C-464-14

           C-464-14             

Sentencia   C-464/14    

REFORMA AL   CODIGO PENAL-Delito de explotación de menores/DELITO DE EXPLOTACION DE   MENORES DE EDAD-Implica exclusivamente la penalización de la utilización de   menores para el ejercicio de la mendicidad y no el ejercicio autónomo de la   misma en compañía de menores/INTERPRETACION LITERAL DE EXPRESION DEMANDADA “MENDIGUE CON MENORES”-Conlleva un riesgo objetivo    

EXPLOTACION DE MENORES Y TRATA DE   PERSONAS-Descripción de   los tipos penales en conflicto/DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES DE   EDAD-Contenido/DELITO DE TRATA DE PERSONAS-Contenido    

Los delitos en comparación de explotación de menores, contenido en el   artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 y el delito de trata de personas estipulado   en el artículo 188 –A del Código Penal no tienen identidad típica por cuanto se   diferencian en cuatro puntos cardinales. En primer lugar, por los sujetos   pasivos de ambos tipos penales; en el artículo demandado –explotación de   menores-, el sujeto pasivo es determinado al recaer exclusivamente sobre menores   de edad, mientras que en la trata de personas el sujeto pasivo puede ser   cualquier persona, es decir, es indeterminado. En segundo lugar, aunque ambos   delitos comprenden conductas alternativas, los verbos rectores son completamente   distintos: la explotación de menores reprocha al que utilice, instrumentalice,   comercialice o mendigue con menores de edad, por su parte, la trata pena a quien   capte, traslade, acoja o reciba a cualquier persona. En tercer lugar, el tipo   penal de trata de personas se diferencia de la explotación de menores al   contener un ingrediente subjetivo o un carácter intencional distinto del dolo   que se emplea para describir la conducta, en este caso, el delito de trata prevé   como elemento adicional una finalidad de explotación, inexistente en el delito   de explotación de menores. Finalmente, el delito de trata de personas presenta   modalidades de agravación ausentes en el delito de explotación de menores.     

CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES-Contenido/TEORIA DEL CONCURSO DE   CONDUCTAS PUNIBLES-Finalidad/CONCURSO DE DELITOS-Definición/CONCURSO DE DELITOS-Clases/CONCURSO DE DELITOS-Rasgos   determinantes    

CONCURSO APARENTE DE TIPOS PENALES-Herramientas interpretativas para   enfrentar eventuales riesgos de vulneración del non bis in ídem    

MENDICIDAD-Jurisprudencia constitucional/MENDICIDAD-Criterios   jurisprudenciales      

Para la Sala Plena: i) la mendicidad es sancionable   únicamente cuando se instrumentaliza o utiliza a otra persona o un menor para   obtener lucro. Empero, desde el punto de vista constitucional –en virtud de la   cláusula de Estado Social de Derecho- no existe justificación válida para   reprochar penalmente la mendicidad propia o en compañía de un menor de edad, que   compone parte del núcleo familiar; ii) este tipo de mendicidad propia con   menores de edad, no tiene la intención de explotar o instrumentalizar al menor   sino la finalidad de que grupos familiares en debilidad manifiesta satisfagan   necesidades mínimas del ser humano y permanezcan unidos; iii) resulta evidente   que la intención del legislador fue sancionar de manera autónoma los actos en   los que se utilice un menor para mendigar, sin proscribir formas de mendicidad   propia.    

DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD Y   DELITO DE TRATA DE PERSONAS-Juicio de igualdad    

DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD Y   DELITO DE TRATA DE PERSONAS-Diferencias    

La Corte Constitucional, no logra superar   la totalidad del juicio de procedencia respecto al principio de igualdad por   cuanto la explotación de menores regulada en el artículo 93 de la Ley 1453 de   2011 demandado, es claramente diferenciable del delito de trata de personas   contenido en los artículos 188-A y B del Código Penal, por las siguientes   consideraciones: i) los sujetos pasivos: en el delito de explotación de menores   el sujeto pasivo es calificado, exclusivamente protege a los menores de edad,   mientras que en el delito de trata de personas el sujeto pasivo es   indeterminado; ii) los verbos rectores: en la conducta punible demandada se   emplean los verbos: utilizar, instrumentalizar, comercializar y mendigar, los   cuales son completamente disímiles a los verbos rectores consagrados en el   delito de trata de personas, a saber: captar, trasladar, acoger o recibir; iii)   el delito de trata de personas presenta un elemento subjetivo, distinto del dolo   -“con fines de explotación”-, mientras el delito de explotación de menores no   supone en el autor un determinado propósito, intención, motivación o impulso que   se adicione al dolo y; iv) el delito de trata de personas presenta una modalidad   agravada en el artículo 188-B, por ejemplo, cuando la conducta se realice en   persona menor de 18 o 12 años, inexistente en el delito de explotación de   menores.        

DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD Y   DELITO DE TRATA DE PERSONAS-No se predica una subsunción o similitud típica necesaria entre ambas   conductas punibles para entrar a examinar el fondo del cargo por presunta   violación al principio de igualdad    

PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Triple identidad (objeto, causa y persona)    

VIOLACION AL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Procedencia de control constitucional por   errores de técnica legislativa que conducen en el plano teórico a futuras   violaciones constitucionales    

La violación al principio   constitucional de non bis in ídem no solamente procede de manera práctica ante   juzgamientos que derivan en sentencias definitivas, amparadas por la cosa   juzgada, también puede evidenciarse y prevenirse por el máximo Tribunal   Constitucional, por errores de técnica legislativa que conducen en el plano   teórico a futuras violaciones constitucionales.    

PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Instrumentos internacionales    

PRINCIPIO DE NECESIDAD EN DERECHO PENAL-Mínima intervención y última ratio    

La Corte ha sostenido que el derecho penal se enmarca   en el principio de mínima intervención, según el cual, el ejercicio de la   facultad sancionatoria criminal debe operar cuando los demás alternativas de   control han fallado. Esta preceptiva significa que el Estado no está obligado a   sancionar penalmente todas las conductas antisociales, pero tampoco puede   tipificar las que no ofrecen un verdadero riesgo para los intereses de la   comunidad o de los individuos; como también ha precisado que la decisión de   criminalizar un comportamiento humano es la última de las decisiones posibles en   el espectro de sanciones que el Estado está en capacidad jurídica de imponer, y   entiende que la decisión de sancionar con una pena, que implica en su máxima   drasticidad la pérdida de la libertad, es el recurso extremo al que puede acudir   al Estado para reprimir un comportamiento que afecta los intereses sociales. En   esta medida, la jurisprudencia legitima la descripción típica de las conductas   sólo cuando se verifica una necesidad real de protección de los intereses de la   comunidad. De allí que el derecho penal sea considerado por la jurisprudencia   como la última ratio del derecho sancionatorio.    

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Referencia: expediente No. D-9972    

Demanda de inconstitucionalidad contra el   artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 “por medio de la cual se reforma el Código   Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia,   las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia   de seguridad”.    

Demandante:    

Magistrado Ponente:    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Bogotá D.C.,  nueve (9) de julio de dos   mil catorce (2014)    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en   ejercicio de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites   establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

I. ANTECEDENTES    

En   ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución,   la ciudadana María Eugenia Gómez Chiquiza solicita a la Corte que declare la   inexequibilidad de la totalidad del artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 “por   medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal,   el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se   dictan otras disposiciones en materia de seguridad”.  Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el   Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la   referencia.    

II. NORMA   DEMANDADA    

A continuación se transcribe la norma   demandada, publicada en el Diario Oficial   No.  48.110 de 24 de junio de   2011:    

“LEY 1453 DE 2011    

(junio 24)    

Diario Oficial No. 48.110 de 24 de junio de 2011    

CONGRESO DE LA REPÚBLICA    

Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el   Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas   sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de   seguridad.    

EL CONGRESO DE COLOMBIA    

DECRETA:    

(…)    

ARTÍCULO 93. EXPLOTACIÓN DE MENORES DE EDAD. El que utilice, instrumentalice, comercialice o   mendigue con menores de edad directamente o a través de terceros incurrirá en   prisión de 3 a 7 años de prisión y el menor será conducido al Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar para aplicar las medidas de restablecimientos   de derechos correspondientes.    

La pena se aumentará a la mitad cuando el actor sea un   pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero   civil”.    

III. LA   DEMANDA    

La ciudadana María Eugenia Gómez Chiquiza presentó   acción de inconstitucionalidad contra el artículo 93 de   la Ley 1453 de 2011 “por medio de la cual se reforma el Código Penal, el   Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas   sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de   seguridad”, por presunta   inconstitucionalidad en su contenido material.    

A juicio de la actora la disposición legal demandada   vulnera los artículos 9, 13, 17, 28, 29, 44, 93 y 94 de la Constitución   Política, el artículo 25 del Convenio No. 29 relativo al trabajo forzoso u   obligatorio, el artículo 2° del Convenio No. 105 sobre la abolición del trabajo   forzoso, el artículo 2°, numeral 2° y el artículo 8° numeral 1° del Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los artículos 1°, 2° y 19 de la   Convención Americana de Derechos Humanos, los artículos 2°, numeral 2°, artículo   3°, numeral 1° y 2°, artículo 4°, artículo 19 numeral 1° y 2°, artículo 32,   artículo 34, artículo 35, artículo 36 y artículo 41 de la Convención sobre   Derechos del Niño, artículos 1° y 7° numeral 1° del Convenio No. 182 Sobre   Prohibición de las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Acción Inmediata Para   su Eliminación y los artículos 3° literal C y 5° del Protocolo para Prevenir,   Reprimir y Sancionar la Trata de Personas especialmente de Mujeres y Niños.    

La demanda fue   inicialmente admitida mediante auto del 26 de noviembre de 2013 en lo   correspondiente a los cargos por presunta   vulneración del principio   de igualdad (artículo 13 de la Constitución) y presunta vulneración del derecho   al debido proceso (artículo 29 de la Constitución). No obstante, en el mismo   proveído se decidió inadmitir la demanda respecto a los cargos por presunta   vulneración de los artículos 9, 17, 28, 44, 93 y 94 de la Constitución.    

La actora   presentó de manera extemporánea correcciones a la demanda, el día 04 de   diciembre de 2013, por los cargos inadmitidos, por lo cual se procedió mediante   auto fechado el 13 de diciembre de 2013 al rechazo de los mismos, sin objeto de   controversia ante la Sala Plena de esta Corporación por la falta de   interposición del recurso de súplica. En consecuencia, la presente acción de   inconstitucionalidad se circunscribe a cargos por presunta vulneración al   principio de igualdad y al debido proceso.    

Los fundamentos   para solicitar la inconstitucionalidad son:    

1.- La conducta   prescrita en el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 relativa a la explotación de   menores genera una confusión típica cuando se observa de conformidad con el   artículo 188-A del Código Penal (Ley 599 de 2000) que consagra el tipo penal de   trata de personas.    

En palabras de   la demandante “la conducta típica descrita en el artículo 93 de la Ley 1453   de 2011 y que establece la explotación de menores de edad (en diferentes   modalidades, por cuanto entraña su utilización, instrumentalización,   comercialización o el ejercicio de la mendicidad), coincide con los aspectos   fácticos, jurídicos y aún probatorios de la conducta punible que concibe el   delito de trata de personas establecido en el artículo 188 A del Nuevo Código   Penal, al configurarse este por la explotación de las personas (incluidos los   menores de edad cuando en el artículo 188 B se prevén las circunstancias de   agravación) en sus diferentes modalidades, creándose una confusión típica, toda   vez que los dos tipos penales entrañan la misma conducta y buscan proteger el   bien tutelado que es “la libertad individual y autonomía personal”  –folios 8 y 9-.    

2.- En ese   sentido, para la demandante, una vez analizados los verbos rectores de ambos   tipos penales, el tipo penal demandado se encuentra subsumido totalmente por el   tipo penal anterior contenido en el Código Penal colombiano. Este supuesto de   hecho conlleva a una presunta vulneración del principio de igualdad (art. 13.   C.P.) por cuanto el artículo demandado, referente a menores de edad, establece   una protección inferior con una pena de 3 a 7 años para quien explote a los   menores de edad, mientras el artículo 188-A en comparación, consagra una pena de   13 a 23 años frente al adulto que sea víctima de explotación por cualquiera de   sus modalidades.    

Según la actora,   la nueva regulación es irrazonable y desproporcionada ya que el menor de edad   por su condición de especial protección y debilidad manifiesta debería contar   con una mayor protección que el adulto. En su concepto, resulta reprochable   constitucionalmente que “quien en condición de superioridad o confianza se   aprovecha del sufrimiento de pesar que produce un niño mendigando, y por tanto,   resulta necesario que tal conducta reprochable sea sancionada penalmente   atendiendo su gravedad, de tal forma que se castigue con más severidad al que   mendiga con un menor de edad, que al que mendiga utilizando un adulto”   -folio 13-. Más adelante, indica otra presunta desigualdad ya que el   nuevo tipo penal puede resultar excarcelable mientras el contenido en el   artículo 188A del Código penal no.    

3.- Partiendo   del mismo presupuesto de la demandante, es decir, de la subsunción de dos tipos   penales, la demandante estima que el legislador desconoció el principio de non   bis in ídem, contenido en el derecho al debido proceso, que supone en su   criterio: “el de prohibición o múltiple incriminación, prohibición de doble o   múltiple valoración, el denominado principio del non bis in ídem material, cosa   juzgada, prohibición de doble o múltiple punición y finalmente, el non bis in   ídem material” –folio 9-.    

4. Para la   actora esta dualidad normativa genera una tipificación vaga por parte del   legislador que atenta contra el principio de legalidad, ya que no existe   precisión y certeza en la ley penal, lo cual se refleja en la seguridad del   ciudadano quien necesita conocer de antemano “qué conductas son catalogadas   por los jueces como delitos y qué sanciones jurídicas ocasionará la realización   de tales conductas”-folio 15-.    

5.- De manera   particular, la actora indica que la expresión “o mendigue con menores de   edad” contenida en el artículo demandado vulnera el debido proceso al   pretender tipificar la mendicidad con menores de edad, sin tener en   consideración la realidad del país, en la que muchas familias por situaciones de   extrema pobreza, desplazamiento o imposibilidad de encontrar empleo formal o    informal, obtienen de esta forma ingresos para satisfacer necesidades básicas y   optan por la mendicidad como único medio de subsistencia, sin la menor intención   de explotar económicamente a sus hijos, a través de su acompañamiento. Por ello,   la disposición demandada permite concluir que “un padre o madre en las   condiciones antes dichas que sea sorprendido ejerciendo la mendicidad propia   pero en compañía de sus hijos menores de edad, puede ser judicializado por el   delito de mendicidad ajena, constituyéndose esto en una forma de criminalizar la   pobreza” –folio 15. Al respecto, cita la sentencia C-040 de 2006 en   la cual la Corte precisó que es legítimo el ejercicio de la mendicidad propia,   pues la misma no afecta derechos de terceros y, por el contrario, puede   constituir para la persona un elemento vital de realización personal.    

IV.   INTERVENCIONES    

1.   Ministerio del Interior    

El   representante del Ministerio del Interior, Andrés Gómez Roldán solicita declarar   exequible el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 por cuanto la normatividad   penal expone tipos punitivos diferentes, los cuales si bien impactan en cierta   medida la conducta antijurídica de trata de personas, no se pueden estimar   vulneratorios de la Constitución; ya que por el contrario, al tipificar   conductas penales diferentes podrían construir para el ejecutor un marco   integrador de la normatividad en la materia. Dentro de esas disposiciones cita:   reclutamiento ilícito (art. 162); tráfico de menores (art. 188); trata de   personas (art. 188A); tráfico de niñas, niños y adolescentes (artículo 188C);   uso de menores de edad (art. 188D); prostitución forzada o esclavitud sexual   (art. 141); turismo sexual (art. 129); demanda de explotación sexual y comercial   de persona menor de 18 años (art. 217A); pornografía con personas menores de 18   años (art. 218); inducción a la prostitución (art. 213); proxenetismo con menor   de edad (art. 213A) y; constreñimiento a la prostitución (art. 214).    

Indica que los   verbos rectores que configuran la conducta punible de explotación de menores de   edad, “utilizar, instrumentalizar, comercializar o mendigar”  con menores de edad directamente, difiere de lo previsto en el artículo 188 A   del Código Penal, el cual desarrolla las conductas atinentes a “captar,   trasladar, acoger o recibir” a una persona, dentro del territorio nacional o   hacia el exterior, con fines de explotación.    

Por   consiguiente, para esta entidad la disposición demandada se enmarca en la   libertad de configuración legislativa, y “se dirige a garantizar el principio   de exclusiva protección de bienes jurídicos como valores esenciales de la   sociedad, configurando una conducta punible diferente a la prevista en el   artículo 188A del Código Penal y demás normatividad que existe en la materia”  –folio 76-.    

Finalmente,   respecto de la particular expresión acusada “o se mendigue con menores de   edad” el interviniente señala que la demandante además de ignorar el   principio de libre configuración de la Ley, expone argumentos impertinentes e   insuficientes, pues se trata de meras consideraciones subjetivas con el   propósito de deslegitimar la sanción penal dirigida a penalizar la explotación   de menores con fines de mendicidad.    

2.   Defensoría del Pueblo    

El Defensor   Delegado para Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo,   Luis Manuel Castro Novia, solicita la exequibilidad del cargo por   presunta vulneración del derecho a la igualdad y declarar la exequibilidad   condicionada de la expresión “o mendigue con menores de edad”,   contenida en el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011, “bajo el entendido que la   conducta reprochable es el ejercicio de la mendicidad utilizando o valiéndose de   menores de edad, mas no el ejercicio autónomo de la misma en compañía de estos”   –folio 93-.    

Para la   Defensoría del Pueblo el aparte acusado puede representar una forma de   criminalizar la pobreza ya que incorpora elementos que constituyen un riesgo   frente a la imputación de delitos a personas que por su condición de extrema   pobreza y miseria, se ven obligados a realizar acciones de mendicidad con el fin   de cubrir en algún grado sus necesidades, en algunos casos, en compañía o en   presencia de niños, niñas o adolescentes, acción que no implica necesariamente   un acto de explotación hacia el niño o la niña que acompaña al adulto a realizar   esta actividad.    

Asimismo,   según el interviniente el tipo penal demandado “no ofrece elementos para   identificar si estos actos de mendicidad, en presencia de niños o niñas, son   derivados de situaciones de extrema necesidad o urgencia manifiesta o   efectivamente corresponden a actos de explotación infantil, que a juicio de la   entidad, debe constituir el núcleo de este tipo penal” –folio 91-.    

Respecto a la   supuesta vulneración del derecho a la igualdad, estima que no le asiste razón a   la demandante por tres razones. En primer lugar, los tipos penales no son   susceptibles de comparación teniendo en cuenta sus características y en atención   a las finalidades que persiguen, “si bien estos tipos pretenden castigar “la   instrumentalización o cosificación de las personas”, lo cierto es que sus   elementos característicos son diferentes, pues aunque protegen el mismo bien   jurídico, contienen distintos verbos rectores y distinto sujeto pasivo. (…) En   esa medida, puede afirmarse que el delito de trata de personas consagrado en el   artículo 188 A del Código Penal castiga la “explotación de personas” de una   manera más amplia y detallada, ampliando las posibilidades de realizar esta   conducta, mientras que el delito de explotación de menores, contenido en el   artículo 93 de la Ley 1453 de 2011, circunscribe la explotación a un ámbito   específico, cual es, su realización en menores de edad. En consecuencia, al ser   diferentes los tipos penales sujetos a comparación no es posible aducir la   vulneración del derecho a la igualdad” –folio 89-.    

En segundo   lugar, la tipificación de la explotación de menores, lejos de desconocer el   mandato contenido en el artículo 13 de la Carta Política, constituye un   instrumento de protección a favor de los menores de edad y no debe verse bajo   ninguna circunstancia como una disposición que minimice, relativice o desconozca   las afectaciones de las que son víctimas, independientemente de que el tipo   penal contenga una pena inferior a la contemplada en el delito de trata de   personas.    

Finalmente,   considera esta entidad que la demanda carece de certeza ya que la conducta   descrita en el delito de trata de personas no contempla diferenciación alguna de   edad y, al usar la palabra “persona” se tiene claramente que los menores de edad   pueden ser igualmente víctimas de esta conducta.    

3.   Ministerio de Justicia y del Derecho    

La apoderada, Ana Beatriz Castelblanco   Burgos interviene en la acción de inconstitucionalidad de la referencia con el   fin de solicitar un fallo inhibitorio por cuanto la demanda carece de   certeza al estar estructurada subjetivamente sobre el contenido de una norma   acusada que no penaliza la mendicidad propia ni la comercialización de los   menores.    

Como antecedente legislativo de la   disposición demandada la interviniente manifiesta que la disposición demandada   surgió en tercer debate en la Comisión Primera de Cámara, como consecuencia de   una proposición presentada por el Representante Juan Carlos Salazar Uribe   “sin que viniera incluida en la Ponencia y sin que hubiera sido objeto de   discusión, propuesta o debate en las etapas previas en el Senado” –folio   96-.    

Sin embargo concluye, así no exista   justificación, sentido, alcance y finalidad por parte del legislador que el   contexto general del artículo 93 demandado no persigue penalizar la explotación   de menores en el marco de la trata de personas, sino en el sentido de no   utilizar menores en el marco de la misericordia o compasión que facilita la   obtención de limosna.    

Finalmente, aduce que la norma acusada no   se está diversificando el delito de trata de personas para concentrarlo para el   caso de explotación de adultos y excluirlo para el caso de explotación de   menores, pues la explotación que se tipifique en el marco de cualquiera de los   verbos rectores consagrados en el artículo 188-A del Código Penal aplica tanto   para adultos como para menores.    

4. Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar    

La Jefe de Oficina Asesora Jurídica del   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –en adelante ICBF-, intervine para   solicitar la declaratoria de inexequibilidad del artículo 93 de la Ley   1453 de 2011.    

Señala que este caso trata de dos normas   con el mismo fin, que buscan proteger el mismo bien jurídico, la libertad   individual y la autonomía personal. Del mismo modo precisa que la cuestión   constitucional versa sobre niños quienes son considerados sujetos de especial   protección constitucional, con derechos e intereses superiores y prevalentes    

Aduce que “el legislador sobrepasó los   límites constitucionales fijados frente a la potestad de configuración   legislativa, por cuanto al momento de crear la norma jurídica objeto de esta   demanda, no tuvo en cuenta que ya existía en otro cuerpo normativo (Código   Penal), una tipificación que incluye la explotación de menores de 18 años   (artículo 188A), la cual resulta ser más garantista de los derechos de los niños   y prevé una sanción acorde no sólo con la gravedad que representa para la niñez   y la adolescencia este delito, sino que responde a la exigencia que se impone al   Estado frente a los tratados y convenios internacionales.    

Ahora bien, la sanción del Estado como   garante de los derechos de sus ciudadanos, debe ser proporcional el daño   causado, por lo que es imperativo señalar que ningún estudio científico ni   empírico, ha demostrado que las secuelas de las víctimas de trata, estén   disminuyendo y por lo mismo una disminución de la pena carece de fundamento   social, conceptual y ético”  – reverso folio 110-.    

Además, cita la sentencia C-121 de 2012   para concluir que la sanción establecida en el artículo 93 de la Ley 1453 de   2011 vulnera los principios de razonabilidad, proporcionalidad y resulta poco   idónea para proteger el bien jurídico pretendido.    

5. Fundación Telefónica Colombia    

El Director (E) de la Fundación Telefónica   Colombia, Javier Uribe Blanco, interviene para solicitar la inexequibilidad  de la norma demandada. En su criterio esta disposición desconoce la prevalencia   que ha sido dada a los derechos de los niños por vía constitucional de acuerdo a   los tratados suscritos por Colombia ya que establece una discriminación sin   justificación. Lo anterior, contradice los estudios que indican que la sola   acción del trabajo infantil ya es violatoria de derechos individuales y   colectivos y que merece el mayor repudio punitivo para quien tipifique esta   conducta.    

En palabras de la Fundación “la   conducta descrita en el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 y que establece la   explotación de menores de edad coincide con la conducta punible descrita por el   delito de trata de personas establecido en el artículo 188 A del Código Penal,   al configurarse este por la explotación de las personas. Este delito incluye a   los menores de edad cuando en el artículo 188 B se prevén las circunstancias de   agravación en sus diferentes modalidades, creándose una confusión en el tipo   penal para la tipificación de la conducta punitiva. Esta situación, es   contradictoria y genera confusión para el juez de conocimiento del caso, lo cual   no sólo debilita el sistema penal como un todo, sino que genera la inseguridad   jurídica para los niños, niñas y adolescentes víctimas del delito afectando su   preponderancia en la escala de derechos” –folios 115 y 116-.    

6. Universidad Nacional de Colombia    

Mediante oficio No. VDA-35-2014, el   Vicedecano Académico, Gregorio Mesa Cuadros, solicita que la Corte declare la   exequibilidad  del artículo 93 de la Ley 1453 de 2011, no obstante, suplica que se declare   inexequible  la expresión “o mendigue con menores de edad” al ser contraria a la   Constitución.    

En primer lugar, parte su exposición en   denotar una diferenciación en cuanto a los verbos rectores de los tipos penales,   para concluir que la trata de personas prevé un ingrediente subjetivo especial   “con fines de explotación”, “de manera que para la configuración del delito   es suficiente que se realice, alternativamente, uno de los verbos rectores con   la finalidad de explotar a la víctima, aunque dicha explotación no se realice.   En otras palabras, para la configuración de la conducta punible no se requiere   la explotación propiamente en cualquiera de sus modalidades, si no que la acción   se realice con ese fin” –folio 119-.    

Por lo cual, la norma acusada no   constituye una vulneración del derecho a la igualdad en sentido material, sino   que protege de manera distinta a las víctimas de los delitos analizados, al   establecer además del delito de trata de personas, un delito especial para la   protección de los menores.    

Frente a la violación del debido proceso,   el interviniente funda la inexequibilidad del aparte demandado “o mendigue   con menores de edad”, en que su contenido es genérico, amplio y puede   representar una forma de criminalizar la mendicidad al incorporar una conducta   que en estricto sentido no se corresponde con el objeto de protección, sino que  “implica una norma selectiva que apunta a la criminalización de la población   menos favorecida, aquella que por condiciones materiales o precarias se ve   compelida a la mendicidad”- folio 121-.    

Indica que la realidad social del país   muestra cómo las personas que se encuentran en debilidad manifiesta, en   condiciones de vulnerabilidad o en riesgo permanente por la pobreza, “pueden   verse obligados a ejercer la mendicidad, solos, en grupos familiares, en grupos   de desplazados o en presencia de menores, entre otros, sin que con ello estén   actuando con la intención final de explotar económicamente a éstos últimos. En   ese sentido, la descripción típica presume el actuar doloso de quien ejerce la   mendicidad con menores, como una mera conducta, cuando ello no siempre es así.   Al estar proscrita la responsabilidad objetiva, el tipo penal desborda sin una   razón válida los límites al poder punitivo impuestos desde la Constitución   Política de Colombia” –folio 121-.    

Por lo anterior, al considerar que se   desbordaron los límites impuestos a la libertad de configuración en materia   político criminal y que se crea un riesgo objetivo al tipificar una conducta   realizada por población vulnerable o en estado de pobreza solicita la   declaratoria de inconstitucionalidad.    

7. Departamento Administrativo para la   Prosperidad Social    

Lucy Edrey Acevedo Meneses, interviene en   calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo   para la Prosperidad Social, con el fin de solicitar la exequibilidad de   la norma acusada.    

Indicó que para la Corte Constitucional el   legislador es quien debe regular la política criminal del Estado de manera   amplia, lo cual incluye la facultad de crear, modificar o suprimir figuras   delictivas, introducir clasificaciones entre ellas, modalidades punitivas,   graduar las penas aplicables, fijar la clase y magnitud de las penas, entre   otras.    

Ahora bien, respecto al delito de trata de   personas señala que este tipo penal es pluriofensivo y tiene tres elementos   constitutivos que pueden sintetizarse así: “(i) la movilización de un   individuo –mujer, hombre, niño y niña- fuera de su entorno social; (ii) los   medios, o los métodos por los cuales una persona es limitada o privada de la   libertad – a través del uso de la fuerza, la amenaza, la servidumbre por deudas,   el fraude y la coacción, entre otros y; (iii) los fines de explotación”  –folio 127-.    

Sin embargo, para la interviniente así el   tipo penal tenga como fin la explotación, el legislador tenía amplio margen para   considerar que la conducta abarca de manera directa las situaciones que afecten   directamente a los menores de edad. Es más, por el carácter de protección   reforzada de la que son objeto era más beneficioso establecer la conducta cuando   se cometa específicamente sobre menores de edad.    

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA   NACIÓN    

En ejercicio de las competencias previstas en los   artículos 242.2 y 278 del texto constitucional, el Procurador General de la   Nación, el 25 de febrero de 2014, presentó concepto número 5734, en el cual   solicitó a la Corte declarar la exequibilidad de la norma acusada por   cuanto el tipo penal de trata de personas y el de explotación de menores tutelan   bienes jurídicos distintos, castigan distintas conductas, y en suma, poseen   espectros sancionatorios diferentes. Además, para el Ministerio Público la norma   atacada no sanciona objetivamente la mendicidad del adulto.    

En primer lugar, el Procurador General de la Nación   indicó en su concepto que el tipo penal de trata de personas es un delito   complejo no solo porque posee cuatro verbos rectores diferentes (captar,   trasladar, acoger y recibir) sino porque contiene un ingrediente subjetivo   concreto de realizar cualquiera de los verbos rectores con la intención de   explotar. También contiene un ingrediente objetivo como es que los verbos   rectores deben configurarse dentro del territorio nacional o hacia el exterior.   Por su parte, en el tipo penal de explotación de menores de edad se establecen   tres verbos rectores (instrumentalizar, comercializar o mendigar) distintos, que   si bien pueden contener alguna relación con los ingredientes subjetivos del   delito de trata, no por ello reprimen los mismos hechos, ya que en este tipo   penal la conducta sancionada sí posee como resultado directo la explotación del   menor de edad.    

En segundo lugar, para la Vista Fiscal el delito de   trata de personas catalogado como de esclavitud moderna, no tiene la finalidad   de castigar el hecho de la explotación en sí misma, sino un tipo particular de   ésta, en el cual “el ser humano resulta cosificado al punto de llegarse a   establecerse relaciones de dominio en las que se generan relaciones de señorío y   el ser humano es tratado como un objeto que se capta, traslada, acoge o recibe   con fines de explotación” –folio 144-.    

En tercer lugar, precisa el concepto que “en la   trata de personas no se castiga el resultado de explotación, sino la intención   de explotar a través de la captación, traslado, acogida o recibimiento   cosificado de seres humanos. En tal sentido, el delito referido no tiene por   objeto la sanción de la explotación efectiva, con lo cual el delito se comete   sin necesidad que la explotación se realice, pues lo que se debe configurar es   el acogimiento, traslado, captación, recibimiento con dicho fin. En otras   palabras, como el delito de trata de personas castiga la captación, traslado,   acogida o recibimiento con fines de explotación, en nada se opone a que se   presente en concurso con delitos que sancionen efectivamente la explotación   ajena como verbo rector” –folio 145-.    

De otra parte, la intervención concluye en este punto   con que la dogmática penal ofrece el fenómeno de la consunción que opera cuando   el juicio de desvalor de una conducta punible se encuentra comprendida en el   juicio de desvalor de otra, que es aplicable en razón de su mayor riqueza   descriptiva, contenido, etc., en otras palabras, el injusto más complejo absorbe   los otros que en aquél se hayan consumado. Por lo anterior, no existiría   confusión o verdadera coincidencia entre el tipo penal de trata de personas y el   de explotación de menores de edad, por cuanto uno está llamado a sancionar la   intención de explotar, desarrollada a través de acciones distintas a la   explotación en sí misma, y el otro está destinado a reprimir directamente la   conducta de explotar a otro ser humano.    

Ahora bien, para el Ministerio Público el   cargo por inconstitucionalidad de la expresión “o mendigue con menores de   edad”, contenido en el artículo demandado deviene de una lectura parcial de   la norma acusada, dando una interpretación errónea a la expresión con menores de   edad. Si bien esta entidad reconoce que la expresión tiene una doble   interpretación, ya que puede entenderse que se castiga el hecho de mendigar   estando acompañado por un menor de edad, la frase debe entenderse correctamente   de forma armónica con el resto del delito, es decir, de conformidad con su   título explotación de menores de edad, concluyéndose que la conducta   criminalizada es la de mendigar utilizando o instrumentalizando a un menor de   edad para el despliegue de la actividad.    

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

1. La competencia y el objeto del control    

La Corte Constitucional es competente, de conformidad   con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 241 de la Constitución, para   pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el   artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 “por medio de la   cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de   Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras   disposiciones en materia de seguridad”.    

2.   Planteamiento del caso y problema jurídico    

Mediante acción   de inconstitucionalidad la ciudadana María Eugenia Gómez Chiquiza solicita a la   Corte Constitucional declarar la inexequibilidad del artículo 93 de la Ley 1453   de 2011, por cuanto la conducta descrita, relativa a la explotación de menores   genera una confusión típica cuando se confronta con el delito de trata de   personas, contenido en el artículo 188-A del Código Penal. En criterio de la   demandante, al analizar el ingrediente subjetivo del tipo penal contenido en la   trata de personas, se puede entender subsumido el tipo penal de explotación de   menores. En ese entendido, el tipo penal de explotación de menores transgrede el   principio de igualdad al introducir al ordenamiento jurídico una pena menor para   sancionar la explotación de menores, en comparación con la prevista para   castigar el mismo acto en los adultos, lo cual vulnera la especial protección   constitucional que merecen los niños.    

Por otra parte,   la actora también estima que el artículo demandado vulnera las garantías del   debido proceso en lo relativo al principio de non bis in ídem, por cuanto   al encontrarse la norma demandada subsumida en otra anterior, coexisten dos   sanciones penales distintas para una misma conducta. Finalmente, según la   demanda, la expresión “o mendigue con menores de edad” contenida en el   artículo 93 demandado, pretende tipificar la mendicidad con menores de edad, sin   tener en consideración la realidad del país. Por ello, para la demandante la   disposición demandada permite concluir que “un padre o madre en las   condiciones antes dichas que sea sorprendido ejerciendo la mendicidad propia   pero en compañía de sus hijos menores de edad, puede ser judicializado por el   delito de mendicidad ajena, constituyéndose esto en una forma de criminalizar la   pobreza” –folio 15-.    

Frente a tales cuestionamientos, el Ministerio del Interior, el Departamento   Administrativo para la Prosperidad Social, la Defensoría del Pueblo, la   Universidad Nacional de Colombia y el Procurador General de la Nación,   intervinieron con el fin de solicitar la declaratoria de exequibilidad de la   disposición demandada por cuanto los dos tipos penales confrontados son   claramente diferenciables, lo cual conduce a desestimar los cargos por violación   del principio de igualdad y, por ende, del debido proceso.    

No obstante, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Fundación   Telefónica de Colombia acompañan los argumentos de la demandante al considerar   que el control constitucional debe producir una inexequibilidad de la norma   acusada, toda vez que según los verbos rectores, la norma demandada puede   subsumirse en el tipo penal de trata de personas, ambas protegen un mismo bien   jurídico y, por tanto, ocasionan una graduación punitiva inferior y   desproporcionada respecto de los derechos de los niños.    

Con relación a la expresión “o mendigue con menores de edad” la   Universidad Nacional de Colombia estima que debe declararse la inexequibilidad   de la misma, en similar sentido, la Defensoría del Pueblo considera acertada una   constitucionalidad condicionada del aparte demandado. Dichos intervinientes   observan que una interpretación de la norma puede conllevar a criminalizar la   mendicidad, lo cual constituye un riesgo frente a personas vulnerables que por   su condición de extrema pobreza y miseria, se ven obligados a realizar actos de   mendicidad para sobrevivir. En ese orden de ideas, para la Universidad el aparte   analizado presume el actuar doloso de quien ejerce la mendicidad con menores,   cuando perfectamente puede ocurrir que quien mendigue en presencia de menores no   pretenda explotarlos. Para la Defensoría, de conformidad con la sentencia C-040   de 2006, se debería condicionar la norma bajo el entendido  “que la conducta reprochable es el ejercicio de la mendicidad utilizando o   valiéndose de menores de edad, mas no la realización de tal actividad en   compañía de los mismos, como quiera que esta última no constituye una conducta   reprochable desde el punto de vista constitucional” –folio 92-.    

En atención a los cargos formulados en el escrito de la   demanda, esta Sala Plena debe resolver, en primer lugar, si el artículo 93 de la   Ley 1453 de 2011, que establece el tipo penal de   explotación de menores de edad, se entiende subsumido completamente en el tipo   penal de trata de personas (artículo 188-A y B del Código Penal). Determinado lo   anterior, la Sala establecerá si el artículo demandado: i) vulnera el principio   de igualdad, contenido en el artículo 13 de la Constitución y; ii) el derecho al   debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución. Finalmente, la   Sala se detendrá en la expresión “mendigue con menores”, con el fin de ilustrar   la interpretación constitucional de la locución, de conformidad con el principio   de debido proceso.    

Con el propósito de realizar el estudio respectivo, la   Sala Plena de la Corte Constitucional se referirá en esta oportunidad a los   siguientes temas: (i) comparación entre los tipos penales en conflicto; (ii) concurso de conductas punibles y principios penales de interpretación;   (iii) aspectos constitucionales de la mendicidad y;   (iv) finalmente abordará el análisis concreto de los cargos.    

3. Análisis   comparativo de los tipos penales en conflicto: explotación de menores y trata de   personas    

En primer lugar,   corresponde a la Sala describir los tipos penales en presunto conflicto   constitucional con el fin de dilucidar individualmente su contenido, elementos y   finalidad. En esa medida, esta Corporación expondrá la situación descrita en las   normas de ambos tipos penales para desentrañar la calidad de los sujetos (activo   y pasivo) involucrados en la conducta punible, su antijuridicidad y el bien   jurídico-penal protegido.    

3.1.   Explotación de menores de edad. Artículo 93, Ley 1453 de 2011    

El artículo   demandado, contenido en el artículo 93, capítulo IV, relativo a “medidas para garantizar la seguridad ciudadana relacionadas   con el código de la infancia y la adolescencia” de la Ley 1453 de   2011, “por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de   Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre   extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad”,   comúnmente conocida como ley de seguridad ciudadana, tiene el siguiente tenor   literal:    

“ARTÍCULO 93. EXPLOTACIÓN DE   MENORES DE EDAD. El que   utilice, instrumentalice, comercialice o mendigue con menores de edad   directamente o a través de terceros incurrirá en prisión de 3 a 7 años de   prisión y el menor será conducido al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar   para aplicar las medidas de restablecimientos de derechos correspondientes.    

La pena se aumentará a la mitad cuando el actor sea un   pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero   civil”.    

De la redacción   anterior, es posible extraer que el sujeto activo o sujeto agente, es   indeterminado ya que puede ser indistintamente cualquier persona, según la misma   locución utilizada por la Ley: “el que”. Por el contrario, el sujeto pasivo o   titular del bien jurídico protegido es calificado, por cuanto la conducta típica   recae particularmente en este tipo penal de manera plural o singular sobre   menores de edad.    

En cuanto a la   acción, observa la Sala que nos encontramos ante un tipo penal de conducta   alternativa toda vez que presenta cuatro verbos rectores diferentes, a saber:   utilizar, instrumentalizar, comercializar o mendigar, los cuáles, de conformidad   con el Diccionario de la Real Academia Española significan: utilizar  es “aprovecharse de algo”;   instrumentalizar  es “utilizar algo o a alguien como instrumento para conseguir un fin”;   comercializar  es “dar a un producto condiciones y vías de distribución para su venta”  y; mendigar es “pedir limosna de puerta en puerta”.    

Finalmente, se   observa que el bien jurídico protegido en el delito de explotación de menores,   aunque no se encuentre contemplado en el Código Penal dentro de un bien   jurídico, obedece a la libertad individual, precisando que con respecto al   delito de mendicidad con menores de edad, el legislador quiso proteger, en el   texto original del artículo 231 de la Ley 599 de 2000 (derogado), el bien   jurídico de la familia. Por tanto, en este delito puede coexistir más de un bien   jurídico tutelado.    

3.2. Trata de   personas. Artículos 188-A y B del Código Penal    

El delito de   trata de personas, por su parte, fue adicionado en el ordenamiento jurídico   colombiano mediante Ley 747 de 2002 y consagrado en los artículos 188-A y B del   Código Penal colombiano con el siguiente tenor:     

“ARTÍCULO 188-A.   TRATA DE PERSONAS.  El que capte,   traslade, acoja o reciba a una persona, dentro del territorio nacional o hacia   el exterior, con fines de explotación, incurrirá en prisión de trece (13) a   veintitrés (23) años y una multa de ochocientos (800) a mil quinientos (1.500)   salarios mínimos legales mensuales vigentes.    

Para efectos de este artículo se entenderá   por explotación el obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para sí   o para otra persona, mediante la explotación de la prostitución ajena u otras   formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o   las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre, la explotación de la   mendicidad ajena, el matrimonio servil, la extracción de órganos, el turismo   sexual u otras formas de explotación.    

El consentimiento dado por la víctima a   cualquier forma de explotación definida en este artículo no constituirá causal   de exoneración de la responsabilidad penal”.    

ARTÍCULO 188-B. CIRCUNSTANCIAS DE   AGRAVACIÓN PUNITIVA. Las penas para los delitos descritos en el artículo   188 y 188-A, se aumentará de una tercera parte a la mitad, cuando:    

1. Cuando se realice en persona que   padezca, inmadurez psicológica, trastorno mental, enajenación mental y trastorno   psíquico, temporal o permanentemente o sea menor de 18 años.    

2. Como consecuencia, la víctima resulte   afectada en daño físico permanente y/o lesión psíquica, inmadurez mental,   trastorno mental en forma temporal o permanente o daño en la salud de forma   permanente.    

3. El responsable sea cónyuge o compañero   permanente o pariente hasta el tercer grado de consanguinidad, segundo de   afinidad y primero civil.    

4. El autor o partícipe sea servidor   público.    

PARÁGRAFO. Cuando las conductas descritas   en los artículos 188 y 188-A se realice sobre menor de doce (12) años se   aumentará en la mitad de la misma pena”.    

Del mismo se extrae que cuenta   con un sujeto activo indeterminado, al igual que el anterior tipo penal de   explotación de menores, ya que cualquier persona puede ser el que capte,   traslade, acoja o reciba a una persona. Empero, a diferencia de la explotación   de menores en donde existe sujeto pasivo calificado (menores de edad), en la   trata de personas el sujeto pasivo es indeterminado al cometerse sobre cualquier   persona, lo que incluye no solo adultos sino también menores.    

En palabras de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema   de Justicia[1] del mismo nombre jurídico del delito se puede entender que la   inflexión “trata”, “conforme a sus dos principales acepciones corresponde a   “Manejar algo y usarlo materialmente” o “Manejar, gestionar o disponer de algún   negocio”, siendo entonces de elemental lógica concluir que la acción prohibida   es la de instrumentalizar o cosificar a una persona como si fuera una mercancía.   Aun más, el mismo diccionario define la palabra “trata” como “Trafico que   consiste en vender seres humanos”.    

Acerca de los verbos rectores interpreta que “captar implica atraer a alguien, ganar su   voluntad; trasladar es llevar a una persona de un lugar a otro; acoger equivale   a suministrarle refugio, albergue, o techo; y recibir es tomar o hacerse cargo   de alguien que es entregado por un tercero. Y tales acciones pueden ejecutarse,   como lo prevé la norma internacional, mediante amenazas, a través del uso de la   fuerza u otras formas de coacción, como el rapto, el fraude, el engaño, o   abusando del poder o confianza que se detenta sobre la persona o aprovechando de   la situación de vulnerabilidad en que se halla, medios que no son exigibles   cuando la víctima es un niño”.     

En el marco del delito de trata de personas se observa de la   exposición de motivos del proyecto de ley que, “el problema de la Trata de Personas es muy grande   y mucho más amplio de lo que se puede resumir (…). Colombia es el tercer país   exportador de personas víctimas de la Trata a nivel mundial”[2].    

Se puede   observar por la ubicación del tipo penal en el ordenamiento penal que la trata   de personas protege el bien jurídico de la libertad y otras garantías (título   III), no obstante, la trata tiene como particularidad ser un delito   pluriofensivo contra la dignidad humana, que puede lesionar o poner en peligro   múltiples bienes jurídicos simultáneamente como la libertad, la autonomía y la   libertad sexual, entre otros. También tiene un carácter de tipo penal mixto, ya que pese a contemplar   diversas modalidades de conducta, se configura con la realización de una,   cualquiera de las cuatro descritas anteriormente por sus verbos rectores.    

Además, el delito de trata de   personas cuenta con un ingrediente subjetivo relativo a la finalidad de   explotación; el artículo claramente indica las prácticas mediante las cuales,   regularmente, el sujeto activo de la acción somete al sujeto pasivo en procura   de obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para sí o para un   tercero, a saber, la explotación de la prostitución ajena u   otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la   esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre, la   explotación de la mendicidad ajena, el matrimonio servil, la extracción de   órganos, el turismo sexual u otras formas de explotación. Así, si bien el tipo   penal no requiere que se obtenga el fin de explotar a la víctima para la   configuración del tipo, por cuanto basta la realización de alguno de los verbos   rectores para la configuración del delito, es cierto que para que el peligro   ocasionado con la conducta del sujeto activo sea considerado como delito, debe   existir un riesgo inminente, próximo, real y efectivo de que el hecho de   vulneración ocurra.    

Adicionalmente,   respecto a la distinción dogmática entre el delito de trata de personas y otros   delitos, o la llamada “confusión típica” planteada por la demandante, es claro   que la trata de personas por su amplitud se puede presentar en concurso con   otras conductas punibles. “La línea divisoria entre el delito de trata de   personas en comparación con otros tipos penales es muy tenue, por lo que en   muchos casos no resulta tarea fácil hacer la adecuación típica”[3]. De   igual manera, lo reconoce jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de   Justicia, “la Sala estima oportuno hacer énfasis en que el sujeto activo   (plural o individual) de la conducta punible de trata de personas, al   desarrollar el iter criminal, puede, y de hecho así ocurre en la práctica,   incurrir en diferentes comportamientos lesivos de otros bienes jurídicamente   tutelados, como por ejemplo, el secuestro, la falsificación de documentos, etc.,   sin que por ello desaparezca el fin último perseguido y concretado, esto es, la   mercantilización o comercio de un ser humano, ni el real o efectivo concurso de   tipos penales, cuya adecuada y completa atribución corresponde hacerla al órgano   encargado de la persecución penal”[4].    

Mediante Ley 800 de 2003, el Legislador   colombiano aprobó el “Protocolo para Prevenir, Reprimir y sancionar la Trata de   Personas, especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las   Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional”, adoptados por   la Asamblea General de las Naciones Unidas el quince (15) de noviembre de dos   mil (2000). El literal a) del artículo 3° de este Protocolo entiende como   definición de la trata de personas “la captación, el transporte, el traslado, la acogida o   la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras   formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una   situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios   para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra,   con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación   de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o   servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la   servidumbre o la extracción de órganos”.    

Con importancia para el caso objeto de estudio, el   literal c) de la misma disposición señala que “la captación, el transporte, el traslado,   la acogida o la recepción de un niño con fines de explotación se considerará   “trata de personas” incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios   enunciados en el apartado a) del presente artículo”.    

3.3. Conclusión preliminar    

Con todo lo dicho, la Sala concluye que los delitos en comparación de   explotación de menores, contenido en el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 y el   delito de trata de personas estipulado en el artículo 188 –A del Código Penal no   tienen identidad típica por cuanto se diferencian en cuatro puntos cardinales.   En primer lugar, por los sujetos pasivos de ambos tipos penales; en el   artículo demandado –explotación de menores-, el sujeto pasivo es determinado al   recaer exclusivamente sobre menores de edad, mientras que en la trata de   personas el sujeto pasivo puede ser cualquier persona, es decir, es   indeterminado. En segundo lugar, aunque ambos delitos comprenden conductas   alternativas, los verbos rectores son completamente distintos: la   explotación de menores reprocha al que utilice, instrumentalice, comercialice o   mendigue con menores de edad, por su parte, la trata pena a quien capte,   traslade, acoja o reciba a cualquier persona. En tercer lugar, el tipo penal de   trata de personas se diferencia de la explotación de menores al contener un   ingrediente subjetivo o un carácter intencional distinto del dolo que se   emplea para describir la conducta, en este caso, el delito de trata prevé como   elemento adicional una finalidad de explotación, inexistente en el delito de   explotación de menores. Finalmente, el delito de trata de personas presenta   modalidades de agravación ausentes en el delito de explotación de menores.     

4. Concurso   de conductas punibles y principios interpretativos en materia penal    

La Ley 599 de   2000 “por la cual se expide el Código Penal”, reguló en el título III,   capítulo único, “de la conducta punible”, el concurso de conductas punibles en   el supuesto que mediante una o varias conductas punibles se infrinjan varias   disposiciones de la ley o varias veces la misma disposición:    

“ARTICULO 31.   CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES. El que con una sola   acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones   de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que   establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto,   sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las   respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.    

En ningún caso, en los eventos de concurso,   la pena privativa de la libertad podrá exceder de sesenta (60) años.      

Cuando cualquiera de las conductas punibles   concurrentes con la que tenga señalada la pena más grave contemplare sanciones   distintas a las establecidas en ésta, dichas consecuencias jurídicas se tendrán   en cuenta a efectos de hacer la tasación de la pena correspondiente.    

PARAGRAFO. En los eventos de   los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo   respectivo aumentada en una tercera   parte”.    

Así, el concurso   efectivo de tipos se presenta cuando uno o varios comportamientos de la misma   persona coetáneamente encuadran en varios tipos penales que, sin excluirse el   uno del otro, deben aplicarse simultáneamente.    

Por ello, la   teoría del concurso tiene como finalidad determinar conforme a la ley vigente,   la teoría de unidad y pluralidad de conductas y tipicidades y los criterios de   política criminal como proporcionalidad, razonabilidad, necesidad, autonomía del   bien jurídico, non bis in ídem e igualdad material, una sanción punitiva   adecuada que refleje el verdadero grado del injusto penal y la culpabilidad   existente, según las distintas estructuras de pluralidad normativa de tipos   penales.    

Así lo ha   entendido la Corte Constitucional:    

(…) “Rasgos determinantes de la figura del   concurso de conductas punibles son la unidad de sujeto activo; la unidad o   pluralidad de acciones u omisiones; la realización de varios tipos penales, o   varias veces la misma infracción; y la unidad   de proceso”[5].    

De esta manera,   será tarea del funcionario judicial precisar si la conducta prevista en la ley   punible encaja de manera directa en un tipo penal determinado. No obstante, en   el proceso de adecuación típica del comportamiento examinado, puede suceder que   una misma persona realice una conducta penalmente relevante susceptible de   ubicarse en dos o más tipos penales, o un número plural de conductas que encajen   en idéntico supuesto de hecho o en varios; problemática penal que es denominada   y resuelta por la doctrina en la teoría de los concursos o unidad y pluralidad   de conductas típicas, que pasa la Sala a precisar sucintamente:    

El concurso   material o real se presenta cuando una persona realiza una pluralidad de   acciones independientes, susceptibles de ser encuadradas en uno o en varios   tipos penales. El Código Penal lo señala expresamente al contemplar el supuesto   relativo a que “con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones   de la ley penal o varias veces la misma disposición”. En el caso que las   acciones independientes se circunscriban a un mismo tipo penal, surge el   concurso material homogéneo, por el contrario, cuando un mismo agente incurre en   diversos tipos penales, acontece el concurso material heterogéneo.    

En palabras de   Reyes Echandía, “esta modalidad se presenta cuando varias acciones u   omisiones realizadas por el mismo agente con finalidades diversas producen una   pluralidad de violaciones jurídicas y, por lo mismo, encuadran en varios tipos   penales, o varias veces en el mismo tipo”[6].    

En criterio de   la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el concurso material   es, “el que se presenta cuando una misma persona comete varios delitos   susceptibles de encajar en un mismo precepto penal o en varios, los cuales deben   guardar una completa autonomía o independencia tanto en el plano subjetivo como   en el objetivo. En este caso no hay unidad de acción sino acciones u omisiones   independientes y se aplican los tipos respectivos puesto que no son excluyentes”[7].  Este tipo de concurso es considerado como la modalidad natural de los concursos,   pues naturalmente varias acciones pueden dar lugar a varios delitos.    

Este concurso   implica una pluralidad de acciones independientes o separadas, sin vínculo   alguno entre sí y con momentos diferenciables. Esta forma de proceder genera una   multiplicidad de delitos que lesionan por más de una vez uno o varios bienes   jurídicos.    

El concurso   ideal o formal, por su parte, se diferencia del anterior por la unidad de   acción, en tanto el agente realiza una única acción que configura varios   delitos, los cuales resultan aplicables de manera conjunta, “hay concurso   ideal o formal cuando una acción se adecúa a varias figuras típicas que no se   excluyen entre sí”[8].  Por tanto, el concurso ideal o formal es el único caso de concurso de tipos   penales en una acción y conlleva una pluralidad de tipos penales.    

El Código Penal   consagra este tipo de concurso de manera expresa, “el que con una sola acción   u omisión infrinja varias disposiciones de la ley penal”. El Profesor Posada   Maya, expone como exigencias del concurso ideal: la unidad e identidad de   conducta, la múltiple desvaloración penal de la conducta, la uniformidad del   sujeto activo y la unidad o pluralidad de sujetos pasivos[9].    

De lo anterior,   la Sala concluye que la dogmática del derecho penal se ha ocupado de establecer   supuestos y fórmulas de resolución para situaciones que deben ser investigadas y   juzgadas en un mismo proceso; así, cuando el autor mediante una misma acción   ejecuta al mismo tiempo una pluralidad de tipos penales (concurso ideal o   formal) o bien cuando el autor presenta una pluralidad de acciones   independientes, susceptibles de ser adecuadas a uno o varios tipos penales   (concurso real o material), se configura en la práctica judicial un concurso de   conductas punibles (art. 31, Código Penal), caso en cual, el funcionario   judicial competente deberá imponer la pena más grave según su naturaleza,   acumulable hasta en otro tanto.    

A su turno, el   concurso aparente se configura cuando ilusoriamente existe una concurrencia   de tipos penales sobre una conducta. Por ejemplo, prima facie, se encuadra el   caso en un concurso ideal, pero tras un estudio detenido de la tipicidad se   llega a la conclusión de que no es así, por ello, se suele denominar este   concurso como concurrencia de leyes, pues es lo que sucede: dos o más normas   penales son aplicables aparentemente al caso concreto por una única acción.    

Se entiende   doctrinalmente por concurso aparente, “el fenómeno en virtud del cual una   misma conducta parece subsumirse a la vez en varios tipos penales diversos y   excluyentes, de manera que el juez, no pudiendo aplicarlo coetáneamente sin   violar el principio de non bis in ídem, debe resolver concretamente a cuál de   ellos se adecua el comportamiento en estudio”[10].    

En el concurso   aparente de delitos –que bien se ha clarificado como un aparente concurso–, una   misma situación de hecho desplegada por el autor pareciera adecuarse a las   previsiones de varios tipos penales, cuando en verdad una sola de estas normas   es aplicable al caso en concreto, atendiendo razones de especialidad,   subsidiaridad o consunción, ya que las demás resultan impertinentes por defectos   en su descripción legal o porque las hipótesis que contienen van más allá del   comportamiento del justiciable[11].    

Se trata, por   ende, de un formal acomodamiento de la conducta a dos disímiles descripciones   que la punen en la ley, solo que el análisis de sus supuestos bajo aquellos   postulados generales de contenido jurídico elaborados por la doctrina,   posibilitan descartar su material concurrencia, por entrar, preferiblemente, uno   de ellos a colmar en los distintos órdenes los principios que los regulan; con   mayor amplitud en sus características estructurales, o en el desvalor de   conducta que es predicable o en el nivel de afectación del bien jurídico que es   objeto de tutela con su contemplación legal.    

Las hipótesis de   concurso aparente se presentan generalmente entre disposiciones de un mismo   ordenamiento que suele ser el Código Penal y es común que dichas normas   pertenezcan a la parte especial de dichos ordenamientos porque es allí donde se   suele hacer la descripción de los distintos delitos. Sin embargo, también pueden   predicarse concursos aparentes con relación a distintos ordenamientos, piénsese   por ejemplo en normas penales militares y normas penales ordinarias semejantes.   Así, suele existir concurso aparente entre peculado y hurto, hurto y estafa,   homicidio y lesiones personales, homicidio simple y homicidio agravado, entre   otros, hipótesis en las cuales las normas señaladas recogen el comportamiento   investigado pero por tratarse de una sola acción solo puede ser aplicada una de   ellas en respeto de los principios constitucionales de debido proceso y non bis   in ídem[12].    

Esta   problemática penal se circunscribe como una manifestación de la unidad delictiva   que como característica relevante posee la de que existe pluralidad de tipos   penales que efectivamente concurren en la descripción de la conducta única   investigada. En ese orden de ideas, el concurso aparente se soluciona cuando el   juzgador selecciona entre los varios tipos que realmente concurren cuál es el   que debe ser aplicado por existir un solo delito, la figura se reduce entonces a   un problema de interpretación de la ley penal que nada tiene que ver con los   concursos real o ideal, en los cuales lo que existe no es una simple   multiplicidad de tipos penales sino una pluralidad de hechos punibles. En   efecto, aceptado que el fundamento del concurso aparente radica en el respeto al   non bis in ídem, es decir, habida cuenta que la figura existe como un mecanismo   para evitar que una sola acción sea valorada o sancionada varias veces, es   innegable que lo que con ella se busca es que ante la presencia de un solo   delito no se apliquen a su autor varios tipos penales que supondrían una   pluralidad de sanciones.    

Para Reyes   Alvarado, “plantear que el concurso aparente es una manifestación de la   unidad delictiva en la cual varias normas describen esa misma conducta hace   pensar en que no es correcto que reconociendo de antemano la existencia de una   sola acción que sólo puede generar una sanción penal, puedan concurrir una   pluralidad de disposiciones que comprendan ese comportamiento dentro de su   descripción; pues bien, esta afirmación es correcta y pone de relieve que lo que   se ha venido denominando concurso aparente de hechos punibles es en la mayoría   de los casos el producto de fallas legislativas que suelen derivarse de   la equivocada pretensión legislativa de sancionar conductas de acuerdo con la   forma de lesión del bien jurídico protegido en lugar  de tener en cuenta   solo la efectiva afectación al bien jurídico y el grado en que dicha lesión se   haya producido”[13]  –negrilla fuera de texto-.    

Algunos autores   sostienen que este fenómeno se confunde con el concurso ideal; sin embargo, la   diferencia estriba en que en el concurso aparente una sola acción cometida por una misma   persona parece adecuarse en dos o más tipos penales excluyentes, esto es, hay un   único sujeto activo, unidad de acción y pluralidad de tipos. En el concurso   ideal los tipos penales a los cuales se   encuadra el comportamiento humano concurren y, por tanto, se aplican   simultáneamente al caso. Por ello, mientras en el concurso ideal hay acumulación jurídica de penas, en el   concurso aparente se impone la pena   prevista en el tipo que resulte aplicable.    

La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte   Suprema de Justicia ha reiterado que “el concurso aparente de tipos penales   tiene como presupuestos básicos (i) la unidad de acción, esto es, que se trata   de una sola conducta que encuadra formalmente en varias descripciones típicas,   pero que realmente sólo encaja en una de ellas, (ii) que la acción desplegada   por el agente persiga una única finalidad y (iii) que lesione o ponga en peligro   un solo bien jurídico, de manera tal que la ausencia de uno de tales elementos   conduce a predicar el concurso real y no el aparente”[14].    

Adicionalmente, esta misma Corporación[15] ha destacado, coincidiendo con la doctrina,   que la solución racional del concurso aparente de tipos –para obviar el   quebranto del principio non bis in ídem–, en el sentido de seleccionar la norma   que resulte adecuada, impone la aplicación de los principios de especialidad,   subsidiariedad y consunción, ya que uno solo de ellos ha de ser llamado a ser   aplicado, de lo contrario se violaría el principio de non bis in ídem   constitucional, de acuerdo con el cual un mismo comportamiento no puede ser   investigado o sancionado dos veces.    

Dada la   dificultad que se presenta cuando hay concurso aparente para efectos de realizar   una correcta adecuación típica de la conducta, la doctrina ha formulado algunos   principios interpretativos que ilustran a la demandante sobre los cargos   formulados y facilitan a los jueces la forma de proceder en un caso de   adecuación típica complejo. Para la Sala estos principios pueden ser usados por   el juzgador como parámetro interpretativo en casos de difícil definición al   encuadrar correctamente el tipo penal aplicable.    

Así lo ha   reconocido esta Corte, en sentencia C-121 de 2012 “(…) De cualquier modo, frente al concurso   aparente de normas o tipos penales, el operador jurídico, en el ámbito de su   autonomía, cuenta con herramientas interpretativas como los principios de   especialidad, subsidiariedad, consunción o alternatividad, cuyo cometido es   enfrentar, en el plano judicial, eventuales riesgos de vulneración del non bis   in ídem”.    

El principio de  especialidad se deriva de la locución latina: “lex especialis derogat   lex generalis”, adagio jurídico popular según el cual la ley especial debe   ser aplicada de preferencia sobre la general, cuando un tipo penal reproduce en   forma estructural los elementos de otro. Esto puede ocurrir cuando varias normas   penales comprenden dentro de su descripción un comportamiento pero en diferente   grado, así mientras una de ellas lo hace de forma general otra lo hace de manera   específica y, por tanto, ésta última resulta aplicable.    

Según la Corte Suprema de   Justicia –Sala de Casación Penal-, “una norma penal es especial cuando   describe conductas contenidas en un tipo básico, con supresión, agregación, o   concreción de alguno de sus elementos estructurales. Por consiguiente, para que   un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es necesario que   se cumplan tres supuestos fundamentales: 1) que la conducta que describe esté   referida a un tipo básico; b) Que entre ellos se establezca una relación de   género a especie; y, c) Que protejan el mismo bien jurídico. Si estos   presupuestos concurren, se estará en presencia de un concurso aparente de tipos,   que debe ser resuelto conforme al principio de especialidad: lex specialis   derogat legi generali”[16].    

Dicho principio ha sido   consagrado legalmente, ya que la Ley 57 de 1887, artículo 5°, prevé que “si   en los códigos que se adoptaren se hallaren algunas disposiciones incompatibles   entre sí, se observarán en su aplicación las siguientes reglas: 1ª La   disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter   general”.    

Para la Sala de Casación Penal de   la Corte Suprema de Justicia, “un tipo penal es subsidiario cuando solo puede   ser aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor   severidad la transgresión del mismo bien jurídico. Se caracteriza por ser de   carácter residual, y porque el legislador, en la misma consagración del   precepto, advierte generalmente sobre su carácter accesorio señalando que solo   puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como delito, o   no constituye otro ilícito, como acontece, por ejemplo, con el abuso de   autoridad (art.152, modificado por el 32 de la ley 190 de 1995), o el empleo o   lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artículo 198 ejusdem), entre   otros”.    

“De acuerdo con lo expresado,   dos hipótesis pueden llegar a presentarse en el proceso de adecuación típica   frente a disposiciones subsidiarias: 1) Que la conducta investigada corresponda   a la del tipo penal subsidiario exclusivamente; y, 2) Que simultáneamente   aparezca definida en otro tipo penal de mayor jerarquía (básico o especial) que   protege el mismo bien jurídico. En el primer supuesto ningún inconveniente se   presenta, pues siendo una la norma que tipifica la conducta, se impone su   aplicación. En el segundo, surge un concurso aparente de tipos que debe ser   resuelto con exclusión de la norma accesoria, en virtud del principio de   subsidiariedad”.    

El principio de   la consunción es aquel que interviene cuando un tipo penal determinado   absorbe en sí el desvalor de otro y por tanto excluye a éste de su función   punitiva. Dicho principio se enuncia de la siguiente manera: “lex consumens   derogat legi consumptae”. En ese sentido, frente a dos supuestos de hecho se   prefiere el más grave, amplio y complejo el cual absorbe al menos lesivo.    

La Corte Suprema   de Justicia ha considerado respecto a este principio que “se tiene el   tipo penal complejo o consuntivo, que por regla general se presenta cuando su   definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor   relevancia jurídica. Se caracteriza por guardar con éste una relación de   extensión-comprensión, y porque no necesariamente protege el mismo bien   jurídico. Cuando esta situación ocurre, surge un concurso aparente de normas que   debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo   penal complejo, en aplicación del principio de consunción.    

(…) En virtud del principio de   consunción -que no se ocupa de una plural adecuación típica de la conducta   analizada- si bien los delitos que concursan en apariencia tienen su propia   identidad y existencia, el juicio de desvalor de uno de ellos consume el juicio   de desvalor del otro, y por tal razón sólo se procede por un solo comportamiento[18].   Es aplicable la consunción cuando entre los dos punibles existe una relación de   menos o más, o de imperfección a perfección, como ocurre en los llamados delitos   progresivos, no cuando existe una simple conexidad[19]”.    

Finalmente, el   principio de alternatividad que se aplica de manera accesoria a los   anteriores, puede darse de manera propia e impropia. La alternatividad impropia   hace referencia a la hipótesis en la cual el legislador ha descrito en dos tipos   penales diversos la misma conducta, de tal manera que siendo idénticas las   descripciones puede afirmarse que las varias disposiciones actúan como círculos   secantes; de acuerdo con esta concepción doctrinal dicha forma de alternatividad   se resolverá seleccionando la norma que prevea la sanción más alta aplicable.   Según Reyes Alvarado ésta forma de alternatividad “trata de plurales   descripciones de una misma conducta que a veces pueden aparecer dentro de una   misma ley incluso con sanciones diversas; sin embargo debe reconocerse que no   resulta frecuente que ello ocurra y en las pocas oportunidades en que se   presente dicha hipótesis sólo puede obedecer a manifiestos errores legislativos”[20].    

La alternatividad propia se   presenta cuando dos o más normas penales protegen el mismo bien jurídico pero   contra dos formas diversas de lesión. En este tipo de interpretación de la ley   ocurre que los tipos penales se interfieren; cuentan con espacios comunes, que   concentran los problemas de interpretación frente al principio de non bis in   ídem y con espacios excluyentes que suponen la imposibilidad de aplicar de forma   simultánea los supuestos de hecho de concurso efectivo.    

5. Aspectos   constitucionales de la mendicidad    

En este punto la   Sala Plena se detendrá en la mendicidad, con el objeto de decantar la evolución   legislativa del delito, cuándo nació, fue derogado y cuál es la interpretación   auténtica del Legislador y la Corporación al respecto.    

La mendicidad y   el tráfico de menores fue una conducta punible inicialmente reprochada en la Ley   599 de 2000 o Código Penal, así, se consagró como un delito autónomo de lesión   al bien jurídico de la familia, cuando estuvo contenido en el título VI de dicho   estatuto penal. El artículo 231, actualmente derogado, penaba entonces  “el que ejerza la mendicidad valiéndose de un menor de doce (12) años  o lo facilite a otro con el mismo fin, o de cualquier otro modo trafique con él.   La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando: 1. Se trate   de menores de seis (6) años. 2. El menor esté afectado por deficiencias físicas   o mentales que tiendan a producir sentimientos de conmiseración, repulsión u   otros semejantes”.    

En sentencia C-1068 de   2002 (unánime), la Corte, al estudiar una demanda presentada contra la   expresión “de doce (12) años”, contenida en el artículo anteriormente citado,   decidió declararla inexequible por cuanto no existía justificación   constitucional para excluir a los mayores de esta edad (12 años) y menores de 18   años de la protección penal. No obstante, la Corporación aprovechó esta   oportunidad para sentar una posición respecto a la mendicidad propia,   considerando que cuando se ejerce de manera personal y autónoma, no es un   delito, “sea lo primero señalar   que el artículo 231 de la ley 599 de 2000 no establece como tipo penal el   ejercicio de la mendicidad para sí, de manera autónoma y personal;  vale   decir, prescindiendo de la utilización del agente intermediario allí descrito,   no constituye conducta punible el pedir limosna por decisión personal y   valiéndose de su propia corporeidad y destreza.  En otras palabras, con la   salvedad expuesta, en Colombia no es delito pedir limosna”. Más adelante señaló, “la mendicidad   resulta penalmente sancionable por la forma en que se ejerce y no por su   naturaleza misma, en orden a salvaguardar los derechos fundamentales de los   niños y la entidad misma de la familia en tanto núcleo fundamental de la   sociedad”.    

Ahora bien, con la aprobación   de la Ley 747 de 2002 se hicieron algunas reformas y adiciones al Código Penal   (Ley 599 de 2000); se creó un nuevo tipo penal de trata de personas (arts. 188 A   y B) y se derogó el citado artículo 231 que consagraba el delito de mendicidad y   tráfico de menores, entre otras disposiciones.    

En la exposición de motivos[21] de esta ley, tramitada   en la Cámara de Representantes bajo el proyecto de ley 173 de 2001, “por medio de la cual se hacen unas reformas y adiciones al   Código Penal (Ley 599 de 2000), se crea el Capítulo “Trata de Personas” y se   dictan otras disposiciones”, el legislativo consideró que hasta ese   momento todo lo referente a la trata de personas se encontraba desarrollado de   manera insuficiente únicamente en los artículos 215 (trata de personas) y 231   (mendicidad y tráfico de menores) del Código Penal:    

“El nuevo Código Penal en su artículo 215   tipifica la Trata de Personas con fines de prostitución y en el 231 se   penaliza el tráfico de personas menores de doce años con fines de mendicidad.   Teniendo en cuenta las diversas modalidades que está adoptando este flagelo a   nivel nacional e internacional, se ajusta la tipicidad del mismo a la definición   de ¿Trata de Personas¿  -sic- internacionalmente adoptada, adicionando un artículo nuevo que penaliza   la comisión de este delito con fines de servidumbre, matrimonios serviles,   trabajo forzoso u obligatorio, esclavitud y tráfico de personas en cualquiera de   sus formas dentro o fuera del país”[22].   Negrita fuera de texto.    

Esta posición del legislador   se hizo más explícita en la ponencia para primer debate al proyecto de ley en el   Senado de la República, presentada por el Senador Ponente Darío Martínez   Betancourt, en la cual se resaltó que la mendicidad por estado de necesidad no   debe ser punible. La Sala transcribe a continuación el aparte relevante de la   ponencia para este juicio de constitucionalidad:    

“La realidad de aquel que se   encuentra en el parque con los menores, con este tipo no requiere que sea   aprehendido en flagrancia, como el tipo penal es rico en verbos se puede   fácilmente encuadrar la conducta en el recorrido criminal.    

Además que sin equivocarme, el   sentir de la iniciativa no va dirigido a los pobres que tienen que hacerlo por   necesidad, sino que va dirigido a los explotadores de menores que los obligan a   la mendicidad. Esa realidad está descrita en el artículo 188A del proyecto,   y es considerada como una trata de personas.    

Nos encontraríamos realmente   en un limbo jurídico y legislar para que la norma sea burlada es mejor no   hacerlo.    

Y por último, la mendicidad   predicada en el artículo 188A, no es limitada, no solo protege a los menores de   doce años sino también a los menores en general, los discapacitados, a los   enfermos mentales.[23]” –negrilla fuera de texto.    

Posteriormente, la Corte   Constitucional se pronunció nuevamente acerca de la mendicidad, en sentencia   C- 040 de 2006, declaró inexequibles parcialmente los artículos 1° y 4° del   Decreto ley 1136 de 1970 y reiteró la posición descrita en la sentencia   precitada C-1068 de 2002, agregando que, “la mendicidad ejercida por una persona de manera autónoma y   personal, sin incurrir en la intervención de un agente intermediario a través de   la trata de personas señalada; en momento alguno constituye delito, no es una   conducta reprochada en un Estado Social de derecho como el nuestro y por lo   tanto no debe ser sancionada”.    

En dicho fallo también se precisó que la mendicidad propia ni siquiera tiene el   carácter de contravención, al haber sido excluida o derogada del ordenamiento   jurídico:    

“En   consecuencia, no siendo la mendicidad un delito ni tampoco una contravención,   esta Corporación constata que no existe entonces un reproche jurídico por tal   ejercicio. Por consiguiente, el establecer una sanción a una conducta no   reprochada jurídicamente vulnera el artículo 29 de la Constitución que establece   el principio de legalidad. El artículo 1° viola la Constitución por ser una   norma indeterminada, ya que no señala cuál es la asistencia que se presta al   mendigo. Es además una norma desproporcionada ya que por el solo hecho de ser   mendigo sin haber realizado ningún otro acto, la persona puede ser recluida en   asilo, hospital o clínica. Atenta contra la libertad del artículo 13 de la   Constitución ya que se les recluye contra su voluntad. Atenta también contra la   dignidad, ya que utiliza un lenguaje que cosifica al mendigo al disponer que   será “entregado” como si el mendigo no fuera persona, sino cosa”.    

La sentencia además destaca que el principio fundamental de Estado Social de   Derecho, contenido en el artículo 1º de la Constitución Política, como   estructura básica de nuestro ordenamiento constitucional, implica que el Estado   tiene un deber constante con los ciudadanos consistente en proporcionarles   bienestar, lo cual se traduce en proveer un mínimo de bienes y servicios,   materiales y espirituales al alcance de los individuos y propender porque todos   los colombianos tengan empleo, seguridad social, vivienda, educación, alimentos,   etc.    

Finalmente, la Ley 1453 de   2011, en su artículo 93, sin motivación en el trámite legislativo, estableció el   tipo penal de “explotación de menores”, que reprocha nuevamente a quien   “mendigue con menores de edad” con una pena de 3 a 7 años.    

De las anteriores   consideraciones y precedentes constitucionales, surgen tres conclusiones claras   para la Sala Plena: i) la mendicidad es sancionable únicamente cuando se   instrumentaliza o utiliza a otra persona o un menor para obtener lucro. Empero,   desde el punto de vista constitucional –en virtud de la cláusula de Estado   Social de Derecho- no existe justificación válida para reprochar penalmente la   mendicidad propia o en compañía de un menor de edad, que compone parte del   núcleo familiar; ii) este tipo de mendicidad propia con menores de edad, no   tiene la intención de explotar o instrumentalizar al menor sino la finalidad de   que grupos familiares en debilidad manifiesta satisfagan necesidades mínimas del   ser humano y permanezcan unidos; iii) resulta evidente que la intención del   legislador fue sancionar de manera autónoma los actos en los que se utilice un   menor para mendigar, sin proscribir formas de mendicidad propia.    

6. Análisis concreto de los cargos    

A continuación procede la   Sala Plena de la Corte Constitucional a resolver los cargos. Para ello analizará   si el contenido normativo demandado del artículo 93 de la Ley 1453 de 2011, en   comparación con el delito de trata de personas, establecido en los artículos   188-A y B del Código Penal, quebranta los principios de igualdad y debido   proceso. Posteriormente, decidirá acerca de la constitucionalidad de la   expresión “mendigue con menores de edad”, explícitamente acusada por la   demandante –folios 14 y 15-, como vulneratoria del debido proceso y del   principio de legalidad.    

6.1. El artículo 93   contenido en la Ley 1453 de 2011 no desconoce el principio de igualdad    

El principio de igualdad contenido en el   artículo 13 constitucional constituye un fundamento insustituible en el   ordenamiento jurídico colombiano, que pretende principalmente reconocer dos   situaciones: que todos los seres humanos tienen derecho a exigir de las   autoridades públicas un mismo trato ante situaciones iguales, o un trato   desigual para quienes se hallen en situaciones disímiles.    

En esa medida, al abordar un juicio de   igualdad la Corte ha establecido que lo primero que debe estudiar el juez   constitucional es si, en relación con un criterio de comparación -tertium   comparationis-, las situaciones de los sujetos o normas bajo revisión son   similares, ya que si se encuentra que son claramente distintas, no procede el   test de igualdad. Por el contrario, en caso de predicarse un patrón de igualdad,   el juez deberá entrar a analizar la razonabilidad, proporcionalidad, adecuación   e idoneidad del trato diferenciado que consagra la norma acusada, exponiendo los   fines perseguidos, los medios empleados para alcanzarlo y la relación medio-fin.    

El caso que ocupa en esta oportunidad a la   Corte Constitucional, no logra superar la totalidad del juicio de procedencia   respecto al principio de igualdad por cuanto la explotación de menores regulada   en el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 demandado, es claramente diferenciable   del delito de trata de personas contenido en los artículos 188-A y B del Código   Penal, por las siguientes consideraciones: i) los sujetos pasivos: en el   delito de explotación de menores el sujeto pasivo es calificado, exclusivamente   protege a los menores de edad, mientras que en el delito de trata de personas el   sujeto pasivo es indeterminado; ii) los verbos rectores: en la conducta   punible demandada se emplean los verbos: utilizar, instrumentalizar,   comercializar y mendigar, los cuales son completamente disímiles a los verbos   rectores consagrados en el delito de trata de personas, a saber: captar,   trasladar, acoger o recibir; iii) el delito de trata de personas presenta un   elemento subjetivo, distinto del dolo -“con fines de explotación”-, mientras   el delito de explotación de menores no supone en el autor un determinado   propósito, intención, motivación o impulso que se adicione al dolo y; iv) el   delito de trata de personas presenta una modalidad agravada en el   artículo 188-B, por ejemplo, cuando la conducta se realice en persona menor de   18 o 12 años, inexistente en el delito de explotación de menores.        

Como corolario de lo anterior, a prima   facie existen cuatro desigualdades relevantes en la tipicidad de las conductas   punibles objeto de examen, que impiden a la Sala Plena de la Corporación   adelantar un juicio o test de igualdad sobre la generalidad de la norma acusada.   Contrario a lo expresado por la demandante, se tiene que el delito de   explotación de menores, al ser confrontado con el delito de trata de personas,   es indiscutiblemente distinto, por cuanto, se reitera, contiene un sujeto pasivo   calificado dirigido exclusivamente a los menores de edad, conductas típicas   descritas que no se traslapan por los verbos rectores en comparación, ausencia   de un ingrediente subjetivo en el tipo, así como de modalidades de agravación.    

Además, al profundizar sobre el ingrediente   subjetivo del tipo en el delito de trata de personas, este se caracteriza   –siguiendo la clasificación de Mezger- por ser un tipo penal de intención que se   consuma formalmente antes de la lesión o peligro del bien jurídico, es decir, el   tipo penal de trata de personas tiene un resultado cortado: “fines de   explotación”, lo cual indica que se prescinde del acaecimiento del resultado   para tipificar la conducta como punible. Así, a diferencia de lo establecido en   el delito de explotación de menores, en la trata de personas la conducta es   típica así no se concrete el resultado, intención o finalidad de explotación.    

Todo lo anterior, conlleva a la Sala a   concluir que el delito de trata de personas no se puede entender subsumido en el   tipo penal demandado o viceversa, habida cuenta que en el delito en comparación   el reproche penal recae en el solo hecho de captar, trasladar, acoger o recibir   a una persona, dentro del territorio nacional o hacia el exterior, sin que seas   necesarias las finalidades o modalidades de explotación. Contrario sensu, al   analizar el delito de explotación de menores se observa que este requiere   obligatoriamente esa finalidad de explotación materializada en la utilización,   instrumentalización, comercialización o mendicidad del menor de edad.    

Adicionalmente, la conducta típica   demandada no representa un delito pluriofensivo, de carácter transnacional,   conocido ampliamente como la nueva forma de esclavitud moderna. Tampoco requiere   indefectiblemente de un movimiento o traslado de personas perpetrado por un   grupo estructurado en el tiempo. En ese sentido, los tipos penales en   comparación son completamente autónomos y se ubican en contextos de criminalidad   distinta ya que operan en circunstancias de modo determinadas. Si bien los dos   parten de la instrumentalización del ser humano (en este caso los niños), la   trata de personas despliega su origen en el contexto internacional con un grado   de lesividad mucho mayor, comoquiera que implica un tráfico de personas   organizado por redes criminales a escala nacional o internacional en las que el   ser humano se convierte en mercancía; de ahí que la reacción del legislador sea   más severa. El tipo penal demandado -explotación de menores-, tiene un origen   estrictamente nacional, menor riqueza descriptiva e inferior lesividad, además   su finalidad concreta radica en brindar una protección exclusiva a los menores   de edad en un contexto de seguridad ciudadana.    

Esto, en enmarca en la intención del   legislador, quien al establecer la trata de personas en la Ley 747 de 2002,   pretendió acoger la definición de la trata de personas internacionalmente   adoptada para desarrollar la figura:    

“El nuevo Código Penal en su artículo 215   tipifica la Trata de Personas con fines de prostitución y en el 231 se   penaliza el tráfico de personas menores de doce años con fines de mendicidad.   Teniendo en cuenta las diversas modalidades que está adoptando este flagelo a   nivel nacional e internacional, se ajusta la tipicidad del mismo a la definición   de ¿Trata de Personas¿  -sic- internacionalmente adoptada, adicionando un artículo nuevo que   penaliza la comisión de este delito con fines de servidumbre, matrimonios   serviles, trabajo forzoso u obligatorio, esclavitud y tráfico de personas en   cualquiera de sus formas dentro o fuera del país”[24].   Negrita fuera de texto.    

Por su parte, del artículo demandado se   puede inferir que el legislador ordinario quiso proteger, con un tratamiento   punitivo inferior al estipulado en la trata de personas, el fenómeno peculiar de   la explotación de menores que se observa en las calles, el cual a todas luces   carece de: i) perspectiva internacional; ii) tráfico de menores; iii)   desplazamiento de menores y; iv) una relación accesoria con el crimen   organizado.    

A continuación, la Sala Plena de la   Corporación presenta un cuadro comparativo de los tipos penales bajo análisis,   con el fin de ilustrar las diferencias que claramente marcan la conducta   demandada con relación al tipo penal de trata de personas:    

        

Criterio diferenciador:                    

Explotación de menores (art. 93. L. 1453 de 2011).                    

Trata de personas (art. 188 A y B, Código Penal)   

Sujeto pasivo                    

Calificado.                    

Indeterminado.   

Verbos rectores                    

Utilizar, instrumentalizar, comercializar o mendigar.                    

Captar, trasladar, acoger o recibir.   

Ingrediente subjetivo                    

No           presenta ingredientes especiales en el tipo.                    

Sí: “con fines de explotación”.   

Tipo penal                    

De           resultado.                    

De           intención: resultado cortado.   

Circunstancias de agravación                    

No           existen.                    

Si, están contenidas en el artículo 188-B  (Código Penal).   

Graduación punitiva                    

13           a 23 años, sin circunstancias de agravación.   

Bien jurídico                    

Familia y Libertad.                    

Libertad y otros.   

Traslado                    

No           exige movimiento de personas.                    

Sí           implica movimiento de personas, “dentro del territorio nacional o hacia el           exterior”.   

Relación con el crimen organizado                    

No           necesariamente cometido por el crimen organizado.                    

Cometido por el crimen organizado.      

Así, en la   actividad judicial se pueden diferenciar los tipos penales con un ejemplo   práctico: piénsese en un adulto que utiliza menores de edad para que mendiguen   todo el día en un semáforo de Bogotá D.C. a cambio de una remuneración, supuesto   que correspondería al tipo penal demandado de explotación de menores. Por el   contrario, ante un caso en el cual una empresa criminal organizada que opera en   varias ciudades, capta y traslada menores de edad de un lugar a otro con fines   de explotación, nos encontramos ante el delito de trata de personas.    

Ahora bien,   también puede ocurrir que en una determinada hipótesis de explotación de la   mendicidad ajena con menores, se evidencie cierta semejanza con el tipo penal de   trata de personas agravado, en tal caso, los jueces y fiscales correspondientes   resolverán el aparente conflicto de leyes de acuerdo con la dogmática penal que   ofrece soluciones al respecto bajo los diferentes tipos de concurso de conductas   punibles y los principios interpretativos en materia penal, aplicables a la   controversia, sin lesionar el principio constitucional de non bis in ídem.    

En ese orden de   ideas, se disipa la preocupación de la actora acerca de una supuesta   desprotección de los derechos de los niños. Todo lo contrario, la consagración   de dos tipos penales que protegen de manera diferenciada a los menores de edad   permite concluir que el legislador tendió una doble protección para los niños   –sujetos de especial protección constitucional-, toda vez que los operadores   judiciales tendrán a su alcance mayores elementos para encuadrar el caso a la   norma verdaderamente aplicable y sancionar autónomamente dos conductas   diferentes, las cuales incluso podrán concursar según las circunstancias   fácticas. Contrario sensu, la inexequibilidad de la norma sí generaría una alta   desprotección en los menores de edad, ya que las conductas que no abarquen la   descripción del delito de trata de personas quedarían desprotegidas o, en su   defecto, serían sancionadas desproporcionadamente como trata de personas sin   serlo.    

Por tanto, al comprobarse que las normas   objeto de comparación no contienen un patrón común general de comparación sino,   por el contrario, presentan notorias diferencias, el Tribunal Constitucional   encuentra que no se predica una subsunción o similitud típica necesaria entre   ambas conductas punibles para entrar a examinar el fondo del cargo por presunta   violación al principio de igualdad.    

6.2. El artículo 93 contenido en la Ley 1453 de 2011, no lesiona el debido   proceso por violación al principio de non bis in ídem    

El debido proceso es un principio constitucional de   acuerdo con el cual toda persona tiene derecho a unas garantías procesales   mínimas, en el marco de las actuaciones judiciales y administrativas. De   conformidad con el artículo 29 constitucional y, en relación con el juicio que   ahora nos ocupa, implica “no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.   Tanto para la Corte Constitucional, como para la Sala de Casación Penal de la   Corte Suprema de Justicia, se vulnera   el non bis in ídem cuando se   presenta una triple identidad (objeto, causa y persona) en las dos imputaciones.    

Este principio ha variado   con el tiempo en el mundo jurídico, en un proceso de extensión continuo, pasó de   ser meramente procesal, protegiendo exclusivamente el derecho una vez proferida   una sentencia en firme, a un examen material, con independencia de si ello   implica la existencia de un proceso judicial y de su ámbito de aplicación, que   ha sido tradicionalmente asociado a la infracción jurídico procesal-penal, para   convertirse en una garantía constitucional sustancial[25],   de aplicación en todo el ordenamiento jurídico en el cual exista potestad   sancionatoria –penal, administrativa, tributaria, disciplinaria-.    

En virtud de lo anterior,   la violación al principio constitucional de non bis in ídem no solamente   procede de manera práctica ante juzgamientos que derivan en sentencias   definitivas, amparadas por la cosa juzgada, también puede evidenciarse y   prevenirse por el máximo Tribunal Constitucional, por errores de técnica   legislativa que conducen en el plano teórico a futuras violaciones   constitucionales. Así lo reconocen diversos autores como Del Rey Guanter o   Belloch, entre otros, quienes admiten dos vertientes del non bis in ídem, una   procesal y otra material, según esta última “cuando el legislador prevé una sanción   para un hecho tipificado como infracción, está obligado por el principio de la   proporcionalidad a mantener una adecuación entre la gravedad de la primera y la   segunda, [de ahí que]  aplicar una nueva sanción, en el mismo orden punitivo o en otros distintos   representaría la ruptura de esa consonancia, una sobrerreacción del ordenamiento   Jurídico, que está infligiendo a un sujeto un mal sobre sus bienes mayor o   descompensado con respecto al cumplimiento que ha desarrollado del mandato   jurídico. En última instancia, el principio non bis in ídem está basado, como en   definitiva lo está todo el Derecho, en la idea de justicia, esto es, en la   concepción de que a cada uno el ordenamiento Jurídico debe compensarlo o punirlo   según su conducta, de forma que iría en contra de la misma una regulación   sancionadora que permitiera penalizar al infractor de forma desproporcionada”[26].    

A su vez, este principio se encuentra   reconocido en diversos instrumentos internacionales como en el artículo 14.7 del   Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por la República   de Colombia el 29 de octubre de 1969, a cuyo tenor indica, “nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito   por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo   con la ley y el procedimiento penal de cada país”. También en el Convenio de Ginebra sobre el Trato a los   Prisioneros de Guerra de 1949, artículo 86, que reza: “El prisionero de   guerra no podrá ser castigado más que una sola vez a causa del mismo acto o por   la misma acusación”.    

En el caso concreto, estima la Sala que la   norma acusada tampoco vulnera el principio de debido proceso, en parte, por las   mismas consideraciones anotadas anteriormente en el examen del cargo por   vulneración al principio de igualdad, es decir, el tipo penal demandado, al no   ser igual al comparado, no guarda relación con las tres identidades, que   permitan configurar vulneración al principio de non bis in ídem en el plano   teórico y práctico, esto, por cuanto así pueda existir perfectamente identidad   de sujeto activo respecto de quien cometa los diferentes tipos penales, no   concurren las demás identidades (objeto y causa) que permiten a la Corporación   establecer una vulneración al principio de non bis in ídem, como parte del   derecho asociado al debido proceso constitucional.    

De acuerdo con los distintos verbos   rectores que delimitan la adecuación típica a un caso u otro, no podrá coincidir   el objeto de la disposición acusada con el delito de trata de personas, por   cuanto por regla general ambos delitos presentan supuestos de hechos divergentes   (identidad de objeto). Además, el origen, fundamento o motivación no corresponde   para iniciar dos procedimientos penales a la vez (identidad de causa).   Por ello, la duplicidad de sanciones o de valoración penal de la disposición   acusada con el artículo 188-A del Código Penal, será improbable habida cuenta   que las investigaciones y las sanciones tendrán fundamentos normativos y   fácticos distintos en dos comportamientos distintos.    

Adicionalmente, la problemática planteada en la demanda -más de índole legal y   práctica, que de índole constitucional- es resuelta por la misma dogmática   penal. En lo concerniente a la función del Tribunal Constitucional de guardar la   integridad de la Constitución, interesa dejar suficientemente claro que no es   admisible constitucionalmente por ningún motivo que un operador judicial impute   por la misma conducta ambos delitos a la vez, toda vez que quebrantaría la   prohibición constitucional de juzgar dos veces el mismo hecho.    

En   casos de penumbra, el juzgador penal siguiendo el proceso interpretativo penal   de adecuación típica, a través del análisis y la ponderación de la situación   fáctica con los distintos delitos, debe dilucidar concretamente cuál tipo penal   aplicar. Este proceso de adecuación e interpretación de las leyes penales en   conflicto se tornará más complejo cuando el hecho humano que el juez deba   examinar, se conforme por uno o varios comportamientos de la misma persona que   simultáneamente infrinjan los delitos en comparación de explotación de menores y   de trata de personas, en cuyo caso deberá tener en consideración el concurso de   conductas penales, establecido en el artículo 31 del Código Penal.    

También existirán casos concretos en los que se establezca un aparente concurso   y se encuadre el caso en un tipo penal específico, así la conducta pareciera   subsumirse a la vez en ambos dos tipos penales, el juzgador no podrá estimarlos   al mismo tiempo sin violar el principio de non bis in ídem y, por ello, tendrá   necesariamente que decidir fundadamente sobre en cuál de ellos imputar la   conducta. Para lo anterior, el derecho penal prevé variados criterios de   interpretación: especialidad, subsidiariedad, consunción y alternatividad en   materia penal, expuestos en la parte considerativa de esta providencia, que   contribuyen a resolver en derecho el concurso aparente de leyes penales.    

6.3. Interpretación constitucional de la   expresión mendicidad    

No obstante lo anterior, con el objeto de   no lesionar la cláusula de Estado Social de Derecho y la garantía de la   legalidad de la sanción penal, que orienta el debido proceso constitucional, la   Sala Plena de la Corporación pasa a precisar la interpretación de la expresión   “mendigue con menores de edad” acusada.    

6.3.1. Interpretación inconstitucional de   la mendicidad en la norma demandada    

De conformidad con la demanda, la expresión   “mendigue con menores de edad” pretende tipificar la mendicidad con menores sin   tener en consideración la realidad del país, en la que muchas familias por   situaciones de extrema pobreza, desplazamiento o imposibilidad de encontrar   empleo, satisfacen sus necesidades básicas mediante la mendicidad en compañía de   sus hijos, sin la intención de explotarlos económicamente.    

Para la actora, la locución normativa se   presta para una interpretación inadmisible constitucionalmente ya que   perfectamente “un padre o madre en las condiciones antes dichas que sea   sorprendido ejerciendo la mendicidad propia pero en compañía de sus hijos   menores de edad, puede ser judicializado por el delito de mendicidad ajena,   constituyéndose esto en una forma de criminalizar la pobreza” –folio 15.    

En ese sentido, la Sala conviene con la   demandante y las intervenciones emanadas de la Defensoría del Pueblo y la   Universidad Nacional de Colombia en que una interpretación literal de la   expresión demandada “mendigue con menores” conlleva un riesgo objetivo   que puede sugerir una criminalización en el ordenamiento penal de la población   menos favorecida, aquella que por condiciones económicas y sociales precarias se   ve compelida a ejercer la mendicidad autónomamente en compañía de menores.    

6.3.2. Interpretación constitucional de la   mendicidad en la norma demandada    

De acuerdo con las consideraciones   expuestas en el punto 5º, la Corte considera pertinente reiterar en este asunto   que la mendicidad propia, ejercida de manera personal y autónoma por sujetos en   estado de debilidad manifiesta, no es sancionable por un Estado Social de   Derecho incapaz de proveer a todos sus ciudadanos condiciones mínimas de   subsistencia digna. En ese sentido, la interpretación constitucional correcta   únicamente admite proscribir la utilización o instrumentalización de menores de   edad para la mendicidad, no la mendicidad propiamente dicha, la cual puede ser   ejercida autónomamente o en presencia de menores, sin que con ello estén   actuando con la intención final de explotar económicamente a estos últimos.    

Esto, por cuanto el régimen penal de un   Estado Social de Derecho debe valorar al momento de reprochar la   mendicidad personal y autónoma, las condiciones de marginalidad, ignorancia o   pobreza extrema en el régimen penal[27]. Este Tribunal Constitucional al   proteger en múltiples oportunidades “situaciones de vulnerabilidad”[28],   no ha dudado en considerar que la mendicidad propia, soporta una realidad en la   cual personas desfavorecidas en la repartición de recursos económicos o   marginados de la participación política y ciudadana, se ven obligados a pedir   limosna como único medio de subsistencia, sin que por ello coexista una lesión   de algún bien jurídico tutelado por la ley a un tercero, ni mucho menos   culpabilidad alguna por obrar de esa manera. Lo cual, demuestra que a mayor   marginación del sujeto agente de la sociedad, por cuenta de su precaria   situación propiciada por diferentes fenómenos externos, menor reproche penal   merece en el ordenamiento punitivo.     

“La Corte ha   sostenido que el derecho penal se enmarca en el principio de mínima   intervención, según el cual, el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal   debe operar cuando los demás alternativas de control han fallado. Esta   preceptiva significa que el Estado no está obligado a sancionar penalmente todas   las conductas antisociales, pero tampoco puede tipificar las que no ofrecen un   verdadero riesgo para los intereses de la comunidad o de los individuos; como   también ha precisado que la decisión de criminalizar un comportamiento humano es   la última de las decisiones posibles en el espectro de sanciones que el Estado   está en capacidad jurídica de imponer, y entiende que la decisión de sancionar   con una pena, que implica en su máxima drasticidad la pérdida de la libertad, es   el recurso extremo al que puede acudir al Estado para reprimir un comportamiento   que afecta los intereses sociales. En esta medida, la jurisprudencia legitima la   descripción típica de las conductas sólo cuando se verifica una necesidad real   de protección de los intereses de la comunidad. De allí que el derecho penal sea   considerado por la jurisprudencia como la última ratio del derecho   sancionatorio”[29].    

Así, proscribir la mendicidad propia o en   compañía de menores constituye un atentado contra la dignidad humana, las   libertades públicas y los principios penales de última ratio y mínima   intervención, por cuanto implicaría inmiscuirse sin justa causa en la   supervivencia humana de población vulnerable que busca alimentos, como   prerrequisito necesario para gozar efectivamente de todos los derechos   fundamentales y satisfacer necesidades de seres humanos.    

En esa medida, se condicionará la expresión   “o mendigue con menores” acusada en el entendido que el reproche penal recaiga exclusivamente en   la utilización de menores para el ejercicio de la mendicidad, no el ejercicio   autónomo de la misma en compañía de estos.    

7. Síntesis de la   decisión    

En el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, la   ciudadana María Eugenia Gómez Chiquiza, solicitó la declaratoria de inconstitucionalidad   del artículo 93 contenido en la Ley 1453 de 2011, al considerar que la   descripción típica genera una total confusión o subsunción penal, violatoria del   principio de igualdad (art. 13 C.P.) y de non bis in ídem (art. 29 C.P.), con   respecto al delito de trata de personas, consagrado en los artículos 188- A y B   del Código Penal. De manera específica, suplicó declarar inexequible la   expresión “o mendigue con menores”, la cual pretende criminalizar la pobreza.    

La Corte Constitucional encuentra que los cargos presentados por la   actora no están llamados a prosperar íntegramente. En efecto, en rasgos   generales, el tipo penal demandado referente a la explotación de menores,   difiere del delito de trata de personas, por cuanto: i) presenta un sujeto   pasivo calificado; ii) verbos rectores distintos; iii) no contiene un   ingrediente subjetivo en el tipo y; iv) no presenta modalidades de agravación.   Adicionalmente, la conducta descrita en la trata de personas siendo un tipo   penal de resultado cortado, despliega un traslado de personas,  que   imposibilita la subsunción en el delito de explotación de menores. Y en caso de   existir conflicto entre ambos, la dogmática penal resuelve el asunto bajo la   teoría del concurso de conductas punibles y los principios interpretativos de   especialidad, subsunción, alternatividad y consunción, los cuales podrán   aplicarse por los operadores judiciales en todo momento.    

No obstante, le asiste parcialmente la razón a la demandante   respecto de la expresión “mendigue con menores”, contenida en la norma acusada,   toda vez que literalmente entendida puede representar una forma de criminalizar   la pobreza o re victimizar población vulnerable que se encuentra en estado de   debilidad manifiesta, en las calles en compañía de su núcleo familiar.    

Por tanto, en relación con esta expresión, la Corte al examinar las   dos interpretaciones posibles, considera necesario precisar la interpretación   constitucional adecuada, con el fin de proteger los derechos fundamentales de   esta población desfavorecida, la cual se reitera, no podrá ser perseguida cuando   mendigue autónomamente en presencia de menores de edad, sino únicamente cuando   utilice o instrumentalice a menores de edad para el ejercicio de la mendicidad.    

VII.      DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución,    

RESUELVE:    

Primero.-  Declarar EXEQUIBLE el contenido   normativo del artículo 93 de la Ley 1453 de 2011, en el entendido que la   expresión “mendigue con menores de edad” tipifica exclusivamente la   utilización de menores de edad para el ejercicio de la mendicidad y no el   ejercicio autónomo de la misma en compañía de estos.    

Notifíquese,   comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,   cúmplase y archívese el expediente.    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Presidente    

Con aclaración de voto    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

Con aclaración de voto    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO    

Magistrada    

Con salvamento de voto    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

JORGE IGNACIO   PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RIOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria   General    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO    

MAURICIO GONZALEZ CUERVO    

A LA SENTENCIA C-464/14    

REFORMA AL CODIGO PENAL-Similitud de verbos rectores del delito de   explotación de menores de edad contenido en norma demandada y el delito de trata   de personas consagrado en Código Penal, llevan a concluir que el primero se   subsume en el segundo (Salvamento parcial de voto)    

REFORMA AL CODIGO PENAL-Tipificar la explotación de menores de edad como   delito distinto al de trata de personas con un tratamiento punitivo inferior al   previsto en este último, disminuye la protección penal existente para menores   sin justificación (Salvamento parcial de voto)    

Demanda de   inconstitucionalidad contra el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 “por   medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal,   el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se   dictan otras disposiciones en materia de seguridad”.    

Me aparto parcialmente de la decisión adoptada por la   Sala Plena en la Sentencia C- 464 de 9 de julio de 2014, mediante la cual se   declaró la exequibilidad del artículo 93 de la Ley 1453 de 2011, en el entendido   que la expresión “mendigue con menores de edad” tipifica exclusivamente   la utilización de menores de edad para el ejercicio de la mendicidad y no el   ejercicio  autónomo de la misma en compañía de estos, por los   siguientes motivos:    

1. Comparto la inexequibilidad que se encuentra   implícita en el condicionamiento de la constitucionalidad de la norma, que   apunta a excluir que la expresión “mendigue con menores” pueda interpretarse como la consagración   como delito en el ordenamiento penal, de la conducta de quienes por la   precariedad de sus condiciones económicas y sociales se vean compelidos a   ejercer la mendicidad en compañía de menores.    

2. Sin embargo, me aparto de la decisión mayoritaria   que declaró ajustada a la Constitución la disposición acusada, por cuanto:    

2.1. La similitud de los verbos rectores del delito de  explotación de menores de edad contenido en el artículo 93 de la Ley 1453   de 2011 y el delito de Trata de personas, consagrado en el artículo 188A   del Código Penal, llevan a concluir que el primero se subsume en el segundo,   pues toda explotación que se tipifique en el marco del artículo 188A del Código   Penal, aplica tanto para adultos, como para menores de edad, y    

2.2. En tanto al tipificar en la disposición acusada la   explotación de menores de edad como un delito distinto al de trata de   personas, con un tratamiento punitivo inferior al previsto en este último,   disminuye la protección penal existente, para sujetos de especial protección –   los  menores – , sin que ello tenga justificación.    

De esta manera, me aparto parcialmente de la decisión   adoptada por la Sala haciendo las claridades antes expuestas.     

Respetuosamente,    

MAURICIO GONZALEZ CUERVO    

Magistrado    

      

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

A LA SENTENCIA C-464/14    

DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES-Norma demandada establece un tipo penal,   dentro del género de delitos que pretenden castigar las diversas formas de   “cosificación” de las personas por parte de individuos o grupos, con menor   punibilidad por el sólo hecho de tratarse de la explotación de niños, niñas y   adolescentes (Salvamento de voto)    

REFORMA AL CODIGO PENAL-Desconocimiento de la especial protección   de los niños y niñas al establecer una sanción baja en delito de explotación de   menores con respecto a sanciones determinadas en otras conductas punibles   pertenecientes al mismo género (Salvamento de voto)    

DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES-Vulneración del principio de legalidad   (Salvamento de voto)/DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES-Indeterminación del   tipo (Salvamento de voto)    

DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES-Supuestas diferencias a las que aludió la   mayoría para considerar que se trata de tipos de criminalidad distintos   realmente son especificidades sobre el sujeto pasivo de la acción y distinciones   nominales sobre los verbos rectores (Salvamento de voto)    

DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES-Desconocimiento de la especial protección   constitucional a niños, niñas y adolescentes (Salvamento de voto)    

1.- Con el acostumbrado respeto por la   postura mayoritaria de la Sala, la suscrita Magistrada procede a sustentar el   salvamento de voto que fue manifestado en la Sala Plena del día 09 de julio de   2014, respecto de la sentencia C-464 de 2014.    

2.- En dicha providencia la mayoría decidió declarar la   exequibilidad condicionada del artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 que tipifica   la explotación de menores de edad por no haber constatado violaciones de los   principios a la igualdad y de tipicidad. La posición mayoritaria consideró que   el tipo penal demandado difiere del delito de trata de personas, de tal suerte   que la pena establecida no es desproporcionada a pesar de ser menor en   comparación con otros delitos que pueden parecer similares. La sentencia   entendió que el delito de explotación de menores y otros semejantes, por ejemplo   la trata, son conductas diferentes que, en caso de concurrencia, pueden   analizarse bajo la teoría del concurso de hechos punibles y de varios principios   interpretativos a fin de aplicar una pena acorde con la gravedad de las   situaciones. Por otra parte, para evitar la criminalización de la pobreza -que   podría darse en los casos de familias que se dedican a la mendicidad en compañía   de los menores- la posición mayoritaria consideró que sólo constituye delito la   utilización o instrumentalización de los menores de edad para el ejercicio de la   mendicidad y no el ejercicio autónomo de la actividad en compañía de éstos.     

3.- En mi opinión el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 es inexequible por dos razones ligadas por   un elemento común: el carácter especial de la norma demandada dentro de delitos   que hacen parte de un género más amplio. En primer lugar, considero que la norma   es inconstitucional porque viola los artículos 13 y 44 superiores, en tanto que   establece un tipo penal especial, dentro del género de delitos que pretenden   castigar las diversas formas de “cosificación” de las personas por parte de   individuos o grupos, con menor punibilidad por el sólo hecho de tratarse de la   explotación de niños, niñas y adolescentes. El legislador desconoció la especial   protección de los niños y de las niñas consagrada en la Constitución al   establecer una sanción baja en el delito de explotación de menores de edad con   respecto a sanciones determinadas en otras conductas punibles pertenecientes al   mismo género. En segundo lugar, considero que la disposición acusada vulnera el   principio de legalidad, pues el grado de indeterminación del tipo afectará a los   eventuales sujetos activos que sean parte en este tipo de procesos.    

4.- Sobre el punto del carácter de este tipo penal como   norma especial considero que la explotación de menores de edad corresponde a una   especie dentro del género de delitos que sancionan la “utilización” de las   personas; de ahí que las supuestas diferencias a las que aludió la mayoría para   considerar que se trata de tipos de criminalidad distintos realmente son   especificidades sobre el sujeto pasivo de la acción y distinciones nominales   sobre los verbos rectores. Efectivamente el delito de explotación de menores de   edad no es un delito distinto de otros del mismo género porque sólo agrega la   particularización de los sujetos pasivos de la acción. Es posible afirmar   también que el mismo nombre del delito indica esa relación entre género y   especie con respecto a los sujetos pasivos, en tanto que se trata de una   conducta denominada “explotación de menores”, que puede ser considerada como   parte del género de explotación de seres humanos en general. De hecho el tipo   incluye verbos rectores que corresponden a acciones del mismo género de las   incluidas en delitos como la trata de personas. La similitud en los verbos   rectores puede verse porque aunque se trate de vocablos distintos (en trata   captar, trasladar, acoger, recibir y en explotación de menores: utilizar,   instrumentalizar, comercializar, mendigar) los verbos se subsumen entre si pues   el primer grupo de verbos sólo tiene sentido en función del segundo. Se trata de   acciones que forman parte de la cadena de la “cosificación” de personas.    

5.- Con base en esta relación entre género y especie,   que permite entender la explotación de menores como parte del mismo grupo de   delitos al que pertenece, concluyo que la norma es inconstitucional. El   legislador excedió su libertad de configuración y desconoció la especial   protección constitucional a niños, niñas y adolescentes. En efecto, aunque para   tipificar conductas penales existe una cláusula general de competencia que dota   de una amplia libertad de configuración al legislador, la jurisprudencia de esta   Corporación ha advertido en múltiples oportunidades que, no es absoluta porque   debe proteger y respetar los derechos y principios constitucionales de los   administrados. Así, el legislador debe respetar ciertos límites cuando establece   delitos y penas a fin de expedir normas que, entre otros, respeten la dignidad   humana, la igualdad y superen un juicio de legitimidad y proporcionalidad, que   responderá a distintos niveles de intensidad según la protección constitucional   de los bienes y de los sujetos involucrados.[30]    

En este caso la norma que tipifica la explotación de   menores no supera estos criterios. Efectivamente, en este tipo penal los sujetos   pasivos son los niños, niñas y adolescentes, quienes tienen especial protección   constitucional (art. 44 C.P.), sin embargo, la pena para quienes los usan como   objetos no tiene el mismo rigor que las existentes frente a conductas similares   que atentan los derechos de los adultos y adultas. Por eso resulta poco   protector[31]  de los niños, niñas y adolescentes que la pena en el caso de explotación de   menores de edad sea inferior a la asignada en delitos similares a los adultos y   adultas. Por ello, considero que la norma demandada contraría el mandato   constitucional según el cual “Serán protegidos contra toda forma de (…) venta,   abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.” (art. 44   C.P.)    

Esta situación configuraría una violación a la dignidad   humana (art. 1 C.P.) de los niños, niñas y adolescentes pues si la norma tiene   como fin la protección de los menores de edad, una pena inferior hace parecer   menos grave su caso que el de otros sujetos pasivos de conductas de   “cosificación”. Tal diferencia es inconstitucional porque los menores son   sujetos de especial protección constitucional. La sanción menor respecto de la   impuesta por conductas cometidas a personas adultas también viola el principio   de igualdad (art. 13 C.P.), pues explotar menores es menos gravoso en términos   punitivos que explotar adultos, lo cual pone a los niños, niñas y adolescentes   en una situación diferenciada de desprotección punitiva.    

Además de los problemas que tiene la norma al ser   irrazonable por violación de la dignidad humana y de la igualdad, tampoco supera   un juicio básico de legitimidad y proporcionalidad de la pena. Como la misma   Corte lo ha afirmado, ese escrutinio es exigible en materia penal[32]  y en este caso debe considerar que los menores son sujetos de especial   protección constitucional y con ello se hace más riguroso el test de análisis de   la libertad de configuración del legislador.    

Efectivamente, la norma no es legítima porque no   satisface el fin de proteger a los niños, niñas y adolescentes a través de la   sanción penal. Considero que de la interpretación adecuada de los artículos 188A   y 188B del Código Penal, es posible inferir que las conductas de explotación de   menores de edad, se encuentran reprochadas y sancionadas penalmente, incluso con   agravación punitiva cuando se trata de afectar sus derechos. En efecto, los   verbos rectores que se encuentran en el tipo penal estudiado, pueden subsumirse   en la norma general. Así, los verbos rectores del delito de explotación de   menores de edad: utilizar, instrumentalizar, comercializar o mendigar con   menores de edad, para efectos de ser explotados (no olvidemos que el nomen   del tipo es parte integrante de él), son formas de captar, trasladar, acoger o   recibir una persona, con fines de explotación, que son los verbos rectores del   delito de trata de personas. Luego, la norma objeto de estudio de la Corte,    lejos de proteger los derechos de las niñas, niños y adolescentes, los   desatiende.    

Tampoco considero que la norma sea proporcional porque   no existe razón alguna para que la pena se atenúe en relación con este grupo de   sujetos pasivos, que nuevamente reitero, ostenta una protección especial   constitucional. Por el contrario incluso podría justificarse una agravación   punitiva cuando los sujetos de la explotación son menores de edad. Por tales   razones la norma es irrazonable, resulta ilegítima y es desproporcionada al   establecer una pena menor para quienes exploten a menores, teniendo en cuenta el   estándar de pena en delitos similares.[33]       

Finalmente considero que la norma no sólo es   inconstitucional sino que envía un mensaje perverso a la sociedad: los niños,   niñas y adolescentes pueden ser explotados más fácilmente, puesto que no sólo   son más vulnerables sino que la pena por el delito en menor.    

6. El segundo argumento por el cual considero que el   artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 debió ser declarado inexequible es porque   resulta violatorio del principio de legalidad, debido a la indeterminación del   tipo penal. Como sostuve previamente, la norma analizada es especial dentro de   un género de criminalidad más amplio y algunas razones sobre ese tema están   directamente relacionadas con mi consideración sobre la violación del principio   de legalidad.    

En efecto, ya que el nombre del tipo es parte del   mismo, a mi juicio la expresión “explotación de menores de edad” no aporta   certeza sobre la conducta y menos aún lo hacen los verbos rectores. De hecho   éstos parecen subsumirse pues los vocablos “utilizar, instrumentalizar,   comercializar o mendigar” no son claros en términos de lo que implica la   conducta punible. Por ejemplo, utilizar e instrumentalizar podrían parecer   conductas asimilables y en todo caso faltaría determinar en qué consiste cada   cual. Piénsese por ejemplo en algunos tipos de trabajo infantil, en la   colaboración en ciertas labores domésticas o de supervivencia de las familias,   teniendo en cuenta además las especificidades entre áreas rurales, urbanas, y   las características de los diferentes niveles socioeconómicos. ¿Bajo qué   circunstancias corresponderían a la utilización o instrumentalización de   menores? Claramente el tipo penal no aporta elementos para saber cuándo estamos   en presencia de la conducta punible y cuándo no.    

Sobre el deber de claridad en la tipificación de los   delitos la jurisprudencia de la Corte ha sido contundente, como quiera que “el legislador está obligado a   definir la conducta punible de manera clara, precisa e inequívoca”[34]. Por eso el ordenamiento   proscribe puniciones imprecisas[35]  a fin de respetar plenamente el principio de estricta legalidad que tiene   como objetivo evitar que la definición de conductas punibles sea hecha por los   jueces o por la administración ante la necesidad de precisar vaguedades   establecidas en la ley.[36]    

Este tipo penal no cumple   con una descripción clara, precisa e inequívoca que permita a los ciudadanos   saber qué comportamientos están prohibidos o permitidos (Art. 6 C.P.). Tal es la   vaguedad de la norma que el mismo análisis hecho por la mayoría de la Corte tuvo   que dedicar una parte significativa al esclarecimiento de las diferencias entre   el delito de explotación de menores y otros delitos similares, con lo cual la   norma revela varios equívocos. El artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 no es   concreto, preciso ni específico con lo cual no supera el estándar mínimo que   debe tener una norma penal para que la población entienda con claridad y de   manera previa, qué conductas pueden tener como consecuencia una sanción penal.   Esta indefinición da a los jueces un margen de discreción intolerable en nuestro   ordenamiento constitucional con lo cual los derechos de los eventuales   sujetos activos de este delito pueden ser violados por la propia administración   de justicia.    

7.- Sumado a la ambigüedad del tipo penal   objeto de estudio, la Corte Constitucional introdujo un condicionamiento aún más   confuso, pues se despenalizó “el ejercicio autónomo” de la mendicidad con   menores de edad, en compañía de los padres. Ahora, aunque comparto plenamente la   idea de que no es posible sancionar penalmente el ejercicio de la mendicidad   como un instrumento de subsistencia humana, lo cierto es que el condicionamiento   me deja la duda de si, ¿es penalmente reprochable la utilización de menores de   edad por parte de sus padres, cuando tiene fines de explotación económica?. La   lectura literal del condicionamiento parecería favorecer una respuesta   afirmativa, lo cual es realmente grave para la defensa de los derechos de los   niños, niñas y adolescentes. Sin duda, por regla general, a la Corte   Constitucional no le corresponde configurar normativamente las conductas humanas   que constituyen delitos ni describir los tipos penales.     

Fecha ut supra,    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL   MAGISTRADO    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

 A LA SENTENCIA C-464/14    

EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD Y TRATA DE   PERSONAS EN MATERIA DE   DIGNIDAD HUMANA Y JUSTICIA EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Mendicidad y   criminalización de la pobreza (Aclaración de voto)    

DELITO DE TRATA DE PERSONAS-Principios de igualdad, legalidad, debido   proceso y especial protección a niños y niñas (Aclaración de voto)/DELITO DE   TRATA DE PERSONAS-No se puede penalizar la mendicidad propia o en compañía   de algún familiar (Aclaración de voto)/DELITO DE TRATA DE PERSONAS-Debe   reprimirse severamente la instrumentalización de menores de edad como parte de   una cadena de explotación (Aclaración de voto)    

EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD-No toda mendicidad familiar configura el   delito de trata de personas (Aclaración de voto)    

EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD Y TRATA DE   PERSONAS-Conductas   diferentes (Aclaración de voto)/EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD Y TRATA DE   PERSONAS-En caso de concurrencia pueden analizarse bajo la teoría del   concurso de hechos punibles y varios principios interpretativos a fin de aplicar   una pena acorde con la gravedad de cada situación en concreto (Aclaración de   voto)/EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD Y TRATA DE PERSONAS-Competencia del   juez penal (Aclaración de voto)    

EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD Y TRATA DE   PERSONAS-Prohibición o   penalización de la mendicidad propia o en compañía de menores atenta contra los   principios de dignidad humana, justicia material y principios penales de última   ratio y mínima intervención (Aclaración de voto)    

Referencia:  Expediente   D-9972    

Demanda de inconstitucionalidad   contra el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011, “Por medio de la   cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de   Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras   disposiciones en materia de seguridad”.    

Magistrado Ponente:    

ALBERTO ROJAS   RÍOS    

Con el respeto que merecen las decisiones de esta   Corporación, me permito manifestar mi aclaración de voto en relación con lo   decidido por la Sala Plena en el asunto de la referencia.    

Si bien estoy de acuerdo con la declaratoria de   exequibilidad condicionada por los cargos analizados en la presente sentencia,   considero necesario hacer algunas precisiones acerca del artículo 93 de la Ley   1453 de 2011 que tipifica la explotación de menores de edad en relación con el   delito de trata de personas (artículos 188-A y 188-B del Código Penal) que ha   suscitado un importante debate sobre dos asuntos altamente sensibles en materia   de dignidad humana y justicia en un Estado Social de Derecho, como son la   mendicidad y la criminalización de la pobreza.    

1.   En   primera medida considero que el examen de constitucionalidad en el presente   asunto no ha debido tener como fundamento el artículo 188-A del Código Penal   (delito de trata de personas), sino los principios de igualdad, legalidad (art.   1, 13), debido proceso (art. 29), así como la especial protección que nuestra   Constitución Política le otorga a los niños y niñas (art. 44). A pesar de este   reparo, comparto la ponencia en tanto entiende que no se puede penalizar la   mendicidad propia o en compañía de algún familiar, como ha sido finalmente   decidido. Ahora bien, lo que sí debe reprimirse severamente es la   instrumentalización de menores de edad como parte de una cadena de explotación y   de trata de personas.    

2.   Por   otra parte, creo que ha debido precisarse que no toda explotación de menores,   incluida por ejemplo, la mendicidad familiar con fines de explotación, configura   el delito de trata de personas que solo tiene lugar cuando concurren las   acciones que se advierten en los verbos rectores de este tipo penal como son captar, trasladar, acoger o recibir personas con fines de   explotación y como parte de una organización criminal.    

Es por esta razón que la Corte, en el análisis del caso sub examine, ha considerado pertinente establecer claramente que la   mendicidad propia, ejercida de manera personal y autónoma por sujetos en estado   de debilidad manifiesta, no es sancionable por un Estado Social de Derecho   incapaz de proveer a todos sus ciudadanos condiciones mínimas de subsistencia   digna. En ese sentido, la interpretación constitucional correcta únicamente   admite proscribir la utilización o instrumentalización de menores de edad para la   mendicidad, no la mendicidad propiamente dicha, la cual puede ser ejercida   autónomamente o en presencia de menores, sin que con ello estén actuando con la   intención final de explotar económicamente a estos últimos[37]    

3.  Así   las cosas, la Corte ha entendido que el delito de explotación de menores y otros   semejantes, por ejemplo la trata, son conductas diferentes que, en caso de   concurrencia, pueden analizarse bajo la teoría del concurso de hechos punibles y   de varios principios interpretativos a fin de aplicar una pena acorde con la   gravedad de cada situación en concreto. En este sentido, la ponencia acierta en   aclarar que corresponderá al juez penal, de acuerdo con las particularidades de   cada caso, encuadrar las conductas en el tipo penal correspondiente.    

4.  Son   muchas las ocasiones en que esta Corte ha protegido a personas en situaciones de   vulnerabilidad, indigencia y a habitantes de calle[38], y en este sentido, no ha   dudado en considerar que la mendicidad propia, representa una realidad de   profunda desigualdad en la cual personas desfavorecidas en la repartición de   recursos económicos o marginados de la participación política y ciudadana, se   ven obligados a mendigar como único medio de subsistencia, sin que por ello   exista una infracción a la Constitución, a las leyes vigentes o a terceros por   obrar de esa manera.    

En conclusión, he apoyado la decisión mayoritaria en la   medida en que considero que prohibir, o incluso peor, penalizar la mendicidad   propia o en compañía de menores, sin analizar las evidentes condiciones de   marginalidad, ignorancia o pobreza extrema de muchos colombianos, constituye un   atentado contra el espíritu que inspiró a la Constitución de 1991, así como los   principios de dignidad humana, justicia material y los principios penales de   última ratio y mínima intervención.    

Fecha ut   supra,    

JORGE IVAN   PALACIO PALACIO    

Magistrado    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

A LA SENTENCIA C-464/14    

EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD-Del condicionamiento de la expresión   “mendigue con menores de edad” se sustrae la no explotación mas no la   criminalización de la pobreza (Aclaración de voto)/EXPLOTACION DE MENORES DE   EDAD-No pueden considerarse responsables quienes mendigan en compañía de sus   hijos o de niños y niñas bajo su cuidado por no tener otra opción (Aclaración de   voto)    

El condicionamiento previsto en esta sentencia debe   interpretarse naturalmente a la luz de las consideraciones del fallo. En efecto,   al declarar exequible el tipo penal de explotación de menores de edad, “en el   entendido que […] tipifica exclusivamente la utilización de menores de edad para   el ejercicio de la mendicidad y no el ejercicio autónomo de la misma en compañía   de estos”, la Corte no pretende sustraer del ámbito semántico del tipo el   comportamiento abusivo de quien al mismo tiempo mendiga autónomamente y, bajo la   apariencia de solo contar con su compañía, también explota a menores de edad. Lo   que se sustrae de la prohibición penal es la no explotación, y el   condicionamiento debe entonces interpretarse en el sentido de que lo juzgado   inconstitucional es la criminalización de la pobreza. Por lo mismo, no pueden   considerarse responsables del delito de explotación de menores quienes mendigan   en compañía de sus hijos o de niños y niñas bajo su cuidado porque no tienen   otra opción, y no obstante mantienen con estos una relación no basada en la   explotación, sino en el cariño, la protección, la solidaridad y el respeto.    

EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD-Conducta es materialmente distinta del   comportamiento típico de la trata de personas por sus características   (Aclaración de voto)/EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD-No es un   delito de tipo especial en relación con la trata de personas (Aclaración de   voto)    

La conducta de explotación de menores de edad, descrita   en el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011, es materialmente distinta por sus   características del comportamiento típico de trata de personas, contemplado en   el artículo 188A del Código Penal. Así, para realizar ambos tipos se requieren   al menos dos acciones. El tipo de trata de personas criminaliza el tráfico de   seres humanos con fines de explotación; es decir, considera como punible la   realización de actos constitutivos de la cadena de tráfico de personas   (capturar, transportar, recibir, acoger), cuando tengan como fin precisamente la   explotación de la persona. Por tanto, este tipo penal se perfecciona cuando se   cometen los actos referidos con el propósito de explotar a una persona, pero con   independencia de que se dé o no la explotación. Para que haya explotación se   requiere por ende una acción adicional. En consecuencia, en el ordenamiento   colombiano es posible (i) cometer trata de personas menores de edad sin incurrir   en explotación, lo cual ocurriría por ejemplo cuando se inicia la cadena de   tráfico pero es interrumpida antes de someter al menor a explotación; (ii)   incurrir en explotación de menores de edad sin que esta conducta esté precedida   o acompañada del delito de trata, como sería el caso de una persona que tiene   bajo su custodia a un niño y lo obliga a mendigar, sin que antes este acto   hubiera estado precedido de tráfico de personas; (iii) o finalmente puede darse   el caso de un concurso de delitos, en el cual una persona que al mismo tiempo   sea un eslabón en la cadena de tráfico, directa o indirectamente explote a un   menor de edad. Por tanto, el de explotación de menores no es un tipo especial en   relación con la trata de personas, o con otro de los establecidos en la ley,   sino un tipo distinto.    

Referencia: expediente No. D-9972    

Demanda de inconstitucionalidad contra el   artículo 93 de la Ley 1453 de 2011“por medio de la cual se reforma el Código   Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia,   las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia   de seguridad”.    

Demandante:    

María Eugenia Gómez Chiquiza    

Magistrado Ponente:    

ALBERTO ROJAS   RÍOS    

Suscribo esta decisión, pero aclaro el voto con tres   propósitos. Primero, para señalar el sentido que a mi juicio tiene el   condicionamiento de la parte resolutiva. Segundo, con el fin de exponer las   razones por las cuales en mi concepto los actos de explotación de menores de   edad y de trata de personas son materialmente distintos, y por tanto no podría   decirse que el primero de ellos sea una versión especial del segundo, o que una   misma acción pueda encuadrarse a la vez en una y otra descripción típica.   Tercero, para mostrar por qué en caso de concurrir ambos tipos penales la norma   de explotación no conduce a resultados inconstitucionales, sino que se ajusta a   la preponderancia que tienen en el orden constitucional los derechos de los   niños (CP art 44).    

1. En primer lugar, el condicionamiento previsto en   esta sentencia debe interpretarse naturalmente a la luz de las consideraciones   del fallo. En efecto, al declarar exequible el tipo penal de explotación de   menores de edad, “en el entendido que […] tipifica exclusivamente la utilización de   menores de edad para el ejercicio de la mendicidad y no el ejercicio autónomo de   la misma en compañía de estos”, la Corte no pretende sustraer del ámbito   semántico del tipo el comportamiento abusivo de quien al mismo tiempo   mendiga autónomamente y, bajo la apariencia de solo contar con su compañía,   también explota a menores de edad. Lo que se sustrae de la prohibición penal es   la no explotación, y el condicionamiento debe entonces interpretarse en el   sentido de que lo juzgado inconstitucional es la criminalización de la pobreza.   Por lo mismo, no pueden considerarse responsables del delito de explotación de   menores quienes mendigan en compañía de sus hijos o de niños y niñas bajo su   cuidado porque no tienen otra opción, y no obstante mantienen con estos una   relación no basada en la explotación, sino en el cariño, la protección, la   solidaridad y el respeto.    

2. En segundo lugar, debe observarse que la conducta de   explotación de menores de edad, descrita en el artículo 93 de la Ley 1453 de   2011, es materialmente distinta por sus características del comportamiento   típico de trata de personas, contemplado en el artículo 188A del Código Penal.   Así, para realizar ambos tipos se requieren al menos dos acciones. El tipo de   trata de personas criminaliza el tráfico de seres humanos con fines de   explotación; es decir, considera como punible la realización de actos   constitutivos de la cadena de tráfico de personas (capturar, transportar,   recibir, acoger), cuando tengan como fin precisamente la explotación de la   persona. Por tanto, este tipo penal se perfecciona cuando se cometen los actos   referidos con el propósito de explotar a una persona, pero con independencia de   que se dé o no la explotación. Para que haya explotación se requiere por ende   una acción adicional. En consecuencia, en el ordenamiento colombiano es posible   (i) cometer trata de personas menores de edad sin incurrir en explotación, lo   cual ocurriría por ejemplo cuando se inicia la cadena de tráfico pero es   interrumpida antes de someter al menor a explotación; (ii) incurrir en   explotación de menores de edad sin que esta conducta esté precedida o acompañada   del delito de trata, como sería el caso de una persona que tiene bajo su   custodia a un niño y lo obliga a mendigar, sin que antes este acto hubiera   estado precedido de tráfico de personas; (iii) o finalmente puede darse el caso   de un concurso de delitos, en el cual una persona que al mismo tiempo sea un   eslabón en la cadena de tráfico, directa o indirectamente explote a un menor de   edad. Por tanto, el de explotación de menores no es un tipo especial en relación   con la trata de personas, o con otro de los establecidos en la ley, sino un tipo   distinto.    

3. En tercer lugar, como un concurso entre los tipos de   trata de personas y explotación de menores exige más de un comportamiento,   mientras se presente solo una de las acciones referidas; es decir, solo un acto   que conforme la cadena de tráfico, o solo la explotación sin contribuir a la   trata de la persona, estaremos ante uno u otro de los tipos penales, pero no   ante un concurso de delitos. Ahora bien, si efectivamente hay concurso, la   existencia en el ordenamiento del tipo de explotación de menores conduce a   consecuencias perfectamente ajustadas a la Constitución, y a la especial   protección que tienen los derechos de los niños (CP art 44). En efecto, si tras   realizarse las acciones típicas de ambos delitos concurren tanto el tipo de   trata de personas menores de edad como la explotación de menores, la pena   aplicable no podría ser la prevista para este último sino la de trata de   personas agravada por el estatus constitucional del sujeto pasivo. En efecto,   mientras la pena para el delito de explotación de menores es de prisión de 3 a 7   años, la contemplada para el tipo de trata es de prisión de 13 a 23 años,   aumentada de una tercera parte a la mitad cuando recaiga sobre menores de edad.   La regla para un concurso de esta naturaleza no es otra que la consagrada en el   artículo 31 del Código Penal, el cual prevé que se aplica “la pena más grave   según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto […]”. Por ende, no se observa   que la existencia de un tipo penal de explotación de menores constituya una   desprotección a los derechos de los niños.     

4. Ciertamente, entre los delitos de trata y   explotación de menores de edad, la lesión más grave y concreta de la dignidad de   la persona humana parece provenir de este último, y además la trata puede   entenderse según su redacción como un delito encaminado a la preparación   efectiva de la explotación propiamente dicha. Por lo mismo, podría preguntarse   si en principio no tendría que aplicarse, como lo indican algunas orientaciones   de la dogmática jurídica, la pena de la explotación de menores. Esa pregunta, no   obstante, debe tener una respuesta negativa, sencillamente porque de lo   contrario se le daría a la ley penal un sentido absurdo del cual carece. Por una   parte, el Código Penal contempla como regla para este concurso el deber la   aplicación de la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto. Por otra parte,   si se aplicara la pena del tipo de explotación se obtendrían resultados   irrazonables, toda vez que quien cometiera trata de personas sobre un mayor de   edad incurriría en una pena superior que quien incurriera en trata y además   explotación de un menor de edad, lo cual no solo equivaldría a una ostensible   desigualdad formal sino a una objetiva desprotección comparativa de los niños.   El control constitucional no puede recaer, sin embargo, sobre la interpretación   más irrazonable posible de la ley penal, pues los actos del legislador deben   interpretarse de suerte que produzcan efecto útil y no absurdo. Cuando se   entiende de esta manera el tipo de explotación de menores, se advierte que   regula una situación no cubierta claramente por los otros tipos que salvaguardan   el mismo bien jurídico –la dignidad humana como integridad moral-, y que cuando   concurre con otros delitos no supone en abstracto una desprotección para los   derechos de los niños (CP art 44).    

Por estas razones decidí apoyar la decisión, con las   aclaraciones precedentes.    

Fecha ut supra,    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

[1] M.P. Eugenio Fernández Carlier. No. de   proceso: 39257. 16 de octubre de 2013.    

[2] Ver Gaceta del Congreso No. 113 de 2001. Exposición de   motivos. Representante a la Cámara autora del Proyecto Nelly Moreno Rojas.    

[3] López, Pinilla. Análisis jurídico penal   del delito de trata de personas, artículo 188ª del Código Penal Colombiano.   Universidad EAFIT, Ministerio del Interior y Organización Internacional de   Migraciones, página 19.    

[4] Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. M.P.   Eugenio Fernández Carlier. No. de proceso: 39257. 16 de octubre de 2013. (F.J.   10.4).    

[5] C- 1086 de 2008.    

[6] Reyes, Echandía. Derecho Penal. Ed. Temis,   1994, página 143.    

[7] Corte Suprema de Justicia. Sala de   Casación Penal. 25 de julio de 2007. Aprobado Acta No. 130. M.P. Yesid Ramírez   Bastidas.    

[8] Velásquez, Fernando. Derecho Penal Parte   General. Ed. Comlibros. 4ª edición, pág. 1011.    

[9] Posada Maya, Ricardo. Delito continuado y   concurso de delitos. Ed: Ibáñez, 2012, pág. 276 y siguientes.    

[10] Reyes, Op. cit., página 147.    

[11] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 9   de marzo de 2006, radicación 23755 y de 10 de mayo de 2001, radicación 14605,   entre otras.

  La Corte Constitucional lo define como aquel concurso que tiene lugar cuando   “una misma conducta parece subsumirse a la vez en varios tipos penales diversos   y excluyentes, de tal manera que el juez, no pudiendo aplicarlos coetáneamente   sin violar el principio del non bis in ídem, debe resolver concretamente a cuál   de ellos se adecua el comportamiento en estudio”. (Sentencia C-133/99).    

[12] El Código Penal colombiano consagra en su   artículo 8° el principio de non bis in ídem, de la siguiente manera: “Prohibición de doble   incriminación.   A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera   sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en   los instrumentos internacionales”.    

[13] Reyes Alvarado, Yesid. El concurso de   delitos. Temis: Bogotá, 1990, página 97.    

[14] Corte Suprema de Justicia, Sala de   Casación Penal, sentencia de 15 de junio de 2005, radicación 21629.    

[15] Ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias   18 de febrero de 2000, radicación 12820, de 10 de mayo de 2001, radicación   14605, y de 9 de marzo de 2006, radicación 23755, entre otras. En similar   sentido, ver Corte Constitucional, sentencias C-133/99, C-121/12 y C-1086/08.    

[16] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Proceso No. 37733. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Aprobado Acta   No. 239, 27 de junio de 2012.    

[17] Velásquez, Op. cit., página 1009.    

[18] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,   sentencia de 9 de junio de 2004, radicación 22415.    

[20] Reyes Alvarado, Op. cit., página 119.    

[21] Exposición de motivos. Gaceta del Congreso   No. 113 de 2001.    

[22] Ibídem.    

[23] Ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 190 de   2001 – Senado. Gaceta del Congreso No. 210 de 2002    

[24] Exposición de motivos. Gaceta del Congreso   No. 113 de 2001.    

[25] El Tribunal Constitucional Español, (STC   221/1997, de 4 de diciembre, FJ 3, reconoce la violación al non bis in ídem   material: “siempre que exista identidad fáctica, de ilícito penal reprochado   y de sujeto activo de la conducta incriminada, la duplicidad de penas es un   resultado constitucionalmente proscrito, y ello con independencia de que el   origen de tal indeseado efecto sea de carácter sustantivo o bien se asiente en   consideraciones de naturaleza procesal”.    

[26] Ver: DEL REY GUANTER, Potestad sancionadora de la   Administración y jurisdicción penal en el orden social, Madrid, 1990, pág.   121 y BENLLOCH PETIT, Guillermo, El principio de non bis in ídem en las   relaciones entre el Derecho penal y el Derecho disciplinario, en Revista del   Poder Judicial No. 51, pág. 306.    

[27] El Código Penal establece en su artículo   56 que “el que realice la conducta punible bajo la   influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza   extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta   punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad,   incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte   del mínimo de la señalada en la respectiva disposición.    

[28] Esta Corporación en diversas oportunidades   ha amparado a los habitantes de la calle y a los indigentes como grupos   poblacionales vulnerables que merecen la protección del Estado. Al respecto ver   las sentencias de tutela: T-533/92, T-211/2004, T-166/2007, T-1098/08, T-057/11   y T-737/11.    

[29] C-365 de 2012.    

[30] La sentencia C-084 de 2013 se refirió al tema y dijo   que la potestad de configuración normativa en materia penal incluye   la posibilidad de hacer regulaciones con respeto la integridad de los valores,   principios y derechos establecidos por la Constitución.    

[31] La jurisprudencia ha reiterado que  los tipos   penales son mecanismos extremos de protección de derechos, ver la sentencia C-587 de   1992.    

[32] Por ejemplo la sentencia C-070 de 1996 explicó la posibilidad de   inconstitucionalidad de una pena por exceso y la sentencia C-125 de 2003 aludió   tanto al exceso como a la protección deficiente. En ambos casos la Corte ha   enfatizado que sólo en el evento de desproporcionalidad e irrazonabilidad   manifiestas podría este tribunal retirar del ordenamiento la disposición que   fija una sanción penal. Del mismo modo, en esta última sentencia la Corte ha   insistido en que existen límites constitucionales en el ejercicio de la política   criminal.    

[33] Una situación análoga ya fue estudiada por la Corte   Constitucional en la sentencia C-285 de 1997 en la cual concluyó que una norma   que establecía una pena menor en el caso de violencia sexual entre cónyuges con   respecto a delitos de violencia sexual cometidos por sujetos pasivos   indeterminados, era inexequible por razones similares a las citadas hasta ahora   en este salvamento de voto: irrazonabilidad, violación del derecho a la igualdad   y violación de la dignidad humana.    

[34] La reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede   verse en la sentencia C-084 de 2013    

[35] Ver la sentencia C-205 de 2003    

[36] Ver la sentencia C-084 de 2013    

[37] Sentencia C-464 de   2014.    

[38] Al respecto ver las siguientes sentencias de tutela: T-533/92,   T-211/2004, T-166/2007, T-1098/08, T-057/11 y T-737/11