C-499-15

           C-499-15             

Sentencia C-499/15    

(Bogotá D.C., 5 de   agosto de 2015)    

DISPOSICIONES PARA PREVENIR Y COMBATIR LA CORRUPCION EN LA CONTRATACION PUBLICA-Imposición   de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento/DISPOSICIONES PARA   PREVENIR Y COMBATIR LA CORRUPCION EN LA CONTRATACION PUBLICA-Facultad   conferida a las entidades públicas, para cuantificar los perjuicios que se   derivan del incumplimiento del contratista    

FACULTAD CONFERIDA A LAS ENTIDADES PUBLICAS, PARA CUANTIFICAR LOS PERJUICIOS QUE   SE DERIVAN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA-No desconoce el   derecho de igualdad, ni el debido proceso, ni el principio de buena fe, así como   tampoco, la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación del principio pro actione    

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE CONTRATACION ESTATAL-Jurisprudencia   constitucional    

IGUALDAD-Triple   papel en el ordenamiento constitucional/IGUALDAD COMO VALOR, PRINCIPIO Y   DERECHO-Reiteración de Jurisprudencia    

JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Etapas    

DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Contenido y alcance    

JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Cargo por supuesta mala   fe del legislador    

PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE LAS FORMALIDADES-Contenido   y alcance    

        

Demanda de inconstitucionalidad    contra una expresión del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011    

Referencia: Expediente D-10626    

Actor: Flavio Efrén Granados Mora    

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO      

I. ANTECEDENTES    

1. Texto normativo demandado.    

LEY 1474 DE 2011    

(julio 12)    

Diario Oficial No. 48.128 de 12 de julio de 2011    

Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos   de prevención, investigación y sanción de los actos de corrupción y la   efectividad del control de la gestión pública.    

EL CONGRESO DE COLOMBIA    

DECRETA:    

(…)    

CAPÍTULO VII.    

DISPOSICIONES PARA PREVENIR Y COMBATIR LA CORRUPCIÓN EN LA   CONTRATACIÓN PÚBLICA.    

(…)    

ARTÍCULO 86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las   entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración   Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del   mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer   efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente   procedimiento:    

a)   Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del   contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido.   En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan,   acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente   la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las   consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la   actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización   de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida   la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de   las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento   consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera;    

b) En   desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las   circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas   o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para   el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso   de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y   al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá   rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las   presentadas por la entidad;    

c)   Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo   ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en   dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de   la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así   proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y   decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá   notificada en la misma audiencia;    

d) En   cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su   delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte,   ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que   estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente   sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación   administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora   para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento   en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de   situación de incumplimiento.    

2. Pretensión y cargos.    

2.1. Pretensión. Se solicita a este tribunal que declare la inexequibilidad de la expresión subrayada, por considerarse que vulnera el   preámbulo y los artículos 13, 29, 83 y 228 de la Constitución.    

2.2. Cargos. La demanda presenta tres cargos, a saber:    

2.2.1. El primer cargo   plantea la violación del preámbulo y del artículo 13 de la Constitución, por   cuanto la expresión acusada establece un trato contrario a la justicia y a la   igualdad, al prever la posibilidad de que la administración cuantifique los   perjuicios del incumplimiento del contrato, valga decir, al reconocerle a la   administración la condición de juez y de parte. Así, pues, sería suficiente que   la administración afirme que existen perjuicios para que ellos puedan exigirse a   los contratistas, pese a que dichos perjuicios pueden ser inciertos y carecer de   apoyo fáctico y jurídico. De esta manera, además de contar con la facultad de   declarar incumplimientos e imponer sanciones, la administración queda también   habilitada para cuantificar, por la vía administrativa, la existencia de   perjuicios. Por el contrario, si quien pretende la indemnización de perjuicios   es el contratista deberá acudir a la jurisdicción a efectos de que sean allí   declarados y cuantificados. Si bien las entidades del Estado tienen determinados   privilegios, atribuir la competencia para cuantificar los perjuicios desborda el   margen de configuración del legislador, pues se introduce una diferencia de   trata injustificada, al permitir a una parte del contrato cuantificar los   perjuicios y al exigir a la otra que acuda ante la jurisdicción para tal   propósito.    

2.2.2. El segundo cargo   señala que la expresión demandada vulnera el artículo 29 de la Constitución, en   tanto se otorga una competencia a la administración pero no se reglamenta su   ejercicio ni se alude a la necesidad de hacer una ponderación de la prueba. No   es admisible que los perjuicios se presuman, cuando deben probarse, para   proceder a cuantificarlos por parte de la administración. La existencia de   perjuicios y su cuantificación son asuntos que corresponden a una decisión   judicial y obedecen a un ejercicio probatorio.    

2.2.3. El tercer cargo   advierte que la expresión demandada desconoce la presunción de buena fe y el   principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades,   previstos en los artículos 83 y 228 de la Constitución, al asumir, sin que   exista prueba que lo soporte, que de la declaración de incumplimiento de un   contrato se sigue de manera necesaria la causación de perjuicios, aunque no   ocurra así en la realidad, para proceder a cuantificarlos. De esta forma “al   concederse a la administración pública la facultad de establecerse como ciertos   unos perjuicios a través de su propio o simple dicho, se impone la formalidad   sobre la realidad fáctica (…)”.        

3.   Intervenciones.    

3.1.   Intervención del Departamento Administrativo de la Función Pública: inhibición   y, en subsidio, exequibilidad. Precisa que en la   exposición de motivos del proyecto[1] que a la postre sería la ley que   contiene la expresión demandada, se destacó la necesidad de dotar a la   administración de un procedimiento expedito, con respeto del debido proceso,   para imponer multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Considera que   el concepto de la violación de la demanda no cumple con los mínimos   argumentativos de certeza y pertinencia, pues pretende equiparar situaciones que   no son equiparables. En este contexto, si se llega a decidir de fondo el caso,   trae a cuento las Sentencias C-618 de 2012 de la Corte Constitucional y las del   4 de junio de 1998 (Rad. 13988) y del 13 de noviembre de 2008 (Rad.   68001-23-31-000-1996-02081-01(17009)), de la Sección Tercera de la Sala de lo   Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, para destacar el margen de   configuración del legislador en materia de contratación estatal y afirmar que   esta medida se enmarca dentro de dicho margen.    

3.2.   Intervención de la Universidad Libre de Bogotá: inhibición y exequibilidad. Aclara que la administración goza de una serie de prerrogativas o   potestades excepcionales en materia contractual, que están justificadas por los   fines esenciales del Estado. Considera que la demanda no desarrolla de manera   adecuada el concepto de la violación del preámbulo, pues no muestra de qué   manera sería vulnerado por la expresión demandada. En cuanto a los cargos   restantes, advierte que la administración no puede equipararse al contratista,   justamente porque tiene unas prerrogativas; que la cuantificación del perjuicio   no resulta del capricho de la administración, sino de un procedimiento   administrativo especial; y que la cuantificación del perjuicio no es automática   ni obedece a una presunción, sino que resulta del referido procedimiento.    

3.3.   Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Procesal: inexequibilidad. Considera que es una exigencia del debido proceso la de que los   conflictos entre la administración y el contratista sean resueltos por la   jurisdicción. De manera excepción, por razón de garantizar la continua ejecución   del contrato estatal, que persigue finalidades de interés público, se autoriza a   la administración para ejercer funciones propias del juez del contrato, como las   de interpretarlo, declarar su caducidad o imponer multas. No obstante, la   administración no puede fijar los perjuicios causados por el incumplimiento,   diferentes a los previstos en la cláusula penal, ni siquiera en el acto de   liquidación del contrato. Si la administración pretende reclamar por otro tipo   de perjuicios debe acudir ante el juez del contrato y demostrar su existencia y   su cuantía. En este contexto, la expresión demandada le permite a la   administración de fijar por medio de un acto administrativo, que goza de   presunción de legalidad y tiene carácter de título ejecutivo, tanto la   existencia como la cuantificación de los perjuicios, lo cual “carece de   justificación porque [esta facultad] no persigue la ejecución del   contrato ni la construcción de la obra ni la prestación del servicio”, de   tal suerte que se vulnera el artículo 29 de la Constitución, al no permitir que   el conflicto sea conocido y juzgado por el juez del contrato, que es el   competente para ello.    

3.5.   Intervención de la Academia Colombiana de Jurisprudencia: exequibilidad. Destaca las prerrogativas de la administración en materia   contractual y su fundamento, para advertir que ellas, sean cláusulas   exorbitantes en estricto sentido (interpretación unilateral, modificación   unilateral, terminación unilateral, caducidad o reversión) o sean otro tipo de   prerrogativas, están justificadas constitucionalmente por el interés público que   está implícito en la contratación estatal. A partir del artículo 14 de la Ley 80   de 1990 y 17 de la Ley 1150 de 2007, señala que la administración puede pactar   multas y cláusulas penales con el contratista y tiene la facultad para hacerlas   efectivas. En este contexto, considera que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2007   complementa el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, al fijar un procedimiento   expedito que no es desconoce el debido proceso[2]  y en el cual se le reconoce a la administración una facultad que es necesaria   para preservar dicho interés público.    

3.7.   Intervención del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario: inhibición y, en   subsidio, exequibilidad. Coinciden con otros   intervinientes en señalar que el concepto de la violación de la demanda carece   de certeza y de pertinencia, pues parte de una interpretación del artículo 86 de   la Ley 1474 de 2011 que no corresponde a su contenido y sus argumentos son de   conveniencia. En el evento de que se estudiara de fondo el asunto, reitera los   argumentos sobre las potestades exorbitantes y, al analizar el referido   artículo, precisa que la cuantificación de los perjuicios es inherente a la   efectividad de la sanción que se sigue de haberse declarado el incumplimiento y   que, al hacerse en el marco de un procedimiento administrativo, no es contraria   a las normas que se señala en la demanda como vulneradas.    

3.8.   Intervención de los ciudadanos Daniel Orduz, Natalia Neira; Felipe Nova y Juan   Velasco: inhibición y, en subsidio, exequibilidad.   Afirman que el concepto de la violación de la demanda carece de suficiencia,   pues no alcanza a generar siquiera una duda mínima sobre la exequibilidad de la   expresión demandada. En cuanto al fondo, advierten que no hay obligación de   tratar igual al contratista y a la administración, porque en el caso de la   segunda está de por medio el interés público; que la norma demandada sí   garantiza el debido proceso, al prever un procedimiento en el cual los   interesados pueden hacer parte y defender sus derechos; que en modo alguno se   presume la mala fe del contratista, pues su declaración de incumplimiento   resulta del procedimiento administrativo y debe fundarse en el derecho   sustancial y en los medios de prueba existentes.    

3.9.   Intervención de la Universidad de la Sabana: exequibilidad. Aclara que la norma demandada se aplica a las entidades sometidas   al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, lo que implica   que no puede aplicarse a otro tipo de entidades. Así decantado el ámbito de   aplicación, considera que la diferencia de trato está justificada en este caso,   por los fines que persigue la administración. De otra parte, no es posible   asumir, como al parecer lo hace la demanda, la mala fe de la administración,   pues la cuantificación de perjuicios resulta de un procedimiento administrativo   y se funda en referentes fácticos y jurídicos objetivos.    

3.10.   Intervención de la Universidad de Caldas: inhibición y exequibilidad.  Dice que el concepto de la violación no cumple con los mínimos   argumentativos. La violación del preámbulo carece de claridad, pertinencia y   suficiencia, pues se incurre en repetidas contradicciones, se emplea argumentos   históricos y no se genera dudas sobre la exequibilidad de la expresión   demandada. La violación del artículo 13 carece de especificidad, porque no se   concreta la acusación en el sentido de mostrar una oposición objetiva y   verificable. La violación del artículo 83 y del artículo 228 carece de claridad,   certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, porque en realidad no se   refieren a estos artículos sino al debido proceso. El único cargo que se tiene   por apto y, por ende, se estudia de fondo es el del debido proceso. En este   estudio se reiteran los argumentos planteados por otros intervinientes y se   destaca que al contratista se le garantizan sus derechos tanto en el   procedimiento administrativo como en el eventual proceso judicial posterior.    

3.11.   Intervención de la Universidad Externado de Colombia: exequibilidad. Señala que la existencia de un régimen jurídico diferenciado para   la administración tiene justificación constitucional, por lo que no se debe   tratar igual a la administración y al contratista; que las demás vulneraciones   que señala la demanda obedecen a una lectura incompleta de la norma demandada,   pues en ella se prevé un procedimiento para establecer la existencia de los   perjuicios y para cuantificarlos.    

4.   Concepto del Procurador General de la Nación: inhibición.    

4.1. El Ministerio Público, por medio del Concepto 5892, solicita a este tribunal que   se inhiba de pronunciarse de fondo sobre la disposición demandada, dada la   ineptitud sustancial de la demanda.    

      

4.2. Para fundar su   solicitud, el concepto advierte que el concepto de la violación de la demanda no   satisface las cargas mínimas de argumentación que le son exigibles. Señala que   los ataques del actor corresponden a proposiciones normativas inexistentes, como   las de que “la disposición implica una presunción de perjuicios, una   presunción de mala fe, una facultad de enriquecimiento sin causa a favor de la   administración y la capacidad para tasar injustificadamente los perjuicios”,   pues el incumplimiento puede o no declararse y, solo sí se declara, se puede   llegar a cuantificar los perjuicios, lo que implica que en modo alguno se   presume el incumplimiento o los perjuicios y, en caso de haberlos, el   resarcirlos no puede calificarse como un enriquecimiento sin causa. Al   requerirse de un procedimiento administrativo, no se puede afirmar que se   presuma la mala fe del contratista o su incumplimiento, sino que es menester   probar tanto lo uno como lo otro, con plena garantía del debido proceso. En   cuanto al argumento de que los perjuicios en el ámbito del contrato sólo pueden   ser tasados por el juez, “no se sustenta un verdadero parámetro de   constitucionalidad, pues la Constitución no prohíbe a la administración expedir   actos administrativos de carácter particular en los cuales imponga obligaciones   a los particulares”.    

II. FUNDAMENTOS.                    

1. Competencia.    

Este tribunal es competente   para pronunciarse sobre la constitucionalidad de la   expresión “cuantificando los perjuicios del mismo,” contenida en el   artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, conforme a lo   dispuesto en el numeral 4 del artículo 241 de la Constitución Política.    

2. Cuestión previa: la   aptitud sustancial de la demanda.    

2.1. Dado que la mayoría de   los intervinientes y el Ministerio Público consideran que el concepto de la   violación de la demanda no satisface los mínimos argumentativos de certeza,   especificidad, pertinencia y suficiencia, es menester estudiar, como cuestión   previa, la aptitud de la demanda.    

2.2. Las anteriores   exigencias argumentativas son mínimas, pues el ejercicio de la acción pública de   inconstitucionalidad es una de las maneras que tiene el ciudadano de hacer   efectivo su derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y   control del poder político, conforme a lo previsto en el artículo 40.7 de la   Constitución y su acceso a la administración de justicia, según lo dispuesto en   el artículo 229 ibídem. Así, pues, al momento de verificar dichos mínimos   argumentativos, el rigor de este tribunal no puede llegar a ser tal que haga   nugatorio este derecho fundamental. Por ello, el análisis de los requisitos de   la demandada debe hacerse conforme al principio pro actione, de   tal suerte que, incluso si existe una duda sobre la admisibilidad de la demanda,   ésta debe resolverse a favor de su admisibilidad, de tal manera que este   tribunal pueda pronunciarse de fondo sobre el asunto y no tenga que inhibirse de   hacerlo[3].    

2.3. En el primer cargo parte   de la base de que la expresión demandada introduce una diferencia de trato entre   la entidad estatal y el contratista. Se argumenta que al tratarse de dos partes   en un contrato, ambas deberían tener los mismos derechos y obligaciones. No   obstante, la norma demandada le permite a la entidad estatal seguir un   procedimiento, en el cual obra como juez y como parte, que el actor califica de   privilegio, sin reconocer al contratista una facultad semejante. Considera que   esta diferencia de trato es injustificada, pues tanto la administración como el   contratista deberían acudir ante el juez del contrato para probar en un proceso   judicial la existencia de perjuicios derivados del incumplimiento y obtener su   cuantificación. Este cargo sigue un hilo conductor que lo hace comprensible;   recae sobre una proposición jurídica real y existente, pues, en efecto, la   expresión demanda brinda un trato diferente a las partes del contrato estatal   cuando se trata de cuantificar los perjuicios causados por el incumplimiento del   mismo; advierte que esta diferencia de trato es contraria al preámbulo y al   principio de igualdad, pues las partes del contrato deberían ser tratadas igual   y la diferencia de trato de la expresión demandada es desmedida e inequitativa.   En estas condiciones, al analizar el cargo conforme al principio pro actione,   se aprecia que al menos  prima facie surge una duda mínima sobre la exequibilidad de la expresión   demandada. La argumentación del actor sobre la necesidad de que la diferencia de   trato a las partes del contrato estatal debe estar justificada, se enmarca   dentro de la doctrina reiterada de este tribunal, pues la peculiar personalidad   del Estado o el interés público no son, ab initio, suficientes para   asumir que es viable una diferencia de trato a su favor, sin examinar si ésta   está o no justificada[4].    

2.4. Los cargos restantes parten de la base de que la cuantificación de los perjuicios, según   la norma demandada, se sigue de manera necesaria de la declaración del   incumplimiento del contrato, de tal suerte que no podría declararse el   incumplimiento sin cuantificar los perjuicios. Esta previsión pasa por alto dos   importantes circunstancias: (i) que no todo incumplimiento del contrato genera   perjuicios y (ii) que no todos los perjuicios que se siguen del incumplimiento   del contrato son imputables al contratista, pues en algunos de ellos puede haber   circunstancias como las previstas en el régimen de exoneración de   responsabilidad. En estas circunstancias, al menos prima facie, la   expresión demandada parece facultar a la entidad estatal a cuantificar los   perjuicios, sea que los haya o no y sin que importe la existencia de posibles   circunstancias de exoneración de responsabilidad, lo cual, además de presumir la   existencia de hechos y responsabilidades inciertas, atribuidas a la mala fe del   contratista, por un mero celo formal, que puede no corresponder a la realidad,   acaba en la práctica presumiendo la responsabilidad patrimonial del contratista,   sin que exista una decisión judicial que sobre el asunto y declare, con   fundamento en el material probatorio, dicha responsabilidad. En estas   condiciones, examinado el segundo y el tercer cargo, se vislumbra que el   entendimiento que del asunto se forma el actor es razonable, pues si bien puede   existir duda respecto a la contradicción entre la expresión demandada y las   normas constitucionales que señala como vulneradas[5], esta duda, conforme al principio pro   actione, debe resolverse en favor de la admisibilidad de la demanda[6].      

3.  Problema jurídico.     

Corresponde determinar si la expresión: la   expresión: “cuantificando los perjuicios del mismo,”, contenida en el   artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, al atribuir esta competencia a la entidad   estatal, en el contexto de un procedimiento administrativo en el ámbito de los   contratos estatales, ¿vulnera el principio de   igualdad de trato (art. 13 CP), el derecho a un debido proceso (art. 29 CP), el   principio de buena fe (art. 83 CP) y el principio de prevalencia del derecho   sustancial sobre las formalidades (art. 228 CP)?    

Dada la estrecha relación que existe entre el segundo y el tercer   cargo de la demanda, su estudio se hará de manera conjunta.    

4. Primer Cargo: vulneración del   preámbulo de la Constitución y del principio de igualdad de trato (art. 13 CP).    

4.1. Alcance del cargo.    

La demanda sub examine plantea que a pesar de tener la misma   condición: la de parte en un contrato estatal, la expresión demandada prevé un   trato distinto para la entidad estatal, a la que otorga competencia para   cuantificar, por sí misma, los perjuicios del incumplimiento del contrato,   mientras que su contraparte no puede hacerlo. A su juicio, esta diferencia de   trato, que califica de desmedida y de inequitativa, carece de justificación   constitucional.    

4.2. El margen de configuración del legislador en materia de   contratación estatal. Reiteración de jurisprudencia.    

4.2.1. En un Estado Social y Democrático de Derecho la contratación   estatal, en tanto modalidad de la gestión pública, está regida por los   principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad   y publicidad, previstos en el artículo 209 de la Constitución[7]. En la contratación estatal está   comprometido el interés general, ya que el contrato estatal es un instrumento   para cumplir las finalidades del Estado, hacer efectivos los deberes públicos y   prestar los servicios públicos, con la colaboración de los particulares[8]. La prevalencia del interés general, que   es uno de los fundamentos del Estado Social y Democrático de Derecho de   Colombia, conforme a lo previsto en el artículo 1 de la Constitución, implica   que la defensa de este interés es una finalidad primordial en materia de   contratación estatal y, además, un elemento relevante para su fundamento y   estructura[9]. Por ello, la entidad estatal debe   cumplir con los antedichos principios y garantizar que los contratistas también   los cumplan[10], tanto en planeación como en la   celebración y ejecución del contrato estatal.    

4.3. La igualdad como valor, principio y derecho. Reiteración de   jurisprudencia.    

4.3.1. La igualdad tiene un tripe rol en el ordenamiento   constitucional: el de valor, el de principio y el de derecho[14].   En tanto valor, la igualdad es una norma que establece fines, dirigidos a todas   las autoridades creadoras del derecho y en especial al Legislador; en tanto   principio, la igualdad es una norma que establece un deber ser específico y, por   tanto, se trata de una norma de mayor eficacia que debe ser aplicada de manera   directa e inmediata por el Legislador o por el juez[15];   en tanto derecho, la igualdad es un derecho subjetivo que “se concreta en   deberes de abstención como la prohibición de la discriminación y en obligaciones   de acción como la consagración de tratos favorables para los grupos que se   encuentran en debilidad manifiesta. La correcta aplicación del derecho a la   igualdad no sólo supone la igualdad de trato respecto de los privilegios,   oportunidades y cargas entre los iguales, sino también el tratamiento desigual   entre supuestos disímiles”[16].    

4.3.2. La igualdad se reconoce y regula en varios textos   constitucionales, como en el preámbulo, en los artículos 13, 42, 53, 70, 75 y   209. Esta múltiple presencia, como lo ha puesto de presente este tribunal[17], indica que la igualdad “carece de   un contenido material específico, es decir, a diferencia de otros principios   constitucionales o derechos fundamentales, no protege ningún ámbito concreto de   la esfera de la actividad humana sino que puede ser alegado ante cualquier trato   diferenciado injustificado. De la ausencia de un contenido material específico   se desprende la característica más importante de la igualdad: su carácter   relacional”.    

4.3.3. Dado su carácter relacional, en el contexto de la acción   pública de inconstitucionalidad la igualdad requiere de una comparación entre   dos regímenes jurídicos. Esta comparación no se extiende a todo el contenido del   régimen, sino que se centra en los aspectos que son relevantes para analizar el   trato diferente y su finalidad. El análisis de la igualdad da lugar a un juicio   tripartito, pues involucra el examen del precepto demandado, la revisión del   precepto respecto del cual se alega el trato diferenciado injustificado y la   consideración del propio principio de igualdad. La complejidad de este juicio no   puede reducirse a revisar la mera adecuación de la norma demandada y el precepto   constitucional que sirve de parámetro, sino que requiere incluir también al otro   régimen jurídico que hace las veces de término de la comparación. Ante tal   dificultad este tribunal suele emplear herramientas metodológicas como el test   de igualdad[18].    

4.3.4. En tanto principio, la igualdad es una norma que establece   un deber ser específico, aunque su contenido puede aplicarse a múltiples ámbitos   del quehacer humano, y no sólo a uno o a algunos de ellos. Este deber ser   específico, en su acepción de igualdad de trato, que es la relevante para el   asunto sub examine, comporta dos mandatos: (i) el de dar un mismo trato a   supuestos de hecho equivalentes, siempre que no haya razones suficientes para   darles un trato diferente; y (ii) el de dar un trato desigual a supuestos de   hecho diferentes.    

4.3.5. A partir del grado de semejanza o de identidad, es posible   precisar los dos mandatos antedichos en cuatro mandatos más específicos aún, a   saber: (i) el de dar el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (ii) el de   dar un trato diferente a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en   común; (iii) el de dar un trato paritario o semejante a situaciones de hecho que   presenten similitudes y diferencias, cuando las primeras sean  más   relevantes que las segundas; y (iv) el de dar un trato diferente a situaciones   de hecho que presentes similitudes y diferencias, cuando las segundas más   relevantes que las primeras.     

4.4. Juicio integrado de igualdad: etapas de su análisis y   modalidades del test de igualdad según su grado de intensidad. Reiteración de   jurisprudencia.    

4.4.1. El juicio integrado de igualdad tiene tres etapas de   análisis: (i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o   tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son   susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza; (ii)   definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual   entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de   trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto   de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución[19].    

4.4.2. El test de igualdad, que se aplica en el juicio integrado de   igualdad, en su metodología busca analizar tres objetos: (i) el fin buscado por   la medida, (ii) el medio empleado y (iii) la relación entre el medio y el fin.   Según su grado de intensidad, este test puede tener tres grados: estricto,   intermedio y leve. Para determinar cuál es el grado de intensidad adecuado a un   caso sub judice, este tribunal ha fijado una regla y varios criterios[20], como se da cuenta enseguida.    

4.4.2.1. La regla es la de que al ejercer el control de   constitucionalidad se debe aplicar un test leve o débil, que es el ordinario.   Este test se limita a establecer la legitimidad del fin y del medio, debiendo   ser este último adecuado para lograr el primero, valga decir, a verificar si   dichos fin y medio no están constitucionalmente prohibidos y si el segundo es   idóneo o adecuado para conseguir el primero. Esta regla se formula a partir de   dos importantes consideraciones: el principio democrático, en el que se funda el   ejercicio de las competencias del legislador, y la “presunción de   constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas”. El test   leve o débil busca evitar decisiones arbitrarias y caprichosas del legislador,   es decir, decisiones que no tengan un mínimo de racionalidad. El test leve ha   sido aplicado por este tribunal en casos en los cuales se estudian materias   económicas, tributarias o de política internacional, o en los cuales está de por   medio una competencia específica definida por la Constitución en cabeza de un   órgano constitucional, o en los cuales se trata de analizar una normatividad   preconstitucional derogada que aún surte efectos en el presente, o en los   cuales, a partir del contexto normativo del precepto demandado, no se aprecie   prima facie una amenaza para el derecho en cuestión.          

4.4.2.2. Para aplicar un test estricto, que es la primera y más   significativa excepción a la regla, este tribunal ha considerado que es menester   que esté de por medio una clasificación sospechosa, como las previstas de manera   no taxativa a modo de prohibiciones de discriminación en el artículo 13 de la   Constitución; o que la medida recaiga en personas que estén en condiciones de   debilidad manifiesta, o que pertenezcan a grupos marginados o discriminados o a   sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o a minorías insulares y   discretas; o que la diferenciación afecte de manera grave, prima facie,   el goce de un derecho constitucional fundamental; o que se constituya un   privilegio. El test estricto es el más exigente, pues busca establecer si el fin   es legítimo, importante e imperioso y si el medio es legítimo, adecuado y   necesario, es decir, si no puede ser remplazado por otro menos lesivo. Este test   incluye un cuarto objeto de análisis: si los beneficios de adoptar la medida   exceden claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores   constitucionales.         

4.4.2.3. Entre los extremos   del test leve y del test estricto está el test intermedio, que se aplica por   este tribunal cuando se puede afectar el goce de un derecho no fundamental o   cuando hay un indicio de arbitrariedad que puede afectar la libre competencia.   Este test busca establecer que el fin sea legítimo e importante, sea porque   promueve intereses públicos valorados por la Constitución o por la magnitud del   problema que el legislador busca resolver, y que el medio sea adecuado y   efectivamente conducente para alcanzar dicho fin.     

4.5. Caso concreto.    

4.5.1. Si bien la demanda   plantea que entre la entidad estatal y el contratista existe un criterio de   comparación: la condición de parte dentro del contrato estatal, es necesario   profundizar en esta materia, a partir de referentes normativos, para establecer   si en realidad los dos extremos de la comparación son susceptibles de   compararse, valga decir, si existe o no un patrón de igualdad o tertium   comparationis.    

4.5.1.1. Los contratos   estatales, si bien son contratos, no son iguales a los contratos que celebran   los particulares. Cuando una entidad estatal contrata está condicionada por el   cumplimiento de unos fines precisos, previstos en la Constitución y en la Ley.   En efecto, el artículo 2 de la Constitución señala los fines esenciales del   Estado y el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 exige a los servidores públicos   considerar estos fines al momento de celebrar y de ejecutar los contratos   estatales.    

4.5.1.2. La finalidad de los   contratos estatales afecta de manera directa tanto los derechos como los deberes   de las entidades estatales[21] y de los contratistas[22],   que tienen una regulación diferente. Dado que la entidad estatal es la principal   responsable de cumplir con los fines esenciales del Estado y, por tanto, la que   dispone de recursos públicos, su tarea frente a la celebración y a la ejecución   de los contratos implica una responsabilidad especial, que va mucho más allá de   la mera responsabilidad contractual, y que puede comprometer la responsabilidad   penal, disciplinaria y fiscal de los servidores públicos involucrados. Los   contratistas, si bien no son ajenos a los fines de los contratos estatales,   tienen otros intereses, como los que corresponden a su remuneración, a que se   restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato, etc.    

4.5.1.3. La particular   finalidad del contrato estatal no sólo afecta los derechos y las obligaciones de   las partes, que son diferentes, sino que también incide en la normatividad   aplicable al mismo. Conforme a lo previsto en el artículo 13 de la Ley 80 de   1993, las normas aplicables al contrato estatal son las comerciales y civiles,   salvo en las materias reguladas de manera especial por la ley. Entre las   materias que tienen una regulación especial, que difieren con claridad de lo que   suele ocurrir en las normas comerciales y civiles, se encuentran las denominadas   potestades excepcionales de las entidades estatales, que son aplicables y se   entienden pactadas incluso si no se consignan de manera expresa en el contrato[23]. Estas potestades excepcionales no se   reconocen a los contratistas.    

4.5.1.4. Para efectos de   establecer el criterio de comparación en el presente juicio integrado de   igualdad es menester advertir que, en el plano legal, existen una serie de   normas que brindan un trato distinto a las entidades estatales y a los   contratistas, con fundamento en la especial finalidad que tiene el contrato   estatal, que está determinada tanto por la Constitución como por la ley. Esta   diferencia de trato es evidente en materia de las potestades excepcionales, como   pasa a verse enseguida.    

4.5.1.4.1. Sólo la entidad   estatal puede interpretar unilateralmente el contrato, por medio de un acto   administrativo debidamente motivado, cuando surgen discrepancias sobre su   sentido, si de ello se puede seguir la paralización o afectación grave del   servicio público a satisfacer y no se llega a un acuerdo entre las partes. Al   declarar la exequibilidad del artículo 15 de la Ley 80 de 1993, que regula esta   potestad excepcional, en la Sentencia C-1514 de 2000, se puso presente que:    

El   legislador cuenta con una amplia facultad para dictar el régimen de los   contratos, tanto públicos[24] como privados[25].   En esta materia no está obligado a brindar idéntico tratamiento a cada materia   contractual. Antes bien, la Carta le impone el deber de tener presente ciertas   características de cada contrato, como ocurre en materia laboral (C.P. art. 53)   o en contratación pública (C.P. art. 2). Ello implica que la situación de las   partes frente al contrato no necesariamente se rigen por relaciones de igualdad,   sino que, habida consideración de circunstancias particulares – sujetos del   contrato, su objeto, etc.-, resulta necesario partir del reconocimiento de que   se está en presencia de una situación de desigualdad, que define connotaciones   especiales de cada contrato.    

(…)    

De ello se deriva que en materia de contratación pública no se está   en presencia de una situación ab initio de igualdad entre las partes   contratantes, sino que una de ellas encuentra limitada su voluntad contractual,   la cual se sujeta a severas prescripciones normativas, tanto en lo que al objeto   del contrato respecta (cumplir los fines estatales), como al proceso de   selección de contratistas, y demás aspectos relativos a precios, plazos, etc.    

4.5.1.4.2. Sólo la entidad   estatal puede modificar unilateralmente el contrato, por   medio de un acto administrativo debidamente motivado, si es   necesario para evitar la parálisis o la afectación grave del servicio público   que deba satisfacerse con él, si no se llega a un acuerdo entre las partes. Al   declarar exequible la expresión “y la entidad adoptará de manera inmediata   las medidas necesarias para garantizar la terminación del objeto mismo”,   contenida en el inciso segundo del artículo 16 de la Ley 80 de 1993, que regula   esta potestad excepcional, en la Sentencia C-949 de 2001, se precisó que su   ejercicio está reglado, en la medida en que requiere de unos supuestos fácticos   y de un acto administrativo motivado.     

4.5.1.4.3. Sólo la   entidad estatal puede disponer la terminación anticipada del contrato, por medio   de un acto administrativo debidamente motivado, cuando las exigencias del   servicio público lo requieran, la situación de orden público lo imponga, o   cuando sobrevengan acontecimientos relevantes respecto del  contratista, como   cesación de pagos, su quiebra o embargos judiciales que afecten de manera grave   el cumplimiento del contrato, o su muerte si es persona natural o su disolución   si es persona jurídica[26].    

4.5.1.4.4. Sólo la   entidad estatal puede declarar la caducidad del contrato, por medio de un acto   administrativo debidamente motivado, cuando el incumplimiento del contratista   afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que se   puede llegar a su paralización. En la aludida Sentencia C-949 de 2001, al   declarar la exequibilidad de las expresiones “bien sea” y “o de otro   contratista”, contenidas en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, que regula   esta potestad excepcional, se señaló que:    

Finalmente, téngase en cuenta que la declaratoria de caducidad así   como las restantes medios que pueden utilizar las entidades estatales para el   cumplimiento del objeto contractual, son una herramienta de uso excepcional cuya   finalidad es evitar la paralización o afectación grave del servicio con   prevalencia del interés público social, justificación que constitucionalmente se   considera razonable y proporcional.    

4.5.1.5. Como se acaba de   ver, el ejercicio de las potestades excepcionales no es discrecional, sino que   requiere de un acto administrativo debidamente motivado. Estos actos   administrativos están sometidos a control judicial ante la jurisdicción de lo   contencioso administrativo, en los términos previstos en el artículo 237 de la   Constitución y en el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y   de lo Contencioso Administrativo. En la Sentencia C-1436 de 2000, este tribunal   declaró la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, “bajo   el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados   como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la   liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no   tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados   por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”. Para   arribar a esta conclusión, se afirma que si bien el Estado en materia   contractual se rige por los principios de la contratación entre particulares,   con preminencia de la autonomía de la voluntad y de la igualdad entre las   partes, “también se rige  por disposiciones extrañas a la contratación   particular, las cuales buscan la conservación y prevalencia del interés general,    como la satisfacción de las necesidades de la comunidad, implícitas en los   contratos estatales”. Las potestades excepcionales, en tanto manifestación   del poder de la administración, “sólo pueden ser objeto de examen por parte   de la jurisdicción contenciosa y no por particulares investidos temporalmente de   la facultad de administrar justicia”. La competencia de los árbitros en esta   materia, se reduce a “discusiones de carácter patrimonial que tengan como   causa un acto administrativo”.    

4.5.1.6. Si bien existen razones para dar un trato diferente a la   entidad estatal, como acaba de darse cuenta, no se puede pasar por alto que este   tribunal, al analizar las potestades excepcionales en el contrato estatal, a   partir de la Sentencia C-539 de 1999, ha puesto de presente que “la   existencia de los privilegios públicos no se pued[e] justificar en argumentos   tales como la peculiar personalidad del Estado o el interés público, sino que   era indispensable realizar un juicio de proporcionalidad (C.P. art. 5) en virtud   del vínculo del Estado con la protección de los derechos constitucionales de los   colombianos”. Esta doctrina, reiterada en la Sentencia C-1514 de 2000, también prevé que en estos eventos se debe aplicar   un test de igualdad leve o débil, dado el amplio margen de configuración que en   esta materia tiene el legislador[27].    

4.5.2. Luego de haber establecido que los supuestos de hecho son   susceptibles de compararse[28], dada la excepcionalidad de las   potestades exorbitantes y las particularidades que caracterizan el contrato   estatal, corresponde establecer, para proseguir con el juicio integrado de   igualdad, si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual   entre iguales o igual entre desiguales. El análisis que se hizo de la norma   demandada[29] mostró que, a pesar de que la entidad   estatal y el contratista son iguales, en tanto partes del mismo contrato, sólo   la primera puede cuantificar por sí misma, luego de seguir un procedimiento   administrativo, los perjuicios que se hubieren causado como consecuencia del   incumplimiento del contrato por parte del contratista. El contratista puede   estimar dichos perjuicios, cuando sea la entidad estatal la que incumpla el   contrato y, por ello, los cause, pero no puede cuantificarlos por sí mismo, ni   tiene a su disposición un procedimiento para hacerlo. Por lo tanto, hay un trato   diferente en lo fáctico y en lo jurídico a dos supuestos que son iguales.    

4.5.3. En este contexto debe comprenderse el cargo sub examine,  según el cual la potestad de la entidad estatal de cuantificar los   perjuicios causados por el incumplimiento del contratista es desmedida e   inequitativa, pues lo que en realidad se señala es que ésta resulta   desproporcionada. Para establecer si la diferencia de trato antedicha está   justificada, es menester emplear la herramienta metodológica del test de   igualdad que, como se precisó atrás, en este evento debe ser el leve o débil[30],   dado el amplio margen de configuración que tiene el legislador en esta materia[31],   y en vista de que no está de por medio una categoría sospechosa o semi   sospechosa de discriminación. Por medio de este test se debe establecer si el   fin y el medio no están constitucionalmente prohibidos y si el medio es adecuado   para obtener el fin[32].    

4.5.3.1. El fin perseguido por la norma demandada debe examinarse a   partir de dos referentes, de los cuales se da cuenta en el informe de ponencia   para primer debate al proyecto de ley 142 de 2010, Senado, que a la postre se   convertirá en la Ley 1474 de 2011[33], como pasa a verse.    

4.5.3.1.1. El primer referente es la justificación general del   proyecto de la norma que busca “fortalecer los mecanismos de prevención,   investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de   la gestión pública”, que es la siguiente:    

IV. Justificación del proyecto    

La corrupción es uno de los fenómenos más   lesivos para los Estados modernos, pues a través del mismo se vulneran los   pilares fundamentales de la democracia y se desvían millonarios recursos en   perjuicio de las personas menos favorecidas. Por esta razón, Colombia ha   ratificado tratados y convenios internacionales en desarrollo de los cuales se   han aprobado leyes y decretos tendientes a perseguir este flagelo.    

Es importante resaltar que las medidas   adoptadas en nuestro país para la lucha contra la corrupción han desarrollado   experiencias con resultados satisfactorios, pero también que aquel es un   fenómeno dinámico cuyas manifestaciones varían con el transcurso del tiempo,   haciéndose cada vez más sofisticadas y difíciles de descubrir.    

Esta situación ha sido reconocida por   todos los sectores de nuestra sociedad y por ello el proyecto es fruto de un   diálogo propositivo y de la colaboración entre el Gobierno Nacional, la   Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía General de la Nación, la   Contraloría General de la República, Auditoría General de la República, la   academia, la sociedad civil y organizaciones no gubernamentales dedicadas a la   lucha contra la corrupción, lo cual ha permitido la elaboración de medidas   administrativas, disciplinarias, penales, fiscales y educativas que desarrollan   una política integral del Estado en contra de este fenómeno.    

4.5.3.1.2. El segundo referente es la justificación específica del   Capítulo VII del proyecto, que será también el Capítulo VII de la Ley 1474 de   2011, relativo a las disposiciones para prevenir y combatir la corrupción en la   contratación pública, y en especial de la expresión demandada, que es la   siguiente:    

7. Séptimo capítulo: disposiciones para prevenir y combatir la corrupción en la   Contratación Pública    

La Contratación Pública es el sector en   el cual se vienen presentando los casos más graves de corrupción pública; por   ello es necesario realizar reformas puntuales para aumentar la transparencia y   garantizar la sanción, la corrupción y el fraude en esta actividad estatal:    

(…)    

B. En segundo lugar, no existe en la   actualidad un procedimiento expedito para premiar o castigar al contratista   incumplido. El Estado debe poder contar con instrumentos efectivos para premiar   el cumplimiento del contrato, como para sancionar al contratista incumplido y   proteger el interés público de los efectos nocivos de los incumplimientos. A   pesar del progreso hecho a ese respecto por la Ley 1150 de 2007, es necesario   complementarla a propósito de dotar a la entidad estatal de un procedimiento   expedito para adoptar esas medidas, respetando en todo momento el debido   proceso. Para el efecto se establece un procedimiento administrativo oral, de   una audiencia, para que previa citación, el contratista ejerza su derecho a la   defensa, y la entidad adopte la decisión que corresponda en relación con la   imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento.    

4.5.3.1.3. La expresión   demandada, que en el informe de ponencia está contenida en el artículo 89 y que   en la Ley 1474 de 2011 aparece en el artículo 86, como se acaba de ver, tiene la   finalidad general de luchar contra la corrupción y la finalidad especifica de   dotar al Estado de un instrumento idóneo para sancionar al contratista   incumplido y para proteger el interés público de los efectos nocivos del   incumplimiento. Ni la finalidad general ni la finalidad específica de la   expresión demandada están prohibidas por la constitución. Por tanto, ambas son   legítimas. Como lo reconoce el informe de ponencia para primer debate, uno de   los escenarios más delicados en materia de corrupción es el de los contratos   estatales y, como también lo destaca este informe, la protección del interés   general, que prevalece sobre el particular, debe ser efectiva.    

4.5.3.2. El medio empleado   para obtener las anteriores finalidades: facultar a la entidad estatal para   cuantificar los perjuicios que se hubieren causado por el incumplimiento del   contratista, previa declaración del mismo, luego de haberse surtido un proceso   administrativo, de haberse practicado pruebas y de haberse citado y oído al   contratista y a su garante, tampoco está prohibido por la Constitución[34].   Por lo tanto, es un medio legítimo. Esta facultad está reglada y se ejerce   conforme a un procedimiento administrativo, del que debe darse cuenta en un acto   administrativo motivado, de tal suerte que la cuantificación de los perjuicios   no obedece a la mera discrecionalidad de la entidad estatal, ni es fruto de su   capricho. Además, frente a dicho acto administrativo el contratista o su garante   pueden presentar, en la vía gubernativa, el recurso de reposición, y, además,   pueden someter el acto administrativo al control de la jurisdicción de lo   contencioso administrativo.    

4.5.3.3. Al ser legítimos   tanto los fines perseguidos como el medio empleado por la expresión demandada,   resta por establecer si el medio es adecuado para conseguir el dichos fines. La   cuantificación de los perjuicios por parte de la entidad estatal, que es una   facultad que se desprende de la declaración unilateral del incumplimiento del   contrato, es una herramienta adecuada para la protección efectiva del interés   general, en la medida en que permite a la entidad estatal actuar de manera   expedita, pero sometida a un procedimiento reglado y con el deber de dar cuenta   de su decisión, y, en esta medida, también es adecuada para luchar contra la   corrupción, en tanto representa una herramienta idónea para la intervención   pronta y cumplida de la entidad estatal frente a prácticas que tienen una alta   probabilidad de causarle perjuicios y que pueden deberse, en no pocos eventos, a   prácticas corruptas.    

5. Segundo cargo: vulneración del derecho   a un debido proceso (art. 29 CP), del   principio de buena fe (art. 83 CP) y del principio de prevalencia del derecho   sustancial sobre las formalidades (art. 228 CP)    

5.1. Alcance del cargo.    

La demanda sub examine plantea que la expresión demandada   asume que del incumplimiento del contrato se siguen de manera necesaria unos   perjuicios y que éstos son imputables al contratista. Por lo tanto, la expresión   demandada parece dar por sentada la responsabilidad del contratista, lo que   contraviene la presunción de buena fe que cobija sus gestiones ante la entidad   estatal; pasa por alto lo que pueda revelar la realidad del contrato, en la cual   puede no haber perjuicios o, de haberlos, puede ser que éstos no sean imputables   al contratista; y desconoce el debido proceso en materia de prueba, que es este   caso es necesaria para determinar la existencia y la cuantía de los perjuicios.    

5.2. El derecho a un debido proceso.    

5.2.1. El derecho fundamental   a un debido proceso, previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, se   aplica tanto en los procesos judiciales como en las actuaciones administrativas.   Este derecho comprende una serie de garantías, conforme a las cuales las   actuaciones ante los jueces o ante las autoridades administrativas, en su   trámite, deben respetar los derechos de las personas involucradas y facilitar   que se logre la aplicación correcta de la justicia.    

5.2.2. Hacen parte de las   antedichas garantías: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva   los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades   administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante   autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;   (ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad   o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de   acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la   división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho   a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados   para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el   derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa;   los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad   ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas   que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público,   desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la   actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el   derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores   públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia,   ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al   legislativo; y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o   funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos,   conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni   prevenciones, presiones o influencias ilícitas[35].    

5.2.3. La rigurosidad de las   garantías varía conforme al tipo de actuación de que se trate. En efecto, este   tribunal ha precisado que en actuaciones que puedan comprometer la libertad   personal u otros derechos fundamentales las garantías del debido proceso deben   observarse con el mayor rigor, mientras que en otras actuaciones, como aquellas   que no comprometen de manera necesaria los derechos fundamentales, su aplicación   puede ser menos rigurosa[36].    

5.2.4. Por su finalidad,   entre la actuación judicial y la actuación administrativa hay algunas   diferencias. En efecto, mientras que la actuación judicial busca resolver   conflictos jurídicos, o defender la supremacía de la Constitución o el principio   de legalidad, la actuación administrativa busca cumplir la función   administrativa, en beneficio del interés general[37].   Por ello, la actuación administrativa puede ser más ágil, rápida y flexible que   la actuación judicial, “habida cuenta de la   necesaria intervención de la Administración en diversas esferas de la vida   social que requieren de una eficaz y oportuna prestación de la función pública”[38].    

5.3. El principio de buena   fe.    

5.3.1. El artículo 83 de la   Constitución prevé un deber a cargo de los particulares y de las autoridades   públicas: ceñirse en sus actuaciones a los postulados de la buena fe, y una   presunción: en las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades   públicas se presume su buena fe. Este tribunal, al precisar el sentido de este   principio[39], ha puesto de presente su función   integradora en el ordenamiento y su función reguladora de las relaciones entre   los particulares y el Estado[40]. En este contexto, ha destacado que el   principio de la buena fe “exige a los particulares y a las autoridades   públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con   las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)””[41], de tal suerte que se refiere a   la “confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada”[42]. La presunción de buena fe es   una presunción de hecho, no de derecho. Por lo tanto, admite prueba en contrario[43].    

5.3.2. Si bien la regla es la   de que la buena fe se presume, en algunos casos excepcionales, este tribunal ha   reconocido que la ley puede presumir la mala fe e incluso el dolo, que sería   también una presunción de hecho, que admite prueba en contrario. Así ha   ocurrido, por ejemplo, en las Sentencias C-544 de 1994, C-540 de 1995 y C-512 de   2013. En la primera sentencia declaró exequible el inciso final del artículo 768   del Código Civil, conforme al cual el error en materia de derecho, constituye   una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario. En la segunda   sentencia declaró exequible el artículo 769 del Código Civil, según el cual la   buena fe se presume, salvo en los casos en que la ley establece la presunción   contraria. En la tercera sentencia declaró exequible el artículo 118 de la Ley   1474 de 2011, que prevé los supuestos en los cuales se presume el dolo y la   culpa grave del gestor fiscal.    

5.4. Prevalencia del derecho   sustancial sobre las formalidades.    

5.4.1. El artículo 228 de la   Constitución prevé que en las actuaciones que se adelanten ante la   administración de justicia prevalecerá el derecho sustancial. Este tribunal ha   puesto de presente que el derecho formal o adjetivo, valga decir, el que rige el   procedimiento tiene una función instrumental, pese a que de él depende la   garantía del principio de igualdad ante la ley y en su aplicación y el freno a   la arbitrariedad[44], no es un fin en sí mismo.    

5.4.2. Al tener una función   instrumental, el derecho formal o adjetivo es un medio al servicio del derecho   sustancial, de tal suerte que su fin es la realización de los derechos   reconocidos por el derecho sustancial. Entre uno y otro existe una evidente   relación de medio a fin[45]. De ahí que, la conducta de sacrificar   el derecho sustancial, por el mero culto a la forma por la forma, se enmarque   dentro de una de las causales específicas de procedibilidad de la acción de   tutela contra providencias judiciales[46], como es el caso del exceso ritual   manifiesto[47].    

5.5. Caso concreto.    

5.5.1. Para una adecuada   comprensión de este cargo, es menester estudiar el contenido del artículo 86 de   la Ley 1474 de 2011, del cual hace parte la expresión demandada, en especial en   cuanto atañe al procedimiento que allí se regula para que la entidad estatal   pueda cuantificar los perjuicios derivados el incumplimiento del contrato.    

5.5.2. En el primer inciso de   este artículo se faculta a las entidades sometidas al Estatuto General de   Contratación de la Administración Pública[48],   valga decir, a las entidades estatales, según aparecen definidas en el numeral 1   del artículo 2 de la Ley 80 de 1993[49], para (i) declarar el incumplimiento   del contrato, (ii) cuantificar los perjuicios causados por el incumplimiento,   (iii) imponer las multas y las sanciones pactadas, y (iv) hacer efectiva la   cláusula penal. De las antedichas facultades, la demanda cuestiona la segunda, a   la que analiza de manera independiente a las restantes. Una interpretación no   sistemática de este inciso conduce a la conclusión en la que se funda el cargo,   valga decir, a que la expresión demandada da por sentada la existencia de   perjuicios y la responsabilidad del contratista frente a ellos[50].    

5.5.3. Para poder comprender   el sentido del anterior inciso, es necesario hacer una interpretación   sistemática de todo el contenido del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. En   efecto, para cuantificar los perjuicios, en el contexto de la responsabilidad   contractual, como ocurre en este caso, es necesario considerar al menos dos   circunstancias previas: la existencia o no del incumplimiento del contrato y, en   caso de haber incumplimiento, si éste ha generado o no perjuicios. Por ello, no   es casual que lo primero sea determinar lo que concierne al incumplimiento, que   debe ser declarado por la entidad estatal por medio de resolución motivada,   conforme al procedimiento previsto en los literales a), b), c) y d) del artículo   86 de la Ley 1474 de 2011.    

5.5.4. El procedimiento   previsto en los literales aludidos inicia cuando la entidad estatal advierta, a   partir de unos hechos y de un informe de interventoría o de supervisión, la   existencia de un posible incumplimiento del contrato. Prosigue con la citación   al contratista, al que se dará noticia expresa y detallada de tales hechos e   informes, de las normas o cláusulas que habrían sido violadas y de las   consecuencias que podrían derivarse de ello, para debatir lo ocurrido, en una   audiencia, a la que también se convocará al garante. En la audiencia se volverá   a dar cuenta de lo manifestado en la citación y se dará la oportunidad al   contratista y al garante de presentar sus descargos, de aportar pruebas y de   controvertir las pruebas presentadas por la entidad. La audiencia se puede   suspender para practicar otras pruebas, sea de oficio o a petición de parte,   cuando se estime que ellas son conducentes y pertinentes o necesarias. El   procedimiento concluye con una resolución motivada en la cual se decide la   declaración o no del incumplimiento. Por último, si la entidad estatal tiene   noticia de la “cesación de la situación de incumplimiento”, puede “dar   por terminado el procedimiento”.      

5.5.5. El antedicho   procedimiento, que debe seguirse de manera necesaria para que la entidad estatal   pueda ejercer las facultades previstas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011[51], garantiza que el contratista y su   garante (i) serán informados en detalle y con los soportes correspondientes de   los hechos en los que se funda la consideración de que el contrato se ha   incumplido; (ii) tendrán la oportunidad de presentar sus descargos, dar   explicaciones, aportar y controvertir pruebas; (iii) conocerán en la misma   audiencia la resolución motivada de la entidad estatal y podrán presentar contra   ella el recurso de reposición, que se tramitará y resolverá en la audiencia.   Incluso, es posible suspender la audiencia, por razones de práctica de pruebas o   por “cualquier otra razón debidamente sustentada”. En estas   circunstancias, la valoración probatoria, que es el fundamento de la resolución   motivada por medio de la cual se cuantifica los perjuicios, no obedece a una   presunción de mala fe del contratista, ni contraría la prevalencia del derecho   sustancial, ni resulta de vulnerar el debido proceso en materia probatoria.    

5.5.6. Como se advirtió   atrás, la presunción de buena fe en las gestiones del contratista ante la   entidad estatal, es una presunción de hecho y, por lo tanto, admite prueba en   contrario[52]. En el ejercicio probatorio que se hace   en la audiencia, que incluye las pruebas recaudadas y practicadas por la entidad   estatal y las solicitadas por el contratista y practicadas en ella, y que   permite la contradicción de la prueba, no se parte de una presunción de mala fe   del contratista, sino que con fundamento en medios de prueba aportados de manera   regular, conforme a lo previsto en el procedimiento administrativo, se desvirtúa   la presunción de buena fe que ampara a su gestión.    

5.5.7. Al fundarse en lo que   revelan los medios de prueba, en modo alguno la resolución motivada de la   entidad estatal resulta de dar prevalencia a las formas sobre el derecho   sustancial. Lo que ocurre es lo contrario, pues las formas que rigen el   procedimiento brindan amplias oportunidades a las partes, para presentar y para   controvertir pruebas y, sobre esta base, que no es formal, sino que es empírica,   la entidad estatal da aplicación al derecho sustancial.    

5.5.8. Por último, dado que   la resolución motivada en comento debe fundarse en hechos verificados por medio   de pruebas, no en suposiciones y prejuicios de la entidad estatal, lo que   significa que tanto la existencia de perjuicios derivados del incumplimiento del   contrato como la responsabilidad del contratista en ellos debe estar probada, en   el escenario de la audiencia, la actuación administrativa en la que se soporta   la cuantificación de perjuicios respetan el debido proceso.    

III. CONCLUSIÓN    

1. La   demanda. El ciudadano Flavio Efrén Granados Mora, en ejercicio de la acción pública de   inconstitucionalidad prevista en los artículos 40.6, 241 y 242 de la   Constitución Política, demanda la declaratoria de inconstitucionalidad de la   expresión “cuantificando los perjuicios del mismo,” contenida en el   artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, por vulnerar (i) el preámbulo y el principio   de igualdad (CP, 13), por establecer una diferencia de trato injustificada en   beneficio de las entidades estatales, a las que se faculta para cuantificar por   sí mismas los perjuicios causados por el incumplimiento del contratista; (ii) el   derecho a un debido proceso (CP,   29), por presumir tanto la existencia de perjuicios derivados del incumplimiento   de un contrato, como por permitir su cuantificación sin un adecuado ejercicio   probatorio; y (iii) la presunción de buena fe (CP, 83) y el principio de   prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades (CP, 228), por   presumir los antedichos perjuicios y dar prelación al mero dicho de la entidad   estatal frente a la realidad acreditada por medio de pruebas.    

2. Cuestión previa. La aptitud sustancial de la demanda. Luego de analizar el concepto de la   violación de los tres cargos formulados en la demanda, a la luz del principio pro actione, se pudo constatar que: (i) el   primer cargo sigue un hilo conductor que lo hace comprensible; recae sobre una   proposición jurídica real y existente, pues, en efecto, la expresión demanda   brinda un trato diferente a las partes del contrato estatal cuando se trata de   cuantificar los perjuicios causados por el incumplimiento del mismo; advierte   que esta diferencia de trato es contraria al preámbulo y al principio de   igualdad, pues las partes del contrato deberían ser tratadas igual y la   diferencia de trato de la expresión demandada es desmedida e inequitativa; en   estas condiciones, al menos prima facie, surge una duda mínima sobre la   exequibilidad de la expresión demandada; (ii) los cargos restantes, que se   plantean a partir de las circunstancias verosímiles de que no todo incumplimiento del contrato genera perjuicios y de que no   todos los perjuicios que se siguen del incumplimiento del contrato son   imputables al contratista, al menos prima facie, muestran que la   expresión demandada parece facultar a la entidad estatal a cuantificar los   perjuicios, sea que los haya o no y sin que importe la existencia de posibles   circunstancias de exoneración de responsabilidad, lo cual, además de presumir la   mala fe del contratista, por un mero celo formal, que puede no corresponder a la   realidad, acaba en la práctica presumiendo la responsabilidad patrimonial del   contratista, sin que exista una decisión judicial que conozca del asunto y   declare, con fundamento en el material probatorio, dicha responsabilidad; en   estas condiciones, se vislumbra que el entendimiento que del asunto se forma el   actor es razonable, que puede haber una contradicción entre la expresión   demandada y las normas constitucionales que señala como vulneradas, y que los   argumentos de su concepto de la violación son estrictamente constitucionales, al   punto de generar una duda mínima sobre la exequibilidad de la aludida expresión.      

3. Problema jurídico-constitucional.   Corresponde determinar si la expresión: la expresión:   “cuantificando los perjuicios del mismo,”, contenida en el artículo 86 de la   Ley 1474 de 2011, al atribuir esta competencia a la entidad estatal, en el   contexto de un procedimiento administrativo en el ámbito de los contratos   estatales, ¿vulnera el principio de igualdad de trato (art. 13 CP), el derecho   a un debido proceso (art. 29 CP), el principio de buena fe (art. 83 CP) y el   principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades (art. 228   CP)? Dada la estrecha relación que existe entre el segundo y el tercer cargo de   la demanda, su estudio se hizo de manera conjunta.    

4. Primer cargo: vulneración del   preámbulo de la Constitución y del principio de igualdad de trato (art. 13 CP). En el análisis de este cargo se estudió el margen de configuración   del legislador en materia de contratación estatal, para destacar su amplitud,   los principios constitucionales involucrados y señalar los tres criterios que ha   fijado este tribunal para determinarlo; la igualdad como valor, principio y   derecho; el juicio integrado de igualdad, sus etapas de análisis y las   modalidades del test de igualdad. A partir de estos parámetros, se descendió al   caso concreto (i) para señalar las particularidades del contrato estatal, en   especial su finalidad y la existencia de potestades excepcionales, que implican   una diferencia de trato entre las entidades estatales y los contratistas; (ii)   para advertir que la diferencia de trato no puede justificarse simplemente en la   peculiar personalidad del Estado o en el interés público, sino que debe   revisarse por medio de un test de igualdad; (iii) para constatar que en este   caso, en lo fáctico y en lo jurídico, hay una diferencia en el trato dado a las   partes del contrato; (iv) para destacar que el test a aplicar debe ser leve,   dada la amplitud del margen de configuración del legislador en esta materia y la   inexistencia de categorías sospechosas o semi sospechosas de discriminación; y   (v) para, al aplicar el juicio integrado de igualdad y, dentro de él, el test   leve de igualdad, verificar que los fines perseguidos por la norma demandada:   luchar contra la corrupción y garantizar la protección efectiva del interés   general, son legítimos; que el medio empleado para ello: cuantificar los   perjuicios causados por el incumplimiento del contratista, luego de haberse   tramitado un proceso administrativo con su audiencia y con la práctica de   pruebas, es también legítimo; y que el antedicho medio es   adecuado para lograr tales fines.    

5. Segundo cargo: vulneración   del derecho a un debido proceso (art. 29 CP), del principio de buena fe (art. 83 CP) y del principio de prevalencia   del derecho sustancial sobre las formalidades (art. 228 CP). En el análisis de este cargo se estudió el derecho a un debido   proceso, para destacar su aplicación en las actuaciones judiciales y   administrativas, con las particularidades de cada una de ellas conforme a su   finalidad; el principio de buena fe, para precisar su sentido y señalar que la   presunción de buena fe admite prueba en contrario y que en algunos casos   excepcionales es posible presumir la mala fe; y el principio de prevalencia del   derecho sustancial sobre las formalidades, para poner de presente la función   instrumental que tienen éstas respecto de aquél. A partir de estos parámetros,   se descendió al caso concreto (i) para advertir que la cuantificación de los   perjuicios derivados del incumplimiento del contrato estatal debe hacerse por   medio de una resolución motivada de la entidad estatal, luego haberse seguido un   procedimiento administrativo, al cual el contratista y su garante son citados,   pueden intervenir y tienen la posibilidad de presentar pruebas y controvertir   las que se presenten en su contra; (ii) para indicar que ni la existencia de los   perjuicios ni su cuantía se presumen, sino que resultan del ejercicio   probatorio, que brinda los elementos empíricos necesarios para desvirtuar la   presunción de buena fe; (iii) para constatar que, al fundarse en pruebas, la   cuantificación de los prejuicios obedece a la realidad de la ejecución del   contrato y, en modo alguno, comporta la prevalencia de las formas sobre el   derecho sustancial; y (iv) para destacar que el procedimiento administrativo en   su trámite y, en especial, en cuanto atañe a la práctica, controversia y   valoración de las pruebas, no desconoce el derecho a un debido proceso.    

6. Razón de decisión. Establecer, en el contexto de los contratos estatales, un trato   especial en favor de las entidades estatales, para permitirles, en caso de   declararse el incumplimiento del contrato por parte del contratista, cuantificar   los perjuicios que de él se deriven, en el marco de un procedimiento   administrativo reglado, que prevé su audiencia y participación, y con fundamento   en las pruebas en él practicadas, para luchar contra la corrupción y para garantizar la protección efectiva del   interés general, tiene justificación constitucional y, en consecuencia, no   desconoce ni el preámbulo ni los artículos 13, 29, 83 y 228 de la Constitución.    

IV. DECISIÓN    

La   Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en   nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,     

RESUELVE:    

Declarar EXEQUIBLE, por los cargos examinados, la   expresión: “cuantificando los perjuicios del mismo,”, contenida en el   artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.    

Cópiese, notifíquese,   comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y   archívese el expediente.    

MARIA VICTORIA CALLE CORREA    

Presidente (E)    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO            LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ    

          Magistrado                                                 Magistrado    

                                                               Con salvamento de voto       

                     

                     

    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA           MARTELO    

Magistrado    

                     

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

    

                     

                     

    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RIOS    

Magistrado                    

                     

JORGE IGNACIO PRETELT           CHALJUB    

Magistrado    

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN    

Magistrada (E)      

MARTHA SÁCHICA MÉNDEZ    

[1] Cfr. Gaceta del Congreso 607 del 7 de septiembre de 2010, proyecto   de ley 142, Senado.    

[2] Para ilustrar su dicho, trae a cuento la Sentencia C-434 de 2013.    

[3] Cfr. Sentencias C-480 de 2003, C-814 de 2009, C-012 y C-978 de 2010,   C-533 de 2011, C-589 de 2012, C-511 de 2013 y C-081 de 2014.    

[4] Infra II, 4.5.1.6.    

[5] Infra II, 5.5.    

[6] Supra II, 2.2.    

[7] Cfr. Sentencias C-088 de 2000, C-372 de 2002 y C-618 de 2012.    

[8] Cfr. Sentencia C-932 de 2007.    

[9] Cfr. Sentencia C-618 de 2012.    

[10] Cfr. Sentencia C-713 de 2009.    

[11] Estos criterios se sistematizan en la Sentencia C-713 de 2009 y se   reiteran en la Sentencia C-618 de 2012.    

[12] Inciso segundo del numeral 25 del artículo 150 de la Constitución.    

[13] Cfr. Sentencia C-949 de 2001.    

[14] Sobre la diferencia entre valor, principio y derecho, ver las   Sentencias T-406 de 1992, T-881 de 2002, C-818 de 2010 y C-250 de 2012.    

[15] Cfr. Sentencias C-862 de 2008, C-818 de 2010, C-250 de 2012, C-015,   C-239, C-240, C-811 de 2014 y C-329 de 2015.    

[16] Cfr. Sentencia C-862 de 2008.    

[17] Cfr. Sentencias C-818 de 2010 y C-250 de 2012.    

[18] Cfr. Sentencia C-093 de 2001.    

[19] Cfr. Sentencias C-093 y C-673 de 2001 y C-862 de 2008.       

[20] Cfr. Sentencia C-093 de 2001.    

[21] Artículo 4 de la Ley 80 de 1993.    

[22] Artículo 5 de la Ley 80 de 1993.    

[23] Artículo 14 de la Ley 80 de 1990.    

[24] Ver, entre otras, sentencias C-772 de 1998 y C-897 de 1999.    

[25]  Ver, entre otras, sentencias C-232 de 1997 y C-269 de 1999.    

[26] Artículo 17 de la Ley 80 de 1993.    

[27] Supra II, 4.2.2.    

[28] Supra II, 4.1.5.6.    

[29] Supra II, 2.2.    

[30] Supra II, 4.5.1.6.    

[32] Supra II, 4.4.2.1.    

[33] Gaceta del Congreso 784 del 19 de octubre de 2010.    

[34] Infra II, 5.5.3., 5.5.4. y 5.5.5.    

[35] Cfr. Sentencia C-341 de 2014.    

[36] Cfr. Sentencias C-1189 de 2005, C-957 de 2011, C-610 de 2012, C-248   de 2013 y C-341 de 2014.    

[37] Cfr. Sentencias C-640 de 2002 y C-610 de 2012.    

[38] Sentencia C-640 de 2002.    

[39] Cfr. Sentencias C-1256 y C-1287 de 2001; C-007, C-009, C-012, C-040,   C-127, C-176, C-179, C-182, C-184, C-199 y C-251 de2002; y C-1194 de 2008.    

[40] Cfr. Sentencias C-071 de 2004 y C-1194 de 2008.    

[41] Sentencia T-475 de 1992.    

[42] Sentencia T-475 de 1992.    

[43] Cfr. Sentencias C-071 de 2004 y C-1194 de 2008.    

[44] Cfr. Sentencia C-029 de 1995.    

[45] Cfr. Sentencia C-029 de 1995.    

[46] Cfr. Sentencia C-590 de 2005.    

[47] Cfr. Sentencias T-950 de 2011, T-363 de 2013 y SU-774 de 2014.    

[48] Este estatuto está contenido en la Ley 80 de 1993 y en las leyes   posteriores que la modifican, entre las cuales están las Leyes 1150 de 2007,   1474 de 2011, 1508 de 2012, 1563 de 2012, 1682 de 2013, y el Decreto Ley 19 de   2012.    

[49]   ARTÍCULO 2o. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos   efectos de esta ley:    

1o. Se denominan entidades estatales:    

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito   capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones   de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos   públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de   economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta   por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás   personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria,   cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y   niveles.    

b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior   de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la   República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la   Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil,   los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las   unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias   del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.    

[50] Supra II, 5.1.    

[51] Supra II, 5.5.2.    

[52] Supra II, 5.3.1.