C-488-09

    Sentencia C-488 de 2009  

Referencia: expediente D-7593  

Demanda  de  inconstitucionalidad  contra  el  artículo  101  (parcial) de la Ley 599 de 2000, “Por  la cual se expide el Código Penal”.   

Actor: Gonzalo Rodrigo Paz Mahecha.  

Magistrado Ponente:  

Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO  

Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos  mil nueve (2009)   

SENTENCIA  

I.   ANTECEDENTES   

En ejercicio de la acción pública consagrada  en  el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Gonzalo Rodrigo  Paz  Mahecha  demanda  en  forma parcial el artículo 101 de la Ley 599 de 2000,  “por   la  cual  se  expide  el  Código  Penal”.   

Mediante Auto del cinco (5) de febrero de dos  mil  nueve  (2009)  se  admitió  la  demanda,  dispuso  su fijación en lista y  simultáneamente  corrió  traslado  al  señor Procurador General de la Nación  para  que  rindiera  el  concepto  de su competencia. En la misma providencia se  ordenó  comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República, al  Presidente  del  Congreso,  al  Ministro  del Interior y de Justicia y al Fiscal  General  de la Nación, e invitó al Instituto Colombiano de Derecho Procesal, a  la  Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Comisión Colombiana de Juristas  y  a  las  facultades  de  derecho  de  las  universidades Nacional de Colombia,  Externado  de  Colombia,  Pontificia  Universidad  Javeriana,  Colegio  Mayor de  Nuestra  Señora  del  Rosario,  Sergio  Arboleda  y  de  los  Andes,  para  que  intervinieran impugnando o defendiendo la disposición acusada.   

Cumplidos  los  trámites  previstos  en  el  artículo  242  de  la  Constitución  Política  y  en el Decreto 2067 de 1991,  procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.   

II.- DISPOSICIÓN DEMANDADA  

A  continuación  se  transcribe  la  norma  demandada  y se subraya el aparte acusado, de conformidad con su publicación en  el Diario Oficial No.44.097 del 24 de julio de 2000:   

“LEY 599 DE 2000  

(julio 24)  

Por   la   cual   se   expide  el  Código  Penal.   

El Congreso de Colombia  

DECRETA:  

(…)  

Artículo  101.  GENOCIDIO.  El  que  con el  propósito  de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial,  religioso  o político [que actúe dentro del marco de  la     ley1],   por  razón  de  su  pertenencia  al  mismo,   ocasionare   la   muerte  de  sus  miembros,  incurrirá  en  prisión  de treinta (30) a cuarenta (40) años; en multa de dos  mil  (2.000)  a diez mil (10.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes y  en  interdicción de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20)  años.     

La  pena  será  de prisión de diez (10) a  veinticinco  (25)  años,  la  multa de mil (1.000) a diez mil (10.000) salarios  mínimos  mensuales  legales vigentes y la interdicción de derechos y funciones  públicas  de  cinco (5) a quince (15) años cuando con  el  mismo  propósito  se  cometiere  cualquiera  de los siguientes actos:    

1.       Lesión      grave2  a  la  integridad  física  o  mental de miembros del grupo.    

2. Embarazo forzado.   

3.  Sometimiento  de  miembros  del  grupo a  condiciones  de  existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total  o parcial.    

4.  Tomar  medidas  destinadas  a  impedir  nacimientos en el seno del grupo.    

5. Traslado por la fuerza de niños del grupo  a  otro grupo”3.   

III.      LA  DEMANDA   

El ciudadano Gonzalo Rodrigo Paz Mahecha acusa  la   inconstitucionalidad  de  las  expresiones  anotadas,  por  considerar  que  vulneran  el  Preámbulo  y  los artículos 2º, 5º, 11, 13, 29, 93 y 107 de la  Carta  Política.  Así  mismo,  invoca  la  violación  del artículo 5º de la  Declaración  Universal  de  Derechos  Humanos,  del  artículo  7º  del  Pacto  Universal  de Derecho Humanos, del artículo 1º de la Declaración Americana de  los  Derechos  y  Deberes  de  la  Persona,  del artículo 5.2 de la Convención  Americana  sobre  Derechos  Humanos, del artículo 3º común a los Convenios de  Ginebra  y del artículo 4º del Protocolo II de dichos convenios, del artículo  3º  de  la  Convención  para Prevenir y Sancionar el delito de Genocidio y del  artículo  6º  del  Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que en su  sentir  se  integran  a  la Carta Política en virtud de la figura del Bloque de  Constitucionalidad.   

La  demanda se orienta en dos sentidos: de un  lado,  (i)  cuestiona la expresión “por razón de su  pertenencia  al grupo”, como requisito para sancionar  el  genocidio;  de otro, (ii) reprocha la existencia de dosificaciones punitivas  diferentes    que    varían    dependiendo    de    cuál   sea   la   conducta  imputada.   

(i)  Frente  a  la  primera  acusación,  el  ciudadano  sostiene  que  la  expresión  demandada  es  contraria  a  la  Carta  Política  y  a  las  normas  que  se  integran  a  ella a través del bloque de  constitucionalidad,  pues  la protección opera sólo en cuanto se pruebe que un  crimen  fue cometido “por razón de la pertenencia”  de la víctima al grupo humano, lo cual hace ambigua e  inaplicable  la  norma  y  favorece  injustificadamente a quienes ejecutan actos  genocidas.   

En  este  sentido,  advierte  que  si bien el  legislador  tiene  un  amplio  margen  de  configuración  en  materia penal, no  cumplió  con  la  obligación de tipificar el delito de genocidio siguiendo los  estándares  internacionales, particularmente el artículo 3º de la Convención  para  Prevenir  y Sancionar el Genocidio y el artículo 6º del Estatuto de Roma  de  la  Corte  Penal  Internacional, según los cuales se entiende por genocidio  cualquiera      de      los     actos     allí     señalados,     “perpetrados  con la intención de destruir, total o parcialmente,  a  un  grupo  nacional,  étnico,  racial  o  religioso  como tal”.   

Luego   de   hacer   un   recuento   de  la  jurisprudencia  constitucional,  de  diversos  instrumentos  internacionales  de  derechos  humanos  y  de decisiones de sus intérpretes autorizados, señala que  el  principio  de legalidad en materia penal es un derecho de las víctimas y no  sólo  de  los  acusados,  de  manera  que  la  descripción  del  tipo no puede  incorporar  elementos  normativos  que disminuyan el umbral de protección, como  en  su  concepto lo hace la norma acusada al fijar un estándar de prueba que no  contempla  ninguno de los instrumentos internacionales ratificados por el Estado  Colombiano. Según sus palabras:   

“En  el caso del derecho penal colombiano,  el  legislador  contempló, junto al propósito de destruir total o parcialmente  un  grupo  humano,  un  elemento subjetivo que no consagra, como elemento, ni la  Convención  contra  el  Genocidio  ni el Estatuto de Roma. Como el principio de  legalidad  es una garantía orientada, en materia de genocidio, a la protección  de  los  derechos de las víctimas, constituye una vulneración de tal garantía  el  que  el legislador reduzca, mediante una medida legislativa, dicho umbral de  protección  internacional  agregando un elemento que hace aún más difícil la  prueba del delito”.   

Para  el  actor,  la  expresión “por    razón   de   su   pertenencia   al   grupo”,  consagrada  en  el artículo 101 del Código Penal, condiciona de  manera  irrazonable la tipificación del genocidio y no contribuye a desarrollar  los  valores  superiores  de paz y convivencia consagrados en la Carta Política  (Preámbulo,  artículo 2º CP), por cuanto deja a los jueces y las víctimas en  la  misión,  casi  imposible,  de  demostrar  el móvil por el que actuaron los  genocidas,  configurando  una regulación regresiva que no protege adecuadamente  a las víctimas.   

Según  su parecer, la frase acusada también  vulnera  el  artículo  5º  de la Constitución, que reconoce la supremacía de  los  derechos  inalienables  de las personas, porque impone una restricción que  en  nada favorece el derecho inalienable a la existencia de los grupos humanos a  vivir en comunidad.   

Aduce,   además,   la  violación  de  los  artículos  11  y  13  de  la Constitución, en la medida en que el derecho a la  vida  implica  su  respeto por igual y su protección no puede estar sujeta a la  posibilidad  de  probar, en el caso del genocidio, que el móvil que inspiró al  genocida  fue  la  “pertenencia de las víctimas a un  grupo”.  A  su juicio, basta que el sujeto activo de  la  conducta  tenga  la  intención  de destruir total o parcialmente a un grupo  humano  como  tal,  “independientemente de extraños  medios   o   mecanismos   de   prueba   como   el  agregado  por  el  Legislador  colombiano”,  los  cuales no están previstos en los  instrumentos  de  derecho  internacional  que  regulan  la  materia  ni han sido  acogidos por la jurisprudencia de los tribunales internacionales.   

Sobre el particular, el ciudadano explica que  la  expresión  demandada  tiene  que  ver  con el móvil del crimen, lo cual es  propio  de  los  delitos de lesa humanidad y especialmente con el literal h) del  artículo  7º  del  Estatuto  de  Roma (persecución de un grupo como crimen de  lesa  humanidad),  pero que no tiene cabida para el caso del genocidio, donde es  indiferente  el  móvil  con  el  que  haya  actuado  el sujeto activo. Concluye  entonces  que  “lo  que  hace  a este crimen el más  grave  de  cuantos  existen no es el móvil con el que haya actuado el criminal,  sino  la  intención  de  destruir, total o parcialmente, a uno de cualquiera de  los grupos protegidos”.   

(ii)  De  otra parte, el ciudadano demanda la  inconstitucionalidad  del  segundo  inciso  del artículo 101 del Código Penal,  por  establecer  una  suerte de “tipo privilegiado de  genocidio”.  En  su  sentir,  la norma establece una  distinción  entre  el  genocidio  a  través  de matanzas o muertes y las otras  cinco    (5)    modalidades    que    enuncia    el    artículo,   “como   si   éstas   últimas   fuesen   menos   graves   que  la  primera”,   tipificándose   así  una  especie  de  genocidio  atenuado  o  privilegiado  cuando éste no es causado a través de la  muerte.   

A  juicio  del actor, el Legislador no podía  hacer  tal distinción porque desde la perspectiva del derecho internacional los  Estados  pueden  ampliar  el  umbral de protección de los derechos humanos pero  nunca  reducirlo, como lo hace la norma acusada incumpliendo el deber de imponer  condenas   apropiadas  y  proporcionales  que  eviten  la  impunidad.  Sobre  el  particular señala:   

“Pretender   alegar  que  el  legislador  colombiano   obró   dentro   del  ámbito  de  la  libertad  de  configuración  legislativa  en cuanto establece diferencias punitivas entre cometer genocidio a  través  de  la  muerte y cometer genocidio a través de cualquiera de las otras  cinco  conductas  resulta  equivocado,  pues  en  el genocidio el bien jurídico  protegido  no  es  la  vida,  ni la integridad personal. En el genocidio el bien  jurídicamente   protegido   es  el  derecho  a  la  existencia  de  los  grupos  humanos”.   

Finalmente,  estima  que  la prohibición del  genocidio  es  una  norma  imperativa  de  derecho  internacional  (ius  cogens),  que  hace parte del núcleo  inderogable  de  los  derechos  humanos  y  por lo tanto se integra al bloque de  constitucionalidad.   

En  escrito  allegado  con  posterioridad, el  demandante  remitió a la Corte transcripciones libres de algunos apartes de las  actas  de  la  Sexta  Comisión  de  la Asamblea General de las Naciones Unidas,  referentes  a las discusiones previas a la aprobación de la Convención para la  Prevención  y  el  Castigo  del  Delito de Genocidio de 1948, las cuales, en su  sentir,  dejan  ver  que  el  “móvil”  del  genocidio  fue  excluido porque de otro modo los responsables  podrían evadir el castigo penal.   

IV.           intervenciones   

1.-  Ministerio del  Interior y de Justicia   

El ciudadano Fernando Gómez Mejía, actuando  en  representación  del  Ministerio  del  Interior y de Justicia, solicita a la  Corte declarar la exequibilidad de la norma acusada.   

El  interviniente  comienza  por  presentar  algunas   consideraciones   generales  acerca  del  crimen  de  genocidio  y  su  configuración  en  el escenario del derecho internacional, para advertir que el  actor  omitió  hacer  referencia  a  algunos  de  los  elementos relativos a la  tipificación  de este delito y la necesidad de examinar las particularidades de  cada  caso concreto conforme con las exigencias del Estatuto de Roma de la Corte  Penal Internacional.   

(i)  En  cuanto  a  la  demanda  contra  la  expresión   “por   razón  de  su  pertenencia  al  mismo”,  sostiene  que  corresponde a un ingrediente  normativo  que  dota de sentido a la norma en el ámbito de la libre competencia  propia   del  Legislador  en  un  Estado  Social  de  Derecho.  Así,  considera  equivocada  la  afirmación del ciudadano sobre la imposibilidad de tipificar el  delito  de  genocidio por fuera del límite literal previsto en la Convención y  el  Estatuto  de  Roma,  pues  ello  “supondría una  afectación  del  amplio  margen  con  el  que cuenta el Legislador para adecuar  situaciones  previstas  en  el  marco  jurídico  internacional  a  la  realidad  nacional”.   

Según su criterio, el aparte acusado lejos de  desconocer  la  normativa  internacional  reafirma  la  naturaleza del delito de  genocidio   y   evita   un   conflicto  hermenéutico  de  adecuación  típica,  “al  definir  con  claridad el elemento volitivo del  agente  más  allá  del  simple resultado”, como una  garantía  del  principio  de  tipicidad  inequívoca,  derivado de la garantía  constitucional  de  legalidad.   De lo contrario, añade, se podría llegar  al  absurdo  de  penalizar  por  genocidio  un homicidio simple, cuando no media  intención  alguna de atentar contra la víctima por razón de su pertenencia al  grupo.   

(ii)  Frente  a  las  acusaciones  contra  el  segundo  inciso  del artículo 101 del Código Penal, el interviniente encuentra  que,  conforme  con  la  regulación internacional, el crimen de genocidio puede  ser  cometido  de  diversas  formas  y a pesar de la gravedad de tales conductas  “la  lesividad  de  cada  una de sus manifestaciones  puede   diferir   de   acuerdo  con  el  método  empleado  para  exterminar  el  colectivo”.  Es  así  como  considera  que no puede  hacerse  el  mismo  reproche  por  el  genocidio cometido a través de matanzas,  donde  se  ataca  la  vida como bien jurídico de mayor entidad, que el cometido  por  otros medios; en sus palabras, “si bien en ambos  casos  el resultado puede ser ontológicamente el mismo, las consecuencias desde  el  punto  de  vista  penal  pueden ser distintas, por el mayor reproche que una  conducta pueda generar frente a otra”.   

2.-     Comisión     Colombiana     de  Juristas   

Los  ciudadanos  Gustavo  Gallón  Giraldo,  Mauricio  Albarracín  Caballero  y  Juan  Camilo  Rivera Rugeles intervienen en  representación  de  la  Comisión  Colombiana  de  Juristas para solicitar a la  Corte  que  declare  exequible  la  expresión  “por  razón  de su pertenencia al grupo”, e inexequible la  expresión   acusada   del   inciso   segundo  del  artículo  101  del  Código  Penal.   

Antes  de  abordar  el examen de fondo de las  disposiciones  acusadas, los ciudadanos ofrecen una breve reseña sobre el marco  normativo  e  interpretativo  para  ejercer  el  control constitucional. De esta  manera,  insisten  en  la integración a la Carta Política de normas de derecho  internacional  a través de la figura del bloque de constitucionalidad. Apoyados  en  la  jurisprudencia  constitucional  (Sentencias  C-578  de  2002  y C-148 de  2005),   precisan  que  la  libertad  de  configuración  del legislador en  materia  penal  encuentra  sus límites en dichos instrumentos, que en este caso  particular  son  la Convención para la Prevención y Sanción del Genocidio, el  Estatuto  de  Roma  de la Corte Penal Internacional y el documento conocido como  “Elementos    de    los   crímenes”,  donde  los  Estados  partes del Estatuto de Roma especificaron el  contenido de los delitos allí consagrados.   

(i)  Respecto  de la primera acusación de la  demanda,  consideran  que  la Corte debe declarar su exequibilidad, “por  cuanto  no  se  trata  de  un  elemento estructural del tipo  añadido  de  manera  arbitraria  por  el  legislador colombiano, sino que está  presente  en  la  definición  de  genocidio  consagrada  por  los  instrumentos  internacionales  que  se  refieren  a  este  delito  y  que  obligan  al  Estado  Colombiano”.   

Para  la Comisión, la interpretación que de  la  norma  hace  el  ciudadano  no  es  correcta, por cuanto existe identidad de  sentido  entre  la norma colombiana y las de derecho internacional. Explican que  tanto  la  Convención  para  prevenir  y sancionar el genocidio (artículo II),  como   el   Estatuto   de   Roma   (artículo  6º)  señalan  que  “se  entenderá  por genocidio cualquiera de los actos mencionados  a  continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente  a  un  grupo  nacional,  étnico,  racial  o  religioso como tal”,    donde    la    expresión    “como  tal” significa que las víctimas deben ser objeto de  agravio  precisamente  “por razón de su pertenencia  al grupo protegido”.   

A  juicio  de  los  intervinientes,  no tiene  cabida        la        referencia        al        principio       pro-homine,  debido a que no se está ante  una  dificultad  hermenéutica  entre normas de derecho interno e internacional,  sino  que ambas apuntan en la misma dirección. Además, advierten, la exigencia  de  probar  el  elemento  subjetivo  no  significa  estimular la impunidad, pues  cuando  el  mismo  no  esté  acreditado  habrá  lugar  a  imponer otro tipo de  sanciones  penales  por delitos como homicidio, secuestro, tortura y acto sexual  abusivo.   

(ii)  Respecto  de la segunda acusación, los  intervinientes  sostienen  que  la Corte debe declarar inexequible la expresión  demandada  del  inciso  2º  del artículo 101 del Código Penal, a fin de que a  todas las modalidades de genocidio se les aplique la misma pena.   

Por  un  lado,  afirman  que  el  Legislador  sancionó  con  penas  distintas  conductas  que afectan un mismo bien jurídico  tutelado  sin  que  exista  una  razón  suficiente  para  ello, de forma que se  otorgó  una  mayor  gravedad  cuando  el delito de genocidio se comete mediante  asesinato,  que  cuando  se  persigue  la destrucción del grupo por otro medio,  excediendo así el marco de libertad de configuración normativa.   

Por  otro lado, sostienen que se desconoce el  principio  de  favorabilidad en la interpretación de los derechos fundamentales  (pro   homine),   pues  el  artículo  77  del Estatuto de Roma señala cuáles son las penas imponibles sin  señalar  que  ellas  pueden  variar  de  acuerdo  con  la  conducta  realizada.   

3.- Universidad del Rosario  

La  profesora Andrea Mateus Rugeles, actuando  en  nombre  de  la  Universidad  del  Rosario,  solicita  a  la  Corte  declarar  inexequibles    los   apartes   acusados   del   artículo   101   del   Código  Penal.   

Comienza por explicar que en todas las normas  aprobadas  por  el  Legislador  colombiano,  mediante  las  cuales  se  acoge la  regulación  internacional  que tipifica el genocidio (Leyes 28 de 1959, Ley 599  de  2000  y  Ley  742 de 2002), éste comporta un elemento subjetivo específico  relacionado  con  la  intención  de  destruir  total  o  parcialmente  un grupo  (dolus  specialis) y algunos  elementos  objetivos  como  los grupos protegidos y las modalidades de comisión  del  tipo,  reconociendo  que  en  el  caso colombiano se contempló también el  grupo  político  dentro  de  los  colectivos  protegidos  por  la  legislación  interna.   

(i) En cuanto a la primera expresión acusada,  considera  que  no  se  está determinando el móvil del delito en general, sino  que  se  adiciona  un  requisito  al  dolo  especial  con  el  que  se comete el  genocidio,  de  manera  que  no sería suficiente comprobar que se actuó con la  intención  de  destruir al grupo protegido, sino que sería necesario, además,  demostrar  que  las  matanzas se llevaron a cabo “por  cuanto  pertenecían  a  dicho grupo”. En esa medida,  comparte  con  el  demandante la idea según la cual la norma legal restringe el  ámbito  de  protección  del  delito  al  imponer una carga probatoria mayor no  prevista en los instrumentos de derecho internacional.   

(ii)  En cuanto a la demanda contra el inciso  segundo  del  artículo  impugnado,  comenta  que  internacionalmente  no  se ha  considerado  que  alguna de las formas de comisión de genocidio afecte en forma  más  grave  que  las  demás,  pues  todas  van  encaminadas  al fin último de  destrucción  del  grupo. En consecuencia, continúa la interviniente, no existe  razón  alguna  para  castigar con mayor vehemencia el delito cuando se comete a  través  de matanza que en los otros eventos, lo que se traduce, en últimas, en  la violación del principio constitucional de igualdad.   

4.-   Instituto   Colombiano   de   Derecho  Procesal   

V.  CONCEPTO  DEL  PROCURADOR  GENERAL  DE LA  NACIÓN   

El  señor  Procurador General de la Nación,  mediante  concepto  No. 4745, radicado el treinta (30) de marzo de dos mil nueve  (2009),  solicita  a  la  Corte  declarar  exequible  la expresión “por   razón   de   su   pertenencia   al  grupo”  del   inciso   primero  del  artículo  101  del  Código  Penal,  e  inexequible   la   expresión   demandada   del   inciso   segundo   del   mismo  artículo.   

Comienza  por  hacer  un  recuento  de  los  principales  pronunciamientos  de la Corte Constitucional sobre la tipificación  del  delito  de  genocidio  bajo  los  parámetros internacionales en materia de  derechos  humanos.  Así  mismo, recuerda que no existe consenso acerca de cuál  es  el  bien  jurídico  protegido con la tipificación del genocidio, pues para  algunos  se  protegen  bienes  jurídicos  individuales,  para  otros  bienes de  carácter  colectivo  y  para  otros  de  ambas  clases  por tratarse de un tipo  pluriofensivo.  No obstante, advierte que los orígenes de la figura se remontan  a  la  protección  de  los  individuos que integran colectivos que adquieren el  status  de  minorías  en  razón  de  un  hecho  diferencial relacionado con su  pertenencia a un grupo.   

(i)  Para  el jefe del Ministerio Público la  expresión   “por   razón  de  su  pertenencia  al  grupo”  es constitucional debido a que, “por  definición,  el  genocidio  es  un delito de intención, en  donde  el  autor  actúa  con dolo directo con la intención de destruir total o  parcialmente  a  un  grupo  protegido  como  tal,  aunque resulte irrelevante el  móvil  o  motivo  económico,  político,  personal  o social para desplegar la  conducta”.  Explica  que  la  jurisprudencia  de los  tribunales  penales ofrece algunos criterios para determinar la intencionalidad,  como  son  el  número  de  víctimas,  la  identidad  que  se  les atribuye, la  ejecución  sistemática,  el  impacto  irreparable  o la geografía del delito,  todo  lo  cual  deberá  ser  valorado por la administración de justicia de los  Estados  sin  que  la  carga  probatoria  pueda  recaer en forma exclusiva en la  víctima.   

(ii)  De otra parte, sostiene que tanto en la  Convención  como  en  el  Estatuto  de  Roma  las  conductas  genocidas  pueden  dividirse  en  tres  grandes  categorías: en primer lugar el genocidio físico,  que  atenta  directamente  contra  la salud e integridad física de los miembros  del  grupo protegido; en segundo lugar el genocidio biológico o relacionado con  la  restricción  de  nacimientos; y finalmente el genocidio cultural, entendido  como  la  destrucción  de  las  características  específicas  de  los  grupos  atacados.   

A juicio del Procurador, como los estándares  internacionales  no  ofrecen  tratamientos  favorables  a  unos genocidios sobre  otros,   “el   Legislador  vulneró  el  bloque  de  constitucionalidad  al  dosificar  la  pena en forma distinta cuando el genocida  implementa  prácticas  fuertemente  eficaces  para  la  destrucción del grupo,  total  o  parcialmente, pero que no ejecuta el genocidio físico. Situación que  sin  duda  resulta  inaceptable  de  cara  al  cumplimiento  de  los compromisos  internacionales    adquiridos    por    el    Estado   Colombiano”.  En  consecuencia,  solicita  a  la  Corte declarar inexequible la  expresión  acusada  del  inciso  2º  del  artículo  101  del  Código  Penal.   

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS  

1.- Competencia de la Corte  

De conformidad con lo dispuesto en el numeral  4º  del  artículo  241  de  la  Constitución  Política, esta Corporación es  competente  para  conocer  el  asunto  de  la  referencia,  pues se trata de una  demanda  interpuesta contra expresiones que hacen parte de una ley, en este caso  del Código Penal colombiano.   

2.-  Presentación  del  caso  y  problemas  jurídicos a resolver   

El  demandante  sostiene  que  los  apartes  acusados  del  artículo  101  de  la Ley 599 de 2000, que tipifica el delito de  genocidio  en  el  Código  Penal,  desconocen  varios  instrumentos  de derecho  internacional,  que  en  su  sentir  se  integran a la Carta Política por hacer  parte  del Bloque de Constitucionalidad, y por esa vía se vulnera el Preámbulo  y    los    artículos    2º,   5º,   11,   13,   29,   93   y   107   de   la  Constitución.   

De  un  lado, considera que con la expresión  “por     razón     de    su    pertenencia    al  mismo”, el Legislador introdujo un nuevo ingrediente  al  tipo penal de genocidio que riñe con los estándares internacionales, donde  no  se  exige  ese  móvil del delito ante la dificultad para probar el elemento  subjetivo  por  el  que  actuaron los criminales. De otro lado, afirma, la norma  introduce   una  suerte  de  “genocidio  atenuado  o  privilegiado” que no está previsto ni autorizado en  las  normas  de  derecho  internacional.  A  su  juicio,  no pueden establecerse  dosificaciones  punitivas  diferentes porque la gravedad del delito de genocidio  siempre  es  la misma, independientemente de si se comete a través de la muerte  o recurriendo a las otras conductas consagradas en el tipo penal.   

De acuerdo con lo anterior, la Corte debe dar  respuesta a dos problemas jurídicos.   

2.1.-  ¿El  artículo  101 del Código Penal  Colombiano,  al  consagrar  como  elemento  del  genocidio  que  la  conducta se  produzca   por  la  pertenencia  de  la  víctima  al  grupo,  restringe el ámbito de protección consagrado  en  los  instrumentos  de  derecho internacional integrados a la Constitución a  través  del  bloque  de  constitucionalidad, y por esa vía desconoce los fines  esenciales  del  Estado  así como el carácter inalienable de los derechos a la  vida  e  integridad  física,  en  detrimento del Preámbulo y de los artículos  2º,  5º,  11,  13  y  107  de  la  Carta  Política  o,  por  el contrario, la  tipificación  del  genocidio  en  la  legislación  interna es coherente con la  regulación internacional?   

2.2.- ¿La diferencia punitiva prevista en el  artículo  101  del  Código  Penal  Colombiano,  entre  el genocidio cometido a  través  de  la  muerte y el genocidio cometido mediante otras conductas como la  lesión  grave  a  la  integridad  física  o  mental,  el  embarazo forzoso, el  sometimiento  de  los miembros del grupo, las medidas para impedir nacimientos y  el  traslado  de niños (pena más leve), reduce los estándares internacionales  de  protección  a las víctimas y con ello vulnera los principios de igualdad y  de  legalidad  penal,  o  por  el  contrario  armoniza con dichos instrumentos y  respeta la libertad de configuración del Legislador?   

Para  dar  respuesta  a  los  interrogantes  planteados  la  Corte  desarrollará  la  siguiente  metodología: (i) en primer  lugar  examinará  el  alcance  y  límites de la libertad de configuración del  Legislador;  (ii)  luego  expondrá  algunas  consideraciones sobre el bloque de  constitucionalidad  frente  a  la  libertad  de configuración del legislador en  asuntos  penales;  (iii)  seguidamente  señalará  cuáles son los instrumentos  internacionales  sobre  Genocidio  adoptados  por  Colombia  que  se integran al  bloque  de  constitucionalidad;  (iv)  en  cuarto  lugar, la Corte examinará el  alcance   de   las   normas  de  derecho  internacional  sobre  Genocidio  para,  finalmente,  (v)  proceder al análisis de las expresiones acusadas y establecer  si  se  ajustan  o no a la Constitución y a las normas de derecho internacional  que se integran a ella.   

3.-  Alcance  y  límites  de  la libertad de  configuración del Legislador en materia penal.   

3.1.- Uno de los escenarios donde se proyecta  con  mayor  amplitud  el margen de configuración normativa del Legislador es el  de  la  política criminal. En efecto, asuntos como la tipificación de delitos,  la   dosificación  punitiva  y  la  definición  de  procedimientos  no  fueron  regulados  directamente  en  la  Constitución, de manera que para su diseño el  Congreso  cuenta  con  un  significativo  grado  de  libertad  amparado  en  los  principios  democrático  y  de  soberanía popular (CP., arts. 1º y 3º), así  como  en  la  cláusula  general  de  competencia  que  le  fue  atribuida (CP.,  art.150).   

La jurisprudencia constitucional ha explicado  que  el  Congreso,  como foro deliberativo y democrático por excelencia, cuenta  con  diversas  posibilidades  para  fijar las reglas sustantivas y procesales en  materia  penal. Sobre el particular, en la Sentencia C-291 de 2007, que recogió  buena   parte   de   los   pronunciamientos   de   la   Corte,  se  precisó  lo  siguiente:   

“El Legislador cuenta con un amplio margen  de  configuración  para el diseño de la política criminal y el derecho penal,  dentro  del  cual  puede  optar  por  diversas  alternativas  de regulación que  incluyen   la   potestad   de   crear  los  delitos,  establecer  los  elementos  constitutivos  de  los tipos penales y sus correspondientes sanciones, así como  el  procedimiento  a seguir para su investigación y juzgamiento; la competencia  amplia  y  exclusiva  del  Legislador  en  este  ámbito se basa en el principio  democrático y en la soberanía popular”.   

3.2.-  Sin  embargo,  como  también  ha sido  explicado  por  esta  Corporación, el margen de discrecionalidad del Legislador  no  puede  concebirse  en  términos  absolutos.  Por el contrario, la actividad  punitiva  del  Estado  encuentra  límites  formales y materiales, los cuales se  derivan  tanto  de  la Constitución como de las normas que se integran a ella a  través del bloque de constitucionalidad.    

(i)   En   primer  lugar  existen  límites  explícitos   o   fijados   directamente  desde  la  Carta  Política,  como  la  prohibición  de  imponer  la pena de muerte, de tortura o sometimiento a tratos  crueles,  inhumanos  o  degradantes  (arts.  11  y  12 CP), la proscripción del  destierro  y  la confiscación (art. 34 CP), el deber de respetar las garantías  mínimas  del  debido  proceso (art.29 CP), por señalar sólo algunos ejemplos.   

(ii) En segundo lugar, de la Constitución se  derivan  límites  implícitos  para  el  desarrollo  de  la política criminal,  relacionados   con   la   observancia  de  los  valores  y  principios  en  ella  consagrados,  particularmente  en  lo  referente  al  respeto  de  los  derechos  fundamentales.      En      consecuencia,     el     Legislador     “también  debe tomar en cuenta las finalidades constitucionales a  que   responde  el  ejercicio  del  poder  punitivo  por  parte  del  Estado”,  así  como  “propender a la  realización  de  los  fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar  la  efectividad  de  los  principios,  derechos  y  deberes  consagrados  en  la  Constitución   y   de  asegurar  la  vigencia  de  un  orden  justo”4,  todo  lo cual exige una regulación que responda a parámetros de  razonabilidad y proporcionalidad.   

(iii) Por último, la actividad del Legislador  está   condicionada,   más  allá  del  tenor  literal  de  la  Constitución,  “a  una  serie de normas y principios que, aunque no  están   consagrados  expresamente  en  la  Carta,  representan  parámetros  de  constitucionalidad  de obligatoria consideración, en la medida en que la propia  Constitución  les  otorga especial fuerza jurídica por medio de las cláusulas  de  recepción  consagradas  en  los  artículos  93, 94, 44 y 53”5.  Son  éstas  las     normas     que     hacen     parte     del     llamado     bloque     de  constitucionalidad.   

4.-  El  bloque  de  constitucionalidad  como  límite   a   la   libertad   de   configuración   del  legislador  en  asuntos  penales   

4.1.- En numerosas oportunidades la Corte ha  tenido   ocasión   de   analizar   la   naturaleza  y  alcance  del  bloque  de  constitucionalidad,  precisando  que  se trata de normas que a pesar de no estar  formalmente  en  el  texto  de  la  Carta  Política  se  integran a ésta y son  referente  para  el  control  de  constitucionalidad,  en tanto se sitúan en el  mismo           nivel           jerárquico6.   En   materia  de  tratados  internacionales  uno de los fundamentos de dicha integración es el artículo 93  de            la            Constitución7,  según  el cual:   

“Artículo  93.- Los tratados y convenios  internacionales  ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos  y  que  prohíben  su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el  orden interno.   

Los  derechos y deberes consagrados en esta  Carta,  se  interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre  derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.   

4.2.- Si bien es cierto que las normas que se  integran  al  bloque  de  constitucionalidad  tienen la misma jerarquía que los  preceptos  de  la  Carta  Política,  también lo es que existen diversas formas  para  su  incorporación  al ordenamiento jurídico. Además, en ningún caso la  disposición  internacional  constituye  un  referente autónomo para el control  constitucional,  por  cuanto  la  integración  normativa  debe  partir  de  una  interpretación  armónica, teleológica y sistemática de la Carta Política en  su   conjunto8.   

En cuanto a la forma de incorporación de los  tratados  al  bloque  de  constitucionalidad, la jurisprudencia ha señalado dos  vías:   

(i)  La  primera  consiste en la “integración  normativa”  en virtud de  lo    dispuesto    en    el    primer    inciso   del   artículo   93   de   la  Constitución9.  Para  ello  se  requiere  que  un tratado ratificado por Colombia  reconozca  derechos  humanos  cuya  limitación  se  prohíba  en los estados de  excepción10.   Desde   esta   perspectiva  su  incorporación  es  directa   y   puede   comprender  incluso  derechos que no estén reconocidos en forma expresa en la Carta.   

En  este  punto  conviene  precisar  que,  de  conformidad  con  el  artículo 101 Superior, también hacen parte del bloque de  constitucionalidad  los tratados que definen los límites del Estado11. Así mismo,  por  mandato  del  artículo  214-2  de  la Constitución, se incluyen aquí las  normas    convencionales    y    consuetudinarias   de   derecho   internacional  humanitario12.  Además,  otras  normas  como  los artículos 44 y 53 de la Carta  autorizan  la inclusión de tratados en el bloque de constitucionalidad respecto  de temas específicos como los derechos de los niños.   

(ii)  La  segunda  forma de incorporación de  tratados    al    bloque    de    constitucionalidad    es   como   “referente  interpretativo” y opera al  amparo   del   inciso   segundo   del   artículo  93  de  la  Carta13.  En  este  sentido  la  jurisprudencia  ha  reconocido  que  algunos  tratados  de derechos  humanos  cuya  limitación  no  está  prohibida  en  los  estados de excepción  también  hacen  parte  del bloque de constitucionalidad, aunque por una vía de  incorporación  diferente; es decir, no como referentes normativos directos sino  “como  herramientas  hermenéuticas  para  juzgar la  legitimidad    de   la   normatividad   interna”14.   Al   respecto,   en   la  Sentencia  C-067  de  2003,  que  examinó  una  norma del código disciplinario  relacionada  con  la  aplicación  de  tratados  internacionales  sobre derechos  humanos, esta Corporación explicó lo siguietne:   

“Por vía de una aplicación extensiva del  inciso  segundo  del  artículo  93  de  la Constitución Política, la Corte ha  admitido  que  incluso aquellos tratados internacionales que establecen derechos  humanos  que pueden ser limitados durante los estados de excepción –tal  es  el  caso  del  derecho  a  la  libertad  de  movimiento  –  forman parte del bloque de constitucionalidad, aunque  sólo  lo  hagan  como  instrumentos de interpretación de los derechos en ellos  consagrados”15.   (Resaltado   fuera   de  texto).   

De  esta  manera la Corte ha precisado que el  artículo  93 de la Constitución contempla dos hipótesis normativas diferentes  para   la   incorporación   de  tratados  de  derechos  humanos  al  bloque  de  constitucionalidad y su alcance frente al control constitucional:   

“El  inciso primero incorpora, por vía de  prevalencia,  los  derechos  humanos  que  no  pueden  limitarse bajo estados de  excepción.  La  norma constitucional no establece relación alguna entre normas  constitucionales   y   las  disposiciones  que  se  incorporan  al  ordenamiento  jurídico  nacional.  De  ahí  que pueda inferirse que se integran al bloque de  constitucionalidad  inclusive derechos humanos no previstos en la Constitución,  que cumplan con el requisito mencionado.   

El inciso segundo, por su parte, ordena que  los  derechos  y  deberes  previstos  en  la  Constitución  se  interpreten  de  conformidad  con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados  por  Colombia. Así, esta vía de incorporación está  sujeta  a  que  el  derecho humano o el deber, tengan su par en la Constitución  pero  no   requiere  que  el  tratado  haga  referencia  a  un  derecho  no  suspendible en estados de excepción.   

En  tales condiciones, el inciso primero del  artículo  93  de  la  Carta permite incorporar ciertos derechos y principios al  bloque  de constitucionalidad, incluso cuando éstos no han sido reconocidos por  el  articulado  constitucional,  pero para ello se requiere que sean derechos no  limitables  en  estados de excepción. Este artículo 93-1 adquiere entonces una  verdadera  eficacia  cuando  se  trata  de derechos o principios que no aparecen  expresamente  en  el  articulado constitucional, pero que se refieren a derechos  intangibles  incorporados  en  tratados  ratificados por Colombia. Por su parte,  el  inciso  segundo  del  artículo 93 superior tiene  otra  finalidad  pues esa norma completa y dinamiza el contenido protegido de un  derecho  que ya está consagrado en la Carta, puesto que, conforme a ese inciso,  tal  derecho  debe  ser interpretado de conformidad con los tratados ratificados  por     Colombia”16.   (Resaltado   fuera   de  texto).   

En  síntesis, en virtud del doble sistema de  incorporación  de  una  norma  a  través  del bloque de constitucionalidad, el  inciso   primero   del   artículo   93   cumple   una   función   integradora  de  los  tratados de derechos  humanos  cuya  limitación se prohíbe en estados de excepción, mientras que el  inciso   segundo   del   mismo   artículo   cumple  una  función  interpretativa,   en  tanto  “constitucionaliza   todos   los   tratados  de  derechos  humanos  ratificados  por  Colombia y referidos a derechos que ya aparecen en la Carta y,  en  virtud  de  la  regla hermenéutica sobre favorabilidad, el intérprete debe  escoger  y  aplicar  la  regulación que sea más favorable a la vigencia de los  derechos                  humanos”17. Esto último corresponde al  principio  de  interpretación  más  favorable en materia de derechos humanos o  principio  pro homine, que en  varias   ocasiones   ha   servido   de   base   para   adelantar  el  examen  de  constitucionalidad   de  normas  de  derecho  penal18.   

Sin  embargo,  la  Corte debe precisar que no  todos  los  tratados  y convenios internacionales ratificados por Colombia hacen  parte  del  bloque  de constitucionalidad bajo la previsión del artículo 93 de  la   Carta   Política,   pues  es  claro  que  no  todos  ellos  involucran  el  reconocimiento  y  la  protección  de  derechos  humanos,  al  menos  en  forma  directa.   

4.3.-   Concordante   con  lo  anterior  la  jurisprudencia  ha  explicado cómo, de la mano de las normas que se integran al  bloque  de  constitucionalidad,  hay  otro  tipo  de disposiciones que no tienen  rango  ni  jerarquía  constitucional  aunque  sí  constituyen  un  referente o  parámetro  necesario  para  la  creación legal y el control constitucional. En  ocasiones  la  Corte  se  ha  referido  a ellas como pertenecientes al bloque de  constitucionalidad    “lato   sensu”,   entre  las  cuales  se  destacan  algunas  normas  orgánicas  y  estatutarias,   pero   como   es   obvio   estas   normas   son   de  naturaleza  infraconstitucional.   

4.4.-   Para  el  caso  específico  de  la  regulación  en  materia  penal  esta  Corporación  ha  indicado que si bien el  Legislador  cuenta  con  una  amplia  potestad de configuración normativa en el  diseño  de la política criminal del Estado, “no por  ello  se  encuentra  vedada  la   intervención   de  la  Corte cuando  se   dicten  normas que sacrifiquen los valores superiores del ordenamiento  jurídico,  los  principios constitucionales, los derechos fundamentales y (…)  las  normas internacionales en materia de derechos humanos  ratificados por  Colombia   y   que  hacen  parte  del  bloque  de  constitucionalidad  (art.  93  CP)”19.   

En este orden de ideas, también en el ámbito  del  derecho  penal  las  normas del bloque de constitucionalidad pueden cumplir  una   función   diferente   respecto  de  la  libertad  de  configuración  del  Legislador,  lo  que  dependerá  de  su forma de incorporación al ordenamiento  jurídico:  en  algunos  casos  los tratados de derechos humanos tendrán un rol  normativo    integrador,  mientras   en   otros   cumplirán   una   función   básicamente  interpretativa:   

“Las normas que forman parte del bloque de  constitucionalidad  cumplen diversas funciones dentro del ordenamiento jurídico  colombiano;  en  relación  con el establecimiento de  límites  al margen de configuración del Legislador en materia penal, el bloque  de  constitucionalidad cumple dos funciones distintas: una función interpretativa        –sirve   de  parámetro  guía  en  la  interpretación  del  contenido  de  las  cláusulas  constitucionales  y  en la  identificación  de  las  limitaciones admisibles a los derechos fundamentales-,  y        una        función       integradora  -provisión  de  parámetros  específicos    de    constitucionalidad    en    ausencia    de   disposiciones  constitucionales  expresas, por remisión directa de los artículos 93, 94, 44 y  53                   Superiores-”20.   (Resaltado   fuera   de  texto).   

Al  evaluar  la  actividad  del Legislador la  Corte  ha  recurrido  a  estas  dos  vías, “sea para  identificar  un  desconocimiento de la Constitución con la ayuda interpretativa  de  las  normas  incluidas  en  el  bloque,  o  para  aplicar  directamente  los  parámetros   establecidos  por  tales  normas  en  ausencia  de  una  cláusula  constitucional             específica”21.   

–   Un   ejemplo   de   la   función  integradora  se  advierte  en la  Sentencia  C-291  de  2007.  En  aquella  oportunidad  la  Corte conoció de una  demanda  de  inconstitucionalidad  contra  varias  normas  del código penal que  tipificaban  delitos  contra  personas  y bienes especialmente protegidos por el  Derecho  Internacional  Humanitario (DIH). De ellas se acusaba que la expresión  “combatientes”   era  contraria  a  las  reglas  del  DIH  y  para  determinar si el Legislador había  excedido   su   margen   de  configuración,  la  Corte  apeló  a  la  función  integradora en los siguientes  términos:   

“En este caso se  habrá   de   acudir   al  Derecho  Internacional  Humanitario  en  su  función  integradora  como parte del  bloque  de  constitucionalidad,  puesto que si bien la  Constitución  Política  incorpora  principios  cardinales  como el de dignidad  humana  (art.  1º)  y  el de primacía de los derechos fundamentales (art. 5º)  -que   a   su  vez  nutren  los  pilares  centrales  del  Derecho  Internacional  Humanitario-,    no   contiene   disposiciones   específicas   que   incorporen  literalmente   las   normas   de   este   ordenamiento  internacional  al  texto  constitucional,  limitándose  a  ordenar  su  respeto  durante  los  estados de  excepción  (art.  214) y a remitir directamente, mediante los artículos 93, 94  y  44  Superiores,  a  las normas internacionales que lo componen”. (Resaltado  fuera de texto).   

La  Sala constató que varias expresiones del  código  penal  reducían  el  ámbito  de  protección consagrado en el DIH (en  particular  las  normas  consuetudinarias  que  definen  el  delito  de  toma de  rehenes), por lo que declaró su inexequibilidad.   

– Por su parte, un ejemplo de la función  interpretativa  de  los tratados  internacionales  de  derechos  humanos es la Sentencia C-047 de 200622. En aquella  oportunidad  se  estudió  la  norma  del  código  de  procedimiento  penal que  permitía  impugnar  tanto  las  sentencias condenatorias como las absolutorias.  Aunque   la   Corte  reconoció  que  ni  el  derecho  de  apelar  la  sentencia  condenatoria  ni  la  garantía  del  non bis in ídem  son  derechos  cuya  suspensión  se  prohíbe  en los  estados   de   excepción,   consideró   que   en  todo  caso  su  interpretación  debía hacerse de acuerdo  con   los  tratados  sobre  derechos  humanos  ratificados  por  Colombia.  Dijo  entonces:   

“En ese contexto, encuentra la Corte que ni  el  derecho  a  impugnar  la  sentencia  condenatoria  en  materia  penal, ni la  garantía   del   non   bis   in   ídem   están   previstos   expresamente   entre  aquellos  derechos  no  susceptibles  de  suspenderse  durante  los  estados  de  excepción,  ni  en la  Convención  Americana  de  Derechos  Humanos,  ni  en el Pacto Internacional de  Derechos  Civiles  y  Políticos  (arts.  27  y  4).  Tampoco se incluyeron esas  garantías  en el enunciado de los derechos que se califican como intangibles en  la Ley 137 de 1994 (art.4).   

No  obstante  lo  anterior, observa la Corte  que,  por  un  lado, tanto el derecho a impugnar la sentencia condenatoria, como  la   garantía   del  non  bis  in  ídem,  están previstos de manera expresa en la Constitución y son, por  consiguiente,  un  parámetro  obligado del control de constitucionalidad y, por  otro,  de  acuerdo  con  lo  dispuesto  en  el artículo 93 de la Constitución,  la interpretación de ese derecho y de esa garantía,  debe  hacerse de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados  por  Colombia  y en particular, para este caso, con lo  que  sobre  la  materia se  dispone en el Pacto de San José y el PIDCP”.  (Resaltado fuera de texto).   

Al  examinar  la  norma  acusada frente a los  tratados  internacionales  la  Corte  constató  que  en ellos no se excluía la  posibilidad  de apelar la sentencia absolutoria, ante lo cual declaró exequible  la disposición acusada.   

4.5.-  En  suma,  considera  la  Corte que el  ejercicio  de  la amplia libertad de configuración que tiene el Legislador para  el  diseño  de la política criminal encuentra sus límites en la Constitución  y   en   las   normas   que   se  integran  a  ella  en  virtud  del  bloque  de  constitucionalidad,   “sea   para   determinar   el  contenido    de    las    cláusulas   constitucionales   existentes   [función  interpretativa],   o  para  proveer  parámetros  específicos  en  ausencia  de  disposiciones  constitucionales  expresas  [función integradora]”23.  Para este  propósito  también  cobra  especial relevancia el alcance dado a las normas de  derecho    internacional    por    sus    intérpretes   autorizados24.   

5.-   Instrumentos   internacionales  sobre  Genocidio   adoptados   por   Colombia   y   su   incorporación  al  bloque  de  constitucionalidad   

Las normas de derecho internacional adoptadas  por  Colombia  en  relación  con  el  genocidio  son  básicamente  dos: (i) la  “Convención  para  la Prevención y la Sanción del  Delito  de Genocidio”, aprobada en el derecho interno  mediante  Ley  28  de  1959,  y  (ii)  el  Estatuto  de  Roma  de la Corte Penal  Internacional,  aprobada  por  el  Congreso mediante Ley 742 de 2002 y declarado  exequible por esta Corporación en la Sentencia C-578 de 2002.   

5.1.-   En  cuanto  hace  referencia  a  la  Convención  sobre  Genocidio,  considera  la Corte que es un instrumento que se  incorpora  al  bloque  de constitucionalidad por diversas vías. Como parámetro  interpretativo  de  los  derechos  humanos  reconocidos  desde  la Constitución  (art.93-2),  pues la Convención es un tratado ratificado por Colombia que tiene  relación  directa  con el respeto a la existencia de los grupos como expresión  del  pluralismo  y  la  dignidad  humana (art.1 CP), a la vida (art.11 CP), a la  integridad   física,   a   la  prohibición  de  tratos  inhumanos,  crueles  y  degradantes  (art.12  CP),  a  la libertad personal (art. 28 CP), así como a la  protección de los niños (art.44 CP).   

Aquí  es  importante recordar que el derecho  internacional   de   los  derechos  humanos  comprende  el  conjunto  de  normas  convencionales  dirigidas  a  la  “protección de los  derechos   fundamentales   de   los  seres  humanos,  independientemente  de  su  nacionalidad,  tanto  frente  a  su  propio  Estado  como  frente  a los Estados  contratantes”25.  En esa medida, entiende la  Sala  que  un  importante  mecanismo  de  protección de los derechos humanos es  precisamente  la  tipificación  de conductas que atentan de manera grave contra  esos  derechos,  por  cuanto no sólo nadie puede ser sujeto pasivo de genocidio  sino,   además,   la   imposición  de  sanciones  individualizadas  contribuye  notablemente  y con alto impacto persuasivo a desestimular los actos de barbarie  contra la humanidad   

5.2.-   Las   mismas   consideraciones  son  predicables  en  cuanto  tiene  que  ver  con  la  consagración  del  delito de  genocidio  en  el  artículo  6º  del  Estatuto  de  Roma  de  la  Corte  Penal  Internacional,  por  supuesto sin desconocer las particularidades propias de esa  regulación,  en  especial en virtud del principio de complementariedad frente a  la legislación nacional.   

Sobre la relevancia del Estatuto de Roma como  instrumento  de  protección de los derechos humanos y del derecho internacional  humanitario,  en  la Sentencia C-370 de 2006, que examinó la constitucionalidad  de  la  ley  de justicia y paz, la Corte insistió en el deber del Legislador de  respetar  las  obligaciones  adquiridas  por  Colombia  en  el marco del derecho  internacional  humanitario  y del derecho internacional de los derechos humanos,  particularmente  conforme  a  lo  dispuesto  en  el Estatuto de Roma de la Corte  Penal Internacional:   

“El  Estatuto de Roma, mediante el cual se  crea   la   Corte   Penal  Internacional,  constituye  probablemente  el  mayor instrumento internacional de protección a los derechos  humanos  y al Derecho Internacional Humanitario. Según  lo  define  el  Preámbulo  del  mismo  Estatuto,  el  ánimo  que impulsó a la  creación  de  esta  Corte  fue  el  reconocimiento de que “los crímenes más  graves  de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben  quedar  sin  castigo  y  que,  a  tal  fin,  hay que adoptar medidas en el plano  nacional  e  intensificar  la  cooperación internacional para asegurar que sean  efectivamente sometidos a la acción de la justicia”   

(…)  

“Así  mismo, el  deber  de  investigación del Estado respecto de los delitos de suma gravedad ha  de  cumplirse en términos respetuosos de sus obligaciones en virtud del Derecho  Internacional  Humanitario  y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos;  a  este  respecto  cobra  especial  relevancia lo dispuesto en el estatuto de la  Corte  Penal  Internacional,  debidamente  suscrito  y  ratificado  por  Colombia, en relación con el cual afirmó esta Corporación en  la sentencia C-578 de 2002: “(…)”.   

Sobre  este  breve marco, procede la Corte a  establecer  si  los  términos  de investigación establecidos en la Ley 975/905  respetan  los estándares establecidos para garantizar una investigación seria,  exhaustiva, diligente y eficaz”. (Resaltado fuera de texto).   

Con  todo,  es  necesario  señalar  que  los  incisos  3º y 4º del artículo 93 de la Constitución, adicionados por el Acto  Legislativo         2         de         200128  autorizaron expresamente un  tratamiento  desigual  en  el  marco  del  Estatuto  de  Roma  de la Corte Penal  Internacional,  de  manera  en  la regulación adoptada para ese escenario, así  como  la  sanción  de los crímenes de competencia de ese tribunal, se somete a  unas  reglas  que  no  necesariamente  deben  coincidir  con  los  adoptados  en  legislación                 interna29.   

En  este  sentido,  hacen parte del bloque de  constitucionalidad   aquellos   instrumentos   de  derecho  penal  internacional  aprobados  por Colombia, que guardan una relación directa con la protección de  los  derechos  humanos  y  del  derecho  internacional humanitario, lo que desde  luego deberá ser examinado caso a caso.   

En  el caso del artículo 6º del Estatuto de  Roma  de  la  Corte  Penal  Internacional,  la incorporación no opera porque el  precepto  haga  parte  de  dicho estatuto, sino porque la regulación puntual de  esa  norma  se ajusta a los parámetros consagrados en los artículos 93 y 214-2  de  la  Constitución,  que  además  recoge  integralmente  el  contenido de la  Convención para Prevenir y Sancionar el Genocidio.   

Sin embargo, advierte la Corte, lo anterior no  implica  que  todas  las  normas  del Estatuto de Roma hagan parte del bloque de  constitucionalidad  per  se,  pues  es claro que dicha normatividad tiene un marco de aplicación particular y  concreto  en  virtud del principio de complementariedad frente a la legislación  nacional.  Tampoco  supone  que  todos los tratados de derecho internacional que  consagran  el  deber  de  tipificar  ciertos  delitos  se  integren al bloque de  constitucionalidad,  pues  no  todos se relacionan con la protección directa de  derechos   humanos   o   del   derecho   internacional   humanitario30.   

5.3.- En lo que hace referencia específica al  delito  de  genocidio,  en la Sentencia C-177 de 2001 esta Corporación precisó  que  se  trata  de un tipo penal que debe leerse en consonancia con los tratados  sobre  derechos  humanos  y  derecho  internacional  humanitario  adoptados  por  Colombia  que  forman  parte del ius cogens,  los  cuales constituyen un “parámetro  mínimo  de  protección” que en todo caso puede ser  ampliado por la legislación interna. En palabras de este Tribunal:   

“Así,  pues,  de lo que hasta aquí se ha  expuesto,  resulta  que  el tipo penal sobre genocidio  que  consagró el artículo 322ª. de la Ley 589 del 2000, debe ser interpretado  a  la  luz  de  los  Pactos  y  Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos  ratificados   por   Colombia,   de   conformidad  con  el  artículo  93  de  la  Constitución   y  de  acuerdo  con  los  principios  y  preceptos  del  Derecho  Internacional  Humanitario  y  del Derecho Internacional de los Derechos Humanos  que   forman  parte del “ius cogens.”      (Resaltado     fuera     de  texto).   

En la misma providencia la Corte constató que  la  tipificación  del  genocidio  en  la  legislación  interna,  para proteger  solamente   al   grupo   nacional,   étnico,   racial,  religioso  o  político  “que    actúe    dentro    del   margen   de   la  Ley”, restringía el ámbito de protección frente a  los  estándares  internacionales,  por  lo  que  declaró la inexequibilidad de  dicha expresión. Al respecto sostuvo lo siguiente:   

“En efecto, constata esta Corte que, lejos  de   adoptar   las  medidas  de  adecuación  legislativa  consonantes  con  las  obligaciones  internacionales  que el Estado Colombiano contrajo, en particular,  al  suscribir  la  Convención  de  las  Naciones  Unidas  para la Prevención y  Sanción  del  Delito  de  Genocidio,  que  según quedó ya expuesto, el Estado  Colombiano  aprobó  mediante  la  Ley 28 de 1959, las que le exigían tipificar  como  delito  y  sancionar severamente las conductas consideradas como crímenes  de  lesa  humanidad, desvirtuó el propósito que con su consagración normativa  se  perseguía, pues restringió la protección de los  derechos  a  la  vida,  a  la  integridad  personal  y  a  la  libertad  de  las  personas, al concederla únicamente en tanto y siempre  y  cuando  la  conducta  atentatoria  recaiga sobre un miembro de  un grupo  nacional,     étnico,    racial,    religioso    o    político    “que   actúe   dentro   de   margen  de  la  Ley,”  con lo que sacrificó la plena vigencia  y  la  irrestricta  protección  que, a los señalados derechos,  reconocen  tanto  el  Derecho  Internacional  Humanitario, como el Derecho Internacional de  los  Derechos  Humanos  y  los  Tratados  y  Convenios  Internacionales  que  lo  codifican”. (Resaltado fuera de texto).   

Igualmente, en la Sentencia C-578 de 2002, que  como  ya  se mencionó analizó la constitucionalidad del Estatuto de Roma de la  Corte   Penal   Internacional,  se  reiteró  la  obligación  de  armonizar  la  legislación   interna   con   los   estándares   internacionales  mínimos  de  protección  en  materia de derechos humanos y derecho internacional humanitario  para  definir  sanciones  y  procedimientos  penales de graves crímenes como el  genocidio. En palabras de esta Corporación:   

“Según  lo  que  establece el Estatuto de  Roma,  la  soberanía  de  los  Estados  es limitada de varias formas. En primer  lugar,     porque    es    la    Corte    Penal    Internacional    –y  no  cada  Estado  Parte–  quien  decide  cuándo  un Estado no  está  dispuesto  o  no  ha  sido  capaz de ejercer su jurisdicción. En segundo  lugar,  porque  el  análisis de la existencia de una causal de incapacidad o de  indisposición  de  un  Estado,  supone  que la Corte examinará las condiciones  bajo  las  cuales  el  Estado  ha  ejercido o ejerce su jurisdicción. En tercer  lugar,   porque  el  ejercicio  de  las  competencias  soberanas  de los Estados para definir las sanciones y procedimientos penales de  graves  violaciones  a  los derechos humanos tales como el genocidio,  los  crímenes  de  lesa  humanidad  o  los  crímenes de guerra,  deberá  hacerse  de tal forma que resulte compatible  con  el  derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional  humanitario  y  con  los  fines  de  lucha  contra  la  impunidad que resalta el  Estatuto  de  Roma.  En cuarto lugar, porque cuando la  Corte  Penal  Internacional  admite  un asunto, la jurisdicción nacional pierde  competencia  sobre  el  mismo.  Por  lo  anterior,  es necesario examinar dichas  limitaciones”. (Resaltado fuera de texto).   

Siguiendo  el mismo criterio, en la Sentencia  C-181  de  2002  la  Corte declaró inexequibles varias expresiones de una norma  que  tipificaba  el  genocidio  como falta disciplinaria, pues consideró que la  disposición  interna desconocía los estándares internacionales en la materia.  Dijo entonces:   

“Lo  anterior  –además- sin contar con  el  hecho  de  que la regulación internacional no establece un condicionamiento  similar  en  su  normatividad, con lo cual, por virtud de la norma, se estarían  disminuyendo   las   garantías   mínimas   de   protección   instauradas  por  aquella”.   

(…)  

Con   la   consagración   de   la   falta  disciplinaria  de  desaparición forzada, condicionada a la ejecución en asalto  como  factor  de  punibilidad, la legislación interna  introduce  un  elemento  que  restringe  la  protección  suministrada  por  los  instrumentos  internacionales  y,  por  tanto,  contradice  lo  sostenido por la  jurisprudencia  constitucional en la materia [Sentencia  C-177  de  2001].  En  vista de esta circunstancia, dicha expresión deberá ser  retirada del ordenamiento jurídico”. (Resaltado fuera de texto).   

En  la  Sentencia  C-148  de  2005  la  Corte  resolvió  una demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “grave”, incluida en los tipos penales  de  genocidio,  tortura y tortura en persona protegida. Para resolver los cargos  formulados  y determinar si el Legislador había excedido sus límites frente al  bloque  de  constitucionalidad,  esta  Corporación recurrió a las definiciones  consagradas  en  tratados  internacionales  de  derechos  humanos. Fue así como  encontró   que   la  palabra  “grave”  del  tipo  de  genocidio  era  coincidente con la Convención para  prevenir  y sancionar ese delito, así como con el artículo 6º del Estatuto de  Roma,  mientras  que  la misma expresión en los otros tipos penales reñía con  la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura:   

“En  conclusión,  la  Corte  procederá a  declarar  la  exequibilidad de la expresión “grave” contenida en el numeral  1  del segundo inciso del artículo 101 de la Ley 599 de 2000  que tipifica  el  delito  de  genocidio  por  cuanto  en  ese caso  frente a dicho delito  autónomo   i)   no  se  desconocen  las  normas  internacionales   que   definen   el  delito  de  genocidio  -que  se  contienen  en    la  Convención  para la prevención y  sanción del delito  de  genocidio  y  en  el  artículo  6  del  Estatuto  de Roma de la Corte Penal  Internacional-  ii) ni  se desprotegen los bienes  jurídicos  que  se  pretenden  amparar con el referido delito, iii) ni resultan  aplicables  en materia penal  los mismos criterios que  fundamentan la  imposición de sanciones en materia disciplinaria.   

Por  el  contrario  la  Corte  declarará la  inexequibilidad  de  la expresión “graves” contenida en el artículo 137 de  la  Ley 599 de 2000 que tipifica el delito de tortura en persona protegida   y  178  de  la  misma  ley  que  tipifica  el  delito  de  tortura por cuanto i)  con   ella  se  vulnera  claramente  la  Convención  Interamericana  para  prevenir  y  sancionar  la  tortura  y consecuentemente el  artículo  93  superior  y  por  cuanto   ii)  el  artículo  12  constitucional  no hace ninguna distinción sobre la prohibición  de  la  tortura  que  se  fundamenta además en el respeto de la dignidad humana  (art. 1 C.P.)”. (Resaltado fuera de texto).   

Finalmente, en la Sentencia C-291 de 2007, la  Corte  reiteró  la  necesidad  de compatibilizar la legislación interna con el  derecho  internacional  de  los  derechos  humanos  y  el  derecho internacional  humanitario.  En  ese  caso específico la Corte advirtió que el delito de toma  de   rehenes   es   una   conducta  punible  que  hace  parte  del  ius  cogens  y  por  lo  tanto  vincula al  Estado  Colombiano  en  virtud  del  bloque  de  constitucionalidad.  Sostuvo al  respecto:   

“Para  efectos  de  resolver  el  problema  jurídico  planteado  por  este  cargo,  la  Corte  ha  de precisar que, si bien  Colombia  es parte de la Convención Internacional contra la Toma de Rehenes, la  cual  fue  ratificada mediante Ley 837 de 2003 y sujeta a revisión previa de la  Corte  Constitucional  en  sentencia  C-405 de 2004, esta Convención no ha sido  incorporada   formalmente   al   bloque   de   constitucionalidad   mediante  un  pronunciamiento  expreso  de  esta Corporación. A pesar de lo anterior, resulta  claro  –por  las  razones  expuestas  extensamente  en  el  apartado  5.4.4.  de  la  Sección  D  de  esta  providencia-  que  el delito de toma de rehenes, a la  fecha  en  que se adopta esta providencia, ha  sido incluido como conducta punible en normas de ius cogens que  vinculan     al     Estado    colombiano    como    parte    del    bloque    de  constitucionalidad,  y  que  constituyen un parámetro  obligado  de  referencia  para ejercer el control de constitucionalidad sobre la  disposición legal acusada.   

También  es  pertinente  resaltar  en  este  ámbito  que,  según  aclaró  la Corte Constitucional en la sentencia C-578 de  2002  al  efectuar la revisión de constitucionalidad del Estatuto de Roma de la  Corte  Penal  Internacional, “(…) el ejercicio de las competencias soberanas  de  los  Estados  para  definir las sanciones y procedimientos penales de graves  violaciones  a  los  derechos  humanos tales como (…) los crímenes de guerra,  deberá   hacerse   de   tal   forma  que  resulte  compatible  con  el  derecho  internacional  de  los  derechos humanos, el derecho internacional humanitario y  con  los  fines de lucha contra la impunidad que resalta el Estatuto de Roma”,  de  lo  cual se deduce que al momento de tipificar el  delito  de  toma  de  rehenes, el legislador colombiano está obligado a cumplir  con  lo  establecido sobre el particular en el Derecho Internacional Humanitario  como  ingrediente  constitutivo  del  bloque  de  constitucionalidad”.      (Resaltado     fuera     de  texto).   

La reseña jurisprudencial expuesta conduce a  la  Corte  a  concluir  que tanto (i) la “Convención  para  la  Prevención  y  la  Sanción  del  Delito  de Genocidio”,  como (ii) el artículo 6º del Estatuto de Roma de la Corte Penal  Internacional,   que   coincide   con  aquélla,  se  incorporan  al  bloque  de  constitucionalidad  a  efecto  del control que debe adelantar esta Corporación.  En  consecuencia, la libertad de configuración del Legislador en la regulación  del  genocidio  está limitada por el deber de armonizar la normatividad interna  con los parámetros internacionales allí fijados.   

6.- Las normas de derecho internacional sobre  Genocidio y su alcance para efecto del control constitucional   

Una  vez reseñados los parámetros generales  que  condicionan  la  actividad  del  Legislador  en  el  diseño  de las normas  penales,  en especial los que se integran al bloque de constitucionalidad frente  al  delito de genocidio, corresponde examinar cuál es el contenido y alcance de  esas  normas,  para  evaluar  luego si la legislación interna armoniza o no con  ellas.   

En  este  sentido, la Corte considera que los  estándares  internacionales  relacionados  con el genocidio comprenden al menos  tres  elementos que constituyen referente para el control constitucional en esta  oportunidad:  (6.1)  la  obligación de sancionar penalmente el genocidio;   (6.2)  el  deber de tipificar el delito siguiendo las principales estructuras de  imputación  previstas en la normativa internacional; y (6.3) la prohibición de  protección  deficiente.  A continuación la Sala se referirá brevemente a cada  uno de ellos.   

6.1.-  Obligación  de sancionar el crimen de  Genocidio   

6.1.1.-   La   utilización   del  término  “genocidio”  se  debe al  jurista  polaco-judío  Raphaël Lemkin, quien en 1944 introdujo este neologismo  -en    aquel    entonces-    al    unir    la    palabra   griega   “genos”  (raza)  y  el  sufijo  latino  “cide”  (matar),  para  definir  en  una  categoría  especial  los  más  graves  crímenes  contra  la  humanidad, especialmente durante la segunda guerra mundial.   

Aún cuando en la historia de la humanidad se  registran  no pocos capítulos lamentables de persecución y muerte por el sólo  hecho  de  que  los  miembros  de  un  grupo  presentaban  condiciones étnicas,  raciales  o  religiosas comunes, tal vez el más trágico de todos ellos ha sido  el  holocausto  judío  durante  la  segunda  guerra mundial, cuya trascendencia  llevó  a  la  comunidad  internacional  a  reflexionar  y sentar las bases para  sancionar  con  el  mayor  rigor  conductas  de tanta gravedad desde una óptica  distinta:     bajo     crimen     de    Genocidio31.   

Como  reacción  a  esa barbarie, mediante el  Acuerdo  de  Londres  de  1945, suscrito entre Francia, Estados Unidos, el Reino  Unido  y  la  Unión  Soviética,  se  adoptó  el Estatuto del Tribunal Militar  Internacional  para  juzgar  a  los líderes del régimen nazi por los crímenes  contra  la paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad, que  sirvió   de   base   para   llevar  a  cabo  los  juicios  de  Nuremberg  y  de  Tokio32.  Según  ha  tenido  oportunidad  de  explicar  esta Corporación,  “aun  cuando  en  el  Estatuto [del Tribunal Militar  Internacional]  no  se  emplea  la  expresión  genocidio,  ni  ninguno  de  los  criminales  nazis  fue  condenado  en Nuremberg por genocidio, la definición de  crímenes  contra  la  humanidad que se utiliza en el artículo 6 (c) del mismo,  cobija  varios  de los actos que hoy en día hacen parte de la definición legal  de     genocidio”33.   

Luego de que el Tribunal Militar Internacional  de  Nuremberg  dictó  sus  primeros fallos, la Asamblea General de las Naciones  Unidas   –acogiendo  el  término  propuesto por Lemkin- aprobó la Resolución 96 del 11 de diciembre de  1946  y  declaró  al  genocidio  como un “crimen del  derecho  internacional que el mundo civilizado condena y por el cual los autores  y  sus cómplices, deberán ser castigados”, en tanto  supone  “una negación del derecho a la existencia de  grupos  humanos  enteros,  de la misma manera que el homicidio es la negación a  un  individuo  humano  del  derecho  a  vivir”. Desde  entonces  el  Genocidio  dejó de pertenecer a la categoría de crímenes contra  la   humanidad   para  adquirir  contenido  como  categoría  propia34.   

Sin embargo, el primer instrumento de derecho  internacional  que  reconoció  jurídicamente  el  crimen  de  genocidio  y  la  obligación     de     reprimirlo     penalmente     fue     la     “Convención  para  la  Prevención  y  la  Sanción del Delito de  Genocidio”,  adoptada  por la Asamblea General   de  la  Naciones Unidas mediante la Resolución 260ª del 9 de diciembre de 1948  y   en   vigor   desde  el  12  de  enero  de  195135.  Entre  otras  normas de la  Convención,  en  el  artículo  I   las  partes  contratantes “confirman  que  el  genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o  en  tiempo  de  guerra,  es  un  delito  de  derecho  internacional que ellas se  comprometen  a  prevenir y a sancionar”; el artículo  II  consagra  la  primera definición normativa de genocidio (sobre la que luego  volverá  la  Corte);  el artículo V estipula el deber de los estados partes de  castigar  penalmente  a los responsables de genocidio o de cualquier otro de los  actos  allí  consagrados;  y  el  artículo  VII prevé el juzgamiento por cada  Estado  “o ante la Corte Penal Internacional que sea  competente  respecto  a aquellas de las Partes contratantes que hayan reconocido  su jurisdicción”.   

La Corte Internacional de Justicia de la Haya,  máxima   instancia  judicial  del  sistema  universal  de  derechos  humanos  e  intérprete  autorizada  de la Convención para la Prevención y la Sanción del  Crimen            de            Genocidio36,  en  la Opinión Consultiva  sobre  las  Reservas  a esa Convención (1951), declaró que la prohibición del  genocidio    constituye    una   norma   consuetudinaria   o   de   ius  cogens  que  vincula a los Estados al  margen     de     cualquier    vínculo    formal37,  lo  que  por  lo demás ha  sido   avalado   por   la   jurisprudencia   de   esta  Corporación38.   

Otro  Acuerdo  de  Derecho  Internacional que  consagró  el  crimen  de genocidio y el deber de sanción penal fue el Estatuto  de   Roma   de   la   Corte   Penal   Internacional39.   El   artículo  5º  del  estatuto   asignó   competencia   a   la   Corte  para  enjuiciar  “los  crímenes  más  graves  de  trascendencia para la comunidad  internacional  en su conjunto”, mientras el artículo  6º tipificó expresamente el delito de genocidio.   

Los   anteriores   son   los   principales  instrumentos  de  orden  internacional  que  consagran  el deber de tipificar el  delito  de  genocidio así como la obligación de los Estados de sancionar a los  responsables de tan graves actos.   

6.1.2.-  Ahora  bien,  aunque  en  el  marco  específico   de  la  Convención  contra  el  genocidio  nunca  fue  organizado  formalmente      un      tribunal      penal      internacional     –y  la  Corte  creada en el Estatuto de  Roma  no  ha  proferido  aún ninguna condena por genocidio-, lo cierto es que a  pesar  de  las  dificultades  se  han  adelantado  procesos  para  sancionar tan  execrable crimen.   

–  En el caso de los tribunales nacionales se  destaca,  por ejemplo, el juicio seguido en Israel contra Adolph Eichman por sus  actos  durante  la  segunda guerra mundial, quien en 1961 fue condenado a muerte  por  el  genocidio  contra  el pueblo judío bajo la idea de que “aquellos  crímenes  cuya  comisión  afecta  a  toda la humanidad y  ofende  la  conciencia  y  el  derecho de todas las naciones constituyen delicta  iuris                   gentium”40.   

–  En  el  ámbito internacional es necesario  referir  la  actuación del Tribunal Penal Internacional para Ruanda41, creado por  el   Consejo   de  Seguridad  de  las  Naciones  Unidas  para  enjuiciar  a  los  responsables  del genocidio y de otras violaciones de similar naturaleza durante  el  conflicto  entre  las  etnias  Hutu  y  Tutsi  en África. De hecho, fue ese  tribunal  quien  profirió  la primera condena de una Corte Internacional por el  crimen            de            genocidio42.   

– También sobresalen varios pronunciamientos  del   Tribunal   Penal  Internacional  para  la  antigua  Yugoslavia43, creado por  el  Consejo  de  Seguridad  de  las  Naciones  Unidas  para  juzgar  las  graves  violaciones  del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de  los  Balcanes  desde  1991,  en particular los ataques serbios contra musulmanes  bosnios.   

–  Así  mismo,  en  el  año  2007, la Corte  Internacional  de  Justicia  de la Haya tuvo ocasión de referirse al alcance de  este  crimen  en  el  marco  de  la  Convención  para  prevenir  y sancionar el  Genocidio,   en   un   asunto   sobre   el   que   luego   se  hará  referencia  puntual44.   

En este orden de ideas, la primera obligación  que  se deriva de los instrumentos internacionales de derechos humanos frente al  genocidio  consiste  en  el deber de sancionarlo desde la esfera penal, ya sea a  nivel   de   cada   Estado   o,   en   su   defecto,   desde  el  derecho  penal  internacional.   

6.2.- El deber de tipificación de acuerdo con  las    principales    estructuras    de   imputación.    La   “pertenencia” al grupo y su relación  con el delito de genocidio en la normatividad internacional   

6.2.1.- El Genocidio ha sido considerado como  el     “crimen     de    crímenes”45, en tanto no  sólo  representa  una  aleve  afrenta  a la vida y la integridad física de los  miembros  de  un  grupo,  sino  que  en últimas niega la existencia misma de la  humanidad.  En  cuanto  a su tipificación, la Convención para la Prevención y  la    Sanción    del    Genocidio    lo    configuró    en    los   siguientes  términos:   

“Artículo II.- En la presente Convención,  se  entiende  por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación,  perpetrados  con  la  intención  de  destruir, total o parcialmente, a un grupo  nacional, étnico, racial o religioso, como tal:   

a) Matanza de miembros del grupo;  

b)  Lesión  grave a la integridad física o  mental de los miembros del grupo;   

c)  Sometimiento  intencional  del  grupo  a  condiciones  de  existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total  o parcial;   

d)   Medidas   destinadas  a  impedir  los  nacimientos en el seno del grupo;   

e) Traslado por fuerza de niños del grupo a  otro grupo”.   

La  misma tipificación se dio en el Estatuto  de Roma de la Corte Penal Internacional, que dispone:   

“Artículo 6.- Genocidio. A los efectos del  presente  Estatuto,  se  entenderá  por  “genocidio”  cualquiera  de  los actos  mencionados  a  continuación, perpetrados con la intención de destruir total o  parcialmente  a  un  grupo  nacional,  étnico,  racial  o  religioso  como tal:   

a) Matanza de miembros del grupo;  

b)  Lesión  grave a la integridad física o  mental de los miembros del grupo;   

c)  Sometimiento  intencional  del  grupo  a  condiciones  de  existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total  o parcial;   

d)  Medidas destinadas a impedir nacimientos  en el seno del grupo;   

e) Traslado por la fuerza de niños del grupo  a otro grupo”.   

Una  tipificación idéntica del genocidio se  consagró   tanto   en   el  artículo  4º  del  Estatuto  del  Tribunal  Penal  Internacional    para    la   antigua   Yugoslavia46,  como  en  el artículo 2º  del   Estatuto   del   Tribunal   Penal  Internacional  para  Ruanda47, aún cuando  tales   instrumentos   no   constituyen  referentes  directos  para  el  control  constitucional que ahora ocupa la atención de la Sala.   

6.2.2- Respecto de las principales estructuras  del      tipo      penal,      la      doctrina48    y   la   jurisprudencia  internacional49      han      señalado     que     presenta     las     siguientes  características:   

(i)   El  elemento  objetivo  (actus  reus),  consistente en la comisión  de  alguno  de  los  actos prohibidos descritos en la norma, a saber: matanza de  miembros  del  grupo;  lesión  grave  a  la  integridad física o mental de los  miembros  del  grupo;  sometimiento  intencional  del  grupo  a  condiciones  de  existencia  que  hayan  de  acarrear  su  destrucción física, total o parcial;  medidas  destinadas  a impedir nacimientos en el seno del grupo; traslado por la  fuerza de niños del grupo a otro grupo.   

En este punto es preciso señalar que si bien  la  normativa  internacional  ampara los grupos nacionales, étnicos, raciales y  religiosos,   en  el  caso  colombiano  el  Legislador  amplió  el  ámbito  de  protección  a  los  grupos  políticos  y  así lo ha avalado la jurisprudencia  constitucional50.   

La  regulación  del tipo no exige un número  mínimo  de  muertes  o  agresiones  a  los  miembros del grupo, como tampoco es  necesaria  la  extinción  definitiva  del  mismo, de manera que incluso un solo  ataque  podría  dar  lugar  a  la configuración del crimen, por supuesto si se  reúnen los demás elementos constitutivos el tipo penal.   

(ii)  El  elemento  subjetivo  (mens  rea), que comprende tanto el dolo en  general  como  la  intención  especial  de  destrucción  del  grupo  protegido  (dolus  specialis),  lo  que  guarda   relación   directa   con   el  ataque  a  las  víctimas  por  razón  de su pertenencia al mismo. En  este  sentido, desde la conceptualización del crimen de genocidio propuesta por  Lemkin,  siempre  se  ha  considerado  que el ataque a los miembros del grupo se  hace   “por   el   sólo  hecho  de  pertenecer  al  grupo”  y con la intención de su destrucción total  o parcial. De acuerdo con este jurista:   

“El  objetivo de tal plan [sistemático de  destrucción]  debe  ser  la  desintegración  de las instituciones políticas y  sociales,  la  cultura, el lenguaje, los sentimientos nacionales, la religión y  la  subsistencia  económica  de grupos nacionales, así como la destrucción de  la  seguridad  personal, la libertad, la salud, la dignidad e incluso la vida de  los  miembros  de  dichos  grupos  nacionales.  El genocidio se dirige contra el  grupo  nacional  como  tal,  y  las acciones ejecutadas contra los individuos de  dicho  grupo  se hacen por el solo hecho de pertenecer  a  dicho  grupo nacional”51. (Resaltado fuera de texto).   

De  esta  manera,  para  que  se tipifique el  delito  de genocidio es necesario que la afectación a las víctimas se haga con  la  intención  de  la  destrucción  del  grupo como tal, lo que implica que el  ataque  se  efectúe  por razón de su pertenencia al grupo protegido, pues ello  constituye  un  elemento  esencial  en  la  configuración  del  tipo  penal  de  genocidio.   

6.3.-    Prohibición    de   protección  deficiente   

El  tercer  aspecto  a  tener en cuenta en la  normativa  internacional sobre genocidio consiste en la obligación de sancionar  el  delito  mediante  la  adopción  de  penas  eficaces.  En  este  sentido, el  artículo  V  de la Convención para Prevenir y Sancionar el delito de Genocidio  dispone expresamente que:   

“Las  Partes contratantes se comprometen a  adoptar,  con arreglo a sus Constituciones respectivas, las medidas legislativas  necesarias  para  asegurar  la  aplicación  de las disposiciones de la presente  Convención,  y  especialmente a establecer sanciones  penales    eficaces    para    castigar    a    las    personas   culpables   de  genocidio  o de cualquier otro de los actos enumerados  en el artículo III”. (Resaltado fuera de texto).   

Observa  la  Corte  que  la Convención sobre  Genocidio  no  estipuló  directamente  ninguna  pena  por  la comisión de este  delito.  En efecto, aún cuando en ella se establece el deber de adoptar medidas  legislativas  eficaces  de  castigo,  lo  cierto  es  que las partes signatarias  optaron  por  dejar  en  cabeza de cada Estado la regulación específica de las  sanciones.   

En  el  Estatuto  de  Roma  de la Corte Penal  Internacional  tampoco se consagró ninguna pena mínima por la comisión de los  delitos           allí           previstos52,  pues se estipuló que ella  dependería  de  la  gravedad  del crimen y de las circunstancias personales del  condenado53.   

Conforme  con  lo anterior, considera la Sala  que  de  la  normativa  internacional no se desprende el deber de fijar una pena  idéntica  para  cada  una  de  las  conductas  que  puedan ser constitutivas de  genocidio.  La  obligación  de  consagrar  penas para prevenir y sancionar este  crimen  consiste,  a  juicio  de  la  Corte,  en  la prohibición de protección  deficiente  en la legislación interna. En consecuencia, para determinar cuándo  este  criterio  ha  sido  desconocido  en  el  ámbito  interno, será necesario  evaluar  si la pena prevista en la legislación es desproporcionada o tan exigua  que  resulta  verdaderamente  ineficaz  para  la  sanción y prevención de este  delito,  sin  que  en  todo  caso  exista  un  estándar  mínimo  frente  a  la  dosificación o el deber de idéntico tratamiento punitivo.   

Con  estos  elementos  de  juicio, procede la  Corte al estudio particular de las normas impugnadas.   

7.-    Análisis   de   las   expresiones  demandadas   

A   juicio  del  demandante  y  de  algunos  intervinientes,  las  expresiones  acusadas  del artículo 101 del Código Penal  desconocen  los  estándares  internacionales que regulan el crimen de genocidio  (los  cuales  se  integran  al  bloque  de  constitucionalidad)  y  por esa vía  vulneran  los  artículos  2º, 5º, 11, 13, 29, 93 y 107 de la Carta Política.  Como  en  efecto  la  Convención  contra  el  Genocidio  y el artículo 6º del  Estatuto  de  Roma  se  incorporan  al  bloque  de  constitucionalidad, la Corte  procede  a  examinar  si  la  regulación  interna  efectivamente  riñe con esa  normatividad.   

De manera introductoria conviene recordar que  el   delito  de  genocidio  fue  consagrado  en  Colombia  por  la  Ley  589  de  200054.  Esta  ley  adicionó el artículo 322ª al Código Penal anterior  (Decreto  Ley  100  de 1980), cuyo contenido fue reproducido en el artículo 101  del  nuevo  Código  Penal (Ley 599 de 2000). Posteriormente, el artículo 14 de  la        Ley        890        de        200455  incrementó  en  la tercera  parte  en  el  mínimo  y  en la mitad en el máximo las penas previstas para el  delito  de  genocidio.  En  consecuencia,  la  norma  que  tipifica el crimen de  genocidio  es  la  siguiente  (se  subrayan  las  expresiones demandadas en esta  oportunidad):   

Artículo   101.   Genocidio.   <Penas  aumentadas  por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004,  a partir del 1o. de  enero  de  2005.  El  texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El que  con  el  propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico,  racial,  religioso  o político [que actúe dentro del  marco           de          la          ley56],  por  razón  de  su  pertenencia al mismo,  ocasionare  la  muerte de sus miembros, incurrirá en prisión de  cuatrocientos  ochenta  meses  (480)  a seiscientos meses (600); en multa de dos  mil  seiscientos sesenta y seis mil punto sesenta y seis (2.666,66) a quince mil  (15.000)  salarios  mínimos  mensuales  legales  vigentes y en interdicción de  derechos  y  funciones  públicas  de  doscientos  cuarenta  (240) a trescientos  sesenta (360) meses.   

La pena será de prisión de ciento sesenta  (160)  a  cuatrocientos  cincuenta  (450)  meses,  la  multa  de mil trescientos  treinta  y  tres  punto  treinta  tres (1.333.33) a quince mil (15.000) salarios  mínimos  legales  vigentes y la interdicción de derechos y funciones públicas  de  ochenta  (80)  a  doscientos  setenta  (270)  meses  cuando  con el mismo propósito se cometiere cualquiera de los siguientes actos:   

1.       Lesión      grave57  a  la  integridad física o  mental de miembros del grupo.   

2. Embarazo forzado.  

3.  Sometimiento  de  miembros  del  grupo a  condiciones  de  existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total  o parcial.   

4.  Tomar  medidas  destinadas  a  impedir  nacimientos en el seno del grupo.   

5. Traslado por la fuerza de niños del grupo  a otro grupo”.   

Advierte  la  Sala  que  la  Ley 589 de 2000,  mediante  la  cual  se  tipificó  por  primera  vez  en  Colombia  el delito de  genocidio,  tuvo  como  propósito  central ajustar la legislación interna a la  normativa  internacional. Así, en la exposición de motivos de esa Ley se dejó  en  claro  la  intención  de  acoger  lo  dispuesto  en  la Convención para la  Prevención y Sanción del delito de Genocidio:   

“La  tipificación del delito de genocidio  tiene  como  fin  hacer  explícita  aún  más  la acogida a lo dispuesto en el  Derecho  Internacional  de los Derechos Humanos desde los comienzos mismos de la  Organización  de  las  Naciones Unidas y de desarrollar lo aprobado mediante la  Ley  28  de  1959  aprobatoria  de  la  Convención  de  Naciones Unidas para la  Prevención y Sanción del Delito de Genocidio.   

Esta Convención establece en su artículo V  la  obligación  para  las  altas partes contratantes de adoptar, de acuerdo con  las   Constituciones  respectivas,  las  medidas  legislativas  necesarias  para  asegurar  el cumplimiento de las disposiciones de la Convención, especialmente,  las  que  tienden  a  establecer las sanciones penales eficaces para sancionar a  las  personas  culpables de genocidio, de cualquier otro acto o actos enumerados  en    el    artículo    3º    de   la   misma”58.   

También es preciso señalar que el Legislador  colombiano  incluyó  a los grupos políticos, de modo que en este punto amplió  el   ámbito   de   protección   respecto   de  lo  acogido  por  la  comunidad  internacional,  lo  que  fue avalado por esta Corporación en la Sentencia C-177  de  2001.  En  la  misma providencia la Corte constató que la tipificación del  genocidio  para  incluir solamente al grupo nacional, étnico, racial, religioso  o  político  “que  actúe  dentro  del margen de la  Ley”, restringía el ámbito de protección frente a  los   estándares   internacionales,  por  lo  que  declaró  inexequible  dicha  frase.   

7.1.-  Constitucionalidad  de  la  expresión  “por     razón    de    su    pertenencia    al  mismo”,    del    artículo    101   del   Código  Penal   

7.1.1.-  El  demandante  considera  que  la  expresión  acusada  introdujo  un  nuevo ingrediente normativo al tipo penal de  genocidio,  al exigir probar el móvil por el que actuaron los criminales. En su  concepto,  con  ello se disminuye el umbral de protección frente a la normativa  internacional,  donde  sólo  se  exige  demostrar la intención de destrucción  total  o  parcial  del  grupo como tal, y no que el ataque a la víctima se haya  dado    “por   razón   de   su   pertenencia   al  mismo”.   

Para  ofrecer  una  mayor  claridad,  en  el  siguiente  cuadro  la  Sala  se permite reseñar la configuración del genocidio  prevista   en   el   Código  Penal  Colombiano  y  en  las  normas  de  derecho  internacional que se integran al bloque de constitucionalidad:   

Código  Penal  Colombiano             

Convención  sobre  Genocidio             

Estatuto de Roma de  la Corte Penal Internacional  

“Artículo 101.  Genocidio.  “El  que  con  el  propósito  de destruir total o parcialmente un  grupo   nacional,   étnico,   racial,   religioso   o  político,  por  razón  de  su pertenencia al mismo,  ocasionare   la   muerte  de  sus  miembros,  incurrirá  en  prisión  de   cuatrocientos  ochenta  meses  (480)  a seiscientos meses (600); en multa de dos  mil  seiscientos sesenta y seis mil punto sesenta y seis (2.666,66) a quince mil  (15.000)  salarios  mínimos  mensuales  legales  vigentes y en interdicción de  derechos  y  funciones  públicas  de  doscientos  cuarenta  (240) a trescientos  sesenta (360) meses.   

La  pena será de prisión de ciento sesenta  (160)  a  cuatrocientos  cincuenta  (450)  meses,  la  multa  de mil trescientos  treinta  y  tres  punto  treinta  tres (1.333.33) a quince mil (15.000) salarios  mínimos  legales  vigentes y la interdicción de derechos y funciones públicas  de  ochenta (80) a doscientos setenta (270) meses cuando con el mismo propósito  se cometiere cualquiera de los siguientes actos:   

1.  Lesión  grave a la integridad física o  mental de miembros del grupo.   

2. Embarazo forzado.  

3.  Sometimiento  de  miembros  del  grupo a  condiciones  de  existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total  o parcial.   

4.  Tomar  medidas  destinadas  a  impedir  nacimientos en el seno del grupo.   

5. Traslado por la fuerza de niños del grupo  a otro grupo”.             

“Artículo II.- En  la  presente  Convención,  se  entiende  por  genocidio cualquiera de los actos  mencionados  a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o  parcialmente,  a  un  grupo  nacional, étnico, racial o religioso, como tal:   

a) Matanza de miembros del grupo;  

b)  Lesión  grave a la integridad física o  mental de los miembros del grupo;   

c)  Sometimiento  intencional  del  grupo  a  condiciones  de  existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total  o parcial;   

d)   Medidas   destinadas  a  impedir  los  nacimientos en el seno del grupo;   

“Artículo  6.-  Genocidio.  A  los  efectos del presente Estatuto, se entenderá por “genocidio”  cualquiera  de  los  actos  mencionados  a  continuación,  perpetrados  con  la  intención  de  destruir  total  o  parcialmente  a  un grupo nacional, étnico,  racial    o    religioso    como    tal:    

a) Matanza de miembros del grupo;  

b)  Lesión  grave a la integridad física o  mental de los miembros del grupo;   

c)  Sometimiento  intencional  del  grupo  a  condiciones  de  existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total  o parcial;   

d)  Medidas destinadas a impedir nacimientos  en el seno del grupo;   

e) Traslado por la fuerza de niños del grupo  a otro grupo”.  

A  juicio  de la Corte, si bien el demandante  tiene  razón  en  afirmar  que  la  regulación  del  delito  de genocidio debe  ajustarse  a  la  normativa  internacional,  se  equivoca  cuando señala que la  expresión  impugnada  desconoce  dichos  estándares. En efecto, de acuerdo con  las   normas  de  derecho  penal  internacional  y  la  jurisprudencia  de  esta  Corporación59,  uno de los elementos estructurales del tipo penal de genocidio es  la    existencia   de   un   dolo   especial   (dolus  specialis).   Ese   dolo   especial   supone  que  la  afectación  de  las  víctimas  se  haga  con la intención de destrucción del  grupo   como   tal,   esto   es,   que  ello  ocurra  precisamente  “por    razón   de   su   pertenencia   al   mismo”.   

7.1.2.- Esta lectura de la norma es coherente  con  la  interpretación  que  del  tipo  de  genocidio han hecho los diferentes  tribunales internacionales.   

–  La  Corte  Internacional de Justicia de la  Haya  tuvo  ocasión  de  referirse  sobre  el particular en el caso de Bosnia y  Herzegovina  contra  Serbia  y  Montenegro  por  el  crimen  de  cerca  de  8000  musulmanes  bosnios  en  la  ciudad  de Srebrenica entre 1992 y 1995. En aquella  oportunidad  la  Corte  constató la existencia de actos de un genocidio ante la  intención  de  destruir  a miembros de un grupo religioso y étnico debido a su  pertenencia  al  mismo.  Al  examinar los elementos constitutivos del delito, el  alto  Tribunal explicó que es necesaria la intención de destrucción del grupo  en  todo  o  en parte y el hecho de que los miembros del grupo sean atacados por  pertenecer al mismo. Dijo entonces:   

“187.  Adicionalmente  a  aquellos  elementos  mentales,  el  artículo  II requiere un  elemento  adicional.  Requiere el establecimiento de la “intención de destruir,  en  todo o en parte… el grupo [protegido], como tal”. No basta establecer, por  ejemplo  en términos del párrafo (a), que las ejecuciones ilegales deliberadas  de  los  miembros  del grupo hubieren ocurrido. La intención adicional también  debe  ser  establecida,  la  cual  es  definida  muy  precisamente.  Es a menudo  mencionada  como  la  intención  específica  o dolus  specialis;  usualmente  será referida en la presente  Sentencia,  como  la  “intención específica (dolus  specialis)”.    No   es  suficiente   [pero   es   necesario]   que  los  miembros  del grupo sean el blanco por pertenecer a dicho  grupo,     es     decir,     porque    el    autor    tiene    una    intención  discriminatoria.  Se  requiere  algo  más. Los actos  enumerados  en  el artículo II deben cometerse con la intención de destruir al  grupo  como  tal  en  su totalidad o en parte. Las palabras “como tal” enfatizan  esa intención de destruir el grupo protegido.   

(…)  

370.  A  la  luz  de  la  revisión  de  la  evidencia  existente  anteriormente  y con respecto de las atrocidades cometidas  en   Bosnia  y  Herzegovina  en  el  lapso  de  tiempo  comprendido  entre  1991  –  1995,  la  Corte  ha  concluido  que,  a  excepción de los eventos de Julio de 1995 en Srebrenica, la  intención  necesaria  requerida  para que se constituya el genocidio no ha sido  demostrada   de   forma    concluyente  en  relación  con  cada  incidente  específico.  Sin embargo, el Demandante se basa en la supuesta existencia de un  plan  para  cometer  genocidio,  indicado  por  un  patrón de actos genocidas o  potencialmente  genocidas  cometidos  a  lo largo y ancho de todo el territorio,  contra  las  personas identificadas en todo el mundo y  en  cada caso sobre la base de su pertenencia a un determinado grupo”60.   (Resaltado   fuera   de  texto).   

El  pronunciamiento de la Corte Internacional  de  Justicia coincide con la interpretación que del tipo penal de genocidio han  hecho  otros  jueces  penales  internacionales como el Tribunal para Ruanda y el  Tribunal   para   la   antigua  Yugoslavia,  cuyos  fallos  son  particularmente  relevantes  para  precisar  el alcance del tipo penal de genocidio, en la medida  en   que   la  regulación  prevista  en  sus  respectivos  estatutos  concuerda  integralmente  con  la  que  consagran  la  Convención  sobre  Genocidio  y  el  artículo  6º  del  Estatuto  de  Roma  de  la Corte Penal Internacional.    

– El Tribunal Penal Internacional para Ruanda  condenó  en  1998 a Jean Paul Akayesu como responsable de genocidio y crímenes  contra  la  humanidad,  debido  a  sus  ataques  contra  la  etnia  Tutsi  en su  condición  de  alcalde  de  la ciudad ruandesa de Taba. En su fallo el Tribunal  sostuvo  que  una característica específica del genocidio es que las víctimas  sean   elegidas   por   pertenecer   a   un  grupo  determinado  y  no  por  sus  individualidades. De acuerdo con ese alto Tribunal:   

“520. Con respecto al crimen de genocidio,  el  autor  es  culpable sólo cuando ha perpetrado uno de los actos comprendidos  en  el artículo 2(2) del Estatuto, con la clara intención de destruir, en todo  o  en  parte,  un  grupo particular. El autor es culpable porque sabía o debía  haber  sabido  que  el  acto  en  cuestión  destruiría, en todo o en parte, al  grupo.   

521.    Más  precisamente,  para  que  cualquiera  de los actos del  artículo  2(2)  del  Estatuto  sea  elemento  constitutivo  de  genocidio, debe  haberse   cometido  contra  uno  o  varios  individuos,  porque  éste  o  estos  individuos  eran  miembros  de un grupo específico, y  debido   a   su  pertenencia  al  grupo.  Por  lo  tanto,  la  víctima  no  es  escogida  por  su  identidad  individual,  sino a causa de su pertenencia a un grupo nacional, étnico, racial  o  religioso.  La  víctima del acto es un miembro del  grupo,  elegido como tal, lo que significa finalmente que la víctima del crimen  de  genocidio   es  el propio grupo y no solamente el individuo61”.62    (Resaltado   fuera   de  texto).   

Lo  anterior,  a  juicio  de  la  Corte,  fue  justamente  lo  que  se  presentó en Ruanda con el intento de exterminio de los  miembros de la etnia Tutsi:   

“124.  Todo esto prueba, en opinión de la  Sala  que  el  objetivo  era  un  grupo bien particular, el grupo étnico tutsi.  Es  claro que las víctimas no fueron elegidas debido  a  su  identidad  personal,  sino  a  su  pertenencia  a  tal  grupo.  Las  víctimas  fueron  en  definitiva elegidas como miembros del  grupo  como  tal.  Según  Alison  Desforges,  en  su  testimonio,  se  asesinaba  a  los  tutsi  por  el  único hecho de haber nacido  tutsi”63.   (Resaltado   fuera   de  texto).   

–  En  la misma dirección, el Tribunal Penal  Internacional   para   la   antigua  Yugoslavia  se  ha  pronunciado  en  varias  oportunidades  frente  a  los  ataques  contra  musulmanes  y  croatas  bosnios,  insistiendo   en   que   la   pertenencia   al   grupo  es  uno  de  los  rasgos  característicos y esenciales para la tipificación del genocidio.   

En  el  caso  Jelisic  (1999)  el  Tribunal  advirtió  que  la  intención  específica  que  caracteriza el genocidio es la  selección  de las víctimas en cuanto sean parte del grupo cuya destrucción se  pretende,  de  modo  que  la  pertenencia  del  individuo  al grupo “es   el  criterio  decisivo  para  la  determinar  las  víctimas  inmediatas  del crimen de genocidio”. Ello sirvió de  base  para  absolver  al  procesado  de  la comisión de ese delito, pues aunque  mató  arbitrariamente  no  se  probó  el  dolo  especial  relacionado  con  la  escogencia  de  la  víctima  por razón de su pertenencia al grupo con la clara  intención de destruirlo. Sostuvo al respecto:   

“67.   La   intención   especial   que  caracteriza  al  genocidio  supone que el presunto autor del crimen selecciona  a  sus  víctimas  porque son parte de un grupo que él  está  buscando  destruir.  En caso de que el objetivo  del  autor  o  autores  del  delito  sea  destruir el grupo en su totalidad o en  parte,  la  “pertenencia  del  individuo a un grupo  particular  es el criterio decisivo para determinar las víctimas inmediatas del  crimen   de   genocidio   más   que  la  identidad  de  la  persona64”.65    (Resaltado   fuera   de  texto).   

En  el  caso  Kupréskic  (2000)  el Tribunal  reiteró  que  los ataques por genocidio deben ser perpetrados contra individuos  a   causa  de  su  pertenencia  al  grupo  protegido:   

“636.  Como  se  indica anteriormente, el  requisito  del  mens rea para  la  persecución  es  superior  que  al  de  los  ordinarios  delitos  contra la  humanidad,  aunque  inferior  al  de  genocidio.  En  este  contexto, la Sala de  Primera  Instancia  desea  subrayar  que  la  persecución  como  crimen de lesa  humanidad   es   un  delito  del  mismo  género  que  el  genocidio.  Tanto  la  persecución  como  el  genocidio  son  crímenes  perpetrados  contra  personas  pertenecientes  a  un grupo en particular y las cuales  se  convierten en objetivos a raíz de esa pertenencia.  En  ambas  categorías lo que importa es la intención de discriminar: de atacar  a  personas  en  razón  de sus características étnicas, raciales o religiosas  (así  como  en  el  caso  de  la  persecución,  en  razón  de  su afiliación  política).   Mientras  que  en  el  caso  de  la  persecución,  la  intención  discriminatoria  puede  asumir  múltiples  formas inhumanas y manifestarse así  misma  en  una  pluralidad  de  acciones incluyendo el homicidio, en el caso del  genocidio  esa  intención  debe estar acompañada de la intención de destruir,  en  todo  o  en  parte, el grupo al cual las víctimas del genocidio pertenecen.  (Resaltado        fuera        de       texto)66.   

El  mismo  criterio  fue  acogido  en el caso  Krstic (2001) con la primera condena de ese tribunal por genocidio:   

“561.  En  este  caso,  la  Fiscalía  y  la  Defensa,  concuerdan  en  la creencia que las  víctimas  de  genocidio  deben  ser  el blanco en razón de su pertenencia a un  grupo  determinado. Ésta es la única interpretación  que  coincide  con  la  intención  que  caracteriza el crimen del genocidio. La  intención  de  destruir  a un grupo como tal, en todo o en parte, presupone que  las  víctimas  fueron  escogidas  en  razón  de  su  pertenencia al grupo cuya  destrucción se solicitó.   

El  mero  conocimiento  por  parte  de  los  perpetradores,  de  la  pertenencia  de las víctimas a un grupo distinto, no es  suficiente   para   establecer   la   intención   de  destruir  al  grupo  como  tal”67. (Resaltado fuera de texto)   

Finalmente,  en  el caso Blagojevic (2005) el  Tribunal   explicó   que   la   expresión   “como  tal”,  en  la  configuración  del  tipo  penal  de  Genocidio,  se  refiere  al hecho de que las víctimas sean objeto de ataque por  razón  de  su  pertenencia al grupo protegido, sin perjuicio de que exista otro  tipo de razones para la agresión:   

“e.          ‘Como          tal’   

669.  Las víctimas del crimen deben ser el  blanco    por    su   pertenencia   en   el   grupo  protegido,  aunque no es necesario que sea únicamente  por razón de dicha pertenencia.    

670.  Como  se  mencionó anteriormente, la  Sala  de  Primera  Instancia  resalta  que  la  intención  específica debe ser  destruir   al   grupo   como  una  entidad  separada  y  distinta”68.   (Subrayado no original)   

7.1.3.-   Las   anteriores  consideraciones  permiten  concluir que, de acuerdo con la regulación internacional y la lectura  que  de  ella  han  hecho  sus  intérpretes  autorizados,  uno de los elementos  estructurales  del  tipo penal de genocidio es la existencia de un dolo especial  (dolus   specialis),   que  consiste  en  la intención específica que tiene el agresor de destruir total o  parcialmente      al      grupo     como     tal69.   En  otras  palabras,  un  componente  del  dolo  especial  del  genocidio  es  que el perpetrador tenga el  propósito  principal  de destrucción del grupo, de manera que el ataque ocurre  precisamente porque la víctima pertenece al grupo protegido.   

7.1.4.-  En este orden de ideas, considera la  Corte   que   la   expresión   “por  razón  de  su  pertenencia  al mismo”, del artículo 101 del Código  Penal,  representa  en  realidad  un ingrediente normativo subjetivo70 que reafirma  la  esencia  de  tipo  penal  de  genocidio  según los instrumentos de derechos  internacional.  Así,  la  norma  realza  la necesidad de que exista un vínculo  entre  la  agresión  y  el  propósito  o  intención de destrucción del grupo  protegido,  que  no  puede ser otro que el ataque se deba a la pertenencia de la  víctima   al   grupo  nacional,  étnico,  racial,  religioso  o  (en  el  caso  colombiano)  político, ante la finalidad central de destruirlo. Con ello, lejos  de  afectarse  el  principio  de  legalidad  se asegura su plena vigencia, en la  medida  en  que se reviste de absoluta certeza a la disposición que consagra el  delito  de genocidio sin alterar ninguno de los elementos estructurales del tipo  penal.   

La  norma  del  código penal no desconoce el  ámbito  de  protección del crimen de genocidio previsto en los instrumentos de  derecho  internacional que se integran al bloque de constitucionalidad, sino que  por  el  contrario  armoniza plenamente con dichos estándares, en los cuales la  pertenencia  al  grupo guarda relación directa con el dolo especial (intención  de  destruir).  En  otras  palabras,  la  expresión acusada simplemente precisa  cuál  es  el  alcance del tipo penal de genocidio, pero en nada cambia frente a  la   estructura   de   imputación   prevista   en   el  ordenamiento  jurídico  internacional,  ni  hace  más  restrictivo  el  ámbito  de  protección  allí  consagrado.   

En  consecuencia, el cargo por violación del  artículo  93  de  la Carta Política no está llamado a tener éxito y con ello  se  desvanece  el reproche indirecto por la supuesta violación del Preámbulo y  de  los artículos 2º, 5º, 11, 13, 29 y 107 de la Constitución, por lo que la  Corte declarará exequible la expresión impugnada.   

7.2.- La dosificación punitiva prevista en la  norma no riñe con los estándares internacionales sobre genocidio   

La segunda acusación del demandante tiene que  ver   con  la  creación  de  una  suerte  de  “tipo  privilegiado  de genocidio”. En su criterio, la norma  consagra  una pena (mayor) cuando el delito se comete mediante homicidio, y otra  pena  (menor)  cuando  se  incurre  en  las  demás  conductas  constitutivas de  genocidio,  lo  cual  no  está  previsto  ni  autorizado  en  los  instrumentos  internacionales  antes  referidos.  Sin  embargo,  la  Corte  considera que esta  lectura     también     resulta    equivocada    por    las     siguientes  razones:   

7.2.1.-  En  primer lugar, porque si bien las  normas  que  se integran al bloque de constitucionalidad implican la obligación  de  consagrar medidas eficaces para prevenir y sancionar el genocidio, lo cierto  es  que  de  ellas no se deriva el deber del Estado Colombiano de fijar la misma  pena  para  cada una de las conductas que puedan ser constitutivas de genocidio,  sino     una    prohibición    de    protección    deficiente    (cfr.,    Fundamento    Jurídico   6.3).   

7.2.2.-  En  segundo  lugar,  porque no puede  afirmarse  que  las  normas  de la legislación interna ofrezcan una protección  deficiente  en  comparación  con  los  estándares internacionales. Así, en el  caso  de  genocidio  mediante  matanza, el Código Penal Colombiano consagra una  pena  entre  480 y 600 meses de prisión (40 y 50 años) y para los demás casos  la  pena  prevista  es  de  160  a 450 meses (entre  13,3 y 37,5 años), de  manera  que  la  severidad  de las penas es en ambos eventos significativa si se  tiene  en  cuenta el máximo previsto y la ausencia de regulación internacional  en este punto.   

La  Sala  estima necesario insistir en que la  Convención  para  Prevenir  y  Sancionar  el  Genocidio  no  establece una pena  mínima  por  la  comisión  de  este delito. Y frente al Estatuto de Roma de la  Corte  Penal Internacional, que contempla como penas la reclusión que no exceda  de  30 años o la reclusión a perpetuidad (cuando así lo justifican la extrema  gravedad  del  crimen  y  las  circunstancias  personales del responsable), debe  tenerse  en  cuenta  que el Acto Legislativo 2 de 2001 autorizó expresamente un  tratamiento  desigual  para  los crímenes de competencia de la Corte, de manera  que   esa   norma  “no  faculta  a  las  autoridades  nacionales  a  aplicar  este tipo de pena cuando juzguen alguno de los crímenes  señalados    en    el    Estatuto    de   Roma”71.   

Con  todo,  en  el evento en que una conducta  constitutiva  del  crimen de genocidio no llegare a ser sancionada en el derecho  interno  con  el  rigor  que  merece,  es  claro  que en virtud del principio de  complementariedad  quedará abierta la posibilidad de que intervenga la justicia  penal  internacional  para  reprimir tales conductas en el marco del Estatuto de  Roma.   

7.2.3.-  Finalmente, considera la Sala que la  diferente  dosificación punitiva que prevé el artículo 101 del Código Penal,  entre  el  genocidio  cometido  mediante  matanza  y  el cometido mediante otras  conductas  (lesión  grave  a  la integridad física o mental, embarazo forzoso,  sometimiento  de  los  miembros  del  grupo,  medidas para impedir nacimientos o  traslado  de  niños),  responde  al  ejercicio  razonable y proporcionado de la  libertad de configuración del legislador en esta materia.   

Aún  cuando  es  claro  que  el  delito  de  genocidio  constituye  en  sí  mismo  un crimen de extrema gravedad, nada obsta  para  que  el Legislador haya preferido adoptar un tratamiento punitivo disímil  teniendo   en   cuenta   que  por  su  naturaleza  el  genocidio  es  un  delito  pluriofensivo  capaz  de  atentar  de  manera simultánea contra diversos bienes  jurídicos  (la  existencia  de grupos humanos y la vida, la integridad física,  la  autonomía  personal, la libertad y formación sexuales, entre otros). Sobre  el  particular,  en  la  exposición  de motivos de la precitada ley se señaló  expresamente lo siguiente:   

“El Derecho Internacional de los Derechos  Humanos  y  el  derecho  penal contemporáneo  tienen su lugar común en la  noción   de  bien  jurídico  protegido.  De  acuerdo  con  esto,  el  proyecto  prevé,  en  relación  con  el  delito de genocidio,  diferenciar  dos categorías de sanciones: una,  la que castiga los atentados homicidas contra los miembros de  los  grupos protegidos, y otra, la que castiga actos diferentes sobre la base de  que   los   primeros  deben  ser  sancionados  con  una  pena  mayor”72.   (Resaltado   fuera   de  texto).   

Así pues, la imposición de penas diferentes  a  conductas  también diferentes se ha realizado “en  el   marco  de  la  política  criminal”73, teniendo en  cuenta  “una valoración objetiva de elementos tales  como  la  mayor o menor gravedad de la conducta ilícita, [así como] la mayor o  menor  repercusión  que la afectación del bien jurídico lesionado tenga en el  interés   general   y   en   el   orden  social”74.  Desde esta perspectiva, la  regulación  punitiva  prevista  en  la  norma  se  ajusta  a  los  límites  de  razonabilidad   y  proporcionalidad  trazados  por  la  jurisprudencia  de  esta  Corporación,  en  tanto  reprende  como  más  severidad aquellas conductas que  afectan  en grado sumo el derecho a la vida como bien jurídico del cual depende  el ejercicio de cualquier otro derecho.   

En  consecuencia, si el Legislador consideró  que  el genocidio mediante matanza representaba una afectación de mayor entidad  frente  a  las  demás conductas constitutivas de genocidio, su discrecionalidad  resulta  admisible  a la luz de los estándares internacionales, en la medida en  que  en  ningún  caso  desprotegió  los  bienes  jurídicos  (prohibición  de  protección   deficiente),   sino   que   por   el   contrario  fijó  sanciones  significativas  aunque  con una gradualidad diferente. En concordancia con ello,  estima  la  Sala  que  en  este  caso  no tiene cabida el principio pro–homine, que apunta a la interpretación de  las  normas resulte más favorable o protectora de los derechos humanos, pues lo  que  se  advierte  es  la  existencia  de  un margen de configuración normativa  ejercido de manera razonable por el Legislador.   

8.- Conclusión  

Las  anteriores  razones  llevan a la Corte a  concluir  que  las  expresiones  “por  razón  de su  pertenencia  al  mismo”,  y  “la  pena será de prisión de diez (10) a veinticinco (25) años, la multa de  mil  (1.000)  a diez mil (10.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes y  la  interdicción  de  derechos y funciones públicas de cinco (5) a quince (15)  años”,  del artículo 101 de la Ley 599 de 2000, no  desconocen  los estándares internacionales que se incorporan a la Constitución  a  través  del  bloque de constitucionalidad. En consecuencia, se declarará su  exequibilidad por los cargos analizados en esta sentencia.   

VII. DECISIÓN  

En   mérito   de  lo  expuesto,  la  Corte  Constitucional  de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato  de la Constitución,   

RESUELVE  

Declarar  EXEQUIBLES  las expresiones “por razón  de  su  pertenencia  al  mismo”,  y  “la  pena será de prisión de diez (10) a veinticinco (25) años, la  multa  de  mil  (1.000)  a diez mil (10.000) salarios mínimos mensuales legales  vigentes  y  la  interdicción  de derechos y funciones públicas de cinco (5) a  quince  (15)  años”, del artículo 101 de la Ley 599  de 2000, únicamente por los cargos analizados en esta sentencia.   

Cópiese,    notifíquese,   publíquese,  comuníquese,  insértese  en  la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese  el expediente.   

NILSON PINILLA PINILLA  

Presidente  

MARIA VICTORIA CALLE CORREA  

Magistrada  

MAURICIO GONZALEZ CUERVO  

Magistrado  

JUAN CARLOS HENAO PEREZ  

Magistrado  

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

JORGE IVAN PALACIO PALACIO  

Magistrado  

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB  

Magistrado  

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Magistrado  

Ausente en comisión.  

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

Magistrado  

Ausente con permiso.  

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ  

Secretaria General  

    

1  Aparte declarado inexequible en la Sentencia C-177 de 2001.   

2  Aparte declarado exequible en la Sentencia C-148 de 2005.   

3  La  Corte  precisa  que  la pena por el delito de genocidio se incrementó en virtud  del  artículo  14  de  la  Ley  890  de  2004,  en  los  siguientes  términos:  “Artículo  14.  Las  penas  previstas en los tipos  penales  contenidos  en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la  tercera  parte  en  el  mínimo  y  en  la mitad en el máximo. En todo caso, la  aplicación  de  esta  regla  general  de  incremento  deberá  respetar el tope  máximo  de  la  pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo  con  lo establecido en el artículo 2° de la presente ley. Los artículos 230A,  442,  444,  444A,  453,  454A,  454B  y  454C del Código Penal tendrán la pena  indicada en esta ley”.   

4 Corte  Constitucional, Sentencia C-329 de 2003.   

5 Corte  Constitucional, Sentencia C-291 de 2007.   

6  Cfr., Corte Constitucional,  Sentencias  C-225 de 1995, C-358 de 1997, C-191 de 1998, C-582 de 1999, C-177 de  2001,  C-774  de  2001,  T-1319  de 2001, C-200 de 2002, C-802 de 2002, C-067 de  2003,  C-148 de 2005, C-401 de 2005, C-028 de 2006, C-047 de 2006, C-291 de 2007  y C-425 de 2008, entre muchas otras.   

7  También  son relevantes los artículos 9, 44, 53, 94, 101-2 y 214-2 de la Carta  Política.   

8  Cfr., Corte Constitucional,  Sentencias  C-028 de 2006 y C-355 de 2006. En la primera de esas providencias la  Corte  precisó:  “Bajo este contexto, es claro que  el  mencionado  instrumento  internacional  [Convención  Americana  de Derechos  Humanos]  forma parte del bloque de constitucionalidad y, por lo tanto, debe ser  utilizado  como  parámetro  que  guíe  el  examen de constitucionalidad de las  leyes  colombianas,  pero  ello  no  significa  que las normas pertenecientes al  bloque  adquieran  el  rango de normas supraconstitucionales. En ese sentido, la  confrontación  de una ley con un tratado internacional no puede dar lugar a una  declaratoria  automática  de  constitucionalidad o inconstitucionalidad, ya que  es  necesario,  a  su  vez,  interpretarla  sistemáticamente con el texto de la  Constitución”.   

9  “Los   tratados   y   convenios   internacionales  ratificados  por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben  su  limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.  (Art.93-1 CP).   

10 Los  principales  derechos  que no pueden suspenderse en los estados de excepción se  consagran  en el artículo 4º de la Ley 137 de 1994 (estatutaria de los estados  de  excepción), el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos  y   el   artículo   4º   del   Pacto   Internacional  de  Derechos  Civiles  y  Políticos.   

11  Así  lo reconoció la Corte en la Sentencia C-1022 de 1999, al sostener que los  “tratados    de    fronteras   que   ya   estaban  perfeccionados  al  momento de entrar en vigencia la Constitución no pueden ser  demandados,  puesto  que  en  el  fondo  son  normas  que  integran el bloque de  constitucionalidad,  como  ya  lo  había  indicado  la sentencia C-400 de 1998,  cuando  precisó  que esos acuerdos internacionales, junto con algunos convenios  de  derechos  humanos,  tenían  un  status  y jerarquía diferentes a los otros  tratados    en    el   ordenamiento   colombiano”.   

12  Cfr., Corte Constitucional,  Sentencias C-225 de 1995 y C-291 de 2007, entre otras.   

13  “Los  derechos y deberes consagrados en esta Carta,  se   interpretarán  de  conformidad  con  los  tratados  internacionales  sobre  derechos  humanos  ratificados  por Colombia”.   (Art.93-2 CP).   

14  Corte Constitucional, Sentencia C-067 de 2003.   

15 En  sentido  similar,  en  la Sentencia T-483 de 1999 la Corte sostuvo: “Según  el  inciso  segundo del art. 93 de la Constitución, los  derechos  y  deberes  consagrados en ésta se interpretarán, de conformidad con  los  Tratados  Internacionales  sobre derechos humanos ratificados por Colombia.  Ello  significa,  que  para  efectos  de  interpretar los referidos derechos las  normas  de  los  tratados  en referencia tienen carácter prevalente en el orden  interno,  formando  por lo tanto parte del bloque de constitucionalidad, como lo  ha  reconocido  la  Corte  en  diferentes  pronunciamientos (C-295/93, C-179/94,  C-225/95,    C-578/95,    C-358/97,    T-556/98)”.   

16  Corte Constitucional, Sentencia T-1319 de 2001.   

17  Ídem.  Ver  también  las  sentencias  C-551  de  2003  y  C-038 de 2004, entre  otras.   

18  Cfr., Corte Constitucional,  Sentencias   C-251   de   1997,   C-251   de   2002   y  C-148  de  2005,  entre  otras.   

19  Corte Constitucional, Sentencia C-148 de 2005.   

20  Corte Constitucional, Sentencia C-291 de 2007.   

21  Ídem.   

22 Ver  también  las  Sentencias  C-177  de  2001, C-578 de 2002 y C-148 de 2005, entre  otras.   

23  Cfr. Corte Constitucional,  Sentencia C-291 de 2007.   

24  Cfr. Corte Constitucional,  Sentencia C-010 de 2000.   

25  Corte  Interamericana  de Derechos Humanos, Opinión Consultiva O.C. 2/82 del 24  de  diciembre  de  1982, Serie A, No. 2, párr. 229. Cfr., Corte Constitucional,  Sentencia C-148 de 2005.   

26  “Artículo  I.-  Las  Partes contratantes confirman  que  el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un  delito  de  derecho  internacional  que  ellas  se  comprometen  a  prevenir y a  sancionar”.   

27  Corte Constitucional, Sentencias C-291 de 2007.   

28  “Artículo  93.-  (…)  El Estado Colombiano puede  reconocer  la  jurisdicción  de  la  Corte Penal Internacional en los términos  previstos  en  el  Estatuto  de  Roma  adoptado  el  17  de julio de 1998 por la  Conferencia  de  Plenipotenciarios  de  las Naciones Unidas y, consecuentemente,  ratificar  este  tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta  Constitución.    La   admisión   de  un  tratamiento  diferente  en  materias  sustanciales  por  parte  del  Estatuto  de  Roma  con respecto a las garantías  contenidas  en  la  Constitución  tendrá  efectos  exclusivamente  dentro  del  ámbito de la materia regulada en él”.   

29  Corte Constitucional, Sentencia C-578 de 2002.   

30 Un  ejemplo  sería  la  “Convención  de  las Naciones  Unidas  contra  la  Corrupción”,  suscrita  en  la  ciudad  de Nueva York el 31 de octubre de 2003, aprobada internamente por la Ley  970  de  2005  y declarada exequible por la Corte en la Sentencia C-172 de 2006.  En  la  Convención  se tipifican varios delitos y se consagra la obligación de  los  Estados  signatarios  de  penalizarlos  en  sus  legislaciones internas con  arreglo  al  tratado  e imponiendo sanciones que tengan en cuenta la gravedad de  los  delitos  (artículo  30). Pero no es claro que corresponda a un instrumento  de    protección    de    derechos   humanos   o   de   derecho   internacional  humanitario.   

31  “De  hecho, el genocidio se encuentra a lo largo de  la  humanidad  en diferentes y numerosos episodios que se remontan varios siglos  antes  de Cristo. Sólo, a manera de ejemplo, merece mención la persecución de  los  judíos  por  parte  de  los reyes asirios en el siglo VII antes de Cristo,  momento  en  el  cual  se  destruyó  Samaria,  extinguiendo  así a diez tribus  israelitas,  y  las  famosas caserías de brujas que tuvieron lugar en Europa en  los  años  1450-1750, que consistieron en la persecución de mujeres, hecho que  se  comprueba  en  que  tres cuartos de las víctimas de esa persecución fueron  ellas.  También  conviene  recordar  el  genocidio  de  armenios a manos de los  turcos  en  1915-1916, que consistió en el exterminio sistemático de hombres y  el  traslado  forzoso  de mujeres, niños y ancianos, entre otros”.      Rafael     Prieto     Sanjuán,     et.al.,     “Akayesu.      El     primer     juicio     internacional     por  genocidio”.    Bogotá,   Universidad   Javeriana  –  Biblioteca  Jurídica  Dike, 2006, p.88.   

33  Sentencia  C-578 de 2002.   

34  Cfr., Kai Ambos,  “Temas de Derecho Penal Internacional y Europeo”    (Trad.    Martha   Donís).   Madrid,   Marcial   Pons,   2006,  p.271.   

35 En  Colombia fue aprobada mediante la Ley 28 de 1959.   

36  “Artículo  IX.- Las controversias entre las Partes  contratantes,  relativas  a  la  interpretación, aplicación o ejecución de la  presente  Convención,  incluso  las relativas a la responsabilidad de un Estado  en  materia  de  genocidio  o  en  materia  de  cualquiera  de  los  otros actos  enumerados  en  el  artículo  III, serán sometidas a la Corte Internacional de  Justicia a petición de una de las Partes en la controversia”.   

37  CIJ,  Opinión  Consultiva  del  28  de mayo de 1951,  p.21.  Esta posición fue reafirmada en la Sentencia del 11 de julio de 1996, en  el  asunto  de la aplicación de la Convención para la Prevención y el Castigo  del  Crimen  de Genocidio en el caso Bosnia-Herzegovina c/ Yugoslavia). El texto  integral  de  la Opinión Consultiva se puede consultar en la página oficial de  Internet   de   la  Corte  Internacional  de  Justicia:  http://www.icj-cij.org/docket/index.php?p1=3&p2=4&k=90&case=12&code=ppcg&p3=4   

38  Corte Constitucional, Sentencia C-291 de 2007.   

39 El  Estatuto  de  la  Corte  Penal  Internacional fue adoptado por la Conferencia de  Plenipotenciarios  de  la  Naciones Unidas, en la ciudad de Roma, el 17 de julio  de 1998.   

40  Cfr., Corte Constitucional,  Sentencia C-578 de 2002.    

41 El  Tribunal  Penal Internacional para Ruanda fue creado por el Consejo de Seguridad  de  las  Naciones Unidas mediante la Resolución 955 del 8 de noviembre de 1994.  Posteriormente,  mediante  la  Resolución  977  del  22  de febrero de 1995, el  Consejo  de  Seguridad  designó  la  ciudad  de  Arusha  (República  Unida  de  Tanzania) como sede oficial del Tribunal.    

42  ICTR-96-4-T,  Prosecutor  vs.  Akayesu.  Sentencia de Primera instancia del 2 de  septiembre de 1998.   

43 El  Tribunal  Internacional  encargado de juzgar las personas responsables de graves  violaciones  del  Derecho  Internacional  Humanitario  en  el  territorio  de la  antigua  Yugoslavia  fue  creado  por  el  Consejo  de Seguridad de las Naciones  Unidas  mediante  la  Resolución 808 del 22 de febrero de 1993. El Estatuto del  Tribunal  fue  adoptado  por medio de la Resolución 827 del 25 de mayo de 1993.   

44  CIJ,  Asunto  relativo  a  la  aplicación  de  la  Convención  para prevenir y  sancionar  el  crimen  de  Genocidio,  caso  Bosnia  y  Herzegovina vs. Serbia y  Montenegro, febrero 26 de 2007.   

45  Schabas,   William,   “Genocide  in  International  Law”.  Cambridge University Press, Cambridge, 2000,  p.345.   

46  “Artículo 4.- Genocidio. (…) 2. Se entiende como  genocidio  cualquiera  de  los  siguientes  actos cometidos con la intención de  destruir,  total  o  parcialmente,  a  un  grupo  nacional,  étnico,  racial  o  religioso  en  cuanto  a  tal:  a)  Asesinato  de  miembros del grupo; b) Graves  atentados  contra  la  integridad física o psíquica de los miembros del grupo;  c)   Sometimiento  intencionado  del  grupo  a  condiciones  de  existencia  que  conlleven  su  destrucción  física total o parcial; d) Medidas para dificultar  los  nacimientos en el seno del grupo; e) Traslados forzosos de niños del grupo  a  otro grupo. 3. Los siguientes actos serán castigados: a) El genocidio; b) La  colaboración  para  la  comisión  de  genocidio;  c)  La incitación directa y  pública  a  cometer  genocidio; d) La tentativa de genocidio; e) La complicidad  en el genocidio”.   

47  “Artículo   2.-   Genocidio.   1.   El   Tribunal  Internacional  para  Ruanda  tiene competencia para perseguir a las personas que  hayan  cometido un genocidio según queda definido dicho crimen en el párrafo 2  del  presente  artículo,  o cualquiera de los actos enumerados en el párrafo 3  del  presente  artículo.  2.  Se  entiende  como  genocidio  cualquiera  de los  siguientes  actos cometidos con la intención de destruir, total o parcialmente,  a  un  grupo nacional, étnico, racial o religioso en cuanto a tal: a) Asesinato  de  miembros  del  grupo;  b)  Graves  atentados  contra la integridad física o  mental  de  los  miembros  del  grupo;  c) Sometimiento intencionado del grupo a  condiciones  de  existencia  que  conlleven  su  destrucción  física  total  o  parcial;  d)  Medidas  para  dificultar los nacimientos en el seno del grupo; e)  Traslados  forzosos  de  niños del grupo a otro grupo. 3. Serán castigados los  siguientes  actos:  a) El genocidio; b) La colaboración para la la comisión de  genocidio;  c)  La  incitación  directa  y  pública a cometer genocidio; d) La  tentativa de genocidio; e) La complicidad en el genocidio”.   

48  Para    una   revisión   general,   cfr.  Kai  Ambos, “Temas de Derecho Penal  Internacional  y  Europeo”  (Trad.  Martha Donís).  Madrid, Marcial Pons, 2006, p.271 y ss.   

49  Según  los  lineamientos  trazados por la Corte Internacional de Justicia de la  Haya,  en  consonancia  con  la  jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional  para    Ruanda   y   el   Tribunal   Penal   Internacional   para   la   antigua  Yugoslavia.   

50  Cfr., Corte Constitucional,  Sentencia C-177 de 2001.   

51  Raphaël  Lemkin,  “Axis  Rule  in  Occupied Europe  79”  (1944),  citado por Ratner, Steven R y Abrams,  Jason.  “Accountability for Human Rights Atrocities  in  International Law”. Beyond the Nuremberg Legacy.  Clarendon     Press,     1997,     páginas     24     y     25.    Cfr.      Sentencia     C-578     de  2002.   

52  “Artículo  77.-  Penas  aplicables.  1.  La  Corte  podrá,  con  sujeción a lo dispuesto en el artículo 110, imponer a la persona  declarada  culpable  de  uno  de  los  crímenes  a que se hace referencia en el  artículo  5 del presente Estatuto una de las penas siguientes: a) La reclusión  por  un  número  determinado  de  años  que  no  exceda  de  30 años; o b) La  reclusión  a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y  las  circunstancias  personales  del  condenado. 2. Además de la reclusión, la  Corte  podrá  imponer:  a)  Una multa con arreglo a los criterios enunciados en  las  Reglas de Procedimiento y Prueba; b) El decomiso del producto, los bienes y  los  haberes procedentes directa o indirectamente de dicho crimen, sin perjuicio  de los derechos de terceros de buena fe”.   

53  “Artículo  78.-  Imposición  de  la  pena.  1. Al  imponer  una  pena, la Corte tendrá en cuenta, de conformidad con las Reglas de  Procedimiento  y  Prueba,  factores  tales  como  la  gravedad  del crimen y las  circunstancias personales del condenado (…)”.   

54  “Por  medio de la cual se tipifica el genocidio, la  desaparición  forzada,  el  desplazamiento  forzado  y  la tortura; y se dictan  otras disposiciones”.   

55  “Por  la  cual  se  modifica  y adiciona el Código  Penal”.   

56  Aparte declarado inexequible en la Sentencia C-177 de 2001.   

57  Aparte declarado exequible en la Sentencia C-148 de 2005.   

58  Gaceta del Congreso 126 del 22 de julio de 1998, p.26.   

59  “De  conformidad con el Estatuto de Roma, así como  con  la Convención contra el Genocidio, éste crimen requiere un dolo especial,  que  lo  distingue  de  otros crímenes contra la humanidad. Deberá demostrarse  que  la persona actuó con la intención de destruir un grupo “en su totalidad  o  en  parte”,  lo cual lleva, por ejemplo, a que un acto aislado de violencia  racista  no  constituya  genocidio,  por  ausencia  de  ese elemento intencional  especial.  De  otro  lado, no es necesario que se logre la destrucción completa  del  grupo,  puesto  que lo relevante es la intención de obtener ese resultado.  Por  la  misma  razón,  tampoco  se requiere que se realicen acciones de manera  sistemática”.   Corte  Constitucional,  Sentencia  C-578 de 2002.   

60  ICJ,  Asunto  relativo  a  la  aplicación  de  la  Convención  para prevenir y  sancionar  el  crimen  de  Genocidio  (Bosnia  and  Herzegovina  v.  Serbia  and  Montenegro), febrero 26 de 2007 (Traducción Libre).    

61 Al  respecto,  ver  Nehemiah  Robinson,  “The  Genocide  Convention.  Its  Origins as Interpretation”, p. 15,  que  declaró que las víctimas como individuos “son  importantes  no  per  se,  aunque   si  como  miembros  del  grupo  al  que  pertenecen”.   

62  ICTR-96-4-T,  Prosecutor  vs.  Akayesu.  Sentencia de Primera Instancia del 2 de  septiembre  de 1998. Traducción de Rafael Prieto Sanjuán, et.al., “Akayesu.      El     primer     juicio     internacional     por  Genocidio”.    Bogotá,   Universidad   Javeriana  –  Biblioteca  Jurídica  Dike,  2006.  El  texto integral de la Sentencia puede consultarse en la página  oficial     de     Internet     del     Tribunal:     http://www.ictr.org/default.htm   

63  Ídem. ICTR-96-4-T, Prosecutor vs. Akayesu.   

64 ILC  Draft  Articles,  p.  88; the same comment was made by Pieter N. Drost, based on  the  preparatory  works of the Convention, in The Crime of State, Genocide, A.W.  Sythoff, Leyden, 1959, p. 124.   

66  TPIY,  Case  No.  IT-95-16-T,  Sentencia  del  14  de enero de 2000 (Traducción  libre).   

67  TPIY,  Case  No.  IT-98-33-T,  Sentencia  del  2  de agosto de 2001 (Traducción  libre).   

68  TPIY,  Case  No.  IT-02-60-T,  Sentencia  del  17  de enero de 2005 (Traducción  libre).   

69  “El  genocidio  se  distingue  de  otros crímenes,  puesto   que   implica  especificidad  del  dolo  o  dolus  specialis.  El  dolo  específico  de  un  crimen  es  la intención especial, requerida como elemento  constitutivo  del  crimen,  que  exige que el criminal haya pretendido causar el  resultado  imputado.  Por  lo tanto, el dolo específico del crimen de genocidio  reside  en  “la  intención  de  destruir,  total  o  parcialmente,  un  grupo  nacional,  étnico,  racial  o religioso, como tal”.  ICTR-96-4-T,  Prosecutor  vs.  Akayesu.  Sentencia de Primera instancia del 2 de  septiembre de 1998, párr. 498.   

70  “Los  ingredientes  normativos  no  son propiamente  elementos  del  tipo  sino  corresponden  a expresiones que pueden predicarse de  cualquiera  de  ellos  y  buscan  cualificar  a los sujetos activo o pasivo o al  objeto  material,  o  pretenden  precisar  el  alcance  y contenido de la propia  conducta  o  de  una  circunstancia  derivada de la misma, correspondiéndole al  juez  penal  en todo caso, examinar su ocurrencia; es decir, valorar la conducta  como  delictiva”.  Corte  Constitucional, Sentencia  C-319 de 1996.   

71  Corte Constitucional, Sentencia C-578 de 2002.   

72  Gaceta del Congreso 126 del 22 de julio de 1998, p.26.   

73  Corte  Constitucional.  Sentencia  C-551  de  2001.  Ver también las Sentencias  C-226 de 2002 y C-329 de 2003, entre otras.   

74  Corte Constitucional, Sentencias C-1404 de 2000, C-329 de 2003.