C-457-15

           C-457-15             

Sentencia C-457/15    

ESTATUTO DE   ARBITRAJE NACIONAL E INTERNACIONAL-Definición,   modalidades y principios/TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO-Casos en que debe   dictar un laudo en derecho    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos Mínimos    

PRINCIPIO PRO   ACTIONE EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación    

INHIBICION DE   LA CORTE CONSTITUCIONAL POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE DEMANDA-Ausencia de cargos    

Referencia:   Expediente D-10552    

Asunto: Demanda de   inconstitucionalidad contra el artículo 1 de la Ley 1563 de 2012, “Por medio   de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se   dictan otras disposiciones”      

Demandante:    

Bertha Isabel Suárez Giraldo    

Magistrado Ponente:    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil quince (2015)    

La Sala Plena de la Corte   Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los   requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la   siguiente    

SENTENCIA    

I.   ANTECEDENTES    

En ejercicio de la acción pública de   inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241, numeral 4, de la   Constitución Política, la ciudadana Bertha Isabel Suárez Giraldo instauró   demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1 (parcial) de la Ley   1563 de 2012, “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje   Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”.    

El presente asunto correspondió en reparto y   fue sustanciado por el magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien presentó   ponencia de fallo que fue derrotada, razón por la cual, la decisión finalmente   adoptada, por orden alfabético, correspondió al magistrado Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo.    

Mediante Auto del   14 de enero de 2015, el Magistrado Sustanciador resolvió admitir la demanda,   dispuso su fijación en lista y, simultáneamente, corrió traslado al señor   Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia.   De igual manera, dispuso comunicar la iniciación del presente proceso de   constitucionalidad a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República,   al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Ministerio de Hacienda y Crédito   Público, a la Sala de Consulta y Servicio Civil y a la Sección Tercera de la   Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a la Contraloría   General de la República, a la Confedera-ción Colombiana de Cámaras de Comercio   (CONFECAMARAS), al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de   Comercio de Bogotá, al Instituto Colombiano de Derecho   Procesal, a la Academia Colombiana de Jurispru-dencia   y a las Facultades de Derecho de las siguientes Universidades: Sergio Arboleda,   Rosario, Externado, Javeriana, Libre, Nacional, de Antioquia y Nariño para que,   si lo estimaban conveniente, intervinieran impugnando o defendiendo la   disposición acusada.    

Una vez cumplidos los trámites previstos en   el artículo 242 del Texto Superior y en el Decreto 2067 de 1991, procede la   Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.    

II. NORMA DEMANDADA    

A continuación se transcribe el texto del   precepto legal demandado, en el que se destaca y resalta el aparte cuestionado,   conforme con su publicación en el Diario Oficial No. 48.489 de julio 12 de 2012:    

“LEY 1563 DE 2012    

Por  medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e   Internacional y se dictan otras disposiciones    

Artículo 1º. Definición,   modalidades y Principios.  El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos   mediante el cual las partes difieren a árbitros la solución de una controversia   relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice.    

El arbitraje se rige por los principios y reglas de   imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y   contradicción.    

El laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal   de arbitraje. El laudo puede ser en derecho, en equidad o técnico.    

En los tribunales en que intervenga una entidad pública o   quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por   causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación,   terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias   económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades   excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho.”    

III. DEMANDA    

3.1. La demandante considera que el aparte   cuestionado, que corresponde al inciso 4 del artículo 1 de la Ley 1563 de 2012,   es contrario a los artículos 29, 116, 150.2 y 238 de la Constitución Política.   Para comenzar señala que se desconoce la garantía del juez natural, según la   cual: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al   acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la   plenitud de las formas propias de cada juicio”.    

Al respecto, la accionante plantea que la   norma introduce dos categorías de actos administrativos susceptibles de ser   cuestionados ante los tribunales de arbitramento: (i) los actos contractuales de   carácter general (u ordinario) y (ii) los actos de carácter excepcional o   extraordinarios previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993[1].    

En relación con los primeros, se incluyen en   el precepto acusado todos los actos vinculados con la celebración, desarrollo,   ejecución, interpretación, terminación y liquidación del contrato estatal, en   los que, de forma clara, se establece que la competencia arbitral se extiende   tanto a disponer la nulidad del acto administrativo contractual, como a resolver   sobre los correspon-dientes efectos patrimoniales.    

En cuanto a los segundos (esto es, los actos   de modificación, terminación o interpretación unilateral y caducidad), el   precepto demandado igualmente les otorga facultades jurisdiccionales a los   árbitros para pronunciarse sobre su legalidad, así como respecto de los efectos   patrimoniales que hayan podido generar. Esta interpretación se deriva de la   literalidad de la norma, cuando expresamente dispone que: “incluyendo las   consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de   las facultades excepcionales (…)”. De donde se infiere que, en criterio de   la accionante, el uso de la expresión ‘incluyendo’ significa la incorporación de   “algo adicional a lo primero, es decir, el tribunal arbitral asume competencia   para definir la legali-dad del acto administrativo y, por añadidura, lo   relacionado con su efecto económico, es decir, tiene competencia para lo uno y   para lo otro”.    

A partir de la identificación de los citadas   reglas de procedencia de la justicia arbitral, se considera por la accionante   que el precepto demandado viola la garantía del juez natural, pues, de tiempo   atrás, la Corte ha señalado que los tribunales de arbitramento no tienen   competencia para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos   contractuales, ya que su control le compete de forma exclusiva a la Jurisdicción   de lo Contencioso Administrativo[2]. Por lo demás, en la   medida en que el examen sobre la legalidad de un acto administrativo es un   asunto no susceptible de transacción, es innegable que los tribunales de   arbitramento no pueden asumir competencia para pronunciarse sobre dicha materia[3].    

3.2. Adicional a lo expuesto también se   desconocen los artículos 116 y 238 del Texto Superior, referentes a la   exclusividad  de la jurisdicción. En este punto la accionante señala que, desde una   consideración eminentemente normativa, es el citado artículo 238 el que le   otorga, de manera exclusiva a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,   la competencia para pronun-ciarse sobre la legalidad de los actos de la   administración, sin que se hubiese realizado distinción alguna respecto de los   actos cobijados por esa regla.    

Al pasar por alto esta disposición   constitucional, en palabras de la deman-dante, igualmente se vulnera el artículo   116 de la Carta, “por la sencilla razón de que dicha norma hace una separación   precisa entre la jurisdicción de lo contencioso y la jurisdicción arbitral, por   lo que las competencias asignadas de manera exclusiva y privativa [a la   primera], no pueden ser asumidas por la [segunda]”.     

IV. INTERVENCIONES    

4.1. Intervención del Ministerio de   Justicia y del Derecho    

4.1.1. El apoderado del Ministerio de   Justicia y del Derecho solicita a la Corte declarar la exequibilidad del aparte   cuestionado del artículo 1 de la Ley 1563 de 2012. Para comenzar señala que   existe una lectura equivocada de la norma por parte de la accionante, pues la   misma no pretende regular las reglas de competencia de los tribunales de   arbitramento, sino disponer que cuando en el arbitraje intervenga una autoridad   pública o alguien que desempeñe funciones administrativas, el laudo deberá   proferirse en derecho. Este mandato aplica cuando las controversias hayan   surgido por causa o con ocasión de la celebra-ción, desarrollo, ejecución,   interpretación, terminación o liquidación de un contrato estatal o cuando, en su   lugar, correspondan a discusiones relaciona-das con las consecuencias económicas   de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales.        

4.1.2. Aunado a lo anterior, el   interviniente advierte que la demanda se aparta de la evolución jurisprudencial   que sobre la materia ha existido en la jurispru-dencia tanto del Consejo de   Estado como de la Corte Constitucional.    

Luego de hacer referencia a las Sentencias   C-1436 de 2000 y SU-174 de 2007, señala que la posición jurisprudencial de esta   Corporación, es la de sostener que es factible que los árbitros se pronuncien   sobre las controversias contractuales económicas que surjan entre las partes, no   así respecto de la validez de los actos administrativos[5]. Sin embargo, en   desarrollo de lo anterior, el Consejo de Estado ha precisado dicha regla, para   sostener que con excepción de los actos administrativos proferidos en ejercicio   de los poderes excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, a los cuales   se circunscribió la exequibilidad de la Sentencia C-1436 de 2000 y frente a los   cuales tan sólo cabe el examen de las consecuencias económicas[6], los demás actos   administrativos contractuales que expidan las entidades del Estado, pueden ser   sometidos al conocimiento de la justicia arbitral, en procura de obtener los   pronunciamiento a que haya lugar sobre la validez y efectos de los mismos[7].    

Así las cosas, el aparte demandado al   disponer que no se excluye del pronunciamiento de los tribunales de   arbitramento, “lo relacionado con las consecuencias económicas de los actos   administrativos expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales, se   encuentra en consonancia con los pronunciamientos jurisprudenciales proferidos   al respecto tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado y,   en tales condiciones, no se logra desvirtuar la constitucionalidad de la norma   [demandada]”.    

4.2. Intervención del Ministerio de   Hacienda y Crédito Público    

4.2.1. El apoderado del Ministerio de   Hacienda y Crédito Público le pide a esta Corporación declararse inhibida por   ineptitud sustantiva de la demanda o, en subsidio, resolver que el precepto   demandado se ajusta a la Constitución.    

4.2.2. En cuanto a la primera pretensión,   sostiene que no existe relación alguna entre el cargo de inconstitucionalidad y   la disposición demandada. Al respecto, considera que no se presentan argumentos   sólidos y suficientes que sustenten el por qué el precepto acusado es contrario   a la Constitución, además de señalar que el juicio se formula a partir de   apreciaciones subjetivas y pequeños apartes jurisprudenciales que no cuentan con   un estricto estudio de los mismos.      

4.2.3. En lo que atañe a la segunda   pretensión, el interviniente estima que la justicia arbitral cuenta con pleno   respaldo constitucional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto   Superior. En este orden de ideas, lo que hace la norma demandada es admitir   dicha realidad, bajo la consideración de que los fallos en los que interviene   como parte una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas,   deben proferirse exclusivamente en derecho.    

4.3. Intervención de la Agencia Nacional   de Defensa Jurídica del Estado    

4.3.1. La Directora General de la Agencia   Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicita a la Corte declararse inhibida   para pronunciar un fallo de fondo o, en subsidio, declarar la exequibilidad de   los preceptos demandados.    

4.3.2. En lo que respecta a la primera   pretensión, la interviniente considera que la demanda propuesta no cumple con   las cargas de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, por   las siguientes razones:    

(i) La falta de claridad se presenta   porque la demanda no tiene un hilo conductor en la argumentación que permita   comprender su contenido, “en tanto de manera confusa presenta argumentos poco   concretos y diseminados respecto de posiciones jurisprudenciales que no permiten   determinar de manera diáfana el sentido de las acusaciones de   inconstitucionalidad respecto de los artículos 29, 116 y 238” del Texto   Superior.    

(ii) La ausencia de certeza ocurre   porque la interpretación que se realiza de la norma por parte de la accionante,   se fundamenta en una inferencia contraria a su real sentido normativo. En   efecto, la palabra ‘incluyendo’ no les asigna  competencia a los árbitros   para conocer sobre la legalidad de los actos administrativos proferidos en   ejercicio de los poderes exorbitantes; sino que, por el contrario, les atribuye   únicamente el efecto diferenciador de precisar que su capacidad se limita a   conocer sobre los efectos económicos de dichos actos.    

(iii) La falta de especificidad se   explica en que no se define con claridad la manera cómo se desconoce la Carta   Política, ya que la acusación se limita a realizar afirmaciones abiertas y   transcripciones de jurisprudencia, “sin determinar de manera precisa el motivo   por el cual la norma demandada viola las normas superiores invocadas”.     

(iv) Por último, la ausencia de   pertinencia  y suficiencia ocurre, en primer lugar, porque no es posible determinar   cuál es en concreto el problema que se plantea en la demanda, pues no se realiza   una apreciación del contenido de los artículos 29, 116 y 238 de la Constitución;   y, en segundo lugar, porque –como se ha dicho– la acusación se limita a realizar   afirmaciones vagas y globales, a partir de transcripciones jurisprudenciales,   que no permiten definir el alcance de la acusación.    

4.3.3. En todo caso, de estimarse procedente   el análisis de fondo en virtud del principio pro actione, la demanda   tampoco está llamada a prosperar. En este orden de ideas, inicialmente señala   que la finalidad de la Ley 1563 de 2012 es la de hacer compatible la institución   del arbitramento con la jurisprudencia proferida en los últimos años por las   Altas Cortes.    

Por ello, no existe violación de la garantía   del juez natural, teniendo en cuenta que –como se explicó– la norma demandada   únicamente otorga competencia a los árbitros para conocer sobre los efectos   económicos de los actos administrativos expedidos con ocasión del ejercicio de   facultades excepciona-les de la administración en materia de contratación   estatal, “respetando con ello las competencias establecidas (…) respecto de la   Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.    

De igual manera tampoco se desconocen los   artículos 116 y 228 del Texto Superior, pues el precepto demandado sólo les   otorga competencia a los tribunales de arbitramento para pronunciarse sobre los   efectos económicos de los actos administrativos proferidos en el ejercicio de   las facultades exorbitan-tes, sin que puedan abordar el examen de asuntos   sustanciales que tengan que ver con la legalidad misma del acto. Dicha   habilitación recae sobre un asunto transigible, en virtud de una consagración   expresa del legislador, la cual guarda coherencia con la jurisprudencia que   sobre la materia ha expuesto el Consejo de Estado.    

4.4. Intervención de la Contraloría   General de la República    

4.4.1. El apoderado designado por la   Contraloría General de la República solicita que se declare la exequibilidad de   la disposición acusada. En su criterio, la accionante realiza una lectura   equivocada del precepto demandado y a partir de allí lo dota de un sentido   aparentemente contrario al Texto Superior. Al respecto, manifiesta que el   artículo acusado lo que dispone es que el arbitramento, como mecanismo   alternativo de solución de conflictos, permite resolver controversias en derecho   frente a determinados asuntos de libre disposición o autorizados por la ley. Una   lectura integral del mismo lleva a concluir que en ningún momento se prevé la   posibilidad de que los tribunales se pronuncien sobre la legalidad de los actos   expedidos por la administración en la ejecución de un contrato estatal, pues su   rigor normativo se vincula con la definición del tipo de arbitramento que es   viable realizar cuando de por medio se encuentra una autoridad del Estado. Por   ello, los cargos propuestos no están llamados a prosperar, pues es evidente que   la accionante “parte de una interpretación sesgada y errónea de la norma,   olvidando que la misma debe ser interpretada con todo un andamiaje   constitu-cional, legal y jurisprudencial propio de la figura del arbitramento”.        

4.5. Intervención de la Red de Cámaras de   Comercio    

4.5.1. El Presidente de la Red de Cámaras de   Comercio CONFECÁMARAS, solicita declarar la exequibilidad del precepto legal   demandado, por cuanto se ajusta a lo señalado por esta Corporación en la   Sentencia C-1436 de 2000, en la cual –en su criterio– se deja en claro que los   árbitros nombrados para resolver conflictos suscitados por la celebración,   desarrollo, terminación y liquidación de contratos estatales, no tienen   competencia para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos   dictados en ejercicio de poderes excepcionales.    

4.6. Intervención del Centro de Arbitraje   y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá    

4.6.1. El Director del Centro de Arbitraje y   Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá solicita que se declare la   exequibilidad de la norma demandada.    

4.6.2. Para comenzar el interviniente   realiza un acercamiento al artículo 116 del Texto Superior para señalar que,   desde el punto de vista constitucional, los árbitros pueden administrar justicia   siempre que se cumplan con tres requisitos, a saber: (i) estar expresamente   habilitados por las partes; (ii) ejercer su competencia de forma temporal y   (iii) actuar dentro de los términos dispuestos por la ley.    

De esta manera, si bien, en un principio, se   exigió la transigibilidad de las materias objeto de justicia arbitral, se   trató de un requisito impuesto por el legislador más no por el Constituyente,   cuya fuente se encontraba en la Ley 270 de 1996[8],   la cual fue posteriormente derogada –en dicho punto– con la expedición del   artículo 6 de la Ley 1285 de 2009, en los siguientes términos:    

“Artículo   6. Modifíquese el artículo 13 de   la Ley 270 de 1996: Artículo 13. Del ejercicio   de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares. Ejercen   función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución   Política: (…) 3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros   habilitados por las partes, en los términos que señale la ley. Tratándose de   arbitraje, en el que no sea parte el Estado o alguna de sus entidades, los   particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o   por referencia a la de un Centro de Arbitraje, respetando, en todo caso los   principios Constitucionales que integran el debido proceso.”    

Con fundamento en lo anterior, el artículo 1   de la Ley 1563 de 2012 (en el que se incluye el precepto demandado) delimitó la   competencia de los árbitros en el siguiente sentido: “El arbitraje es un   mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes   defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de   libre disposición o aquellos que la ley autorice”[9]. Como se observa   de lo expuesto, es claro que se disponen por el legislador dos nuevos límites,   cuya exigibilidad reemplaza el requisito de que los asuntos tengan carácter   transigible.    

4.6.3. En todo caso, en palabras del   interviniente, en las Sentencias C-1436 de 2000 y SU-174 de 2007, esta   Corporación concluyó que el análisis sobre la validez de los actos exorbitantes   que dicta la administración no puede quedar librado a la decisión de los   árbitros, circunstancia que fue prevista por el legislador al hacer referencia a   la modalidad de arbitraje que es objeto de controversia.     

Dentro de este contexto, en materia de   contratación estatal, el párrafo demandado no puede ser interpretado de forma   aislada, sino que debe leerse de forma armónica con el inciso primero, en el que   se fijan los límites de la competencia objetiva de los árbitros, esto es, los   asuntos de libre disposición o aquellos permitidos por la ley. De este modo, el   verdadero sentido del precepto acusado no es el de regular la arbitrabilidad   objetiva, sino el de establecer el régimen normativo que resulta aplicable   cuando interviene una entidad pública o quien desempeña funciones   administrativas.    

De allí que, a juicio del interviniente, en   concordancia con lo dispuesto por la jurisprudencia de esta Corporación, lo que   efectivamente se regula en la norma demandada, es el hecho de disponer que   cuando se está en presencia de asuntos de libre disposición relacionados con la   celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación o liquidación de   un contrato estatal, o cuando se discuten las consecuencias económicas de un   acto administrativo proferido en ejercicio de facultades exorbitantes, el laudo   debe ser en derecho o, en otras palabras, no puede existir un laudo en equidad.    

4.6.4. En conclusión, la demanda no está   llamada a prosperar, pues el legislador en ningún momento está habilitando a los   árbitros para pronunciar-se sobre la legalidad de los actos administrativos, y   menos aún respecto de aquellos que tienen su origen en facultades exorbitantes.   El argumento de la demandante para llegar a esta conclusión se limita a una   interpretación gramatical equivocada de la palabra ‘incluyendo’, pues le otorga   un alcance que jamás se previó[10].    

4.7. Intervención del Comité Colombiano   de Arbitraje    

4.7.1. El apoderado del Comité Colombiano de   Arbitraje solicita que se niegue la pretensión de inconstitucionalidad   presentada en contra del artículo 1 de la Ley 1563 de 2012. En primer lugar,   afirma que la demanda le otorga a la disposición acusada un sentido que no   tiene. En efecto, una lectura sistemática permite concluir que su rigor   normativo establece que “el laudo debe ser en derecho cuando se trata de decidir   las controversias que han surgido por causa o con ocasión de la celebración,   desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos   estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos   expedidos en ejercicio de facultades excepcionales. Es decir lo que la   disposición busca establecer es que en estas materias no es posible pactar que   el fallo será en equidad.”    

Por lo demás, visto el precepto demandado no   se encuentra en él ninguna referencia que permita concluir que los árbitros   pueden conocer de la legalidad de los actos administrativos expedidos en   ejercicio de facultades excepcionales, circunstancia que se refuerza si se tiene   en cuenta que la limitación que se incluye se refiere, de forma puntual, a las   consecuencias económicas de dichos actos, cuya determinación guarda coincidencia   con lo señalado por este Tribunal en las Sentencias C-1436 de 2000 y SU-174 de   2007.    

4.7.2. Aunado a lo anterior, se señala que   con posterioridad a la expedición de la Ley 1563 de 2012, el legislador precisó   el alcance del arbitraje en materia estatal a través de la Ley 1682 de 2013, en   los siguientes términos:    

“Artículo 14.   Solución de controversias. Para la solución de las controversias surgidas   por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución,   interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, las partes   podrán incluir cláusulas compromisorias, debiendo siempre observar lo previsto   en la Ley 1563 de 2012 y demás normas que la adicionen, modifiquen, sustituyan o   reglamenten, en especial, las normas que regulen el uso de mecanismos   alternativos de solución de controversias para las entidades públicas. Así   mismo, de manera especial aplicarán las siguientes reglas:    

a) Las decisiones   proferidas en ejercicio de los mecanismos alternativos de solución de   controversias, relativas al contrato, deberán proferirse en derecho;    

b) Las partes   podrán acordar los asuntos jurídicos, técnicos o financieros que someterán a   decisión, total o parcialmente;    

c) Tanto los   árbitros como los amigables componedores no tendrán competencia para   pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos expedidos en   ejercicio de facultades excepcionales; (…)”. (Énfasis por fuera del texto   original)    

De esta manera, es claro que no solo el   precepto demandado a partir de una interpretación sistemática excluye la   posibilidad de someter a arbitraje las controversias relacionadas con la   legalidad de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades   exorbitantes, sino que –además– dicha prohibición aparece expresamente   consagrada en la Ley 1682 de 2013.    

4.7.3. Por último, a partir de la referencia   a varias sentencias de esta Corporación y del Consejo de Estado, el   interviniente resalta que por vía jurisprudencial se ha señalado que los   árbitros no pueden pronunciarse sobre actos administrativos dictados en   desarrollo de poderes excepcionales, salvo en lo que respecta a sus efectos   económicos, más allá de que exista la posibilidad de conocer sobre los actos   administrativos contractuales[11].   Esta realidad es la que aparece reflejada en la norma cuestionada, por lo que no   cabe la formulación de ningún reparo de inconstitucionalidad en su contra.    

4.8. Intervención del Instituto   Colombiano de Derecho Procesal    

4.8.1. El representante del Instituto   Colombiano de Derecho Procesal solicita que se declare la exequibilidad   condicionada de la norma bajo examen, en el entendido de que los árbitros no   pueden pronunciarse sobre la legalidad de ningún acto administrativo, tanto los   ordinarios como los de facultades excepcionales, pues su ámbito de competencia   se limita a resolver disputas relacionadas con sus aspectos económicos.    

4.8.2. El interviniente sostiene que no es   cierto que en la Sentencia C-1436 de 2000 se haya prohibido a los árbitros   pronunciarse sobre la legalidad de todos los actos administrativos, pues a pesar   de que la mayoría de los argumentos versan sobre dicho tema, los mismos quedaron   incluidos en simples obiter dicta, ya que la parte resolutiva tan sólo   hizo referencia a los actos proferidos en virtud del uso de poderes exorbitantes[12].   En otras palabras, según la ratio decidendi y la parte resolutiva del   fallo en mención, los árbitros no pueden resolver controversias relacionadas con   la legalidad de los actos administrativos que impliquen el ejercicio de   facultades excepcionales, “pero sí pueden hacerlo sobre la legalidad de los   demás y los aspectos económicos de ambos”. En su criterio, “si fuese cierto que   la [sentencia] C-1436 [de 2000] proscribió a los árbitros juzgar la legalidad de   los actos administrativos ordinarios, como lo afirma la actora, la Corte   Constitucional no se hubiera referido a los poderes excepcionales”[13].    

No obstante lo anterior, al tenor de lo   previsto en el artículo 238 del Texto Superior[14],   únicamente los jueces y magistrados de la Jurisdicción de lo Contencioso   Administrativo pueden suspender de manera provisional los actos administrativos   y, de esa manera, afectar la presunción de legalidad que los cobija. En este   sentido, los árbitros no hacen parte de dicha jurisdicción y, por lo mismo, no   pueden suspender sus efectos y menos aún pronunciarse sobre su legalidad.     

A partir de lo expuesto, y como consecuencia   de la vulneración del artículo 238 de la Constitución, también se infringe el   artículo 116, “toda vez que no resulta válido deferir a la competencia de   árbitros controversias excluidas expresamente [por el Constituyente]”. De igual   manera, se ve afectada la garantía del juez natural (CP art. 29), “por la   sencilla razón de que la jurisdicción natural de la legalidad de los actos   administrativos y, por ende, [de su] suspensión provisional es la contencioso   administrativa”.    

Ahora bien, pese a lo anterior no cabe una   declaratoria pura y simple de inconstitucionalidad, pues el Texto Superior le   permite al legislador señalar los asuntos susceptibles de arbitramento,   limitados a la libre disposición o a la mera habilitación legal (CP art. 116).   Dentro de ellos cabe la posibilidad de un árbitro de pronunciase respecto de un   acto administrativo, siempre que el alcance de su decisión no implique realizar   un juicio de legalidad circunscrito a la justicia administrativa. Por ello, a su   juicio, es pertinente la declaratoria de exequibilidad del precepto demandado   con el condicionamiento previa-mente señalado.    

4.8.3. Por último, el interviniente estima   que debe declararse la unidad normativa con el literal c) del artículo 14 de la   Ley 1682 de 2013, en el que también –como ya se dijo– se hace referencia a la   imposibilidad de los árbitros para pronunciarse sobre la legalidad de los actos   administrativos que envuelven el ejercicio de potestades exorbitantes. Incluso   sugiere extender el fallo al literal e) de la norma en cita, pues, en su   opinión, dicha disposición habilita la adopción de la medida cautelar de   suspensión provisional por parte de la justicia arbitral[15].    

4.9. Intervención de la Universidad Libre    

4.9.1. El Director y uno de los Docentes del   Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Universidad libre   solicita que se declare la exequibilidad de la norma demanda.    

4.9.2. En primer lugar, sostiene que la   demanda realiza una interpretación errada de la disposición acusada, pues en   ella no se consagra la posibilidad de los árbitros de pronunciarse sobre la   legalidad de los actos administrativos derivados de la contratación estatal,   sino la de resolver eventuales contro-versias que se originen por causa o con   ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y   liquidación de dichos contratos, aunado a la facultad de conocer sobre   conflictos económicos provenientes de actos administrativos en que se ejerzan   poderes exorbitantes.    

Por consiguiente, se afirma que: “si el   estatuto arbitral hubiese querido dar la facultad a los árbitros para   pronunciarse sobre la legalidad de estos actos o de cualquier otro tipo de actos   administrativos, así lo hubiese mencionado de manera expresa, pero de lo leído   jamás puede interpretarse (…) que ese fue el querer”. Se insiste en que se hace   referencia a las consecuencias económicas del acto administrativo no a la   legalidad de los mismos, “luego es de entender que una vez se defina la   legalidad o no por vía jurisdiccional del acto, si este genera efectos   económicos, estos últimos sí podrán ser definidos por vía arbitral”, porque   sobre ellos, en su criterio, es que el precepto demandado otorga competencia a   la justicia arbitral.    

4.9.3. En segundo lugar, los particulares   tan solo pueden administrar justicia de manera excepcional y por habilitación   legal, por lo que necesariamente su competencia es expresa y taxativa. Esto   significa que no cabe realizar una interpretación amplia, como lo pretende la   accionante, más allá de lo específicamente facultado.    

4.10. Intervención de la Universidad   Externado de Colombia    

4.10.1. Quienes intervienen en nombre de la   Universidad Externado de Colombia señalan que se debe proferir un fallo   inhibitorio y, en subsidio, declarar la exequibilidad de la norma demandada.    

4.10.2. En lo que atañe a la primera   pretensión, se afirma que la accionante justifica la demanda extrayendo de ella   una proposición normativa inexisten-te, es decir, la acusación se deriva de una   particular interpretación que resulta contraria a la carga de certeza. En   este contexto, en criterio de los inter-vinientes, es claro que la norma acusada   en ningún momento contiene una autorización para que los árbitros puedan   pronunciarse sobre la validez de todo tipo de actos administrativos de carácter   contractual, incluyendo los expedidos en uso de las llamadas cláusulas   exorbitantes, pues su contenido              –a tono con el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado– es el que los   tribunales ostentan competencia para resolver en derecho respecto de   contro-versias surgidas por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo,   ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales,   siempre y cuando el objeto de la disputa no se relacione con los actos que   impliquen el ejercicio por parte del Estado de las facultades unilaterales de   contratación, esto es, aquellas denominadas exorbitantes, en los términos   señalados por esta Corporación en la Sentencia C-1436 de 2000. Respecto de estas   últimas, como se señala en la ley, el alcance de la competencia de los árbitros   se limita a las consecuencias patrimoniales, sin incluir control alguno de tipo   legal.    

4.10.3. En lo que respecta a la segunda   pretensión, el interviniente realiza un acercamiento al artículo 116 de la   Constitución, a la Sentencia C-1436 de 2000 y a varias providencias del Consejo   de Estado, con el fin de manifestar las siguientes apreciaciones sobre la   materia sometida a examen:    

(i) La Constitución Política no prohíbe   expresamente ninguna materia como excluida del conocimiento de la justicia   arbitral, lo que conduce a entender que sobre ello existe una amplia potestad de   configuración normativa.    

(ii) La exigencia de que las materias sean   susceptibles de transacción no es de origen constitucional sino legal (Ley 270   de 1996, art. 13), restricción que fue reemplazada mediante la consagración de   dos nuevos criterios, a saber: (i) la libre disposición o (ii) la mera   habilitación legal (Ley 1285 de 2009, art. 6).    

(iii) La Sentencia C-1436 de 2000, con base   en la norma que para entonces fijaba los límites de la arbitrabilidad, es decir,   aquella que imponía la obligación de tratarse de asuntos susceptibles de   transacción, dispuso que no podía trasladarse a la justicia arbitral la   posibilidad de pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos   expedidos en uso de las denominadas cláusulas excepcionales, pues al tratarse de   una expresión directa de un poder del Estado no cabía un principio de libre   disposición. En relación con los demás actos administrativos expedidos en el   escenario de la contratación estatal no existe la anterior limitación.    

(iv) A pesar de que la razón expuesta en la   citada Sentencia C-1436 de 2000, con el nuevo marco normativo sobre el   arbitramento ya no tendría soporte alguno, el legislador conservó dicha regla en   el precepto demandado. En lo demás, se decantó por la línea que el Consejo de   Estado ha elaborado sobre la materia, en la que entiende que los árbitros pueden   pronunciarse respecto de controversias suscitadas con ocasión de la celebración,   desarrollo, ejecución, terminación y liquidación de contratos estatales, incluso   si ello comprende adelantar un juicio de legalidad respecto de los actos   administrativos expedidos por la entidad en ejercicio de su actividad   contractual, con la limitación acerca de la exclusión del examen de validez de   los actos que implican el uso de poderes o facultades exorbitantes, hipótesis en   la cual               –como ya se dijo– la competencia tan sólo abarca el examen   de aspectos económicos[16].    

(v) Por lo anterior, no se desconoce la   garantía del juez natural ni la supuesta exclusividad de la justicia   administrativa, en primer lugar, porque la jurispru-dencia constitucional ha   avalado el arbitramento en los términos señalados por el legislador; en segundo   lugar, porque no existe límite alguno sobre las materias susceptibles de ser   sometidas a dicho mecanismo alternativo, más allá de tener una habilitación   legal; y finalmente, porque los artículos 236 y 237 de la Carta, al diseñar la   configuración constitucional de la especialidad contencioso administrativa,   tampoco le atribuye de manera exclusiva la atribución de conocer sobre la   legalidad de los actos expedidos con ocasión de un contrato estatal, competencia   que tampoco se deriva del artículo 238 Constitucional, “pues en éste se limita   el constituyente a facultar a los jueces de dicha especialidad para suspender   [provisionalmente] la vigencia de los actos administrativos”.    

(vi) Finalmente, tampoco se incurre en una   violación de los artículos 116 y 150.2 del Texto Superior, pues el legislador no   se extralimitó al permitir que los árbitros puedan conocer de las materias   dispuestas en el precepto acusado, ya que, se insiste, el criterio de la   disponibilidad como límite no es de origen constitucional sino legal, por lo que   sólo tendría sentido la demanda formula-da si se demostrarse una afectación del   principio democrático, de la dignidad humana, del bloque de constitucionalidad o   de la unidad de materia.    

4.11.   Intervención ciudadana    

4.11.1. El   ciudadano Jorge Hernán Gil Echeverry presentó un escrito en el cual pide   declarar la exequibilidad del precepto demandado. Como punto de partida afirma   que la regla que impone la indisponibilidad de la definición de legalidad de los   actos administrativos contractuales por comprometer el orden público, en los   términos consagrados en la Sentencia C-1436 de 2000, por virtud de la cual sobre   dichos actos aparentemente no procede la renuncia, transacción o conciliación y,   por ende, la justicia arbitral, desde hace muchos años ha dejado de ser un   paradigma.    

Para el efecto, destaca   que la Ley 80 de 1993 admite la revocatoria directa de los actos administrativos   contractuales[17];   mientras que el CPACA permite la transacción y exige que sobre estas materias se   realice la conciliación como requisito de procedibilidad[18]. Por ende,   “si las partes pueden llegar a un acuerdo conciliatorio, partiendo del   presupuesto [de] que el acto administra-tivo contractual fue ilegal y le produjo   perjuicio al contratista particular, y como consecuencia, el acuerdo de   conciliación produce la revocatoria auto-mática del acto administrativo   contractual correspondiente, lo que presupone su invalidez, (…) no se ve razón   legal y menos constitucional que impida a los árbitros definir la validez o   invalidez de los actos administrativos contractuales”.     

Aunado a lo anterior, se   considera por el interviniente que la arbitrabilidad objetiva respecto de la   validez y los efectos económicos de los actos adminis-trativos, es un asunto de   definición legal que no encuentra prohibición alguna en el Texto Superior, como   se infiere de lo previsto en el artículo 116. En adición a lo expuesto, basta   leer el artículo 238 de la Constitución para concluir que a la Jurisdicción de   lo Contencioso Administrativo tan solo se le asignó, como competencia exclusiva   y excluyente, la de pronunciarse sobre la suspensión provisional de los actos   administrativos. Esto significa que a los árbitros se les puede prohibir   decretar, como medida cautelar, la suspensión provisional de un acto, sin que   ello conduzca a que se entienda que quedan inhabilitados para “pronunciarse   sobre la legalidad y decretar la nulidad de cualquier acto administrativo   contractual”.     

Por último, destaca que   en virtud del denominado principio de continencia de causa, resulta inadecuado   que un tribunal arbitral pueda condenar por los perjuicios económicos de un acto   y luego un juez contencioso decida que dicho acto es legal, profiriendo   decisiones contradictorias. A partir de dicha realidad, sostiene que la   corriente doctrinal vigente se edifica sobre reglas obsoletas, las cuales pasan   por alto que los árbitros son verdaderos jueces y que, por ello, nada obsta para   que puedan declarar la nulidad de un acto administrativo.     

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA   NACIÓN    

5.1. El Procurador General de la Nación   solicita a la Corte declarar la exequibilidad del precepto legal demandado, a   partir de una lectura específica que realiza de su contenido normativo, distinta   a la propuesta en la demanda y en las intervenciones, en la que divide en dos   las materias susceptibles de arbitrabilidad objetiva: unas que corresponden al   ámbito del derecho privado y otras que agrupan la generalidad de los actos que   profiere la administración.    

En este sentido, inicialmente, la Vista   Fiscal señala que, de acuerdo con el artículo 116 de la Constitución, el   arbitramento se somete a dos requisitos: (i) el principio de voluntariedad y   (ii) el principio de habilitación legal. Este último por virtud del cual el   legislador goza de un amplio margen de configuración normativa para señalar los   asuntos idóneos de este mecanismo alternativo de resolución de conflictos.    

5.2. En relación con las materias que   dispone el legislador y que son objeto de acusación, el representante del   Ministerio Público sostiene que las mismas se ajustan a la Constitución. En   primer lugar, en cuanto a la posibilidad de que los árbitros puedan pronunciarse   sobre disputas vinculadas con la celebración, desarrollo, ejecución,   interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, considera que   la lógica que permite su habilitación en la justicia arbitral, se encuentra en   que los actos que se profieren responden a un principio de igualdad, en la   medida en que las normas que rigen la materia por lo general son las de derecho   privado. Lo anterior se deriva, entre otras, de lo previsto en el artículo 13 de   la Ley 80 de 1993, en el que se dispone que “[los] contratos que celebren las   entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por   las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias   particularmente reguladas en esta ley”.    

5.3. En segundo lugar, respecto de la   expresión “incluyendo las consecuen-cias económicas de los actos   administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales”, porque   en ningún momento se está habilitando la posibilidad de pronunciarse sobre   cuestiones reservadas de forma exclusiva a la justicia administrativa, pues el   marco competencial que se crea se restringe a asuntos eminentemente   patrimoniales, sin incluir un examen de legalidad o validez, cuya atribución   está asignada de forma privativa a la citada Juris-dicción de lo Contencioso   Administrativo.    

En cuanto a este último punto, y a manera de   conclusión, la Vista Fiscal destaca que cualquier medida unilateral de la   administración, propia del ejercicio de atribuciones excluidas del derecho   privado, con excepción de los efectos de tipo económico, se encuentran excluidas   del arbitramento. Sobre el particular, pone de presente que el artículo 238 de   la Constitución reserva en forma exclusiva a la Jurisdicción de lo Contencioso   Administrativo la posibi-lidad de suspender los efectos de los actos   administrativos, por lo que en estricta lógica jurídica también queda excluida   la opción de decidir sobre la legalidad de tales actos, pues ha de entenderse   “que quien no puede lo menos, jamás podrá lo más” [19].     

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE    

1. Competencia      

2. Presupuestos de procedibilidad   indispensables para realizar el juicio de constitucionalidad y proferir una   decisión de fondo    

Como es sabido, el artículo 2º del Decreto   2067 de 1991 consagra los elementos necesarios que debe reunir la demanda de un   proceso de control de constitucionalidad. Concretamente, el ciudadano que ejerce   la acción pública de inconstitucionalidad contra una disposición específica debe   indicar, con precisión, el objeto demandado, el concepto de la violación y el   motivo por el que la Corte es competente para conocer del asunto y emitir un   pronunciamiento de fondo.    

Mediante Sentencia C-1051 de 2001[20], este Tribunal efectuó una labor de recopilación y ordenación de la   jurisprudencia proferida en torno a los requisitos que debe satisfacer toda   demanda de constitucionalidad en orden a posibilitar su admisión, bajo el   entendido de que los cargos formulados deben reunir las específicas exigencias   que allí se anotan para ser considerados claros, ciertos, específicos,   pertinentes y suficientes.    

En dicha providencia, la Corte determinó el   alcance de estos presupuestos de la siguiente manera:    

“La claridad de la demanda es un requisito   indispensable para establecer la conducencia del concepto de la violación, pues   aunque ‘el carácter popular de la acción de inconstitucionalidad, [por regla   general], releva al ciudadano que la ejerce de hacer una exposición erudita y   técnica sobre las razones de oposición entre la norma que acusa y el Estatuto   Fundamental’, no lo excusa del deber de seguir un hilo conductor en la   argumentación que permita al lector comprender el contenido de su demanda y las   justificaciones en las que se basa.    

Adicionalmente, que las razones que respaldan los cargos de   inconstitucionalidad sean ciertas significa que la demanda recaiga sobre   una proposición jurídica real y existente ‘y no simplemente [sobre una] deducida   por el actor, o implícita’ e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo   caso, no son el objeto concreto de la demanda.  Así, el ejercicio de la   acción pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto   constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir   de la interpretación de su propio texto; ‘esa técnica de control difiere,   entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones inexistentes,   que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la   inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden’.    

De otra parte, las razones son específicas si definen con claridad la   manera como la disposición acusada desconoce o vulnera la Carta Política a   través ‘de la formulación de por lo menos un cargo constitucional   concreto contra la norma demandada’. El juicio de constitucionalidad se   fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una oposición   objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la   Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su   inexequibilidad a partir de argumentos ‘vagos, indeterminados,   indirectos, abstractos y globales’ que no se relacionan concreta y directamente   con las disposiciones que se acusan. Sin duda, esta omisión de concretar la   acusación impide que se desarrolle la discusión propia del juicio de   constitucionalidad.    

La pertinencia también es un elemento   esencial de las razones que se exponen en la demanda de inconstitucionalidad.   Esto quiere decir que el reproche formulado por el peticionario debe ser de   naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de   una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. En este   orden de ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de   consideraciones puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se   limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que ‘el demandante en   realidad no está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la   acción pública para resolver un problema particular, como podría ser la indebida   aplicación de la disposición en un caso específico’; tampoco prosperarán las   acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en un análisis de   conveniencia, calificándola ‘de inocua, innecesaria, o reiterativa’ a partir de   una valoración parcial de sus efectos.    

Finalmente, la suficiencia que se predica de las razones de la demanda de   inconstitucionalidad guarda relación, en primer lugar, con la exposición de   todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para   iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de   reproche; así, por ejemplo, cuando se estime que el trámite impuesto por la   Constitución para la expedición del acto demandado ha sido quebrantado, se   tendrá que referir de qué procedimiento se trata y en qué consistió su   vulneración (artículo 2 numeral 4 del Decreto 2067 de 1991), circunstancia que   supone una referencia mínima a los hechos que ilustre a la Corte sobre la   fundamentación de tales asertos, así no se aporten todas las pruebas y éstas   sean tan sólo pedidas por el demandante. Por otra parte, la suficiencia del   razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a   la presentación de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al   magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una   duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que   inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de   constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un   pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional”.    

Como   corolario de lo anterior es que el pronunciamiento de fondo respecto de la   constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley que ha sido materia de   juicio, se encuentra supeditado a dos condiciones. Por una parte, a que el actor   identifique en ella la disposición legal que reprocha y los preceptos superiores   que considera lesionados y; por otra, a que formule, cuando menos, un cargo   concreto de inconstitucionalidad contra la preceptiva impugnada y lo fundamente   en razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes.    

Por   consiguiente, si la demanda no satisface los requisitos de procedibilidad   señalados, la misma es sustancialmente inepta, lo cual implica per se el   deber del juez constitucional de abstenerse de fallar de fondo y, por ende,   proferir una decisión inhibitoria.    

3. La aptitud de la   acusación planteada    

Conforme ha quedado   expuesto, esta Corporación profirió auto admisorio de la demanda bajo estudio,   con fundamento en que los argumentos de la actora suscitaban al menos una duda   mínima sobre la constitucionalidad de lo reprochado, lo que se estimó suficiente   para iniciar el proceso.    

Resulta pertinente   precisar que la admisión de la demanda no implica per se la prosperidad   de los cargos formulados o la indispensable inconstitucionalidad de los   preceptos acusados.    

Así, pese a la   admisión de la acción, el proceso puede culminar con la declaración de   constitucionalidad de lo reprochado o con la verificación de la ineptitud   sustancial de las acusaciones plasmada en sentencia inhibitoria, lo que   significa que, en uno y otro caso, el adelantamiento del proceso constituye   ocasión para acopiar los elementos que conduzcan a superar las dudas y a   sustentar la decisión pertinente en argumentos serios y discutidos por la   Corporación reunida en sesión plenaria.    

Es importante   mencionar lo anterior, toda vez que, con frecuencia, se sostiene que la admisión   de la demanda prácticamente obliga a la Corte a emitir sentencia de fondo.    

      

Abordando el caso sub examine, esta Corte encuentra que la demanda bajo   revisión, en la que se solicita la declaratoria de inconstitucionalidad del   artículo 1 de la Ley 1563 de 2012 no satisface los requisitos necesarios para proferir un fallo de   fondo, tal como en esta oportunidad lo formulan los representantes del   Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de la Agencia Nacional de Defensa   Jurídica del Estado y de la Universidad Externado de Colombia, en sus   respectivos escritos de intervención, para quienes el juicio se formula en base   de apreciaciones subjetivas de la actora, quien   fundamenta sus cargos en una proposición normativa inexistente.    

La   demandante le atribuye a la norma demandada un alcance específico que parte de   la consideración según la cual allí se establece una habilitación para que los   árbitros, en ejercicio de sus competencias, puedan pronunciarse sobre la   legalidad de los actos administrativos proferidos con ocasión de la celebración,   desarrollo, ejecución y liquidación de los contratos estatales, consecuente con   lo cual podrían anularlos total o parcialmente con los efectos que dicha   declaratoria conlleva. Ello es así a partir de afirmaciones tales como: “… el   tribunal asume competencia para definir la legalidad del acto administrativo y,   por añadidura, lo relacionado con su efecto económico, es decir, tiene   competencia para lo uno y para lo otro”.    

No   obstante lo cual, resulta palmario que no logró evidenciar argumentativamente   que, en realidad, tal sea la genuina finalidad de la disposición cuestionada, en   la medida en que su texto, tal y como fue puesto de manifiesto por la mayoría de   los intervinientes, bien podría admitir un entendimiento distinto del que la   demandante prioritariamente le asigna, como sería el que da cuenta de que los   conflictos a dirimir por la justicia arbitral en los que intervenga una entidad   pública o que desempeñe funciones administrativas, relacionadas con la actividad   contractual, el laudo respectivo deberá, necesariamente, proferirse en derecho.    

La   posibilidad de que el significado de la disposición demandada gravite, en   realidad, en torno a dicho propósito no aparece claramente descartada con   arreglo de los argumentos que la demandante pretende hacer valer, los cuales, se   reitera, enfocan el contenido normativo con una visión distinta según lo que   atrás quedo expresado. Ante esa situación es evidente la insuficiencia del cargo   en lo que respecta a la clara identificación de los alcances del enunciado   normativo cuya constitucionalidad se objeta, lo cual le impide a la Sala desatar   la causa mediante un pronunciamiento de mérito.    

En consecuencia, la   demanda es sustancialmente inepta y la Corte no tiene alternativa diferente a   declararse inhibida para resolver de fondo.           

      

VII. DECISION    

En mérito de lo   expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y   por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

Declararse INHIBIDA para   emitir pronunciamiento de fondo en relación con el cargo formulado por el actor   en contra del artículo 1 de la Ley 1563 de 2012, por la ineptitud sustancial   de la demanda.    

Cópiese,   notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte   Constitucional y archívese el expediente.    

MARIA VICTORIA CALLE CORREA    

Presidenta    

Con aclaración de voto    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN    

Magistrada (E)    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE IVAN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

 A LA SENTENCIA C-457/15    

Referencia:   Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, “Por   medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y   se dictan otras disposiciones”.    

Magistrado Ponente:    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

Con el habitual   respeto por las decisiones de la Sala Plena de esta Corporación, me permito   salvar el voto respecto a la Sentencia C-457 de 2015, por cuanto considero   que la demanda sí presentaba cargos que cumplían con los requisitos de claridad,   certeza, pertinencia, especificidad y suficiencia que permitían emitir un fallo   de fondo sobre la constitucionalidad del inciso 4º del artículo 1º de la Ley   1563 de 2002.    

Respecto a la   carga de claridad, se puede observar que la discusión planteada por la   demandante, se centraba en determinar si efectivamente existe o no la   habilitación legal para que los árbitros se pronuncien sobre la legalidad de   cualquier acto administrativo contractual y, en caso de ser ello posible, si   dicha habilitación es contraria a los artículos 29, 116, 150.2 y 238 de la   Constitución Política.    

Frente a la carga   de certeza, el artículo 1º demandado no solo se refiere al tipo de arbitramento   susceptible de habilitación sino también a la arbitrabilidad subjetiva y   objetiva, esto es, a los sujetos que pueden hacer uso de este mecanismo y al   tipo de controversias que se someten a arbitraje.    

Realizando una   lectura integral de la norma acusada se infiere que su regulación incluye otros   elementos que resultan claramente diferenciables, como ocurre con la   identificación de la cuestiones objeto de arbitramento, aspecto que se ratifica   con los antecedentes históricos de la Ley 1563 de 2012, en los que se expuso la   necesidad de unificar los asuntos arbitrales, así como la derogatoria expresa de   los mandatos que en la Ley 80 de 1993, identifican la arbitrabilidad objetiva en   la contratación estatal.    

Por lo anterior,   claramente se puede percibir la distinción de actos planteados por demandante y,   por ende, el alcance de la competencia de los árbitros para pronunciarse sobre   éstos, en la medida que la norma prevé una habilitación general que incluye el   examen de validez de los actos administrativos ordinarios de la administración,   atribución cuestionada por la ciudadana, pues en su criterio la misma es   exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa.    

En este orden de   ideas, considero que la demanda presentada en contra del inciso 4º del artículo   1º de la Ley 1563 de 2002 contaba con aptitud sustantiva para ser estudiada, al   cumplir con los requisitos formales establecidos en el artículo 2º del Decreto   2067 de 1991, así como con lo establecido por la jurisprudencia relativo a las   características que debe cumplir el concepto de la violación en las demandas de   inconstitucionalidad.    

Fecha ut supra,    

JORGE IGNACIO PRETELT   CHALJUB    

Magistrado    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

MARIA VICTORIA CALLE CORREA    

A   LA SENTENCIA C-457/15    

ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

MARIA VICTORIA CALLE CORREA    

A   LA SENTENCIA C-457 DE 2015    

ESTATUTO DE   ARBITRAJE NACIONAL E INTERNACIONAL-No se infiere que   norma acusada permite someter a arbitraje controversias de actos dictados en uso   de facultades excepcionales (Aclaración de voto)    

ACTOS   ADMINISTRATIVOS DICTADOS EN USO DE FACULTADES EXCEPCIONALES-No se pueden someter a arbitraje (Aclaración de voto)/ACTOS   ADMINISTRATIVOS DICTADOS EN USO DE FACULTADES EXCEPCIONALES-Controversias se   deben reservar a la justicia administrativa (Aclaración de voto)    

ESTATUTO DE   ARBITRAJE NACIONAL E INTERNACIONAL-No se puede decir   que norma consagre una arbitrabilidad sobre controversias originadas en actos   expedidos en uso de facultades excepcionales (Aclaración de voto)    

PRECEDENTE Y   COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-No se puede someter a   arbitraje lo relativo a actos administrativos expedidos en uso de facultades   excepcionales según sentencia C-1436/00 (Aclaración de voto)    

Referencia:   Expediente D-10552    

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1 de la Ley 1563   de 2012, “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e   Internacional y se dictan otras disposiciones”      

Demandante:    

Bertha Isabel   Suárez Giraldo    

Magistrado   Ponente:    

Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo    

Con el acostumbrado respeto por las   decisiones de la Corte, aclaro mi voto a la sentencia C-457 de 2015.    

1. En primer lugar suscribo la decisión   inhibitoria, por cuanto había una premisa que la demanda no demostró y tampoco   es obvia o evidente: que la norma acusada permite someter a arbitraje las   controversias en torno a actos dictados en uso de facultades excepcionales. Eso   no se infiere a partir del texto normativo cuestionado, y por lo mismo era   necesario aportar algún tipo de argumentación suficiente. No obstante, la actora   se limitó a señalar que es obvio que eso se infiere de la norma cuando dice que   se pueden sujetar a arbitraje los actos allí mencionados “incluyendo las   consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de   facultades excepcionales”. Sin embargo, como se observa, allí solo se dice   que se pueden someter a arbitraje “las consecuencias económicas” de tales   actos, pero no que también puedan sujetarse a arbitramento los actos propiamente   dichos.    

2. A lo cual debe sumarse que, en un   contexto de regulación contractual como el colombiano, debía ser explícito que   esto se consideraba como arbitrable, pues en Colombia históricamente se ha   conservado una prohibición de someter a esa clase de mecanismo de solución de   conflictos las cláusulas excepcionales; es decir, las atinentes a la terminación, interpretación, modificación   unilaterales, y caducidad de los contratos, a las que actualmente refiere el   artículo 14 de la Ley 80 de 1993. En efecto, en el artículo 76 del   Decreto ley 222 de 1983, estatuto de contratación anterior a la ley 80, se   disponía que no había arbitraje sobre las facultades excepcionales, pues decía   que “[l]a aplicación de la cláusula de caducidad y sus   efectos, no son susceptibles de decisión arbitral. Tampoco lo serán las   cláusulas que contengan los principios previstos en el Título IV”. El   Título IV de ese decreto se refería a la “Terminación, Modificación e   Interpretación Unilaterales”.    

3.   Ciertamente, en la Ley 80 de 1993 no se introdujo explícitamente esa misma   restricción. Pero en la sentencia C-1436 de 2000 la   Corte justamente declaró inconstitucional una regulación indiscriminada en la   materia, y por lo mismo resolvió condicionar la exequibilidad en el entendido de   que esa especie de actos, dictados en uso de las facultades excepcionales, no se   pueden someter a arbitraje. Las controversias originadas en estos actos, según   la Corte Constitucional en esa ocasión, se deben reservar a la justicia   administrativa.  Así la cosas, no puede decirse entonces que la norma   obviamente consagre una arbitrabilidad sobre las controversias originadas en   actos que se hayan expedido en uso de facultades excepcionales. En el contexto   señalado eso no es obvio, ni es tampoco evidente a partir de su contexto, y la   demandante tenía por ende la carga de mostrar con suficiencia que eso era lo que   decía la norma. No obstante, la actora no satisfizo esa carga y por lo mismo en   mi concepto la demanda era inepta en tanto carecía de certeza  (ya que no cuestiona un contenido obviamente verificable en la norma) y de   suficiencia  (pues no hay argumentos para decir que razonablemente ese contenido se le   pueda atribuir).    

4. Por lo demás, en lo que atañe al fondo,   un cambio de la jurisprudencia establecida mediante la sentencia C-1436 de 2000   presupone el ofrecimiento de argumentos poderosos, y no basta entonces con   exponer una discrepancia.  Al contrario, hay un argumento muy fuerte en   favor de mantener la postura de la sentencia C-1436 de 2000, y es que esta   expulsó un contenido del ordenamiento jurídico, pues dijo que no se podía   someter a arbitraje lo relativo a actos administrativos expedidos en uso de   facultades excepcionales. Ese no es solo un precedente sino que hizo tránsito a   cosa juzgada constitucional, y en virtud del artículo 243 de la Constitución   “[n]inguna autoridad podrá reproducir el contenido del acto jurídico declarado   inexequible por Razones de fondo”. Esta previsión también vincula, desde luego,   a la Corte Constitucional y en tal virtud no puede habilitar la arbitrabilidad   de las controversias en torno a actos expedidos en uso de facultades   excepcionales, a menos que desvirtúe con argumentos vigorosos y suficientes la   fuerza de la cosa juzgada.    

Fecha ut supra    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO    

MAURICIO GONZALEZ CUERVO    

 A   LA SENTENCIA C-457/15    

DEMANDA SOBRE   DEFINICION, MODALIDADES Y PRINCIPIOS DEL ARBITRAJE Y LAUDO ARBITRAL-Cumplimiento de requisitos (Salvamento parcial de voto)    

DEMANDA SOBRE   DEFINICION, MODALIDADES Y PRINCIPIOS DEL ARBITRAJE Y LAUDO ARBITRAL-Fundamentación clara y adecuada en la presunta habilitación legal de   los árbitros para pronunciarse sobre la legalidad de cualquier acto   administrativo contractual (Salvamento parcial de voto)    

DEFINICION,   MODALIDADES Y PRINCIPIOS DEL ARBITRAJE Y LAUDO ARBITRAL-Demanda no carecía de certeza frente a la arbitrabilidad subjetiva y   objetiva y al arbitramento susceptible de habilitación en derecho (Salvamento   parcial de voto)/DEFINICION, MODALIDADES Y PRINCIPIOS DEL ARBITRAJE Y LAUDO   ARBITRAL-Alcance de la competencia de los árbitros para pronunciarse sobre   actos administrativos (Salvamento parcial de voto)    

Demanda de inconstitucionalidad contra el   artículo 1 de la Ley 1563 de 2012, “Por medio de la cual se expide el Estatuto   de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”.    

A continuación expongo los motivos que me   llevan a apartarme de la decisión mayoritaria tomada por la Sala.    

Considero que la demanda cumplía con los   requisitos de claridad, certeza, pertinencia, especificidad y suficiencia   exigidos por la jurisprudencia constitucional y que, por consiguiente, la Corte   debió entrar a  examinar el fondo del asunto que se debatía.    

En efecto, la demandante fundamentó clara y   adecuadamente su acusación contra el inciso 4º del artículo 1º de la Ley 1563 de   2012, en la presunta habilitación legal de los árbitros para pronunciarse sobre   la legalidad de cualquier acto administrativo contractual, violando los   artículos constitucionales 29, 116, 150.2 y 238.    

De otro lado, la demanda no carecía de   certeza porque el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012 prevé una habilitación   general, toda vez que se refiere a la arbitrabilidad subjetiva y objetiva, no   sólo al arbitramento susceptible de habilitación (en derecho). Así las cosas,   era posible derivar la distinción entre los actos que proponía la actora y, por   lo tanto, el alcance de la competencia de los árbitros para pronunciarse sobre   los mismos.    

En conclusión, los cargos planteados por la   demandante eran aptos y ameritaban un examen de fondo por parte de la Corte.    

Respetuosamente,    

MAURICIO GONZALEZ CUERVO    

Magistrado    

[1]  La norma en cita dispone que: “Artículo  14.- De los Medios que pueden utilizar las   Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual.  Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades   estatales al celebrar un contrato: 1.- Tendrán la dirección general y la   responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato.   En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la   afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata,   continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de   este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en   ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las   condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar   unilateralmente el contrato celebrado. // En los actos en que se ejerciten   algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y   orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las   personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las   condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de   mantener la ecuación o equilibrio inicial. // Contra los actos administrativos   que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales,   procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que   puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta Ley.   // 2.- Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de   terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las   leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el   ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de   servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como   en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes   del Estado se incluirá la cláusula de reversión. // Las entidades estatales   podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de   servicios. // En los casos previstos en este numeral, las cláusulas   excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente. //  Parágrafo.- En los contratos que se celebren con personas públicas   internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los   interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los   contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las   entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de   este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades   científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las   entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o   estipulaciones excepcionales.”    

[2]  En este punto, se transcribe el siguiente aparte de la   Sentencia C-1436 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, en el que la Corte   expresó que: “Dentro de este contexto, considera esta   corporación que la facultad que tiene el Estado, a través de la jurisdicción,   para confrontar las actuaciones de la administración  con el ordenamiento   constitucional y legal  normativo, a efectos de determinar si éstas se   ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de   la jurisdicción,  que los particulares no pueden derogar a través de la   cláusula compromisoria o el pacto arbitral. //   Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia,   en su calidad de árbitros, no pueden  hacer  pronunciamiento alguno   que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por   cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos   sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y   competencias. En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a   los particulares, así éstos estén investidos transitoriamente de la facultad de   administrar justicia, por cuanto a ellos sólo les compete pronunciarse sobre   aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en   este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la   administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que   la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda   asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular. El pronunciamiento en   este campo, es exclusivo de la jurisdicción,  por tratarse de aspectos que   tocan con el orden público normativo, que  no es susceptible de disposición   alguna.”    

[4]  Al respecto se cita la Sentencia C-378 de 2008, M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto.    

[5]  De los apartes transcritos se destaca el siguiente de la   Sentencia SU-174 de 2007: “En la presente providencia, la Corte reiterará la   doctrina constitucional plasmada en la sentencia C-1436 de 2000, que se acaba de   reseñar, en especial la distinción trazada por la Corte entre el control de la   validez de los actos administrativos dictados con ocasión de la actividad   contractual del Estado, por una parte, y la resolución de las controversias   exclusivamente económicas que surjan entre las partes contractuales -sea con   motivo de tales actos administrativos o por causa de otras circunstancias   propias de la celebración, desarrollo, ejecución y liquidación de los contratos   administrativos-, por otra. Es perfectamente factible que para la resolución de   estas controversias exclusivamente económicas, los tribunales arbitrales no   examinen la legalidad ni cuestionen en absoluto la validez de los actos   administrativos; si la disputa es económica, los aspectos centrales de su   resolución tienen que ver con asuntos como la existencia, el contenido, los   alcances y las condiciones de la obligación pecuniaria objeto de controversia;   en otros términos, si existe una deuda contractual, y cómo se ha de cuantificar.   No es necesario efectuar pronunciamientos sobre la validez de actos   administrativos contractuales para efectos de adoptar una decisión sobre estos   puntos.”    

[6]  En la parte resolutiva del fallo en mención se dispuso que:   “Decláranse EXEQUIBLES los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993, bajo   el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados   como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la   liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no   tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados   por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales.”    

[7]  Sobre el particular, se cita el siguiente aparte de una   sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 20 de febrero de 2014:   “(…) en lo que atañe a la actividad contractual del Estado, la Sección Tercera   ha destacado que los juicios de legalidad de los actos administrativos relativos   al ejercicio de las potestades exorbitantes de la administración no competen a   los árbitros, porque se trata de asuntos por fuera del poder de disposición de   las partes, sin perjuicio de los pronunciamientos sobre la validez y los efectos   que les son dados en relación con otros actos administrativos de naturaleza   contractual”. (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 20 de   febrero de 2014, exp. 2011-00025)    

[8]  El numeral 3 del artículo 13 de la Ley 270 de 1996 disponía   que: “Artículo 13. Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras   autoridades y por particulares. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo   con lo establecido en la Constitución Política: (…) 3. Los particulares actuando   como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en asuntos   susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados   en la ley. Tratándose de arbitraje, las leyes especiales de cada materia   establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares   puedan acordarlas. Los árbitros, según lo determine la ley, podrán proferir sus   fallos en derecho o en equidad”. Subrayado por fuera del texto original.    

[9]  Énfasis por fuera del texto original.    

[10]  En unos de las apartes de la intervención expresamente se   señaló: “[lo que] el legislador regula es la modalidad de laudo cuando   intervenga una entidad pública o que ejerza funciones públicas, aspecto que se   encuentra en el párrafo demandado. Allí lo único que el legislador está diciendo   es que si el asunto versa sobre un conflicto de carácter contractual relacionado   con la celebración, desarrollo, ejecución, interpreta-ción, terminación y   liquidación o la diferencia es exclusivamente sobre las consecuencias económicas   de un acto administrativo expedido en el ejercicio de facultades excepcionales,   deberá ser en derecho, en ningún momento está regulando la arbitrabilidad   objetiva o habilitando a los árbitros para pronunciarse sobre la legalidad de   los actos administrativos proferidos en ejercicio de funciones administrativas,   como la demandante pretende hacerlo ver”.    

[11]  Al respecto, el interviniente señala que: “Como se puede   apreciar, lo que la H. Corte Constitucional dispuso [se refiere a la Sentencia   C-1436 de 2000] fue que los árbitros no podían pronunciarse sobre actos   administrativos dictados en desarrollo de poderes excepcionales, y no que los   árbitros no podían pronunciarse sobre actos administrativos contractuales. // Lo anterior en razón a que en principio cuando el Estado   actúa en las relaciones contractuales, lo hace en el mismo nivel que los   particulares, y por ello el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 dispone que: ‘los   contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente   estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes,   salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley’. Sin embargo en   ciertos casos en materia contractual la ley faculta a las entidades estatales a   actuar en ejercicio de prerrogativas públicas, caso en el cual expide actos   administrativos en ejercicio de las facultades exorbitantes que le concede el   artículo 14 de la Ley 80 de 1993.  Es frente a los actos administrativos   expedidos en ejercicio de facultades exorbitantes que la jurisprudencia de la   Corte Constitucional ha considerado que los árbitros no tienen competencia.   // Pero ello no significa que cuando la administración realiza cualquier   otra manifestación frente a un contratista, tal manifestación no pueda ser   controvertida dentro de un proceso arbitral, en la medida en que la   administración no actúa como autoridad pública sino simplemente como   contratista. (…) De esta manera es claro que para la jurisprudencia de la H.   Corte Constitucional y para el H. Consejo de Estado todos los actos de la   administración que no tienen el carácter de actos expedidos en ejercicio de   facultades excepcionales pueden ser materia de arbitraje.  // De otro lado, no sobra señalar que la jurisprudencia   de la H. Corte Constitucional ha reconocido que los árbitros pueden pronunciarse   sobre los efectos económicos de los actos administrativos mencionados, sin que   en todo caso puedan pronunciarse sobre su legalidad”.    

[12]  “Decláranse EXEQUIBLES los artículos 70 y 71 de la ley   80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los   conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la   terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los   particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos   administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes   excepcionales.”    

[13]  Esta posición corresponde a la interpretación realizada por la Sección Tercera   del Estado, la cual puede examinarse en la sentencia del 8 de noviembre de 2012,   radicación 36.079.    

[14]  “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá   suspender provisionalmente por los motivos y con los requisitos que establezca   la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de   impugnación por vía judicial”.    

[15]  Al respecto, se resalta el aparte cuya declaratoria de   inconstitucionalidad se solicita: “e) El ejercicio de dichos mecanismos no   suspenderá de manera automática el ejercicio de las facultades ajenas al derecho   común de que gocen las entidades contratantes, salvo que medie medida   cautelar decretada en los términos del Capítulo XI del Título V de la Parte   Segunda de la Ley 1437 de 2011 o demás normas que le adicionen, modifiquen o   sustituyan; (…)”    

[16]  Entre las distintas sentencias que fueron señaladas, se destaca   por la Corte el siguiente fragmento de una providencia del año 2008: “(…) en   materia contractual se encuentran excluidos de la competencia de los árbitros i)   los actos administrativos de contenido particular y concreto que se expidan en   ejercicio de potestades o facultades excepcionales en los términos previstos por   la Corte Constitucional en la precitada sentencia C-1436 de 2000 y ii) los actos   administrativos de carácter general proferidos en desarrollo de la actividad   contractual de la Administración. Podrán, en cambio, ponerse en conocimiento de   los árbitros los actos administrativos contractuales de contenido particular que   no provengan del ejercicio de facultades excepcionales, dado que respecto de   tales actos se reconoce la capacidad dispositiva de las partes, según se   desprende de la misma Sentencia C-1436 de 2000 en consonancia con los artículos   70 y 71 de la Ley 446 de 1998 (…). En asuntos de otra naturaleza, queda   también proscrito para los árbitros adelantar juicios de legalidad referidos   a i) actos administrativos generales, asó como respecto de ii) actos   administrativos de contenido particular y concreto que por expresa disposición   legal deban someterse a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En   cambio, tal competencia sí se advierte respecto de los actos administrativos de   contenido particular, ya que el hecho de su transigibilidad, fundado en los   artículos 70 y 71 de la Ley 446 de 2998, hace operante el enunciado normativo   del artículo 115 del Decreto 1818 de 1998”.  (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de febrero de 2008,   exp. 36644.)    

[17]  La norma en cita establece que: “Artículo 68. (…)   Parágrafo.-  Los actos administrativos contractuales podrán ser revocados en cualquier   tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada”.    

[18]  CPACA, arts. 161 y 176. Las normas en cita disponen que: “Artículo   161. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos   previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables,   el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de   procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a   nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias   contractuales. (…)”.  “Artículo 176. Cuando la pretensión comprenda   aspectos que por su naturaleza son conciliables, para allanarse a la demanda la   Nación requerirá autorización del Gobierno Nacional y las demás entidades   públicas requerirán previa autorización expresa y escrita del ministro, jefe de   departamento administrativo, gobernador o alcalde o de la autoridad que las   represente o a cuyo despacho estén vinculadas o adscritas. En los casos de   órganos u organismos autónomos e independientes, tal autorización deberá   expedirla el servidor de mayor jerarquía en la entidad. // En el evento de   allanamiento se dictará inmediatamente sentencia. Sin embargo, el juez podrá   rechazar el allanamiento y decretar pruebas de oficio cuando advierta fraude o   colusión, o lo pida un tercero que intervenga en el proceso. Con las mismas   formalidades anteriores podrá terminar el proceso por transacción”.     

[19]  Hasta aquí se reprodujo, en lo esencial, el texto de la   ponencia inicial elaborada por el magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[20]  M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[21]  Al respecto, ver , entre otras, la Sentencia C-436 de 25 de   mayo de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.