio  moral  de  los  ciudadanos;  lo  cual  además, perturba  constantemente   la   tranquilidad   social   y   pone   en   peligro  el  orden  público”,   instituyó   en   el   artículo   15  que:  “[q]uedará  exento  de  responsabilidad  el  sindicado  de  injuria  o  calumnia que probare la exactitud de las imputaciones  que  haya  hecho.  Sin embargo, en ningún proceso por calumnia o por injuria se  admitirá  prueba:  1°  Sobre  la  imputación  de  cualquier hecho punible que  hubiere  sido  materia  de absolución o sobreseimiento definitivo en Colombia o  en  el  Extranjero;  2° Sobre la existencia de hechos que se refieran a la vida  conyugal  o  de  familia,  o  a  un  delito  contra  las  buenas costumbres cuya  investigación  dependa  de  la  iniciativa  privada,  o  a  un delito contra la  libertad  y el honor sexuales, o en general cuando se aluda a la vida privada de  las  personas.  En los demás casos, si el sindicado no demostrare en el proceso  la exactitud de la imputación, ésta se considerará falsa”.   

39  Corte  Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 22 de junio de  1956, G.J. Tomo LXXXIII pp. 129 y 130-1956.   

40  Esta  Corte,  en  aras de continuar con el esclarecimiento del alcance normativo  de  la  disposición  acusada,  trae  a  colación  la norma procesal vigente en  aquélla  época.  Precisamente, la Ley 94 de 1938 dispuso que el sobreseimiento  definitivo  se  configuraba cuando “1° aparezca que  no  se  ha  realizado  el  hecho que dio lugar a la investigación, o cuando ese  hecho  no  sea  constitutivo  de  delito;  2°  esté  claramente  demostrada la  inocencia  del procesado, y 3°  resulte plenamente demostrado que el hecho  se  realizó en alguno de los casos enumerados en los artículos 23 -eximente    de    responsabilidad-   y  25    –causales  de  justificación- del Código  Penal”40  y  en  lo  que  atañe   a   la   sentencia   absolutoria   contrario  sensu      determinó      que      “[n]o   se   podrá  dictar  sentencia  condenatoria  en  materia  criminal  sin  que obren en el proceso, legalmente producidas, la prueba plena o  completa  de  la  infracción  por  la  cual  se  llamó a juicio y la de que el  procesado   es   responsable  de  ella”  (Artículo  203).   

42  PEREZ  Luis  Carlos,  Derecho  Penal  Colombiano,  Parte  Especial,  Volumen II,  Editorial Temis 1957, Pág. 477 y ss.   

43  MORALES  López  Jairo,  Código  Penal Colombiano, Tomo II, Editorial Jurídica  Colombiana, 1985.   

44  Argumento  aducido por la comisión que se integró en virtud del Decreto 416 de  marzo  22  de 1972 con la finalidad de elaborar un anteproyecto de Código Penal  que resultó en la expedición del Código de 1980.   

45  Acta  No.  119 en Actas de la Comisión de 1974 en Trabajos Preparatorios, Actas  del  Nuevo  Código  Penal  Colombiano  (Decreto  100, 141 y 172 de 1980), Parte  Especial  –Arts.  111  a  322,  Volumen  II,  Colección  Pequeño Foro, Edición Dirigida por el Dr. Luis  Carlos Giraldo Marín, Bogotá, 1981, Pág. 160-161.   

46  Este  parágrafo  dispone  que  la  calumnia  es  cometida  por  “§    187  Quien  contra su propia convicción, afirme o difunda  un  hecho  no  verdadero  en relación con otro para hacerlo despreciable o para  desprestigiarlo   ante  la  opinión  pública,  o  para  poner  en  peligro  su  credibilidad…”,  a  lo  cual añade que, “si el hecho afirmado o divulgado  es  un  hecho  punible, entonces la demostración de la verdad debe tenerse como  probada  cuando  el  ofendido sea condenado a causa de éste hecho con sentencia  ejecutoriada.  La  prueba  de la verdad por la afirmación o por la divulgación  del  hecho,  está por el contrario excluida cuando el ofendido sea absuelto con  sentencia ejecutoriada”.   

47  Dice  el  Código  penal  del  Perú  en el artículo 131 que “el que atribuye  falsamente  a  otro  un  delito,  será  reprimido  con  noventa a ciento veinte  días-multa”  y  establece  el art. 135 que “no se admite en ningún caso la  prueba:  1.  Sobre  la  imputación  de cualquier hecho punible que hubiese sido  materia    de    absolución    definitiva    en    el    Perú    o    en    el  extranjero”.   

48 Ley  4573 de 4 de mayo de 1970.   

49  Ibídem,    artículo  147.   

50  Ibídem,    artículo  149.   

51  Ibídem,    artículo  150.   

52 En  este  Código,  la  injuria  (artículo 594) consistía en ofender el honor o el  decoro  de  una persona presente y la difamación (artículo 595) es el hecho de  quien,  comunicándose  con  varias  personas,  ofende la reputación ajena, sin  estar  presente  el  ofendido.  Bajo  este  contexto, la noción de injuria y de  difamación   difiere   del  concepto  de  calumnia  usado  en  el  ordenamiento  colombiano,  toda  vez  que en nuestras normas se trata de una imputación falsa  de   un  hecho  delictuoso.  Sin  embargo,  cuando  la  ofensa  consista  en  la  atribución  de  un  hecho,  el ordenamiento italiano dispuso taxativamente unos  casos en los cuales la prueba era admisible.   

53  Disposición  que  por  cierto, recogía la posición discutida en el debate del  Código penal de 1889. Crf. Supra fundamento jurídico 26.   

54  Esta disposición extiende la exceptio vertitatis   

55  Maggiore Giuseppe, op. cit., pág 387 y ss.   

56Ley  11.179   T.O.   1984   -actualizado-   contempla   como   calumnia  “la  falsa imputación de un delito que  dé  lugar a la acción pública…” (Artículo 109)  y  como injuria “el que deshonrare o desacreditare a  otro…”.   

57  Soler   Sebastian,   Derecho  Penal  Argentino,  Tomo  II,  Tipografica  Editora  Argentina, 1951, pág 313.   

58  Soler , op. cit, pág 313   

59  Manigot  Marcelo,  Código  Penal  de  la Nación Argentina Anotado y Comentado,  Abeldo  Perrot,  Buenos  Aires,  1978,  Pág.  331,   citando  a Ramos (los  delitos  contra el honor 20/03/58 actualizada por Eduardo Aguirre Obarrio, Pág.  256.   

60  T.315 P. 632. 07-04-1992.   

61  Sentencia STC2/2001.   

62  Existe  otra  opción  legislativa  interesante  y  es la que se contempla en el  criminal   law   de  los  Estados   Unidos   de   Norteamérica.  En  este  caso,  como  ocurría  en el antiguo derecho nórdico, la  carga  de  la  prueba  se invierte, pues se considera que es muy oneroso para el  debate  público  exigir que se pruebe lo afirmado. Se traslada así la carga de  la  prueba  al  afectado,  quien  debe probar que la información es falsa y que  quien  lo  informó  obró  con  conocimiento  de  la  falsedad, o con temerario  desinterés  acerca  de  la  verdad.  Vid.  Centro  de  Estudios  e Investigaciones de Derechos Humanos de la  Facultad  de Derecho de la U.N.R. No. 2, que a su vez cita a la Corte Suprema de  Justicia    de    Estados   Unidos.   También   Soria,   Carlos.   Derecho   a   la   información   (…)   ,   op.   cit, p. 58.   

63  Tomado  de  los comunicados de prensa de la Relatoría especial para la Libertad  de    Expresión    de    la    Comisión    Interamericana    de   DDHH.   Vid.  http://www.cidh.org/Relatoria/   

64  Organización  de  Estados  Americanos.  Comisión  Interamericana  de  Derechos  Humanos.  Informe anual de la Comisión Interamericana  de  Derechos  Humanos 2008, volumen III.  Informe de la Relatoría Especial  para  la  Libertad  de  Expresión.  Washington, 25 de  febrero  de  2009.  Consultado  en  http:  //www.cidh.oas.org/annualrep/ 2008sp/  INFORME %20ANUAL%20RELE%202008.pdf.   

65  Idem, p. 205.   

66  Ibidem.   

67  Idem, p. 206.   

68 Se  hace  referencia  a  los  casos: Herrera Ulloa, sentencia de 2 de julio de 2004;  Ricardo  Canese, sentencia de 31 de agosto de 2004; Palamara Iribarne, sentencia  de  22  de  noviembre  de  2005;  Kimel vr. Argentina, sentencia de 2 de mayo de  2008.   

69  Dicen  tales  principios  “10.  Las  leyes  de  privacidad no deben inhibir ni  restringir   la   investigación   y   difusión  de  información  de  interés  público.   La  protección a la reputación debe estar garantizada sólo a  través  de  sanciones  civiles,  en los casos en que la persona ofendida sea un  funcionario  público  o  persona  pública o particular que se haya involucrado  voluntariamente  en asuntos de interés público.  Además, en estos casos,  debe  probarse  que  en  la  difusión  de  las  noticias  el  comunicador  tuvo  intención  de  infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo  noticias  falsas  o  se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la  verdad  o  falsedad  de  las  mismas” “11. Los funcionarios públicos están  sujetos  a  un  mayor  escrutinio  por parte de la sociedad.  Las leyes que  penalizan  la expresión ofensiva dirigida a funcionarios públicos generalmente  conocidas  como  “leyes  de desacato”  atentan  contra  la  libertad  de  expresión  y  el derecho a la  información”.   

71 Una  institución  que  como se ha visto en el apartado 2.2.1, ha sido reconocida por  los  ordenamientos  jurídicos  de  los  pueblos  civilizados,  desde del propio  Digesto  de Paulo y el Código de Dioclesiano hasta nuestros días. Vid.también  Guiseppe  Maggiore.  Derecho  penal.  Parte Especial.  Volumen    IV.    Bogotá,    Temis,    1972,   pp.  423-430.   

72  Corte  Suprema  de  Justicia,  Sala  de  Casación penal, 5 de abril de 1991, MP  Ricardo Calvete Rangel.   

73 Y  no  existe  mérito  para  acusar,  en  los siguientes casos: art. 332 CPP:“1.  Imposibilidad  de  iniciar  o  continuar  el  ejercicio  de  la acción penal.2.  Existencia  de  una  causal  que  excluya  la responsabilidad, de acuerdo con el  Código  Penal.3.  Inexistencia  del  hecho  investigado.4. Atipicidad del hecho  investigado.5.   Ausencia   de   intervención   del   imputado   en   el  hecho  investigado.6.  Imposibilidad  de  desvirtuar  la  presunción  de  inocencia.7.  Vencimiento  del  término  máximo  previsto en el inciso segundo del artículo  294   del   este  código.  PARÁGRAFO.  Durante  el  juzgamiento,  de  sobrevenir  las  causales  contempladas  en los numerales 1o y 3o, el fiscal, el  Ministerio  Público  o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la  preclusión”.   

En  cuanto  a  la imposibilidad de iniciar o  continuar  el  ejercicio de la acción penal a que se refiere el numeral 1º del  art.   332   CPP,   establece   el   art.   82   del  Código  penal:     “EXTINCION  DE LA ACCION PENAL. Son causales de extinción  de  la  acción  penal:  1.  La muerte del procesado. 2. El desistimiento. 3. La  amnistía  propia.  4. La prescripción 5. La oblación. 6. El pago en los casos  previstos  en la ley. 7. La indemnización integral en los casos previstos en la  ley.  8.  La  retractación  en los casos previstos en la ley. 9. Las demás que  consagre la ley”.   

Sobre la existencia de una causal que excluya  la  responsabilidad  prevista  en  el numeral 2º del art. 332 CCP, establece el  art.  32  del  Código  penal. “AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD. No habrá lugar a  responsabilidad  penal cuando [sic]: 1. En los eventos de caso fortuito y fuerza  mayor.  2.  Se  actúe  con el consentimiento válidamente emitido por parte del  titular  del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo. 3.  Se  obre  en estricto cumplimiento de un deber legal. 4. Se obre en cumplimiento  de  orden  legítima  de  autoridad  competente  emitida  con  las  formalidades  legales.  No se podrá reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos  de  genocidio,  desaparición  forzada  y  tortura.  5.  Se  obre  en  legítimo  ejercicio  de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público. 6. Se  obre  por  la  necesidad  de  defender  un derecho propio o ajeno contra injusta  agresión  actual  o  inminente,  siempre  que la defensa sea proporcionada a la  agresión.  Se  presume  la  legítima defensa en quien rechaza al extraño que,  indebidamente,   intente   penetrar   o   haya  penetrado  a  su  habitación  o  dependencias  inmediatas.  7.  Se  obre  por la necesidad de proteger un derecho  propio  o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que  el  agente  no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el  deber  jurídico de afrontar. El que exceda los límites propios de las causales  consagradas  en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrirá en una pena  no  menor  de  la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la  señalada  para  la  respectiva  conducta  punible.  8. Se obre bajo insuperable  coacción  ajena.  9.  Se  obre impulsado por miedo insuperable. 10. Se obre con  error  invencible  de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la  descripción  típica  o  de  que  concurren  los  presupuestos objetivos de una  causal  que  excluya  la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta  será  punible  cuando la ley la hubiere previsto como culposa. Cuando el agente  obre  en  un  error  sobre  los elementos que posibilitarían un tipo penal más  benigno,  responderá  por  la  realización del supuesto de hecho privilegiado.  11.  Se  obre  con  error  invencible  de la licitud de su conducta. Si el error  fuere  vencible  la  pena  se  rebajará  en  la mitad. Para estimar cumplida la  conciencia   de   la  antijuridicidad  basta  que  la  persona  haya  tenido  la  oportunidad,  en  términos  razonables,  de  actualizar  el  conocimiento de lo  injusto  de  su  conducta.  12.  El error invencible sobre una circunstancia que  diere  lugar  a la atenuación de la punibilidad dará lugar a la aplicación de  la diminuente.   

74  Dice el art. 33   4  CPP:  “EFECTOS DE LA DECISIÓN DE PRECLUSIÓN. En firme  la  sentencia que decreta la preclusión, cesará con efectos de cosa juzgada la  persecución  penal  en  contra  del  imputado  por  esos hechos. Igualmente, se  revocarán     todas    las    medidas    cautelares    que    se    le    hayan  impuesto”.   

75  Dice  el  art.  83 Código penal. “TERMINO DE PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL.  La  acción  penal  prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada  en  la  ley,  si  fuere  privativa  de  la  libertad, pero en ningún caso será  inferior  a  cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en  el inciso siguiente de este artículo.   

El  término  de  prescripción  para  las  conductas    punibles   de   genocidio,   desaparición   forzada,   tortura   y  desplazamiento forzado, será de treinta (30) años.   

<Inciso  adicionado  por  el  artículo  1  de  la  Ley  1154  de  2007.  El nuevo texto es el siguiente:>  Cuando  se  trate  de  delitos  contra  la  libertad,  integridad  y  formación  sexuales,  o  el  delito  consagrado  en  el  artículo  237,  cometidos  en  menores de edad, la acción penal prescribirá en  veinte  (20)  años  contados a partir del momento en que la víctima alcance la  mayoría de edad.   

En   las  conductas  punibles  que  tengan  señalada  pena  no  privativa  de la libertad, la acción penal prescribirá en  cinco (5) años.   

Para  este  efecto se tendrán en cuenta las  causales sustanciales modificadoras de la punibilidad.   

Al servidor público que en ejercicio de sus  funciones,  de  su  cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o  participe  en  ella,  el  término de prescripción se aumentará en una tercera  parte.   

También  se  aumentará  el  término  de  prescripción,  en  la  mitad,  cuando la conducta punible se hubiere iniciado o  consumado en el exterior.   

En  todo caso, cuando se aumente el término  de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado.   

76     En  efecto,  señala  el  art.  80  del  Código penal: “.  EFECTOS  DE  LA EXTINCIÓN. La extinción de la acción penal producirá efectos  de  cosa  juzgada. Sin embargo, no se extenderá a la acción civil derivada del  injusto ni a la acción de extinción de dominio”.   

77  Así  aparece  establecido tanto en el art. 21 de la Ley 906 de 2004, como en el  art. 57 de la Ley 600 de 2000, según los cuales:    Art.   21   CPP.  “COSA  JUZGADA.  La  persona  cuya  situación   jurídica   haya   sido   definida  por  sentencia  ejecutoriada  o  providencia  que  tenga  la  misma  fuerza vinculante, no será sometida a nueva  investigación  o juzgamiento por los mismos hechos, salvo que la decisión haya  sido  obtenida  mediante  fraude  o  violencia,  o en casos de violaciones a los  derechos  humanos  o  infracciones  graves al Derecho Internacional Humanitario,  que  se  establezcan  mediante  decisión  de  una  instancia  internacional  de  supervisión  y  control  de  derechos  humanos,  respecto  de la cual el Estado  colombiano ha aceptado formalmente la competencia”.   

Artículo  57  de  la  Ley  600  de  2000.  “Efectos    de    la    cosa    juzgada    penal  absolutoria.  La acción civil no podrá iniciarse ni  proseguirse  cuando se haya declarado, por providencia en firme, que la conducta  causante  del  perjuicio  no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que  obró   en   estricto   cumplimiento   de   un   deber   legal  o  en  legítima  defensa.   

78  Señala   a   sobre   el   particular  Miguel  Córdoba:  “….  se  trata  de  pronunciamientos  judiciales  como resultado de un debate probatorio y jurídico  llevado  a cabo con las formas propias que trae la ley; decisiones que, además,  en  su  mayoría,  han hecho tránsito a cosa juzgada y que por tanto no admiten  más  discusión”.  Miguel  Córdoba  Angulo.  “Delitos contra la integridad  moral”.  En  Lecciones  de Derecho Penal. Parte especial. Bogotá, Universidad  Externado de Colombia, 2004, p. 219.   

79 Es  decir  que  “no se realizan juicios de valor acerca  de   la   inocencia  o  responsabilidad  del  imputado  o  sindicado,  sino  que  simplemente  se  reconoce  que ha transcurrido un determinado lapso de tiempo en  el  cual  el  Estado,  al no ejercer su pretensión punitiva, perdió el derecho  que tiene de castigar”. Idem.   

80  .En   este   precepto   se  establece:  Artículo   4°.   Celeridad  y  Oralidad.  La  administración  de  justicia  debe  ser  pronta,  cumplida  y eficaz en la solución de fondo de los  asuntos  que  se  sometan  a  su  conocimiento.  Los términos procesales serán  perentorios   y   de   estricto  cumplimiento  por  parte  de  los  funcionarios  judiciales.  Su violación injustificada constituye causal de mala conducta, sin  perjuicio  de  las  sanciones  penales  a  que haya lugar. Lo mismo se aplicará  respecto de los titulares de la función disciplinaria.   

81 La  sentencia  trató  sobre  una demanda instaurada contra los artículos 328, 345,  347  y  348  del  Decreto  100  de  1980, que tipificaban los delitos de aborto,  infanticidio  y  abandono  de  un  recién  nacido,  cometidos por una mujer que  había  resultado  embarazada  como  consecuencia  de  una  violación  o de una  inseminación   artificial   no   deseada.   Los  artículos  fueron  declarados  exequibles.  La  sentencia  contó  con  el  salvamento de voto conjunto de tres  magistrados, y con una aclaración de voto.   

82 La  sentencia  declaró  la  constitucionalidad  de  un aparte del artículo 201 del  Decreto  100 de 1980, que sancionaba el tráfico y porte de  armas de fuego  de defensa personal.   

83  Vid.    Gloria    Lopera    Mesa.    Principios   de  proporcionalidad  y  ley  penal.  Madrid,  Centro  de  Estudios Políticos y Constitucionales, 2006, p. 263 y ss.   

84 Dos  magistrados  salvaron su voto, por cuanto consideraron que la Corte debió haber  declarado la constitucionalidad condicionada del decreto.   

85  Sentencia C-038 de 1995.   

86  Sobre  el  particular,  se pueden revisar las sentencias C-587 de 1992, C-504 de  1993,  C-038  de  1995, C-345 de 1995,  C-070 de 1996, C-113 de 1996, C-125  de  1996,  C-394  de 1996, C-013 de 1997, C-239 de 1997, C-297 de 1997, C-456 de  1997,  C-472  de  1997,  C-659  de  1997, C-404 de 1998, C-083 de 1999, C-996 de  2000, C-1164 de 2000, C-173 de 2001, C-177 de 2001, entre otras.   

87  Sentencia C-996 de 2000.   

88  Sentencia C-996 de 2000, C-177 de 2001, entre otras.   

89  Sentencia C-1164 de 2000.   

90  Sentencia C-587 de 1992.   

91  Sentencia C-456 de 1997.   

92  Sentencia  C-125  de  1996,  C-239  de  1997,  entre otras. En relación con los  aspectos  procedimentales, la Corte ha fijado igual criterio en relación con la  iniciación  de  la  investigación  penal; ver sentencia C-459 de 1995, C-404de  1998.   

93  Sobre  el  particular  ver  sentencias  C-587  de  1992, C-404 de 1998, C-177 de  2001.   

94 En  realidad,  el  juicio  estricto  de  igualdad  comporta  el  juicio  de estricta  proporcionalidad. Ver sentencia C-125 de 1996.   

95  Sentencia C-070 de 1996.   

97 Las  normas  demandadas  hacían parte de la Ley 488 de 1998, “por la cual  se  expiden  normas  en  materia Tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales  de  las Entidades Territoriales” y estaban dirigidas a punir conductas ligadas  al delito de contrabando. Dos magistrados salvaron su voto.   

98 La  norma  estaba  contenida  en  la Ley 491 de 1999, “por la cual se establece el  seguro   ecológico,   se   modifica   el   Código  Penal  y  se  dictan  otras  disposiciones.” Dos magistrados salvaron su voto.   

99 La  sentencia contó con un salvamento y una aclaración de voto.   

100  Ciertamente,  en  las  conclusiones  de  la sentencia se hicieron planteamientos  como los siguientes:   

“(…)  2ª.  No  sólo  por  declararlo  expresamente  la  Constitución,  sino  en  virtud  de principios universalmente  aceptados,  la  vida  humana  y  la  libertad son valores cuya defensa obliga al  Estado  y  a  los  particulares. Quebranta, pues, la Constitución una norma que  erige  en delito la conducta razonable de los particulares encaminada a proteger  la  vida  y la libertad, propias o de un semejante. Además, es claro que la ley  no  puede  hacer  a  un  lado  las  causales de justificación, concretamente el  estado  de  necesidad, en que quedan el secuestrado, sus parientes, amigos, y la  sociedad  en  general.  3a.-  Se invoca, para prohibir el pago del rescate,  el  argumento de la primacía del interés general.  Pero es menester tener  presente  que,  por  su   dignidad,   el hombre es  un fin en sí  mismo  y  no  puede ser utilizado como un medio para alcanzar fines generales, a  menos  que  él voluntaria y libremente lo admita.  Por tanto, el principio  de  la  primacía  del  interés  general,  aceptable  en relación con derechos  inferiores,  como  el  de  la  propiedad,  no  es válido frente a la razón que  autoriza  al  ser  humano  para  salvar  su  vida y su libertad, inherentes a su  dignidad.  4a.-   El  Estado  tiene  los  medios para combatir el delito de  secuestro,  como  los  tiene  para  los  demás  delitos.  Estos medios, en  general,  implican la investigación y el castigo de los criminales. Y no tienen  porqué  convertir  forzosamente  a la víctima o a quienes intenten defenderla,  en  delincuentes.  5a.-   El  artículo  12  de  la  Constitución prohíbe  someter  a  alguien  a  tratos crueles, inhumanos y degradantes.  Y a tales  tratos  se somete a la víctima de un secuestro y a sus allegados, cuando se les  priva  de  la  posibilidad  de  defenderse  por  el  único  medio a su alcance,  agravando la situación causada por los secuestradores”.   

101  “Por  la  cual  se  determina  el  régimen  aplicable  a  las contravenciones  especiales y se dictan otras disposiciones.”   

102  Artículo  1.  Los Estados  partes  se  obligan  a  prevenir y a sancionar la tortura en los términos de la  presente Convención.   

Artículo 2. Para  los  efectos  de  la  presente  Convención  se entenderá por tortura todo acto  realizado  intencionalmente  por  el  cual  se  inflijan  a  una persona penas o  sufrimientos  físicos  o  mentales,  con fines de investigación criminal, como  medio  intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o  con  cualquier  otro  fin.  Se  entenderá  también como tortura la aplicación  sobre  una  persona  de  métodos  tendientes  a  anular  la  personalidad de la  víctima  o  a  disminuir  su capacidad física o mental, aunque no causen dolor  físico o angustia psíquica.   

No estarán comprendidos en el concepto de  tortura  las  penas  o  sufrimientos  físicos  o  mentales que sean únicamente  consecuencia  de  medidas legales o inherentes a éstas, siempre que no incluyan  la  realización  de los actos o la aplicación de los métodos a que se refiere  el presente artículo.   

103  Ver Sentencia C-351 de 1998.   

104  Artículo 93.- Los tratados  y  convenios  internacionales  ratificados  por  el  Congreso, que reconocen los  derechos  humanos  y  que prohíben su limitación en los estados de excepción,  prevalecen en el orden interno.   

Los derechos y deberes consagrados en esta  Carta,  se  interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre  derechos humanos ratificados por Colombia.   

105  Artículo 12.- Nadie  será  sometido  a  desaparición  forzada,  a torturas ni a  tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.   

106  En   particular,   las   sentencias   T-028  de  1996,  T-213  de  2001,  C-392  de 2002 y C-489 de 2002.   

107  Así,  en  el  artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos  se  establece que “Nadie será objeto de injerencias  arbitrarias  en  su  vida privada, su familia su domicilio y su correspondencia,  ni  de  ataques  a  su  honra  y  reputación.  Toda  persona tiene derecho a la  protección de la ley contra tales injerencias y ataques.”   

Por  su  parte,  el Pacto Internacional de  Derechos  Civiles  y  Políticos  estableció  en  su artículo 17: 1.  Nadie  será objeto de injerencias arbitrarias e ilegales en su  vida  privada,  su  familia,  su  domicilio  o  su correspondencia ni de ataques  ilegales a su honra y reputación.   

2.  Toda  persona  tiene  derecho  a  la  protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.   

Igualmente   el   artículo   11  de  la  Convención  Americana  sobre  Derechos  Humanos  “Pacto de San José de Costa  Rica”,   consagra:1. Toda persona tiene derecho  al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.   

2.  Nadie  puede ser objeto de injerencias  arbitrarias  o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio  o   en   su   correspondencia,   ni   de   ataques   ilegales   a   su  honra  y  reputación.   

3.  Toda  persona  tiene  derecho  a  la  protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.   

Y el artículo 14 del mismo pacto establece  en  su numeral 1, que  “toda persona afectada por informaciones inexactas  o  agraviantes  emitidas  en  su  perjuicio  a  través  de  medios de difusión  legalmente  reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho  a  efectuar  por  el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en  las  condiciones  que  establezca la ley.” Y agrega, en el numeral 2 que “en  ningún   caso   la   rectificación   o   respuesta   eximirán  de  las  otras  responsabilidades legales en se hubiera incurrido.”   

108  En  ella  se  analizaba el reclamo de tutela incoado por los arrendatarios de un  inmueble  sometido  al  régimen de propiedad horizontal, en el que consideraban  vulnerado  su  derecho  al  buen  nombre  al  ser  publicado en lugar público y  visible, su estado de morosidad con el pago de la administración.   

109  Sentencia SU-082 de 1995.   

110  Sentencia T-977 de 1999   

111  Juan  Carlos  Upegui Mejía. Habeas data. Bogotá,    Universidad    Externado   de   Colombia,   2008,   pp.  39-40.   

112  Sentencia T-411 de 1995   

113  Sentencias T-677 de 2005, T-787 de 2004 y T-482 de 2004.   

114  Porque  como  en efecto se indicaba en la sentencia C-489 de 2002, “el derecho  a  la  intimidad,  está  orientado  a  garantizar  a las personas una esfera de  privacidad  en  su  vida  personal  y  familiar, al margen de las intervenciones  arbitrarias  del  Estado  o  de  terceros.  Comprende  de  manera  particular la  protección   frente  a  la  divulgación  no  autorizada  de  los  asuntos  que  conciernen a ese ámbito de privacidad”.   

115  Vid.   Sentencias   T-510   de   2006,   que   retoma   la  sentencia  T-603  de  1992.   

116  Sentencia  T-437  de  2004, en la que a su vez se retoman las sentencias  T  –1202   de   2000   y  T–066   de  1998.  Vid  también,  entre  otras,  sentencias  T-1682 de 2000, SU 1721 de 2000, T-1319 de  2001.   

117  Gloria  Lopera. “Principio de proporcionalidad y control constitucional de las  leyes  penales”.  En  Miguel  Carbonell  (coord). El  principio   de   proporcionalidad  en  el  Estado  constitucional.  Bogotá,  Universidad  Externado  de  Colombia, 2007, p. 209.    

118  ARTICULO  8o.  PROHIBICION  DE DOBLE INCRIMINACION. A nadie se le podrá imputar  más  de  una  vez  la  misma  conducta punible, cualquiera sea la denominación  jurídica  que  se  le dé o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos  internacionales.   

119 A  propósito  de  definir  si la posibilidad de apelar la sentencia absolutoria en  materia  penal  violaba  el  principio  del non bis in  idem.   

120   Sentencias  T-575  de  1993.  También, sentencias C-479 de  1992,   T-520  de  1992, C-543 de 1992; T-368 de 1993; C-214 de 1994; C-264  de 1995; T-652 de 1996.   

121    Sentencia C-096 de 1993   

122  Sentencia   C-004  de  2003.  Vid.  también  C-554  de  2001.  Fundamento  3.6.   

123      Vid.     Hernando     Morales    Molina.    Curso      de      derecho     procesal     civil.     Bogotá, editorial ABC, 1985, p. 508.   

124  Sentencia C-774 de 2001, Fundamento 3.1.   

125  Caso   en   el   que  se  resolvía  el  problema  constitucional  sobre  si  la  consagración  de  que  la  acción  de revisión por hechos nuevos o pruebas no  conocidas  al  tiempo  de  los  debates  únicamente  procedía  para sentencias  condenatorias,  y  en  beneficio  del  condenado, implicaba una discriminación,  así  como  la  vulneración de los derechos de las víctimas y del principio de  prevalencia  del  derecho  sustancial,  o, si al contrario, esta ordenación era  manifestación  de  la libertad de configuración legislativa, sustentada por lo  demás    en   el   principio   del   non   bis   in  ídem.   

126  Observación  General  No.  13.  La igualdad ante los tribunales y el derecho de  toda  persona  a  ser oída públicamente por un tribunal competente establecido  por  la  ley.  En:  Interpretación de las Normas Internacionales sobre Derechos  Humanos.  Oficina  en  Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para  los Derechos Humanos, p. 49.   

127  En   este   sentido   ver,  entre  otras,  sentencias.  C-300  de        1994,       SU.061  de        2001,       C-252  de        2001,       C-774  de        2001,       C-030  de        2003,       C-576  de 2004.   

128  En  todos  los  casos  referidos  al  olvido  de  informaciones  negativas, como  expresión  a  su  vez  del  buen  nombre  y  garantía  del  habeas  data. Vid.  sentencias   T-551   de  1994,  C-1066  de  2002,  T-713  de  2003  y  T-592  de  2003.   

129    Los  tradicionales  casos  del  Tribunal   constitucional   federal   alemán,  sobre  libertad  de  expresión,  información  y  prensa,  en  los  que  se  impidió  transmitir  un programa de  televisión  y  la  publicación  de  un  libro,  en  los que para proteger a un  individuo  y  a  su  familia, se impuso por el juez constitucional una suerte de  derecho  al  olvido: Se hace referencia a los casos Lebach de 1973 y Mephisto de  1971   (sentencia  BVerGE  30,  173).  Vid.  al  respecto.  AA.VV.  Libertad   de   prensa   y   derechos  fundamentales.  Bogotá,  Konrad  Adenauer  Stiftung,  DeJusticia, Andiarios, 2005,  pp. 60 y 61.   

130  Decisión  que declara inconstitucional, por ausencia de finalidad legítima, el  artículo  3  de  la  ley  190 de 1995, que prohibía que la información que se  almacena  en el Sistema Único de Información de personal, fuese utilizada como  prueba  en  procesos  judiciales  o administrativos de carácter laboral y en la  que  adicionalmente,  se  establecía que de la información registrada sólo se  comunicará   la   identificación   del   funcionario  y  las  causales  de  su  desvinculación  del  servicio  o  de  la terminación anormal de sus contratos.   

131  Klaus  Tiedemann.  “El  derecho  procesal  penal”.  Introducción al derecho  penal  y  al  derecho penal procesal. Barcelona, Ariel, 1989, p. 184. Citado por  Carlos   Bernal.   El   derecho   de  los  derechos.  Bogotá,  Universidad Externado de Colombia, 2006, p.  369.   

132  Michele    Taruffo.    La    prueba.   Madrid, Marcial Pons, 2008, p. 24.   

133  Idem, p. 51.   

134  Así  aparece  en  el  caso  del  Brasil  (pp.  39-40);  en Ecuador (pp. 59-60);  Nicaragua (p.92); Panamá (p. 93-94); Paraguay (pp. 94-95).   

136  En  este  sentido,  se decía en la sentencia T-1319 de 2001, caso en el cual se  atendía   la  afectación  denunciada  por  la  opinión  muy  negativa  de  un  comentarista  deportivo  sobre  un  entrenador  técnico de fútbol: “Así las  cosas,  puede  concluirse  que  si  bien  existe prima  facie  una  protección  radical  a  la  libertad  de  opinión,  amenazas  ciertas y efectivas contra la honra, el buen nombre y otros  derechos   fundamentales,   autorizan   su   sanción,   pues   ningún  derecho  constitucional  se  reputa  absoluto.  Claro  está,  no  se  trata de molestias  producto   de   la   opinión   de   un   tercero.  Ha  de  tratarse  de  reales  descalificaciones inadmisibles en una democracia constitucional”.   

137  Convención  Americana  de DDHH, art. 13, 5. En igual sentido sentencia T-263 de  1998.   

138  Convención  para  la  prevención  y  la sanción del delito de genocidio, art.  III, c.   

139  Convención sobre los derechos del niño, art. 34 c.   

140  Corte  Interamericana  de  DDHH.  Caso  Palamara  Iribarne,  sentencia  de 22 de  noviembre de 2005, serie C no. 135, par. 83.   

141  Corte  Interamericana  de  DDHH.  Caso  Eduardo Kimel, sentencia de 2 de mayo de  2008, serie C  no. 177, par. 86-88..   

142  Corte  Interamericana de DDHH. Caso López Alvarez, sentencia de 1 de febrero de  2006, serie C no. 141.   

143  Un  antecedente  importante  del  derecho  comparado  sobre  este particular, lo  contiene  la  sentencia Gertz vr. Robert Welch de 1974 proferida por el Tribunal  supremo  de  los  Estados  Unidos,  donde se manifestó que “no existen falsas  ideas  [pues]  no  obstante  lo  perniciosa  que  una  opinión  pueda  parecer,  dependemos  para su corrección no de la conciencia de jueces y jurados, sino de  la   competencia  de  otras  ideas”.  Citado  por  Muñoz  Machado,  Santiago.  Libertad   de  prensa  y  procesos  de  difamación.  Barcelona, Ariel, p. 113.    

144  Esta  salvedad  es  también  importante  tenerla  en cuenta cuando se admite la  posibilidad  rara  de que el la disposición acusada se aplique también para el  delito  de  injuria,  pues  en  este  caso la imputación deshonrosa sólo puede  hacer referencia a hechos y no a opiniones.   

Crf.          Supra    fundamento    jurídico   56.   

145  En  esta  misma  línea se observa en el Informe anual  de  la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre libertad de expresión  de   2008:  “la  jurisprudencia  interamericana  ha  explicado  que  la  libertad  de  expresión  es  una  herramienta clave para el  ejercicio  de  los  demás  derechos  fundamentales.  En  efecto, se trata de un  mecanismo  esencial  para  el  ejercicio  del  derecho a la participación, a la  libertad  religiosa,  a  la educación, a la identidad étnica o cultural y, por  supuesto,   a   la  igualdad  no  sólo  entendida  como  el  derecho  a  la  no  discriminación,  sino  como  el  derecho  al  goce de ciertos derechos sociales  básicos”.   Informe de la Relatoría Especial  para   la   Libertad   de   Expresión,  op. cit., p.122.   

146  Esta  categoría  proviene  del  constitucionalismo  norteamericano,  L.H. Tribe  señala   que  el “modelo de los derechos preferentes” se planteó como  la   respuesta   al   derrumbe   definitivo   del   modelo  de  “libertad  contractual”  y  que  por  tanto  tiempo  prevaleció en la jurisprudencia del  Tribunal   supremo  de  los  E.U,  como  expresión  de  las  garantías  de  no  intromisión  sobre los actos de los particulares. En efecto, la admisión de la  intervención  (control) del Estado y de los estados en la economía y por tanto  en  la  autonomía  privada  de  quienes participaban activamente en ella,   supuso  además  de  muchas  prevenciones y matices en la interpretación de tal  doctrina  y  en  la  elaboración de los precedentes judiciales, la necesidad de  establecer  los  ámbitos  en los cuales era indispensable preservar la libertad  plena    de    toda   injerencia.   Vid.   Laurence   H.   Tribe.   American  Constitutional  Law, New York,  The Foundation Press Inc, 1988, p. 2-4, 769-770.   

147  Sentencia C-489 de 2002.   

148  En  la  cual se analizaba la constitucionalidad de distintas normas de la Ley 74  de  1966,  “por  la  cual  se  reglamenta la transmisión de programas por los  servicios de radiodifusión”.   

149  Ver  en  especial,  y entre muchas otras, las sentencias T-609 de 1992, T-066 de  1998 y C-087 de 1998.   

150  Sobre  el  carácter  preferente  de la libertad de expresión, vid también las  sentencias T-775 de 2005, T-213 de 2004, T-1198 de 2004.   

151   Relacionada  con  la  posible  vulneración  por  parte  de  Caracol  Televisión  S.A.,  al  derecho al buen nombre y al honor de la empresa  Conalserg  Ltda., con motivo de una nota periodística emitida en horario triple  A, en la que se hace alusión negativa contra ésta.   

152  En la sentencia T-213 de 2004.   

153  La  sentencia  revocó  un  fallo  de  acción popular dictado por el Consejo de  Estado     en    contra    del    programa    “El  Mañanero”  de  la  emisora  de  radio La  Mega. En la sentencia del proceso de  acción  popular  se  había  decidido  amparar  los  derechos  colectivos a una  eficiente  prestación del servicio público de radiodifusión y los derechos de  los  consumidores  y  usuarios  de  la radio colombiana, y se había ordenado al  Ministerio  de Comunicaciones cumplir con sus funciones de vigilancia y control,  y  a  la  Radio  Cadena  Nacional  R.C.N. adecuar el contenido del programa a la  normatividad que regula la materia.   

154  Esta  particularidad  que de modo tan cierto blinda a la libertad de expresión,  tiene  como origen una sentencia hito para el constitucionalismo norteamericano,  como  fue  el  caso  New  York  Times  vs.  Sullivan,  en donde entre otros aspectos importantes se señala:  “Algún  grado de abuso (…) es inseparable del propio uso de cada cosa; y en  ninguna  instancia  es  más  verdad  que  en  la prensa”. Por ello, según el  comentario  de  Muñoz  Machado,  “convencer  a los demás del propio punto de  vista  exige a veces recurrir a la formulación de enunciados falsos. Pero (…)  el  pueblo  de  este  país  ha  comprobado  a  través de su historia que estas  libertades,  incluso  con  sus  excesos  o  abusos,  resultan esenciales para la  formación  y el correcto comportamiento de los ciudadanos de una democracia”.  En  Muñoz  Machado,  Santiago.  Libertad de prensa y  procesos  de  difamación.  Barcelona, Ariel, 1988, p.  103.   

155  Con  todo,  enfatiza  a  continuación  el  pronunciamiento  y  muy  al hilo del  problema  jurídico  que  resuelve,   sobre  la excepción que a esta regla  suponen  los derechos de los menores, ante los cuales “la valoración de todos  los  riesgos  sociales  adquiere  una connotación especial”. Los riesgos y el  impacto  con  los  que  se  haga posible una restricción mayor a la libertad en  comento,  han  de  ser  claramente  demostrados,  a  fin de evitar restricciones  ilegítimas  a  la  libertad  de expresión y la privación a los ciudadanos del  acceso a información u opiniones valiosas.   

156  En  el  sistema europeo, el Convenio Europeo de Derechos Humanos en su artículo  10º  dispone  al  respecto:  “1.  Toda persona tiene derecho a la libertad de  expresión.  Este  derecho  comprende  la  libertad de opinión y la libertad de  recibir  o de comunicar informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de  autoridades  públicas  y sin consideración de fronteras. El presente artículo  no  impide  que  los  Estados  sometan  a  las  empresas  de  radiodifusión, de  cinematografía  o  de  televisión, a un régimen de autorización previa.2. El  ejercicio  de  estas  libertades,  que  entrañan  deberes  y responsabilidades,  podrá  ser  sometido  a  ciertas  formalidades,  condiciones,  restricciones  o  sanciones  previstas  por  la  ley,  que  constituyan medidas necesarias, en una  sociedad  democrática,  para la seguridad nacional, la integridad territorial o  la  seguridad  pública,  la  defensa  del orden y la prevención del delito, la  protección  de  la  salud  o de la moral, la protección de la reputación o de  los   derechos   ajenos,   para   impedir   la   divulgación  de  informaciones  confidenciales  o  para  garantizar  la  autoridad  y la imparcialidad del poder  judicial.”   

Por  otro lado, en el sistema africano, el  artículo  9  de  la  Carta  de  Banjul  prescribe  en su artículo 9.  “Todo  individuo  tendrá  derecho  a  recibir  información. 2. Todo individuo tendrá  derecho   a   expresar   y  difundir  sus  opiniones,  siempre  que  respete  la  ley.”   

157  Este  es el caso de “Los Principios de Johannesburgo sobre Seguridad Nacional,  Libertad  de  Expresión  y  Acceso  a  la  Información”, donde se establece:  “Principio  24:  La  expresión no será objeto de censura previa en interés de  proteger  la  seguridad  nacional,  excepto en tiempo de una emergencia pública  que  amenace  la  vida del país de acuerdo a las condiciones establecidas en el  Principio 3”.   

158  En este sentido, la sentencia C-045 de 1996.   

159  Este  artículo  dispone  que  la  Comisión  Nacional  de  Televisión tiene la  facultad  de  “Suspender  temporalmente y de manera  preventiva,  la  emisión  de  la  programación de un concesionario en casos de  extrema  gravedad,  cuando  existan  serios indicios de violación grave de esta  Ley,  o  que  atenten  de  manera grave y directa contra el orden público. Esta  medida  deberá  ser  decretada  mediante  el voto favorable de las dos terceras  partes  de  los miembros de la Junta de la Comisión Nacional de Televisión. En  forma  inmediata  la Comisión Nacional de Televisión abrirá la investigación  y  se  dará  traslado  de  cargos  al  presunto  infractor.  La  suspensión se  mantendrá  mientras  subsistan  las  circunstancias  que  la  motivaron.  Si la  violación  tiene  carácter penal, los hechos serán puestos en conocimiento de  la Fiscalía General de la Nación”.   

160  Sobre  las  diferentes  formas que en Derecho comparado nacional e internacional  han  reconocido  medidas  que  representan  censura,  vid.  en  el  Sistema    interamericano:    Opinión  Consultiva  5/85  sobre la La colegiación obligatoria de periodistas (arts.13 y  19  Convención  Americana  sobre  Derechos  Humanos),  Informe  No. 11/96 (Caso  Martell),  Informe No. 2/96,  (caso   Grenada),  Opinión  Consultiva  OC-7/86  Exigibilidad  del  derecho  de  rectificación  o  respuesta  (arts.  14.1 y 1.1 y 2 Convención Americana sobre  Derechos  Humanos);  Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato  y  la  Convención  Americana  sobre  Derechos  Humanos,  en Informe Anual de la  Comisión  Interamericana  de  Derechos  Humanos,  1994, Washington, D.C., 1995,  pág.218.  Informe  sobre  leyes de difamación del Relator sobre la libertad de  expresión  de  1998  y 2000. CIDH, casos Kimmel, Tristán Donoso, Canese,   Pallomara  y  Herrera  Ulloa. En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo  de  los  Estados  Unidos,  los  casos  Near v. Minnesota, 283 U.S. 697 (1931), y  Washington  Post  v.  Keogh.  (1971);  en  el  Sistema  Europeo:  Casos  Castells  v. España, Obserchlick v.  Austría,   Thorgeirson   v.   Islandia,   Thoma  v.  Luxemburgo,  Colombani  v.  Francia.   

161  Cfr. Supra fundamentos jurídicos nos. 76, 77, 78.   

162  Vid.  Lopera,  Gloria. Principio de proporcionalidad y  ley  penal.  Madrid,  Centro de Estudios Políticos y  Constitucionales, 2006, p. 30-43.   

163  En  efecto,  la  utilización  de  esta  herramienta  argumentativa contribuye a  incrementar  los  niveles  de racionalidad y previsibilidad de las decisiones en  los  llamados  casos difíciles, al fijar un derrotero por el que debe transitar  el  intérprete  cuando  se  trata, como en este caso, de resolver una colisión  entre  las  razones  que militan a favor y en contra de la constitucionalidad de  una  norma jurídica. En estos casos el juez se encuentra obligado a identificar  y  exponer públicamente, los aspectos que deben ser tenidos en cuenta cuando se  trata  de evaluar si los medios dispuestos por las autoridades estatales suponen  una  intervención  legítima  en  los  derechos  de los ciudadanos o si, por el  contrario,  representan  una  vulneración  injustificada de los mismos. Otra de  las  herramientas  esenciales para lograr disminuir la discrecionalidad judicial  es  el respeto por el precedente judicial, salvo que existan razones suficientes  que puedan justificar públicamente el cambio en la decisión.   

164  Cfr.   supra,  fundamentos  jurídicos nos. 67, 68, 69.   

165  Ver,  entre  muchas, las sentencias C-227 de 2004, C-872 de 2003, C-673 de 2001,  C-579  de  2001,  C-048  de  2001,  C-540 de 2001, C-093 de 2001, C-112 de 2000,  C-539 de 1999 y C-318 de 1998.   

167  Criterios  que  nuestra  Corte  ha  tomado  de  la  doctrina de la Corte IDH, en  especial    Caso    Herrera   Ulloa.   Sentencia  de 2 de julio de 2004, Serie Con. 107, párr. 122, que a  su  vez  se  fundamenta,  entre  otras,  en  la sentencia de la Corte Europea de  Derechos  Humanos,  caso  The Sunday Times, de 26 de abril de 1979, Series A no.  30,  párr. no. 59, págs. 35-36. En este último asunto, se atendió la demanda  del  periódico Sunday Times  contra  la decisión de la Cámara de los Lores por la cual, se había prohibido  a  aquél,  publicar  un  artículo  en  el que denunciaba las malformaciones de  niños  concebidos  por mujeres que tomaron cierto medicamento producido por una  sociedad  británica,  así  como  los “grotescos” acuerdos a los que había  llegado  ésta  con  los  padres  en  relación  con los perjuicios causados. Lo  anterior,   bajo   el   entendido   de  que  dicha  publicación  supondría  un  prejuzgamiento  que  afectaría la administración de la justicia imparcial, que  aún  no  había resuelto los procesos suscitados por tales hechos. Formulada la  demanda  ante  la  Comisión Europea de Derechos Humanos, ésta y posteriormente  el  Tribunal, encuentran que esa decisión había sido contraria al artículo 10  de  la Convención Europea, pues el “margen de apreciación” con que cuentan  los  Estados  para imponer restricciones, limitaciones y deberes al ejercicio de  la  libertad  de  expresión,  no  es  abiertamente  discrecional, sino que debe  responder  a  una “necesidad social imperiosa”, que como en caso en estudio,  determinara  una  afectación  cierta  de la autoridad e imparcialidad del poder  judicial.  Cfr.  Tribunal Europeo de Derechos Humanos,  25   años   de   jurisprudencia  1959-1983.  Madrid,  publicaciones de las Cortes Generales, s.f., pp. 502-503 y 520.   

168  Informe  anual  de  la  Comisión  Interamericana  de  Derechos  Humanos  2008,  volumen III. Informe de la Relatoría Especial para la  Libertad     de     Expresión,     op.cit.,    pp.  135-150.   

169  La  sentencia  revocó  un  fallo  de  acción popular dictado por el Consejo de  Estado     en    contra    del    programa    “El  Mañanero”  de  la  emisora  de  radio La  Mega. En la sentencia del proceso de  acción  popular  se  había  decidido  amparar  los  derechos  colectivos a una  eficiente  prestación del servicio público de radiodifusión y los derechos de  los  consumidores  y  usuarios  de  la radio colombiana, y se había ordenado al  Ministerio  de Comunicaciones cumplir con sus funciones de vigilancia y control,  y  a  la  Radio  Cadena  Nacional  R.C.N. adecuar el contenido del programa a la  normatividad que regula la materia.   

170  Vid.  entre  otras  las  sentencias  T-263  de  1998,  T-405  de 2007 y T-947 de  2008.   

171 A  pesar  de que la doctrina de DDHH más avanzada pone en tela de juicio su propia  necesidad.      Crf.      Supra      fundamento jurídico 45.   

172  Figura  que, conforme la sentencia C-489 de 2002,  es “una manifestación  de  economía  procesal” que “comporta también una protección adicional de  la  libertad  de  expresión,  puesto  que  aún  en  el  evento  extremo de las  conductas  injuriosas  o  calumniosas,  se  excluye  la  posibilidad  de derivar  responsabilidad  penal  al  agente,  cuando  quiera  que  el  daño  causado sea  subsanado  como  consecuencia  de  la retractación pública y en condiciones de  equidad”.  En  todo  caso,  si  bien  la  misma  supone  una  extinción de la  responsabilidad   de  la  acción  penal  y  la  imposibilidad  de  declarar  la  responsabilidad  correspondiente,  “no  contiene  un  pronunciamiento sobre la  culpabilidad,  y  por  consiguiente, (…) no afecta la responsabilidad civil en  que  pueda  haber incurrido el agente. Cuando, independientemente de su eventual  connotación  penal,  con una conducta dolosa o culposa se cause un daño real y  efectivo  conforme  al  artículo  2341  del  Código  Civil, el afectado podrá  acudir    a   la   jurisdicción   civil   para   obtener   la   correspondiente  indemnización”.   

173   Sobre  el particular, vid. sentencias T-634 de 2001, T-1198  de  2004, C-162 de 2000, T-123 de 2004. Y reconocida como derecho fundamental en  sentencias  T-437 de 2004 y en especial en la T-626 de 2007, donde se establecen  las  subreglas o requisitos para que  opere el restablecimiento informativo  y  la  rectificación  en  condiciones  de  equidad  se acomode a los postulados  constitucionales.   

174  Superior  Court  of  California, County of Los Angeles, case People of the State  of  California  versus Orenthal James Simpson, case number BA097211, October the  2nd, 1995. (Consultado en:  http://walraven.org/simpson/feb10-97.html).   

175  Superior  Court of the State of California, County of Los Angeles, cases: Sharon  Rufo,  plaintiff  versus  Orenthal  James  Simpson,  et. al. defendant, Frederic  Goldman  et  cetera  et.  al., plaintiffs versus Orenthal James Simpson et. al.,  defendants  Louis  H  brown  et cetera, plaintiff versus Orenthal James Simpson,  defendant  case  number SC031947 consolidated with case number SC036340 and case  number        SC036876        special       verdict.       (Consultado       en:  http://walraven.org/simpson/feb10-97.html).   

176  Fol. 108 de la sentencia C-417-09.   

177  En  aparte posterior se demostrará, cómo en los excepcionales  eventos en  que  la  Corte  Constitucional  ha ponderado los efectos de la cosa juzgada y en  particular   el   principio   del   Non  bis  idem,  con  derechos fundamentales (Tutela contra decisión  judicial  C-590/05),  o  casos  que  involucren  graves  violaciones de derechos  humanos  e  infracciones  al  derecho  internacional  humanitario  (C-04/03), ha  establecido       unos      clarísimos      lineamientos      procesales      y  sustanciales   que  permiten  la  coexistencia de la cosa juzgada y las garantías fundamentales que  ella  incorpora  con  esos  otros  derechos, y su total anulación en aras de la  libertad de expresión, tal cómo ocurre en el presente evento.   

178  Corte Constitucional, sentencia C-04 de 2003.   

179  Sentencia  C-548 de 1997, MP Carlos Gaviria Díaz,   

180  Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001.   

181  Pacto  Internacional  de Derechos Civiles y Políticos establece en el artículo  14.7:  Nadie podrá ser juzgado ni lancinado por un delito por el cual haya sido  ya  condenado  o  absuelto  por  una  sentencia firme de acuerdo con la ley y el  procedimiento  penal  de  cada  país.  En  que  la  Convención Americana sobre  Derechos  Humanos  en  el   artículo 8.4 prevé que: El inculpado absuelto  por  una  sentencia  firme  no podrá ser sometido a nuevo juicio por los miemos  hechos.   

182  Sentencia   C-554   de  2001.  MP  Clara  Inés  Vargas   Hernández.   Fundamento 3.6.   

183  Sentencia T-652 de 1996.   

184  C-010/00. C-094/00, T-1319/01; C-489/02; C-650/03; T-213/04.   

185  Así  aconteció,  entre  otras, en las sentencias T-414 de 1992, T-512 de 1992,  T-   611   de   1992,   y   más   recientemente  en  la  sentencia  T-  626  de  2007.   

186  Esta  línea  jurisprudencia  se encuentra plasmada en las sentencias proferidas  en   los   casos   Herrera  Ulloa  vs.  Costa  Rica  (párr.   120),   Ricardo  Canese  vs.  Paraguay  (párr.  95)  y  Palamara  Iribarne   vs.   Chile  (párr.  79),  por  la  Corte  Interamericana de derechos Humanos.   

187                    Cfr.  Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares,  Fondo,  Reparaciones  y  Costas.  Sentencia  de 2 de  julio de 2004. Serie C No. 107, párr. 117.   

188                    Cfr.  Caso Herrera Ulloa, supra nota 1,  párr. 117.   

189  Cfr.  Mamère  v.  France,  no.  12697/03, § 27, ECHR 2006.   

190  Similar  criterio  se  aplicó  en  la  sentencia  C.979  de  2005  que declaró  INEXEQUIBLE  la expresión  “siempre  que  con  esta  se  extinga  la  acción  penal”   del  artículo  327  de  la  Ley  906  de  2004.   

191  Corte Constitucional, sentencia C.590 de 2005.   

192  Ib.   

193  Ib.   

194  Ib.   

195  Así  lo  ha  señalado  la Corte, entre otras, en las sentencias T-080 de 1993,  T-603 de 1992; T-609 de 1992 y T-074 de 1995.   

197  Al  respecto  se  pueden  consultar  las  sentencias T- 512 de 1992 en la que se  consideró  que  constituía vulneración al principio de veracidad el referirse  a  una  persona  como  autora  de  un  crimen  cuando  estaba siendo investigada  penalmente   por  el  mismo;  T-050  de  1993 en la cual se consideró así  mismo  vulnerado  el principio de veracidad  la referencia a ciertos grupos  defensores  de  derechos  humanos como “organizaciones simpatizantes de grupos  al  margen  de la ley”; T- 563 de 1993 en esta sentencia se consideró violado  este  principio,  cuando  se  señaló  a  una  persona como colaboradora de los  carteles  de  la  droga,  sin  que existiera soporte alguno que fundamentara esa  información; y la sentencia T-369 de 1993 .   

198  Ibídem.   

199  Ferrajoli,   Luigi.   Derecho   y   Razón.   Ed.  Trotta,  Madrid,  1995,  Pag.  45.   

200  “§   187  Quien  contra  su propia convicción,  afirme  o  difunda  un  hecho  no  verdadero  en relación con otro para hacerlo  despreciable  o  para desprestigiarlo ante la opinión pública, o para poner en  peligro  su  credibilidad…”, a lo cual añade que, “si el hecho afirmado o  divulgado  es  un  hecho  punible,  entonces  la demostración de la verdad debe  tenerse  como  probada  cuando  el ofendido sea condenado a causa de éste hecho  con  sentencia  ejecutoriada. La prueba de la verdad por la afirmación o por la  divulgación  del  hecho, está por el contrario excluida cuando el ofendido sea  absuelto con sentencia ejecutoriada”. (Fallo p.p. 46).   

201  Artículo  131  del  Código  Penal:  “el  que  atribuye  falsamente a otro un  delito,  será  reprimido con noventa a ciento veinte días-multa” y establece  el  art.  135  que “no se admite en ningún caso la  prueba:  1.  Sobre  la  imputación  de cualquier hecho punible que hubiese sido  materia  de  absolución  definitiva  en  el  Perú o en el extranjero”.   (Fol. 38 del fallo, se destaca).   

202  La   Ley   4573  de  mayo  4  de  1970  dispone  que,  ante la atribución a una persona de la comisión de  un  delito,  el  autor  por  regla  general  podrá  probar  la verdad del hecho  imputado,   salvo   que   el   delito   se   trate   de   acción   o  instancia  privada202, y advierte que,  “si  el  hecho  imputado  es  objeto de un proceso  pendiente,  el juicio por calumnia o difamación calumniosa, quedará suspendido  hasta  que en aquél se dicte sentencia, la cual hará cosa juzgada acerca de la  existencia         o         inexistencia        del        hecho”202.   

203  Fol. 38 fallo.   

204  Fol. 40 ib.   

205  Fol. 41 ib.   

206  Ibídem.   

207  (…)“[A]ntes  de  discurrir  sobre  la  mejor  o  peor  formulación de tipos  penales  con  los  que  se  pretende  combatir  los  excesos en el ejercicio del  derecho  a  la  expresión  por  parte  de  periodistas  –que  fue  el  tema en  Herrera  Ulloa, y vuelve a  serlo,   en   alguna  medida,  en  Kimel–,  es  preciso  resolver  si  la  vía  penal constituye el medio  adecuado  –por  único,  necesario  o  siquiera  conveniente–  para proveer la  reacción  jurídica  que merece una conducta indebida en este ámbito. 19. Creo  que  la  vía penal no es ese medio adecuado y admisible. Para afirmarlo tomo en  cuenta  que  existen  otros  medios  de control y reacción menos restrictivos o  lesivos  del  derecho que se pretende afectar y con los que es posible lograr el  mismo  fin, en forma que resulta: a) consecuente con el derecho del ofendido por  el  agravio,  y  b) suficiente para acreditar el reproche social, que constituye  un  cauce  para la satisfacción del agraviado. Si la vía penal no es ese medio  adecuado,  su empleo contravendrá la exigencia de “necesidad” que invoca el  artículo  13.2,  el  imperativo  de  “interés  general”  que  menciona  el  artículo  30,  y  las  razones  vinculadas  a  la “seguridad de todos y a las  justas  exigencias  del  bien  común”  que menciona el artículo 32. Esa vía  será,  por  lo  tanto,  incompatible con la Convención Americana y deberá ser  reconsiderada”.  (Voto  concurrente  del  juez  Sergio  García Ramírez a las  sentencias  proferidas  en  los  casos  Kimel vs. Argentina, y Herrera Ulloa vs.  Costa  Rica,   por  la Corte Interamericana de Derechos Humanos).   

208  “La  Corte  _  Interamericana – no estima contraria a la Convención cualquier  medida  penal  a  propósito de la expresión de informaciones u opiniones, pero  esta  posibilidad  se debe analizar con especial cautela, ponderando al respecto  la  extrema  gravedad  de  la conducta desplegada por el emisor de aquéllas, el  dolo  con  que  actuó,  las  características  del daño injustamente causado y  otros  datos  que  pongan  de  manifiesto  la absoluta necesidad de utilizar, en  forma  verdaderamente  excepcional, medidas penales. En todo momento la carga de  la  prueba  debe  recaer  en  quien  formula  la  acusación.  En  este orden de  consideraciones,  la Corte observa los movimientos en la jurisprudencia de otros  Tribunales   encaminados   a   promover,   con  racionalidad  y  equilibrio,  la  protección  que  merecen  los  derechos  en  aparente  pugna,  sin  mellar  las  garantías   que  requiere  la  libre  expresión  como  baluarte  del  régimen  democrático”  (Corte  Interamericana  de  Derechos humanos. Caso Rimel contra  Argentina. Párrafo 78)   

209  Cfr.     Maggiore,     Giuseppe.     Derecho  Penal,  Parte  Especial. Vol.  III.  De  los  delitos  en  particular,  Ed.  Temis, Santafé de Bogotá, 2.000.  Págs. 328 y ss.   

210  Cfr.  C-551  de  mayo  30 de 2001, M. P. Clara Inés  Vargas  Hernández.  En  esa  providencia  se  declaró  exequible la expresión  “salvo   lo   establecido   en  los  instrumentos  internacionales”, contenida en el artículo 8° de  la    Ley    599    de   2000,   que   consagra   la   prohibición   de   doble  incriminación.   

211  C-551 de 2001, ya citada.   

212  En  esa  providencia  se  hacía referencia a que el  único   que   puede  administrar  (“como  a  bien  tenga”)  los  derechos  al  habeas  data  y  a  la  intimidad es su titular.   

213  Corte  Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,  sentencia de noviembre 5 de 2008 (rad. 27.268).