C-463-14

           C-463-14             

Sentencia C-463/14    

AUTONOMIA JURISDICCIONAL   DE PUEBLOS INDIGENAS PARA RESOLVER CONFLICTOS POR AUTORIDADES PROPIAS Y SEGUN   NORMAS Y PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO POR CADA COMUNIDAD-Contenido    

DERECHOS DE LOS PUEBLOS   INDIGENAS-Desarrollo   normativo    

JURISDICCION ESPECIAL   INDIGENA-Subreglas y criterios de interpretación   para la definición de la competencia    

DERECHO PROPIO-Noción    

NORMATIVIDAD PRECONSTITUCIONAL-Postulados básicos para análisis de   vigencia    

CORTE CONSTITUCIONAL-Competencia para pronunciarse sobre   normas derogadas, siempre que estas continúen produciendo efectos jurídicos/LEY-Puede   ser derogada de manera expresa o tácita    

NORMA SOBRE COMPETENCIA ESPECIFICA EN   CABEZA DE AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS PARA DIRIMIR CONFLICTOS SOBRE EL USO DE   TIERRAS ENTRE MIEMBROS DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS, O ENTRE ESTOS Y SUS   CABILDOS-Análisis de   vigencia    

DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL EN LA   CONSTITUCION DE 1991-Jurisprudencia constitucional    

CONVENIOS 107 DE 1957 Y   169 DE 1989 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Diferencias    

COMUNIDADES INDIGENAS-Sujetos de derechos fundamentales/COMUNIDADES INDIGENAS-Derechos   fundamentales no son equivalentes a los derechos individuales de cada uno de sus   miembros, ni a la sumatoria de éstos/DERECHOS DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-No   son asimilables a los derechos colectivos de otros grupos humanos/ACCION DE   TUTELA-Mecanismo adecuado, tanto para la defensa de los derechos de los   miembros de las comunidades frente a las autoridades públicas y las autoridades   tradicionales, como para la protección de los derechos de la comunidad    

AUTONOMIA INDIGENA-Límites    

CRITERIOS DE INTERPRETACION DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS Y LA   SOLUCION DE CONFLICTOS ENTRE ESTOS Y LOS DERECHOS INDIVIDUALES DE SUS MIEMBROS-Jurisprudencia   constitucional    

CONFLICTOS DE   COMPETENCIA ENTRE AUTORIDADES DEL SISTEMA JURIDICO NACIONAL Y LA JURISDICCION   INDIGENA-Subreglas jurisprudenciales    

CONFLICTOS   CONSTITUCIONALES QUE INVOLUCRAN LA AUTONOMIA JURISDICCIONAL INDIGENA-Criterios   generales de interpretación    

PRINCIPIO DE   MAXIMIZACION DE LA AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS O MINIMIZACION DE LAS   RESTRICCIONES  A SU AUTONOMIA-Reiteración   de jurisprudencia/PRINCIPIO DE MAYOR AUTONOMIA PARA LA DECISION DE CONFLICTOS   INTERNOS-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO A MAYOR   CONSERVACION DE LA IDENTIDAD CULTURAL, MAYOR AUTONOMIA-Jurisprudencia   constitucional    

CONFLICTOS NORMATIVOS O   COLISIONES DE PRINCIPIOS EN LA APLICACION DE LA AUTONOMIA JURISDICCIONAL   INDIGENA-Jurisprudencia constitucional    

AUTONOMIA INDIGENA-Límites están dados por un núcleo duro   de derechos humanos, junto con el principio de legalidad como garantía del   debido proceso y por los derechos fundamentales, en tanto mínimos de convivencia   social/AUTORIDADES DE COMUNIDAD INDIGENA-Límites a facultades   jurisdiccionales/JURISDICCION INDIGENA-Límites constitucionales/CARACTER   DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO MINIMOS DE CONVIVENCIA SOCIAL-Deben estar protegidos de la arbitrariedad de las   autoridades    

JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Factores que determinan la competencia/JURISDICCION   ESPECIAL INDIGENA Y SISTEMA JURIDICO NACIONAL-Criterios desarrollados   en la jurisprudencia para resolver los conflictos de competencia    

JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Nueva dimensión relacionada con el papel de   las víctimas en el proceso penal y alcance del debido proceso del acusado/JURISDICCION   ESPECIAL INDIGENA Y FUERO INDIGENA-Relación de complementariedad pero no   poseen el mismo alcance y significado    

En   la providencia T-552 de 2003, la Corte Constitucional abordó una nueva dimensión   de la jurisdicción especial indígena, relacionada con el papel de las víctimas   en el proceso penal y el alcance del debido proceso del acusado. A partir de   este fallo se evidencia también que la jurisdicción especial indígena y el fuero   indígena tienen una profunda relación de complementariedad pero no poseen el   mismo alcance y significado. El fuero es por una parte un derecho subjetivo que   tiene como finalidad proteger la conciencia étnica del individuo y garantizar la   vigencia de un derecho penal culpabilista; y por otra, una garantía   institucional para las comunidades indígenas en tanto protege la diversidad   cultural y valorativa, y permite el ejercicio de su autonomía jurisdiccional. La   jurisdicción especial indígena, entretanto, es un derecho autonómico de las   comunidades indígenas de carácter fundamental; para su ejercicio deben atenderse   los criterios que delimitan la competencia de las autoridades tradicionales de   acuerdo con las jurisprudencia constitucional. Entre esos elementos, el fuero   indígena ocupa un papel de especial relevancia, aunque no es el único factor que   determina la competencia de la jurisdicción indígena, puesto que esta se define   (también) en función de autoridades tradicionales, sistemas de derecho propio, y   procedimientos conocidos y aceptados por la comunidad. Es decir, en torno a una   institucionalidad. Esa institucionalidad es un presupuesto esencial para la   eficacia del debido proceso –límite infranqueable para la autonomía de los   pueblos originarios- y para la eficacia de los derechos de las víctimas. Este   elemento permite también conservar la armonía dentro de la comunidad, pues de la   aceptación social y efectiva aplicación de las sanciones internas, y de la   idoneidad de las medidas de protección y reparación de las víctimas depende que   se restaure el equilibrio interno de la comunidad y que no se produzcan   venganzas internas entre sus miembros o familias.    

RESOLUCION DE CONFLICTOS   MEDIANTE INSTRUMENTOS PREVISTOS POR CADA COMUNIDAD, COMO ELEMENTO DE GARANTIA Y   CONSERVACION DE LAS CULTURAS ABORIGENES Y MEDIO PARA LA SATISFACCION DE LOS   DERECHOS DE LAS VICTIMAS-Requiere la existencia de   un mínimo poder de coerción social por parte de las autoridades del resguardo/DERECHOS   DE LAS VICTIMAS EN EL ESCENARIO DE LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA SUSCITADOS   ENTRE LA JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA Y LA JUSTICIA ORDINARIA-Alcance/JURISDICCION   ESPECIAL INDIGENA-Derechos a la verdad, justicia y la reparación deben   entenderse a la luz de criterios de razonabilidad y proporcionalidad/FACTOR   OBJETIVO DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Jurisprudencia   constitucional      

PUEBLOS ORIGINARIOS Y   SUS TERRITORIOS-Relación    

JUSTICIA INDIGENA-Escenarios en los cuales   debe enfrentar tensiones con otros principios constitucionales    

DERECHOS DE LAS VICTIMAS-Protección   en la jurisdicción indígena    

Los derechos   de las víctimas deben ser protegidos en la jurisdicción indígena, pues hacen   parte también del debido proceso, y porque así lo disponen distintos compromisos   constitucionales y del derecho internacional de los derechos humanos. Estos   derechos comprenden la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no   repetición. Es importante señalar, sin embargo, que estos derechos deben ser   entendidos también en “clave” de diversidad cultural. Eventualmente las   sanciones de una comunidad pueden resultar inocuas para la sociedad mayoritaria,   acostumbrada a la pena de prisión para todas las faltas graves. Sin embargo, la   pena de prisión puede ser incompatible con los procesos de armonización que   utilizan algunas comunidades indígenas, especialmente si esta no permite la   armonización de las relaciones entre familias, aspecto que suele ser uno de los   principales objetivos de la justicia indígena.    

Referencia: expediente D-10001    

Demanda de inconstitucionalidad presentada   por Camilo Andrés Rodríguez Rodríguez contra el artículo 11 de la Ley 89 de 1890    

Magistrada ponente:    

MARÍA VICTORIA CALLE   CORREA    

Bogotá, D.C., nueve (9)  de julio de dos mil catorce    (2014)    

La Sala Plena de la   Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de   los requisitos de trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido   la siguiente    

SENTENCIA    

I. ANTECEDENTES    

1. El señor Camilo   Andrés Rodríguez Rodríguez presentó demanda de inconstitucionalidad contra el   artículo 11 de la Ley 89 de 1890, por presunto desconocimiento del preámbulo, y   los artículos 3º, 13 y 246 de la Constitución Política.    

2. Mediante auto del veintisiete (27) de noviembre de dos mil   trece (2013), se admitió la demanda, únicamente en lo concerniente al cargo por violación del artículo 246   Superior, y se ordenó comunicar la iniciación del trámite de la demanda a las   siguientes personas y entidades: a la Organización Nacional Indígena de Colombia   (Onic), el Consejo Regional Indígena del Cauca (Cric), la Asociación de Cabildos   Indígenas del Norte del Cauca (Acin), la Asociación de cabildos y autoridades   tradicionales del Consejo Regional Indígena del Tolima (Crit), el Consejo   Regional Indígena de Risaralda, la Organización Indígena de Antioquia (OIA); a   las universidades del Rosario, de los Andes y del Cauca;  al Instituto   Colombiano de Antropología e Historia (Icanh), a la Dirección de Asuntos   Indígenas, Minorías y ROM del Ministerio del Interior y de Justicia, al Consejo   Superior de la Judicatura, a la Defensoría del Pueblo, al Procurador General de   la Nación, y dispuso la fijación en lista para la participación de los   ciudadanos interesados en el proceso.    

                                           

3.   Procede la Sala Plena de la Corte Constitucional a decidir sobre el proceso de   la referencia.    

II. NORMAS ACUSADAS Y CONTENIDO DE LAS   DEMANDAS    

1. A continuación la Sala transcribe la disposición   demandada por el señor Camilo Andrés Rodríguez Rodríguez:        

“LEY 89 DE 1890    

(25 de Noviembre)    

Por la cual se determina la manera como deben ser gobernados los   salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada    

El congreso de Colombia    

Decreta:    

(…)    

Articulo 11º. Las controversias entre indígenas de una   misma comunidad, o de éstos contra los Cabildos, por razón de uso de los   resguardos o de los límites de las porciones de que gocen, serán resueltas por   el Alcalde del Distrito Municipal a que pertenezcan, quien los oirá en juicio de   policía en la forma que lo indiquen las disposiciones de la materia; cuyas   resoluciones serán apelables ante los Prefectos de las Provincias, y las de   éstos ante los Gobernadores de Departamento”.    

III. LA DEMANDA.    

Como   se explicó, la demanda D-10001 fue admitida exclusivamente en lo concerniente al   cargo por violación al artículo 246 de la Constitución Política. En   consecuencia, se resumirán los argumentos de la demanda relacionados con esa   acusación, dejando de lado las demás consideraciones de la demanda.    

1.  El artículo 11 de la Ley 89 de 1890 confiere a los   alcaldes municipales la potestad de resolver controversias entre indígenas   pertenecientes a una misma comunidad, o entre estos y sus cabildos, derivados   del “uso de los resguardos o de los límites de las porciones de que gocen”,   sin tomar en consideración las facultades jurisdiccionales de las comunidades   indígenas para “auto determinar su forma de proceder cuando surjan   discrepancias entre estos”.    

2.  La autonomía de los pueblos indígenas representa un   objetivo de desarrollo que “obedece a un nivel estratégico de logros   políticos”. Debe materializarse mediante una política pública respetuosa de   la diversidad étnica, que permita la aplicación de la justicia indígena y   promueva la capacitación de las autoridades tradicionales indígenas.    

3.  El ejercicio de la jurisdicción indígena, previsto en   el artículo 246 de la Constitución Política y el Convenio 169 de 1989 de la OIT   (aprobado por Ley 21 de 1991), no está sujeto a la expedición de normas   constitucionales o legales que reglamenten el funcionamiento de la justicia   indígena. La Constitución autoriza a los pueblos indígenas a ejercer funciones   jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial y de acuerdo con sus usos y   costumbres, siempre que no sean contrarios a la Constitución Política y la ley.   No resulta válido limitar la autonomía de las comunidades indígenas, privándolas   de la facultad de decidir sus conflictos.    

4.  La norma demandada confiere a los alcaldes municipales   competencia para resolver los conflictos mencionados. Sin embargo, este   funcionario “por su calidad quizás no llegue a comprender la magnitud de las   pretensiones que tiene un pueblo indígena que maneja sus propias costumbres y   hasta su propio idioma, lo cual terminaría en un choque de intereses que se   verían resueltos finalmente por una persona ajena a sus costumbres”.    

5.    La Constitución reconoce el carácter multiétnico y pluricultural de la   nación y “aunque estos pueblos tengan una visión diferente de cohabitar en   sociedad, prácticas diferentes con la naturaleza, de solución y prácticas en la   sociedad” el derecho consuetudinario coexiste con el derecho positivo en una   sociedad diversa y rica culturalmente, donde los pueblos y comunidades indígenas   se rigen por un derecho tradicional, con métodos distintos a los del derecho   nacional.    

En ese sentido, las comunidades indígenas   buscan reconciliar y llegar a acuerdos entre las partes, con el fin de conservar   la armonía interna del grupo, Los miembros de las comunidades asisten a dirimir   sus conflictos ante la autoridad tradicional, “ya sea donde el consejo de   ancianos, el cacique etc. (…) La solución de sus conflictos sin respetar primero   sus creencias vulnera radicalmente el derecho que tienen de autodeterminarse a   ejercer su cultura y sus mecanismos” de composición de diferencias.    

IV. INTERVENCIONES    

1.      Organización   Nacional Indígena de Colombia (Onic)    

Luis   Fernando Arias Arias, actuando como representante de la Onic, solicitó declarar   la inexequibilidad de la disposición demandada, con base en los siguientes   argumentos:    

1.1.          Según la Declaración de   Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI), los   asuntos internos o locales de una comunidad indígena suponen una lógica de auto   gobierno y decisiones propias, pues hacen parte de su autonomía (Artículo 4º).    

1.2.          El artículo 11 de la Ley   89 de 1890 es violatorio de los derechos de las comunidades indígenas, pues   entrega el ejercicio de su autonomía a una jurisdicción que no falla de   conformidad con los usos y costumbres de cada pueblo. Viola por lo tanto su   derecho a determinarse libremente al momento de escoger su condición política,   económica, social y cultural. (Artículo 3º DNUDPI).    

Lo anterior, sin desconocer que debe existir   apoyo del Estado, por ejemplo, en la distribución de recursos para el   fortalecimiento de la autonomía en el ámbito territorial. El ejercicio de esa   autonomía supone establecer leyes y mecanismos que regulen sus comportamientos y   diferencias en el uso de los suelos, redefiniendo los límites políticos, en   atención a los usos y costumbres de cada comunidad. Debe ser el mismo pueblo   indígena quien en ejercicio de la autonomía territorial dirima las controversias   de su comunidad, o de estas con otras, con base en sus procedimientos (artículo   32 Declaración).    

1.3.          Mientras el derecho   positivo (es decir, el derecho nacional) se divide en ramas como penal,   agrario, familia, el Derecho propio de las comunidades indígenas no está   dividido en materias, de manera que la autonomía se extiende a todos los   posibles conflictos que puedan surgir en el ámbito territorial.    

1.4.          Con base en la   jurisprudencia constitucional sobre el artículo 246 de la Constitución y la   jurisdicción especial indígena como derecho fundamental (T-266/99)[1], se ha establecido que de la existencia de   las jurisdicciones especiales se desprende el derecho de los miembros de las   comunidades o pueblos indígenas a un fuero, “en virtud del cual, se confiere   el derecho a dirimir sus controversias por las autoridades propias, acorde con   su cosmovisión, normas, procedimientos, costumbres, dentro de su ámbito   territorial y a fin de garantizar el respeto por la especial cosmovisión de la   persona”, principios que desconoce el artículo demandado. (Sentencias C-139   de 1996,[2] T-254 de 1994,[3] T-349 de 1996,[4] T-346 de 1996[5] y T-009 de 2007[6]).    

1.5.          En el marco de esa   jurisprudencia, la Corte Constitucional ha expresado que la jurisdicción   especial indígena se compone de cuatro elementos: (i) la potestad de los pueblos   indígenas de darse autoridades propias; (ii) la competencia para establecer   normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de esas normas y   procedimientos a la Constitución Política y la Ley; y (iv) la competencia   legislativa para regular la coordinación entre la jurisdicción indígena y las   autoridades nacionales.    

Los dos primeros, constituyen las   dimensiones normativa y jurisdiccional de la autonomía jurídica. Y, de acuerdo   con lo expuesto, en la aplicación de la jurisdicción indígena en el ámbito   territorial de los pueblos indígenas, “además de los criterios y elementos   señalados es fundamental aplicar integralmente el principio de diversidad étnica   y cultural”.    

Con base en esos argumentos, solicita la   declaratoria de inexequibilidad de la norma cuestionada.    

2.                 Instituto   colombiano de antropología e historia (Icanh)    

2.1.   El Instituto indica que la perspectiva asumida en la demanda, según la cual el   alcalde municipal no podría comprender las pretensiones de los demandantes   cuando estos son indígenas debido a su “calidad” es inaceptable, pues “en   la colonia, calidad era una compleja categoría constituida por la interrelación   entre las categorías de color, pureza y raza, para materializar en el cuerpo, en   las maneras y en la apariencia, un sistema de diferenciación social, cultural y   legal”.    

2.2.   La Ley 89 de 1890, continúa, surgió en un proyecto político distinto del actual.   El proyecto civilizatorio acogido tanto por liberales como por conservadores tan   solo tres años después del Concordato, instrumento que entregó la labor   “integracionista-civilizatoria de los indígenas a la iglesia”. Y    “si bien el tránsito de la Colonia a la República trajo consigo la distensión de   ciertos marcadores coloniales –como los asociados a la calidad- en favor del   principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, el grado de ‘civilización’   pasó a ser un poderoso ordenador de las diferencias entre comunidades y grupos   poblacionales, en nuevas jerarquías que organizaban el acceso al derecho y al   poder, y que se expresaban en las categorías de sujetos y reducidos a la vida   civil que aparecen en la Ley 89 de 1890”.    

Sorprende entonces que el demandante apele a la “calidad” para expresar   una supuesta incomprensión cultural entre personas de dos “pertenencias   étnicas diferentes”.    

2.4.   La pertenencia étnica no “determina un abismo cultural infranqueable”,   sino una forma de construir la identidad en torno a “prácticas y formas de   organización social que establecen un vínculo con trayectorias históricas de   comunidades consideradas indígenas por el orden colonial. Tales identidades y   vínculos pueden ser reconstruidos a partir de formas de vida (…) insertadas en   la sociedad nacional, como sucede con muchas comunidades en proceso de   reetnización o reconstrucción cultural e identitaria”.    

2.5.   Para ilustrar el error de la premisa sobre la incomprensión cultural, el Icanh   indica que si ese argumento se aplicara a la inversa, habría que concluir que   los indígenas no estarían en capacidad de comprender el funcionamiento del   Estado, lo que resulta evidentemente discriminatorio.    

Pero,   posteriormente, aclara que no pretende defender la decisión legislativa de   otorgar a los alcaldes municipales el arbitrio de asuntos indígenas, sino evitar   que la decisión de la Corte tome como fundamento ideas propias de una lógica   colonial.    

2.6.   En concepto del Instituto, sin embargo, es necesario que “exista una figura   de autoridad para mediar en casos en los que no sea suficiente el control local.   Al contrario de lo que afirma el demandante, no siempre las comunidades   indígenas buscan y pueden llegar a acuerdos entre ellas, y requieren muchas   veces la colaboración de otras instancias, no siempre indígenas. Vale señalar   que actualmente buena parte de los pueblos indígenas del país están en procesos   activos de configuración y reconfiguración de sus sistemas de regulación,   llámense derecho propio o derecho natural. Ello implica que se requiera contar   con instancias de apelación en circunstancias en que las confrontaciones entre   las partes superen la capacidad creativa de las autoridades étnicas para   resolver conflictos.    

Prueba de ello, es el gran número de comunidades que han solicitado el   acompañamiento del ‘grupo de resolución de conflictos’ de la Dirección de   Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior, para resolver   diferencias dentro de sus resguardos, entre resguardos e incluso entre   comunidades de diferentes grupos étnicos. Aunque las razones son múltiples, se   puede constatar que entre las dificultades de las autoridades para resolver los   conflictos, se encuentra la extrema polarización e incluso al involucramiento de   las mismas autoridades en los problemas”.    

3.       Universidad Libre. Facultad de derecho.    

La   Institución educativa, a través de dos docentes de la   Facultad de Derecho, solicitó declarar la inexequibilidad del artículo   demandado. Afirmó que comparte los argumentos de la demanda, y añadió las   siguientes razones de inconstitucionalidad:    

3.1.          La regulación de la   jurisdicción especial indígena adquirió una “nueva dimensión” con el   artículo 246 de la Constitución y el precedente desarrollado por la Corte en la   materia. El artículo 11 de la Ley 89 de 1890 fue creado en un sistema jurídico   normativo en el que no se consagraba este tipo de autonomía como una   jurisdicción especial ni existían los tratados internacionales que regulan la   materia, como el Convenio 169 de la OIT.    

3.2.          La sentencia C-139 de   1996 se refiere a la interpretación del artículo 246 de la Constitución,   detallando los distintos elementos de la jurisdicción especial indígena. Es   evidente cómo se restringe la autonomía de las comunidades indígenas al otorgar   competencias al alcalde municipal o al prefecto de provincias y al Gobernador   del departamento para resolver controversias sobre límites territoriales, pues   solo las autoridades indígenas son competentes para hacerlo.    

3.3.          No existe justificación   constitucional para limitar el ejercicio jurisdiccional autónomo a las   comunidades indígenas cuando surjan conflictos territoriales entre indígenas de   una misma comunidad, o entre estos y los cabildos, como lo ha establecido la   Corte en sentencia T-349/96. Como el artículo demandado no confiere competencias   jurisdiccionales sobre asuntos relacionados con el derecho a  la vida, la   prohibición de esclavitud, o la tortura; y tampoco regula delitos o penas,   entonces no constituye una limitación válida de la autonomía de los pueblos   indígenas.    

4. Ministerio del Interior    

El   apoderado del Ministerio del Interior en este trámite, intervino con el   propósito de solicitar la declaratoria de exequibilidad del artículo 11 de la   Ley 89 de 1890, con base en las siguientes razones:    

4.1 La   demanda carece de elementos para adelantar el juicio de constitucionalidad.   Corresponde al actor integrar la unidad normativa, es decir, presentar   enunciados que tengan un contenido claro, y asumir una carga argumentativa   adecuada para demostrar su inconstitucionalidad, evitando decisiones   inhibitorias de la Corte.    

4.2.   La acción es “improcedente” pues el derecho propio prevalece sobre   cualquier otro procedimiento, de conformidad con el artículo 246 constitucional.   Así se desprende también de otras normas constitucionales, en tanto la Carta se   refiere a los territorios indígenas como entidades territoriales en su   artículo 286; el artículo 287 detalla el ámbito de autonomía de estos entes, y   el artículo 288 indica que el ordenamiento territorial debe adelantarse por ley   orgánica.    

4.3.   La Corte Constitucional también ha destacado el deber de respeto hacia la   cosmovisión de las comunidades étnicas, y ha precisado que las autoridades   públicas tienen atribuciones solo complementarias frente a los asuntos a cargo   de las autoridades territoriales y, en este caso, a los usos y costumbres de los   pueblos originarios.    

En un   párrafo de difícil comprensión, plantea que: “sin menoscabo de la funciones   propias del Ministerio del Interior, existen otras entidades que se articulan   dentro del principio de coordinación y especialidad, articulación que se   encuentra en el resorte del Incoder de acuerdo a lo señalado en el Decreto 1465   de 2013, artículo 74”. Además, indica que la Corte se ha pronunciado sobre   la jurisdicción especial indígena en sentencia C-139 de 1996[7] y T-371 de 2013[8] y concluye que “lo anterior, nos puede dar luces en relación con   aspectos que pueden ser resueltos por sus saberes ancestrales, como por la   mediación de los alcaldes que como indica remite a la disposición acusada”.    

4.4. A   manera de conclusiones, reitera el Ministerio que la demanda es “improcedente”   pues el derecho propio prevalece sobre cualquier otro procedimiento. Pero, ante   la ausencia de reglamentación del derecho propio no puede prescindirse de un   procedimiento jurisdiccional o policivo como el establecido en la norma acusada  “que permita decidir sobre un conflicto cuando el mismo resulte insoluble   conforme a los usos y costumbres de la comunidad, ya que se pueden presentar   casos de abuso del derecho ante el vacío presentado y de allí que no haya vicio   inconstitucional por el cual se acusa a la norma, al contrario complementa el   derecho en la medida que cumple una función de garantía de los derechos que   tienen los miembros de cada comunidad”.    

5.   Defensoría del Pueblo    

El   Defensor delegado para asuntos constitucionales y legales de la Defensoría del   Pueblo, presentó escrito de intervención, y requirió declarar la inexequibilidad   de la norma demandada.    

5.1.   En primer término, el Delegado afirma que los demandantes tienen razón en su   cuestionamiento, y anuncia que debe explicar esa consideración en dos apartes:   el primero, sobre el concepto de inconstitucionalidad sobreviniente y la   necesidad de aplicar esa doctrina al caso concreto. El segundo, sobre el   contenido de la norma y su relación con los principios de pluralismo y   diversidad étnica y cultural.    

5.2.   La inconstitucionalidad sobreviviente y la necesidad de pronunciamiento de la   Corte.    

La   norma acusada fue promulgada antes de entrar en vigencia la Constitución de   1991. Por ello, presenta contenidos que contradicen de forma evidente el   espíritu de la Constitución (ver, sentencia C-139 de 1996).[9]    

El   momento de promulgación de la norma, sin embargo, no la hace inconstitucional,   pues por regla general, el ordenamiento preconstitucional conservó su vigencia,   tras la promulgación de la Constitución de 1991. En ese marco,“ en principio,   el análisis de constitucionalidad de las normas debe adelantarse   independientemente del momento histórico en que [han sido] promulgadas”,   salvo en tres eventos: (i) cuando se expide una norma posterior que expresamente   la deroga; (ii) por la declaratoria de inexequibilidad de un contenido jurídico   idéntico; y (iii) por la derogatoria tácita, que ocurre a partir de una   contradicción evidente entre la norma preconstitucional y una cláusula de la   Carta Política actual.    

En el   caso de estudio no hay ninguna norma posterior a la acusada, que la haya   derogado expresamente. Tampoco se percibe la existencia de la declaratoria de   inexequibilidad de un contenido jurídico similar al demandado, pues la Corte   solo se ha pronunciado una vez sobre disposiciones de la Ley 89 de 1890, en   sentencia C-139 de 1996, y en esa oportunidad no se hizo referencia a la   disposición actualmente demandada, y tampoco se evidencia una derogatoria   tácita.    

Lo que   se evidencia en esta oportunidad es una evidente contradicción entra la norma   demandada y la Constitución. La norma demandada, sin embargo, y en virtud de lo   expuesto, se encuentra vigente, lo que hace necesario un pronunciamiento de la   Corte por una regla “práctico-instrumental que puede dividirse en dos   argumentos”. El primero, debido a que la Corte Constitucional ya evaluó la   vigencia de la ley en la sentencia C-139 de 1996, considerando que aún hace   parte del orden jurídico (C-139 de 1996). El segundo, porque la norma puede   producir efectos nocivos para la autonomía de las comunidades indígenas, de   manera que resulta necesario declarar su inexequibilidad.    

5.3.   La inconstitucionalidad de la norma demandada.    

La   jurisdicción indígena es expresión de los principios de pluralismo, identidad y    diversidad étnica y cultural. A través de ellos se concreta la autonomía de los   pueblos indígenas, reconocida tanto en el Convenio 169 de 1989 de la OIT como en   la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos   Indígenas. Esto no implica que siempre que se establezca una restricción al   ejercicio de la jurisdicción indígena se afecten los principios citados, pues,   por ejemplo, los derechos fundamentales configuran límites concretos a su   ejercicio.    

Sin   embargo, los mecanismos de integración entre sistemas jurídicos diversos deben   basarse en el respeto por la diferencia y en el reconocimiento de la igualdad.   Cualquier forma de integración que suponga la asimilación de un sistema por otro   es prima facie inconstitucional.    

Por   ese motivo, a pesar de la competencia legislativa para definir los límites entre   ambas jurisdicciones y los mecanismos de coordinación correspondientes, esas   reglas solo deben apuntar a formas “generales de cooperación lo más amplias   posibles, de modo que se garantice la mayor libertad a que haya lugar, con el   fin de respetar de manera eficaz los principios anotados, de modo que, se   prefiera la ponderación de dichos mecanismos siempre sobre casos concretos”.    

En un   caso reciente, en el que una autoridad municipal pretendía establecer un   procedimiento de renovación de juntas de acción comunal dentro de algunos   cabildos, la Corte determinó, acogiendo la pretensión de las autoridades   tradicionales indígenas, que un mecanismo de gobierno comunitario distinto a los   tradicionales, e impuesto por autoridades externas, violaba el principio de   autodeterminación de los pueblos y desconocía la jurisdicción de las autoridades   indígenas (T-601 de 2011).[10]    

La   norma acusada excede la potestad de regulación de la coordinación de   competencias entre las autoridades nacionales y la jurisdicción indígena, pues   impone una “forma de limitación y superioridad de las primeras respecto de   las segundas, que resulta contraria a la Constitución”. Además, refleja   “una forma de etnocentrismo injustificado, y configura una manifestación   ideológica de una cierta perspectiva homogenizante de la sociedad, que parte de   una concepción de superioridad cultural, a favor de la cultura occidental   mayoritaria frente a la cultura minoritaria de los pueblos indígenas, restando a   estos su capacidad para autodeterminarse y conducir la solución de sus   conflictos”.    

Con   todo, persiste la pregunta de qué mecanismo debe utilizarse para resolver las   controversias a que alude la norma acusada, cuando las autoridades de los   pueblos indígenas no logran una solución adecuada a la confrontación. La Corte   debe definir una regla que consagre un mecanismo de solución de los conflictos   que contemple el principio de maximización de la autonomía.    

V.   CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.    

Mediante concepto Nro. 5725 de 18 de febrero de 2014, y en ejercicio de sus   facultades constitucionales, el Procurador General de la Nación emitió su   concepto de rigor.    

Después de una breve alusión a las sentencias T-254 de 1994[11] y C-139 de 1996,[12] el Procurador sostiene que el artículo demandado desconoce la   jurisdicción indígena y debe ser declarado inexequible, pues viola los artículos   1º, 7º, 8º y 246 de la Constitución Política. Este es el fundamento central de   su intervención:    

“(…) En este orden, es fácil deducir que la   norma acusada, que fue expedida con anterioridad a la Carta Política de 1991, no   previó la jurisdicción especial indígena que sí fue contemplada en el artículo   246 de dicho ordenamiento, pues le atribuyó a las autoridades del orden   territorial (sic) competencia para resolver las controversias que se suscitaran   entre miembros de una misma comunidad, o de éstos contra los Cabildos, lo cual   actualmente riñe con el principio del pluralismo y desconoce la diversidad   étnica y cultural de la nación colombiana”.    

Acorde   con esa argumentación, solicitó declarar la inexequibilidad de la norma   demandada.    

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

Competencia    

1. De conformidad con lo dispuesto en   el artículo 241 numeral 4º de la Constitución Política, la Corte es competente   para conocer de la presente demanda.    

Aclaración preliminar    

La   Sala considera pertinente establecer desde el comienzo   de la exposición algunas precisiones relacionadas con el uso de determinadas   expresiones, pues en este escenario constitucional, la existencia de desacuerdos   sobre el sentido de las palabras podría generar dudas acerca de la adecuación   del discurso al principio de no discriminación.    

Al   modo de estipulaciones, la Sala aclara que (i) se   referirá a los pueblos indígenas indistintamente como pueblos originarios,   pueblos aborígenes (es decir, que se hallaban en los orígenes de la formación   del Estado), comunidades indígenas y comunidades étnicas. Se pasará por alto   cualquier posible discusión sobre el contenido semántico o la carga emotiva de   esas expresiones, pues en este trámite serán utilizadas como sinónimos.    

Cuando se utilice cualquiera de esas expresiones, la Corte se estará refiriendo   a comunidades que se auto definen como culturalmente diversas y étnicamente   indígenas, sin distinguir entre aquellas que poseen un mayor o menor grado de   conservación de sus tradiciones; las que mantienen interacción constante con la   sociedad mayoritaria y por lo tanto han permeado sus costumbres con las del   grupo mayoritario, y las que se hallan en proceso de reconstrucción de su   identidad.    

Segundo, la Corte utilizará la expresión “sistemas de derecho propio”   para referirse a los órdenes normativos que el artículo 246 Superior protege. La   Corporación es consciente de que las comunidades indígenas defienden tanto la   aplicación de la ley de origen, expresión que alude a un derecho natural   previo al derecho positivo, y al derecho consuetudinario de cada comunidad como   el derecho propio, esto es, el que se desarrolla en su interior. Dejando   de lado las diferencias entre estos conceptos, la Sala se referirá al producto   de la facultad de crear, modificar o conservar sus sistemas de regulación, como   derecho propio.    

Por   supuesto, puede pensarse que cada comunidad mantiene en sus órdenes de   regulación tanto el derecho de origen como el derecho propio (o bien que el   primero es fuente del segundo, que el segundo contiene al primero). En ese orden   de ideas, esta aclaración no tiene como finalidad dilucidar el sentido de esas   expresiones, pues asumir esa tarea implica ya una intromisión en la autonomía de   los pueblos indígenas, sino facilitar la exposición ulterior.    

De   otra parte (tercero), se utilizarán indistintamente las expresiones “usos y   costumbres”, “normas y procedimientos propios” y “derecho propio”  para referirse a los modos de regulación social de los pueblos indígenas, a   los que hace referencia el artículo 246 de la Constitución Política[13].    

En   el mismo sentido (cuarto) se hará referencia al sistema jurídico nacional   y a sus autoridades para diferenciarlo de los sistemas de derecho propio y las   autoridades tradicionales indígenas. Se advierte también que esta expresión   puede ser equívoca, si se entiende que con ella se excluye a los pueblos   indígenas (su derecho y sus autoridades) de la nación colombiana. Cada uno de   sus derechos es también derecho nacional, pues los pueblos indígenas y los   miembros de cada comunidad son a la vez colombianos. La unidad nacional y la   diversidad étnica y cultural son precisamente la causa de la tensión   constitucional que deberá la Sala resolver en esta oportunidad.    

Problema jurídico planteado    

De   acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala Plena de la Corte   Constitucional determinar si el artículo 11 de la Ley 89 de 1890, al conferir a   los alcaldes municipales y otras autoridades administrativas (prefectos y   gobernadores) la competencia para dirimir conflictos surgidos entre indígenas de   una misma comunidad indígena, o entre estos y el cabildo de la comunidad   correspondiente, desconoce el artículo 246 de la Constitución Política, norma   que establece el derecho fundamental de las comunidades indígenas de resolver   los asuntos internos mediante la aplicación de normas y procedimientos propios.    

Con el   propósito de dar respuesta al problema, la Sala (i) presentará una reseña del   marco normativo constitucional relativo a los principios de diversidad cultural   y pluralismo jurídico; (ii) mencionará las subreglas que ha establecido   en su jurisprudencia para determinar los límites a la autonomía indígena y los   criterios de coordinación entre los sistemas de derecho propio de los pueblos   indígenas y el sistema jurídico nacional; en ese marco, (iii) analizará el cargo   de la demanda.    

Cuestión previa. Vigencia   de la norma demandada.    

En   relación con la vigencia de la normatividad previa a la Constitución Política de   1991, esta Corporación ha establecido en jurisprudencia constante dos reglas   generales de análisis, de acuerdo con las cuales (i) la Carta de 1991 entró en   vigencia con efecto general inmediato; y (ii) después de su promulgación, se   presume la subsistencia de la legislación persistente. Además, en el caso de   normas derogadas, ha señalado que resulta procedente pronunciarse sobre su   constitucionalidad, en caso de que estas continúen produciendo efectos.    

Así,   en la sentencia C-571 de 2004[14] explicó la Corporación que la primera regla se desprende de la   literalidad del artículo 380, según el cual la Constitución comenzó a regir a   partir de su promulgación, mientras que la segunda se explica principalmente en   razones de certeza, seguridad jurídica y protección de situaciones consolidadas.    

“Para este Tribunal, en la medida   que el nuevo Estatuto Superior no consagró una cláusula general o especial de   derogatoria de la normatividad preconstitucional, lo que hace su normatividad es   producir un efecto retrospectivo sobre la legalidad preexistente, que implica   proyectarle en forma automática todos sus mandatos superiores, de modo que   aquella sólo esta condenada a desaparecer cuando sus normas no armonicen con las   nuevas reglas constitucionales o cuando hayan sido modificadas o sustituidas por   estas últimas.” (C-571 de 2004[15]).    

En ese   sentido, para la Corporación es claro que el tránsito constitucional no condujo   a la derogatoria de las normas expedidas durante la Constitución derogada y que   la legislación preexistente conserva su vigencia en todo lo que no se oponga a   las normas superiores de la Constitución Política. Con ello, además, se   satisfacen los principios de certeza y seguridad jurídica, y se evitan   traumatismos y dudas acerca de la aplicación de las norma pre constitucionales.    

Ahora   bien, en cuanto a las normas previas que se opongan a la Carta Política, también   aclaró la Corte desde sus primeros fallos, y en jurisprudencia constante, que   solo podría verse afectada la validez de esta legislación, si la   incompatibilidad con la Carta resultara manifiesta e insuperable, y no a partir   de simples diferencias entre el texto legal correspondiente y la Constitución.   Añadió la Corte que “Dicha posición es la que mejor interpreta el mandato contenido   en el artículo 9° de la Ley 153 de 1887, el cual, reconociendo el valor   normativo de los textos constitucionales, prevé que “La Constitución es ley   reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente”, y que toda   preceptiva legal anterior a la Carta se desechará como insubsistente, cuando “sea claramente contraria a su letra o a su   espíritu”.[16] (Subrayado en el texto).    

La   presunción de vigencia de la legislación existente y la necesidad de que esa   vigencia solo se afecte cuando se presente una contradicción evidente entre esta   y la Constitución tiene como consecuencia el que esa incompatibilidad deba ser   declarada judicialmente por el órgano competente, en lugar de considerarla   desaparecida, por derogatoria tácita.    

“3.4.   Ahora bien, si la posición dominante es la que propugna por la vigencia de la   legislación preexistente, la definición sobre la insubsistencia de una norma   anterior que se encuentre en abierta contradicción con la Constitución, requiere   necesariamente de la declaratoria de inconstitucionalidad, excluyéndose la   posibilidad de dictar un fallo inhibitorio por carencia actual de objeto, ante   la presunta ocurrencia del fenómeno jurídico de la derogatoria tacita.    

3.5.   Conforme con la línea de interpretación acogida por la Corte, cuando se genera   un conflicto entre normas de distinto rango, siendo la norma superior también la   posterior, en estricto sentido no se esta en presencia de un caso de derogatoria   tácita, sino de invalidez sobrevenida de la preceptiva inferior. Es claro que,   aun cuando para resolver tal incompatibilidad convergen los dos principios lex   posterior derogat prior y lex superior derogat inferior, como se   anotó, razones de seguridad jurídica impone que tal antinomia se resuelva   aplicando preferentemente el criterio jerárquico sobre el temporal, debiendo el   interprete autorizado proceder a declarar la invalidez de la norma que genera el   conflicto.    

3.6.   La declaratoria de invalidez por vía del control constitucional se explica en   estos casos, y prevalece sobre la institución de la derogatoria tácita, por dos   razones fundamentales, consustanciales al principio de seguridad jurídica.    

– La   primera, por el hecho que la preceptiva constitucional suele emplear   conceptos demasiado abiertos y generalmente imprecisos en su estructura técnica   y en su eficacia normativa directa (como ocurre por ejemplo con la igualdad, la   autonomía de las entidades territoriales o la libertad, entre otros), lo cual   hace que su significado jurídico no sea en la mayoría de lo casos fácilmente   detectable por los distintos operadores y oponible a las disposiciones legales   precedentes, que por lo general suelen regular de manera más específica y   explícita una determinada materia y, por ello, no contienen en sus textos una   simple enunciación de principios al estilo de las cláusulas constitucionales.    

– La   segunda, estructurada en los efectos que genera la derogatoria tácita, en el   sentido que si bien por su intermedio se limita en el tiempo la vigencia de una   norma, esto es, se suspende su aplicabilidad y capacidad regulatoria, en todo   caso el precepto sigue amparado por una presunción de validez (específicamente   tratándose de aquellas situaciones ocurridas bajo su vigencia y hasta tanto no   exista pronunciamiento por vía de autoridad que avale su derogatoria). En estos   eventos, la discrecionalidad judicial y la ausencia de mecanismos de unificación   de jurisprudencia pueden conducir a que, al momento de determinar su   utilización, se produzcan consecuencias muy diversas respecto de casos   idénticos. Así, mientras un operador jurídico detecta la incompatibilidad   normativa y opta por inaplicar el texto que considera sin efectos, el otro   intérprete puede llegar a concluir lo contrario, es decir, que dicha   incompatibilidad no tiene lugar, procediendo a aplicar la misma norma para   definir una situación fáctica similar a la anterior.        

3.7.   Bajo estos supuestos, se explica entonces que el órgano de control   constitucional haya optado por proferir decisión de fondo en todos los casos de   confrontación entre la legislación preexistente y la Constitución del 91,   excluyendo de plano el fallo inhibitorio por derogatoria tácita cuando existe   oposición objetiva entre una y otra, caso en cual lo que procede es la   declaratoria de inexequibilidad de la respectiva norma”.[17] (Subrayado en el texto).    

Por   otra parte, y en relación con la derogatoria de las normas y el control de   constitucionalidad, la Corporación ha establecido que posee competencia para   pronunciarse (i) sobre normas vigentes o (ii) sobre normas derogadas, siempre   que estas continúen produciendo efectos jurídicos.    

En ese   marco, ha aclarado también que una norma puede ser derogada de forma expresa,   cuando una ley posterior así lo indica; de manera tácita, cuando su contenido   normativo resulta incompatible con el de una ley posterior que regular el mismo   supuesto de hecho, o cuando la materia que trataba es regulada integralmente por   otra disposición[18].    

El   artículo 11 de la Ley 89 de 1890, que es la disposición demandada en esta   oportunidad, previó una competencia específica en cabeza de autoridades   administrativas para dirimir conflictos sobre el uso de tierras entre miembros   de las comunidades indígenas, o entre estos y sus cabildos.    

Antes   de abordar el problema de fondo, la Sala debe determinar si esta norma se   encuentra vigente, pues en caso de hallarse derogada o haber sido declarada   inconstitucional previamente, en principio, ello derivaría en la carencia actual   de objeto sobre el cual pronunciarse, salvo en caso de demostrarse que aún   podría hallarse produciendo efectos jurídicos.    

La   Ley 89 de 1890 es un ordenamiento centenario, conocido   antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 como   Estatuto Indígena. De acuerdo con estudios historiográficos recientes, se   profirió como un compendio normativo paralelo al Código Civil (adoptado por Ley   57 de 1887), con el propósito de establecer una regulación legal especial para   quienes se consideraba en ese momento histórico que debían ser incorporados a la   “vida civilizada”.    

Como   se explicará al analizar el caso concreto, esa ley tuvo una importancia   histórica notable para la reivindicación de los derechos de los pueblos   indígenas, a partir de una recepción hermenéutica promovida por los propios   líderes de estas comunidades, lo que explica que sea continuamente invocada para   efectos de defender derechos territoriales o de autonomía, junto con normas   recientes, de rango constitucional y de derecho internacional.[19]    

Esta   Ley no ha sido objeto de derogación expresa, ni se ha dictado un estatuto   integral que regule la materia sobre las competencias para dirimir conflictos   internos de comunidades indígenas. En efecto, el artículo 246 de la Carta   Política confiere a los pueblos indígenas la potestad de decidir sus asuntos de   conformidad con normas y procedimientos propios, y ordena al Legislador   promulgar una ley de coordinación para definir los conflictos que se susciten   entre las jurisdicciones ordinaria y especial indígena.    

La   Ley de coordinación prevista por el constituyente, sin   embargo, no ha sido aún promulgada, por motivos que no corresponde analizar a la   Sala, pero que de forma general obedecen a las dificultades que ha encontrado el   Congreso de la República para definir una ley que permita coordinar el derecho   de más de 90 pueblos indígenas, respetuosa de sus diferencias, y a la vez lo   suficientemente operativa para solucionar tales discusiones.    

El   carácter especial de la Ley 89 de 1890, concebida como un código especial para   las personas y las comunidades indígenas, el reconocimiento de la autonomía   jurisdiccional indígena por parte del Constituyente de 1991, y la ausencia de   una ley que haya decidido sentar reglas de competencia en materias internas de   los pueblos indígenas, explican entonces que la Ley se encuentre aún vigente.    

De   otra parte, en esta oportunidad se plantea la existencia de una incompatibilidad   evidente entre el artículo 11 de la Ley 89 de 1890 y el artículo 246 de la   Constitución Política, lo que podría llevar a la conclusión de que la Carta   derogó tácitamente la norma demandada.    

Sin   embargo, según la jurisprudencia constitucional reiterada, la promulgación de la   Carta involucra una presunción de vigencia de la Legislación preexistente y no   la derogatoria tácita de las normas legales contrarias a la Carta. Además, dado   el carácter genérico de las normas constitucionales (el cual también caracteriza   al artículo 246 Superior), y la defensa de las situaciones jurídicas   consolidadas bajo normas previas, también tiene sentado la Corporación que en   esos eventos es preciso un pronunciamiento de fondo sobre la disposición   demanda, por parte del órgano judicial encargado del control de   constitucionalidad de la norma previa.    

Si bien esas   consideraciones resultan suficientes para abordar el fondo del problema, no   sobra advertir que la Ley 89 de 1890 ya ha sido analizada en sede de control   abstracto por esta Corporación, en la sentencia C-139 de 1996[20], en la que no se puso en duda su vigencia;   y que el Ejecutivo también ha ejercido, en tiempos recientes, su potestad   reglamentaria partiendo de la vigencia de la ley, como lo demuestra el Decreto   1088 de 1993, “por el cual se se   regula la creación de las asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales   Indígenas”, invocándose como fundamento normativo la Ley 89 de 1890.    

En la citada   sentencia C-139 de 1996[21], la Corte Constitucional declaró la   inexequibilidad de los artículos 1º, 5º y 40 de la Ley 89 de 1890.    

Ello   implica que, al menos en principio, autoridades administrativas municipales   podrían considerarse competentes para resolver los citados asuntos   territoriales, surgidos dentro de un resguardo, comunidad o parcialidad   indígena. La Defensoría del Pueblo sostiene que se requiere la intervención del   juez constitucional para evitar los efectos que tendría su aplicación para la   autonomía indígena, y es ese precisamente el problema jurídico que abordará esta   Sala.    

Así   las cosas, la ausencia de derogatoria (expresa, orgánica o tácita) del artículo   11 de la Ley 89 de 1890, la posibilidad de que esta norma sea aplicada en casos   concretos, y el hecho de que los operadores jurídicos, incluida esta Corporación   nunca han discutido su vigencia, hace imprescindible continuar con la definición   del problema jurídico, y el estudio de fondo del cargo propuesto en la demanda.    

Marco normativo de la diversidad étnica y cultural en la Constitución   de 1991. Reiteración de jurisprudencia.    

1. La   Constitución Política de 1991 reconoce a los pueblos indígenas la titularidad de   derechos fundamentales, destinados a asegurar su supervivencia como grupo   social, y la permanencia de su cultura. Estos derechos giran en torno a los   principios de auto determinación de los pueblos, propiedad colectiva de los   territorios ancestrales, autonomía para la definición de sus “formas de vida   buena” y participación en los asuntos públicos que les conciernen.    

2. En   ese sentido, la Constitución señala en su artículo 1º que el pluralismo y   la participación son principios fundantes del orden democrático. En el   artículo 13 incorpora un concepto amplio de igualdad, en el cual su faceta   formal (igualdad ante la ley y prohibición de discriminación) se conjuga con una   perspectiva material, asociada a la obligación de dar un trato especial, de   carácter favorable, a personas y grupos vulnerables o en condición de debilidad   manifiesta.    

Además, la Constitución defiende la diferencia (igualdad en la diferencia), al   establecer el reconocimiento y protección de la identidad cultural (art. 7º CP),   el igual respeto por todas las culturas y la dignidad intrínseca de sus modos de   ver el mundo (Art. 70 CP). Con base en esos derroteros, fijados desde el momento   constituyente, Colombia se descubre como una nación conformada por grupos   sociales diversos, que valora positivamente las diferencias culturales y las   considera un bien susceptible de protección constitucional[22].    

3. Una   de las formas más relevantes para la preservación de sus culturas, es la defensa   de derechos territoriales especiales de las comunidades. De una parte, estos   derechos reconocen la especial relación de los pueblos originarios con el medio   ambiente, los recursos y las tierras que habitan y que asocian a valores   sociales, religiosos y económicos.    

La   protección de las tierras indígenas parte del reconocimiento de la propiedad   colectiva sobre los territorios ancestrales, y la exclusión de esos bienes del   comercio y de otras formas de apropiación por parte de terceros, al otorgarles   los atributos de imprescriptibilidad, inembargabilidad e   inalienabilidad  (Artículo 63, CP).    

En ese   marco, el ámbito territorial de los pueblos indígenas constituye el   escenario más valioso para la defensa de la autonomía y la cultura los pueblos   originarios.    

Concretamente, el artículo 286 (CP) prevé la facultad de los pueblos originarios   de adoptar las decisiones relacionadas con su estructura política, económica,   cultural, religiosa y territorial, mientras el artículo 246 de la Carta   -cláusula que opera en esta oportunidad como el parámetro esencial de control-   les confiere en términos muy amplios la potestad de administrar justicia en su   territorio mediante normas y procedimientos propios, aspecto que se retomará en   párrafos posteriores.    

5.   Pero la Constitución Política, y especialmente su parte dogmática (los derechos   fundamentales y los principios sobre los que se erige el orden político) no se   agota en su texto.    

De   acuerdo con el concepto de bloque de constitucionalidad, los artículos 93   y 94 Superiores permiten la incorporación de normas no explícitas en el texto   constitucional, por diversas vías: en virtud del primero de ellos, los tratados   y convenios de derechos humanos ratificados por el Congreso, y no susceptibles   de suspensión en estados de excepción, se incorporan al orden interno como   normas de jerarquía constitucional; mientras que, en virtud del segundo inciso,   todo el corpus iuris de los derechos humanos opera como pauta de   interpretación de los derechos reconocidos en la Carta Política.      

Además   de ello, la lista de derechos existente en la Constitución y los tratados   mencionados no supone una enumeración exhaustiva de los derechos humanos. Como   lo indica el artículo 94, esos listados no comportan el desconocimiento o   negación de otros derechos, no explícitos, pero inherentes a la dignidad humana.    

6. Por   esa razón, la Corte ha invocado constantemente diversos instrumentos que, en el   ámbito del DIDH, desarrollan el alcance de los derechos de las comunidades   indígenas, especialmente, el Convenio 169 de 1989 de la OIT sobre los derechos   de los pueblos indígenas y tribales, y la Declaración de las Naciones Unidas   sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. El primero, como parte del bloque   de constitucionalidad en sentido estricto[23].    

7. En   algunos pronunciamientos aislados la Corte también ha invocado el Convenio 107   de 1957 de la OIT, como parte del bloque de constitucionalidad. Sin embargo,   debe aclararse que esa afirmación resulta problemática por diversas razones. La   primera es que Colombia denunció tras ratificar el Convenio 169 de 1989 de la   misma Organización, lo que de forma evidente debe entenderse como la voluntad   jurídica de no mantenerlo en el orden interno.    

La   segunda –seguramente asociada a esa denuncia- es que el Convenio 107 de 1957, a   pesar de su importancia histórica como la primera norma convencional destinada a   la protección de los derechos de los pueblos originarios representa también un   paradigma del derecho internacional muy distinta a la que actualmente defiende   la comunidad internacional y la Constitución Política. En efecto, el Convenio   169 de 1989 surgió como una revisión del 107 (citado) en la que participaron los   pueblos indígenas y que puede considerarse como estructural en la medida en que   después de ser aprobado el Convenio 169 de 1989, el anterior Convenio 107 ya no   se hallaba dispuesto para su ratificación.    

De   forma muy sucinta, la OIT cifra la diferencia entre ambos convenios en que (i)   el convenio 107 se basa en el supuesto de que los pueblos indígenas y tribales   eran sociedades temporarias destinadas a desaparecer con la ‘modernización’,   mientras que el Convenio 169 las concibe como sociedades permanentes; (ii) el   Convenio 107 utiliza la expresión ‘poblaciones’ indígenas y tribales, en tanto   que el 169 habla de ‘pueblos’ indígenas y tribales, diferencia relevante en   tanto el principio de autodeterminación, cardinal en el derecho internacional,   no se predica de poblaciones sino de pueblos; y (iii) el Convenio   107 fomentaba la integración de las comunidades étnicas a la sociedad   mayoritaria, mientras que el 169 gira en torno al respeto por la diferencia y la   autonomía.[24]     

Evidentemente el Convenio 107, orientado a fomentar el “desarrollo” de los   pueblos indígenas representaba un avance en la defensa de los derechos de sus   titulares, si se compara con el exterminio histórico o la catequización forzosa   de las comunidades étnicas. Pero la perspectiva del Convenio 107 denominada   asimilacionista pretendía conservar en términos físicos a las comunidades,   privándolas sin embargo de una existencia cultural diversa.[25]    

8. En   ese marco constitucional, esta Corporación tiene establecido desde la sentencia   T-380 de 1993 que: (i) las comunidades indígenas son sujetos de derechos   fundamentales; (ii) esos derechos no son equivalentes a los derechos   individuales de cada uno de sus miembros, ni a la sumatoria de estos; y (iii),   los derechos de las comunidades indígenas no son asimilables a los derechos   colectivos de otros grupos humanos[26]; y (iv) la acción de tutela es un mecanismo judicial adecuado, tanto   para la defensa de los derechos de los miembros de las comunidades frente a las   autoridades públicas y las autoridades tradicionales, como para la protección de   los derechos de la comunidad.[27]    

10.   Ahora bien, los derechos de los pueblos indígenas y los principios y valores   sobre los que se edifican (igualdad, diversidad, pluralismo y participación,   principalmente) pueden entrar en colisión  con otros principios elevados al   rango de norma constitucional.[28]    

Esas   tensiones revelan las dificultades del compromiso constitucional de reconocer la   igualdad incluso frente a diferencias radicales, y plantean el reto cardinal de   hallar vías de solución legítimas a esos conflictos en un orden constitucional   pluralista. Si se acepta la coexistencia de diversas formas de ver el mundo,   incluso radicalmente diferentes entre sí, el juez constitucional deberá hallar   métodos para resolver esos problemas sin sacrificar de forma excesiva ningún   principio de la Constitución.      

En esa   dirección, desde las primeras ocasiones en que la Corte Constitucional abordó   casos asociados a la vigencia y efectividad de los derechos de los pueblos   indígenas, precisó que su reconocimiento comporta tensiones entre unidad   y diversidad, o entre el universalismo (implícito en la   universalidad de los derechos humanos) y el relativismo ético, que ordena   la tolerancia de concepciones morales incompatibles.    

Esas   dificultades se proyectan también en la manera de concebir el desarrollo, los   modos de producción y las prioridades económicas y sociales de los pueblos   indígenas frente a las que asume el grupo mayoritario. En ese sentido, puede   afirmarse que el pluralismo y el multiculturalismo están atravesados de   contradicciones, pero el Estado constitucional de derecho las asume como síntoma   de fortaleza de una sociedad democrática y participativa[29].    

Con   esa idea en mente, la Sala recuerda la jurisprudencia sobre alcance, métodos de   interpretación y límites asociados al ejercicio de la autonomía indígena, con   énfasis en el ejercicio jurisdiccional propio.    

Los límites a la autonomía indígena.    

La   Corte Constitucional ha desarrollado una línea   jurisprudencial sólida en relación con los criterios más relevantes para la   interpretación de los derechos de los pueblos indígenas y la solución de   conflictos entre estos y los derechos individuales de sus miembros. En esta   oportunidad, la exposición gira en torno a tres fallos en los que,   recientemente, se han efectuado reiteraciones con ánimo sistemático de las   subreglas desarrolladas por la Corporación. Estas sentencias son la T-514 de   2009,[30] en la que se efectúa una actualización de la jurisprudencia   unificada ya en la decisión SU-510 de 1998,[31] T-617 de 2010,[32] sobre los factores para decidir conflictos de competencia entre   autoridades del sistema jurídico nacional y la jurisdicción indígena, y T-1253   de 2008,[33] en la que se discutió la pertinencia de la intervención del juez de   tutela en conflictos particularmente intensos, que amenazan con la división de   las comunidades indígenas.    

Para   mantener un orden expositivo adecuado, en primer término se hará referencia a   los criterios generales de interpretación que debe observar el juez   constitucional en este tipo de trámites; posteriormente, a los límites   específicos que enfrenta la autonomía indígena; y finalmente, a las   pautas para la definición de la competencia de la jurisdicción especial   indígena. Ese será el marco utilizado, tanto para dar respuesta al problema   jurídico, como para avanzar una respuesta inicial a las distintas inquietudes   surgidas en el proceso participativo iniciado por la demanda de la referencia.    

Criterios generales de interpretación, en conflictos constitucionales   que involucran la autonomía jurisdiccional indígena.    

11.1.   Principio de “maximización de la autonomía de las comunidades indígenas”  (o bien, de “minimización de las restricciones a su autonomía”)[34]:   de acuerdo con este criterio, las restricciones a la autonomía de las   comunidades indígenas solo son admisibles cuando (i) sean necesarias para   salvaguardar un interés de mayor jerarquía, en las circunstancias del caso   concreto; y (ii) sean las menos gravosas, frente a cualquier medida alternativa,   para el ejercicio de esa autonomía[35]. (iii)   La evaluación de esos elementos debe llevarse a cabo teniendo en cuenta las   particularidades de cada comunidad[36].    

11.2.   Principio de “mayor autonomía para la decisión de conflictos internos”:  la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que el respeto por la   autonomía de los pueblos indígenas es más amplia cuando se trata de conflictos   que involucran únicamente a miembros de una comunidad, que cuando afectan a   miembros de dos culturas diferentes (o autoridades de dos culturas diferentes),   pues en el segundo caso deben armonizarse principios esenciales de cada una de   las culturas en tensión, como lo ha explicado la Corte (Sentencia T-496 de 1996[37]).    

11.3. Principio “a mayor conservación   de la identidad cultural, mayor autonomía”.    

Este principio fue formulado por primera   vez en la sentencia T-254 de 1994, en los siguientes términos: “La realidad   colombiana muestra que las numerosas comunidades indígenas existentes en el   territorio nacional han sufrido una mayor o menor destrucción de su cultura por   efecto del sometimiento al orden colonial y posterior integración a la “vida   civilizada” (Ley 89 de 1890), debilitándose la capacidad de coerción social de   las autoridades de algunos pueblos indígenas sobre sus miembros. La necesidad de   un marco normativo objetivo que garantice seguridad jurídica y estabilidad   social  dentro de estas colectividades, hace indispensable distinguir entre   los grupos que conservan sus usos y costumbres – los que deben ser, en   principio, respetados -, de aquellos que no los conservan, y deben, por lo   tanto, regirse en mayor grado por las leyes de la República, ya que repugna al   orden constitucional y legal el que una persona pueda quedar relegada a los   extramuros del derecho por efecto de una imprecisa o inexistente delimitación de   la normatividad llamada a regular sus derechos y obligaciones”.    

En la   sentencia T-514 de 2009,[38] la Corporación consideró pertinente efectuar algunas aclaraciones   sobre su alcance, a raíz de la experiencia acumulada desde 1994 en el estudio de   casos concretos, y de la constatación de que una interpretación inadecuada de   ese principio podría llevar a concebirlo como una autorización para desconocer   la autonomía de las comunidades con bajo nivel de conservación cultural, lo que    resultaría incompatible con los mandatos de igualdad entre culturas y   no discriminación. (Artículos 70 y 13 de la Constitución Política).    

En tal   fallo, se estableció que el principio no puede concebirse como una prescripción   dirigida a los jueces para dar mayor protección a la autonomía de ciertos grupos   indígenas (los de mayor conservación o aislamiento), sino como una descripción   sobre el estado actual de los usos y costumbres de los pueblos originarios,   que tiene como consecuencia la mayor o menor necesidad de “traducción de los   sistemas jurídicos tradicionales en categorías occidentales o viceversa”.    

Es   decir que, frente a comunidades con alto grado de conservación de sus   costumbres, el juez debe ser más cauteloso y enfrenta una necesidad mayor de   valerse de conceptos de expertos para aproximarse al derecho propio, mientras   que ese acercamiento puede efectuarse de manera menos rigurosa frente a   comunidades que hayan adaptado categorías y formas del derecho mayoritario.   Sin embargo, precisó la Corte, el grado de conservación cultural no puede llevar   al operador judicial a desconocer las decisiones autónomas de cada comunidad,   incluidas aquellas dirigidas a iniciar un proceso de recuperación de   tradiciones, o a separarse de algunas de sus tradiciones:    

“La decisión de una comunidad indígena con   un grado escaso de conservación de sus tradiciones, en el sentido de iniciar un   proceso de recuperación cultural debe ser respetada, de la misma forma y en el   mismo grado, que la decisión de otra comunidad con alta conservación de sus   tradiciones, en la dirección de incorporar formas sociales propias de la cultura   mayoritaria”[39]  (…) “En ningún caso (…) está permitido al intérprete desconocer la autonomía de   las comunidades; lo que sucede, por así decirlo, es que la necesidad de   traducción  de las instituciones indígenas al derecho mayoritario –o viceversa- es de mayor   entidad en el segundo caso”.    

De   igual forma, la mayor o necesidad de “traducción” de las normas de un derecho a   otro no implica en ningún caso que pueda pretermitirse el diálogo intercultural,   ni que el juez de tutela deba omitir la incorporación de elementos probatorios   que lo lleven a conocer de la mejor manera posible las características e   implicaciones culturales del caso. Como criterio de interpretación,   exclusivamente constituye una guía para que el juez tome en consideración la   naturaleza de las pruebas que requiere, al momento de aproximarse a sistemas   jurídicos en un contexto en que el pluralismo comprende sistemas jurídicos de   más de 100 pueblos originarios distintos (con todas las variantes que se pueden   dar entre comunidades de un mismo pueblo).    

12. Conflictos normativos o colisiones de principios en la aplicación   de la autonomía jurisdiccional indígena.    

Este   acápite retoma los elementos que esta Corte ha considerado explícitamente como   límites a la autonomía de las comunidades indígenas. Se trata de la respuesta   que este Tribunal Constitucional ha desarrollado en cuanto a la forma de abordar   las colisiones entre derechos de los pueblos indígenas y derechos de sus   miembros.    

12.1.   El artículo 246 de la Constitución Política prevé que la autonomía   jurisdiccional comporta la potestad de crear normas y procedimientos para   resolver los conflictos de las comunidades, siempre que no se opongan a la   Constitución y la Ley. En la primera aproximación que se efectuó al sentido de   esa disposición, la Sala Tercera de Revisión estimó que la autonomía   jurisdiccional resultaba prevalente frente a normas legales dispositivas;   pero en cambio, debía ceder en caso de incompatibilidad con cualquier norma   constitucional o legal imperativa. (T-254/94, de Ananías Narváez contra   comunidad indígena de El Tambo).    

12.2.   En un término relativamente breve, mediante sentencia T-349 de 1996 (caso de   Ovidio González Wasorna contra la Asamblea General de Cabildos Indígenas Chamí,   Crir), la Corte planteó una posición en buena medida incompatible con la   asumida en El Tambo.    

Consideró que limitar la autonomía indígena frente a cualquier norma legal o   constitucional resultaría inconsistente con la decisión constituyente de elevar   la autonomía jurisdiccional indígena a derecho fundamental, pues (i) no pude   defenderse la jerarquía y la fuerza normativa de la Constitución si sus normas   son desplazadas por todo mandato legal imperativo y  (ii)  como   no existe un orden jerárquico prestablecido entre las cláusulas superiores de la   Carta, tampoco puede preverse, en abstracto, que una norma Superior, el artículo   246 en este escenario, puede ser desplazada por cualquier otra cláusula   Superior.    

Consecuentemente, la Sala Cuarta de Revisión planteó que la autonomía de las   comunidades debe respetarse al máximo y que solo puede ser limitada frente a  lo   verdaderamente intolerable, a partir de un consenso intercultural de la mayor   amplitud posible. De esa reflexión, nació el principio de maximización de la   autonomía, que con el tiempo se convirtió en el criterio de interpretación   más relevante en este tipo de procesos.    

Al   momento de hacer explícito cuál es ese contenido de lo verdaderamente   intolerable[40],   la Sala citada afirmó que existe un consenso lo suficientemente amplio en torno   a la inviolabilidad de (i) el derecho a la vida, (ii) la prohibición de tortura,   tratos crueles inhumanos y degradantes, (iii) la prohibición de servidumbre y   (iv) el debido proceso. Ese conjunto de normas constituyen límites inviolables   para cualquier autoridad judicial, incluidas las autoridades tradicionales de   los pueblos indígenas, cuando asumen el ejercicio de su jurisdicción.    

En   otras palabras, en el caso de Ovidio González Guasorna contra el Crir   (T-349/96) la Corte explicó que si bien el artículo 246 (CP) se refiere a la   Constitución y la Ley como límites a la jurisdicción especial   indígena, la autonomía no puede ser restringida por cualquier disposición legal   o constitucional, pues ello dejaría los principios de diversidad y pluralismo   jurídico en un plano puramente retórico[41].    

Las   decisiones T-254 de 1994 (Ananías Narváez contra El Tambo) y T-349 de 1996   (Ovidio González Guasorna contra el Crir) plantean entonces dos visiones   distintas de la autonomía.    

La   primera acepta que existe un reconocimiento para la resolución de conflictos   internos en la Constitución Política, pero estima que es una potestad   subordinada de forma absoluta no solo a los demás principios constitucionales,   sino a lo que denominó las normas legales imperativas. La segunda destaca que no   puede concebirse una norma constitucional cuyo contenido pueda ser completamente   desplazado por normas de rango inferior ni por las demás normas de su misma   jerarquía y, por lo tanto, propone un espacio de autonomía particularmente   amplio y expansivo para las comunidades indígenas, e indica que los límites solo   pueden hallarse en lo “verdaderamente intolerable”, a partir de un   consenso intercultural lo más amplio posible.    

12.3.   Esas perspectivas encontradas llevaron a la Corte a proferir la decisión de   unificación SU-510 de 1998 (Ipuc contra el pueblo arhuaco). Esta   sentencia se originó en un conflicto entre indígenas de la Sierra Nevada de   Santa Marta del pueblo arhuaco o ika,  en el que surgieron divisiones derivadas de la adhesión de un amplio grupo   de indígenas de la comunidad al culto cristiano de la Iglesia Pentecostal Unida   de Colombia (Ipuc).    

La   queja constitucional fue presentada precisamente por los indígenas arhuacos   miembros de la Ipuc y se relacionaba con la presunta existencia de un trato   discriminatorio en su contra, y de la imposición de castigos por parte de las   autoridades tradicionales del resguardo (los mamos), derivado   exclusivamente de su decisión de profesar la fe cristiana.    

La   Corte no halló comprobada la presunta discriminación que   dio origen a la acción de tutela, señaló que cada uno de los miembros de la   comunidad debería tener derecho a ejercer su libertad religiosa sin hacerse   merecedor de una sanción por ese hecho; pero también concedió protección al   derecho a la comunidad a la propiedad colectiva sobre su territorio, indicando   que sin autorización de la comunidad no podría ni abrirse un templo de la Ipuc   dentro del territorio arhuaco, ni adelantarse las prédicas correspondientes.[42]    

La   Sala Plena decidió acoger entonces las subreglas   planteadas en los fallos previos, y sostuvo acerca de los límites, que:    

“Según la jurisprudencia de la Corte (…),   la efectividad de los derechos de los pueblos indígenas, determina que los   límites susceptibles de ser impuestos a la autonomía normativa y jurisdiccional   de tales comunidades, sólo sean aquellos que se encuentren referidos ‘a lo que   verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados   del hombre’. || En primer lugar, tales bienes están constituidos por el derecho   a la vida (C.P., artículo 11), por las prohibiciones de la tortura (C.P.,   artículo 12) y la esclavitud (C.P., artículo 17) y por la legalidad del   procedimiento y de los delitos y de las penas (C.P., artículo 29). En efecto,   como lo ha manifestado la Corte, (1) sobre estos derechos existe verdadero   consenso intercultural; (2) los anotados derechos pertenecen al grupo de   derechos intangibles que reconocen todos los tratados internacionales de   derechos humanos y que no pueden ser suspendidos ni siquiera en situaciones de   conflicto armado (Pacto de Derechos Civiles y Políticos [Ley 74 de 1968],   artículo 4-1 y 2; Convención Americana de Derechos Humanos [Ley 16 de 1972],   artículo 27-1 y 2; Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,   Inhumanos o Degradantes [Ley 78 de 1986], artículo 2-2; Convenios de Ginebra   [Ley 5 de 1960], artículo 3°; Convención Europea de Derechos Humanos, artículo   15-1 y 2); y, (3) con relación al derecho a la legalidad del procedimiento y de   los delitos y de las penas, el artículo 246 de la Constitución hace expresa   referencia a que el juzgamiento se hará conforme a las ‘normas y procedimientos’   de la comunidad indígena, lo cual supone la preexistencia de los mismos respecto   del juzgamiento de las conductas”.[43]    

12.3.   Posteriormente, la Corte recordó en la citada SU-510 de 1998 que los derechos   fundamentales son mínimos de convivencia social y que deben estar   protegidos de la arbitrariedad de las autoridades[44]:    

“La Corporación ha aceptado que se   produzcan limitaciones a la autonomía de las autoridades indígenas siempre que   estas estén dirigidas a evitar la realización o consumación de actos arbitrarios   que lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los   derechos fundamentales de los miembros de la comunidad”[45]    

13. En   la sentencia T-514 de 2009,[46] reiterada, explicó la Corporación que esa exposición (es decir, la   presentada en la SU-510 de 1998) podría llevar a concluir que los límites a la   autonomía están dados, en primer lugar, por un “núcleo duro de derechos   humanos”, junto con el principio de legalidad como garantía del   debido proceso y, en segundo lugar, por los derechos fundamentales, en tanto   mínimos de convivencia social.    

Pero   esta forma de ver las cosas, explicó la Corte, conduce a cierta perplejidad,   pues los derechos núcleo duro son también derechos fundamentales (es   decir, también hacen parte de los derechos reconocidos en la Constitución   Política). Y siendo así, no resultaría clara la presentación de dos categorías   de límites, una definida de manera muy estricta como lo verdaderamente   intolerable desde un consenso intercultural de la mayor amplitud posible; y   la otra, expuesta de manera más amplia, que asocia el conjunto de derechos   fundamentales a mínimos de convivencia.    

En la   sentencia T-514 de 2009, antes citada, la Corporación se ocupó de despejar esta   dificultad hermenéutica, valiéndose del principio de efecto útil, según   el cual debe preferirse una interpretación de los textos normativos que les   confiera autonomía semántica y eficacia normativa, frente a una que los   considere redundantes o inocuos.    

La   Corte explicó que el “núcleo duro” es un límite   absoluto,  que trasciende cualquier ámbito autonómico de las comunidades   indígenas y debe imponerse ante cualquier tipo de decisión que adopten, aunque   la evaluación sobre su trasgresión, en cada caso, deba tomar en consideración   los aspectos culturales relevantes[47].   Por su parte, los derechos fundamentales son “mínimos de convivencia” que deben   ponderarse en cada caso[48].    

El uso   de la ponderación obedece, primero, a la ausencia de una jerarquía entre   derechos fundamentales (los individuales y los de la comunidad); segundo,   plantea la necesidad de analizar los límites entre unos y otros solo en el marco   de las circunstancias de cada caso, lo que resulta particularmente útil en   materia de diversidad, donde las diferencias entre cada pueblo y cultura pueden   adquirir relevancia; por el contrario, tercero, permite establecer reglas   jurisprudenciales de decisión (subreglas), que pueden servir de guía a los   jueces constitucionales que aborden colisiones normativas semejantes[49].    

Además, el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las   comunidades  opera en la ponderación como un factor que aumenta el “peso en abstracto” de   la autonomía indígena[50],   lo que significa que el desplazamiento de los derechos fundamentales de los   pueblos indígenas, incluida su autonomía jurisdiccional, en un caso concreto   solo es constitucionalmente válido si existen argumentos fundados y razonables   para considerar que la afectación de los demás principios es particularmente   grave, o si existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que   la evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o   precaria.    

12.4.   En sentencias recientes (T-1253 de 2008[51] y T-514 de 2009[52]) la Corporación ha señalado que existen ámbitos de autonomía en los   cuales la intervención de órganos externos a las comunidades indígenas resulta   particularmente nociva, pues puede aumentar las tensiones entre las facciones en   disputa o generar el rompimiento definitivo de sus relaciones y diálogos.    

Esos   escenarios se caracterizan por fuertes divisiones dentro de la comunidad,   asociadas a la distribución de la tierra o al reparto y manejo de los recursos   del Sistema General de Participaciones. En disputas de esa naturaleza, la   intervención externa solo tiende a agravar el conflicto, pues supone la   imposición del punto de vista de un tercero sobre temas que involucran la   cohesión social del grupo.    

La   Corporación ha optado entonces por proteger la autonomía   de las comunidades, sin optar por la posición de una de las partes en conflicto,   sino promoviendo el agotamiento de nuevos espacios de participación y solución   de conflictos. Entre esas alternativas puede evaluarse la intervención de   comunidades cercanas, conocedoras de sistemas de derecho propio similares,   asociaciones de cabildos, escuelas de derecho propio, médicos tradicionales, e   incluso autoridades del Sistema Jurídico Nacional, siempre que esa mediación sea   autorizada por la comunidad y los órganos que contribuyan en ella no pretendan   imponer decisiones al grupo, sino facilitar el diálogo[53].    

Aspectos que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena y   elementos estructurales del fuero indígena.    

En   este acápite la Sala presenta los criterios que la Corte Constitucional ha   desarrollado para resolver conflictos de competencia entre la jurisdicción   especial indígena y el sistema jurídico nacional. Como consideraciones previas,   es oportuno señalar que, como ha ocurrido con diversos derechos de los pueblos   indígenas, junto con el reconocimiento de la autonomía jurisdiccional, el   constituyente previó la necesidad de una ley de coordinación entre la   jurisdicción especial indígena y los órganos del sistema jurídico mayoritario.    

La   expedición de esa ley ha resultado particularmente difícil, y ello obedece en   buena medida al concepto mismo de pluralismo jurídico y diversidad cultural. En   Colombia las comunidades indígenas tienen formas muy distintas de concebir el   derecho, y su contacto con el derecho no indígena es más o menos amplio, así   como las influencias que los órdenes jurídicos proyectan entre sí. Una ley de   coordinación supone un acuerdo sobre cómo decidir las controversias acerca de si   se presentan o no los elementos necesarios para el ejercicio de la jurisdicción   especial indígena; y esos mecanismos deben ser apropiados para todas esas   comunidades, y aceptables desde su forma de ver el derecho.    

La   Sala Plena sentenció, desde la sentencia C-139 de 1996,[54] que la expedición de esa ley no es una condición para el ejercicio   de la jurisdicción por parte de las autoridades tradicionales. Y en ese orden de   ideas ha desarrollado en su jurisprudencia diversos criterios para la   interpretación del artículo 246, en lo atinente a la coordinación ínter   jurisdiccional. Estos criterios no son categorías excluyentes, aplicables en una   lógica de “todo o nada”. Son elementos para una valoración judicial adecuada   que, en cualquier caso debe tener en cuenta los fines que persigue cada criterio   y las subreglas desarrolladas por la Corte Constitucional en la materia.    

Es   importante indicar que la competencia para resolver conflictos de competencia   entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial indígena, le   corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, en tanto órgano encargado por   regla general de dirimir conflictos entre distintas jurisdicciones; sin embargo,   la Corte Constitucional, en ocasiones interviene como intérprete autorizado de   la Constitución Política, y órgano de cierre en relación con los derechos   constitucionales.[55]    

En   términos generales, ambas corporaciones han desarrollado armónicamente el   alcance del artículo 246. Sin embargo, es importante aclarar que la   interpretación de esta Corte es prevalente sobre la del Consejo Superior de la   Judicatura, debido a que se trata de la aplicación directa de una norma   constitucional. Por ese motivo, si una decisión del Consejo Superior de la   Judicatura la desconoce puede dar lugar a la procedencia de la tutela contra   providencia judicial.    

Finalmente, en la sentencia T-617 de 2010[57], en la que se basa esta reiteración, la Sala Novena recogió las   subreglas y criterios de interpretación desarrollados previamente, y finalmente,   las presentó en un cuadro, como anexo. En esta oportunidad, nuevamente se   presentará el anexo citado, pues constituye la guía más adecuada para la   comprensión de la jurisprudencia constitucional sobre la competencia de la   jurisdicción especial indígena.    

Desde   la existencia de la Ley 89 de 1890, en el orden jurídico colombiano se explicó   que la potestad conferida a las autoridades indígenas tenía como consecuencia el   reconocimiento de un fuero indígena, es decir, el derecho de los miembros de la   comunidad a ser juzgados por la comunidad. El fuero indígena, expresó la Corte   en sus primeras sentencias, así como la competencia de la jurisdicción especial   estarían dados por la pertenencia del “acusado” a la comunidad, y la ocurrencia   de los hechos dentro del territorio.    

Sin   embargo, con el paso del tiempo, fue preciso establecer nuevos elementos de   análisis, que se relacionan principalmente con la eficacia del debido proceso, y   la protección de los derechos a las víctimas. A continuación, se reitera lo   expresado en la sentencia T-617 de 2010[58] sobre los elementos que definen la competencia de la jurisdicción   especial indígena: (i) personal, (ii) territorial, (iii) objetivo y (iv)   institucional.    

13. El   artículo 246 superior prevé la existencia de la jurisdicción especial indígena,   en los siguientes términos:    

“Las autoridades de   los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su   ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos,   siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley   establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el   sistema judicial nacional”.    

Esa   norma comprende, entonces: (i) la facultad de la comunidades de establecer   autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar o proferir normas   y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y   (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para   señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional, sin que, en todo caso,   (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición   de la ley mencionada.[59]    

A   continuación se recuerdan los factores que definen la competencia de la   jurisdicción especial indígena.    

16.1 Fuero indígena e inimputabilidad por diversidad cultural; factor   territorial.[60]    

El   orden jurídico ha previsto un tratamiento jurídico diverso para las conductas   adelantadas por miembros de comunidades indígenas, especialmente a partir de lo   dispuesto en la Ley 89 de 1890, actualmente demandada; y de distintos   ordenamientos penales en los que se ha previsto la “inimputabilidad por   diversidad cultural” (IDC) y la reintegración al medio cultural como medida de   seguridad.    

En dos   ocasiones (sentencia T-496 de 1996[61] y C-370 de 2002[62]), la Corporación se pronunció acerca de la aplicación de ese tipo de   regulaciones y de su conformidad con al Constitución Política. Destacó en ambas   sentencias que la diversidad cultural no puede ser fundamento de inimputabilidad   si esta se entiende de forma tradicional como imposibilidad para comprender la   ilegalidad de un acto, o para comportarse de conformidad con ese comportamiento.   Y en ese marco resaltó que nadie puede ser rehabilitado o  curado de su cultura en un orden constitucional pluralista y protector de   la diversidad como el colombiano.    

En   consecuencia, consideró la Corporación que el juez penal debe analizar en primer   término si la diversidad cultural, o motivos asociados a la identidad étnica y   cultural de la persona tuvieron incidencia en el hecho, evento en el que podría   resultar procedente la absolución por error de prohibición, o bien la   reintegración al medio cultural, pero con el único propósito de proteger la   diversidad cultural y la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas.        

En las   sentencias T-496 de 1996 y T-728 de 2002, la Corte se refirió al fuero indígena,   destacando su doble dimensión, en tanto derecho de las personas que reclaman una   identidad étnica indígena a ser juzgadas de acuerdo con los sistemas de   regulación de las propias comunidades, y garantía institucional de la autonomía   indígena, en los siguientes términos: “(…) del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales   se deriva el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero. En   efecto, se concede el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades,   conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras   de garantizar el respeto por  la particular cosmovisión del individuo”,   aspecto que fue reiterado y precisado en la sentencia T-728 de 2002, así:   “El fuero indígena es el derecho del que gozan los miembros de las comunidades   indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las   autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por   un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y   cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la   comunidad. Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción   fiel de las normas de los sistemas indígenas al sistema jurídico nacional y   viceversa (…)”.    

La   Corte señaló, además, que para la configuración del   fuero indígena no era suficiente la identidad étnica indígena del procesado,   sino que debían acreditarse un elemento personal, de acuerdo con el cual  “el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas de su comunidad”;   y uno geográfico o territorial, “que permite a las comunidades   indígenas juzgar conductas cometidas en su ámbito territorial, de conformidad   con sus propias normas”.    

La   concurrencia de tales elementos daría lugar al juzgamiento del  indígena   por parte de las autoridades de su comunidad. Sin embargo, en ausencia de uno de   esos factores, el juez encargado de dirimir el conflicto debería tomar en cuenta   criterios como el grado de aculturación del sujeto o el nivel de   aislamiento de la comunidad para definir a qué jurisdicción asignar la   competencia, bajo parámetros de equidad y razonabilidad.    

En la   sentencia T-728 de 2002,[63] la Corte acumuló dos procesos de carácter penal en los cuales se   presentaron hechos diversos, y un problema procedimental común: en cuanto a los   hechos, uno de los casos se relacionaba con la investigación de un homicidio que   tuvo lugar en medio de una riña entre miembros de una comunidad indígena; en el   segundo caso, la investigación penal se originó en hechos relacionados con   tráfico de estupefacientes. En el proceso, además, se acusaba a la mujer   investigada  de haber utilizado a su hija, menor de edad, para transportar   los narcóticos sin ser detectada por las autoridades de policía.[64]    

En el   caso de estudio, el transporte de la sustancia ilegal trascendía los linderos   del resguardo. La Sala consideró entonces imprescindible tener “en cuenta la   conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que   pertenece, para determinar si es conveniente el juzgamiento del indígena por   parte del sistema jurídico nacional”; o, en otros términos, evaluó si   resultaba viable la activación del fuero indígena, en virtud de la IDC.   Para la Sala Cuarta de Revisión, las circunstancias en que se dio la conducta, y   especialmente el hecho de que la acusada hubiera utilizado a su hija para la   consumación de un hecho punible que trascendió el ámbito territorial del   resguardo, permitían concluir que conocía la ilicitud del acto en los mismos   términos en que se concibe por la cultura mayoritaria, a raíz de la pérdida   relativa de su identidad indígena, razones suficientes para remitir el caso a la   jurisdicción ordinaria.    

En la   sentencia T-496 de 1996[65], ya citada, se habló por primera vez del elemento territorial como   factor constitutivo del fuero indígena, junto con el personal. Como es   previsible, este factor indica que si la conducta objeto de investigación (o el   conflicto, en términos más amplios) tuvo lugar dentro del territorio de una   comunidad indígena, debe ser conocida por las autoridades de esa comunidad.    

El   factor territorial se desprende de la redacción del artículo 246 que confiere a   los pueblos indígenas la potestad de aplicar justicia, normas y procedimientos   propios (o los usos y costumbres) dentro de su “ámbito territorial”. La   Corte Constitucional ha explicado que el ámbito territorial es un   concepto que trasciende el espacio geográfico donde se establecen los límites de   las tierras ocupadas por los pueblos indígenas, pues posee también un   significado cultural. Hace referencia al espacio donde se desarrolla la cultura   de cada comunidad, e involucra sus costumbres, ritos, creencias religiosas,   modos de producción, entre otros.[66]    

Esta   consideración se fundamenta en que los derechos territoriales de los pueblos   indígenas se basan en el reconocimiento de la especial relación que guardan   estos grupos humanos con los territorios que ocupan, y en que esa relación no se   basa exclusivamente en la posesión, el dominio y la explotación, sino que posee   un profundo contenido espiritual, religioso, o cultural.    

Esta   Corporación ha precisado que el derecho a la propiedad colectiva del territorio   es un derecho fundamental de los pueblos indígenas, que se origina por la   posesión ancestral de las tierras indígenas de acuerdo con sus sistemas de   derecho consuetudinario[67].   Los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos vienen insistiendo en   la importancia del reconocimiento de sus territorios por parte de los Estado, y   de la creación de mecanismos jurídicos adecuados para su identificación,   protección y defensa, pues la violación de los derechos territoriales de los   pueblos indígenas, o la ausencia de esas garantías “puede implicar someterlos a   situaciones de desprotección extrema que conllevan violaciones del derecho a la   vida, a la integridad personal, a la existencia digna, a la alimentación, al   agua, a la salud, a la educación y los derechos de los niños”.[68]    

Estas   consideraciones son suficientes para destacar la importancia que poseen los   territorios para las comunidades indígenas, y resultan relevantes también para   la solución del problema jurídico planteado, dado que la disposición objeto de   censura confiere competencia a órganos administrativos para decidir asuntos   relacionados con el manejo de las tierras, al interior del ámbito territorial de   los pueblos originarios. Es relevante destacar también que el concepto de ámbito   territorial no se agota en la delimitación geográfica del territorio, sino que   designa el espacio de significado cultural en que las comunidades ejercen la   mayor parte de sus derechos autonómicos y de auto determinación.[69]    

Por   ese motivo, el momento de evaluar si se presenta una violación a los derechos   fundamentales de los pueblos indígenas, que involucra su territorio colectivo,   las distintas salas de esta Corporación han considerado siempre la configuración   del territorio desde el punto de vista de ámbito territorial. También   resulta relevante indicar que este aspecto debe ser analizado con cautela en   casos que pueden ser calificados difíciles, por motivos culturales o de fuerza   mayor, que hacen difícil ligar a una comunidad con un espacio plenamente   delimitado por linderos geográficos. Ello ocurre, por lo menos, en las hipótesis   de los pueblos nómadas, las comunidades desplazadas, o que han sufrido la   ocupación de sus territorios y las comunidades urbanas que se hallan en procesos   de re etnización o recuperación de costumbres y tradiciones[70].    

La faceta institucional de la jurisdicción especial indígena:   derechos de las víctimas y debido proceso.    

En la   providencia T-552 de 2003[71], la Corte Constitucional abordó una nueva dimensión de la   jurisdicción especial indígena, relacionada con el papel de las víctimas en el   proceso penal y el alcance del debido proceso del acusado. A partir de este   fallo se evidencia también que la jurisdicción especial indígena y el fuero   indígena tienen una profunda relación de complementariedad pero no poseen el   mismo alcance y significado.    

El   fuero es por una parte un derecho subjetivo que tiene como finalidad proteger la   conciencia étnica del individuo y garantizar la vigencia de un derecho penal   culpabilista; y por otra, una garantía institucional para las comunidades   indígenas en tanto protege la diversidad cultural y valorativa, y permite el   ejercicio de su autonomía jurisdiccional.    

Esa   institucionalidad es un presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso   –límite infranqueable para la autonomía de los pueblos originarios- y para la   eficacia de los derechos de las víctimas. Este elemento permite también   conservar la armonía dentro de la comunidad, pues de la aceptación social y   efectiva aplicación de las sanciones internas, y de la idoneidad de las medidas   de protección y reparación de las víctimas depende que se restaure el equilibrio   interno de la comunidad y que no se produzcan venganzas internas entre sus   miembros o familias.    

En la   sentencia T-552 de 2003 (citada), este Tribunal revisó una acción de tutela   interpuesta por el gobernador del cabildo indígena de Caquiona (etnia   yanacona), quien alegó que el Consejo Superior de la Judicatura habría   incurrido en una “vía de hecho” al decidir el conflicto de competencias   entre las autoridades tradicionales y la jurisdicción ordinaria (especialidad   penal) en un caso de homicidio y porte ilegal de armas ocurrido dentro del   resguardo, y en el que tanto el agresor como la víctima eran miembros de la   comunidad.    

Durante el proceso penal el Cabildo del Resguardo caquiona y la Dirección   de Etnias del Ministerio del Interior solicitaron remitir las actuaciones al   resguardo, en tanto que el representante de la parte civil y los familiares de   la víctima se opusieron al traslado del expediente. La participación de estos   últimos puso sobre la mesa los derechos de las víctimas y la necesidad de   determinar su alcance en el escenario constitucional de la justicia indígena.    

La   Corte consideró que la resolución de conflictos mediante   los instrumentos previstos por cada comunidad, como elemento de garantía y   conservación de las culturas aborígenes y medio para la satisfacción de los   derechos de las víctimas, requiere la existencia de un mínimo poder de coerción   social por parte de las autoridades del resguardo.    

En lo   atinente al contenido de los derechos de las víctimas, recordó este Tribunal que   la jurisprudencia constitucional y regional (es decir, de la Corte   Interamericana de Derechos Humanos) ha establecido que estos derechos comprenden   la verdad, la justicia y la reparación[72],  e indicó que dentro de la jurisdicción especial indígena esos derechos deben   entenderse a la luz de criterios de razonabilidad y proporcionalidad. A   continuación la Sala profundizará en el alcance de los derechos de las víctimas   en el escenario de los conflictos de competencia suscitados entre la   jurisdicción especial indígena y la justicia ordinaria:    

a. En   algunos procesos conocidos por esta Corporación en sede de revisión de tutela,   ha sido posible constatar que ciertos sistemas jurídicos de los pueblos   originarios contemplan formas para acercarse a la verdad basados en la   reconstrucción colectiva de la memoria; otras, utilizan procedimientos o   rituales destinados a la solución de un conflicto con la participación de toda   la comunidad, y prevén un amplio espectro de posibilidades de resarcimiento y   armonización entre el agresor, la víctima y la comunidad.    

Es   para la Sala importante resaltar que esa sabiduría jurídica es precisamente la   que protege el pluralismo jurídico y la diversidad cultural en Colombia. En las   distintas formas de justicia indígena se conjugan no solo las normas creadas   institucionalmente, sino también elementos como los sueños o la adivinación, lo   que explica las dificultades que en ocasiones enfrenta el operador jurídico del   sistema nacional para acercarse al derecho propio de cada comunidad.    

Pero   la Corte ha insistido en que esas formas de derecho, independientemente de sus   profundas diferencias con el derecho nacional deben ser respetadas y protegidas,   de manera que el juez del sistema nacional que deba acercarse a su contenido no   debe concebirlo como una forma incipiente del derecho occidental o mayoritario,   sino que debe asumir esa aproximación con el mismo respeto con el que persigue   obtener conocimiento del derecho de otro país[73].    

En   atención a lo expresado, al respeto por el principio de maximización de la   autonomía, y al amplio número de culturas diversas y de formas jurídicas que   en ellas se desenvuelven, el control (del juez de tutela o del juez encargado de   dirimir el conflicto) sobre el respeto por los derechos de las víctimas debe   orientarse, en principio, a constatar la existencia  de una institucionalidad que permita la participación de la víctima en la   determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la definición de   las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados. La   verificación de conformidad entre el contenido del derecho propio   y la Constitución escaparía entonces a una evaluación previa por un órgano   externo. Una verificación de tal entidad, según se explicó en las   sentencias T-552 de 2003[74] y T-514 de 2009[75] solo sería procedente ex post[76].    

b. Un   primer paso para establecer esa institucionalidad se concreta en la   manifestación de la comunidad sobre su intención de conocer y aplicar sus   procedimientos y normas tradicionales al asunto en cuestión. En ese sentido, ha   señalado la Corte:    

“[P]ara establecer las condiciones de   procedencia de la jurisdicción indígena es determinante la consideración, en   cada caso concreto, de la vocación de reafirmación de la comunidad, que permita   descubrir su decisión de asumir el manejo de su destino, a partir de una   identidad determinable, y de la posibilidad de rastrear usos y prácticas   ancestrales (…) prima la vocación comunitaria, expresada, fundamentalmente por   sus autoridades, y en ocasiones refrendada por la comunidad, para asumir el   manejo de sus asuntos, extender y reafirmar sus prácticas de control social y   avanzar en la definición de su propio sistema jurídico”.    

c. Sin   embargo, después de que una comunidad manifiesta que está en capacidad de   adelantar un tipo de juicio determinado no puede renunciar a llevar casos   semejantes, sin que medien razones poderosas para ello, en consideración al   principio constitucional de igualdad.    

d. En   casos que puedan considerarse como de “extrema gravedad” (crímenes de   lesa  humanidad, violencia sistemática u organizada), o cuando la víctima   se encuentre en situación de indefensión o especial vulnerabilidad, la   verificación sobre la vigencia del factor institucional de competencia   debe ser más rigurosa, acudiendo, por ejemplo, a la práctica de pruebas   técnicas, pero manteniendo presente que el objeto de esta verificación consiste   en asegurarse de que existan autoridades internas competentes para adelantar el   juzgamiento; normas y procedimientos propios que aseguren el principio de   legalidad en términos de previsibilidad y Procedibilidad como se explica en el   siguiente apartado, y medidas de protección de las víctimas.    

e. Por   otra parte, la Corte acepta que el derecho propio no se limita a la conservación   de sistemas ancestrales de regulación social, sino que permite la constante   reconfiguración de esas formas jurídicas, la re construcción o la incorporación   de elementos del derecho mayoritario, pues esas circunstancias son propias del   dinamismo de toda sociedad, y se hallan amparadas también por la autonomía de   los pueblos originarios.    

En ese   orden de ideas, el principio de legalidad prescribe que una persona solo puede   ser juzgada a partir de normas previamente establecidas, por autoridades   competentes de acuerdo con la regulación existente en la sociedad, y con apego a   los procedimientos previstos por el legislador para el efecto. Por esa razón, es   un elemento central del Estado de Derecho, pues hace de la ley una garantía   fundamental para evitar que la suspensión o limitación de los derechos de los   ciudadanos tenga origen en actuaciones arbitrarias de las autoridades.    

Concebido de esa forma (es decir, en sentido estricto), es evidente la tensión   que surge entre el citado principio y el ejercicio de un derecho propio   constituido primordialmente a través de la tradición oral de las comunidades y   para muchas comunidades en procesos de re construcción o de consolidación. Para   solucionar esta aparente incompatibilidad, la Corte ha señalado[77] que en   la jurisdicción especial indígena el principio se concreta en la   predecibilidad  o previsibilidad sobre las actuaciones de las autoridades indígenas,   a partir de las costumbres de cada comunidad[78].    

Finalmente, en la sentencia T-552 de 2003 la Corte introdujo, como tercer   elemento definitorio del fuero, el elemento objetivo, al parecer con   fundamento en jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura:    

“Pero además de esos factores personal y   territorial, en la definición del fuero indígena concurre también el elemento   objetivo, referido a la naturaleza del  sujeto o el objeto sobre el que   recae la conducta” || (…) el Consejo Superior de la Judicatura, al dirimir   conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena y la ordinaria, se ha   referido a la naturaleza del conflicto, como un factor que puede ser   determinante para la valoración que deba hacerse de los demás elementos del   fuero…”.[79]    

A   juicio de la Sala, la definición del elemento objetivo como la naturaleza del   objeto o sujeto afectado por una conducta punible o nociva resulta demasiado   vaga, pues no específica qué tipo de objetos, o sujetos afectados, determinan la   competencia de la jurisdicción especial indígena. En la sentencia T-617 de 2010,   la Corporación “rastreó” el origen del principio en la jurisprudencia del   Consejo Superior de la Judicatura y su manejo por la Corte Constitucional, y   concluyó que este había sido equívoco en ambas corporaciones, pues mientras el   Consejo Superior de la Judicatura lo utilizó de formas muy distintas en sus   decisiones, la Corte mantuvo siempre su vaguedad, de manera que su utilidad para   la solución de conflictos de competencia resultaba muy limitada.[80]    

Tras   ese profundo análisis del elemento objetivo, y las debilidades que se   evidenciaron en su manejo, la Corte precisó en la sentencia T-617 de 2010, que   este hace referencia a la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por   una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso   es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria. Y aclaró que, más allá   de las dificultades que puedan surgir en cada caso para evaluar el elemento   objetivo, es evidente que existen alternativas: (i) el bien jurídico afectado o   su titular pertenecen a una comunidad indígena; (ii) el bien jurídico lesionado   o su titular pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria; (iii)   independientemente de la identidad étnica del titular, el bien jurídico afectado   concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la   conducta, como a la cultura mayoritaria.    

El   elemento objetivo es muy relevante en los supuestos (i) y (ii): en el primero,   el caso corresponde a la jurisdicción especial indígena; y en el segundo, a la   justicia ordinaria. Sin embargo, en el evento (iii) no resulta determinante. Por   ese motivo, la decisión del juez deberá pasar por la verificación de todos los   elementos del caso concreto y los demás factores tendrán mayor relevancia para   definir si la competencia corresponde al sistema jurídico nacional o a las   autoridades de los pueblos indígenas.    

Una   variante importante del último supuesto es aquella en que el caso reviste   especial gravedad para el derecho mayoritario. El factor objetivo en estos   casos y según se ha explicado no dicta una respuesta definitiva en cuanto a la   competencia para resolver el conflicto. La preocupación evidente que ha llevado   al Consejo Superior de la Judicatura a privar a la jurisdicción indígena del   conocimiento de estos casos en algunas sentencias (como puede observarse al pie   de página la alta autoridad no ha seguido una línea uniforme en esta materia) no   se resuelve mediante una generalización según la cual las comunidades indígenas   son incapaces para asumir estos procesos (tal como durante el siglo pasado se   consideraron incapaces para negociar y adoptar decisiones autónomas sobre su   modo de vida).    

Pero   esta evaluación solo corresponde al juez constitucional o al Consejo Superior de   la Judicatura en el marco del caso concreto. Y no debe basarse, se repite, en   una consideración a priori sobre la imposibilidad absoluta de las   comunidades indígenas de asumir la solución de algunos asuntos, sino en la   existencia de distintas clases de sistemas jurídicos. Este tipo de premisas pasa   por alto que también el sistema jurídico nacional tiene deficiencias y que –no   sin algo de razón- muchas víctimas lo consideran fuente de impunidad.    

Una   vez concluida la sistematización de las reglas referentes a los factores que   determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena[81],   resulta oportuno señalar que estos criterios deben evaluarse de forma ponderada   y razonable en las circunstancias de cada caso. La diversidad puede generar   situaciones[82].   Si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, ello no implica que   de manera automática el caso corresponda al sistema jurídico nacional. El juez   deberá revisar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el   debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas. En cuanto a los dos   últimos, deberá estudiarlos bajo la perspectiva de la diversidad cultural.[83]    

En ese   contexto normativo, la Sala analizará el problema jurídico de la demanda.                 

Análisis del cargo.    

En   concepto del demandante el artículo 11 de la Ley 89 de 1890 viola la autonomía   jurisdiccional de los pueblos indígenas, reconocida por el artículo 246 de la   Constitución Política. El artículo citado confiere a los alcaldes municipales la   competencia para conocer, en primera instancia, sobre conflictos territoriales   entre indígenas de una misma comunidad; o entre estos y sus cabildos, y prevé   que “[sus] resoluciones serán   apelables ante los Prefectos de las Provincias, y las de éstos ante los   Gobernadores de Departamento”,  mediante el procedimiento establecido en las   leyes que regulen la materia.    

Como   puede observarse, se trata de una disposición contenida en una ley promulgada   hace más de 120 años, lo que podría suscitar dudas acerca de su vigencia, y de   qué método hermenéutico resulta más apropiado para acercarse a su contenido   normativo. El análisis de la vigencia ya fue analizado, como “cuestión previa”,   al momento de establecer el problema jurídico de este trámite. En cuanto a la   interpretación de la Ley 89 de 1890, la Sala considera relevante presentar   algunas consideraciones sobre su importancia histórica en la lucha de los   pueblos originarios por el reconocimiento de sus derechos, y las complejas   tensiones que refleja en la relación entre la sociedad mayoritaria y los pueblos   indígenas.    

La   Ley 89 de 1890 “Por la cual se   determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan   reduciéndose a la vida civilizada”   se promulgó en el contexto del proyecto político de la Regeneración,   caracterizado por la pretensión de fortalecer el poder central de la Nación,   incluido el de creación jurídica por parte del Congreso de la República y el de   centralización de la interpretación de las normas jurídicas, mediante una Corte   de Casación. Esa aspiración de unidad tiene también una clara expresión en la   decisión de adoptar como Código Civil del Código de la Nación de 1873, mediante   la Ley 57 de 1887.    

El   Código Civil se concibe con la pretensión de hacer efectivo el principio de   igualdad ante la ley, pues se dirige a establecer un tratamiento igualitario a   los ciudadanos, a partir de un documento normativo que comprenda las respuestas   a todas las hipótesis normativas asociadas al estado civil de las personas, los   bienes, la sucesión, los contratos y las obligaciones.    

Sin   embargo, apenas dos años después de la adopción del Código, la Ley 89 de 1890   revela que el trato igual no cobija a una parte de la población colombiana.   Desde su título (Por la cual se determina la manera como deben ser gobernados   los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada), demuestra cómo el   Legislador de la época consideraba que existían sujetos  ajenos a la vida   civil y que, por lo tanto, debían recibir un trato especial.    

Se percibe   entonces, un abismo axiológico entre el orden constitucional que llevó a la   expedición de la Ley 89 de 1890 y el actual, pues quienes hoy se consideran y   son reconocidos como miembros de comunidades culturalmente diferenciadas,   titulares del derecho al respeto por su diferencia y cuya dignidad es reconocida   y defendida por la Constitución de 1991, en ese momento histórico eran   considerados salvajes. Y, en lugar de respetar, proteger y garantizar sus   diferencias con base en el valor del pluralismo, la decisión política se   orientaba a su paulatina incorporación a la vida civilizada.    

Las   relaciones entre la sociedad mayoritaria y los pueblos indígenas, sin embargo,   están atravesadas por paradojas, y esa Ley (consagrada a un propósito   evidentemente inconstitucional a la luz del sistema jurídico actual) se   convirtió en la base de las luchas por el reconocimiento de los derechos a la   autonomía, la propiedad colectiva y la diferencia de los pueblos indígenas.    

De acuerdo   con recientes estudios historiográficos[84], la Ley 89   de 1890 tuvo su origen en un proyecto preparado por el Ministro de Gobierno José   Domingo Ospina Camacho, presentado en 1887 que, en un solo artículo, excluía a   los salvajes de la aplicación del Código Civil, y preveía un acuerdo   entre el Gobierno y las autoridades eclesiásticas para que, mediante las   misiones religiosas, sus sociedades comenzaran el tránsito a la “vida   civilizada”.    

Este proyecto   no fue aprobado de forma inmediata por el Congreso, así que en una nueva   Legislatura, en el año 1890, se reinició su discusión. Conservando intacto el   artículo 1º originalmente concebido por el Ministro de Gobierno Ospina Camacho,   el Congreso, sin embargo, decidió incorporar 41 artículos más, considerando la   situación de los salvajes que se hallaban más próximos a la vida   civilizada[85].    

Así las   cosas, la expedición de la Ley 89 de 1890 distinguía tres “órdenes personales”[86], con un   tratamiento distinto ante la Ley. Primero, las personas civilizadas,   cuyas relaciones se regulaban por el Código Civil. Segundo, los salvajes,   cuya vida social debía ser gobernada mediante un acuerdo entre autoridades   públicas y eclesiásticas; y, finalmente, los semisalvajes, es decir,   quienes fueran reduciéndose a la vida civilizada gracias a las misiones, y a   quienes se les reconocieron algunos derechos para resolver autónomamente sus   conflictos, incluida la facultad para constituir cabildos y la nulidad relativa   de los negocios sobre venta de territorios ancestrales[87]. El uso de   la nulidad relativa dejaba entrever sin embargo la equiparación entre las   sociedades indígenas y las personas menores de edad, o incapaces relativos por   otros motivos.    

Una ley con   semejantes características, en un orden normativo que protege la diversidad   cultural, la igualdad en la diferencia y el pluralismo jurídico, a la vez que   establece la obligación estatal de brindar un trato especial a grupos   socialmente vulnerables, parecería ser abiertamente inconstitucional, en su   integridad. Primero, porque desconoce la dignidad de los pueblos indígenas, y de   cada uno de sus miembros, al atribuirles el calificativo de salvajes;   segundo, porque pretende reducirlos a la vida civilizada, expresión vaga   pero en sí misma agresiva, pues no resulta claro qué medios pueden llevar a esa   “reducción”; tercero, porque entrega a las autoridades eclesiásticas un   papel incompatible con el principio de Estado laico (C-027 de 1993)[88] y la igual   dignidad entre culturas y confesiones religiosas; y finalmente, porque algunas   de las normas destinadas a proteger sus derechos se basaron en la posibilidad de   anular los contratos que afectaran territorios indígenas, por considerarlos   viciados de nulidad relativa, equiparando los pueblos indígenas a los “incapaces   relativos” del Código Civil.    

Sin embargo,   cuando en 1996 la Corte conoció de una demanda contra los artículos 1º, 5º y 40   de esa Ley, distintas organizaciones sociales se pronunciaron defendiendo su   constitucionalidad, interpretándola de manera distinta a la que se acaba de   explicar[89]. Como lo ha   sostenido esta Corte, al incorporar entre las herramientas de interpretación del   derecho constitucional el concepto de derecho viviente, las normas pueden   evolucionar desde sus textos a partir de la forma en que los operadores   jurídicos las conciben y, especialmente, cuando son interpretadas con autoridad   por los órganos de cierre del sistema jurídico.    

El caso de la   Ley 89 de 1890 es especial por una razón adicional, asociada a la figura   legendaria del indígena caucano Manuel Quintín Lame. Nacido en 1880 e hijo de un   terrajero[90], Quintín   Lame conoció de cerca la discriminación que históricamente han sufrido las   personas que defienden una identidad étnica diversa.    

Manuel   Quintín aprendió a leer gracias a su tío, Leonardo Chantre[91], y a partir   de ese momento combinó su conocimiento indígena (derivado de la naturaleza,   según sus palabras) con el conocimiento de los libros, de naturaleza limitada,   pero adecuado para iniciar la defensa de su pueblo utilizando herramientas de la   sociedad mayoritaria.[92] Y así,   paralelo a su interés por la defensa de la ley de origen, comenzó a   estudiar el Código Civil y efectuó una apropiación hermenéutica de la Ley 89 de   1890, que fue finalmente acogida en buena medida por la sociedad mayoritaria.[93]    

Esa   interpretación aprovechó, especialmente, dos aspectos de la Ley. Primero, el   reconocimiento de la posibilidad de configurar cabildos para auto   gobernarse; y, segundo, la posibilidad de reclamar el respeto por el territorio   de las zonas de resguardo, elementos que configuran desde entonces y   hasta hoy los puntos centrales de las reivindicaciones de los pueblos indígenas:   territorio y autonomía.    

En relación   con el segundo de los puntos mencionados, es relevante indicar que las tierras y   los territorios indígenas enfrentaron serias amenazas durante el período   histórico de la república pues, mientras en la colonia se reconoció su   territorio mediante la entrega de cédulas reales, el pensamiento federalista   propuso abrir las tierras de resguardo al libre comercio y, en consecuencia,   llevó en algunas regiones a la disolución de territorios ancestrales.    

Leyes   posteriores intentaron reincorporar políticas de división de los resguardos o,   dicho de otra forma, de llevar las tierras indígenas al mercado. Por ese motivo,   los pueblos indígenas, con Manuel Quintín Lame a la cabeza (posteriormente, con   líderes como Eutiquio Timoté y José Gonzalo Sánchez) asumieron la defensa de la   Ley 89 de 1890, concibiéndola como el instrumento jurídico del derecho   mayoritario más importante para la protección de sus territorios.    

El movimiento   indígena de los años 70 del siglo pasado, que dio origen al Consejo Regional   Indígena del Cauca y posteriormente a la Organización Nacional Indígena de   Colombia, mantuvo como guía los principios que Quintín Lame extrajo al   interpretar la Ley 89 de 1890 a la luz de la ley de origen, hasta que en   el año 1991 el Constituyente reconoció, como normas de rango superior, los   derechos a la auto determinación de los pueblos indígenas, reflejada en amplios   espacios de autonomía política, jurídica, económica y social; a la propiedad   colectiva sobre sus territorios; a la consulta previa de toda decisión   administrativa o legislativa que les afecte; a la diversidad étnica, y a la   igualdad de culturas.    

No resulta   entonces sorprendente que, dejando de lado todas las notas discriminatorias   asociadas a la literalidad de la Ley 89 de 1890, su apropiación por Manuel   Quintín Lame resulte en buena medida acorde con la forma en que los derechos de   los pueblos indígenas han sido reconocidos en la Constitución actual, y   protegidos por la Corte Constitucional.    

La lectura    histórica e indígena de la Ley 89 de 1890 (es decir, la lectura de sus   destinatarios) permite llegar a las siguientes conclusiones: las disposiciones   de ese ordenamiento solo resultan contrarias a la Constitución Política si   incluso su interpretación evolutiva  no permite armonizarlas con la Carta;   si la disposición cuestionada, a la luz del análisis hermenéutico propuesto,   constituye un instrumento valioso para la defensa de los derechos indígenas, la   Sala se orientará a su conservación en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio   de las precisiones interpretativas que deban efectuarse para garantizar su   armonía con la Constitución.    

Además, esas   breves reflexiones demuestran la forma en que los ordenamientos indígenas,   basados en la ley de origen (derecho natural) y en los ordenamientos   jurídicos propios (derecho propio) de cada pueblo e incluso de cada   comunidad se imbrican con la Ley nacional, generando un pluralismo jurídico “poroso”,  en el que la autonomía indígena involucra no solo la conservación del   derecho propio, sino también, la potestad para iniciar procesos de   reconstrucción de un derecho perdido, la incorporación de herramientas del   derecho mayoritario, o incluso su apropiación hermenéutica, ejemplificada en el   trasegar de Manuel Quintín Lame, en defensa de los derechos indígenas, con base   en la Ley 89 de 1890.    

Así las   cosas, la Sala observa que la disposición censurada confiere competencia para la   solución de conflictos de tierras dentro de un territorio indígena a autoridades   administrativas en dos supuestos. Primero, cuando surja un conflicto entre   indígenas de una misma comunidad o parcialidad. Y segundo, cuando el conflicto   se dé entre un miembro de la comunidad y su cabildo.    

No existe en   concepto de la Sala una forma de lograr una interpretación evolutiva de la norma   que permita hacerla compatible con el artículo 246 de la Constitución Política.   Mientras el Legislador de 1890 previó una injerencia directa de autoridades   públicas municipales y departamentales en asuntos internos de las comunidades   indígenas, la Constitución Política de 1991 establece como norma de derecho   fundamental que esos asuntos sean asumidos por las propias comunidades, y la   jurisprudencia de la Corte Constitucional (en ausencia de una ley de   coordinación inter jurisdiccional) ha previsto criterios para determinar la   competencia judicial en este tipo de casos.    

Si bien esas   reglas constituyen pautas mínimas que deben ser aplicadas de forma razonable y   en atención a las circunstancias de cada caso y cada comunidad, lo cierto es que   los factores territorial y personal de competencia precisamente   indican que conflictos como los que describe el supuesto de hecho de la   disposición demandada sean decididos en el seno de las comunidades.    

Lo expuesto   es una razón constitucional suficientemente sólida para declarar la   inexequibilidad de la norma cuestionada. Sin embargo, existen motivos de   adicionales para excluir la disposición demandada del orden jurídico. Primero,   la facultad definida en el artículo 11 de la Ley 89 de 1890 no fue (siquiera)   atribuida a autoridades judiciales sino administrativas, las cuales solo puede   asumir funciones jurisdiccionales excepcionalmente (Artículo 116 CP) y   obviamente no pueden asumir las que expresamente la  Carta confiere a las   comunidades étnicas. Segundo, el ámbito material de aplicación de la disposición   demandada (los conflictos sobre el uso de los resguardos o los límites de las   parcelas que ocupan) es de especial trascendencia para los  pueblos   indígenas, en tanto atañe al manejo de las tierras del resguardo, aspecto en   donde la autonomía cobra mayor eficacia normativa.    

Finalmente,   la Sala Plena, siguiendo su jurisprudencia constante y la de la Corte   Interamericana de Derechos Humanos, recuerda la especial relación que se da   entre los pueblos originarios y sus territorios. Esa relación define sus modos   de solución de conflictos como los que describe la disposición demandada y es   plausible suponer que las autoridades administrativas, acostumbradas a concebir   la tierra en términos de mojones y linderos, y no como un ámbito cultural, no   son los funcionarios que cuentan con mejor herramientas para asumir su   conocimiento. Así las cosas, tampoco respeta la norma demandada los principios   de especialidad y juez natural, necesarios para asegurar la   calidad del servicio de administración de justicia.    

Consideraciones finales.    

Más allá de   la evidente inconstitucionalidad de las normas demandadas, diversos   intervinientes plantean inquietudes acerca del cargo de la demanda y del   funcionamiento de la jurisdicción especial indígena. Así, el Instituto   Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) propone que (i) la demanda parte   de una premisa inaceptable, al basarse en la “calidad” del alcalde municipal,   como impedimento para que este funcionario comprenda las formas de regulación   propias de las comunidades indígenas; y (ii) indica que, contrario a lo afirmado   por el actor en el escrito de demanda, la jurisdicción indígena no siempre busca   la armonía, y no siempre está en capacidad de resolver adecuadamente los   conflictos jurídicos internos. A su turno, (iii) la Organización Nacional   Indígena de Colombia (ONIC) plantea que la jurisdicción sí necesita apoyo   externo, pero en su concepto, este debe concretarse en el aporte oportuno y   efectivo de recursos para su ejercicio.    

La Sala responderá   brevemente estas inquietudes, considerando que en buena medida han sido   abordadas por la jurisprudencia reiterada en esta oportunidad.    

En primer   término, la Corte Constitucional  no encuentra razonable que se plantee   como motivo de inconstitucionalidad la calidad del alcalde, debido a que   ese concepto fue utilizado durante la colonia con el propósito de distinguir a   las personas en atención a factores como la “pureza de su sangre” o de sus   valores culturales, y porque esa posición resulta particularmente desacertada si   al utilizarla se pretende efectuar una diferenciación o establecer una barrera   infranqueable derivada de distintos niveles de “mestizaje”.    

Explica el   Instituto que esa posición es incompatible con el principio de igualdad y la   diversidad cultural (igualdad en la diferencia); y además supone la   imposibilidad de comprensión entre personas que acogen distintas prácticas y   valores culturales, ignorando el carácter pluralista de la Constitución   Política.    

Pero más allá   del infortunado uso del concepto de “calidad” que presenta la demanda, para la   Sala esta sí presenta un problema jurídico claro y constitucionalmente   relevante. Según se ha expuesto, con independencia de la posibilidad de   comprensión y diálogo inter cultural, y de la forma en que el derecho   mayoritario permea el derecho indígena (y viceversa), los funcionarios   administrativos no pueden resolver las diferencias internas de las comunidades   indígenas, por las razones ya expuestas.    

En segundo   lugar, la Corte observa en la segunda preocupación del Icanh un cuestionamiento   genérico al ejercicio de la justicia indígena, pues el Instituto afirma que   no siempre la justicia indígena se dirige a la solución pacífica del   conflicto y a la armonización de las relaciones dentro de la comunidad. El Icanh   es para la Corte un referente esencial para conocer los aspectos antropológicos,   sociales y culturales de cada comunidad indígena, de manera que por regla   general solicita sus conceptos y peritajes para resolver controversias surgidas   en el seno de los pueblos originarios.    

En   consecuencia, es preciso entender que su posición se desprende del conocimiento   efectivo que posee acerca de los conflictos internos de ciertas comunidades, en   las cuales la justicia indígena presenta problemas en su aplicación. La   disposición jurídica demandada, además, hace referencia a dos tipos de   conflictos distintos. El primero de ellos, surgido entre indígenas de una misma   comunidad; y el segundo, entre estos y sus cabildos.    

La   jurisprudencia constitucional ha identificado al menos cuatro escenarios en los   cuales la aplicación de la justicia indígena debe enfrentar tensiones con otros   principios constitucionales, y a ellos se ha hecho referencia en los   antecedentes normativos de esta providencia:    

(i)   Dificultades relativas a la imposición de penas corporales y el respeto por la   prohibición de tratos o penas crueles, inhumanas y degradantes; (ii) asuntos en   los que se discute la eventual violación al debido proceso del acusado; (iii)   casos en los que el debate gira en torno al riesgo de impunidad o, de forma más   amplia, al debido proceso de las víctimas. Y (iv), supuestos en los que existen   buenas razones para que el trámite sea conocido por la justicia  indígena y   buenas razones para que lo asuma la justicia ordinaria (es decir, casos   difíciles en materia de competencia).    

En relación   con la primera tensión, la Sala destaca la necesidad de aplicar la diversidad   cultural, no sólo como principio constitucional, sino también como criterio   de interpretación. Hacerlo implica de una parte crear un diálogo a la vez   multicultural e interdisciplinario. La intervención de las comunidades   explicando sus sistemas de regulación y el sentido de las sanciones que aplican,   así como el aporte de los conceptos antropológicos, son un insumo invaluable   para la adopción de decisiones respetuosas de la autonomía indígena y los   derechos individuales de las personas que se auto reconocen como indígenas.    

Constituyen   ejemplos de esa orientación la sentencia T-523 de 1997, en la que la Corte   aceptó la interpretación que efectuaba la comunidad correspondiente de la pena   del fuete, así como los conceptos antropológicos, que ubicaron su origen   en la colonia, como una pena impuesta a los indígenas por los españoles, pero   explicarlo a su vez cómo fue concebida posteriormente como un rayo   purificador.    

Además, en   ese proceso, la Corte envió una comisión a la Sierra Nevada para escuchar   directamente a las dos partes en conflicto, enfatizando así en la necesidad del   diálogo intercultural.    

Finalmente,   la sentencia T-728 de 2002,[94] muestra cómo   la Corte consideró que las circunstancias del hecho punible alejaban a la   persona imputada de su comunidad, sus costumbres y valores culturales. En   efecto, la persona fue investigada y juzgada por tráfico de estupefacciones, y   utilizó a su hija para ocultar las sustancias psicoactivas. El notable   desprendimiento de su cultura, así como la forma en que se llevó a cabo del   delito llevaron a la Corte a concluir que debía ser asumido por la justicia   ordinaria.    

La aplicación   del criterio de diversidad cultural en la interpretación de estos trámite, y el   diálogo interno, no significan tampoco que la Corte haya decidido los casos con   base exclusiva en el entendimiento de las comunidades indígenas, pues de ser así   resultaría muy difícil la protección de los derechos fundamentales individuales.   En el primer caso (relativo a la pena de fuete), la Corte aplicó un test de   proporcionalidad a la sanción, y concluyó que por el lugar del cuerpo en que se   aplicaba la pena, y las circunstancias en las que se imponía la sanción, no   afectaba de forma desproporcionada la integridad personal del sancionado.    

En el segundo   (conflicto entre indígenas ika tradicionales y la Ipuc), la decisión fue   producto de la ponderación, y si bien la Corte consideró que la comunidad   arhuaca o ika podía prohibir la apertura del templo evangélico y las prédicas   dentro de su territorio colectivo, cada  uno de los miembros de la   comunidad podía también escoger su creencia religiosa, sin que ello diera lugar   a sanciones.    

En el último   caso (tráfico de estupefacientes), finalmente, fue la pérdida de identidad y   diversidad de la víctima el aspecto esencial para la definición de la   competencia.    

En otras   decisiones, la Corporación ha considerado válida la inexistencia de una segunda   instancia, primero, porque este principio puede tener excepciones según la   propia Constitución Política; segundo, porque dentro de las comunidades   indígenas es usual que no exista este mecanismo de control de las decisiones, y   por lo tanto su exclusión del procedimiento resultaría previsible para la   comunidad; y finalmente, porque en algunos de los medios de composición   internos, especialmente asociados a mecanismos como el descubrimiento de la   verdad en comunidad, la segunda instancia puede resultar simplemente   incomprensible. (Ver, también, la sentencia T-523 de 1997, ya citada, así como   la sentencia T-514 de 2009).    

En la   sentencia T-514 de 2009, la Corte conoció de la existencia del Tribunal Superior   Indígena del Tolima, iniciativa asumida por un conjunto de cabildos de ese   departamento, con el propósito de crear un sistema de control de legalidad de   las decisiones de los cabildos. Precisamente esas asociaciones hallaron en la   actuación de los cabildos mediante un auto diagnóstico, problemas como “la   impunidad derivada de relaciones de amiguismo, compadrazgo y familiaridad entre   autoridades indígenas y los miembros de la comunidad que no son juzgados”.[95]    

Otros   aspectos que la Corte ha considerado inviolables del debido proceso, hacen   referencia a (i) la responsabilidad penal individual, considerando ilegítima la   extensión de una sanción a la familia del procesado (T-254 de 1994[96] y T-804 de   2011[97]); (ii) la   proporcionalidad entre la sanción y la pena (T-349 de 1996[98]).    

Los derechos   de las víctimas deben ser protegidos en la jurisdicción indígena, pues hacen   parte también del debido proceso, y porque así lo disponen distintos compromisos   constitucionales y del derecho internacional de los derechos humanos. Estos   derechos comprenden la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no   repetición. Es importante señalar, sin embargo, que estos derechos deben ser   entendidos también en “clave” de diversidad cultural. Eventualmente las   sanciones de una comunidad pueden resultar inocuas para la sociedad mayoritaria,   acostumbrada a la pena de prisión para todas las faltas graves. Sin embargo, la   pena de prisión puede ser incompatible con los procesos de armonización que   utilizan algunas comunidades indígenas, especialmente si esta no permite la   armonización de las relaciones entre familias, aspecto que suele ser uno de los   principales objetivos de la justicia indígena.    

La Corte ha avalado   la aplicación de este tipo de sanciones, siempre que estas respondan a una   decisión autónoma de las comunidades. Pero ello no es un presupuesto para la   eficacia de los derechos de las víctimas. El aspecto que debe verificarse con   mayor cuidado y rigurosidad para lograr su eficacia es, según se expresó   ampliamente en la sentencia T-617 de 2010,[99] la   existencia de una institucionalidad capaz de ejercer la coerción y asegurar la   paz entre los miembros y las familias del resguardo.    

A su turno,   los problemas difíciles de resolver en materia de competencia (por ejemplo, el   caso hipotético de una persona no indígena que incurre en una conducta castigada   tanto por la sociedad mayoritaria como por la comunidad indígena interesada,   pero en cada una con penas diferentes), deben resolverse mediante un análisis   ponderado de los cuatro elementos de competencia. Pero el juez constitucional o   el encargado de resolver conflictos de competencia no está facultado prima   facie para evaluar la compatibilidad entre las normas internas y el derecho   mayoritario, sin perjuicio de que por medio de la acción de tutela se discuta la   conformidad de las decisiones indígenas con la Carta Política.    

Por ello,   esos factores de competencia se descomponen a su vez en un conjunto de   subreglas  y criterios de interpretación que fueron expuestos por la Corporación   de forma amplia y sistemática en la sentencia T-617 de 2010.    

De   conformidad con lo expuesto, la Sala declarará la inexequibilidad del artículo   11 de la Ley 89 de 1890.    

VII. DECISIÓN    

En   mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Declarar INEXEQUIBLE el artículo 11 de la Ley 89 de 1890.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte   Constitucional y archívese el expediente.    

LUIS   ERNESTO VARGAS SILVA    

Presidente    

Con   aclaración de voto    

MARÍA   VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

GLORIA   STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE   IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

Con   aclaración de voto    

JORGE   IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

Con   salvamento parcial de voto    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA   VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

ANEXO I.    

Subreglas y criterios   relevantes para la definición de la competencia de la jurisdicción especial   indígena.    

        

Elemento personal   

Definición: el elemento personal hace referencia a la pertenencia del acusado           de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena.   

Subreglas relevantes:    

(S-i) Cuando un indígena incurra en una conducta calificada como delito por           la ley penal (o socialmente nociva dentro de una cultura indígena), en el           ámbito territorial de la comunidad indígena a la cual pertenece, las           autoridades tradicionales de la misma tendrán competencia para conocer el           asunto.    

(S-ii) Cuando una persona indígena incurre en una conducta tipificada por la           ley penal por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que           pertenece, y el caso es asumido por la justicia ordinaria, el juez de           conocimiento deberá establecer si la persona incurrió en un error           invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa:    

(S-ii.1) Si el juez           responde afirmativamente esta pregunta, deberá absolver a la persona;    

(S-ii.2) En caso de que           el operador judicial concluya que no se presentó error invencible, pero que           la persona sí actuó condicionada por su identidad étnica, deberá y remitir           la actuación a las autoridades del resguardo, de acuerdo con la           interpretación que esta Corporación ha efectuado de la inimputabilidad           por diversidad cultural.    

(S-ii.3) Si el juez de           conocimiento concluye que no se presentó error invencible, y que el actor no           se vio condicionado por parámetros culturales diversos en su actuar,           entonces es posible concluir que el individuo ha sufrido un proceso de           “aculturación”, lo que aconseja que el caso sea conocido por la jurisdicción           ordinaria.                    

Criterios de interpretación relevantes:    

(C-i) La diversidad cultural y valorativa es un criterio que debe ser           atendido por el juez, al abordar casos en los que se encuentren involucradas           personas indígenas.    

(C-ii) Cuando una persona indígena comete un hecho punible por fuera del           ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son           útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo.   

Elemento territorial   

Definición: este elemento hace referencia a que los hechos objeto de           investigación hayan tenido ocurrencia dentro del ámbito territorial del           resguardo.   

Subreglas releventes:    

(S-iii) De acuerdo con el artículo 246 de la Constitución Política, la           autonomía jurisdiccional se ejerce dentro del ámbito territorial de las           comunidades indígenas. Por lo tanto, la ocurrencia de los hechos           antijurídicos o socialmente nocivos dentro del territorio de la comunidad           indígena, es un requisito necesario para la procedencia del fuero.    

                     

Criterios de interpretación relevantes:    

(C-iii) El territorio de las comunidades indígenas es un concepto que           trasciende el ámbito geográfico de una comunidad indígena. La constitución           ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde           se desenvuelve su cultura.    

(C-iv) Por esa razón, excepcionalmente, el elemento territorial puede tener           un efecto expansivo, lo que significa que cuando un hecho ocurre por fuera           de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente           puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que           su juzgamiento se desarrolle por las autoridades indígenas.   

Elemento           institucional   

Definición:    el elemento institucional (a veces denominado           orgánico) se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres, y           procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea           posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las           autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad           social.   

Subreglas relevantes.    

(S-v) El juez encargado de dirimir el conflicto de competencias entre la           jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional debe tomar en           consideración la existencia de una institucionalidad social y           política, que permita asegurar los derechos de las víctimas en el proceso.           (S-v.1) el primer factor para determinar la existencia de esa           institucionalidad es la manifestación positiva de la comunidad, en el           sentido de tener voluntad para adelantar el proceso.    

Sin           embargo, (S-vi) la verificación de la compatibilidad entre el contenido    del derecho propio de una comunidad indígena y los derechos de las víctimas,            por regla general, solo puede ser objeto de un control judicial posterior.           (S-vi.1) excepcionalmente, en casos de extrema gravedad o en los que la           víctima se encuentra en situación vulnerable, debido a su condición de           especial protección constitucional, o en estado de indefensión, el juez           encargado de dirimir el conflicto podría realizar una verificación más           amplia de la vigencia del elemento territorial, valiéndose de pruebas           técnicas, o de la propia experiencia del resguardo. Sin embargo, el           contenido material del derecho propio es ajeno a esa verificación.      

(S-vii) El derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de           carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad.    

Sin           embargo, (S-viii) cuando una comunidad asume el conocimiento de un caso           determinado, no puede renunciar a tramitar casos similares sin ofrecer una           razón legítima para ello, pues esa decisión sería contraria al principio de           igualdad.    

(S-ix) El debido proceso tiene, en el marco de la jurisdicción especial           indígena, el alcance de predecibilidad o previsibilidad sobre           las actuaciones de las autoridades tradicionales, y la nocividad social de           ciertas conductas. Sin embargo, (S-ix.2) no puede exigirse a la comunidad           indígena que acredite la existencia de normas escritas, o de compendios de           precedentes para ejercer la autonomía jurisdiccional, debido a que el           derecho propio se encuentra en proceso de formación o re construcción. Lo           que se exige es un concepto genérico de nocividad social.    

(S-x) Resulta contrario a la diversidad étnica y cultural, y a la autonomía           jurisdiccional de las comunidades indígenas, la exigencia de acreditar un           reconocimiento jurídico externo de su existencia.                    

Criterios de interpretación relevantes.    

(C-iv) Los derechos de las víctimas, de acuerdo con la jurisprudencia           constitucional, comprenden la búsqueda de la verdad, la justicia y la           reparación. El contenido de esos derechos, empero, varía en el contexto de           cada cultura.    

(C-v) El principio de legalidad se concibe, en el marco de la jurisdicción           especial indígena, como predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones           de las autoridades tradicionales.    

    

Elemento objetivo   

Definición:    el elemento objetivo hace referencia a la           naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, a si se trata de un           interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria.   

Subreglas relevantes:    

(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma           exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión           del caso a la jurisdicción especial indígena    

(S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente           a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el           caso a la jurisdicción ordinaria.    

(S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el           bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el           actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el           elemento objetivo no determina una solución específica.    

(S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto           de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la           decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial           indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre           la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a           la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación           de desprotección para la víctima.                    

Criterios de interpretación relevantes:    

(C-vi) Para adoptar la decisión en un conflicto de competencias entre la           jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional el juez debe           tener en cuenta la naturaleza del bien jurídico afectado.      

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL   MAGISTRADO    

LUIS ERNESTO VARGAS   SILVA    

A LA SENTENCIA   C-463/14    

DERECHO DE PUEBLOS INDIGENAS A RESOLVER   SUS CONTROVERSIAS Y   JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Sentencia   debió extenderse al título de la ley para salvaguardar plenamente estos principios (Aclaración de voto)    

JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Facultad de las comunidades para resolver sus propios conflictos   marcando límites al ejercicio de la autonomía   (Aclaración de voto)    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA, IDENTIDAD   EDUCATIVA Y SALUD DE COMUNIDADES INDIGENAS-Protección   constitucional (Aclaración de   voto)/AUTONOMIA DE PUEBLOS INDIGENAS-Protección (Aclaración de voto)    

INTEGRACION O UNIDAD NORMATIVA-Mecanismo excepcional (Aclaración de voto)/INTEGRACION NORMATIVA-Escenarios en que se desarrolla (Aclaración de voto)    

TITULO DE LA LEY-Criterio interpretativo que demuestra los valores e intereses que   llevaron al legislador a elaborar la norma (Aclaración de voto)/TITULO DE LA   LEY-Texto legal que debe someterse a control de constitucionalidad    (Aclaración de voto)    

Referencia: Expediente D-10001    

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 11 de la Ley 89 de 1890.    

Magistrada ponente:

  María Victoria Calle Correa.    

Con el   acostumbrado respeto a las decisiones de la Corte Constitucional, aclaro mi voto   en relación a la sentencia C-463 de 2014, por la cual se resuelve la demanda de   inconstitucionalidad presentada contra el artículo 11 de la Ley 89 de 1890.    

No   obstante que comparto plenamente la decisión de inexequibilidad del artículo 11   de la Ley 89 de 1890 por cuanto representa una vulneración al derecho de los   pueblos indígenas a resolver sus controversias, así como la parte motiva de la   sentencia en donde se recuerdan los elementos de la jurisdicción especial   indígena y los criterios para limitarla, considero que para salvaguardar   plenamente estos principios que la sentencia pregona era indispensable que el   pronunciamiento se extendiera al título de la ley “Por la cual se determina   la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la   vida civilizada”.    

A   través de su jurisprudencia, la Corte ha reivindicado la autonomía de la   jurisdicción especial indígena establecida por el Constituyente en la Carta   Política de 1991, reconociendo así la facultad de las comunidades para resolver   sus propios conflictos y marcando límites al ejercicio de esta autonomía, siendo   estos admisibles sólo cuando: sean necesarios para salvaguardar intereses de   mayor jerarquía y sean menos gravosos.    

De   igual forma, ha sido la jurisprudencia protectora de otros derechos de estas   comunidades tales como la consulta previa[100],   la identidad educativa[101]  y la salud[102]  entre otros, por lo que el presente fallo se suma a la lista de reivindicaciones   de derechos y refuerza la idea protectora de la autonomía de los pueblos   indígenas. Pese a ello, la decisión pudo haber dado un paso muy significativo    no sólo en materia de protección de derechos de las comunidades indígenas, sino   en materia de proscripción de toda forma de estigmatización de sus miembros.    

Ha   señalado la Corte que el título de la ley “exhibe valor como criterio de   interpretación de las normas contenidas en el cuerpo de la ley. Siendo así, es   claro que incluso los criterios de interpretación de la ley que emanan del texto   del título o encabezado de la misma son pasibles del control de   constitucionalidad, puesto que un título contrario a los preceptos   constitucionales, de no ser excluido del ordenamiento jurídico, podría conducir   a una interpretación de parte o toda la ley no conforme con el estatuto   superior”[103].   Comoquiera que el nombre de la ley trasciende e impacta el  alcance   interpretativo de todos los preceptos que la conforman, es evidente la   inescindible relación entre estos y el título de la misma, lo que unido al   carácter manifiestamente inexequible de las expresiones “Salvajes que vayan   siendo reducidos a la vida civilizada”, hacía imprescindible la extensión   del pronunciamiento a este aparte de la ley.    

La   idea de la integración o unidad normativa no es nueva en la jurisprudencia de la   Corte, al respecto se ha establecido que es un mecanismo excepcional que opera   “cuando ella es necesaria para evitar que un fallo sea inocuo, o cuando ella es   absolutamente indispensable para pronunciarse de fondo sobre un contenido   normativo que ha sido demandado en debida forma por un ciudadano. En este último   caso, es procedente que la sentencia integre la proposición normativa y se   extienda a aquellos otros aspectos normativos que sean de forzoso análisis para   que la Corporación pueda decidir de fondo el problema planteado”[104]. Desarrollando esta   idea, se han marcado dos escenarios en los que es posible hacer la integración   normativa: el primero, cuando las expresiones acusadas no configuran una   proposición jurídica autónoma, y el segundo, cuando la norma al ser una   proposición jurídica autónoma, tiene vínculo con otros textos legales[105].    

Es indudable que el   título de la ley al ser criterio interpretativo y demostrar los valores e   intereses que llevaron al legislador a elaborar la norma, es en sí mismo un   texto legal que ha de someterse a control de constitucionalidad, debiéndose   declarar contrario a la Constitución todo precepto que pretenda menoscabar la   identidad, la cultura e independencia de comunidades que son merecedoras de   especial protección por parte del Estado en su conjunto.    

Fecha ut supra,    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

  Magistrado.    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

A LA SENTENCIA C-463/14    

RESOLUCION DE CONTROVERSIAS ENTRE UNA   MISMA COMUNIDAD INDIGENA-Inexequibilidad ha debido   extenderse a toda la ley por contrariar la autonomía y derechos de pueblos   indígenas para preservar su diversidad y supervivencia (Aclaración de voto)    

COMPETENCIA DE ALCALDES MUNICIPALES Y   OTRAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS PARA DIRIMIR CONFLICTOS ENTRE UNA MISMA   COMUNIDAD INDIGENA-Desconoce derecho a resolver   asuntos internos mediante aplicación de normas y procedimientos propios   (Aclaración de voto)    

LIMITES A LA AUTONOMIA DE PUEBLOS   INDIGENAS-Admisibilidad (Aclaración de voto)    

RESOLUCION DE CONTROVERSIAS ENTRE UNA   MISMA COMUNIDAD INDIGENA-Falta de integración   normativa del precepto acusado con el título y otras disposiciones de la ley que   contienen expresiones discriminatorias y contrarias a los principios de   pluralismo y diversidad cultural (Aclaración de voto)    

RESOLUCION DE CONTROVERSIAS ENTRE UNA   MISMA COMUNIDAD INDIGENA-Norma acusada gira en torno   a la concepción como “salvajes” y “disminuidos social y civilmente” lo que   contraría la jurisprudencia constitucional y protección de los más vulnerables   (Aclaración de voto)    

Referencia:   Expediente D-10001    

Demanda de   inconstitucionalidad en contra del artículo 11 de la ley 89 de 1890.    

Magistrado Ponente:    

MARÍA VICTORIA CALLE   CORREA     

Con el respeto que merecen las decisiones de esta   Corporación, me permito manifestar mi aclaración de voto en relación con lo   decidido por la Sala Plena en el asunto de la referencia.    

Si bien estoy de acuerdo con la declaratoria de   inexequibilidad del artículo 11 de la ley 89 de 1890 en la presente sentencia,   creo necesario hacer algunas precisiones por cuanto considero que tal   declaración ha debido extenderse a toda la ley, en la medida en que contraría abiertamente la autonomía de los pueblos   indígenas reconocida por el constituyente de 1991 y los derechos que consagra en   cabeza de estas comunidades para preservar su diversidad y supervivencia.     

1. En esta oportunidad, le correspondió a la Corte determinar si el artículo 11 de   la Ley 89 de 1890, al conferir a los alcaldes municipales y otras autoridades   administrativas (prefectos y gobernadores) la competencia para dirimir   conflictos surgidos entre indígenas de una misma comunidad étnica, o entre estos   y el cabildo de la respectiva comunidad, desconoce el derecho fundamental de las   comunidades indígenas de resolver los asuntos internos mediante la aplicación de   normas y procedimientos propios, consagrado en el artículo 246 de la   Constitución Política.     

Para   resolver el asunto en cuestión, el análisis de la Corte se centró en el punto de   los límites a la autonomía de los pueblos indígenas, los cuales, según lo ha   precisado la jurisprudencia constitucional, solo son admisibles cuando (i) sean   necesarios para salvaguardar un interés de mayor jerarquía, en la circunstancias   del caso concreto y, (ii) sean los menos gravosos, frente a cualquier medida   alternativa, para el ejercicio de esa autonomía. A este respecto, la Corte ha   señalado que la evaluación de estos elementos debe llevarse a cabo teniendo en   cuenta las particularidades de cada comunidad. Asimismo, la jurisprudencia   constitucional ha determinado que la autonomía de los pueblos indígenas es más   amplia, cuando se trata de conflictos que involucran únicamente a miembros de   una comunidad, que cuando afectan a miembros de culturas diferentes, por cuanto   deben armonizarse principios esenciales de cada una de las culturas en tensión.     

2. En este orden de ideas, pese a estar de acuerdo con la   decisión tomada por la mayoría considero que para proteger adecuadamente los   derechos de los pueblos indígenas era necesario que la declaratoria de   inexequibilidad se extendiera a la totalidad de la norma acusada, esto es, la   Ley 89 de 1890[106], que dicho sea de paso, ya tiene   varios apartes que tras ser estudiados por esta Corporación en anteriores   oportunidades[107], no han superado el examen de   constitucionalidad.    

En este mismo sentido, estimo que la sentencia debió hacer una integración normativa del precepto   acusado con el título[108]  y otras disposiciones de la ley, las cuales contienen expresiones que son   discriminatorias, abiertamente contrarias a los principios de pluralismo y   diversidad cultural, e inadmisibles en el estado actual de desarrollo de dichos   postulados. Expresiones que no se compadecen con lo establecido en el Convenio   169 de la OIT ni con el artículo 330 de la Carta Política, en particular,   respecto del respeto de los usos y costumbres de los pueblos indígenas.    

3.   En conclusión, considero que a pesar de los esfuerzos hermenéuticos que hace la   sentencia para reivindicar a los indígenas, lo cierto es que toda la ley gira en   torno a su concepción como “salvajes” y “disminuidos social y civilmente” lo que   contraría más de veinte años de jurisprudencia constitucional y uno de los   pilares fundamentales del Estado social de derecho: la protección de los más   vulnerables. Es en este sentido que suscribo esta aclaración de voto.    

Una   nota final. La discusión de este asunto me recordó en ciertos aspectos la novela   del escritor africano Chinua Achebe “Todo se desmorona” (1958), que   ejemplifica los grandes peligros que se desprenden del desconocimiento de los   usos, costumbres y tradiciones de los pueblos tribales e indígenas por una   sociedad que se considera mayoritaria.    

Fecha ut supra    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

A LA SENTENCIA C-463/14    

CON PONENCIA DE LA   MAGISTRADA MARIA VICTORIA CALLE CORREA, EN LA CUAL SE DECLARAR INEXEQUIBLE EL   ARTÍCULO 11 DE LA LEY 89 DE 1890.    

NORMA SOBRE COMPETENCIA ESPECIFICA EN   CABEZA DE AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS PARA DIRIMIR CONFLICTOS SOBRE EL USO DE   TIERRAS ENTRE MIEMBROS DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS, O ENTRE ESTOS Y SUS   CABILDOS-Derogatoria   orgánica (Salvamento parcial de voto)    

DEROGACION ORGANICA-Definición (Salvamento parcial de voto)    

NORMA SOBRE COMPETENCIA ESPECIFICA EN   CABEZA DE AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS PARA DIRIMIR CONFLICTOS SOBRE EL USO DE   TIERRAS ENTRE MIEMBROS DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS, O ENTRE ESTOS Y SUS   CABILDOS-Asignación   de competencia a los alcaldes (Salvamento parcial de   voto)    

COMPETENCIAS DE LOS ALCALDES-Regulación normativa (Salvamento parcial de voto)/COMPETENCIAS DE   LOS ALCALDES-Consagración constitucional (Salvamento parcial de voto)    

ALCALDE-Atribuciones   generales (Salvamento parcial de voto)    

NORMAS TENDIENTES A MODERNIZAR LA   ORGANIZACION Y EL FUNCIONAMIENTO DE LOS MUNICIPIOS-Previsión   de funciones (Salvamento parcial de voto)    

CONSTITUCION DE 1991-Establece nuevo modelo de Estado unitario con descentralización   administrativa y concibe al municipio como la célula esencial de la organización   territorial (Salvamento parcial de voto)    

NORMAS TENDIENTES A MODERNIZAR LA   ORGANIZACION Y EL FUNCIONAMIENTO DE LOS MUNICIPIOS-Alcance  (Salvamento parcial de voto)/NORMAS TENDIENTES A MODERNIZAR LA ORGANIZACION Y EL FUNCIONAMIENTO DE   LOS MUNICIPIOS-Realiza una adición obligatoria de   componentes de derechos humanos y de derecho internacional humanitario en los   programas de desarrollo municipal (Salvamento parcial de   voto)    

NORMA SOBRE COMPETENCIA ESPECIFICA EN   CABEZA DE AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS PARA DIRIMIR CONFLICTOS SOBRE EL USO DE   TIERRAS ENTRE MIEMBROS DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS, O ENTRE ESTOS Y SUS   CABILDOS-Debía emitirse fallo inhibitorio por haber   operado el fenómeno de la derogatoria orgánica (Salvamento parcial de voto)    

COMPETENCIAS DE LOS ALCALDES FRENTE A LA   AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Asunción por   el legislador de un enfoque de derechos humanos (Salvamento parcial de voto)    

Referencia: Expediente D-10001    

Problema jurídico planteado en la sentencia: ¿Si el artículo 11 de la Ley 89 de 1890,   al conferir a los alcaldes municipales y otras autoridades administrativas   (prefectos y gobernadores) la competencia para dirimir conflictos surgidos entre   indígenas de una misma comunidad indígena, o entre estos y el cabildo de la   comunidad correspondiente, desconoce el artículo 246 de la Constitución   Política, norma que establece el derecho fundamental de las comunidades   indígenas de resolver los asuntos internos mediante la aplicación de normas y   procedimientos propios?    

Motivo del Salvamento: Frente a la norma objeto de la demanda ha   operado la derogatoria orgánica.    

Salvo parcialmente   el voto en la Sentencia -463 de 2014, acogida por la   Sala Plena de esta Corte, puesto que considero que frente a la norma objeto de   la demanda ha operado la derogatoria orgánica.    

1.                  ANTECEDENTES    

1.1.    El señor Camilo   Andrés Rodríguez Rodríguez presentó demanda de inconstitucionalidad contra el   artículo 11 de la Ley 89 de 1890, por presunto desconocimiento del preámbulo, y   los artículos 3o, 13 y 246 de la Constitución Política.    

1.2.    Mediante auto del   veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013), se admitió la demanda,   únicamente en lo concerniente al cargo por violación del artículo 246 Superior,   y se ordenó comunicar la iniciación del trámite de la demanda a las siguientes   personas y entidades: a la Organización Nacional Indígena de Colombia (Onic), el   Consejo Regional Indígena del Cauca (Cric), la Asociación de Cabildos Indígenas   del Norte del Cauca (Acin), la Asociación de cabildos y autoridades   tradicionales del Consejo Regional Indígena del Tolima (Crit), el Consejo   Regional Indígena de Risaralda, la Organización Indígena de Antioquia (OIA); a   las universidades del Rosario, de los Andes y del Cauca; al Instituto Colombiano   de Antropología e Historia (Icanh), a la Dirección de Asuntos Indígenas,   Minorías y ROM del Ministerio del Interior y de Justicia, al Consejo Superior de   la Judicatura, a la Defensoría del Pueblo, al Procurador General de la Nación, y   dispuso la fijación en lista para la participación de los ciudadanos interesados   en el proceso.    

2.      FUNDAMENTOS DEL SALVAMENTO    

Para comenzar, es   preciso recordar la definición de derogación orgánica: “La derogación orgánica   refiere a cuando la nueva ley regula integralmente la materia, que en términos   de la Corte Suprema de Justicia supone ‘que la nueva ley realiza una mejora en   relación con la ley antigua; que aquella es más adecuada a la vida social de la   época y que, por tanto, responde mejor al ideal de justicia, que torna urgente   la aplicación de la nueva ley; […] que por lo mismo debe ser lo más amplia   posible para que desaparezcan las situaciones que el propio legislador ha   querido condenar y evidentemente arrasó con la ley nueva.”[109]    

El artículo 11 de   la ley 89 de 1890 otorgaba competencia a los alcaldes para resolver   controversias entre miembros de comunidades indígenas sobre resguardos o sobre   los límites de las porciones que les correspondan; en otras palabras, su   contenido deóntico corresponde a la asignación de una competencia a los   alcaldes.    

Dentro de la   historia legislativa de nuestro país las competencias de los alcaldes han sido   reguladas integralmente por normas recientes que en muchos casos pretenden   adecuarlas a los nuevos principios y valores constitucionales, destacándose   entre ellas:(i) el Código de Régimen Político y Municipal, (ii) la ley 136 de 1994, y (iii) y la ley 1551 de   2012. También las competencias de los alcaldes encuentran una consagración   expresa en el artículo 315 constitucional. Estos cuerpos normativos establecen   un marco legal que desarrolla de forma exhaustiva las competencias de los   alcaldes, y que reconoce la autonomía de los pueblos indígenas.    

En primer lugar,   el Código de Régimen Político y Municipal -decreto 1333 de 1986- dispone que el   alcalde es el Jefe de la Administración Pública en el municipio y ejecutor de   los acuerdos del Concejo. En ese sentido, sus atribuciones generales   corresponden hacer cumplir la Constitución, leyes, ordenanzas, acuerdos y   decretos; velar por el cabal cumplimiento de los deberes que corresponden a los   concejos municipales mediante la convocatoria a reuniones extraordinarias, el   suministro de información solicitada por estos cuerpos colegiados, la   presentación de proyectos de acuerdos, su sanción y eventualmente su objeción,   así como la publicación de los acuerdos; dictar los actos necesarios para la   administración del personal que presta sus servicios al municipio; ordenar el   presupuesto municipal; inspeccionar el buen funcionamiento de los   establecimientos públicos; desempeñar una función sancionatoria; y presentar   informes anuales sobre la gestión de la administración municipal.    

En segundo lugar,   la ley 136 de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar, la   organización y el funcionamiento de los municipios” prevé en su artículo 91   funciones adicionales relacionadas con los concejos municipales, el orden   público, la Nación, el Departamento, las autoridades jurisdiccionales, la   administración municipal y la gestión pública desde lo local. Adicionalmente,   contiene un enfoque novedoso relacionado con el bienestar de la ciudadanía y la   garantía de la prosperidad integral de la región.    

Todo lo anterior   corresponde a una perspectiva enmarcada, de un lado, en las necesidades   cambiantes de los municipios, y de otro, en los principios consagrados en la   Constitución de 1991 sobre el nuevo modelo de Estado que en ella se establece un   Estado unitario con descentralización administrativa y se concibe al municipio   como la célula esencial de la organización territorial.    

Finalmente, la ley   1551 de 2012″Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el   funcionamiento de los municipios” realiza una adición obligatoria de componentes   de derechos humanos (DDHH) y de derecho internacional humanitario (DIH) en los   programas de desarrollo municipal. Además, señala que el alcalde deberá velar   por las poblaciones vulnerables y elaborar e implementar planes integrados de   seguridad y de ordenamiento territorial para el suelo urbano y rural. También se   indica que desde las alcaldías deberán generarse procesos de planeación,   presupuestos participativos y planes de desarrollo que incluyan a la población   indígena y a líderes comunales. Igualmente se implementa un Consejo Municipal de   Desarrollo Rural, que se concibe como una instancia superior de concertación   entre autoridades locales, comunidades rurales, organismos de acción popular y   entidades públicas.    

Para terminar,   deseo resaltar que en materia de competencias de los alcaldes que tengan la   virtualidad de afectar la autonomía de que gozan las comunidades indígenas, el   legislador ha asumido un enfoque de derechos humanos que se manifiesta, entre   otros, en la generación de procesos de planeación, presupuestos participativos y   planes de desarrollo que incluyen a la población indígena y a líderes comunales,   o en la implementación de un Consejo Municipal de Desarrollo Rural como una   instancia superior de concertación entre autoridades locales, comunidades   rurales, organismos de acción popular y entidades públicas.    

Por todo lo   anterior, respetuosamente me aparto parcialmente de la decisión plasmada en la   providencia proferida por la Sala Plena de esta Honorable Corporación.    

Fecha ut supra    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

[1] MP. Carlos Gaviria Díaz.    

[2] MP. Carlos Gaviria Díaz.    

[3] MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[5] MP. Julio César Ortiz Gutiérrez    

[6] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[7] MP. Carlos Gaviria Díaz.    

[8] MP. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[9] MP. Carlos Gaviria Díaz.    

[10] MP. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[11] MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[12] MP. Carlos Gaviria Díaz.    

[13] CP. Artículo 246: “Las autoridades de los   pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito   territorial, de conformidad con sus propias normas y   procedimientos, siempre que   no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá   las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial   nacional”.  (Destaca la Sala).    

[14] MP Rodrigo Escobar Gil.    

[15] MP Rodrigo Escobar Gil.    

[16]   C-571 de 2004. MP Rodrigo Escobar Gil.     

[17] C-571 de 2004 MP Rodrigo Escobar Gil,   citando a la vez las sentencias C-1174 de 2001 MP Clara Inés Vargas Hernández y   C-014 de 1993. MP Ciro Angarita Barón    

[18] Al respecto, consultar las sentencias   C-931 de 2001 (MP María Victoria Calle Correa. AV María Victoria Calle Correa.   SV Juan Carlos Henao Pérez. SV Luis Ernesto Vargas Silva) y C-580 de 2013 MP   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[19] La Corte Constitucional ha hecho   referencia a la Ley 89 de 1890 en más de 50 oportunidades, en diferentes   sentencias.    

[20] MP Carlos Gaviria Díaz.    

[21] MP Carlos Gaviria Díaz.    

[22] Ver al respecto, las sentencias T-514 de   2009 y T-617 de 2010, ambas con ponencia del Magistrado Luis Ernesto Vargas   Silva. Sobre el concepto de igualdad, puede consultarse la  sentencia T-881   de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett), la Corte se ocupó, in extenso,   del concepto de dignidad humana, desde una perspectiva constitucional,   encontrando que se trata de un concepto jurídico polisémico; su contenido, por   tanto es especialmente complejo así como su naturaleza jurídica. Acá se hace   referencia a una de las dimensiones del concepto: la dignidad como autonomía.     

[23] Sobre el valor y la importancia de la Declaración de las Naciones   Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, consultar las   sentencias T-704 de 2006 MP. Humberto Antonio Sierra Porto, T-514 de 2009 MP.   Luis Ernesto Vargas Silva y T-376 de 2012 MP. María Victoria Calle Correa.    

[24] Al respecto, se puede consultar la breve reseña   presentada por la OIT en   http://www.ilo.org/indigenous/Conventions/no107/lang–es/index.htm    

[25] Este aspecto ha sido explicado,   principalmente, en la sentencia SU-383 de 2003 MP Álvaro Tafur Galvis. SPV   Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández. SV Jaime Araújo Rentería.    

[26] “Los derechos fundamentales de las   comunidades indígenas no deben confundirse con los derechos colectivos de otros   grupos humanos. La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple   sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses   difusos o colectivos (CP art. 88). En el primer evento es indiscutible la   titularidad de los derechos fundamentales, mientras que en el segundo los   afectados pueden proceder a la defensa de sus derechos o intereses colectivos   mediante el ejercicio de las acciones populares correspondientes”. “La   comunidad indígena ha dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal para   pasar a ser “sujeto” de derechos fundamentales. En su caso, los intereses dignos   de tutela constitucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales,   no se reducen a los predicables de sus miembros individualmente considerados,   sino que también logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece   dotada de singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del   reconocimiento expreso que la Constitución hace a “la diversidad étnica y   cultural de la Nación colombiana” (CP art. 1 y 7)… Entre otros derechos   fundamentales, las comunidades indígenas son titulares del derecho fundamental a   la subsistencia, el que se deduce directamente del derecho a la vida consagrado   en el artículo 11 de la Constitución. || La cultura de las comunidades   indígenas, en efecto, corresponde a una forma de vida que se condensa en un   particular modo de ser y de actuar en el mundo, constituido a partir de valores,   creencias, actitudes y conocimientos, que de ser cancelado o suprimido – y a   ello puede llegarse si su medio ambiente sufre un deterioro severo -, induce a   la desestabilización y a su eventual extinción. La prohibición de toda forma de   desaparición forzada (CP art. 12) también se predica de las comunidades   indígenas, quienes tienen un derecho fundamental a su integridad étnica,   cultural y social”. En el fallo citado, la Corte Constitucional fundó la   atribución de derechos a las comunidades indígenas en el derecho a la vida y la   prohibición de desaparición forzada; y señaló que los principios de   pluralismo, democracia participativa,  diversidad e integridad   cultural obligan a reconocer derechos que trascienden al plano individual.   esta Corporación ha considerado que la existencia   de mandatos constitucionales y normas de derecho internacional que ordenan la   protección de las comunidades y culturas indígenas constituyen razones   normativas suficientes para el reconocimiento de este tipo de derechos. En la sentencia T-704 de 2006 se hizo un   recuento general sobre los derechos de los que son titulares las comunidades   indígenas:  “(i) el derecho a la integridad étnica y cultural (sentencias T-428 de 1992;T-528 de 1992;   C-169 de 2001; C-620 de 2003; SU-383 de 2003; C-401 de 2005); (ii) el derecho a la supervivencia   cultural y el derecho a la preservación del hábitat natural de los pueblos   indígenas. Sobre este tema  ver entre otras las sentencias T-405 de 1993; SU-039 de 1997; C-169 de   2001; T-1117 de 2002; C-620 de 2003; SU-383 de 2003; C-401 de 2005.; (iv) el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades   indígenas[26]  (sentencias T-188 de 1993, T-652 de 1998 y C-180 de 2005; (v) el derecho a la propiedad colectiva sobre la   tierra habitada por la comunidad indígena Al respecto se puede consultar entre otras las   sentencias T-188 de 1993; T-652 de 1998; Sentencia C-180 de 2005; (vi) el derecho de los pueblos indígenas   a configurar sus propias instituciones jurídicas (sentencia T-1127 de 2001); el derecho de los pueblos indígenas a   administrar justicia en su territorio y a regirse por sus propias normas y   procedimientos (T-254 de 1994; T-349 de 1996; T-523 de   1997; T-1121 de 2001; T-782 de 2002; T-811 de 2004, entre otras); (vii) el derecho de las comunidades indígenas a determinarse   por su cosmovisión religiosa y a hacerla valer ante terceros (T-257 de 1993; T-324 de 1994;  SU-510   de 1998); (viii) el   derecho a participar en la toma de decisiones que puedan afectarlos (SU-039 de 1997; C-418 de 2001; C-891 de   2002; C-620 de 2003 y  SU-383 de 2003) y de forma reciente, C-461 de 2008,   C-030 de 2008 y C-175 de 2009) y el derecho a acudir a la justicia como comunidad (T-380 de 1993; C-058 de 1994; T-349 de 1996;   T-496 de 1996; SU-039 de 1997; SU- 510 de 1998; T-652 de 1998”.    

[28] Desde tempranos pronunciamientos, la Corte se refirió   a las tensiones que pueden darse entre el principio de diversidad étnica y   cultural, y el sistema de derechos fundamentales. Así, en la T-254 de 1994,   expresó: “mientras el primero persigue la protección y aceptación de   cosmovisiones y parámetros valorativos diversos e, incluso, contrarios a los   postulados de una ética universal de mínimos, el segundo se funda en normas   transculturales y universales que permitirían la convivencia pacífica entre las   naciones.[28] Sin embargo, esta tensión   valorativa no exime al Estado de su deber de preservar la convivencia pacífica   (C.P., artículo 2°), motivo por el cual está obligado, a un mismo tiempo, a   garantizar los derechos de todos las personas en su calidad de ciudadanas y a   reconocer las diferencias y necesidades particulares que surgen de la   pertenencia de esas personas a grupos culturales específicos. En esta labor de   equilibrio, el Estado debe cuidarse de imponer alguna particular concepción del   mundo pues, de lo contrario, atentaría contra el principio pluralista (C.P.,   artículos 1° y 2°) y contra la igualdad que debe existir entre todas las   culturas (C.P., artículos 13 y 70).    

[29] (Así, Zagrebelski, en su célebre libro   el derecho dúctil plantea que el pluralismo es el principio más importante   del Estado constitucional, en tanto presupuesto en torno al cual deben   ponderarse los demás principios; mientras que García Figueroa, en un breve   ensayo sobre argumentación jurídico y estado constitucional de derecho, señala   que  la fuerza de los derechos se desprende de su ductilidad, en símil con   un árbol que, al doblarse, no se derrumba).    

[30] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[31] MP. Eduardo Cifuentes Muñoz (SV. José   Gregorio Hernández Galindo. SPV. Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo   Mesa).    

[32] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[33] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[34] Este principio fue planteado por primera   vez en las sentencias T-254 de 1994 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-349 de   1996 (MP. Carlos Gaviria Díaz), y ha sido reiterado en numerosas oportunidades   como el criterio esencial para el estudio de casos relacionados con la autonomía   de las comunidades indígenas. En la T-349 de 1996 expresó la Corporación: “…   el desarrollo del principio de la diversidad cultural en las normas   constitucionales citadas, y considerando que sólo con un alto grado de autonomía   es posible la supervivencia cultural, puede concluirse como regla para el   intérprete la de la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y,   por lo tanto, la de la minimización de las restricciones a las indispensables   para salvaguardar intereses de superior jerarquía”. sentencia SU-510 de   1998, señaló la Corporación: “En la esfera de las libertades, las soluciones   dadas por la Corte a los problemas a que da lugar su ejercicio se han resuelto   dentro de una línea que privilegia su máximo despliegue posible (principio pro   libertate), también la doctrina de la Corte se ha inclinado por maximizar su   radio de acción, claro está, dentro de lo límites trazados por la Constitución   (principio pro communitas)”.    

[35] “Esta regla supone que al ponderar los intereses que   puedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la preservación de la   diversidad étnica de la Nación, sólo serán admisibles las restricciones a la   autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: a.                  Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior   jerarquía (v.g. la seguridad interna) [y]  b. Que se trate de la   medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades   étnicas”.  T-254 de 1994 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-349 de 1996 (Carlos Gaviria   Díaz) y SU-510 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. SV. José Gregorio Hernández   Galindo. SPV. Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa).    

[36] Ibídem.    

[37] “(…) Es preciso distinguir dos situaciones   que deben ser objeto de una regulación diferente. Una es aquella en la que la   comunidad juzga comportamientos en los que se ven involucrados miembros de   comunidades distintas (…) La otra es la situación típicamente interna, es decir,   una situación en la que todos los elementos definitorios pertenecen a la   comunidad: el autor de la conducta pertenece a la comunidad que juzga, el sujeto   (u objeto) pasivo de la conducta pertenece también a la comunidad y los hechos   ocurrieron en el territorio de la misma (…) El principio de maximización de la   autonomía adquiere gran relevancia en este punto por tratarse de relaciones   puramente internas, de cuya regulación depende en gran parte la subsistencia de   la identidad cultural y la cohesión del grupo” Sentencia T-496 de 1996. M.P.   Carlos Gaviria Díaz.    

[38] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[39] La Sala considera que el preámbulo de la   Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,   así como algunas de sus disposiciones concretas constituyen criterios relevantes   de interpretación en la materia, especialmente, los siguientes aspectos “Reafirmando   que, en el ejercicio de sus derechos, los pueblos indígenas deben estar libres   de toda forma de discriminación”… “reconociendo que la Carta de la Naciones   Unidas, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y   el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como la Declaración   y el Programa de Acción de Viena afirman la importancia fundamental del derecho   de todos los pueblos a la libre determinación, en virtud del cual éstos   determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo   económico, social y cultural (Preámbulo); el artículo 2 que consagra la   igualdad entre los pueblos y el artículo 3º que se refiere al derecho a la libre   determinación para determinar su condición política y perseguir su desarrollo   económico, social y cultural”.    

[40]   La Corte justifica ese consenso así:   PIDCP, artículos 1º, y 2º; CEDH, Artículos 1º, 2º; CADH, Artículo 27;   Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o   Degradantes Artículo 2º, Parágrafo 2;  artículo 3º común a los 4   Convenios de Ginebra. Cfr. Sentencia    T-349 de 1996.    

[41] “En efecto, el respeto por el carácter normativo de   la Constitución (C.P. artículo 4°) y la naturaleza principal de la diversidad   étnica y cultural, implican que no cualquier norma constitucional o legal puede   prevalecer sobre esta última, como quiera que sólo aquellas disposiciones que se   funden en un principio de valor superior al de la diversidad étnica y cultural   pueden imponerse a éste. En este sentido, la jurisprudencia ha precisado que,   aunque el texto superior se refiere en términos genéricos a la Constitución y a   la ley como límites a la jurisdicción indígena, ‘resulta claro que no puede   tratarse de todas las normas constitucionales y legales; de lo contrario, el   reconocimiento a la diversidad cultural no tendría más que un significado   retórico. La determinación del texto constitucional tendrá que consultar   entonces el principio de maximización de la autonomía’” (Sentencias   T-349 de1996 MP. Carlos Gaviria Díaz). Ver también SU-510 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. SV. José   Gregorio Hernández Galindo. SPV. Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo   Mesa) y T-1022 de 2001 (MP. Jaime Araujo   Rentería).    

[42] Posteriormente, se hará referencia   nuevamente a este caso, por tratarse de una de las sentencias más relevantes de   la línea jurisprudencial que se reitera.    

[43] En la sentencia T-349 de 1996 (MP. Carlos   Gaviria Díaz) se expresó, además: “Los límites a las formas en las que se   ejerce este control interno deben ser, entonces, los mínimos aceptables, por lo   que sólo pueden estar referidos a lo que verdaderamente resulta intolerable por   atentar contra los bienes más preciados del hombre || [E]ste núcleo de   derechos intangibles incluiría solamente el derecho a la vida, la prohibición de   la esclavitud y la prohibición de la tortura. Dos son las razones que llevan a   esta conclusión: en primer lugar, el reconocimiento de que únicamente respecto   de ellos puede predicarse la existencia de un verdadero consenso intercultural.   En segundo lugar, la verificación de que este grupo de derechos se encuentra   dentro del núcleo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados de   derechos humanos, derechos que no pueden ser suspendidos ni siquiera en las   situaciones de conflicto armado. || A este conjunto de derechos habría   que agregar, sin embargo, el de la legalidad en el procedimiento y, en materia   penal, la legalidad de los delitos y de las penas, por expresa exigencia   constitucional, ya que el artículo 246 taxativamente se refiere a que el   juzgamiento deberá hacerse conforme a las “normas y procedimientos” de la   comunidad indígena, lo que presupone la existencia de las mismas con   anterioridad al juzgamiento de las conductas.”    

[44] SU-510 de 1998, reiterando lo establecido en el fallo   T-254 de 1994 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).    

[45] SU-510 de 1998 y T-349 de 1996 (MP. Carlos Gaviria   Díaz).    

[46] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[47] Por ello, la Corte ha recurrido en múltiples   oportunidades al concepto de antropólogos expertos para determinar si una   conducta determinada, a la luz del derecho y un orden social indígena   determinado implica una lesión a la integridad; o si una figura como el trabajo   comunitario puede asociarse en alguna medida a la servidumbre.    

[48] Cfr., sobre la ponderación como método de aplicación de los derechos   fundamentales, entre otras, las sentencias C-1287 de 2001 (MP: Marco Gerardo   Monroy Cabra), C-210 de 2007 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra; AV Nilson Pinilla   Pinilla), C-417 de 2009 (MP. Juan Carlos Henao Pérez. SV Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub, SV Manuel S. Urueta, Conjuez, SV Luis Ernesto Vargas Silva), T-023 de   2006 (MP. Alfredo Beltrán Sierra).    

[49] En la sentencia SU-510 de 1998 se resolvió un problema   que no abarcó la misma atención que la tensión entre la libertad religiosa y la   integridad cultural de los ika. Los demandantes, miembros de la comunidad que   adhirieron la fe evangélica afirmaron que se produjo un reparto desigual de   recursos por parte de las autoridades indígenas, lo que a su juicio sería   discriminatorio. La Corte evaluó este aspecto a la luz del derecho a la igualdad   y consideró que, dentro de la cultura ika, la adhesión a la religión   evangélica constituía un criterio legítimo de diferenciación. SU-510 de 1998.    

En materia de fuero indígena, y del ejercicio de   la jurisdicción especial indígena, la Corte ha expresado que, si bien las   autoridades indígenas tienen la facultad de decidir qué casos conocen (carácter   dispositivo de la  jurisdicción), este derecho se limita cuando surge un   caso similar a uno que ya fue decidido por la comunidad: en razón al principio   de igualdad, la negativa de asumir el conocimiento de un nuevo caso estaría   injustificada.    

De similar manera, al estudiar si la decisión de   expulsar a un indígena del territorio colectivo implica una pena de destierro,   prohibida por la constitución nacional, la Corte falló en favor de la comunidad,   al considerar que la pena de destierro supone el extrañamiento del   territorio nacional, y no del territorio de la comunidad. Como puede verse, la   Corte solo pudo efectuar este análisis por considerar que la prohibición se   extiende a la autonomía de la comunidad. (T-523 de 1997).    

[50] Esa atribución de un peso superior prima facie   puede asimilarse, mutatis mutandi, al “peso” asignado a la   libertad de expresión en los conflictos que suelen suscitarse entre esta y el   derecho a la intimidad, en consideración a su relevancia para la vigencia de la   democracia representativa; o a la preferencia normativa otorgada por la   Constitución a los derechos de los niños. Ciertamente, estos derechos pueden ser   derrotados en ejercicios de ponderación, pero al suscitarse conflicto con otros    principios parten con un plus que debe ser tenido en cuenta por el juez   al momento de resolver la eventual colisión de principios.    

[51] Caso relativo a la división territorial   del resguardo Potrerito, en Coyaima, Tolima.    

[52] Sobre el reparto de recursos del sistema   general de participaciones en el resguardo de chenche buenos aires, Coyaima   (Tolima) y la situación de los indígenas que hacían parte del censo de la   comunidad pero no residían en el territorio colectivo    

[53]   La Jurisprudencia de la Corte ha considerado que la autonomía es   especialmente amplia en temas como la elección de las autoridades propias del   resguardo, (T-1258 de 2008 (MP. Mauricio González Cuervo), T-979 de 2006   (MP. Nilson Pinilla Pinilla) y T-737 de 2005 (MP. Álvaro Tafur Galvis),  la  elección y traslado de ARS o EPS, C-088 de 2001 (MP. Martha Victoria   Sáchica Méndez. SPV. Martha Victoria Sáchica Méndez) T-379 de 2003 (MP. Clara   Inés Vargas Hernández), la destinación de los recursos que reciben los   resguardos del Sistema General de Participaciones (T-704 de 2006 (MP. Humberto   Antonio Sierra Porto), SU-510 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. SV. José   Gregorio Hernández Galindo. SPV. Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo   Mesa), C-921 de 2007 MP. Clara Inés Vargas Hernández SV. Jaime Araujo Rentería),   el ejercicio del derecho fundamental a la propiedad colectiva del territorio   T-188 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-380 de 1993 (MP. Eduardo   Cifuentes Muñoz), T-428 de 1992 (MP. Ciro Angarita Barón), T-652 de 1998 (MP.   Carlos Gaviria Díaz), entre otros.    

[54] MP. Carlos Gaviria Díaz.    

[55] Ver, al respecto, el artículo 256.6 de la   Constitución Política y 112.2 de la Ley Estatutaria de la Administración de   Justicia. Artículo 256. “Corresponden   al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso   y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (…) 6. Dirimir los   conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”.   Ley 270 de 1996, modificada por la ley 1258 de 2009, artículo 112: “Funciones de la sala jurisdiccional disciplinaria del consejo   superior de la judicatura. Corresponde a la sala jurisdiccional   disciplinaria del consejo superior de la judicatura: 2. Dirimir los conflictos   de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y   las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones   jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero,   de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo   Consejo Seccional”.    

[56] MP Jaime Córdoba Triviño.    

[58] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[59] “El análisis de esta norma muestra los cuatro   elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento   constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de   los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y   procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la   Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de   coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los   dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las   comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino   también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas   y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de   integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del   ordenamiento nacional.”    (C-139 de 1996). En las sentencias T-254 de 1994 y C-139   de 1996 la Corte puntualizó que, mientras el legislador expide la ley de   coordinación interjurisdiccional, la jurisprudencia de Consejo Superior de la   Judicatura y la Corte Constitucional deben llenar ese vacío legal.    

[60] Si bien las sentencias que a continuación   se reiteran son de distinta tipología, por tratarse la primera de un fallo de   revisión, y la segunda de un pronunciamiento de constitucionalidad, resulta útil   presentarlas en el mismo acápite, pues con ellas se configuran las primeras   hipótesis de conflicto entre jurisdicción especial indígena, fuero indígena y   sistema jurídico nacional. Es decir, los eventos en que se presenta un hecho   punible que solo atañe a la comunidad indígena, y la hipótesis en la que un   indígena comete un delito por fuera de su territorio, pero en el que incide su   condición de indígena. Además, en ambos casos se previó la diversidad   cultural como criterio de interpretación para el juez encargado de dirimir   el conflicto.    

[61] MP. Carlos Gaviria Díaz.    

[62] MP Eduardo Montealegre Lynett.    

[63] MP. Jaime Córdoba Triviño.    

[64] En cuanto lo que toca al problema   procedimental, en los dos procesos acumulados, los jueces penales dictaron   sentencia condenatoria sin haber dado trámite a sendas solicitudes de las   autoridades indígenas para que les fueran remitidos los expedientes. En virtud   de lo expuesto, la Corte Constitucional consideró relevante determinar el   momento en que debía proponerse el conflicto, y el tipo de decisión que debería   adoptar el juez constitucional en caso de omisión por parte de las autoridades   judiciales, de su deber de remitir el expediente al Consejo Superior de la   Judicatura. Dos alternativas de decisión, “excluyentes entre sí y apoyadas en   diferentes criterios valorativos y de interpretación”, fueron evaluadas por   este Tribunal: (i) Tutelar el derecho al debido proceso de los peticionarios por   la omisión de las autoridades judiciales, anular todo lo actuado, y remitir el   expediente al Consejo Superior de la Judicatura para dirimir la colisión y   determinar la competencia, opción sustentada en el respeto por el principio del   juez natural, el apego por  las formas propias de cada juicio, y la asignación constitucional de   competencias del Consejo Superior de la Judicatura; o bien, (ii) verificar   directamente, en el caso concreto, si concurren los elementos del fuero: de no   ser así, confirmar la decisión proferida por el juez penal; y, si se presentan   los elementos personal y territorial, amparar los derechos fundamentales al   debido proceso y la autonomía indígena, anular lo actuado por la jurisdicción   ordinaria, y ordenar la entrega del indígena y las pruebas a las autoridades   tradicionales de la comunidad indígena concernida.  La Corte Constitucional   acogió la segunda alternativa considerando que, si bien es una decisión   problemática por avalar la omisión de los jueces de instancia en la remisión del   expediente al Consejo Superior de la Judicatura, resulta especialmente valiosa   en casos en que el indígena es condenado, pues evita la transgresión de   principios como el juez natural; la legalidad del delito, el procedimiento y la   pena; y la autonomía jurisdiccional indígena. Además de atender   principios de eficiencia, eficacia, oportunidad y celeridad, que informan el   derecho de acceso a la administración de justicia.    

[65] MP Carlos Gaviria Díaz.    

[66] Como lo indicó la Comisión Interamericana   de Derechos Humanos en su reciente informe sobre Tierras y territorios de los   pueblos indígenas, el reconocimiento de sus derechos territoriales parte del   reconocimiento de la especial relación que une a estas comunidades con los   lugares que habitan. Además, explica la Comisión “dicha relación especial es   fundamental tanto para la subsistencia material como para la integridad cultural   de los pueblos indígenas y tribales. La CIDH ha sido enfática en explicar, en   este sentido, que ‘la sociedad indígena se estructura en base a su relación   profunda con la tierra’; que ‘la tierra constituye para los pueblos indígenas   una condición de la seguridad individual y del enlace del grupo’; y que ‘la   recuperación, reconocimiento, demarcación y registro de las tierras significan   derechos esenciales para la supervivencia cultural y para mantener la integridad   comunitaria’. En la misma línea, la Corte Interamericana ha señalado que ‘para   las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión   de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben   gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a   las generaciones futuras’; que ‘la cultura de los miembros del as comunidades   indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el   mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus territorios   tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser éstos su   principal medio de subsistencia, sino además, porque constituyen un elemento   integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad   cultural’; y que ‘la garantía del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos   indígenas debe tomar en cuenta que la tierra está estrechamente relacionada con   sus tradiciones y expresiones orales, sus costumbres y lenguas, sus artes y   rituales, sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza, sus artes   culinarias, el derecho consuetudinario, su vestimenta, filosofía y valores. En   función de su entorno, su integración con la naturaleza y su historia, los   miembros del as comunidades indígenas transmiten de generación en generación   este patrimonio cultural inmaterial, que es recreado constantemente por los   miembros de las comunidades y grupos indígenas”. (Destaca la Sala) Derechos de los pueblos indígenas   y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y   jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Comisión   Interamericana de Derechos Humanos. 2010.    

[67] Tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos como la Corte   Constitucional han coincidido en señalar que el derecho de dominio de los   pueblos indígenas sobre sus territorios se desprende de la posesión ancestral.   El reconocimiento del título o la adjudicación de los territorios ancestrales a   sus titulares no es por lo tanto constitutivo del derecho, sino un mecanismo   para proteger bienes que son, por expresa disposición constitucional   inalienables, imprescriptibles e inembargables. En ese sentido, ha manifestado   la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “131.   Sin embargo, esta Corte ha sostenido que, en el caso de comunidades indígenas   que han ocupado sus tierras ancestrales de acuerdo con sus prácticas   consuetudinarias – pero que carecen de un título formal de propiedad – la   posesión de la tierra debería bastar para que obtengan el reconocimiento oficial   de dicha propiedad y el consiguiente registro (…) 133. En este sentido, los   miembros de la comunidad, un pueblo tribal N’djuka, poseen una “relación   omnicomprensiva” con sus tierras tradicionales, y su concepto de propiedad en   relación con ese territorio no se centra en el individuo, sino en la comunidad   como un todo.  En virtud de lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte en   relación con las comunidades indígenas y sus derechos comunales a la propiedad,   de conformidad con el artículo 21 de la Convención, debe también aplicarse a los   miembros de la comunidad tribal que residía en Moiwana: su ocupación tradicional   de la aldea de Moiwana y las tierras circundantes – lo cual ha sido reconocido y   respetado durante años por los clanes N’djuka y por las comunidades indígenas   vecinas (supra párr. 86.4) – debe bastar para obtener reconocimiento   estatal de su propiedad. (Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Suriname. 15   de junio de 2005) || En la sentencia fundadora de línea, la misma alta   Corporación Internacional destacó el derecho de las comunidades a ejercer   dominio sobre sus territorios a partir de su posesión ancestral y del hecho de   vivir tradicionalmente en ellos, así: “149. Dadas las características del   presente caso, es menester hacer algunas precisiones respecto del concepto de   propiedad en las comunidades indígenas.  Entre los indígenas existe una   tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la   tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo   sino en el grupo y su comunidad.  Los indígenas por el hecho de su propia   existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la   estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser   reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida   espiritual, su integridad y su supervivencia económica.  Para las   comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de   posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar   plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las   generaciones futuras (…) 151. El derecho consuetudinario de los pueblos   indígenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se   trata.  Como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería   bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre   la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad   y el consiguiente registro” (Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni   Vs. Nicaragua. 1º de febrero de 2000). Por su parte, la Corte Constitucional   colombiana, en sentencias T-235 de 2011, T-282 de 2011 y T-698 de 2011 (Todas   con ponencia del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva) viene expresando que: “3. Las notas definitorias del derecho fundamental a la   propiedad colectiva del territorio por parte de las comunidades indígenas son el   carácter imprescriptible,   inalienable e inembargable del territorio; y   la consideración de la ancestralidad como “título” de propiedad”.    

 Cfr. Corte Constitucional, sentencias  T-703 de 2008, T-955 de 2003, T-013   de 2009, T-514 de 2009; Corte Interamericana de Derechos Humanos: Comunidad Indígena Yakye Axa. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, y Comunidad   Mayagna (Sumo) Awaas Tingni v. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001, entre otros.    

[68] Al respecto, ver el caso de Yakye Axa vs.   Paraguay. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Fondo, reparaciones y   costas. Sentencia de 17 de junio de 2005.    

[69] Así, en materia de consulta previa, la   Corporación ha protegido el derecho en casos en los cuales (i) se discutía si se   violó el derecho a la comunidad del resguardo de cañamomo-lomaprieta, al   haberse instalado una antena de telefonía celular en un lugar que la comunidad   reclamaba como propio, mientras que la empresa cuestionada afirmaba que se   hallaba en un predio privado, señalando que si bien existía una discusión sobre   la titularidad física de ese espacio de tierra, la antena se hallaba en un lugar   de relevancia cultural  para la comunidad (T-698 de 2011. MP Luis Ernesto   Vargas Silva); (ii) se planteaba una violación a la consulta previa por la   concesión de un oleoducto por parte del resguardo de El turpial, La Victoria,   comunidad indígena Achagua (en el Meta). La medida afectaba un sector del río   Meta, de importancia para la comunidad. Al respecto, explicó la Corte: “Así,   en consonancia con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia   sobre el concepto de territorio en las comunidades étnicas, entendiendo por tal,   no sólo las áreas tituladas a una comunidad, sino   también aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades   culturales, religiosas y económicas, etc. el Charcón Humapo, por ser el   lugar donde la comunidad indígena puede desenvolverse libremente según su   cultura, su saber y sus costumbres, hace   parte de su territorio ancestral. (T-693 de 2011. MP Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub); y (iii) en la sentencia T-376 de 2012 se analizó la violación   al derecho a la consulta previa por parte la Dimar, al otorgar una concesión a   Inversiones Talamare (Hotel Las Américas) para el uso de un sector de la playa   de La Boquilla que poseía importancia para el desarrollo de la cultura y para la   subsistencia de la comunidad negra de LA Boquilla (T-376 de 2012. MP María   Victoria Calle Correa)    

En materia de autonomía jurisdiccional, la Corporación   se ha referido al efecto expansivo del territorio en un caso en el que la   comunidad indígena cofán reclamaba competencia para pronunciarse sobre un   homicidio, ocurrido entre miembros de la misma. La Corte aclaró que si bien el   territorio colectivo abarca el ámbito de la cultura de la comunidad, no   resultaba tampoco procedente reconocer al pueblo cofán  jurisdicción sobre un amplísimo espacio geográfico (T-1238 de 2004. MP Rodrigo   Escobar Gil); en la sentencia en la que se discutía un conflicto entre la EPS   Indígena Wintukwa y una mujer de la comunidad arhuaca. Si bien la EPS no   se hallaba dentro del resguardo indígena, sino en un municipio aledaño, la Corte   consideró que el elemento sí se configuró porque la entidad era un espacio del   pueblo arhuaco (T-1238 de 2004. MP Rodrigo Escobar Gil). Finalmente, en la   sentencia T-617 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), ante la discusión acerca   de si una presunta agresión sexual a una menor de edad ocurrió en los límites   del resguardo de Túquerres, dado que el hecho ocurrió en los caminos que unían   distintas viviendas, al parecer, de propiedad privada, la Corte estimó que el   resguardo citado se extiende en un amplio espacio geográfico donde habitan   personas indígenas y no indígenas, y se mezclan distintas formas de procesión de   la tierra. Para la Sala Novena resultó determinante sin embargo que los hechos   se dieron en un lugar considerado por la comunidad como parte de su ámbito   ancestral.    

[70] Al respecto, se pueden consultar las   sentencias T-282 de 2011, en que la Corte protegió derechos territoriales a dos   comunidades indígenas desplazadas y asentadas en un predio de la alcaldía de   Cali, defendiendo su permanencia en el lugar hasta que el Estado les adjudicara   tierras de igual o mejor calidad que aquellas de donde fueron desplazados. Las   sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en relación con   comunidades de la región del chaco paraguayo, que fueron desplazadas de sus   territorios, no por hechos asociados a un conflicto armado, sino por la   ocupación de empresarios. Decisiones en las que la Corte Interamericana no solo   defendió sus derechos sino que analizó las graves consecuencias que la ocupación   de sus territorios produjo para el goce efectivo de sus derechos humanos. Así   como el caso T-903 de 2009, en el que la Corte protegió el ejercicio del derecho   propio de la comunidad kankuama, en la Sierra Nevada de Santa Marta, a pesar de   que esta comunidad en un proceso histórico de desconocimiento de sus derechos   había perdido no solo gran parte de su territorio, sino también de sus   costumbres y su identidad étnica.    

[71] MP. Rodrigo Escobar Gil.    

[72] Sobre los derechos de las víctimas, la Sala remite a   las sentencias C-228 de 2002 (MMPP Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo   Montealegre Lynett. APV Jaime  Araújo Rentería), C-578 de 2002 (MP Manuel   José Cepeda Espinosa. AV Rodrigo Escobar Gil), C-370 de 2006 (MMPP Manuel José   Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo   Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández. SV Humberto   Antonio Sierra Porto. SV Alfredo Beltrán Sierra. SV Jaime Araújo Rentería),   C-823 de 2005 (MP Álvaro Tafur Galvis. Unánime), C-979 de 2005 (MP Jaime Córdoba   Triviño. AV Jaime Araújo Rentería), SU-254 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas   Silva. AV Mauricio González Cuervo. SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez) y C-579   de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV Jorge Iván Palacio Palacio, AV   María Victoria Calle Correa, SPV Mauricio González Cuervo. AV Luis Guillermo   Guerrero Pérez. AV Alberto Rojas Ríos. SPV Nilson Pinilla Pinilla. AV Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo).    

[73] Así, desde una perspectiva jurídica “clásica”, el   derecho es entendido como un subconjunto de la normatividad que guía los   comportamientos de los miembros de una sociedad, es decir, como una parcela   autónoma y distinta de la moral, la religión los usos sociales, etc.; integrado   por los preceptos emanados de los órganos (personas e instituciones) a quienes   se atribuye autoridad para expedir normas jurídicas, ya sea en virtud de otras   normas o de una práctica de reconocimiento social. En cambio, desde la   perspectiva de algunas comunidades indígenas, no existen aquellas fronteras y el   derecho se concibe como un conjunto amplio en le que se funde la normatividad   expedida por las autoridades políticas, preceptos morales, usos sociales y, en   general, normas culturales de diverso tipo. Por esta razón, el derecho indígena   no se manifiesta sólo a través de los canales y procedimientos institucionales,   sino que tal fenómeno jurídico está integrado por una realidad más amplia: el   papel de los sueños, los ritos, los mitos, los consejos, el arreglo directo   entre las partes, el ejemplo, la conciliación, las mediaciones chamánicas son,   entre otros, elementos de la experiencia jurídica indígena que quedan   invisibilizados cuando aquella se contempla desde las categorías con las que los   individuos se han habituado a mirar el derecho estatal. (Gloria Patricia Lopera   Mesa y Esteban Hoyos Ceballos. Fronteras difusas. Apuntes sobre el surgimiento   del a jurisdicción especial indígena en Colombia y sus relaciones con el derecho   estatal. 11 de julio de 2008. En este aparte, se basan a su vez en el trabajo   del antropólogo Herinaldy Gómez. De la justicia y el poder indígena.   Popayán, Universidad del Cauca. 2000.    

[74] MP Rodrigo Escobar Gil.    

[75] MP Luis Ernesto Vargas Silva.    

[76] “Establecida la existencia de una comunidad indígena,   que cuente con autoridades propias que ejerzan su poder en un ámbito territorial   determinado, surge directamente de la Constitución, el derecho al ejercicio de   la jurisdicción. Las prácticas y usos tradicionales constituyen el marco de   referencia para el ejercicio de esa facultad, pero su determinación corresponde   de manera autónoma a la propia comunidad indígena, con la sola limitación según   la cual ese sistema normativo tradicional no puede contrariar la Constitución ni   las leyes. Esta última condición, de la manera como ha sido perfilada por la   Corte, solo sería objeto de una verificación ex post, para la garantía de los   derechos fundamentales de las personas que pudiesen verse afectadas por la   acción o la omisión de las autoridades indígenas”. (T-552 de 2003).    

[77] Si  bien la Sala reitera la sentencia T-552 de   2003 (MP Rodrigo Escobar Gil), es importante señalar que consideraciones   semejantes se efectuaron desde la sentencia T-523 de 1997 (MP Carlos Gaviria   Díaz).    

[78] Cfr. “Ya se ha puesto de presente cómo la Corte ha señalado que de cara a la   jurisdicción indígena ese principio se traduce en predecibilidad. En principio,   ello remite a la existencia de precedentes que permitan establecer, dentro de   ciertos márgenes, qué conductas se consideran ilícitas, cuáles son los   procedimientos para el juzgamiento, y cuál el tipo y rango de las sanciones. Sin   embargo, esa predecibilidad, que podríamos llamar específica, puede dar paso, en   ciertos casos, a una predecibilidad genérica, en razón de la situación de   transición que comporta el reciente reconocimiento de la autonomía de las   comunidades indígenas y el proceso de reafirmación de su identidad cultural que   se produjo a raíz de la Constitución de 1991. De este modo la previsibilidad   estaría referida a la ilicitud genérica de la conducta, la existencia de   autoridades tradicionales establecidas y con capacidad de control social, un   procedimiento interno para la solución de los conflictos y un concepto genérico   del contenido de reproche comunitario aplicable a la conducta y de las penas que   le puedan ser atribuidas, todo lo cual debe valorarse con criterios de   razonabilidad y proporcionalidad. Por ello, para la Sala Quinta de Revisión   (sentencia T-552 de 2003), la decisión adoptada por el Consejo Superior de la   Judicatura, consistente en remitir el expediente a la justicia penal ordinaria,   en virtud de la inexistencia de un compendio normativo de las normas de la   comnunidad (es decir, de un código), y por la ausencia de un reconocimiento   externo de las autoridades tradicionales del resguardo, comportó un defecto   sustantivo por error de interpretación del artículo 246 de la   Constitución Política: “(…) resulta contrario al principio de diversidad   étnica y cultural y a la garantía constitucional de la jurisdicción indígena, la   pretensión de que la procedencia de ésta dependa del reconocimiento externo en   torno a la existencia y validez del orden jurídico tradicional”.    

En sentido   similar, ver sentencias T-523 de 1997 (MP Carlos Gaviria Díaz), T-552 de 2003   (MP Rodrigo Escobar Gil), T-514 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-903 de   2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), en la que se permitió que la comunidad   conociera de un asunto “civil” –relacionado con el dominio, posesión o tenencia   de un bien inmueble- por primera vez,  y consideró válida la posibilidad de   que la comunidad fallara en equidad.    

[79] Posteriormente, en las sentencias T-811 de   2004, T-1238 de 2004 y T-1026 de 2008, se reiteró la necesidad de acreditar el   elemento “objetivo referido a la calidad del sujeto o del objeto sobre los que   recae la conducta delictiva”. En el fallo reiterado (sentencia T-552 de   2003) agregó la Corte: “…la progresiva asunción de responsabilidad o de   opciones de autonomía implica también la adquisición de deberes y   responsabilidades conforme a los cuales el carácter potestativo de la   jurisdicción deja de ser una opción abierta a la comunidad para convertirse en   un elemento objetivo vinculado a la existencia de la organización”. Dado que   la segunda formulación se encuentra ya delimitada dentro del elemento   institucional, y que las posteriores reiteraciones de esa sentencia se   refieren solo a la primera definición, la Sala se concentrará en ella: el   elemento objetivo como entendido como la naturaleza del objeto o sujeto   afectado por una conducta punible o nociva.    

[80]   La Sala Plena consideró, en relación con el factor objetivo de   competencia en la sentencia T-617 de 2010: “Con el fin de precisar ese criterio, resulta útil tomar   en cuenta algunas formulaciones propuestas por el Consejo Superior de la   Judicatura en las que explica que ese elemento hace referencia a la   pertenencia de la comunidad indígena del sujeto pasivo o el objeto material   objeto de la conducta; o en otros términos, del bien jurídico afectado.  Puede, entonces, definirse el elemento objetivo como la condición de indígena   del sujeto afectado, o del titular del bien jurídico ofendido; o, la naturaleza   cultural del bien jurídico afectado. A pesar de la precisión obtenida a   partir de las consideraciones de la autoridad judicial citada, una revisión   somera de su jurisprudencia permite concluir que del elemento objetivo han   surgido más inquietudes que certezas. || Así, en algunos fallos proferidos por   el Consejo Superior de la Judicatura en el escenario que nos ocupa, la   competencia se definió exclusivamente con base en los factores personal y   territorial; en otras sentencias, la pertenencia de la víctima al resguardo se   estableció como requisito de procedencia del fuero, en atención al elemento   objetivo; en algunos pronunciamientos, la Corporación sostuvo una posición un   poco más débil, señalando que si bien es relevante determinar la pertenencia de   la víctima a la comunidad, de ahí no se deriva una regla definitiva de exclusión   de la competencia de la jurisdicción especial indígena; lo anterior, dejando de   lado que la identidad étnica de la víctima en ocasiones se ha ubicado como parte   del elemento personal.    

Una última formulación, cuya relevancia parece aumentar   en el Consejo Superior de la Judicatura, presenta el elemento objetivo en   función de la gravedad de la conducta. De acuerdo con esta posición, existiría   un umbral de nocividad, a partir del cual un asunto trasciende los   intereses de la comunidad por tratarse de un bien jurídico universal y,   por lo tanto, es excluido de la competencia de la jurisdicción especial   indígena. Esa posición ha llevado al Consejo Superior de la Judicatura a   sustraer a la jurisdicción especial indígena del conocimiento de asuntos   relativos a tráfico de estupefacientes, secuestro, abuso de menores, y a   plantear a manera de regla general la exclusión de la JEI de delitos o crímenes   de lesa humanidad de manera general.    

Esa formulación establece un notable énfasis en el   carácter excepcional de las jurisdicciones especiales, y parte de premisas   adicionales que vale la pena mencionar: (i) el fin de la jurisdicción especial   indígena es resolver conflictos internos de las comunidades aborígenes para que,   en su ámbito territorial interno, se preserve su cosmovisión o forma de vida;   (ii) el campo de aplicación de un fuero especial se centra en los fines que   persigue su consagración. (iii) Haciendo una analogía con la jurisdicción penal   militar, si en ese ámbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a las conductas   que pueden perjudicar la prestación del servicio, en la jurisdicción especial   indígena, el fuero debe limitarse a los asuntos que conciernen únicamente a la   comunidad. Por lo tanto [iv – concluye la Sala el argumento], el fuero no   procede para delitos de especial gravedad que deben ser reprimidos más allá de   consideraciones culturales, especialmente tomando en cuenta que la   interpretación de las normas que habilitan la procedencia de las jurisdicciones   debe efectuarse de manera restrictiva.    

Para determinar el alcance que debe tener el elemento   objetivo en la jurisprudencia constitucional, la Sala considera pertinente   evaluar la validez de esas premisas, pues tocan aspectos de indudable relevancia   constitucional. Primero, es cierto que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta   Corporación,  las jurisdicciones especiales tienen un carácter excepcional,   y que este Tribunal ha sostenido explícitamente que las normas que confieren   competencia a la justicia penal militar deben ser interpretadas restrictivamente[80].    Esta posición, empero, debe ser matizada en el caso de la jurisdicción especial   indígena, debido a la necesidad de armonizar el carácter excepcional de la   jurisdicción indígena con el principio de maximización de la autonomía de las   comunidades aborígenes, asociado a su supervivencia como grupos culturales.    

Así pues, es claro que para extraer un caso de la   justicia ordinaria y remitirlo a la jurisdicción especial indígena deben   configurarse todos los elementos que aseguren el ejercicio efectivo de la   coerción social en el ámbito territorial de la comunidad o resguardo concernido,   en virtud del carácter excepcional de las jurisdiccionales especiales. Sin   embargo, frente a la jurisdicción especial indígena, al hacer la evaluación   específica de cada uno de los elementos definitorios del fuero, el juez puede   adoptar una forma de interpretación más amplia, orientada a garantizar al   máximo la vigencia de los derechos colectivos de la comunidad.    

Segundo, el Consejo Superior de la Judicatura, como   juez natural de los conflictos de competencia entre jurisdicciones puede   aplicar, por analogía, criterios que ha desarrollado al definir diversos tipos   de conflicto. Sin embargo, al hacerlo, debe respetar el principio de igualdad,   eje axiológico y normativo de nuestra Carta Política.    

 (…) Para la Sala, la analogía entre el fuero militar y   el fuero indígena resulta injustificada si se basa únicamente en el carácter   excepcional de los fueros o en los fines de cada una de las jurisdicciones. Lo   primero porque, como se expresó, la excepcionalidad de los fueros especiales no   acarrea necesariamente una concepción restringida de la jurisdicción especial   indígena debido al principio de maximización de la autonomía; lo segundo   porque los fines de la justicia penal militar están definidos con precisión en   los artículos 122 y 216 a 218 de la Fuerza Pública (atañen a la conservación de   la seguridad y soberanía nacional, y la protección del ejercicio de los derechos   y libertades públicas), en tanto que la diversidad cultural, por definición,   presenta una multiplicidad de facetas y fines, dentro de los cuales resultaría   difícil establecer el alcance específico de la jurisdicción especial indígena.    

Por ello, si bien resulta plausible partir de las   funciones y fines de la Fuerza Pública para determinar el alcance de la justicia   penal militar, esta operación puede resultar insuficiente en el caso de la   jurisdicción especial indígena, asociada a la garantía de una gama de intereses   diversos que pueden tener un contenido variable, en un país en el que conviven   aproximadamente un centenar de culturas diferentes: a manera enunciativa, entre   ellos se encuentran, la supervivencia de formas de vida diversas; la igualdad   entre culturas; el pluralismo como principio fundante del Estado; la   participación de todos los sectores de la nación; la garantía de la igualdad   frente a sectores histórica, social y geográfica marginados; la especial   relación de los pueblos aborígenes con la tierra y el medio ambiente; el   juzgamiento por parte de personas con las mismas ideas y concepciones; el   respeto por las minorías étnicas, etc.    

[81] Como anexo de la sentencia, se presenta   un compendio de las subreglas y criterios mencionados.    

[82] Lo anterior, sin perjuicio de que en determinados   casos el examen de un factor sea de menor dificultad: por ejemplo, en un caso   que no sea “penal” no habría una víctima, así que el examen de   institucionalidad,  en principio, se limitaría a la existencia de usos y costumbres,   procedimientos y autoridades propias con la disposición para adelantar el   conocimiento del caso.    

[83] Finalmente, en la citada sentencia T-617 de 2010 (MP   Luis Ernesto Vargas Silva).    

[84] Ver, “Norma general, norma especial: el Código Civil   de 1887 y la Ley 89 de 1890, un caso de regulación protectora de las minorías   durante la Regeneración”. Fernando Mayorga García. Instituto de Investigaciones   Jurídicas, Revista Mexicana de Historia del Derecho, XXVII, pp. 159-182    

[86] Ibídem.    

[87] Ibídem.    

[88] MP Simón Rodríguez Rodríguez. En esa decisión se   analizó la exequibilidad de la Ley 20 de 1974 por la cual se aprobó el   Concordato y el Protocolo final, suscrito en Bogotá el 12 de julio de 1973,   entre el Excelentísimo señor Nuncio Apostólico y el señor Ministro de Relaciones   Exteriores.    

[89] Así reseñó la Sala Plena la intervención de la Onic   en ese trámite: “El Secretario de la Organización Nacional Indígena de Colombia   envió igualmente un escrito a esta Corte, en el que defiende la   constitucionalidad de las normas demandadas. La Ley 89 de 1890, de acuerdo con   os argumentos del interviniente, es una conquista de los pueblos indígenas de   Colombia, por cuanto ha representado la posibilidad de conservar una legislación   propia, conforme con los usos y costumbres indígenas, y de poseer tierras   comunales bajo la figura del resguardo. En consecuencia, manifiesta que la   demanda objeto de la presenta decisión significa la puesta en peligro del fuero   especial indígena, la jurisdicción propia y de la inalienabilidad de la   propiedad de los resguardos. || En relación con cada uno de los cargos   contenidos en la demanda, afirma lo siguiente: el artículo 1 de la ley acusada   no es inconstitucional por el sólo hecho de utilizar una terminología   anacrónica, que ha sido remplazada por la contenida en la legislación nacional   reciente y en los tratados internacionales; el anacronismo en los términos es   común en estatutos legales antiguos, como el Código Civil, y no implica la   violación automática de normas constitucionales. Por el contrario, el artículo 1   es compatible con la Constitución porque desarrolla la potestad de los pueblos   indígenas de regirse por normas acordes con sus usos y costumbres. Por otra   parte, las facultades otorgadas a las misiones católicas en el gobierno de los   indígenas fueron declaradas inconstitucionales por la Corte en la sentencia   C-027 de 1993, relativa al Concordato. En cuanto al artículo 5, afirma que no es   cierto que la competencia judicial allí otorgada a los cabildos indígenas   vulnere la atribución de la función jurisdiccional a los funcionarios de la rama   judicial, porque dicha competencia resulta de la autorización dada por la   Constitución para que exista una legislación y una jurisdicción particulares   para los asuntos relacionados con el manejo de los resguardos (artículo 246 CP).   Por último, en relación con el artículo 50 de la ley acusada, sostiene que esa   disposición fue derogada por los artículos 63 y 329 de la Constitución, que   establecen la inalienabilidad de los resguardos y demás tierras comunales de los   grupos étnicos.    

[90] “Terrazgueros o terrajeros son indios sin tierra que   cultivan parcelas dentro de las haciendas debiendo pagar terraje o sea   arriendo en forma de días de trabajo para el patrón. Las parcialidades o tierras   de Resguardo, aunque protegidas formalmente por leyes paternalistas en la época   de la colonia, estuvieron siempre amenazadas de hecho por la dinámica   misma del proceso colonizador”. Del estudio preliminar efectuado por Gonzalo   Castillo Cárdenas, del texto En defensa de mi raza, principal obra de   Manuel Quintín Lame.    

[91] Durante la guerra civil de 1885, luego de que las   tropas gubernamentales derrotaron al ejército rebelde en Silvia (Cauca),   llegaron a la casa de los Lame tres hombres armados que violaron a Licenia, su   hermana muda. Ella murió cinco años después cuanto Manuel Quintín empezó a   ayudar a sus hermanos mayores en las faenas agrícolas. Fue precisamente desde su   velorio, cuando Lame empezó a frecuentar el rancho de Leonardo Chantre, su tío   materno, quien viejo, solo y cojo, acostumbraba a leer periódicos viejos durante   sus descansos. A él y a sus hermanos, el anciano les narraba historias de   duendes, de brujas, las cosas que sucedían en Popayán y les leía fragmentos de   las noticias que aparecían en sus periódicos. La lectura atrajo el interés de   Lame, quien solicitó a su padre lo matriculara en la escuela. Como respuesta, su   progenitor le puso al frente un hacha, una hoz, una pala y un güinche y le dijo   que esa era la verdadera escuela del indio. El muchacho optó por esforzarse y   aprender con su tío los rudimentos de la lectura y la escritura, utilizando la   tierra, las paredes y las hojas de palmicha para sus deletreos. (Ficha   Bibliográfica, Marta Herrera Ángel) Biblioteca Luis Ángel Arango, disponible en   Internet. Para información más detallada puede consultarse el reciente libro    “la Quintiada”, compilación de ensayos y documentos históricos sobre la vida de   Manuel Quintín Lame, o incluso sus notas autobiográficas en “Los pensamientos   del Indio que se educó en las selvas colombianas” (1993). Diego Castrillón   Arboleda “El Indio Quintín Lame”, Bogotá Tercer Mundo Editores, 1971. “Tras las   huellas de Manuel Quintín Lame” Paulo Illich Bacca, en La Quintiada (1912-1925),   citada.    

[92] Al respecto, “Manuel Quintín Lame: sabiduría y saber   escolar” (Disponible en Internet): “Quintín Lame expone la idea de que ‘el   saber’ proveniente de la naturaleza es el eje del proceso de formación. Aunque   el concepto empleado por l autor no es el de conocimiento, ni de enseñanza, sino   el de sabiduría, una de las acepciones del saber. La naturaleza es el lugar   donde se encuentran todos los teoremas de la ciencia del mundo material y   también la ciencia del mundo espiritual. (…)  Aquí saber (…) es pues lo que   es sabido, lo que ha sido adquirido, en un estado estático y una apropiación   íntima. “Quintín no sólo habla de un saber general, hace referencia a un saber   específico muy de acuerdo con las preocupaciones escolares de la época. Este   saber escolar se concreta en dos saberes: “el saber del plan” y “el saber   natural”. Hacia 1884 y 1903 este saber escolar se organiza tanto en torno de   aquellas exigencias culturales y religiosas como de los saberes disciplinares   que se han didactizado y que se organizan en un plan temporal. La escuela no   sólo organiza y adecúa aquellos saberes que provienen de las ciencias sino   aquellos que se inscriben en el ámbito de la producción y la cultura,   estableciendo un corte con el origen social de muchos de aquellos saberes” ()   “el saber escolar es un saber parcial como señala Beilleron (…) finito, en   palabras de Quintín, puesto que no corresponde a nuestras necesidades de   trascendentalidad; y la sabiduría, un saber absoluto y plural por el cual el   hombre en este caso, el indígena, se relaciona con su medio. Pero este sabe es   infinito (…)”    

[93] Al respecto, consultar el penetrante ensayo de   Julieta Lemaitre Ripoll “¡Viva nuestro derecho! Quintín Lame y el legalismo   popular”, donde explica la interpretación favorable de la ley 89 de 1890 y de la   Ley penal derivada del trabajo de Manuel Quintín Lame.    

[94] MP. Jaime Córdoba Triviño.    

[95] Este   organismo, sin embargo, enfrentaba en ese momento intensos problemas de   financiación pues el Consejo Superior de la Judicatura interpretó que como las   jurisdicciones especiales no hacen parte de la administración de justicia no   tenía la obligación de contribuir económicamente para su funcionamiento. La   Corte aclaró que el reparto adecuado, oportuno y efectivo de recursos para el   ejercicio de los derechos de las comunidades indígenas es también un componente   de sus derechos fundamentales.    

[96] MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[97] MP. María Victoria Calle Correa.    

[98] MP. Carlos Gaviria Díaz.    

[99] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[100] Entre otras: sentencias C-615 de 2009, C-882 de 2011, T-514 de 2012,   C-350 de 2013.    

[101] Sentencias C-208 de 2007, T-514 de 2012.    

[102] Sentencia T-920 DE 201.1                                                                                  

[103] Sentencia C-152 de 2003. M.P.: Manuel   José Cepeda Espinosa. Párr. 4.1.1.    

[104] Sentencia C-320 de 1997. M.P.: Alejandro   Martínez Caballero.    

[105] Sentencia C-840 de 2006. M.P.: Humberto   Sierra Porto.    

[106] “Por la cual se determina la manera   como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida   civilizada”.    

[107] Al respecto ver: Sentencia C-139 de 1996.   M.P: Carlos Gaviria Díaz.    

[108] Al respecto ver: Sentencia C-152 de 2003.   M.P: Manuel José Cepeda.    

‘Cfr. sentencia C-901 de   2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.