C-428-09

    PENSIÓN DE INVALIDEZ, REQUISITOS  

Corte  Constitucional.  Sala  Plena.  M.  P.  Mauricio  González  Cuervo.  Sentencia C-428 del 1 de julio de 2009. Expediente  D-7488.   

Síntesis:   El  demandante  acusa  como inconstitucional el artículo 1º de la Ley 860 de 2003,  mediante  el  cual  se  establecen  los requisitos para acceder a la pensión de  invalidez   causada   por   enfermedad  o  accidente  (numerales  1  y  2),  por  considerarlo  contrario  al principio de progresividad, y regresivo en relación  con  lo  dispuesto en el artículo 39 (original) de la Ley 100 de 1993. La Corte  declara  exequible  el  numeral 1 del  artículo 1º de la Ley 860 de 2003,  salvo  la  expresión  “y su fidelidad de cotización  para  con  el  sistema  sea  al  menos  del  veinte  por ciento (20%) del tiempo  transcurrido  entre  el  momento  en que cumplió veinte (20) años de edad y la  fecha  de  la  primera  calificación  del  estado  de  invalidez”, la cual se  declarará  inexequible. Declara también exequible el  numeral  2  del  artículo  1º  de  la  Ley  860  de  2003, salvo la expresión  “y  su  fidelidad de cotización para con el sistema  sea  al  menos  del  veinte  por  ciento  (20%) del tiempo transcurrido entre el  momento  en  que  cumplió  veinte  (20)  años de edad y la fecha de la primera  calificación  del  estado  de invalidez”, la cual se  declara inexequible.   

«(…)  

1. La norma acusada.  

El texto del artículo acusado, conforme a la  publicación  de  la  Ley  860  de  2003  en  el  Diario  Oficial 45.415 de 2003  (diciembre 26), es el siguiente (subrayado lo demandado):   

“LEY 860 DE 2003  

Por la cual se reforman algunas disposiciones  del  Sistema  General  de  Pensiones  previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan  otras disposiciones.   

Artículo  1  °. El  artículo 39 de la Ley 100 quedará así:   

Artículo  39.  Requisitos  para  obtener  la  pensión  de  invalidez.  Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado  al  sistema  que  conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado  inválido y acredite las siguientes condiciones:   

1.   Invalidez  causada  por  enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los  últimos  tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración  y  su  fidelidad  de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por  ciento  (20%)  del  tiempo  transcurrido entre el momento en que cumplió veinte  (20)  años  de  edad  y  la  fecha  de  la  primera calificación del estado de  invalidez.   

2. Invalidez causada por accidente: Que haya  cotizado  cincuenta  (50)  semanas  dentro  de los últimos  tres (3) años  inmediatamente  anteriores  al  hecho  causante  de  la misma, y su fidelidad de  cotización  para  con  el  sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del  tiempo  transcurrido  entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad  y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.   

Parágrafo  2°.  Cuando  el  afiliado  haya  cotizado  por  lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a  la  pensión  de  vejez,  solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los  últimos tres (3) años.”   

(…)  

II. CONSIDERACIONES.  

1. Competencia.  

En virtud de lo dispuesto por el artículo 241  numeral  4  de  la  Carta  Política, la Corte Constitucional es competente para  conocer la presente demanda.   

2. Problema jurídico.  

Corresponde a esta Corporación establecer si  la   norma  demandada  resulta  contraria  al  Ordenamiento  Superior  y  a  los  instrumentos  internacionales  ratificados  por  Colombia en materia de derechos  humanos  y, en especial, si desconoce los artículos 48 y 53 de la Constitución  Política.  Para  esto,  se  analizarán  los  siguientes  aspectos:  (1)  Si el  legislador,  al expedir la Ley 860 de 2003 en el artículo 1°, numerales 1 y 2,  y  que  reformó el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993,  vulneró  el  principio  de  progresividad del derecho a la seguridad social, al  modificar  el  número  de  semanas  de cotización necesarias para acceder a la  pensión  de invalidez, contradiciendo la Constitución, y (2) Si el legislador,  al   modificar   las  condiciones  para  acceder  a  la  pensión  de  invalidez  introduciendo   un  requisito  de  fidelidad  consistente  en  la  exigencia  de  cotización  del  veinte  por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en  que  el  afiliado  cumplió  veinte  años  de  edad  y  la  fecha de la primera  calificación  del  estado  de  invalidez, contraría la Constitución, toda vez  que        el        régimen        anterior1  tan  solo exigía: (a) que el  afiliado  que  se encontrara cotizando al régimen hubiere cotizado por lo menos  veintiséis  semanas, al momento de producirse el estado de invalidez o, (b) que  el  afiliado  habiendo  dejado  de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes  durante  por  lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior  al momento en que se produjera el estado de invalidez.   

Aun  cuando  se admitió la demanda contra la  totalidad  del  artículo  1°  de  la  Ley  860  de 2003, el pronunciamiento se  contraerá  a  sus  numerales  1  y  2, pues los cargos formulados sólo guardan  relación  con  estos  últimos  y  no se refieren al contenido normativo de los  parágrafos 1° y 2°.   

3. Consideraciones generales.  

3.1. Inexistencia de cosa juzgada respecto del  requisito   de  fidelidad  al  sistema.  Alcances  de  la  Sentencia  C-1094  de  2003.   

3.1.1.  La  Corte,  al  analizar  una demanda  formulada   contra  el  artículo  12  de  la  Ley  797  de  2003  (pensión  de  sobrevivientes),  arribó en la citada Sentencia C-1094 de 2003 a las siguientes  conclusiones:  “Al  revisar  los  antecedentes de la  norma,  constató  que  el  artículo  16  del  proyecto  de ley, proponía unos  requisitos  diferentes  a  los  que  finalmente fueron aprobados, dado que en la  ponencia  para  primer debate se propuso modificar los requisitos para acceder a  la  pensión  de  sobrevivientes,  en  el  sentido  que  no  se establecieran en  términos  de  semanas  sino  de  “densidad  de  cotización”.  Allí  se  cuestionaba  que (i) se consagraran exigencias diferentes  para  comprobar  la fidelidad de la afiliación al sistema general de pensiones,  dependiendo  de  la causa que ocasionara el fallecimiento del afiliado, esto es,  haber  cotizado  el 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió  20  años  de  edad  y  la  fecha del fallecimiento, si la muerte es causada por  “enfermedad”,  o  el 20%  por    el   mismo   rango   si   la   muerte   es   causada   por   “accidente”;  (ii) se establezca que se  aplicará           lo           prescrito           para           “accidente”    si   la   causa   del  fallecimiento     es     “homicidio”,    y   que   se   aplicará   lo   dispuesto   para   “enfermedad”   si   es   “suicidio”,   

De igual manera señaló, que “Para  tener  derecho  a  la pensión de invalidez o de sobrevivencia  causada  por  enfermedad común, se exige que el afiliado haya cotizado al menos  el  25%  del  tiempo transcurrido entre los 20 años, y la edad en que ocurre el  siniestro.  Cuando  la  causa  sea  un  accidente,  el  requisito  es del 20% de  cotización  durante  el  mismo período”2.    Como  justificación  de la propuesta se argumentó que “Al  requerirse  más semanas, cuando se tiene mayor edad, se impone la cultura de la  afiliación  a  la  seguridad  social  y  se  controlan  los fraudes”.   

3.1.2.  Sobre este punto es oportuno destacar  que  este  Tribunal,  en  la mencionada Sentencia C-1094 de 2003, dejó en claro  que  como  la  finalidad aducida por el legislador al expedir la Ley 797 de 2003  (propiciar  una  cultura  de  afiliación  al  sistema  general  de  pensiones y  controlar  los  fraudes),  no fue cuestionada por los  actores  en  su demanda, tal motivación no sería objeto de pronunciamiento por  la  Corte  en dicha oportunidad (Expediente D-4659). En  tal  sentido  precisó  que  como  lo  impugnado  en  esa  oportunidad  por  los  accionantes,  fue  “el trato diferente no justificado  ni  razonable  que  la  ley  dispensa a los miembros del grupo familiar de quien  muere   por  enfermedad  o  por  accidente,  así  como  la  extensión  de  los  mencionados    porcentajes    diferentes    a    los   casos   de   suicidio   y  homicidio”,  sobre  ese  punto  especifico  era  que  habría de pronunciarse y en tal medida señaló:   

“si  bien  no  se  desconoce  que puedan  ocurrir  algunos  eventos  en  los cuales el deceso del afiliado se produzca por  negligencia  o  descuido  de  su  parte,  ello  no  es  suficiente  respaldar su  generalización  y,  de  paso,  desestimar  que,  por principio, las muertes por  enfermedad  se  producen  por  factores  ajenos  a la voluntad del afiliado, que  responden  a  aspectos  como aquellos propios de la evolución de la enfermedad,  la  cobertura  y  exclusiones  del  sistema  de  seguridad  social,  el  tipo de  afiliación,  la capacidad económica de la persona, la ubicación geográfica y  la  eficacia  de  las funciones de inspección, vigilancia y control a cargo del  Estado,  entre  otros.  Estas  circunstancias  y  la ausencia de argumentos para  sustentar  la  distinción  de  trato  frente a la muerte causada por accidente,  hacen  que  la  referida  diferenciación carezca de fundamento razonable que la  justifique desde una perspectiva constitucional.   

La  restricción es igualmente injustificada  desde  el  punto de vista de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes,  a  quienes  se  les impone una condición más gravosa, basada en circunstancias  ajenas a su voluntad.   

Así entonces, no hay criterios objetivos que  comprueben  que  la  muerte  por enfermedad de un afiliado al sistema general de  pensiones  deba  merecer  una  exigencia  superior a la fijada para los casos de  muerte  por accidente, cuando se trata de fijar la “densidad de cotización”  para efectos de la pensión de sobrevivientes.   

Así mismo, carece de fundamento razonable y  suficiente  la  distinción  que  el  legislador  introduce  para  establecer la  densidad  de  cotización  a  partir  del  suicido  u  homicidio  como causas de  fallecimiento  del  afiliado. Este criterio, por sí solo, no es suficiente para  soportar  tal  tipo de diferenciación entre los miembros del grupo familiar del  afiliado  en  uno y otro caso, máxime si actúan como contrapeso los principios  constitucionales    de    igualdad    y    universalidad    de    la   seguridad  social.   

Además, en consideración a los efectos del  siniestro,  no  es  razonable  afirmar  que  en los casos de suicido se ponga en  mayor  riesgo  la  finalidad perseguida por el legislador, esto es el fomento de  la  cultura  de la afiliación a la seguridad social o el control de los fraudes  al  sistema,  que  aquél  que  pueda  derivarse  de  las  muertes  causadas por  accidente.  Se  vulnera pues el derecho a la igualdad al exigir esos porcentajes  diferentes.   

De   conformidad   con   las   precedentes  consideraciones,  la Sala declarará inexequible el parágrafo 2º del artículo  12  de  la  Ley  797  de 2003. Así mismo, y sólo por los cargos analizados, se  declarará  la  exequibilidad  del  resto  del  artículo  en  referencia, en el  entendido  que  para  el  caso del literal a) del numeral 2 será exigible haber  cotizado  el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en  que  el afiliado al sistema que fallezca cumplió 20 años de edad y la fecha se  su muerte.   

VI. DECISION  

RESUELVE:  

(..)  

Tercero.  Declarar inexequible el parágrafo  2º  del  artículo  12  de  la  Ley  797  de  2003  y Exequible, por los cargos  analizados  en  esta  Sentencia, el resto de este artículo, en el entendido que  para  el  caso  del  literal  a) del numeral 2 será exigible la cotización del  veinte  por  ciento  (20%)  del  tiempo  transcurrido entre el momento en que el  afiliado  al  sistema  que  fallezca  cumplió 20 años de edad y la fecha de su  muerte.”   

3.1.3. Acorde con lo expuesto, la Sala estima,  que  para  el caso no se está en presencia de una cosa juzgada en relación con  el    requisito    exigido    de   “fidelidad   del  sistema”  y  de  cara  a las razones invocadas en la  motivación  de la norma donde  se  invoca  que  la misma se  expide  “con  el  fin  de  propiciar  la  cultura de  afiliación   al   sistema   general   de   pensiones  y  la  de  controlar  los  fraudes”.  Se  estima,  que tales aspectos no fueron  cuestionados  por  los  actores  en la Sentencia C-1094 de 2003. Como se indicó  anteriormente,  ya  que  lo  debatido en dicha oportunidad fue la desigualdad de  consagrar   diferente   rango   de   fidelidad  para  reclamar  la  pensión  de  sobrevivientes       por      “enfermedad      o  accidente”       y       por       “homicidio      y      suicidio”3.   

En  ese  orden de ideas, la Corte  declaró  para  el  caso  inexequible el  parágrafo  2º  del  artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y exequible, pero solo  por  los cargos analizados en esa providencia, el resto de este artículo, en el  entendido  que  para  el  caso  del  literal a) del numeral 2 sería exigible la  cotización  del  veinte  por  ciento  (20%)  del  tiempo  transcurrido entre el  momento  en  que el afiliado al sistema que fallezca cumplió 20 años de edad y  la fecha de su muerte.   

3.1.4.  Igualmente,  en  Sentencia  C-1056 de  2003,  la Corte analizó, entre otras, la constitucionalidad del artículo 11 de  la  Ley  797  de  2003, disposición que tenía un  contenido normativo muy  similar  al  del  artículo  1°  de  la  Ley  860 de 2003, aquí demandado. Sin  embargo,  en  dicha ocasión se revisó solamente el aspecto procedimental en el  trámite  de  la  Ley  797  de 2003, encontrando la Corte que se omitieron pasos  indispensables  del  proceso legislativo. En aquella ocasión, la Corte señaló  que:   

“Del trámite especifico de cada uno de los  artículos  11, 18, 21 y 23 de la Ley 797 de 2003 en el Congreso de la Republica  que  ya se resumió en esta Sentencia y que ahora se analiza, surge entonces con  absoluta  claridad,  que  mediante proposición aprobada en al sesión del 18 de  Diciembre  de  2002,  fueron suprimidos del texto del proyecto de ley sin que se  votara sobre su contenido, (Acta No 18 de 10 de diciembre de 2002).   

–             Por  lo que hace al artículo 11, no fue  incluido  en  la  ponencia para Segundo Debate el en Senado (Gaceta del Congreso  No  616),  ni tampoco fue aprobado en el Senado de la Republica, según el texto  definitivo  del  proyecto  publicado  en  la Gaceta del Congreso No 161 de 14 de  abril de 2003 pagina 5.   

Este    artículo    fue    introducido  “artículo nuevo” durante  el  debate  en  la  Sesión  Plenaria  de  la  Cámara de Representantes, por el  representante  Manuel Enríquez Rosero como Proposición Aditiva No 22 (Cuaderno  No 4- pruebas enviadas por la Cámara de Representantes).   

Es  decir,  el citado artículo 11 de la Ley  797  de  2003,  tan  solo fue objeto de aprobación en la Sesión Plenaria de la  Cámara  de Representantes y sobre el (SIC) no se decidió ni por las Comisiones  Séptimas  en  las sesiones conjuntas, ni tampoco por Senado de la Republica, no  obstante  lo  cual fue sometido a conciliación y así se dio por aprobado en el  texto de la ley”   

Ante   esto,  se  declaró  inexequible  el  artículo  al  no  haberse  debatido  la  norma  de  acuerdo  con  la  normativa  aplicable.   El   análisis   se   contrajo   exclusivamente   a   los  aspectos  procedimentales,  absteniéndose de entrar al análisis de fondo del dispositivo  normativo.   

3.1.6. Las anteriores consideraciones indican  entonces  que  no  se puede hablar de cosa juzgada, por cuanto las declaraciones  de  inexequibilidad  analizadas se limitan a aspectos específicamente invocados  en  cada  una  de las demandas de inconstitucionalidad, ninguno de los cuales se  ataca  en  el  actual  proceso. Por ende, no existiendo cosa juzgada frente a la  situación  planteada  por  el  demandante,  es  procedente entrar a analizar de  fondo el articulado demandado.   

3.2. Evolución normativa en relación con los  requisitos   para   obtener   la   pensión   de   invalidez   en   el  régimen  común.   

3.2.1. En lo pertinente a los requisitos para  obtener  el  reconocimiento y pago de esta prestación previstos en el artículo  39  de  la  Ley  100  de  1993  (texto  original), se establecía el acceso a la  pensión  de  invalidez  para  los  afiliados que acreditaran una pérdida de la  capacidad  laboral  igual  o  superior al 50% y que, a su vez, se encontraran en  alguno  de  los  siguientes  eventos:  (i)  estuvieren  cotizando  al régimen y  tuvieren  aportes  equivalentes  a  por  lo  menos  26  semanas,  al  momento de  producirse  el  estado de invalidez; (ii) hubieren dejado de cotizar al sistema,  pero   acreditaren   aportes   durante   por   lo  menos  26  semanas  del  año  inmediatamente   anterior   al   momento   en  que  se  produzca  el  estado  de  invalidez.4   

3.2.2.  Esta  norma  fue  modificada  por  el  artículo  11  de la Ley 797 del 29 de enero de 20035   

que estableció que el afiliado que hubiese  perdido  el  50%  o  más  de  su  capacidad  laboral  debía: (i) en el caso de  enfermedad  común, acreditar  50  semanas  de cotización en los últimos tres años inmediatamente anteriores  a  la  fecha  de  estructuración  de la invalidez y su fidelidad de cotización  para  con el sistema debía ser de al menos el 25% del tiempo transcurrido entre  el  momento  en  que  cumplieron  20  años  de  edad  y  la fecha de la primera  calificación  del estado de invalidez; (ii) para el caso de invalidez originada  en   accidente  de  trabajo,  sólo   se   exigía   el   requisito   de   la   cotización   mínima   de  50  semanas.6   

No  obstante, esta disposición fue declarada  inexequible  por  esta  Corporación  en  la  Sentencia C-1056 de 2003, debido a  vicios de procedimiento en su  formación.   

3.2.3.  Los requisitos para el reconocimiento  de  la  pensión de invalidez fueron nuevamente modificados por el artículo 1º  de  la  Ley  860  de  2003,  que  dispuso  que  tendrá derecho a la pensión de  invalidez  el afiliado al sistema que sea declarado inválido en más de un 50 %  y además acredite las siguientes condiciones:   

(i)   En  caso  de  invalidez  causada  por  enfermedad  se  exige “haber  cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos  tres  (3)  años  inmediatamente  anteriores  a la fecha de estructuración y su  fidelidad  de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento  (20%)  del  tiempo  transcurrido  entre  el  momento en que cumplió veinte (20)  años   de   edad  y  la  fecha  de  la  primera  calificación  del  estado  de  invalidez.”   

(ii)  En  caso  de  invalidez  causada  por  accidente  se  exige  “haber cotizado cincuenta (50)  semanas   dentro   de   los  últimos   tres  (3)  años  inmediatamente  anteriores al hecho causante de  la  misma,  y su .fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del  veinte  por  ciento  (20%)  del  tiempo  transcurrido  entre  el  momento en que  cumplió  veinte  (20)  años de edad y la fecha de la primera calificación del  estado de invalidez.   

Quedan  exceptuados  de  dicha  obligación  “Los  menores  de  veinte  (20)  años de edad sólo  deberán  acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año  inmediatamente   anterior   al   hecho   causante   de   su   invalidez   o   su  declaratoria.”   (Parágrafo   1º),   así   como  “el  afiliado  haya  cotizado por lo menos el 75% de  las  semanas  mínimas  requeridas  para acceder a la pensión de vejez, solo se  requerirá   que   haya   cotizado   25   semanas   en  los  últimos  tres  (3)  años.”  (Parágrafo 2º).   

3.3.  El  principio  de  progresividad de los  derechos      sociales     constitucionales     y     la     prohibición     de  regresividad.   

3.3.1.  Tanto la Constitución Política como  otros  cuerpos normativos internacionales a los que se halla vinculada Colombia,  consagran  el principio de progresividad en la cobertura de la Seguridad Social,  y      la     prohibición,      prima  facie,  de adoptar las medidas que  constituyan  un retroceso frente al nivel de protección ya alcanzado en materia  de derechos sociales prestacionales.   

El principio de progresividad de los derechos  sociales  está  establecido  en  el  artículo 48 de la Carta y desarrollado en  numerosos  instrumentos  internacionales,  consistiendo  básicamente  en que el  Legislador  no  puede desmejorar los beneficios señalados previamente en leyes,  sin  que  existan razones suficientes y constitucionalmente válidas7   

para  hacerlo. En  particular,   el   Pacto  Internacional  de  Derechos  Económicos,  Sociales  y Culturales y las observaciones del Comité de Derechos  Económicos,  Sociales  y  Culturales de Naciones Unidas -intérprete autorizado  del  PIDESC-  y  el Pacto de San José de Costa Rica8   

enuncian   compromisos   frente   a   la  progresividad  de la legislación en materia de derechos económicos, sociales y  culturales.   

Al  respecto,  la  Corte  Constitucional  ha  señalado:   

“La   doctrina   sobre  la  prohibición  prima  facie  de las medidas  que  constituyan  un  retroceso  frente  al nivel de protección ya alcanzado en  materia  de  derechos  sociales  prestacionales  es  ampliamente aceptada por la  jurisprudencia  y  doctrina  internacionales de derechos humanos. En particular,  el  Comité  de  Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas,  que  es  el  intérprete  autorizado  del PIDESC, y cuyos criterios son entonces  relevantes  para  determinar el contenido y alcance de los derechos sociales (CP  Art. 93)9   

,  ha  señalado en varias oportunidades que  las  medidas  regresivas,  que  disminuyen  una  protección  ya  alcanzada a un  derecho  social,  se presumen contrarias al Pacto. En esos eventos, ha señalado  el  Comité,  el Estado tiene que demostrar que esas medidas son compatibles con  el  Pacto.  Así,  en  la  Observación  General  No  3  sobre  las obligaciones  derivadas  del PIDESC, el Comité señaló que “todas  las   medidas   de   carácter   deliberadamente  retroactivo  en  este  aspecto  requerirán  la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente  por  referencia  a  la  totalidad  de los derechos previstos en el Pacto y en el  contexto  del  aprovechamiento  pleno  del  máximo  de  los  recursos de que se  disponga”10.     Y    esa    instancia  internacional  ha reiterado ese criterio en las observaciones generales sobre el  alcance  de  distintos  derechos. Por ejemplo, la Observación 14 de 2000, sobre  el  derecho  a  la  salud,  señala  que  frente  a  todos los derechos sociales  “existe  una  fuerte  presunción  de  que  no  son  permisibles  las  medidas  regresivas”,  y  por ello  “si  se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente  regresivas,  corresponde  al  Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el  examen  más  exhaustivo  de  todas las alternativas posibles y que esas medidas  están  debidamente  justificadas  por referencia a la totalidad de los derechos  enunciados  en  el  Pacto en relación con la plena utilización de los recursos  máximos    disponibles    del    Estado    Parte.11   

”    12   

Esta  Corporación, retomando e interpretando  las  normas  tanto  de  la  Constitución  como  de los tratados incorporados al  bloque         de         constitucionalidad13   

, ha señalado que el mandato de progresividad  implica  que  una  vez  alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia  libertad  de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve  restringida  por  el estándar logrado. En otras palabras, todo retroceso frente  al  nivel  de  protección  alcanzado  es constitucionalmente problemático, por  contradecir,  prima facie, el  mandato           de          progresividad14   

.  

3.3.2. A pesar de lo anterior, la prohibición  de  regresividad  no  es  absoluta  ni  petrifica  la legislación en materia de  derechos  sociales,  significando  lo  anterior  que,  si bien un retroceso debe  presumirse  en principio inconstitucional, puede ser justificable a través, eso  sí, de un control judicial más severo.   

La jurisprudencia ha determinado que para que  pueda    ser    constitucional   el   cambio   normativo   regresivo15   

,  las  autoridades tienen que demostrar que  existen  imperiosas  razones  que hacen necesario ese retroceso en el desarrollo  de  un  derecho  social.  La Sentencia C-507 de 2008, tratando el tema, destacó  que  “la satisfacción plena de los derechos sociales  exige  una  inversión  considerable  de  recursos  públicos  con los cuales el  Estado  no cuenta de manera inmediata”, por lo que la  exigibilidad   de  los  derechos sociales “está  sometida     a     una    cierta    ‘gradualidad    progresiva’”   de  manera que el Estado solo está obligado a brindar un  cubrimiento   “hasta  el  máximo  de  los  recursos  posibles”,    situación    contemplada    en   el  artículo   2.1  del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y  Culturales.   

Esta  circunstancia  ubica  al  Estado en la  búsqueda  del mayor nivel de satisfacción de los derechos económicos sociales  y  culturales,  aunque  reconociendo la existencia de limitaciones objetivas que  impiden  que  esta  sea universal e inmediata. Así, el mandato de progresividad  se   constituye   como   un   dispositivo  que  cuenta  con  la  “flexibilidad  necesaria  que refleje las realidades del mundo real y  las  dificultades  que  implica para cada país el asegurar la plena efectividad  de  los  derechos  económicos, sociales y culturales[,  en  el que se establece] una obligación de proceder lo  más  expedita  y  eficazmente  posible”16 con miras a  lograr  el  objetivo del cubrimiento completo e universal para la población. En  el  mismo  sentido,  y  como garantía de compromiso con la progresividad, está  claro  que  una  norma  que se presente como desfavorable frente al estándar de  protección  en   materia  de  derechos económicos, sociales y culturales,  habrá       de       presumirse      regresiva17   

,   por   lo   que  se  impone  una  carga  especialmente  rigurosa  al  Estado  que se vea en la necesidad de aplicarla, de  darle  una  consideración  particularmente  cuidadosa  a la medida, que además  deberá   justificarse   plenamente,   como  única  forma  para  desvirtuar  la  presunción.  Al respecto, la  Corte             ha            señalado18   

:  

Como  ya  lo ha explicado esta Corte, cuando  una  medida  regresiva  es  sometida  a juicio constitucional, corresponderá al  Estado  demostrar,  con datos suficientes y pertinentes, (1) que la medida busca  satisfacer  una  finalidad  constitucional  imperativa;  (2)  que,  luego de una  evaluación   juiciosa,  resulta  demostrado  que  la  medida  es  efectivamente  conducente  para  lograr  la finalidad perseguida; (3) que luego de un análisis  de  las  distintas alternativas, la medida parece necesaria para alcanzar el fin  propuesto;  (4)  que  no  afectan el contenido mínimo no disponible del derecho  social  comprometido; (5) que el beneficio que alcanza es claramente superior al  costo             que             apareja19   

.   

En todo caso, la Corte ha considerado que el  juicio  debe  ser particularmente estricto cuando la medida regresiva afecte los  derechos  sociales de personas o grupos de personas especialmente protegidos por  su  condición  de  marginalidad  o  vulnerabilidad. A este respecto la Corte ha  señalado:   “si   en   términos  generales  los  retrocesos  en  materia  de  protección  de  los derechos sociales están prohibidos, tal prohibición prima  facie  se  presenta  con  mayor  intensidad cuando  se desarrollan derechos  sociales   de  los  cuales  son  titulares  personas  con  especial  protección  constitucional”20   

.  

(..)  si se aportan razones suficientes para  demostrar  que,  en  todo  caso,  no  existe  retroceso  en la satisfacción del  derecho  o  cuando el Estado aporta razones suficientes para demostrar que luego  de  una  juiciosa  evaluación  de las alternativas existentes, la decisión era  necesaria  para  alcanzar  un objetivo constitucional imperioso. Ante una medida  regresiva,  la  carga  de  probar  que  la misma no vulnera la Constitución, se  traslada a la autoridad que la adopta.   

En  el caso citado, al realizar el juicio de  proporcionalidad,  la  Corporación  consideró  que  la  medida  perseguía una  finalidad  legítima  pues  buscaba  reducir  el  déficit  fiscal. Sin embargo,  encontró  que  el  Gobierno  no  había  presentado  razones  suficientes  para  demostrar  que,  luego  de  un  análisis  juicioso  y  detallado  de  todas las  alternativas,  era  posible concluir que no existía otra medida tan eficaz como  la  estudiada  pero  menos lesiva del derecho de acceso a la educación pública  superior21.”   

Igualmente,   el  Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales  de  Naciones  Unidas  ha señalado que las medidas regresivas, que disminuyen el  nivel  de   protección  ya  alcanzada  de  un  derecho social, se presumen  contrarias  al Pacto, pero no están absolutamente prohibidas, en el sentido que  debe  entenderse  que  el  principio  de  la conservación de la condición más  beneficiosa  frente  a cambios legislativos opera también como una prohibición  prima facie, pero no como una  interdicción  absoluta  de  las  medidas  regresivas.  Por tanto -se repite- no  existe  entonces  una  prohibición  definitiva,  sino  que  solo  se predica en  principio  y  con  anterioridad  a  una  justificación  válida  por hacer más  exigentes     las    regulaciones    pensionales.22   

Adicionalmente,  la  Corte,  en  la Sentencia  C-177  de  2005,  se  refirió  a  la  refutación  de  la  llamada “teoría  de la irreversibilidad”, pues  si  bien  ésta encuentra terreno fecundo en épocas de desarrollo y crecimiento  de  las economías estatales -cuando existen presupuestos suficientes y donde es  posible  mantener  y  aumentar  las  inversiones de carácter social-, luego, en  épocas  de  crisis  económica con presupuestos estatales limitados, se llega a  un  punto  en  el  que  la  propia  prestación del servicio está en peligro de  suspenderse  o  en  la  inminencia de incumplir el mandato que inspira el Estado  Social del Derecho. Dijo la citada sentencia:   

“La pretensión del actor equivale a asumir  que  los  supuestos  de  eficacia  diferida  condicional, es decir, aquellos que  sólo   generan   consecuencias   jurídicas   cuando  la  hipótesis  en  ellos  contemplada  tiene realización cabal, deben tratarse como supuestos de eficacia  inmediata  y,  por ende, que las hipótesis en ellos establecidas han de tenerse  por  inmodificables aun cuando su realización penda todavía de un hecho futuro  de  cuyo  advenimiento  no  se  tiene  certeza.  Es  la  llamada  teoría  de la  irreversibilidad  que,  sin  éxito,  ha tratado de abrirse paso en países como  España  y  Alemania,  donde  ha  sido rechazada no sólo por consideraciones de  orden   jurídico  sino  también  por  poderosas  razones  de  orden  social  y  económico.  Aludiendo  a  una  sola  de  éstas,  entre  muchas susceptibles de  análisis,       dice       Luciano       Parejo      Alfonso:      ‘En épocas de desarrollo y crecimiento  de  la  economía,  con  presupuestos  estatales  bien  nutridos,  es posible la  creación  y  puesta  a punto de instituciones de carácter social que luego, en  épocas  de  crisis  económica,  con  presupuestos  estatales  limitados por la  misma,   resultan   de   difícil   mantenimiento.  De  ahí  que  aparezca  muy  problemática  la  afirmación  de la exigencia constitucional del mantenimiento  de    prestaciones    otorgadas   bajo   una   coyuntura   diferente’.23   

“De  aplicarse  el  criterio del actor, se  llegaría  al absurdo de que las normas laborales se volverían inmodificables y  toda  la  legislación  laboral estática, a pesar de los grandes cambios que en  esta  materia  es  necesario  introducir,  en  atención  al  dinamismo  de  las  relaciones  laborales  y  las  políticas sociales y económicas, que en defensa  del  interés social o general debe prevalecer sobre el particular, y las cuales  finalmente      redundan      en     el     mejoramiento     de     la     clase  trabajadora”.         

3.3.3. Frente a la protección de los derechos  económicos  sociales y culturales, en concreto los relativos al tema pensional,  debe     insistirse     en     que     es     inaceptable     la    “petrificación      constitucional      de     los     regímenes  pensionales”  a  la  que  se  llegaría de optar por  acoger  sin  reserva  la  tesis de la irreversibilidad absoluta del estándar de  protección.  Como  se ha visto, esta inamovilidad en materia pensional no tiene  asidero  a  la  luz  de  la  doctrina  jurídica  contemporánea,  por cuanto la  trascendencia  de  los  hechos  económicos  y  sociales  lleva a que en ciertas  circunstancias  sean  necesarios  restricciones  puntuales en estas materias. No  puede  desconocerse que los Estados y las sociedades pueden enfrentar momentos y  períodos  de  severas restricciones económicas y abruptos cambios sociales que  pueden  hacer  imposible  el  mantenimiento de un grado de protección alcanzado  previamente.  Consecuente  con  lo  anterior,  la  Corte  ha  reiterado  que  la  prohibición  de  los  retrocesos  en materia de derechos económicos sociales y  culturales   no  es  absoluta  sino  que  “debe  ser  entendida  como  una  prohibición  prima  facie”, lo  cual  significa  que “un retroceso debe presumirse en  principio   inconstitucional,   pero   puede   ser   justificable”24   

.  

Aparte de lo anterior cabe resaltar que dentro  de  un Estado Social de Derecho se debe tener en cuenta el contexto económico y  social  con  el  fin  de  evitar  las inequidades y los efectos perversos de los  fallos  de  constitucionalidad. Así lo ha manifestado esta Corporación, cuando  ha  establecido  que  la  labor  del  juez constitucional en un Estado Social de  Derecho,  no  excluye la valoración constitucional de aspectos socioeconómicos  que  resulten pertinentes para solucionar el problema jurídico respectivo. Esta  Corporación  ha  reconocido que “[e]n las sentencias  (…)  sobre  las instituciones rectoras de la política macroeconómica o sobre  las  metas  de  la  misma,  la  Corte  les  había  reconocido a [las] variables  [socioeconómicas]    un    valor   constitucional25   

.  Un claro ejemplo de lo anterior aparece en  relación  con  las  sentencias sobre las leyes anuales de presupuesto cuando ha  resaltado  la  importancia de ponderar la racionalización del gasto público en  el          análisis         constitucional26   

.  También ha sido explícita en valorar las  metas   de   la   política   macroeconómica   en   coyunturas  críticas  como  manifestaciones  de  un  interés  general imperioso27   

”.  

3.3.4. Así, con fundamento en el principio de  progresividad  de los derechos sociales y de no regresividad de las normas sobre  seguridad  social,  no  se  puede concluir que las regulaciones sobre regímenes  pensionales   sean   absolutamente   inmodificables.   Excepcionalmente,  cuando  exigentes  circunstancias  lo  ameriten  y  se encuentre plenamente justificado,  puede  procederse  la  revisión  legislativa  o  constitucional  de  las normas  pensionales  en  defensa  del  interés  general,  de  la  concreción  de otros  principios  como  la  ampliación  progresiva  de  la  cobertura  social o de la  realización  de políticas sociales y económicas para lograr la sostenibilidad  financiera  del  sistema  de seguridad social y asegurar el bienestar de futuras  generaciones.   

3.4  El principio de favorabilidad en materia  laboral   

3.4.1.  En  el  mismo  sentido  y  en lo que  compete  a la condición más favorable o más beneficiosa en el ámbito laboral  y  al  no menoscabo por la ley de los derechos de los trabajadores, el artículo  53 C.P.28   

reconoce que las nuevas normas de carácter  laboral  o  pensional no puede disminuir las condiciones favorables consolidadas  previamente  para  los  trabajadores,  de modo que las más beneficiosas para el  trabajador  deben  ser  reconocidas  y  respetadas por las leyes posteriores. El  principio  de favorabilidad en materia laboral “opera  en  caso  de  duda,  tanto  en  la aplicación como en la interpretación de las  fuentes  formales  del  derecho.  La  razón  de  ser  de  este  principio es la  protección  al  artífice  de  la  perfección  social que es el trabajador, en  razón  de su situación de debilidad económica o material frente al patrono en  la  relación  laboral.  El  trabajador  no  puede  ser sometido a principios de  desfavorabilidad,  porque ello supondría una acción en desmejora de beneficios  adquiridos,   y   tenidos   como  fines  del  Estado  Social  de  Derecho  (Cfr.  Preámbulo),  en  aras  de  fortalecer  cuestiones subordinadas al artífice del  trabajo”29   

. En aplicación de lo anterior, la Corte ha  dicho:   

“Dentro de este marco, la jurisprudencia de  esta  Corporación  ha  establecido  los requisitos para que en un caso concreto  pueda  argumentarse  la  existencia de una duda sobre la legislación aplicable,  la  cual  permita  la  aplicación  del  principio  en  comento.  En  efecto, la  Sentencia  T-1268  de  2005,  al estudiar un caso similar a los planteados en la  referencia,   estimó   como   la   favorabilidad   laboral   resulta  aplicable  “no  sólo  cuando existe conflicto entre dos normas  de  distinta  fuente  formal,  o  entre  dos  normas  de  idéntica fuente, sino  también  cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones dentro  de  los parámetros de razonabilidad y partiendo de la jurisprudencia y doctrina  pertinentes.    De   conformidad   con   la   jurisprudencia  de  la  Corte  Constitucional,  los elementos del principio de favorabilidad laboral son (i) la  noción  de “duda” ante la  necesidad  de  elegir  entre  dos  o más interpretaciones, y (ii) la noción de  “interpretaciones     concurrentes””.   ||  En  estos  aspectos,  la  Corte  ha  considerado  que  la  “duda”  debe revestir un  carácter  de  seriedad  y  objetividad,  pues  no  sería  dable  que  ante una  posición  jurídicamente  débil,  deba ceder la más sólida bajo el argumento  que  la  primera  es  la  más  favorable  al trabajador.  En ese orden, la  seriedad   y    la  objetividad  de  la  duda  dependen  a  su  vez  de  la  razonabilidad  de  las  interpretaciones.   En efecto, la fundamentación y  solidez  jurídica  de las interpretaciones, es la que determina que la duda que  se  cierna  sobre  el  operador  jurídico,  sea  como  tal  una  duda  seria  y  objetiva.”   

En  cuanto a la razonabilidad de la duda que  precede  a  la  aplicación  del  principio  de  favorabilidad laboral, la Corte  también  ha  identificado requisitos definidos.  Al respecto, la Sentencia  T-545  de  2004  consideró  que  la  utilización  del  citado principio estaba  supeditada,  en  todo  caso,  a  la  presencia de una divergencia interpretativa  sobre  las  fuentes  formales  de  derecho,  la  cual debe estar precedida de un  número  plural  de  interpretaciones  que  son  consideradas  como razonables  y  objetivas.   Para  que  estos  requisitos  concurran  en  el  caso  concreto, debe comprobarse que tales  interpretaciones   concuerdan  con  criterios  de  (i)  corrección   de   la   fundamentación   jurídica;  (ii)  aplicación judicial o  administrativa   reiterada,   y   (iii)  corrección   y   suficiencia   de   la  argumentación.30   

”    31   

3.4.2.  Sin  embargo,  al igual que frente al  principio   de  progresividad,  la  Corte  ha  explicado  que  el  principio  de  favorabilidad  en  materia  laboral  previsto  por  el  artículo 53 Superior no  impide,    per  se,  la  modificación  de  la  normatividad  existente,  incluso si la nueva regulación  resulta  menos  favorable  al trabajador, ya que este principio tiene el sentido  de  asegurar el deber de los operadores jurídicos de aplicar, en caso de duda y  de  coexistencia  de  varias  disposiciones, la fuente formal de derecho vigente  más  favorable  al  trabajador, o la interpretación de esas fuentes que le sea  más  favorable  (in  dubio  pro  operario),  pero no necesariamente impedir las transformaciones legislativas  cuando  estén  justificadas a luz de los criterios constitucionales que limitan  el margen del Legislador.   

3.5.  El  derecho  a  la seguridad social en  pensiones   y   la   potestad   de   configuración   del   Legislador  en  esta  materia.32   

3.5.1.  La  Corte  ha  reconocido  el amplio  margen  de  configuración  que tiene el Legislador para regular lo concerniente  al      sistema      de     seguridad     social33,   de   acuerdo   con  los  artículos  48 y 365 de la Constitución que establecen  una  fórmula  abierta  para  organizar  y  coordinar  la  prestación  de dicho  servicio,  sin  limitar  su  desarrollo  a una estructura única, siempre que se  respeten   los   principios   constitucionales  que  lo  rigen  y  los  derechos  constitucionales.  De  esta  manera,  el Legislador puede diseñar el sistema de  seguridad  social a través de distintos modelos, y el hecho de optar por alguno  en  una  reforma  legal,  no implica per se  la  existencia  de una inconstitucionalidad. En Sentencia C-789 de  2002, esta Corporación sostuvo:   

“La  Constitución delega al legislador la  función  de  configurar  el  sistema  de pensiones, y le da un amplio margen de  discrecionalidad  para  hacerlo,  precisamente  para  garantizar  que el sistema  cuente  con los “medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan  su  poder  adquisitivo  constante,”  y para darle eficacia a los principios de  universalidad,  eficiencia  y solidaridad, conforme al artículo 48 de la Carta.  De  tal  modo, es necesario que el legislador pueda transformar las expectativas  respecto  de la edad y tiempo de servicios necesarios para adquirir la pensión,  de  tal  forma  que el Estado pueda cumplir sus obligaciones en relación con la  seguridad  social,  a  pesar de las dificultades que planteen los cambios en las  circunstancias sociales”.   

3.5.2.  En  otra  oportunidad,  frente  a una  demanda  propuesta  contra  algunos  apartes de los artículos 15, 19 y 21 de la  Ley   100   de   1993,   este   Tribunal  reiteró  los  criterios  establecidos  anteriormente  al  señalar  en  la  Sentencia  C-714  de  1998 que “A  juicio  de  la  Corte  las  disposiciones  jurídicas acusadas  descansan  en  la  libertad  que  la  Constitución le otorga al legislador para  diseñar  el  sistema o los subsistemas de seguridad social que mejor se adecuen  a  los  propósitos que éste debe cumplir dentro de un estado social de derecho  y  para  disponer  que  ella  se  extienda  de manera progresiva, cuantitativa y  cualitativa  a  la  totalidad de la población colombiana, según los artículos  46         y         48         superiores”34   

.  

3.5.3. Acorde con lo expuesto es claro, que en  función  del  cumplimiento  de  los  mandatos  contenidos  en  el  artículo 48  superior  y  en  particular  de  los  principios  de eficiencia, universalidad y  solidaridad,  el  Legislador  bien  podía  adoptar  dentro  del  ámbito  de su  potestad  de  configuración  las  medidas que estime adecuadas para asegurar la  ampliación  progresiva  de la cobertura de la seguridad social y la garantía a  todos    los    habitantes    del   derecho   irrenunciable   a   la   seguridad  social.   

3.6.  Los  principios  de  razonabilidad  y  proporcionalidad     en     los     tránsitos     legislativos    en    materia  pensional.   

3.6.1.   En   reiteradas   ocasiones   esta  Corporación  se  ha  pronunciado  de  manera  general sobre el significado y el  alcance  de  la protección constitucional a los derechos adquiridos y sobre las  diferencias    con    la    protección    que    reciben    las    expectativas  legítimas35.   Recogiendo  tales  criterios  doctrinarios  y  jurisprudenciales  comúnmente  aceptados sobre la materia, ha estimado que los derechos adquiridos  presuponen  la  consolidación  de  una  serie de condiciones contempladas en la  ley,  que  permiten  a  su titular exigir el derecho en cualquier momento.   Entre  tanto,  en  las  expectativas,  tales  presupuestos no se han consolidado  conforme  a  la  ley,  pero  resulta  probable  que lleguen a consolidarse en el  futuro,   si   no   se   produce   un   cambio   relevante  en  el  ordenamiento  jurídico.    

3.6.2.  La Corte también ha sostenido que el  legislador  no  está  obligado  a  mantener  en  el tiempo las expectativas que  tienen   las   personas   conforme   a   las   leyes   vigentes  en  un  momento  determinado.   Ello  se  debe  a que, por encima de cualquier protección a  estos  intereses,  prevalece  su  potestad  configurativa,  la  cual  faculta al  legislador  para  darle  prioridad  a  otros  intereses que permitan el adecuado  cumplimiento   de   los   fines   del   Estado   Social  de  Derecho36   

. Sobre el particular la Corte en la Sentencia  C-781  de  2003  advirtió,  que  no  todo  cambio significa desconocer derechos  adquiridos cuando dijo:     

“[Ello]no  significa que la legislación  deba  permanecer petrificada indefinidamente y que no  pueda  sufrir cambios o alteraciones, y tampoco que toda modificación normativa  per  se  desconozca  derechos  adquiridos, ‘pues  nadie tiene derecho a una cierta  y  eterna  reglamentación  de  sus  derechos y obligaciones, ni aún en materia  laboral  en la cual la regla general, que participa de la definición general de  este  fenómeno  jurídico,  en  principio  hace  aplicable  la nueva ley a todo  contrato  en  curso,  aun  si  se  tiene  en cuenta aspectos pasados que aún no  están  consumados,  y  tiene por lo tanto efectos retrospectivos, de un lado, y  pro  futuro,  del  otro’37   

”. (Subrayas fuera del original)  

3.6.3.  Aún así, esta Corporación también  ha  sostenido  que cualquier tránsito legislativo debe consultar parámetros de  justicia  y  equidad,  y que, como toda actividad del Estado, está sujeta a los  principios   de  razonabilidad  y  proporcionalidad38   

.  Las  expectativas  legítimas  de  quienes  aspiran  a  pensionarse  bajo  un  régimen  determinado,  deben “ser  objeto  de  alguna consideración protectora por el legislador,  con  el  fin  de  evitar  que  los  cambios  de legislación generen situaciones  desiguales  e  inequitativas, de promover o de asegurar beneficios sociales para  ciertos  sectores  de  la  población  o,  en fin, para perseguir cualquier otro  objetivo   de   interés   público   o   social”39   

.  En este sentido,  las  expectativas  legítimas no pueden ser modificadas de una manera arbitraria  por  parte  del  Legislador  en  contraposición a la confianza legítima de los  ciudadanos.   Lo  pueden  ser,  sin  embargo,  “bajo  parámetros  de  justicia  y  de  equidad  que  la  Constitución  le  fija  [al  legislador]   para   el   cumplimiento   cabal   de   sus  funciones”    40   

.  

Tal  exigencia  se  predica  en  general  de  cualquier  cambio  legislativo  que  implique  la alteración o modificación de  derechos  o intereses especialmente relevantes para los ciudadanos. Sin embargo,  si    se    trata   de   expectativas   próximas   a   consolidarse41   

,  –  por  ejemplo  en materia pensional-, la necesidad de un tránsito  legislativo  razonable  y  proporcional  es  especialmente  importante.  En  tales   casos,   además   de   preservar   la   confianza   legítima   de  los  ciudadanos42   

,  deberán  considerarse  por el legislador,  criterios   de  proporcionalidad  y  razonabilidad  en  la  afectación  de  sus  derechos,  así como el principio de progresividad de los derechos sociales y el  principio  de favorabilidad laboral. Sobre este aspecto en la Sentencia C-038 de  2004,  la  Corte  recalcó  la  distinción  entre  los  conceptos  de  derechos  adquiridos  y  de  expectativas  legítimas,  y advirtió que los cambios en las  normas  laborales  no solamente debían analizarse desde el punto de vista de la  diferencia     conceptual     entre   derechos   adquiridos   y   mera  expectativas,  sino que deberían tenerse en cuenta además, otras restricciones  al  legislador  como  son  los principios mínimos del  trabajo  previstos en el bloque de constitucionalidad,  el   deber   de   desarrollo   progresivo   de   los   derechos   sociales  y  la  prohibición  prima  facie  de los retrocesos. Dijo esta  sentencia sobre tales aspectos  lo siguiente:   

“Los principios  constitucionales  del trabajo y el respeto de los derechos adquiridos no son los  únicos  que  limitan  la  libertad  de  configuración  del  Legislador  cuando  adelanta  una  reforma laboral. Existe otra restricción en este campo, que es a  primera  vista  menos obvia, pero que tiene un sustento  normativo,  doctrinario  y  jurisprudencial  muy  claro,  y  es la siguiente: la  Constitución  hace del trabajo no sólo un derecho fundamental sino que además  éste    es   un   principio   y   valor  del  ordenamiento,  por  lo  cual  el  Estado  tiene  el  deber de  protegerlo  especialmente (CP arts. 1° y 25). Además, el derecho al trabajo es  un  derecho social, que como tal tiene unos contenidos  mínimos,  que son de aplicación inmediata y deben ser  protegidos  siempre  por  el  Estado,  pero que igualmente es, como todo derecho  social,      un     derecho     de     desarrollo  progresivo”.   (Subrayas  fuera  del original).   

Con  el fin de garantizar la progresividad de  los  derechos  sociales, se consagran regímenes de transición, que le permiten  al  legislador ir más allá de la protección de los derechos adquiridos de las  personas,    para    salvaguardar    incluso   “las  expectativas  de  quienes  están  próximos  por  edad,  tiempo  de servicios o  número  de  semanas  cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo  que  corresponde  a  una  plausible  política  social que en lugar de violar la  Constitución,  se  adecua al artículo 25 [de la Carta] que ordena dar especial  protección           al           trabajo43”.       Los   regímenes   de  transición,  en  consecuencia,  (i)  recaen  sobre expectativas legítimas  de    los    asociados    y   no   sobre   derechos   adquiridos;   (ii)  su  fundamento es el de salvaguardar  las  aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de  conformidad     con     el     régimen     anterior      y    (iii) su propósito es el de evitar que la  subrogación,   derogación  o  modificación  del  régimen  anterior,  impacte  excesivamente  las  aspiraciones  válidas  de  los  asociados, especialmente si  existe   la   posibilidad  de  minimizar  esa  incidencia  y  de  armonizar  las  expectativas  ciudadanas  y los cambios legislativos a través de un régimen de  transición.   

3.6.4.   Como  el  legislador  tiene  plena  competencia   para   modificar   la   ley   como   parte   de  sus  atribuciones  constitucionales  (Art. 150 numeral 1 C.P.) y puede hacerlo dentro del margen de  configuración  que  le  es  propio,  es  constitucionalmente  legítimo  que se  utilice  la  figura  del  régimen  de transición para evitar que una decisión  relacionada  con  expectativas  pensionales  legítimas  bajo la vigencia de una  ley,  se  vea  desvirtuada  completamente  por una ley posterior, en desmedro de  quienes  aspiraban  a  que  sus  derechos pudieran llegar a consolidarse bajo el  régimen previo.   

3.7.  Jurisprudencia de tutela frente al tema  del  tránsito normativo que modificó los requisitos para acceder a la pensión  de invalidez.   

3.7.1. La determinación sobre la regresividad  de  las  modificaciones  introducidas por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003  “es  propia  de  un  juicio  de  constitucionalidad  abstracto,  por lo que el juez de tutela carece de competencia para realizar una  declaración    en    este    sentido”44   

. No obstante, el análisis realizado por esta  Corporación  en  sede de revisión de tutela puede aportar valiosas luces sobre  la aplicación a casos concretos de la normativa.   

En  general,  cuando  la Corte Constitucional  inaplicó  por  inconstitucionales los requisitos de la Ley 860 de 2003, lo hizo  considerándolos  más  gravosos frente a los exigidos por el artículo 39 de la  ley  100  de  1993,  de  tal  manera  que  “esta  Corporación   ha  constatado  la  regresividad  que  implica  la  vigencia  del  artículo  1°  de  la  Ley 860 de 2003 para efectos de acceder a la pensión de  invalidez  al  exigir  requisitos anteriormente no contemplados por la ley, como  ocurre  con  las  condiciones  de fidelidad que establece el artículo 1° de la  Ley  860  de  2003  y  establecer condiciones más estrictas para acceder a esta  prestación,  a  través  del  aumento de las semanas de cotización”45.   En   general,   de   la  jurisprudencia  analizada  se pueden extraer los argumentos fundamentales que se  encaminan    a    resaltar    lo    gravoso   de   la   norma   frente   a   los  accionantes.   

3.7.2.  Afectación  que genera la Ley 860 de  2003  a  una  población  especialmente  vulnerable,  en este caso la población  discapacitada.   

Teniendo  en cuenta que la Constitución, los  tratados  de  derechos  humanos  y  la  propia  jurisprudencia  de la Corte, han  reconocido  que  las  personas  discapacitadas son acreedoras de una protección  especial  en  atención  a  las  desventajosas circunstancias que enfrentan y en  aplicación  de  la  cláusula de igualdad, las sentencias analizadas exponen la  contradicción  prima  facie  entre  el  endurecimiento  de  los  requisitos de acceso de esta población a la  pensión  de  invalidez  y  la necesidad de proteger y garantizar la igualdad de  los discapacitados.   

Aún  más, la jurisprudencia identificó una  población  que  debe  afrontar  una  dificultad  aún  mayor  para acceder a la  pensión  de  invalidez:  la  población  discapacitada y a la vez de la tercera  edad.  Esto  es  así porque conforme se va aumentando la edad del cotizante, el  requisito  de  fidelidad  exigido  por  la Ley 860 de 2003, consistente en haber  cotizado  al menos el 20% del tiempo desde que se cumplen los 20 años les exige  progresivamente  más  tiempo,  requisito  que  puede  llegar  a hacer realmente  complicado  el  acceso a la pensión para una persona que para el momento en que  se  impuso  el  requisito  no había realizado un cotización bastante completa.   

En la Sentencia T-221/2006 la Corte señaló,  refiriéndose  al  requisito  de  fidelidad  en la cotización al sistema,   que:   

“[s]e  pone de manifiesto, entonces, que la  norma  puede  lesionar en forma significativa a las personas mayores, porque les  exige  un  tiempo  más alto de fidelidad al sistema. De esta manera, si bien es  cierto  que  la  Corte  Constitucional  ha sostenido que “es claro que no toda  regulación  más  estricta  de la forma de satisfacer un derecho social implica  per  se un retroceso en este campo. Por ejemplo, un incremento en la cotización  en  seguridad  social  no  es  en  sí  mismo un retroceso pues no disminuye las  protecciones  ya  alcanzadas  por  la  población”46   

,   en   el  caso  concreto  se  tiene  que  la  regulación  más  estricta  sí  es directamente  vulneradora  del  principio  de  progresividad  toda  vez  que  al  tornar  más  pedregoso  el  camino  para acceder a la pensión de invalidez deja a los grupos  discapacitados  en  estado  de  abandono,  además  de repercutir de manera más  lesiva   respecto   de   los  grupos  poblacionales  de  mayor  edad.   

Así las cosas, encontramos que la norma, para  el  caso  concreto,  debe  ser  inaplicada  por inconstitucional al vulnerar los  artículos  13,  46  y  48  de  la  Carta Política relativos, en su orden, a la  especial  protección  que  merecen  las  personas en circunstancia de debilidad  manifiesta,   a   la   protección   y   asistencia  que  merecen  las  personas  pertenecientes   a   la   tercera   edad,   y   al   derecho   a   la  seguridad  social”47   

.  

Al   respecto,   la   sentencia   señaló  “que,  para cumplir con la exigencia de fidelidad al  sistema,  las  personas  deben cumplir con las siguientes semanas de cotización  al sistema”:   

Edad en que se presenta  la configuración de invalidez             

Semanas de cotización  requeridas  

Entre   20   y   30  años             

Entre    0    y  104  

Entre   30   y   40  años             

Entre    104   y  208  

Entre   40   y   50  años             

Entre    208   y  312  

Entre   50   y   60  años             

Entre    312   y  416  

Entre   60   y   70  años             

Entre    416   y  520  

Entre   70   y   80  años             

Entre    520   y  624  

Entre   80   y   90  años             

Entre    624   y  728  

Lo anterior ha conducido a la Corte a aseverar  que  la  afectación  a  los  derechos  de las poblaciones en especial estado de  desprotección  se  aprecia  como  mucho  más  intensa  y aún más, que con el  cambio  normativo  relativo  al  requisito  de  fidelidad  en  la cotización se  vulneran  los  derechos  a  la  igualdad  de  las personas de tercera edad de la  población  discapacitada,  y  se  desconoce  el  mandato  de  protección a las  personas   en   debilidad  manifiesta,  apareciendo  como  una  regulación  que  desampara   precisamente   a   los   sujetos   que   requieren   de   una  mayor  protección.   

3.7.3.     Regresividad    prima     facie     de     la     norma  analizada.   

En  general se analizó la norma bajo la luz  de   unos   parámetros   uniformes,   sostenidos  a  lo  largo  del  desarrollo  jurisprudencial  del  tema,  determinándose que las modificaciones legislativas  al  régimen  de  pensión  de  invalidez contenidas tanto en la Ley 797 de 2003  como  en  la Ley 860 de 2003, “han estado dirigidas a  imponer  requisitos  más rigurosos para acceder la prestación económica tales  como  (i)  el  aumento  en  el  número  de semanas de cotización en el periodo  anterior  a  la  estructuración de la invalidez; y (ii) la incorporación de un  nuevo  requisito, relativo a la fidelidad mínima al sistema de seguridad social  en  salud,  el  cual  otorga  un  nivel de protección más favorable a aquellos  trabajadores  que  han  cotizado  continuamente,  desde  el  inicio  de  su vida  laboral.48   

”49   

,  mostrándose  claramente   regresivas.   Esta   afirmación  de  la  Corte  se  fundó  en  la  comprobación  de “las siguientes circunstancias: (i)  imponen  requisitos  más gravosos para el acceso a la prestación económica de  pensión  por  invalidez;  (ii)  no  están  fundadas en razones suficientes que  faculten  al  Congreso para disminuir el nivel de protección; (iii) afectan con  una  mayor  intensidad  a  personas  que  por  su  avanzada edad y situación de  discapacidad,  son  sujetos de especial protección por parte del Estado; y (iv)  no   contemplan   medidas   adicionales   que   busquen  evitar  la  afectación  desproporcionada  de  los  intereses  jurídicos  de los afiliados al sistema al  momento    de   la   modificación   legal,   entre   ellos   un   régimen   de  transición”50   

.  

Dado  lo  anterior,  la  Corte asumió que se  estaba  frente  a  una medida regresiva, y que por lo mismo debía presumirse su  inconstitucionalidad,  prima  facie, “la cual podrá  desvirtuarse   cuando   se   logr[ara]   establecer:  (i)  que  la medida se encuentra justificada y ajustada  al  principio  de  proporcionalidad; (ii) que la medida no desconoce situaciones  particulares  y concretas consolidadas bajo la legislación anterior, por lo que  se  muestra  respetuosa de los derechos adquiridos; o que (iii) si bien afecta a  situaciones  ya consolidadas, contempla otros mecanismos, como los regímenes de  transición,  dirigidos  a  proteger  los derechos adquiridos o las expectativas  legítimas51   

”52   

. Sin embargo, ninguna de estas circunstancias  de  exclusión  de  la  inconstitucionalidad  de  la  norma se encontraron en la  disposición  para  los  casos  concretos  analizados, aspecto que se manifiesta  claramente  en  que  en  ninguna  de  las  17  sentencias analizadas53  la  Corte  determinó  que  la  aplicación de la disposición para el caso concreto estaba  acorde  con la Constitución. Por el contrario consideró que se estaba frente a  la  vulneración  de  los postulados de la Constitución, y por ende procedió a  tutelar  el derecho y a ordenar que se privilegiara la disposición contenida en  el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original.   

En la Sentencia T-080/2008 se concluyó que  “a  pesar  de  que  el legislador en ejercicio de su  potestad   de  configuración  puede  establecer  las  reglas  que  regirán  la  seguridad  social,  el  principio  de  progresividad  limita  el ámbito para el  ejercicio  de dicha potestad, ya que exige que no se desconozcan reconocimientos  ya  efectuados  a  favor de los afiliados, esto es, que no se contemplen medidas  que  resulten  más  restrictivas  que  las  existentes. En este sentido, dichas  medidas  se  presumen  prima  facie  inconstitucionales,  salvo  que sea posible  establecer  que  ellas  obedecen a criterios de razonabilidad y proporcionalidad  que  hacen  imperiosa la necesidad de dar ese paso regresivo en el desarrollo de  este derecho prestacional”.   

Finalmente,  cabe  anotar  que como mecanismo  para  la  determinación  del  carácter regresivo de la norma, la Corte dispuso  que  “deben  concurrir  dos circunstancias fácticas  precisas  [en el caso concreto]: (1) la proximidad temporal entre la fecha de la  estructuración  de la invalidez y la entrada en vigencia del nuevo régimen que  incrementó  los requisitos para acceder a la prestación y, (2) el cumplimiento  de  los requisitos legales consagrados en el régimen de la ley 100 de 1993 para  el  reconocimiento  de  la  pensión de invalidez”54   

4.   Análisis  de  la  demanda  de  la  referencia.   

4.1. El demandante acusa como inconstitucional  el  artículo  1º  de  la  Ley  860 de 2003, mediante el cual se establecen los  requisitos  para  acceder  a  la  pensión de invalidez causada por enfermedad o  accidente,  por  considerarlo  contrario a lo dispuesto en el artículo 48 de la  C.P.,  que  establece  el  principio  de progresividad que rige la cobertura del  sistema  de seguridad social, así como contrario al inciso 5º del artículo 53  de   la  C.P.,  que  prohíbe  menoscabar  los  derechos  de  los  trabajadores.   

En  tal  sentido  señala  que al aumentar la  cantidad  de  semanas  cotizadas  requeridas  para  tener  derecho a percibir la  pensión  de  invalidez,  de  26 a 50, y establecer un requisito de fidelidad al  sistema,  que  exige  haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre cuando  cumplió  los  20  años  de  edad  y  la  fecha  de la primera calificación de  invalidez, se vulnera el ordenamiento superior.   

4.2. En la exposición de motivos efectuada al  proyecto   de   ley  número  140  de  2003  Senado,  166  Cámara  “por   la  cual  se  reforman  algunas  disposiciones  del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y  Ley          797          de         2003”55,  que  finalmente culminó con la expedición de la Ley 860 de 2003, se indica que  el  proyecto  de  ley  busca  subsanar los defectos de forma que halló la Corte  Constitucional  en  el  trámite  de  las  iniciativas  que  a  la postre fueron  sancionadas  como  Ley  797  de  2003.  Destacó  igualmente, la importancia que  revisten  las  modificaciones  propuestas  en  el proyecto al Sistema Pensional,  para    su   sostenibilidad   financiera.  De  otro  lado,  indicó que el contenido del proyecto de ley -de  origen   gubernamental-contempla   tres   propuestas   a  saber:  (i)  modificar  parcialmente  el  régimen  de  transición previsto en la Ley 100 de 1993; (ii)  modificar  en  los  mismos términos que traía el artículo 11 de la Ley 797 de  2003,  el  artículo  39  de  la  Ley 100 de 1993, relativo a los requisitos que  deben  cumplirse  para obtener la pensión de invalidez en el Sistema General de  Pensiones;  (iii)  derogar  el  parágrafo 1º del artículo 27 de la Ley 100 de  1993.   

Ahora  bien, al referirse en particular a las  modificaciones  propuestas  al  artículo 39 de la Ley 100 de 1993 -que  versa  sobre los requisitos que deben cumplirse para obtener la  pensión  de invalidez-, invocó como justificación la  de  incentivar  la  cultura  de la afiliación a la seguridad social y controlar  los fraudes. En tal sentido expuso lo siguiente:   

“2. Pensión de Invalidez  

Las  normas originales contenidas en la Ley  797  en relación con las pensiones de invalidez o de sobrevivencia establecían  que  aquellas  causadas  por  enfermedad común, se exigía que el afiliado haya  cotizado  al  menos el 25% del tiempo transcurrido entre los 20 años, y la edad  en  que  ocurre  el siniestro. Cuando la causa era un accidente, el requisito es  del 20% de cotización durante el mismo período.   

Sin   embargo,   la   honorable   Corte  Constitucional  declaró  la  inexequibilidad de la diferencia establecida entre  el  siniestro  causado  por enfermedad y por accidente, pues, en su criterio, no  existen bases razonables para señalarla.   

En  consideración  a lo dictaminado por la  jurisprudencia  constitucional,  la  norma original se modifica para unificar en  el 20% la densidad de cotización para efectos del origen.   

Se  modifican los requisitos para acceder a  la  pensión  de invalidez. El requisito no se establece en términos de semanas  sino de densidad de cotización.   

Para  tener  derecho  a  la  pensión  de  invalidez  causada por enfermedad común, se exige que el afiliado haya cotizado  al  menos  el  25%  del tiempo transcurrido entre los 20 años, y la edad en que  ocurre  el  siniestro.  Cuando la causa sea un accidente, el requisito es el 20%  de cotización durante el mismo período.   

Al requerirse más semanas, cuando se tiene  mayor  edad,  se  impone la cultura de la afiliación a la seguridad social y se  controlan  los fraudes. Cuando un afiliado haya cotizado 20 años o mil semanas,  la  cobertura  del  seguro  se  mantiene en forma vitalicia, así haya dejado de  cotizar   por   un  tiempo  prolongado.”    (negrilla y subrayado adicionado)   

4.3. En Colombia, como es de conocimiento, el  sector   del   sistema  de  seguridad  social  en  pensiones  se  ha  convertido  ‘en   una   bomba   de  tiempo’,  que  pone  en  peligro  la  sostenibilidad  del  mismo debido a un pasivo pensional ingente que  genera  grandes presiones presupuestales para el sistema. Aparte de lo expuesto,  es  un  hecho  irrebatible que la población no cotiza sistemáticamente, ya por  la  insuficiencia,  inestabilidad  o  informalidad  de  la  oferta laboral o por  prácticas  de  elusión  que  han  carecido de adecuados controles y sanciones.  Atendiendo  muchas de estas problemáticas, el Legislador expidió la Ley 100 de  1993  para  procurar   solución  a los problemas financieros estructurales  del  sistema  pensional, los cuales, en buena parte habían sido el resultado de  modelos  basados  en  bajas  cotizaciones -si es que las había-, dispersión de  regímenes  pensionales y beneficios exagerados, dejando de lado por completo el  tema  de  la  sostenibilidad  en  el  largo  plazo como esperanza de cubrimiento  prestacional para las generaciones futuras.   

Sin embargo, la reforma introducida por la Ley  100  de  1993, si bien extensa y persiguiendo fines constitucionales legítimos,  ha  demostrado ser insuficiente frente a nuevas realidades de tipo demográfico,  como  son  la  disminución  en las tasas de natalidad, fecundidad y mortalidad,  combinadas  con  aumentos  en  la  esperanza  de  vida  al  nacer.  La  anterior  problemática,  hace  que  cada  día  la  cantidad  de recursos disponibles del  sistema  sean  menores,   haciendo  necesaria la aplicación de medidas que  permitan  la  viabilidad  del  esquema  pensional tanto a corto como a mediano y  largo  plazo.  Sumado a lo anterior, el desequilibrio financiero del Régimen de  Prima  Media  se  ha  agudizado,  por  cuanto  la  relación entre el número de  pensionados  y  el  número de afiliados cotizantes, no guarda correspondencia y  los  pagos  de  la  nómina  de  pensiones a cargo del Presupuesto General de la  Nación  han  venido  incrementándose  cada año en forma alarmante56.   

Para  financiar el gasto social de pensiones,  que  compromete  un  amplio  porcentaje  del  PIB, la Nación ha debido entonces  disponer  de recursos que de otra forma hubieran estado destinados a otros fines  y  objetivos  esenciales  del  Estado.  Y  de  no  hacerse  ajustes  al régimen  pensional   los   desequilibrios  se  irán  agravando,  con  detrimento  de  la  inversión  social,  de  las  condiciones  para  la generación de empleo, de la  ampliación  de la cobertura del Sistema y del nivel prestacional de goce de los  propios pensionados, en la coyuntura y en el largo plazo.   

4.4.  Las  leyes  integrales o sectoriales de  ajuste  en  el  sistema  de  seguridad  social  pensional, a pesar de presumirse  inconstitucionales,     prima     facie,  de  acuerdo  con  lo  expuesto en precedencia, pueden demostrarse  necesarias,   proporcionales,   conducentes   y   aún  convenientes  desde  una  perspectiva  global,  descartándose  con  ello su inexequibilidad. Reconociendo  esto,  la  Corte  reiteradamente  ha  señalado que el Legislador tiene un papel  protagónico  en  materia  de  regulación  de  la  seguridad social57   

con el propósito  de garantizar la viabilidad económica del sistema, la  eficiencia  de  los  principios  que  lo  gobiernan58   

,  derivando  de  ello  las  potestades  de  configuración  de  las condiciones y los mecanismos de afiliación. Además, ya  se  ha dicho, no se puede pretender petrificar el régimen pensional e impedirle  al  Congreso  reducir inequidades, promover la materialización del principio de  Estado  Social  de  Derecho  y  propender  por  la  sostenibilidad  del  sistema  pensional,  pues  tal  efecto  resultaría  perverso  para  el  propio  sistema.   

Así,  teniendo  en  cuenta  que  la Corte ha  entendido  que  la  prohibición  de  las  regresiones  no  es absoluta sino que  “debe  ser  entendida  como  una  prohibición prima  facie”,   lo   cual   significa   que  “un  retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero  puede          ser          justificable”59,  debe  entonces  la  Sala,  entrar  a  analizar si la finalidad invocada por el legislador al expedir la Ley  860  de 2003, según la cual, con la norma se buscaba reducir el déficit fiscal  y  evitar  la evasión y el fraude, cumple con los requisitos de razonabilidad y  proporcionalidad que exige el ordenamiento Superior.   

4.5.  La  Corte, analizando las disposiciones  demandadas  del  artículo  1°  de  la Ley 860 de 2003, enfrenta los siguientes  interrogantes:  (i)  ¿Podía  el legislador aumentar las semanas de cotización  al  sistema  de  26  a  50, para adquirir el derecho a la pensión de invalidez?  (ii)  ¿Podía,  igualmente,  el  legislador  exigir  como  nuevo  requisito  al  afiliado    para   obtener   la   pensión   de   invalidez,   la   fidelidad  de  cotización  para  con  el  Sistema  General  de Pensiones de al menos el veinte por ciento (20%) del tiempo  transcurrido  entre  el momento en que el afiliado cumplió veinte (20) años de  edad    y    la    fecha   de   la   primera   calificación   del   estado   de  invalidez?   

Sea  lo  primero  señalar  que el examen que  realice   la   Corte   Constitucional   no   puede  desconocer  la  libertad  de  configuración  del Legislador, como titular de una significativa discreción en  materia   pensional.   Sin   embargo,   como  esta  reforma  debe  considerarse,  prima  facie, regresiva en la  protección  de  un  derecho  social  ya  que  puede  implicar una afectación a  personas   en  estado  de  debilidad  manifiesta  (discapacitados),  su  control  constitucional   ha   de  ser  aún  más  estricto60.  Ahora  bien,  el  que  las  regulaciones  acusadas  sean menos favorables que aquellas que fueron subrogadas  no  implica  su  inconstitucionalidad  automática,  por cuanto la Constitución  faculta  a  Legislador  para realizar cambios normativos, siempre que exista una  posible  justificación  de  las  disminuciones  en  la  protección de derechos  sociales.   Como   se  expuso  atrás,  si  bien  debe  existir  la  protección  constitucional   a   la  estabilidad  de  los  regímenes  pensionales,  resulta  inadmisible     aceptar     la     “petrificación  constitucional” de los mismos.   

4.6. En el presente caso, el demandante acusa  como  inconstitucional  el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, mediante el cual  se  establecen  los  requisitos  para acceder a la pensión de invalidez causada  por  enfermedad  o  accidente  (numerales  1 y 2), por considerarlo contrario al  principio  de  progresividad,  y  regresivo  en relación con lo dispuesto en el  artículo  39  (original)  de  la  Ley  100 de 1993. Para una mayor ilustración  sobre  el  caso  a  continuación  se  transcribe  el  texto  de  las  normas en  conflicto:   

Artículo  39  (original) de la Ley 100 de 1993             

Artículo 1°  de la Ley 860 de 2003  

Tendrán  derecho a la pensión de invalidez,  los  afiliados  que  conforme  a  lo  dispuesto  en  el  artículo anterior sean  declarados     inválidos     y     cumplan    alguno    de    los    siguientes  requisitos:   

a.  Que el afiliado se encuentre cotizando al  régimen  y  hubiere  cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento  de producirse el estado de invalidez.   

b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema,  hubiere  efectuado  aportes  durante  por  lo menos veintiséis (26) semanas del  año  inmediatamente  anterior  al  momento  en  que  se  produzca  el estado de  invalidez”             

   

“Requisitos para  obtener  la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el  afiliado  al  sistema  que  conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea  declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:   

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya  cotizado   cincuenta  (50)  semanas  dentro  de  los  últimos  tres  (3)  años  inmediatamente  anteriores  a  la  fecha  de  estructuración  y su fidelidad de  cotización  para  con  el  sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del  tiempo  transcurrido  entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad  y  la  fecha  de  la  primera  calificación del estado de invalidez”   

2.  Invalidez causada por accidente: Que haya  cotizado  cincuenta  (50)  semanas  dentro  de los últimos  tres (3) años  inmediatamente  anteriores  al  hecho  causante  de  la  misma,  y su .fidelidad  (de  cotización  para con el sistema sea al menos del  veinte  por  ciento  (20%)  del  tiempo  transcurrido  entre  el  momento en que  cumplió  veinte  (20)  años de edad y la fecha de la primera calificación del  estado de invalidez.  

4.7. En relación con el requisito de cotizar  50  semanas  en  los últimos tres (3) años para tener derecho a la pensión de  invalidez,  incluido  en  el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, cabe decir que  este  aspecto de la reforma no implica una regresión en materia de exigibilidad  de  la  pensión  de  invalidez,  pues si bien se aumentó el número de semanas  mínimas  de  cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo  para   hacer   valer   las   semanas  de  uno  a  tres  años  anteriores  a  la  estructuración  de  la invalidez. Al respecto, sostienen algunos intervinientes  que  este  aumento -de uno a tres años- favoreció enormemente a sectores de la  población  que  carecen  de  un  empleo  permanente  y que bajo la normatividad  anterior  (Art. 39 de la Ley 100 de 1993) se encontraban excluidos del beneficio  de  la  pensión  vitalicia  de  invalidez;  en  efecto,  si  para  la  fecha de  consolidación  del  estado  de invalidez una persona no se encontraba cotizando  pero   reunía   más   de  26  semanas  cotización  correspondientes  a  años  anteriores,  le  era  negado  el derecho a la pensión de invalidez por no haber  concentrado tales semanas en el último año.   

Este aspecto es especialmente relevante si se  tiene  en  cuenta la evidente inestabilidad del mercado laboral colombiano en el  que  tan  sólo  el  39%  de las personas afiliadas al sistema pensional paga su  cotización       en      un      mes      dado61   

.  Lo anterior implica que la medida, a pesar  de  hacer  más  gravoso  el  requisito  de  semanas  mínimas  de  cotización,  prima  facie,  en  realidad  está  permitiendo  a  ciertos  grupos poblacionales el acceso a una prestación  que  anteriormente  les  estaba  vedada:  les  exigía cotizar el 50% del tiempo  trabajado  en  el  año inmediatamente anterior al momento de la estructuración  de  la  invalidez  en  caso  de que no se encontraran cotizando, dejando de lado  situaciones  como  la  informalidad  o  el  desempleo  que  tanto  afectan  a la  población.  En  el  actual  régimen,  el  porcentaje  exigido es variable y en  promedio  se  ubica  en  el 33% de la carga de cotización, es decir, que supone  cotizar  en  promedio  16.6  semanas  en cada año durante los últimos 3 años,  siendo  antes  que  regresiva,  favorable  a los intereses de muchos cotizantes,  sobre todo a los trabajadores que no poseen un empleo permanente.   

Esta  circunstancia conduce a señalar que el  supuesto  carácter  inequívocamente regresivo de la medida no es cierto y que,  por  el  contrario,  se  puede  derivar  de su aplicación una progresión en el  acceso  a  la  pensión de invalidez al reducirse la densidad requerida para que  sea concedida.   

4.8.  De igual manera, el artículo 1º de la  Ley  860 de 2003 eliminó la diferencia establecida en el artículo 39 de la Ley  100  de  1993 entre afiliados que se encontraran cotizando al sistema y aquellos  que  no  lo estuvieran al momento de estructuración del estado de invalidez, al  establecer   los   mismos   requisitos  para  todos62,  reconociendo  el  hecho de  que  a  gran parte de la población cotizante la afecta la inestabilidad laboral  y  la  informalidad. La eliminación de la distinción y la equiparación de las  condiciones  entre  los  cotizantes  activos y los que han dejado de aportar, es  una  aplicación  del  principio  de solidaridad y equidad, puesto que muchas de  las  personas  dejan  de pagar sus aportes debido a circunstancias completamente  ajenas  a  su  voluntad.  Así,  queda contradicho el carácter inequívocamente  regresivo   de  la  disposición  pues  no  se  puede  generalizar  la  presunta  afectación  a  toda  la población, pues como se ha visto, un amplio porcentaje  de  la  misma puede beneficiarse de la aplicación de lo dispuesto en la Ley 860  de 2003.   

Así,  ante las hipótesis de aplicación que  permiten  inferir  la  favorabilidad,  se  dará  aplicación  al  principio  de  libertad  de  configuración  del  legislador  en  materia  de  pensiones, y una  interpretación  favorable  de  la  duda frente a la supuesta regresividad de la  norma,  a  manera  de ejecución del principio in dubio  pro legislatore.   

4.9. Ahora bien, la Corte no puede desconocer,  al  confrontar  los  textos normativos del artículo 39 (original) de la Ley 100  de  1993 con la modificaciones introducidas en los numerales 1 y 2 del artículo  1º  de   la  Ley 860 de 2003, que el Legislador  agregó un requisito  de  acceso  al  beneficio  pensional más gravoso para el cotizante. En la norma  -numerales  1 y 2-, se estipuló la demostración de su fidelidad de cotización  para    con    el   sistema   con   cotizaciones   mínimas   del   “veinte  por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento  en   que  cumplió  veinte  (20)  años  de  edad  y  la  fecha  de  la  primera  calificación del estado de invalidez”.   

El establecimiento de una exigencia adicional  de  fidelidad, que no estaba  prevista  en  la  Ley  100  de  1993,  aparece,  prima  facie,  como  una  medida  regresiva  en  materia  de  seguridad  social  al  hacer más riguroso el acceso a la pensión de invalidez.  En  este caso no hay población beneficiada por la norma como en el requisito de  las  semanas  mínimas  de  cotización, y no se advierte una conexión entre el  fin  previsto  en la norma -la promoción de la cultura  de  la afiliación a la seguridad social y el control de los fraudes-  con  los  efectos  producidos por la misma. Al respecto, la Corte  Constitucional en sentencia de revisión de tutela señaló:   

“Al  analizar  la comentada finalidad, la  Corporación  concluyó  que en relación con las personas de la tercera edad no  había  existido “un análisis significativo para la adopción de la medida”  que,   a   la   postre,  desconoce  sus  garantías  mínimas,  pues  “resulta  paradójico  que,  so  pretexto  de  promover  la cultura de la afiliación” y  mediante  la  exigencia  de  un requisito que contempla un incentivo “para los  agentes  en el sentido de afiliarse desde temprana edad, toda vez que sólo así  podrán  gozar  de  las  garantías  propias  en  materia de seguridad social en  pensiones”,  se  penalice  “a aquellas personas que carecen de un hábito en  tal  sentido”  y  que “se comportaron de acuerdo a la legislación imperante  hasta  antes  de  la  entrada  en  vigencia de la Ley 860 de 2003”63   

.  

Así  las  cosas,  la Corte ha estimado que  “la  cultura  de  afiliación  al  sistema  no  se puede promover castigando a  quienes  no  vienen  participando  de  ella”  y que tampoco se puede pretender  infundirla  “desprotegiendo  a ciertos sectores de la población, sin crear un  régimen  de  transición  o  un  mecanismo  similar”  para  proteger “a las  personas  que  bajo  diferentes  condiciones  venían  cotizando  al sistema”,  motivos  por los cuales, el requisito de fidelidad al sistema debe ser entendido  como  una  proyección  que  “no es predicable respecto de las personas que al  momento  de  entrar  en  vigencia  la norma ya hacían parte de la tercera edad,  toda    vez    que    sobre   ellas   ya   no   puede   recaer   la   pretendida  culturización”64   

.  

En  conclusión,  la medida adoptada por el  legislador  “sacrifica  el cuidado que merecen las personas objeto de especial  protección”,  es  desproporcionada  y  carece de justificación, porque en el  seno  del  Congreso  de  la  República  “no  se  adelantó un debate sobre la  incidencia   de  la  norma”,  ni  se  consideró  la  posibilidad  de  adoptar  “medidas   alternativas   para  acometer  los  mismos  propósitos  procurando  disminuir    el    impacto    negativo    sobre   la   población”65   

, de todo lo cual se desprende que desconoce  el      principio      de      progresividad.”66   

Lo  anterior  permite  apreciar  como  éste  requisito  de  fidelidad  no  logra desvirtuar la presunción de regresividad, a  diferencia  del  anterior  caso  analizado, respecto del cual la reforma mostró  matices  de  progresividad  a  pesar  del  aumento  en  el  número  de  semanas  requeridas.  A  pesar  de  poder tener un fin constitucional legítimo, en tanto  buscaría  asegurar  la estabilidad financiera del sistema pensional mediante la  cultura  de  afiliación  y  disminución  del fraude, la norma no es conducente  para  la  realización de dichos fines al imponer una carga mayor a las personas  de  las  personas a quienes no se les había exigido fidelidad -los afiliados de  la  tercera  edad. En muchos casos, los afiliados de la tercera edad que padecen  de  discapacidad  van  a  encontrarse con una barrera infranqueable de acceso al  beneficio,  pues  muchos  de  ellos  ya  no  podrán  cumplir el nuevo requisito  consagrado  en  la  norma, a pesar de cotizar el 100% de los periodos restantes.  Se  aprecia la desprotección a la población incapacitada más vulnerable, como  es  la  perteneciente  a  la  tercera  edad. Igualmente debe resaltarse que para  “promover  la  cultura de la afiliación y evitar el  fraude”,   existen   otras   alternativas  de  tipo  administrativo,  que serían menos lesivas que obstaculizar el derecho de acceso  a   la   pensión   de   jubilación   por   invalidez   a   cierto   grupo   de  personas.   

En cuanto al propósito de evitar el fraude,  la  jurisprudencia  de  tutela  ha  señalado que “es  claro  que  la  búsqueda  de  dicha finalidad a partir de una exigencia como la  señalada,  además de presumir la mala fe de los afiliados, genera que personas  que  en forma imprevista y sorpresiva se han visto afectadas en su salud por una  grave  enfermedad  o  por  un  accidente que los lleva a un estado de invalidez,  queden   desprotegidas   y   no   puedan  acceder  a  un  beneficio  establecido  precisamente   para   evitar   esta   situación”67:  De  manera  que  la norma,  contrario  a impedir fraudes al sistema, termina presumiendo la mala fe de todos  los  afiliados,  sometiéndolos  a  un  requisito  que  puede hacer nugatorio el  beneficio de la pensión de invalidez.   

Derivado  de  las anteriores consideraciones,  puede  decirse  que el costo social que apareja la modificación introducida por  el  requisito de fidelidad incluido en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 es  mayor  que  beneficio  que  reportaría para la colectividad. En efecto, como se  expuso   anteriormente,   implica  la  exclusión  de  determinadas  situaciones  previamente  protegidas, a través de un requisito que no conduce realmente a la  realización de los propósitos perseguidos por la norma.   

Las  anteriores  consideraciones  llevan  a  concluir  que el requisito de fidelidad contemplado en la norma analizada, tanto  en  su  numeral  1 como en el 2, deben ser declarados inexequibles puesto que no  se  logró  desvirtuar  la presunción de regresividad y justificar la necesidad  de la medida de acuerdo con los fines perseguidos por la misma.   

4.10.   Con   fundamento  en  lo  expresado  anteriormente,  la Corte procederá a declarar exequibles los apartes demandados  del  artículo  1°  de  la  Ley  860  de  2003,  excepto frente al requisito de  fidelidad,  que  se declarará inexequible tanto en el numeral 1 como en el 2 de  la  norma,  por  desconocer el principio de progresividad en materia de derechos  prestacionales, de acuerdo con el análisis precedente.   

III. DECISIÓN.  

En   mérito   de  lo  expuesto,  la  Corte  Constitucional,  administrando  justicia,  en nombre del pueblo y por mandato de  la Constitución,   

RESUELVE:  

Primero.  Declarar  EXEQUIBLE  el  numeral 1 del  artículo 1º de la Ley 860 de 2003, salvo la  expresión  “y  su fidelidad de cotización para con  el  sistema  sea  al  menos  del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido  entre  el  momento  en  que  cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la  primera  calificación  del estado de invalidez”, la  cual se declarará INEXEQUIBLE.   

Segundo.-  Declarar  EXEQUIBLE  el  numeral 2 del  artículo 1º de la Ley 860 de 2003, salvo la  expresión  “y  su fidelidad de cotización para con  el  sistema  sea  al  menos  del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido  entre  el  momento  en  que  cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la  primera  calificación  del  estado de invalidez”, la  cual se declara INEXEQUIBLE.   

Cópiese,   notifíquese,   comuníquese,  insértese  en  la  Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el  expediente.   

(…).»    

1  Artículo 39 de la Ley 100 de 1993.   

2   Ponencia  para  primer debate al proyecto de ley No. 056 de 2002 Senado y 055 de  2002  Cámara.  En: Gaceta  del Congreso No. 508 del 15 de noviembre de 2002, pág. 7.   

3 Para  tener  derecho  a  la  pensión  de  invalidez  o  de  sobrevivencia causada por  enfermedad  común, se exigía que el afiliado haya cotizado al menos el 25% del  tiempo  transcurrido  entre  los 20 años, y la edad en que ocurre el siniestro.  Cuando  la  causa  sea  un  accidente,  el  requisito  es del 20% de cotización  durante el mismo período.   

4  El  texto  original  del  artículo  39  de  la  Ley  100  de 1993 era el siguiente:  “ARTICULO  39.  Requisitos  para  obtener  la  Pensión de Invalidez. Tendrán  derecho  a  la  pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto  en  el  artículo  anterior  sean  declarados inválidos y cumplan alguno de los  siguientes  requisitos:  a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y  hubiere  cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de  invalidez;    b)  Que  habiendo  dejado  de  cotizar  al  sistema,  hubiere  efectuado  aportes  durante  por  lo  menos  26  semanas del año inmediatamente  anterior  al  momento en que se produzca el estado de invalidez. PARAGRAFO. Para  efectos  del  cómputo  de las semanas a que se refiere el presente artículo se  tendrá  en  cuenta  lo  dispuesto  en  los  parágrafos  del artículo 33 de la  presente Ley.”   

5  El  texto del artículo 11 de la Ley 797 de 2003 era el siguiente:   

Artículo  11.  Requisitos para  obtener  la  pensión  de invalidez. Tendrá derecho a  la  pensión  de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en  el  artículo  anterior  sea  declarado  inválido  y  acredite  las  siguientes  condiciones:   

1.   Invalidez  causada  por  enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas  en   los   últimos   tres   años  inmediatamente  anteriores  a  la  fecha  de  estructuración  y  su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos  del  25%  del  tiempo  transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de  edad   y  la  fecha  de  la  primera  calificación  del  estado  de  invalidez.             

2.   Invalidez  causada  por  accidente: Que  haya  cotizado  50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al  hecho causante de la misma.   

Parágrafo. Los menores de 20 años de edad  solo  deberán  acreditar  que  han  cotizado  26  semanas  en  el  último año  inmediatamente   anterior   al   hecho   causante   de   su   invalidez   o   su  declaratoria.   

6 Por  último,  el  parágrafo  del  artículo  11  estipulaba que para el caso de los  afiliados  menores  de  20 años de edad, sólo debían acreditar la cotización  por  26  semanas  durante el último año inmediatamente anterior al hecho de su  invalidez o su declaratoria.   

7  “ARTICULO    48.   La  Seguridad  Social  es  un  servicio  público  de  carácter  obligatorio que se  prestará  bajo  la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción  a  los  principios  de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos  que establezca la ley.   

Se  garantiza  a  todos  los  habitantes el  derecho irrenunciable a la Seguridad Social.   

El  Estado,  con  la  participación de los  particulares,  ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que  comprenderá  la  prestación  de  los  servicios  en  la forma que determine la  ley.   

La Seguridad Social podrá ser prestada por  entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.   

No  se  podrán  destinar  ni  utilizar los  recursos  de  las  instituciones  de la Seguridad Social para fines diferentes a  ella.   

La  ley  definirá  los medios para que los  recursos    destinados    a    pensiones    mantengan   su   poder   adquisitivo  constante.”   

8  En  particular   el   Art.  26  del  Pacto,  que  señala  que  los  Estados  están  comprometidos           a           “lograr  progresivamente”  la  efectividad  de  los derechos  económicos,  sociales  y  culturales, “en la medida  de los recursos disponibles”.   

9 Sobre  la  relevancia  constitucional  de la doctrina de los organismos internacionales  de  derechos  humanos,  ver,  entre otras, las sentencias C-406 de 1996, C-10 de  2000,  C-671 de 2002 y C-04 de 2003.   

10 Ver  Comité  de  Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No  3 de 1990, Párrafo 9.   

11 Ver  Observación  General  14  de  2000,  Párrafo  32.  En el mismo sentido, ver la  observación  general  Nº  13  de  1999  sobre  derecho a la educación (párr.  45)   

12  Sentencia C-038/2004   

13  C507  de  2008,  C-038  de  2004  C-177  y  C-035 de 2005, C-673/01,entre otras.   

14  La   doctrina  sobre  la  prohibición  prima   facie   de   las   medidas  que  constituyan  un retroceso frente al nivel de protección ya alcanzado en materia  de   derechos   sociales   prestacionales   es   ampliamente   aceptada  por  la  jurisprudencia  y  doctrina  internacionales de derechos humanos. En particular,  el   Comité  de  Derechos  Económicos,  Sociales  y  Culturales  de  Naciones  Unidas, que es el intérprete autorizado del PIDESC, y  cuyos  criterios  son entonces relevantes para determinar el contenido y alcance  de  los  derechos  sociales (CP Art. 93)14,  ha señalado en varias oportunidades que las medidas regresivas,  que  disminuyen  una  protección  ya alcanzada a un derecho social, se presumen  contrarias  al  Pacto. En esos eventos, ha señalado el Comité, el Estado tiene  que  demostrar  que  esas  medidas  son  compatibles  con  el Pacto. Así, en la  Observación  General  No  3  sobre  las  obligaciones  derivadas del PIDESC, el  Comité   señaló   que   “todas  las  medidas  de  carácter   deliberadamente   retroactivo   en   este   aspecto  requerirán  la  consideración  más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia  a  la  totalidad  de  los  derechos  previstos  en el Pacto y en el contexto del  aprovechamiento    pleno    del    máximo   de   los   recursos   de   que   se  disponga”14.   

15 Al  respecto,  ver  entre  otras, las sentencias C-251 de 1997. Fundamento 8, SU-624  de   1999,  C-1165  de  2000,   C-1489  de  2000  y  C-671  de  2002.    

16  Observación  General  N°  3,  Comité  de  Derechos  Económicos,  Sociales  y  Culturales.   

17 La  Corte,  en  Sentencia C-507 de 2008 definió ciertos casos en los que una medida  sobre   derechos   económicos  sociales  y  culturales,  debe  entenderse  como  regresiva:  (1) cuando recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del  respectivo   derecho;  (2)  cuando   aumentan  sustancialmente  los  requisitos  exigidos  para  acceder  al  respectivo  derecho;  (3)   cuando  disminuye  o  desvía sensiblemente los  recursos  públicos  destinados  a la satisfacción del derecho. En este último  caso  la  medida será regresiva siempre que la disminución en la inversión de  recursos  se  produzca  antes  de verificado el cumplimiento satisfactorio de la  respectiva  prestación  (por  ejemplo, cuando se han satisfecho las necesidades  en materia de accesibilidad, calidad y adaptabilidad).    

18  Cfr. Sentencia C-507 de 2008.   

19  Cfr. Sentencias C-1064 de 2001 C-671 de 2002, C-931 de 2004.   

20  Sentencia C-991 de 2004. En el mismo sentido T-025 de 2004.   

21  Sentencia C-931 de 2004.   

22 Ver  salvamento de voto a la Sentencia C-754 de 2005.   

23  Estado  Social  y  Administración  Pública.  Edit.  Civitas, Monografías, 1983.   

24  Cfr. Sentencia C-038 de 2004.   

25  Cfr.  Corte  Constitucional,  sentencias  C-122  de  1997, M. P. Antonio Barrera  Carbonell  y  Eduardo  Cifuentes  Muñoz,  C-315 de 1997, M. P. Hernando Herrera  Vergara.  En  especial ver la sentencia C-481 de 1999, M. P. Alejandro Martínez  Caballero  sobre el valor constitucional del control de la inflación, así como  sobre   la   coordinación   de   la   política   monetaria  con  la  política  macroeconómica general.   

26 Por  ejemplo,  en la C-053 de 1998 M. P. Fabio Morón Díaz, al pronunciarse sobre un  artículo  de la Ley 331 de 1996 correspondiente al presupuesto para la vigencia  fiscal  de  1997  que  regulaba  los aumentos salariales de algunos trabajadores  oficiales,  el cual fue parcialmente declarado inexequible, la Corte dijo: “Lo  anterior  implica  que quienes son responsables de su programación, aprobación  y  ejecución,  el gobierno y el legislador, paralelamente han de propender a la  realización   de   dos  objetivos  fundamentales:  de  una  parte  mejorar  las  condiciones   de   trabajo  y  bienestar  de  los  funcionarios  a  su  servicio  estableciendo  salarios  y  prestaciones  sociales  justos  y competitivos en el  mercado,  y  de  otra,  disminuir  el  déficit  que en el presupuesto ocasionan  dichos  gastos  de  funcionamiento, aspiraciones que en principio pueden parecer  contradictorias,  pero  que  en  el contexto del Estado social de derecho han de  encontrar      un      espacio     propicio     para     su     materialización  simultánea”.   

27  Sentencias C-540 de 2001, C-579 de 2001, Sentencia C-1017 de 2003.   

28  ARTICULO  53.  El Congreso  expedirá  el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por  lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:   

Igualdad   de   oportunidades   para  los  trabajadores;  remuneración  mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad  y  calidad  de  trabajo;  estabilidad  en  el  empleo;  irrenunciabilidad  a los  beneficios  mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir  y  conciliar  sobre  derechos inciertos y discutibles; situación más favorable  al  trabajador  en  caso  de  duda  en  la  aplicación e interpretación de las  fuentes  formales  de  derecho;  primacía  de  la  realidad  sobre formalidades  establecidas  por  los  sujetos  de  las  relaciones  laborales;  garantía a la  seguridad  social,  la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario;  protección  especial  a  la  mujer,  a  la  maternidad y al trabajador menor de  edad.   

El  estado  garantiza  el  derecho  al pago  oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.   

Los  convenios  internacionales del trabajo  debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.   

La  ley,  los  contratos,  los  acuerdos  y  convenios  de  trabajo,  no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni  los derechos de los trabajadores.   

29  Corte Constitucional. Sentencia C-023/1994   

31  Corte Constitucional, Sentencia T-043/2007   

32  Sentencia C-030-09.   

33 Ver  entre  otras:  Sentencia  C-1489  de  2000, M. P, Alejandro Martínez Caballero;  C-671  de  2002,  M.  P, Eduardo Montealegre Lynett; C-1027 de 2002, M. P, Clara  Inés    Vargas    Hernández;   C-516   de   2004,   M.   P,   Jaime   Córdoba  Triviño.   

34  Sentencia C-714 de 1998 M. P. Fabio Morón Díaz   

35 En  la  Sentencia  C-168  de 1995, la Corte se refirió a los derechos adquiridos de  las simples expectativas, así:   

“[L]a  jurisprudencia  al  igual  que  la  doctrina,  distingue  los  derechos  adquiridos  de  las simples expectativas, y  coinciden  ambas  en  afirmar  que  los primeros son intangibles y por tanto, el  legislador  al  expedir  la  ley  nueva  no  los puede lesionar o desconocer. No  sucede  lo  mismo  con  las  denominadas  “expectativas”, pues como su nombre lo  indica,  son  apenas  aquellas  probabilidades  o  esperanzas  que  se tienen de  obtener  algún  día  un  derecho;  en  consecuencia,  pueden  ser  modificadas  discrecionalmente por el legislador.     

“Nuestro   Estatuto   Superior  protege  expresamente,  en  el  artículo  58,  los  derechos  adquiridos  y  prohíbe al  legislador  expedir  leyes  que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de  esa   cobertura  a  las  llamadas  expectativas,  cuya  regulación  compete  al  legislador,  conforme  a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado  el propio Constituyente para el cumplimiento de su función.   

(..)  “Entonces,  mientras no se realicen  íntegramente  los  presupuestos,  condiciones  o  requisitos que la misma norma  contempla  para  adquirir el derecho, mal puede hablarse de “derecho adquirido”;  lo  que  existe  es una simple esperanza de alcanzar ese derecho algún día, es  decir,  una  “expectativa”,  y  como  se  ha  reiterado, la Constitución no las  protege.  Sin  embargo, considera la Corte que las ‘expectativas’ pueden y deben  ser  objeto  de  valoración  por parte del legislador quien en su sabiduría, y  bajo   los   parámetros  de  una  anhelada  justicia  social,  debe  darles  el  tratamiento  que considere acorde con los fines eminentemente proteccionistas de  las normas  laborales”.              

36  Sentencia C-613/96 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz) F.J. No. 9.   

37  CSJ   Sala  Plena.  Sentencia 115 del 26 de septiembre de 1991. M. P. Jaime  Sanin Greiffestein.   

38 En  relación  con  la diferencia entre derechos adquiridos o situaciones jurídicas  consolidadas  y  expectativas  legítimas o expectativas de derecho, la Corte ha  dicho:  “Dicho principio  está  íntimamente  ligado a los derechos adquiridos,  que   son   aquellas   situaciones   individuales  y  subjetivas  que  se  han  creado  y  definido bajo el  imperio  de una ley y, por lo mismo, han instituido en  favor  de sus titulares un derecho subjetivo que debe ser respetado. De ahí que  sea  válido  afirmar  que  una  ley posterior no puede afectar lo que de manera  legítima  se  ha obtenido bajo la vigencia de una ley anterior. “Los derechos  adquiridos  se  diferencian de las meras expectativas,  que      son      aquellas      esperanzas      o  probabilidades  que  tiene  una  persona de  adquirir en el futuro un derecho que,  por  no  haberse  consolidado,  puede  ser regulado por el legislador según las  conveniencias  políticas  que  imperen en el momento, guiado por parámetros de  justicia  y  de  equidad  que la Constitución le fija  para  el cumplimiento cabal de sus funciones.” (resaltado y subrayado fuera de  texto) Sentencia C-926 de 2000 (M. P. Carlos Gaviria Díaz).   

39  Sentencia C-147 de 1997 M. P. Antonio Barrera Carbonell.   

40Sentencia C-926 de 2000 M. P. Carlos Gaviria Díaz.   

41  Sentencia C-789 de 2002. M. P. Rodrigo Escobar Gil.   

42  Sobre  el  particular,  dijo  la  Sentencia  C-314  de 2004 (M. P. Marco Gerardo  Monroy   Cabra)   que  el  principio  de  confianza  legítima  protege  algunas  expectativas  fundadas  en  la  buena  fe,  así: “No obstante lo anterior, en  diversos   pronunciamientos  de  esta  Corporación  ha acogido la doctrina  según  la  cual  el  legislador, en respecto por el principio de buena fe, debe  atender  a la confianza legítima que el legislador en ciertos casos ha generado  en  los  ciudadanos,  respecto  del  régimen  jurídico  que  será  aplicado a  determinada  actividad.  No se trata, por supuesto, de que esta confianza impida  el   tránsito   de   legislación,   pues   tal   conclusión  llevaría  a  la  petrificación  del  orden  jurídico,  sino  de  la necesaria previsión de los  efectos  de  ese tránsito respecto de las situaciones jurídicas concretas que,  aunque  no  estén  consolidadas  ni  hayan generado derechos adquiridos, si han  determinado  cierta  expectativa  válida,  respecto  de  la  permanencia  de la  regulación”   

43  Sentencia   C-168  de  1995.  M.  P.  Carlos  Gaviria  Díaz.  En  la  Sentencia  C-613 de 1996. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz se dijo  expresamente  que:   “…el  régimen  de  transición  no  constituye un  derecho  adquirido  o algo parecido, sino la expectativa legítima que tiene una  persona  de acceder a una pensión de vejez con los requisitos previstos en él,  sin  que  ello  implique  renuncia  del legislador a modificar las condiciones y  requisitos  en  la  forma  como  se  otorga  una  pensión,  en  razón a que el  legislador  con  fundamento en su libertad de configuración normativa frente al  tema  de  los  requisitos pensionales, no está obligado a mantener en el tiempo  las  expectativas  que  tienen  las personas conforme a las leyes vigentes en un  momento determinado…”.   

44  Corte Constitucional. Sentencia T-103/08   

45  Corte  Constitucional.  Sentencia  T-069/2008.  Ver  además  entre  otras,  las  sentencias  T-974  de  2005, M. P. Jaime Araujo Rentería; T-1291 de 2005, M. P.  Clara  Inés Vargas Hernández ; T-221 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil; T-043  de  2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño; T-699 A, de 2007, M. P. Rodrigo Escobar  Gil;  T-580 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-628 de 2007, M. P.  Clara Inés Vargas Hernández.   

46  Corte  Constitucional,  Sentencia  C-38  de  2004,  M.  P.  Eduardo  Montealegre  Lynett.   

47  Corte Constitucional, Sentencia T-221/2006   

48  Sobre  el  tránsito  normativo  de la pensión de invalidez, ver entre otras la  Sentencia T-043 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño.   

49  Corte Constitucional. Sentencia T-069/2008   

50  Entre    otras,    ver:    Corte   Constitucional.   Sentencias   T-018/2008   y  T-080/2008   

51  Sobre  el  principio  de  progresividad  y  el  desarrollo legal de los derechos  sociales  existe  una  sólida  jurisprudencia  elaborada  en  sede  de  control  abstracto  de  constitucionalidad.  Así,  en  la  Sentencia  C-671  de 2002, al  estudiar  la  constitucionalidad  del artículo 24 del Decreto Ley 1795 de 2000,  “por  el  cual se estructura el Sistema de Salud de  las   Fuerzas   Militares   y   de   la   Policía   Nacional”,   la   Corte   dispuso   que   la   norma   resultaba  constitucional  condicionadamente,   puesto  que  si  bien  ésta  pretendía  alcanzar  un  fin  legítimo  como era proteger la especialidad y viabilidad financiera del sistema  de  salud  de  la  fuerza  pública  a  través  de  la  exclusión  de un grupo  poblacional  de su cobertura, dicha medida era desproporcionada porque implicaba  un  retroceso en la protección del derecho a la salud de esta población. En la  Sentencia  C-931  de 2004, que analizó la constitucionalidad de la Ley anual de  presupuesto  para el 2004, la Corte estudió, entre otros aspectos, la norma que  dejaba  de  reajustar las transferencias a favor de las universidades públicas.  Estimó    que    la    medida    resultaba    prima  facie    inconstitucional,   como   quiera  que  introducía  un  retroceso en un derecho social debido a que el congelamiento de  los  recursos  otorgados  a  las  instituciones públicas de educación superior  obligaba  a  limitar el acceso a ese nivel de educación. La norma fue declarada  exequible  de  forma  condicionada. En la Sentencia  C-991 de 2004 la Corte  asumió  el  estudio  de  constitucionalidad  de la Ley 812 de 2002 que fijó un  límite  temporal  a  la  protección  laboral  reforzada, dentro de procesos de  renovación  de  la  administración  pública,  a  favor de sujetos de especial  protección   constitucional.   La  Corte  declaró  la  inexequibilidad  de  la  disposición   al   constatar   la  regresividad  de  la  medida  y  establecer,  paralelamente,  que  a pesar de que ésta perseguía un fin constitucional   legítimo  como  era  la  eficiencia  del  gasto  estatal, y era necesaria, como  quiera  que  no  existía  otro instrumento a través del cual se pudiera lograr  igual   o  mayor  realización  del  fin  de  la  eficiencia, encontró que  la   medida  era  desproporcionada,  por  cuanto  afectaba en alto grado la  estabilidad  laboral  reforzada  de  los  sujetos  de especial  protección  constitucional.   En   la   Sentencia   C-789  de  2002  la  Corte  analizó  la  constitucionalidad  del  artículo  36  incisos  4  y  5  de la Ley 100 de 1993,  norma   que excluía del régimen de transición para acceder a la pensión  a   aquellas   personas  de  determinada  edad  que  decidieran  voluntariamente  cambiarse  de  sistema  de  cotización.  La  Corte  declaró  la  exequibilidad  condicionada  del  precepto al  estimar que la expectativa de acceder a una  pensión  se torna legítima cuando más cerca está la persona  de cumplir  con  los  requisitos para su reconocimiento. Bajo esta óptica una modificación  que  haga más exigente el acceso a este derecho social deberá estar plenamente  justificada.   En   la   Sentencia  C-  038  de  2004  ,  la  Corte  estudio  la  constitucionalidad  de  la  Ley  798  de  2002  ,  norma  que  modificó  varias  disposiciones  del Código Sustantivo del Trabajo en aras de la flexibilización  del  mercado laboral y el incremento de las tasas de empleo. La Corte consideró  que   la  norma  era  regresiva,  y  sobre  ella  pesaba  en  consecuencia,  una  presunción   de  inconstitucionalidad  prima  facie.  Sin   embargo   encontró   que   a   pesar  de  que  efectivamente   establece   un  retroceso  en  materia  laboral,  esta  era  una  disposición  justificada  y  proporcional   por  cuanto  busca promover la  generación  de  nuevos  empleos  y fomentar el crecimiento económico. En todos  estos  casos,  la  Corte  reiteró  su  doctrina  consistente  en  que cuando el  legislador  decide adoptar una medida que implica un retroceso en relación a la  protección   alcanzada   por  la  legislación  anterior,  debe  presumirse  la  inconstitucionalidad  de  la  medida  regresiva,  por  cuanto  el  principio  de  progresividad  ordena  que,  prima  facie,  estén  prohibidas  este  tipo  de  medidas.  Se  trata  de  una  presunción   que   debe   ser  desvirtuada  mediante  la  demostración  de  su  justificación,  adecuación  y  proporcionalidad  para  alcanzar  un propósito  constitucional de particular importancia.   

52  Corte Constitucional. Sentencia T-018/2008   

53  Sentencias   T-287/2008,   T-145/2008,   T-110/2008,   T-104/2008,   T-103/2008,  T-080/2008,   T-078/2008,   T-077/2008,   T-069/2008,  T-018/2008,  T-1072/2007,  T-699A/2007,     T-641/2007,     T-580/2007,     T-043/2007,    T-221/2006,    y  T-1291/2005   

54  Corte Constitucional. Sentencia T-103/2008   

55 En  la  Gaceta del Congreso No. 667  del 9 de diciembre de 2003, se publicó la  PONENCIA    PARA    PRIMER    DEBATE   Al   proyecto  de  ley  NUMERO  140  DE  2003  Senado,  166  CAmara  “por  la cual se reforman algunas disposiciones del  Sistema  General  de  Pensiones  previsto  en  la  Ley  100 de 1993 y Ley 797 de  2003.”   

56  Según  informes  de las autoridades competentes, para el año 2010 se prevé un  déficit de 9 billones de pesos   

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57  Ver,  entre muchas otras, las sentencias C-130 de 2002, C-616 de 2001, C-1489 de  2001, C-542 de 1998 y C-111 de 1997.   

58 Ver  Sentencia C-967 de 2003.   

59  Cfr. Sentencia C-038 de 2004.   

60 Con  base  en  lo  anterior, es conveniente resaltar que la Corte ha precisado que el  juicio   proporcionalidad   en   el  caso  de  una  medida  regresiva  debe  ser  particularmente  estricto  cuando  la  medida  afecte  los  derechos sociales de  personas  o  grupos  de  personas  especialmente protegidos por su condición de  marginalidad  o  vulnerabilidad.  Así  se  ha  establecido  que “si  en términos generales los retrocesos en materia de protección  de  los  derechos  sociales  están  prohibidos, tal prohibición prima facie se  presenta  con  mayor intensidad cuando  se desarrollan derechos sociales de  los  cuales  son  titulares  personas  con  especial  protección constitucional  (sentencias  C-673  de  2001, C-025 y C-991 de 2004).  Ahora  bien, el hecho de que las regulaciones acusadas sean menos favorables que  aquellas    que    fueron    subrogadas    no    implica   automáticamente   su  inconstitucionalidad,  por  cuanto  la  Carta autoriza que el Legislador realice  esos  cambios normativos,  siempre que exista una posible justificación de  disminuciones  en  la  protección  de  derechos  sociales  y  el  principio  de  proporcionalidad.   

62  Salvo  para  los  jóvenes menores de 20 años de edad, que se invalidaran, para  quienes  se  estableció  un tratamiento especial (parágrafo 1º, artículo 1º  Ley  860 de 2003) y para cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de  las  semanas  mínimas  requeridas  para acceder a la pensión de vejez, solo se  requerirá  que  haya  cotizado  25  semanas  en  los  últimos  tres  (3) años  (parágrafo 2º, artículo 1º Ley 860 de 2003).   

63  Corte Constitucional. Sentencia T-221/2006   

64  Ibídem.   

65  Ibídem.   

66  Corte Constitucional. Sentencia T-104/08   

67  Corte Constitucional. Sentencia T-080/2008