C-519-16

           C-519-16             

Sentencia C-519/16    

PLAN NACIONAL   DE DESARROLLO 2014-2018-Cesión de permisos de uso del espacio radioeléctrico   desconoce los principios de unidad de materia, consecutividad e identidad   flexible/ESPACIO RADIO ELECTRICO-Por tratarse de un bien público, no es   admisible constitucionalmente, la regulación por el derecho privado, ni la   ausencia de una contraprestación a favor de la Nación    

En lo   concerniente al supuesto quebrantamiento del principio de unidad de materia, la   Corte entendió que la acusación resultó de recibo, dado que verificada tanto la   Ley del Plan, como su anexo, esto es, las Bases del Plan Nacional de Desarrollo,   particularmente, la estrategia denominada “competitividad e infraestructura   estratégicas” y las apreciaciones puntuales alusivas al espectro radioeléctrico,   no encontró la Sala una conexión directa entre el artículo acusado y los   contenidos referidos. Para la Corporación, esta ausencia de conexión no permite   afirmar que se está frente a una medida que efectivamente contribuya a la   materialización del Plan. En lo concerniente al principio de identidad flexible,   se estimó que el tema regulado en el artículo 262 no guardaba relación con el   Plan y, por ello, tampoco satisfacía las exigencias de dicho principio. Igual   acaeció con el examen del cuestionamiento por quebrantamiento del principio de   consecutividad, pues, la revisión de la Sala concluyó que el precepto en estudio   no contó con el número de debates exigidos por la Carta. Con estas razones, se   observó que se imponía la inexequibilidad del enunciado legal. Del mismo modo,   la Sala examinó si el precepto acusado desconocía el contenido del artículo 75   de la Carta, encontrando que resultaba violatorio de la Constitución excluir del   régimen de derecho público un acto que involucra un bien de uso público. Para la   Sala, también resulta lesivo del Texto Superior un mandato que sin fundarse en   una finalidad constitucional plausible, priva a la Nación de poder percibir   cualquier tipo de contraprestación por un acto jurídico en el cual se cambia la   titularidad del permiso de uso del espectro radioeléctrico que como se   consideró, es un bien público.       

ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Titularidad    

ACCION   PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Calidad de apoderado no vicia la legitimidad   exigible al demandante    

COSA JUZGADA   CONSTITUCIONAL-Jurisprudencia constitucional    

COSA JUZGADA   ABSOLUTA-Concepto    

COSA JUZGADA   RELATIVA-Concepto    

ACCION   PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cosa juzgada   respecto de acusaciones por vicios de forma, en razón de lo decidido en   Sentencia C-298 de 2016    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de claridad, certeza, especificidad,   pertinencia y suficiencia     

PLAN NACIONAL   DE DESARROLLO-Principio de unidad de materia    

LEY ORGANICA   DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Contenido y alcance    

PRINCIPIO DE   UNIDAD DE MATERIA EN LA LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Reglas    

Para el caso de la verificación del cumplimiento del principio de unidad de   materia, en tratándose de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, la Corte ha   establecido las siguientes reglas: a. La Ley del Plan no es un instrumento para   llenar los vacíos e inconsistencias de leyes precedentes. Tampoco permite   relevar de la potestad legislativa al Congreso más allá de los objetivos, metas   y estrategias de la específica política de planeación del respectivo Gobierno.   Esto es, recae sobre el legislativo el deber de respetar el contenido   constitucional del Plan, en cuanto que el Plan contiene “normas de orientación”   o “normas de contenido instrumental”. Una norma que no se ajusta a ninguna de   estas dos categorías ha de ser excluida. b. El examen de las normas   instrumentales debe evidenciar una relación de conexidad directa con los   objetivos, metas y estrategias de la política del Plan. De no verificarse tal   circunstancia quedará puesto de presente el quebrantamiento del principio y   tendrá lugar la inexequibilidad se ha sentado que una norma instrumental que   autónomamente no establezca condiciones suficientes para la materialización del   objetivo al que sirve o, no es inequívocamente efectiva para la realización del   programa o proyecto contenido en la parte general del Plan quebranta la unidad   de materia. c. Igualmente, se ha fijado que debe existir una conexidad   teleológica entre el telos del Plan y la preceptiva instrumental del mismo. d.   También se ha valorado que si un mandato instrumental ha permanecido durante   todo el debate legislativo del Plan, se puede presumir que está al servicio de   los programas y proyectos de la parte general.    

PLAN NACIONAL   DE DESARROLLO-Principios de consecutividad e identidad flexible    

PRINCIPIO DE   CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD FLEXIBLE-Jurisprudencia constitucional    

ESPECTRO   ELECTROMAGNETICO-Carácter de bien público e implicaciones    

ESPECTRO   ELECTROMAGNETICO-Naturaleza jurídica del permiso de uso    

ESPECTRO   ELECTROMAGNETICO-Bien público inenajenable e imprescriptible de la Nación    

ESPECTRO   ELECTROMAGNETICO-Intervención del Estado/ESPECTRO   ELECTROMAGNETICO-Competencia para   regular uso    

ESPECTRO   ELECTROMAGNETICO-Bien público inenajenable e imprescriptible que no se   integra a la gestión patrimonial ni a la autonomía negocial de los particulares    

ESPECTRO   ELECTROMAGNETICO-Regulación debe ser razonable    

ESPECTRO   ELECTROMAGNETICO-Contraprestación económica para el uso por particulares     

ESPECTRO   ELECTROMAGNETICO-Tipos de contraprestación    

ESPECTRO   RADIOELECTRICO-Naturaleza jurídica del permiso de uso    

ESPECTRO   RADIOELECTRICO-Conceptos que dan lugar a contraprestaciones    

CESION DE   PERMISOS DE USO DEL ESPACIO RADIOELECTRICO EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE   DESARROLLO 2014-2018-Norma no hizo parte del proyecto presentado por el   Gobierno, ni fue incluida en debate adelantado por  las comisiones   conjuntas    

PRINCIPIO DE IDENTIDAD FLEXIBLE-Alcance     

PRINCIPIO DE   IDENTIDAD FLEXIBLE EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Reglas   jurisprudenciales    

Referencia:    

Expediente D-11185    

Demandante:    

Julio César Ortiz Gutiérrez   actuando como ciudadano y como apoderado de la Empresa de Telecomunicaciones de   Bogotá -ETB- S.A. E.S.P.    

Asunto:    

Acción pública de   inconstitucionalidad contra el Artículo 262 de la Ley 1753 de 2015 “Por   la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo   país”    

Magistrado Ponente:    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Bogotá D.C., veintiuno (21) de   septiembre de dos mil dieciséis (2016)    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus   atribuciones constitucionales y de los requisitos y el trámite establecidos en   el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

I. ANTECEDENTES    

En ejercicio de la acción pública de   inconstitucionalidad, establecida en los artículos 241 y 242 de la Constitución   Política, el abogado Julio César Ortiz Gutiérrez, actuando como ciudadano y como   apoderado de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá – ETB – S.A. E.S.P.,   demandó el artículo 262 de la Ley 1753 de 2015 “Por la cual se   expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”.    

Mediante Auto de ocho (8) de febrero de dos mil dieciséis (2016), el Magistrado   Sustanciador decidió admitir la demanda y oficiar a los Secretarios Generales   del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, así como a los   Secretarios de las Comisiones Terceras Constitucionales Permanentes de dichas   cámaras, para que remitieran los antecedentes legislativos de la Ley 1753 de   2015 incluyendo los debates, constancias y proposiciones llevadas a cabo, tanto   en las comisiones como en las plenarias de ambas cámaras legislativas. Asimismo,   ofició al Secretario de la Comisión Tercera Constitucional Permanente de la   Cámara de Representantes para que remitiera las certificaciones correspondientes   al procedimiento del informe efectuado por la Comisión Accidental de   Conciliación, incluyendo la certificación de la votación nominal y pública   respecto del artículo 262 de la Ley 1753 de 2015.    

En la misma providencia dispuso la fijación en lista de la norma acusada, corrió   traslado al señor Procurador General de la Nación para los efectos de su   competencia y ordenó comunicar la iniciación del proceso al Congreso de la   República, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Ministerio de Hacienda y   Crédito Público, al Ministerio de Tecnologías de la Información y las   Comunicaciones, al Departamento Nacional de Planeación, a la Agencia Nacional   del Espectro, a la Contraloría General de la República y a la Secretaría   Jurídica de la Presidencia de la República para que, si lo estimaban   conveniente, intervinieran dentro del proceso, con el propósito de impugnar o   defender la exequibilidad de la disposición acusada.    

Además, invitó al Presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y a   Dejusticia, así como a los Decanos de las Facultades de Derecho de las   Universidades de Antioquia, Nacional, Distrital Francisco José de Caldas,   Militar, Externado de Colombia, del Atlántico, Industrial de Santander, San   Buenaventura, Andes, Libre, Gran Colombia, EAFIT, del Rosario, del Norte,   Pontificia Javeriana, del Sinú, Pontifica Bolivariana, Santo Tomas, Sergio   Arboleda, del Valle, Autónoma de Bucaramanga –UNAB – y a la Facultad de   Ingeniería (programa de Maestría de Ingeniería-Telecomunicaciones), para que   intervinieran dentro del proceso, con la finalidad de rendir concepto sobre la   constitucionalidad de la disposición demandada.    

Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución   Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a decidir   acerca de la demanda de la referencia.    

II. EL TEXTO DEMANDADO    

A continuación se transcribe el artículo   262 de la Ley 1753 de 2015 “Por la cual se expide el Plan Nacional de   Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”, según su publicación en el   Diario Oficial N.° 49.538 de 9 de junio de 2015.    

“LEY 1753 DE 2015    

Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo   2014-2018 “Todos por un nuevo país”    

DECRETA:    

CAPÍTULO VII.    

ESTRATEGIA TERRITORIAL: EJES   ARTICULADORES DEL DESARROLLO Y PRIORIDADES PARA LA GESTIÓN TERRITORIAL    

ARTÍCULO 262. CESIÓN DE PERMISOS DE USO DEL   ESPACIO RADIOELÉCTRICO. La cesión de los permisos de uso del espectro   radioeléctrico no generará contraprestación alguna a favor de la Nación. El   negocio jurídico que, para este propósito, se celebre entre cedente y cesionario   se sujetará al derecho privado, y a la aprobación del Ministerio de las TIC”.    

III. LA DEMANDA    

El demandante considera que el precepto objeto de censura   constitucional, contenido en el artículo 262 de la Ley 1753 de 2015, vulnera los   artículos 75, 101, 102, 133, 151, 157, 158, 160, 332 y 355 de la   Constitución Política. Lo anterior, con base en los siguientes argumentos:    

Respecto a la vulneración de los artículos 75, 101, 102, 332 y 335 Superiores,   el accionante hace algunas precisiones sobre el concepto de “Espectro   Electromagnético”, su relevancia constitucional y su incorporación al   ordenamiento jurídico como un elemento del Estado de Derecho Contemporáneo   Colombiano y como un elemento del territorio. Advierte que su alcance normativo   se extiende al reconocimiento de derechos fundamentales, derechos económicos,   sociales y culturales, así como a la garantía de la democracia constitucional   pluralista, a la igualdad de oportunidades, para evitar prácticas monopolísticas   y a asegurar la competencia de quienes se encuentren interesados en su   explotación económica o aprovechamiento público y social.     

Pone de presente el contenido de los artículos 75, 101, 102, 332 y 335, tras lo   cual concluye que es un componente esencial de los elementos materiales del   Estado, el cual “no puede ser enajenado, es imprescriptible, su uso no puede   transferirse bajo las reglas del Derecho Privado y su negociación, en todo caso,   debe generar contraprestaciones a la nación”. Seguidamente, pone en   consideración algunos lineamientos jurisprudenciales sentados sobre el espectro   electromagnético. Explica que comprende el “espectro  radioeléctrico”, al   que hace alusión el artículo demandado, el cual incluye un “rango de   frecuencias”, como las bandas UHF, VHF y HF, entre otras, usadas, por   ejemplo, para servicios de telefonía fija, móvil, de televisión y la transmisión   de emisoras radiales. En este punto recrea la definición que del espectro   radioeléctrico acoge la Agencia Nacional del Espectro (ANE).    

Afirma que los alcances jurídicos de este bien público se circunscriben en la “democracia   constitucional, el pluralismo y la igualdad de condiciones” para su acceso y   atiende a razones de soberanía y de seguridad territorial y pública. Estas   suponen restricciones jurídicas en su utilización y “la imposibilidad de su   disposición”, por particulares y por el Estado mismo. En virtud de ello,   según afirma, está “proscrita la apropiación privada del espacio   electromagnético” y “no hace parte de la capacidad patrimonial ni de la   autonomía negocial de los particulares” [Sic].    

El precepto demandado viola la Constitución Política, al permitirles a los   particulares, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, ejercer derechos de “disposición   o cesión bajo las reglas del derecho privado (…) y sin ninguna contraprestación   para el Estado”. Para ello, únicamente requieren la “aprobación” del   Ministerio de las TICS. Adicionalmente, otorga tal prerrogativa sin establecer   las “condiciones normativas para asegurar la igualdad de oportunidades en el   acceso a su uso”, con lo que se incumple el requisito de concurrencia.   Tampoco se determinan las facultades de intervención estatal para evitar   prácticas monopolísticas. Con todo ello, las operaciones sobre los derechos de   uso y explotación del espectro pueden ser cedidas bajo las reglas del derecho   privado, cuando el uso de bienes como el referido supone importantes   condicionamientos derivados de su sujeción al derecho público.     

Adicionalmente, aduce que se excluye la posibilidad de que el Estado obtenga   recursos en favor de la Nación, con la privación de los beneficios que se deben   generar. Advierte que anteriormente, con la Ley 1341 de 2009, se establecía la   posibilidad de ceder su uso [artículo 11]. Sin embargo, se exigía una   contraprestación a favor de la Nación, “lo que [suponía] el conocimiento   público de la oferta de contraprestación, [y por ende] la […] concurrencia   pública y la competencia de los interesados”.    

Por otra parte, con el artículo acusado, a su parecer, el legislador tiene como   objetivo regular una de las modalidades de su manejo o utilización, a saber, las   cesiones. Con lo cual, se asimila a este bien a uno de carácter privado.   Advierte que si bien se pretende “generar condiciones favorables para la   generación y evolución del mercado secundario”, ello se produce en   detrimento del Estado colombiano y “en sacrificio del derecho ciudadano de   acceder (al uso del espectro) en condiciones de igualdad (…)”. Precisa que   se “consagra cesiones de naturaleza […] privadas, en contravía del carácter   público del bien” y sin contraprestación alguna. Igualmente, advierte que se   contradice la norma jurídica constitucional que establece que el control y la   gestión estará a cargo del Estado.    

En este sentido, alega que se priva al Estado de recursos económicos, pone en   consideración que en el artículo 13 de la Ley 1341 de 2009, se señala que por la   contraprestación derivada de la utilización del espectro electrónico se debe   pagar al Fondo de las Tecnologías de la información y las Comunicaciones, lo   cual genera “recursos económicos para el financiamiento de los planes,   programas y proyectos para facilitar prioritariamente la concurrencia universal   a las TIC, que permiten la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso y   garantiza el pluralismo informativo en el marco de la democracia participativa y   la competencia”. Cita igualmente el artículo 34 de la misma preceptiva   legal, observando que la finalidad de este es financiar planes, proyectos y   programas que faciliten el acceso y el servicio universal a las TIC para todos   los habitantes del territorio.    

      

A continuación, realiza un test de proporcionalidad respecto a la libertad de   configuración legislativa. Precisa que, si bien podría asumirse que el tema   objeto de discusión es de carácter económico, lo cierto es que están   comprometidos asuntos que afectan la soberanía y la seguridad del Estado, así   como los principios de pluralidad en la información, democracia participativa y   la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético.    

En cuanto a la finalidad, sostiene que no se logra identificar lo que se busca   con la disposición acusada al establecer la cesión de los permisos de uso del   espectro radioeléctrico, sin que genere contraprestación para el Estado. Alega   que si bien se podría pretender estimular el mercado secundario, lo cierto es   que ello no comporta una finalidad constitucional, “no está prevista dentro   del estatuto superior”.    

Respecto a la idoneidad, precisa que “si no se tiene clara la finalidad […]   no se puede determinar la idoneidad”. En todo caso, si el fin es la   estimulación del mercado secundario del uso del espectro, la medida no es idónea   para alcanzar el objetivo, debido a la ausencia de una contraprestación para el   Estado. Explica que se beneficia a grupos particulares de interés, “ante un   significativo ahorro económico” e impide la inversión de esos recursos en   las finalidades constitucionales a las cuales está sujeto el uso del espectro.    

Por último, frente a la necesidad, señala que “la medida no es necesaria y,   por el contrario, es demasiado gravosa para los intereses superiores del Estado”,   los cuales, a su consideración, son los fines esenciales que persigue.   Manifiesta que no se ha demostrado que la regla en cuestión sea “determinante,   necesaria y efectivamente útil para contribuir a la ejecución de los fines   constitucionales que condicionan el uso del espectro”.    

Bajo estas consideraciones, concluye que el precepto acusado no supera el test   de proporcionalidad, dado que impone al Estado “costos y cargas excesivas”   e implica para algunos particulares un “privilegio injustificado”,   incumpliendo los fines constitucionales del Estado Colombiano.    

Agrega que con la norma objeto de pronunciamiento “se establece una especie   de donación, auxilio o subvención económica tanto para la persona que detenta el   permiso de uso del espectro, de manera originaria, como para aquella a la cual   se le cede el referido permiso”. Esta situación, en su criterio, contradice   el artículo 335 Superior, según el cual, “ninguna de las ramas u órganos del   poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas   naturales o jurídicas de derecho privado”. Al respecto, cita la Sentencia   C-324 de 2009 para advertir que se trata de una mera liberalidad en favor de un   “reducido grupo de interés sin que reporte beneficios a la sociedad en su   conjunto”.    

En cuanto a la vulneración de los artículos 157, 158 y 160 de la Constitución   Política, el accionante alega, en primer lugar, frente a la consecutividad, que   el artículo 262 de la Ley 1753 de 2015 no fue discutido en las comisiones que   sesionaron de manera conjunta “y apareció como nuevo artículo en la plenaria   de la cámara”. Ello, según informa, se declaró en el informe de conciliación   del proyecto de Ley No. 138 de 2015 Senado, 200 de 2015 Cámara, por la cual se   expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, “Todos por un Nuevo País”,   publicado en la Gaceta del Congreso No. 266 del 5 de mayo de 2015.    

Seguidamente, advierte que los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo se   traducen en “planes concretos”. Sin embargo, el “eje temático de las   tecnologías de la información y las comunicaciones” se reduce a ordenar al “Ministerio   del ramo” la inclusión de “programas regionales en estas áreas”.   Adicionalmente, el artículo demandado “no tiene relación de conexidad clara y   específica, estrecha [ni] necesaria” con el Plan Nacional de Desarrollo,   debido a que la cesión que contempla no tiene un vínculo con los Planes   Regionales de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Se vulnera el   “principio de identidad específica” y, por ende, de unidad de materia.    

Agrega que el artículo se encuentra ubicado en el Capítulo VII, sobre la “Estrategia   Territorial: Ejes articuladores del Desarrollo y Prioridades para la Gestión   Territorial” a pesar de que “no tiene vínculo directo con una estrategia   territorial de desarrollo, ni la constituye por sí misma”.    

Destaca que si bien existen normas relacionadas con la materia contemplada en el   artículo acusado (41, 42, 193 y 194), estas tampoco tienen relación con los   objetivos ni planes específicos de la Ley 1753 de 2015,  dado que “no se   constituyen como instrumentos de los planes regionales de las TIC (…) son   disposiciones de regulación con ámbitos y fines (…) nacionales”. En la varia   jurisprudencia que cita, destaca la importancia del principio de coherencia   cuando se trata de evaluar el respeto a la unidad de materia y, las   particularidades que este examen comporta cuando se trata de la Ley del Plan   Nacional de Desarrollo.    

       

Por otro lado, respecto a la vulneración del artículo 133, señala   que, a excepción de los casos señalados en la ley, se exige que el voto del   Congreso deba ser nominal y público, lo cual aplica también para las decisiones   tomadas en comisiones de conciliación. Pone en consideración que, las   excepciones a las que se hace referencia, reguladas en el artículo 129 y 131 de   la Ley 5ª de 1992, tampoco excluyen las decisiones asumidas en la comisión de   conciliación. Para estas, la única determinación particular es el artículo 161   Superior, en el cual tampoco se indica una excepción frente a su votación.    

Explica que la inclusión de los artículos conciliados al Plan   Nacional de Desarrollo, entre ellos, el artículo demandado, no tuvieron una   votación nominal y pública, por consiguiente, se transgredió el artículo 133   Superior. Por lo cual, solicita oficiar a la Secretaría General de la Comisión   Tercera de Cámara, según indica, “secretaria de la comisión accidental de   conciliación del Proyecto de Ley 138 de 2015 Senado – 200 de 2015 Cámara, para   que certifique si los artículos conciliados fueron votados de forma nominal y   pública”.    

Respecto a la vulneración del artículo 151 Superior, advierte que se   genera por la vulneración del artículo 188 de la Ley 5ª de 1992, debido a la “falta   de motivación del informe de conciliación”. Sostiene que en el informe de   conciliación del Proyecto de Ley 138 de 2015 Senado – 200 de 2015 Cámara,   publicado en la Gaceta del Congreso No. 266 del 5 de mayo de 2015, no se “expresaron   las razones acerca del proyecto controvertido para adoptarse, por las   corporaciones, la decisión final (…). Se limitó a proponer un texto que supera   las divergencias entre las dos corporaciones y luego a transcribir la totalidad   del proyecto”.     

1. Academia Colombiana de Jurisprudencia y Universidad de la Sabana    

A través de escrito presentado el 13 de abril de 2016, el ciudadano   Hernán Olano, en calidad de delegado de la Academia Colombiana de Jurisprudencia   y de profesor de la Universidad de la Sabana, solicita declarar inexequible el   artículo 262 de la Ley 1753 de 2015.    

Al efecto inicia resaltando, entre otros aspectos, la importancia[1],   las características, la naturaleza y los principios del Plan Nacional de   Desarrollo. Igualmente, pone en consideración su regulación constitucional,   incorporada, entre otros, en los artículos 151, 300, numeral 2º, 313, 339 y 342   Superior y en la jurisprudencia sentada al respecto por esta Corporación en la   Sentencia C-557 de 2000 y, adicionalmente, realiza una breve referencia sobre su   desarrollo histórico.    

Destaca que, siguiendo el artículo 339 Superior,  la formulación   y el trámite del Plan Nacional de Desarrollo “debe ser canalizada   exclusivamente a través del Departamento Nacional de Planeación y del Ministerio   de Hacienda y Crédito Público”. Ello, en concordancia con el artículo 5º y   6º de la Ley 152 de 1994. A continuación, pone de presente a las “autoridades   e instancias nacionales de planeación”  y, posteriormente, manifiesta   lo que, a su parecer, constituyen los “objetivos de desarrollo del milenio y   la frustrada visión colombiana de 2019”.    

Ahora bien, frente al artículo 262 de la Ley 1751 de 2015 manifiesta   que vulnera los artículos 157, 158 y 160. En primer lugar,  debido a que si   bien el Plan Nacional de Desarrollo es de contenido multitemático, lo cierto es   que tiene que ser coherente debido a “su significación especial”. La   norma acusada, a su parecer, no guarda coherencia con los ejes temáticos   señalados en el Plan Nacional de Desarrollo ni tiene un “vínculo directo con   las estrategias territoriales de desarrollo”.     

Adicionalmente, destaca que esta disposición no fue discutida “en   las comisiones constitucionales cuando sesionaron de forma conjunta”, de ahí   que fue presentada ante la Plenaria de la Cámara sin ese requisito. Para   fundamentar su posición pone en consideración la Sentencia C-940 de 2003 y C-273   de 2011. Aunado a ello, manifiesta que su votación no fue nominal y pública como   se requiere según el artículo 133 Constitucional. Agrega que “hubo falta de   motivación en el informe de conciliación”, en desconocimiento del artículo   151 Superior.    

Por otra parte, señala que la disposición acusada permite la   disposición de los permisos de uso del espectro radioeléctrico sin que se   genere una retribución a la Nación. Ello, bajo fórmulas de libre negociación,   con la aprobación del Ministerio de las TIC y desconociendo su naturaleza de   bien público.    

2. Secretaría Jurídica de la   Presidencia de la República     

El apoderado judicial de la Secretaria Jurídica de la Presidencia de   la República, a través de escrito presentado el 20 de abril de 2016, manifiesta   que, a su consideración, la disposición demandada debe declararse exequible.    

Para fundamentar su posición señala, respecto a la alegada falta de   retribución para el Estado, que “el cargo de la demanda confunde dos   realidades jurídicas”. Por un lado, señala, está el beneficio económico y,   por otro, el control. La decisión de realizar un cobro por el uso del espectro   no guarda nexo causal con el control, puesto que el cobro no puede afectar el   deber del Estado de “garantizar el acceso equitativo, democrático y   pluralista del espectro”.    

Precisa frente al “control” del Estado que, con la norma   demandada, el legislador determinó que la cesión no genera un ingreso pero, para   realizarla, se requiere contar con la aprobación del Ministerio de las TIC y, en   todo caso, el Estado continúa conservando el control. La aprobación de esta   cartera ministerial garantiza, desde esta perspectiva, el pleno cumplimiento de   las garantías constitucionales, entre ellas, las señaladas en el artículo 75   Superior y en el artículo 11 de la Ley 1341 de 2009. Afirma que el control sobre   el uso del espectro es independiente del cobro económico por la cesión de   permisos, todo con el propósito de “evitar prácticas monopolísticas”.    

Frente al no cobro por la cesión del permiso para el uso del   espectro, asevera que no es una determinación que vulnere la Constitución, al   contrario, lo considera justificado en la medida en que “la cesión del   permiso es un acto jurídico distinto al otorgamiento o renovación”.   Manifiesta que el artículo 13 de la Ley 1341 de 2009, establece como un derecho   del Estado el “recibir contraprestación económica por el otorgamiento o   renovación del permiso de uso del espacio radioeléctrico”. Sin embargo, con   la norma se está regulando simplemente “un cambio en el titular” y, por   ende, no existe razón para que el Estado acceda a nuevos ingresos. Concluye que   lo contrario implicaría un enriquecimiento sin justa causa.      

Precisa que los cargos del accionante relacionados con la vulneración   de los artículos 13 y 34 de la Ley 1341 de 2009, son de orden legal y no   constitucional. Por ende, se “acusa la violación de una norma de igual   jerarquía que la demandada”.    

Por otro lado, después de señalar la especial naturaleza que tiene el   principio de unidad de materia en el Plan Nacional de Desarrollo, sostiene que   la norma acusada se ajusta a las estrategias sentadas en las bases del Plan,   consistentes en “agilizar los mecanismos de asignación  y la evaluación   de los plazos y la renovación de los permisos para el uso del mismo”. Arguye   que la norma acusada agiliza el proceso de la cesión de permisos al someterla a   los mecanismos de negociación privada e, incluso, al no exigir una   contraprestación. Así, permite dinamizar el mercado de los permisos y acelera la   movilidad de los medios de comunicación.    

Frente al cargo relacionado con la votación en la comisión de   conciliación y a la falta de motivación del informe de conciliación, se limita a   señalar que se sujetan a los mismos argumentos expuestos en la demanda de   inconstitucionalidad D-10935, en la que se afirmó, en conjunto con el   Departamento Nacional de Planeación, que el trámite se surtió conforme con el   marco constitucional.    

3. Agencia Nacional del Espectro    

La Directora General de la Agencia Nacional del Espectro, por medio   de escrito presentado el 21 de abril de 2016, manifiesta que la disposición   acusada debe ser declarada exequible.    

En su escrito manifiesta, en lo atinente a la cesión de los permisos   de uso de espectro radioeléctrico, que ello se encuentra regulado en el artículo   11[2],   parágrafo 2º de la Ley 1341 de 2009. Frente a esta disposición, la norma acusada   no ofrece ninguna novedad puesto que en las dos se permite la autorización de la   cesión tras la aprobación del Ministerio de las TIC. Precisa que si bien en la   disposición demandada no se indica que la autorización debe ser previa, lo   cierto es que se interpreta de esa manera, pues lo contrario implicaría que “un   negocio ya celebrado podría no ser autorizado”.    

Siguiendo el mencionado artículo 11, el Ministerio debe autorizar la   cesión bajo los términos que este mismo señale y con sujeción a los requisitos   de calidad, así como las garantías de “uso, acceso y beneficio común    del espectro”. Lo cual no fue objeto de modificación por medio de la   disposición acusada.    

Respecto a la alegada vulneración del patrimonio público por la no   exigencia de contraprestación, se pronuncia en el mismo sentido, puesto que esa   exigencia tampoco se encontraba regulada previamente. Destaca que la Ley 1349 de   2009 consagra que los Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones, en   virtud del artículo 13, deben realizar una contraprestación por el uso del   espectro radioeléctrico en favor del Fondo de Tecnologías de la Información y   las Comunicaciones y, en virtud de los artículos 10 y 36, deben pagar una   contraprestación periódica por la “habilitación general, es decir, por la   prestación de redes y servicios de telecomunicaciones”. Sostiene que el   artículo 37 de la Ley 1349 de 2009, por medio del cual se determinan los   recursos del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, no   establece “ningún recurso proveniente de la cesión de permisos de uso del   espectro radioeléctrico”, en consonancia con el Decreto 1078 de 2015. Concluye   que la norma acusada no realiza ninguna modificación a la Ley 1341 de 2009, por   ende, a su parecer, la inexequibilidad de esta disposición no cambiaría el hecho   de que el Estado no pueda percibir recursos provenientes de una cesión de   permiso del uso del espectro.    

Frente a los cargos formulados alegando que el negocio se sujeta al   derecho privado, señala que con ello la Ley 1753 de 2015 tampoco establece una   novedad. Al efecto, pone en consideración que según el Código de Comercio,   artículo 1º y 2º, “los comerciantes y los asuntos mercantiles se rigen por las   disposiciones de la ley comercial y, en lo no dispuesto por ellas, por analogía   de sus normas o […] por las disposiciones de la legislación civil”.    

Específicamente, en cuanto al artículo 75, señala, que debe   diferenciarse entre enajenación y cesión de permisos. La primera, en   concordancia con el artículo 63 Superior, cataloga al espectro como un bien   público inalienable, imprescriptible e inembargable. En cuanto a la segunda,   señala, que permite el uso del bien y su cesión, pero no la venta ni cualquier   otra acción que implique que “salga de la órbita del Estado”. Para   sustentar su posición, pone en consideración diferentes casos en los cuales se   demuestra que el permiso del uso del espectro puede variar de usuario e incluso   de empresa, tal acontece cuando se está frente a ventas de empresas, fusión o   integración empresarial, entre otras situaciones.    

Sobre la acusación relacionada con someter la cesión del  uso   del espectro radioeléctrico a fórmulas de libre negociación, pone de presente   que al otorgar el permiso inicial se cobra una contraprestación, a lo cual no   puede denominarse “negociación”, por cuanto que esta es fijada   unilateralmente por el Estado a través de una resolución o mediante la fijación   del precio base en una subasta. El Estado sí recibe una retribución la cual “cubre   el permiso desde su inicio hasta su terminación independientemente de quien   ejerza el derecho”.    

En este punto destaca que no es cierto que se vulnere la igualdad, el   pluralismo informativo o la competencia, ni tampoco que se posibiliten prácticas   monopolísticas, habida cuenta que el particular que ostenta el uso del espectro   es elegido tras un proceso de selección objetiva, en virtud del artículo 11 de   la Ley 1341 de 2009. Respecto al impedimento de que surjan prácticas   monopolísticas, se determinó que para ello existen “otros mecanismos, como   los topes de espectro que puede tener un Proveedor de Redes y Servicios De   Telecomunicaciones” o el control realizado por organismos estatales para   determinar si un operador es dominante, criterio con el cual se establecen las   condiciones para desarrollar el proceso de selección objetiva o se autoriza la   cesión respectiva.    

En su explicación, la interviniente recuerda el contenido del   artículo 11 de la Ley 1341 de 2009, cuyo parágrafo segundo establece las   condiciones que hacen viable la cesión del permiso. Agrega que el Estado   únicamente puede realizar cobros por el uso del espectro cuando se otorgó el   permiso o cuando se realiza su renovación, así como con el pago trimestral por   la habilitación, el cual se efectúa durante todo el tiempo que dure el permiso,   ya sea por “quien obtuvo el permiso desde un inicio” o por el cesionario.   Destaca que obtener un pago por el mismo concepto, como sería el caso de cobrar   por la cesión de un permiso ya brindado, sería incurrir en un enriquecimiento   sin justa causa. Ello, en concordancia con el artículo 13 de la Ley 1341 de   2009.    

Bajo esta orientación determina que el artículo 262 de la Ley 1751 de   2015 no vulnera los artículos 75, 101, 102 ni 332 Constitucionales, puesto que   el bien público continúa perteneciendo a la Nación, la norma recae sobre la   cesión del bien, lo cual no implica la enajenación del mismo.    

Precisa, en cuanto al artículo 355, que “una cesión no implica   ningún tipo de auxilio o donación en favor de personas de derecho privado”   ni tampoco una subvención, conceptos que, según considera, para la Corte   Constitucional tienen igual significado (pone en consideración la Sentencia   C-324 de 2009). Advierte que estas son “partidas de orden público que se   asignan sin contrapartida del beneficiario directo y pueden ser dirigidas a   personas naturales o jurídicas”, lo cual diverge del contrato de cesión, en   virtud de la cual son los particulares los que deben pagar por el permiso,   precio que es acordado por medio de fórmulas establecidas por el Ministerio de   las TIC o mecanismos de subasta.    

En cuanto a la alegada vulneración de los artículos 157, 158 y 160   Superiores señala, en cuanto al primer precepto, que el artículo acusado surtió   todo el trámite que se le impone por medio de esa norma. Frente al artículo 158,   destaca que la disposición acusada tiene fundamento en los objetivos del Plan   Nacional de Desarrollo, en los cuales se estimula la promoción de las TIC “como   plataforma para la equidad, educación y la competitividad”, a lo cual   contribuye la mentada norma como un mecanismo para agilizar el acceso, uso y   apropiación de las TIC, por  la celeridad que imprime a las transacciones   comerciales. Respecto del artículo 160, determina que el legislador consideró   necesaria la regulación del precepto acusado debido a que las normas vigentes   reguladas en igual sentido pueden ser interpretadas erróneamente.    

4. Universidad Externado de Colombia    

La profesora Luz Herrera, en calidad de Directora del Departamento de   Derecho de las Comunicaciones,  manifestó que, en su opinión, la norma   demandada debe ser declarada constitucional.    

En primer lugar, precisó que el espectro electromagnético pertenece a   la Nación y no al Estado como lo afirma el accionante. Para fundamentar su   posición trae a colación los artículos 101 y 102 Superiores y la Sentencia C-570   de 2010. Por consiguiente, al pertenecer este bien público a todos los   habitantes del territorio nacional, el Estado únicamente debe ejercer sobre este   su gestión y control. Igualmente, resalta que por la naturaleza del mentado   bien, este es inajenable e imprescriptible, por ende, su propiedad no puede ser   transferida, cedida o trasladada ni obtenerse con el paso del tiempo.    

Bajo estas consideraciones, concluye que no le asiste razón al   demandante al considerar que con la norma se permite ceder el espectro   electromagnético.    

Precisa que la norma acusada solo autoriza la cesión del permiso para   el uso del bien, “es decir, la trasferencia del conjunto de derechos y   obligaciones derivados del título mediante el cual se otorga temporalmente y de   manera precaria el uso y la asignación de una frecuencia o conjunto de   frecuencias del espectro radioeléctrico”. Destaca que, por un lado, se   encuentra el bien, es decir, el espectro, y, por otro lado, el título, esto es,   el permiso, conceptos que son técnica, económica y jurídicamente diferentes, lo   que, a su juicio, es inadvertido por el demandante y, por ende, lo hace concluir   que “cuando la norma autoriza la cesión del título […], se produce la cesión   sobre el espectro”.    

Precisa que los derechos reales que la Nación tiene sobre el bien son   atemporales y no decaen, en tanto los permisos son actos de carácter temporal.   La titularidad exclusiva y excluyente de la Nación, por ende, está revestida de   “amplias facultades para explotar todas las frecuencias que conforman el   espectro, mientras que el permiso por el cual se autoriza el uso, es temporal al   ser un acto de naturaleza administrativa y se restringe solo al uso de   frecuencias o bandas de frecuencia específicas”.    

Sostiene que al incluirse esta norma en el Plan Nacional de   Desarrollo, el legislador se limitó a reiterar lo señalado en el artículo 11,   parágrafo 2º, de la Ley 1341 de 2009, en el cual tampoco se determinó una   contraprestación por la autorización de la cesión. Destaca que esa cesión es   autorizada por el Ministerio de las TIC y procede cuando “no se menoscaben   los requisitos, calidad y garantías del uso, acceso y beneficio común del   espectro”.    

Respecto a la alegada afectación del patrimonio público, reitera que   con la disposición acusada se reproduce una norma vigente; que para la cesión se   debe contar con autorización del Ministerio de las TIC y que la autorización de   cesiones no da lugar a contraprestaciones. Aclara que la norma no exonera al   cedente ni al cesionario del pago que debe realizarse por el uso del espectro.   Destaca que la “cesión implica transferencia de derechos y obligaciones, en   los términos y condiciones inicialmente transferidos”.    

Indica que debe distinguirse el otorgamiento del permiso de uso del   espectro y la cesión que el particular realice del mismo. Con el primero se debe   realizar el pago de un valor determinado por el Estado acorde con el tiempo de   permiso. Con la cesión que se realice no hay lugar, por ende, a un nuevo pago   del permiso. Esa contraprestación se pagó al inicio y no se modifica ni se   altera con la cesión. Lo contrario implicaría realizar un cobro doble por el   mismo permiso y, por consiguiente, un enriquecimiento sin justa causa por parte   del Estado.    

Adicionalmente, afirma que el Estado sí recibe ingresos con motivo de   la cesión que se realiza en virtud, no de contraprestaciones, sino de “impuestos   de renta o de ganancia ocasional”. Explica que el cedente debe declarar y   pagar a “la Administradora de Impuestos Nacionales el impuesto fijado por el   legislador sobre las utilidades que comporte la cesión del permiso que realice”.   Por ende, a su parecer, de no realizarse la cesión incluso se verían   perjudicados los ingresos del Estado puesto que no tendría acceso a los   impuestos que le correspondería cobrar.    

Reitera en este punto que el cesionario debe continuar pagando las   correspondientes contraprestaciones por el uso del espectro, así como por “la   prestación de servicios y redes de telecomunicaciones”, en virtud del artículo   13 de la Ley 1341 de 2009.    

En todo caso, señala, el Estado conserva el derecho de “definir la   política de uso y recuperación en cualquier momento del espectro”. Puesto   que el permiso de uso del espectro se otorga mediante un acto administrativo y,   por ende, en virtud del “interés común y el bienestar general”, puede   recuperarse o terminar los permisos anticipadamente de manera autónoma.    

Pone en consideración una recopilación histórica de las normas que   han autorizado la cesión del permiso del uso del espectro radio eléctrico. Entre   estas normas señala la Ley 198 de 1936, el Decreto Legislativo 3418 de 1954, el   artículo 8º del Decreto 2427 de 1956, el Decreto 150 de 1976, el Decreto Ley 222   de 1983, así como el Decreto Ley 1900 de 1990, artículo 46, el Decreto 2870 de   2007, artículo 17, la Resolución 083 de 2008, artículos 1º, 2º, 3º y 4º y,   finalmente, la Ley 1341 de 2009, artículo 11. Concluye que con la disposición   acusada el legislativo reiteró la tradición jurídica del país en la materia en   examen.    

Finalmente, en lo atinente a los cargos de forma, relacionados con   que la norma acusada no se sometió a las cámaras de conciliación, el   interviniente señala que no hará manifestación alguna por carecer de las   memorias del debate correspondiente. En cuanto a la unidad de materia, advierte   que el Plan Nacional de Desarrollo como norma heterogénea debe comprender   “temáticas para todos los sectores económicos involucrados”, como lo es el   Sector TIC, en consecuencia, considera que se cumple con el requisito de   conexidad.    

5. Universidad Santo Tomás    

Por medio de escrito presentado en esta Corporación, el    profesor Carlos Rodríguez de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo   Tomas, manifiesta que la norma demandada debe ser declarada inexequible.    

Aclara que el criterio sentado frente a la inconstitucionalidad de la   norma se fundamenta en razones diferentes a las determinadas en la demanda.   Expone, en primer lugar, lo que, a su juicio, constituye la definición del   espectro electromagnético, siguiendo para ello la definición propia de los   elementos que comprenden el territorio colombiano. Señala que es un bien público   inajenable y, de acuerdo con la Constitución, el órgano de control e   intervención  debe dar cumplimiento a los requisitos y condiciones de ley,   lo que resulta necesario para la ejecución de la prestación del servicio   público.    

Explica que la cesión hace referencia al uso del espectro   electromagnético, en específico, al uso de frecuencias radioeléctricas, lo cual   no se equipara con hacer de este bien uno de carácter privado, como lo alega el   demandante. Precisa que el Estado sí obtiene una contraprestación consistente en   la prestación del servicio por parte de particulares bajo el control y gestión   del Ministerio de las TIC. Destaca que para la realización del contrato de   cesión de permisos resulta importante respetar los criterios de selección   objetiva, “que se realice previa convocatoria pública”, orientándose con   ello a preservar la igualdad.    

Una vez sentado lo anterior, advierte que su posición respecto a la   constitucionalidad de la norma radica en que el derecho colectivo de   telecomunicaciones es fundamental y, por consiguiente, existía reserva de ley   estatutaria, por ende, no debía regularse a través de una ley ordinaria como lo   es el Plan Nacional de Desarrollo. Para fundamentar su posición refire la   Sentencia C-524 de 2003.    

6. Universidad Militar    

El ciudadano Walter Cadena, en calidad de Decano de la Universidad   Militar, por medio de escrito presentado extemporáneamente, manifestó, en primer   lugar, que el espectro electromagnético, el cual abarca el espectro   radioeléctrico, entre otros, es un bien público cuya gestión y control está a   cargo del Estado. Señala la especial importancia de la manera de realizar la   adjudicación; “la normatividad es necesaria para lograr una protección por   parte del Estado”.    

Destaca la naturaleza y la importancia que actualmente tiene el   espectro como un bien de uso público y el deber de garantizar la igualdad en su   acceso, de tal manera que se eviten prácticas monopolísticas. En este sentido,   pone en consideración extractos de su regulación normativa y, más   específicamente, de le Ley 1341 de 2009.    

Adicionalmente, hace referencia a las contraprestaciones, aclarando,   desde el comienzo, que “la donación de bienes públicos a particulares no está   permitida”. Señala que el Ministerio de las TIC, debe determinar mecanismos   de “selección objetiva, previa convocatoria pública, para el otorgamiento del   permiso para el uso del espectro radioeléctrico y exigirá las garantías   correspondientes”.    

Destaca que los problemas derivados por la controversia de la   naturaleza “del canon” por uso del espectro radioeléctrico fue subsanada por   medio de la Sentencia C-927 de 2006, en la cual se estudió la demanda de    inconstitucionalidad presentada contra el artículo 7º de la Ley 72 de 1989 y el   artículo 59 del Decreto Ley 1900 de 1990, en las cuales se determinaba “la   obligación de pago a los privados que accedan a una licencia, autorización o   concesión para servicios de telecomunicaciones”.    

Manifiesta que en esa oportunidad se señaló que “la   contraprestación por uso del espectro radioeléctrico […] nace de la voluntad de   las partes, porque se origina en la libre iniciativa de un particular que   pretende beneficiarse o lograr un margen de utilidad”. Y, a continuación,   señala, entre otros particulares, que el literal d del numeral 19 del artículo   18 de la Ley 1341 de 2009 atribuye al Ministerio de Tecnologías de la   Información y las Comunicaciones la potestad de expedir y administrar las   contraprestaciones que le corresponden por ley. Tras lo cual, concluye su   intervención señalando que “la cesión de permisos de uso del Espacio   Radioeléctrico, debe generar contraprestación a favor de la Nación por parte del   sector privado”.    

7. Intervención Ciudadana    

Los ciudadanos Gabriel Palencia, Cesar Fernández y Carlos Castillo,   estudiantes de la Fundación Universitaria Cervantina, por medio de escrito   presentado en esta Corporación, después del término otorgado para intervenir,   solicitaron declarar la inconstitucionalidad de la disposición acusada.    

Consideran que dicha norma vulnera “la soberanía que sobre el   espacio electromagnético debe tener el Estado”.    

Igualmente, que se infringe la Constitución Política al determinar   que es posible ceder los derechos existentes sobre el espectro, únicamente,   exigiendo la aprobación del Ministerio de las TIC, ello sin que el Estado pueda   recibir ninguna contraprestación.    

Igualmente, destacan que por medio de la norma no se determinan   medidas para evitar prácticas monopolísticas, lo que implica someter a este bien   de uso público a regulaciones netamente privadas, desconociendo su naturaleza   jurídica. En el mismo sentido, sostienen que se vulnera el derecho a la   igualdad, pues no permite a las personas acceder a él en igualdad de condiciones   frente a personas con mejor posición. Agregan que con esa norma se vulnera la   democracia participativa, la igualdad de oportunidades y la pluralidad de la   información, desconociéndose, además, la posibilidad del Estado de recibir   contraprestaciones.    

Finalmente, señalan que tal precepto regula el derecho fundamental de   telecomunicación y, por consiguiente, no debió incorporarse una ley ordinaria,   como es el Plan Nacional de Desarrollo.    

Previo a reseñar la intervención de la Procuraduría General de la   Nación, resulta pertinente advertir que dada la temática del enunciado legal   sometido a consideración del Pleno, el Magistrado Sustanciador formuló, a través   de la Secretaría General de la Corte, invitación para la intervención del   Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Tecnologías de la   Información y las Comunicaciones y, el Departamento Nacional de Planeación,   organismos que vencidos los términos guardaron silencio.    

III. Concepto del Ministerio Público    

Observa el Procurador General de la Nación que la demanda de   inconstitucionalidad carece de certeza en cuanto al cargo “por violación de   la pertenencia del espacio radioeléctrico a la Nación y la imposibilidad del   legislador de decretar auxilios o donaciones a favor de personas de derecho   privado”, toda vez que en el ordenamiento jurídico superior no se ordena que   se deba pagar al Estado “alguna prestación por la cesión de los permisos de   uso del espectro radioeléctrico”, así pues se está frente a una proposición   jurídica inexistente .    

Explica que el artículo 75 “regula el espectro electromagnético   como un bien inajenable e imprescriptible, donde el Estado debe garantizar la   igualdad de oportunidades en el acceso a su uso, evitando las prácticas   monopolísticas para garantizar el pluralismo informativo y la competencia”;   el artículo 101, a su parecer, “reafirma” que el espectro hace parte del   Estado y, frente al artículo 335 señala que “ninguna de las ramas del Poder   Público puede decretar auxilios o donaciones en favor de personas de derecho   privado”.    

Respecto a esto último, precisa que al determinarse que con la cesión   del permiso de uso del espectro no se genera una contraprestación al Estado, no   se efectúa una donación ni auxilio a favor de personas del derecho privado.   Agrega que, “previamente el Estado ya estableció las condiciones de   contraprestación por el permiso de uso del espectro radioeléctrico que otorgó al   cedente”, lo cual debe continuar cumpliendo el cesionario. Ello, en   consonancia con el artículo 11 de la Ley 1341 de 2009.    

Explica que la finalidad de la norma es garantizar, a través de la   aprobación que realiza el Ministerio Público, que el cesionario sea idóneo;   evitar que el contrato de cesión no esté viciado de una causa ilícita, a saber,   incurrir en “prácticas monopolísticas” o que se encuentre limitado al   ánimo de lucro; partiendo de que el contrato es intuito personae, se   busca verificar que el cedente tiene razones válidas para proceder, como, por   ejemplo, la “imposibilidad de cumplir con el contrato, licencia o   autorización de uso del  espectro radioeléctrico”.    

Concluye en este punto que la Corte Constitucional no puede emitir un   pronunciamiento de fondo, toda vez que la demanda adolece de ineptitud   sustantiva.    

Por otro lado, señala, respecto al principio de consecutividad, que   este se respetó en el trámite del Proyecto de Ley 138 de 2015 Senado y 200 de   2015 Cámara, puesto que “cumplió con sus tres debates reglamentarios -primer   debate conjunto en las comisiones económicas del Congreso de la República y   segundo debate en plenaria en cada una de las cámaras legislativas-”.    

Por otro lado, pone de presente que “(el) trabajo que hacen las   comisiones de conciliación lleva implícita la votación nominal por la dinámica   propia del ejercicio conciliatorio en lo que tiene que ver con la composición de   tal comisión accidental y la mecánica para escoger el texto que pondrían en   consideración de las plenarias de ambas cámaras”. Precisa que, en este caso,   la comisión accidental del Proyecto de Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018   estuvo conformada por 4 senadores y 4 representantes, los cuales conciliaron por   consenso el texto que fue aprobado por las plenarias de ambas cámaras. Trae a   colación la Gaceta del Congreso 264 de 2015, en la cual se señala, entre otros   particulares, en el numeral 22: “artículo nuevo. Cesión de permisos de uso del   espacio radioeléctrico: CÁMARA (…)”. En consecuencia, advierte que, respecto al   cargo relacionado con la falta de “votación nominal y pública, por parte de   la comisión de conciliación [que] se observa que el trabajo de la comisión de   conciliación […] se ajustó a tal exigencia a partir de la naturaleza accidental   y no permanente de esa comisión, su composición numérica y la mecánica de   conciliación correspondiente”.    

En relación con el cargo formulado con base en que en el informe de   conciliación del proyecto no se motivaron los fundamentos de la conciliación y,   por ende, se desconoció el artículo 188 de la Ley 5ª de 1992, considera que no   puede realizar un pronunciamiento de fondo debido a que “se trata de una   afirmación del actor que no se ajusta a la verdad”, puesto que la comisión   accidental “sí expresó las razones acerca del proyecto controvertido para   presentar el texto conciliado que fue aprobado por las plenarias de ambas   cámaras legislativas”.    

Frente al principio de identidad flexible, señala que no se cumple   puesto que la cesión de permisos de uso del espacio radioeléctrico no fue un   asunto “discutido y aprobado en primer debate conjunto de las comisiones   económicas del Congreso de la Republica”. Al respecto, pone en consideración   la Gaceta  del Congreso 191 de 2015. Destaca que se trataron otros temas   relacionados con el espectro radioeléctrico, entre ellos, “la remuneración   del costo de oportunidad de las frecuencias de espectro radioeléctrico con las   que cuenta el operador del canal nacional de operación pública- Canal UNO- […],   el plazo y la renovación de los permisos (…) y sobre las obligaciones de hacer   como forma de pago por el uso de tal espectro”.    

Igualmente, señala que se vulnera el principio de unidad de materia   debido a que la disposición acusada fue incluida como “artículo nuevo en la   plenaria de la Cámara de Representantes”, “circunstancia intempestiva” lo   que permite concluir, a su juicio, que no guarda “conexidad directa,   inmediata y eficaz con los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo Vigente, ni   con sus planes, ni con sus estrategias transversales y regionales y tampoco con   las estrategias y objetivos centrales establecidos en el Plan de Inversiones   2015-2018” como se desprende de una lectura simple de los elementos   esenciales del Plan. Tras lo cual concluye que se quebrantaron los principios de   identidad legislativa flexible y unidad de materia, siendo procedente la   declaratoria de inconstitucionalidad.    

VI.    CONSIDERACIONES    

1. Competencia    

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 5, del artículo 241, de la   Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y   decidir la demanda que en el presente caso se formula contra los artículos 65,   66, 67 y 68  de la Ley 1753 de 2015 y los 56, 100 y 112 de la Ley 1737 de 2014.    

2. Cuestiones preliminares     

Previo a cualquier pronunciamiento sobre el fondo del asunto corresponde   considerar algunos aspectos cuya resolución puede incidir en la decisión a   adoptar. En primer lugar, cabe hacer una consideración sobre la legitimación por   activa dentro de la presente acción, dado que el demandante, si bien invoca su   condición de ciudadano, también manifiesta que lo hace como apoderado de la   Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá -ETB- S.A. E.S.P.. Seguidamente, se debe   precisar si tiene lugar la existencia de cosa juzgada respecto de algunas de las   acusaciones por vicios de forma, en razón de lo decidido por esta Corte en la   Sentencia C-298 de 2016. Finalmente, se debe clarificar si tienen asidero los   reparos formulados por algunos intervinientes, entre ellos, el Ministerio   Público, en relación con la aptitud de ciertos de la demanda.    

2.1 La legitimación por activa de los ciudadanos para   presentar la acción pública de inconstitucionalidad    

Julio César Ortiz Gutiérrez  demandó el artículo 262   de la Ley 1753 de 2015. En su escrito de cargos manifestó su condición de   ciudadano y advirtió que también fungía como apoderado de la Empresa de   Telecomunicaciones de Bogotá -ETB- S.A. E.S.P.. Por ello, debe observarse, desde   ahora, que dicha representación de una persona jurídica no compromete la   legitimación por activa dentro de la presente acción. Para la Sala, resulta   claro que por virtud del numeral 6 del artículo 40 de la Carta, se les reconoce   a los ciudadanos el derecho político a instaurar acciones públicas en defensa de   la Constitución o de la ley. Por su parte, el numeral 4 del artículo 241   preceptúa que la Corte Constitucional es competente para decidir sobre las   acciones presentadas por “los ciudadanos” contra las leyes, bien sea por   razones de forma o de fondo. A su vez, el ordinal 1º del artículo 242 Superior,   al establecer las reglas a las que se ceñirá la ley para el ejercicio de las   acciones públicas, contempladas en el artículo 241, señala “cualquier   ciudadano podrá ejercer las acciones públicas previstas en el artículo   precedente (…)”. Por ende,  la calidad de apoderado no vicia la legitimidad   exigible al demandante, pues, la calidad de ciudadano es la requerida para   adelantar este tipo de actuaciones.    

En otras ocasiones, aún sin haberse invocado la condición   de ciudadano, pero habiéndose manifestado que se actúa como apoderado, la Sala   ha mantenido el criterio según el cual “(…) un ciudadano no pierde su derecho   a instaurar acciones de inexequibilidad, cuando solo invoca su calidad de   apoderado de una persona jurídica”[3].    

En el caso presente, es clara la invocación que el   accionante hace de su condición de ciudadano y no cabe ninguna duda de su   legitimación para actuar.    

2.2 Las sentencias C-298 de 2016 y la cosa Juzgada por   vicios de forma en el asunto en estudio    

El valor del instituto de la cosa juzgada encuentra soporte en diversas razones,   entre las cuales se destacan, de un lado, la necesidad de materializar el valor   de la seguridad jurídica, el cual alcanza expresión concreta en la protección de   la confianza y la buena fe de quien se atiene a decisiones judiciales   previamente adoptadas. De otro, en el deber de defender la autonomía judicial no   dando lugar a que se reabran debates agotados por el juez competente[4].    

En lo que concierne a los efectos que en materia de cosa juzgada produce una   decisión proferida por la Corte Constitucional, se ha sentado:    

 “(…)  (i) Cuando la decisión ha consistido en declarar la inconstitucionalidad de   una norma, se activa la prohibición comprendida por el artículo 243 conforme a   la cual ninguna autoridad puede reproducir su contenido material; (ii) en los   casos en los que la Corte ha declarado exequible cierta disposición respecto de   determinada norma constitucional, la jurisprudencia constitucional ha reiterado   que no puede suscitarse un nuevo juicio por las mismas razones, a menos que ya   no se encuentren vigentes o hubieren sido modificadas las disposiciones   constitutivas del parámetro de constitucionalidad (…)”[5].            

A propósito de la tipología de la cosa juzgada, es oportuno recordar en este   caso la que alude a la cosa juzgada absoluta y a la cosa juzgada relativa.   Respecto de la primera, se ha establecido, de modo general, que tiene lugar   cuando en la parte resolutiva de la decisión, la Corte no precisa los efectos   del pronunciamiento. En cuanto a la segunda, sucede cuando se delimita en la   parte resolutiva del fallo su efecto.       

Puntualmente se ha advertido que la cosa juzgada relativa se configura:      

“(…)  si en la parte resolutiva de la sentencia la Corte declara la   constitucionalidad de la norma por los cargos analizados (cosa juzgada relativa   explícita), o si de la parte motiva se infiere inequívocamente que el examen se   limitó a los cargos o problema jurídico construidos en la demanda (cosa juzgada   relativa implícita) disposiciones constitutivas del parámetro de   constitucionalidad(…)”[6].    

Así por ejemplo, el juicio de   constitucionalidad de un enunciado puede concluir en una cosa juzgada relativa   cuando la revisión se hace desde un punto de vista formal, pero, se mantiene la   posibilidad de hacer otros exámenes por razones de fondo. Igualmente, se está   frente a la mencionada modalidad de cosa juzgada, cuando el mandato atacado es   declarado exequible a la luz de unos específicos contenidos constitucionales,   pero, cabe la posibilidad de inspeccionar nuevamente el contenido del precepto   frente a una normativa Superior diferente de aquella que se usó como parámetro   en oportunidad anterior.           

En el caso de la Ley 1753 de   2015 han sido reiteradas las ocasiones en las cuales ha sido controvertida por   vicios de fondo. Una de esas demandas fue resuelta mediante Sentencia C-298 de   2016, en la cual, se censuraron, por motivos de forma, diversos enunciados   legales, entre estos, el artículo 262, objeto de examen en esta oportunidad.    

En la mencionada Sentencia C-298   de 2016, la Sala advirtió que las tachas de forma manifestadas contra los   artículos 15, 16, 20, 23, 30, 41, 43, 44, 63, 64, 67, 68, 99, 140, 173, 179,   191, 207, 245, 248, 262, 263, 266 , y 267 de la Ley del Plan   Nacional de Desarrollo 2014 – 2018 comportaban resolver los siguientes problemas   jurídicos:      

        

“ (…) si al momento de llevarse a cabo la   conciliación de las anteriores disposiciones demandadas, el Legislador ordinario   quebrantó: i) la publicación previa del informe de conciliación,   establecida en el artículo 161 de la Constitución; ii) la presunta   prohibición de sesiones simultáneas, entre la celebrada por la comisión de   conciliación y la Plenaria del Senado, el día 5 de mayo de 2015 (art. 93, Ley 5ª   de 1992); iii) la votación pública y nominal que debió efectuar la   comisión de conciliación, presuntamente prevista en el artículo 133 Superior   y; iv) las razones que debían darse en los Informes a las Plenarias de   las Cámaras para adoptar el texto controvertido de una u otra Cámara Legislativa   (art. 188, Ley 5ª de 1992) (negrilla fuera de texto).    

En esa oportunidad, la Sala Plena se inclinó por la   constitucionalidad de los imperativos censurados en los siguientes términos:    

QUINTO.- Declarar EXEQUIBLES,  por los vicios del procedimiento analizados, los artículos 15, 16, 20,   23, 30, 41, 43, 44, 63, 64, 67, 68, 99, 140, 173, 179, 207, 245, 248, 262,   263, 266 y 267 de la Ley 1753 de 2015 (Negrillas de las minúsculas fuera de   texto).    

Observa la Sala que uno de los cargos examinados en aquella   ocasión, consistía en que al momento de surtirse la conciliación, se desconoció   la preceptiva Superior, pues “el procedimiento efectuado por la comisión de   conciliación vulneró el artículo 133 de la Carta Política, en tanto la votación   no fue realizada de manera nominal y pública” y en el considerando 3.8.3 de   la providencia se advierte que “Los artículos 15, 16,   20, 23, 30, 41, 43, 44, 63, 64, 67, 68, 99, 140, 173, 179, 191, 207, 245, 248,   262, 263, 266 y 267 de la Ley 1753 de 2015, no violaron el artículo 133 de la   Constitución Política, que hace referencia a la votación pública y nominal” (negrillas del original), para llegar  a tal conclusión la   Sala consideró que:     

“(…) en este caso se tiene por cierto que: i) la comisión accidental   de conciliación debía surgir en el trámite del Proyecto de Ley 138 de 2015   Senado, 200 de 2015 Cámara, en tanto los artículos 15, 16, 20, 23, 30, 41, 43,   44, 63, 64, 67, 68, 99, 140, 173, 179, 191, 207, 245, 248, 262, 263, 266 y 267   de la actual Ley 1753 de 2015, presentaban discrepancias en las Cámaras con   respecto de su aprobación; ii) para el efecto, fue conformada la comisión de   conciliación, integrada por 4 Senadores y 4 Representantes a la Cámara, quienes;   iii) se reunieron conjuntamente el 5 de mayo de 2015 por espacio de media hora   para conciliar los textos por unanimidad (Negrilla del original).    

En el informe de conciliación, publicado en el Senado de la República   y en la Cámara de Representantes, el día 5 de mayo de 2015[7],   se vislumbra que en este asunto todos los integrantes de la comisión de   conciliación designada estuvieron de acuerdo con el informe de conciliación,   esto se puede corroborar al detallarse que en las firmas contentivas al informe   conciliatorio presentado ante las Plenarias los ocho conciliadores designados   para el efecto suscribieron el acta de conciliación sin reserva o constancia   alguna   [8].    

De lo anterior, concluye la Sala que cabría entender que se está ante   la excepción permitida que valida la actuación toda vez que existió unanimidad   por parte de todos los conciliadores al momento de definir uno u otro texto[9]  y de esta manera se cumplió con el principio de publicidad, en virtud de lo   revelado por las Gacetas del Congreso del mismo 5 de mayo de 2015”.    

Para la Corporación, esta acusación es la misma que el ciudadano Julio César   Ortiz Gutiérrez le endilga en este juicio al artículo 262, cuando expresa “el   artículo 262 de la Ley 1753 de 2015 viola el artículo 133 de la Constitución, en   cuanto la comisión de conciliación no adoptó la disposición legal acusada   mediante el voto nominal y público” (negrillas del demandante), pues, en   el entender del accionante “es claro que las decisiones en el Congreso de la   República deben adoptarse mediante votación nominal y pública, incluyendo las   que se toman en las comisiones de conciliación (…)” .    

Verificado que la censura formulada en este juicio es la   misma, como también lo es la disposición objeto de cuestionamiento en el proceso   que se resolvió mediante la Sentencia C-298 de 2016, se hace imperativo dar   aplicación al principio de la cosa juzgada y, por ende, estarse a lo resuelto en   la mencionada decisión.    

Igual acontece con el cargo que el accionante describe en   los siguientes términos: El artículo 262 de la Ley 1753 de 2015 viola el   artículo 151 de la Carta, al vulnerarse el artículo 188 de la ley 5ª. de 1992,   ante la falta de motivación del informe de conciliación. Explica el   demandante:    

“En el caso concreto, el informe de conciliación   al proyecto de ley número 138 de 2015 senado, 200 de 2015 cámara, por la cual se   expide el Plan nacional de desarrollo 2014-2018 (…) publicado en la gaceta del   Congreso No. 266 del 5 de mayo de 2015, no se expresaron “las razones acerca del   proyecto controvertido para adoptarse, por las corporaciones la decisión final”    sino únicamente se limitó a “proponer un texto que, supera las divergencias   entre las dos corporaciones” y luego a transcribir la totalidad del proyecto del   plan de desarrollo planteado a las plenarias, sin emitir las razones por las   cuales se debía adoptar (…)”  (entrecomillas del actor).    

Encuentra la Corte que en el precitado considerando 3.8.3   de la Sentencia C-298 de 2016 se expresa “ Los   artículos 15, 16, 20, 23, 30, 41, 43, 44, 63, 64, 67, 68, 99, 140, 173, 179,   191, 207, 245, 248, 262, 263, 266 y 267 de la Ley 1753 de 2015, no   transgredieron el deber de informar a la Plenaria las razones para adoptar el   texto definitivo, en virtud del artículo 188 de la Ley 5ª de 1992” (negrillas del original), como fundamento de tal aseveración la   Sala explicó en su momento:    

“(…) Del informe de conciliación presentado y de las intervenciones   referenciadas con anterioridad, la Sala Plena establece que la comisión   accidental de conciliación logró su cometido toda vez que mediante el informe de   conciliación se superaron por mayoría las discrepancias que surgieron en el   debate parlamentario, adoptando el articulado más conveniente propuesto por   alguna de las dos Cámaras. Adicionalmente, con respecto a este cargo, se   evidencia que dentro del mismo trámite fue convalidada la formación de la ley,   en tanto en el debate parlamentario los conciliadores explicaron con más   detenimiento a qué temática hacía referencia cada uno de los artículos   conciliados y la decisión mayoritaria de por qué acoger bien el texto de Cámara   o el del Senado.    

Concluye la Sala que de conformidad con el   principio de instrumentalidad sobre las formas, esta decisión mayoritaria de la   comisión accidental de conciliación no requería una exigente motivación (…)”.    

Se verifica entonces que el cargo contra el artículo 262 es   el mismo que se pretende ventilar en este juicio, con lo cual, solo cabe   respecto de esta censura estarse a lo resuelto en las varias veces mencionada   C-298 de 2016.    

Establecida pues la existencia de la cosa juzgada frente a   los dos cuestionamientos revisados, procede la Corporación, seguidamente, a   estudiar la aptitud de las acusaciones de fondo.     

2.3 La aptitud de los cargos    

Otro asunto de relevancia jurídica a valorar preliminarmente lo constituye el   cuestionamiento presentado por la Procuraduría General de la Nación a la   formulación de los cargos, según los cuales, la varias veces citada norma del   Plan Nacional de Desarrollo vulnera los artículos 75, 101 y 355 de la   Constitución. El Ministerio Público estima que la acusación carece de certeza   dado que en ninguna de las prescripciones del ordenamiento superior se establece   el deber de pagarle suma alguna de dinero al Estado, cuando se presenta la   cesión de los permisos de uso del espectro radioeléctrico. Señala la Vista   Fiscal que se trata de una deducción personal del actor y ni siquiera cabría   decir que se está frente a una donación o auxilio, pues, el uso del espectro   implica una contraprestación señalada inicialmente por el Estado, condiciones   que debe seguir “honrando” el cesionario.    

Acorde con lo contemplado por el artículo 40, numeral 6 de   la Constitución, uno de los derechos políticos en cabeza de los ciudadanos es la   defensa de la Constitución, la cual, encuentra como una de sus expresiones el   ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad. Con todo, el ejercicio   de dicho derecho implica algunas exigencias necesarias para el correcto trámite   de la solicitud, en tal sentido, el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 señala   una serie de requisitos mínimos  que debe atender el accionante para   presentar su solicitud ante la Corte Constitucional. Particularmente, la   jurisprudencia ha precisado como requisitos esenciales de la demanda, la   presencia del objeto demandado, el concepto de la violación  y la razón por la cual la Corte es competente para asumir el   conocimiento del asunto. Por lo que atañe al primero, se trata de las   disposiciones legales reprochadas por el accionante. En lo concerniente al   concepto de violación, la jurisprudencia ha detallado reiteradamente los   requisitos que permiten determinar la idoneidad de la demanda para lograr una   decisión de fondo. De modo puntual, se ha observado que las razones aducidas por   el actor en su libelo acusatorio deben ser claras, ciertas, específicas,   pertinentes y suficientes; pues de no serlo, no le resulta posible  al   Pleno proferir la decisión que desate los problemas jurídicos propuestos por el   actor.    

Reiteradamente ha sentado la jurisprudencia:    

La claridad de la demanda es un requisito   indispensable para establecer la conducencia del concepto de la violación, pues   aunque “el carácter popular de la acción de inconstitucionalidad, [por regla   general], releva al ciudadano que la ejerce de hacer una exposición erudita y   técnica sobre las razones de oposición entre la norma que acusa y el Estatuto   Fundamental”, no lo excusa del deber de seguir un hilo conductor en la   argumentación que permita al lector comprender el contenido de su demanda y las   justificaciones en las que se basa.    

Adicionalmente, las razones que respaldan los   cargos de inconstitucionalidad sean ciertas significa que la demanda recaiga   sobre una proposición jurídica real y existente “y no simplemente [sobre una]   deducida por el actor, o implícita” e incluso sobre otras normas vigentes que,   en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda (…).    

(…) las razones son específicas si definen con   claridad la manera como la disposición acusada desconoce o vulnera la Carta   Política a través “de la formulación de por lo menos un cargo   constitucional concreto contra la norma demandada”. El juicio de   constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente   existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el   texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver   sobre su inexequibilidad a partir de argumentos “vagos, indeterminados,   indirectos, abstractos y globales” que no se relacionan concreta y directamente   con las disposiciones que se acusan  (…).    

La pertinencia también es un elemento esencial de   las razones que se exponen en la demanda de inconstitucionalidad.  Esto   quiere decir que el reproche formulado por el peticionario debe ser de   naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de   una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado (…) son   inaceptables los argumentos que se formulan a partir de consideraciones   puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se limitan a expresar   puntos de vista subjetivos en los que “el demandante en realidad no está   acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la acción pública   para resolver un problema particular, como podría ser la indebida aplicación de   la disposición en un caso específico”; tampoco prosperarán las acusaciones que   fundan el reparo contra la norma demandada en un análisis de conveniencia,   calificándola “de inocua, innecesaria, o reiterativa” a partir de una valoración   parcial de sus efectos.    

(…) la suficiencia que se predica de las razones   de la demanda de inconstitucionalidad guarda relación, en primer lugar, con la   exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios)   necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto   objeto de reproche; así, por ejemplo, cuando se estime que el trámite impuesto   por la Constitución para la expedición del acto demandado ha sido quebrantado,   se tendrá que referir de qué procedimiento se trata y en qué consistió su   vulneración (…), circunstancia que supone una referencia mínima a los hechos que   ilustre a la Corte sobre la fundamentación de tales asertos, así no se aporten   todas las pruebas y éstas sean tan sólo pedidas por el demandante (…) la   suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la   demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren prime   facie convencer (…) de que la norma es contraria a la Constitución, si   despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de   tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción   de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un   pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional (Sentencia C-1052 de   2001).    

En el asunto en estudio se profirió el auto de febrero 8 de   2016 ordenando la admisión de la demanda y la prosecución del procedimiento. Se   entiende entonces que, en principio, se estimaron atendidos los requisitos   establecidos en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991. Con todo, no se   desprende de lo resuelto en ese momento que al dictarse la sentencia, deba la   Corte decidir de fondo si advierte, en un análisis más detallado, la presencia   de razones que podrían conducir a un pronunciamiento diferente, más aún, cuando   los intervinientes han formulado observaciones respecto de la aptitud de algunos   cargos.    

Sea lo primero precisar que el actor cuestiona no solo el   mandato que impide a la nación recibir contraprestación alguna cuando tiene   lugar la cesión de un permiso de uso del espectro radioeléctrico, sino que, pone   en tela de juicio el hecho de que tales acuerdos se rijan por las reglas del   derecho privado, cuando dada la naturaleza del bien involucrado, los negocios   relacionados con tales bienes se sujetan a las reglas del derecho público. De   tal circunstancia, el actor deriva una serie de consecuencias y efectos cuya   ocurrencia él supone. Entre tales secuelas, estima que se descuidaría el deber   de evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro y la violación del   deber de generar igualdad de oportunidades en el acceso al mencionado recurso.    

Si bien es cierto, una de las censuras propuestas por el   accionante es la apuntada por el Ministerio Público, también es cierto que no se   trata de la única. Dado el alcance normativo de la disposición atacada, el cual   es puesto de presente por el demandante, resulta clara su acusación en cuanto a   que debe considerarse si es respetuoso del artículo 75 de la Carta un enunciado   legal que le cercena a la nación la posibilidad de recibir alguna   contraprestación, cuando tiene lugar la cesión de un permiso de uso del bien   público denominado espectro electromagnético y, si es admisible que, tal clase   de negocios se regulen por reglas de derecho privado. Para la Sala, este asunto   suscita una mínima duda respecto de la constitucionalidad del precepto   demandado, razón por la cual efectuará el examen pertinente.    

Acontece sí que en el ejercicio argumentativo desarrollado   por el actor, se afirma que el artículo 262 de la Ley 1753 de 2015 establece   “(…) una especie de donación, auxilio o subvención económica (…)” tanto   para el titular del permiso como para aquel quien a se le cede ese derecho. Tal   situación, implicaría, en opinión del accionante, una infracción del artículo   355 Superior. En su explicación de la vulneración cita in extenso la   sentencia C-324 de 2009, para concluir que “la donación, auxilio o subvención   que configura el artículo acusado no tiene determinada, de manera concreta y   explícita su finalidad, destinatarios, alcances (…) así como los límites a la   libertad económica”. Sin duda, se trata de otro cargo, este sí viciado por   la falta de certeza, pues, no hay en el mandato legal cuestionado la   consagración de una donación, subvención o auxilio en favor de persona alguna;   es el entendimiento del demandante el que soporta esa aseveración.  Y tal   como se ha indicado al recrear la jurisprudencia sobre la calidad de las razones   que se consignan en la demanda, no cabe la deducción del actor como sustituto   del enunciado legal. En tales circunstancias, la Corporación se inhibirá de   analizar este cargo por su carencia de aptitud para ser objeto de   pronunciamiento de fondo.                             

Por lo que atañe a la censura por la presunta violación a los principios de   identidad flexible, consecutividad  y unidad temática, observa la Corporación   que el actor dedica un acápite de su libelo a exponer las razones en las cuales   funda sus reparos y, tales argumentos, suscitan la mínima duda exigible para que   deba dirimirse la tutela.     

3. Los problemas jurídicos    

Decantadas las varias situaciones que requerían un examen   preliminar, procede la Sala a determinar cuáles son los problemas jurídicos que   demandan una decisión de fondo por parte de la Corte Constitucional en esta   oportunidad.     

Como se puede   colegir, son dos las censuras hechas al artículo 262 de la Ley 1753 de 2015   contentiva del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo   país”. Una de ellas obedece a lo que el demandante estima como el   quebrantamiento de los principios de consecutividad, identidad flexible y unidad   de materia. La otra hace relación a la posible vulneración de los mandatos   constitucionales contenidos en los artículos 75, 100 y102 de la Carta.    

Así pues, se   cuestiona, de una parte, si el artículo 262 de la Ley del Plan Nacional de   Desarrollo, precepto introducido con posterioridad al debate acontecido en las   comisiones conjuntas y, cuyo contenido prescribe que la cesión de permisos de   uso del espacio radioeléctrico no debe comportar ninguna prestación a favor de   la Nación y, además establece que el negocio entre cedente y cesionario se   sujeta al derecho privado y a la aprobación del Ministerio de las TICS;   desconoció los principios de identidad flexible y unidad de materia vulnerando   los contenidos constitucionales establecidos en los artículos 157 y 158 de la   Carta. Corresponde entonces  a la Sala atender el siguiente interrogante:      

¿Violó los   principios de unidad de materia, identidad flexible y consecutividad, la Ley del   Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”, Ley 1753   de 2015, al incluir en su artículo 262,la prescripción según la cual la cesión   de los permisos de uso del espacio radioeléctrico se sujeta al derecho privado   y, la aprobación del Ministerio de las TICS, no generando contraprestación   alguna a favor de la Nación?.    

De otra parte, se   censura el enunciado legal mencionado por vedar para la Nación la posibilidad de   percibir contraprestaciones cuando se presente la cesión del permiso de uso del   espacio radioeléctrico y ordenar que dicho negocio se rija por las reglas del   derecho privado. Entonces, corresponde a la Sala atender la siguiente inquietud:    

¿Vulnera los   artículos 75, 101  y 102 de la Constitución Política el artículo 262 de la   Ley 1753 de 2015, al establecer, de una parte, que la cesión de los permisos de   uso del espacio radioeléctrico no genera ninguna contraprestación a favor de la   Nación y, de otra, que tal negocio se sujeta al derecho privado y a la   aprobación del Ministerio de las Comunicaciones?.    

Establecidos los   problemas jurídicos procede la Corte a resolverlos, siendo pertinente,   inicialmente, aludir al alcance normativo de la disposición acusada (i).   Seguidamente, se procederá a recordar la jurisprudencia de esta Corporación   sobre el principio de unidad de materia en la Ley del Plan Nacional de   Desarrollo, recordando algunos aspectos generales de los principios de identidad   flexible y consecutividad. (ii) Posteriormente, se recordará el régimen   constitucional de los bienes públicos, haciendo énfasis en el espacio   radioeléctrico (iii). Con tales supuestos se desatará el cargo concreto.    

4.- El contenido   del artículo 262 de la Ley 1753 de 2015    

La comprensión   del precepto en examen comporta una referencia a diversos mandatos contenidos en   la Ley 1341 de 2009 “Por la cual se definen principios y conceptos sobre la   sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la   Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro   y se dictan otras disposiciones”. Entre tales contenidos legales destaca el   artículo 11, cuyo inciso primero establece que el uso del espectro   radioeléctrico requiere de un permiso previo conferido por el Ministerio de   Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.  Importa en este punto   destacar que la concesión de tales permisos implica el respeto a la neutralidad   tecnológica, siempre y cuando ello resulte compatible con las tendencias   internacionales del mercado, no afecte la seguridad nacional y contribuya al   desarrollo sostenible.    

Esta Corporación   ya ha tenido oportunidad de referirse a algunos aspectos del otorgamiento de   tales permisos. Así lo hizo en la Sentencia C-403 de 2010 M.P. Calle Correa,   cuando al estudiar la constitucionalidad de una parte del inciso segundo del   mismo artículo 11, cuyo tenor literal era “(…) El Ministerio de Tecnologías   de la Información y las Comunicaciones adelantará mecanismos de selección   objetiva, previa convocatoria pública, para el otorgamiento del permiso para el   uso del espectro radioeléctrico y exigirá las garantías correspondientes. En   aquellos casos, en los que el nivel de ocupación de la banda y la suficiencia   del recurso lo permitan, así como cuando prime la continuidad del servicio   o la ampliación de la cobertura, el Ministerio podrá otorgar los permisos de   uso del espectro de manera directa. (…)” la Sala resolvió declarar   inexequibles las expresiones subrayadas y condicionó la exequibilidad de la   expresión “cuando prime la continuidad del servicio”.  El Pleno estimó que la norma presentaba vaguedad en la redacción dando lugar a   diversas interpretaciones que irían en contra de contenidos constitucionales,   por ello se privilegió la selección objetiva en aras de garantizar el acceso al   uso del espectro con igualdad de oportunidades y la libre concurrencia.  El   condicionamiento de la expresión “cuando prime la continuidad del servicio”  consistió en  que “la posibilidad de asignación directa de la banda sólo   podr(ía) extenderse por el término estrictamente necesario para que la   administración convo(cara) un proceso de selección objetiva”. Se advierte   entonces que para una mayor protección de importantes bienes constitucionales en   juego, esta Corte se inclinó por la inexequibilidad y el condicionamiento,   anteponiendo tales valores a prescripciones que se orientaban a flexibilizar la   concesión de los permisos de uso del espectro.    

Pertinente en   esta contextualización de la disposición legal atacada es el  parágrafo 2º   del mencionado artículo 11 de la Ley 1341 de 2009. Este contenido legal autoriza   la cesión de los permisos de uso del espectro radioeléctrico, previa   autorización del Ministerio de Tecnologías de la Información y las   Comunicaciones, advirtiendo que tal negocio jurídico, de una parte, debe hacerse   en los términos en que ese órgano de la Administración determine y, de otro, sin   que ese acto implique la desmejora de los “requisitos, calidad y garantías   del uso, acceso y beneficio común del espectro”. Se observa entonces que la   cesión de los permisos de uso del espectro radioeléctrico cuenta con una   regulación precedente que signa en mucho la actuación del Ministerio de las   TICS, pues, le señala una serie  de aspectos que operan como límites que no   pueden ser desatendidos so pretexto de la cesión del permiso. Destaca la Sala el   afán del legislador de radicar en cabeza de la Administración el papel de   guardiana del espectro, en defensa de bienes de orden público como lo es el   beneficio común.     

El artículo 12 de   la misma Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 42 de la Ley 1753 d 2015,    establece los plazos de duración de los permisos de uso y contempla la   posibilidad de renovación. Igualmente, indica cuáles son los criterios a atender   en el caso de la renovación, incluyendo entre ellos  “las razones de   interés público”, además de advertir que la decisión de renovación debe   hacerse mediante acto administrativo debidamente motivado. Se aprecia nuevamente   la relevancia de lo público en la regulación del acto de renovación del permiso.         

Por su parte el artículo 13 de la Ley 1341 de 2009 advierte   que la utilización del espectro da lugar a una contraprestación económica a   favor del Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, monto   que se fija a través de un acto administrativo emanado del Ministro de las TICS,   para lo cual se señalan una serie de criterios. El inciso segundo del precepto   dispone que la referida contraprestación económica por el proveedor de redes o   servicio de telecomunicaciones en razón del otorgamiento o renovación del   permiso para el uso del espectro. Se observa que la contraprestación a la que se   refiere el mandato es de orden económico. El artículo 14 del mismo cuerpo   legislativo enlista las inhabilidades que impiden obtener los permisos para el   uso del espectro radioeléctrico.    

Finalmente, entre las disposiciones varias se encuentra el   artículo 72 que establece las “reglas para los procesos de asignación de   espectro con pluralidad de interesados”. Este precepto ordena el   aseguramiento de la transparencia en los procesos de asignación de bandas de   frecuencia y la maximización de recursos para el Estado, además señala que en   tales procesos debe determinarse si  existe un número plural de   interesados, advirtiendo que en tal caso se aplicarán los procesos de selección   objetiva, incluida la subasta. El inciso último de este mandato fue examinado en   la precitada Sentencia C-403 de 2010, admitiéndose como única posibilidad de   asignación directa del permiso de uso del espectro, la hipótesis en la cual “prime   la continuidad del servicio”, pero en el entendido:    

“(…) de que la posibilidad de asignación directa   de la banda cuando esté en riesgo la continuidad del servicio, sólo podrá   extenderse por el término estrictamente necesario para que la administración,   con pleno cumplimiento de los principios que orientan la función pública y sin   dilaciones irrazonables, adelante los procesos necesarios para realizar la   asignación de la banda mediante el mecanismo de selección objetiva, garantizando   no sólo la continuidad del servicio, sino también la adjudicación de los   espacios radioeléctricos en condiciones de igualdad de oportunidades”.    

5.- El principios   de unidad de materia en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo y los principios   de consecutividad e identidad flexible    

En este apartado se considerarán los principios de unidad de materia e identidad   flexible y consecutividad, advirtiendo que en relación con el primero, la   jurisprudencia ha señalado una serie de especificidades cuando se trata de su   examen en materia del Plan Nacional de Desarrollo.    

5.1.- La unidad de materia en la Ley del Plan    

El artículo 339 de la Constitución prescribe que habrá un Plan Nacional de   Desarrollo, el cual, estará conformado por dos partes. La  primera, se   denominó por el constituyente parte general y contiene los propósitos objetivos   nacionales de largo plazo (i), las metas y prioridades de la acción estatal a   mediano plazo (ii) y, las estrategias y orientaciones generales de la política   económica, social y ambiental (iii). A su vez, el Plan Nacional de Inversiones   Públicas está constituido por los presupuestos plurianuales de los principales   programas y proyectos de la inversión pública nacional (i) y la especificación   de los recursos financieros requeridos para su ejecución de manera que se   garantice la sostenibilidad fiscal. El ordinal 3º del artículo 150 de la Carta   permite, igualmente, la incorporación de “las medidas necesarias para   impulsar el cumplimiento de los mismos”.    

En el plano legal, los artículos 5, 6 y 7  de la Ley 152 de 1994, Ley   Orgánica del Plan Nacional de Desarrollo, contemplan, de un modo más detallado,   tales exigencias. Señalan los preceptos referidos lo siguiente:    

“Contenido de la parte general del plan.  La parte general del plan contendrá lo siguiente:    

a) Los objetivos nacionales y sectoriales de la   acción estatal a mediano y largo plazo según resulte del diagnóstico general de   la economía y de sus principales sectores y grupos sociales;    

b) Las metas nacionales y sectoriales de la   acción estatal a mediano y largo plazo y los procedimientos y mecanismos   generales para lograrlos;    

c) Las estrategias y políticas en materia   económica, social y ambiental que guiarán la acción del Gobierno para alcanzar   los objetivos y metas que se hayan definido;    

d) El señalamiento de las formas, medios e   instrumentos de vinculación y armonización de la planeación nacional con la   planeación sectorial, regional, departamental, municipal, distrital y de las   entidades territoriales indígenas; y de aquellas otras entidades territoriales   que se constituyan en aplicación de las normas constitucionales vigentes.    

ARTÍCULO 6o. CONTENIDO DEL PLAN DE   INVERSIONES. El plan de inversiones de las entidades públicas del   orden nacional incluirá principalmente:    

a) La proyección de los recursos financieros   disponibles para su ejecución y su armonización con los planes de gasto público;    

b) La descripción de los principales programas y   subprogramas, con indicación de sus objetivos y metas nacionales, regionales y   sectoriales y los proyectos prioritarios de inversión;    

c) Los presupuestos plurianuales mediante los   cuales se proyectarán en los costos de los programas más importantes de   inversión pública contemplados en la parte general;      

d) La especificación de los   mecanismos idóneos para su ejecución.    

PARÁGRAFO. El Plan de Inversiones   del Proyecto de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo deberá guardar   consistencia con la regla fiscal contenida en el Marco Fiscal de Mediano Plazo.    

ARTÍCULO 7o. PRESUPUESTOS PLURIANUALES.  Se entiende por presupuestos plurianuales la proyección de los costos y fuentes   de financiación de los principales programas y proyectos de inversión pública,   cuando éstos requieran para su ejecución más de una vigencia fiscal.    

Cuando en un sector o sectores de inversión   pública se hubiere iniciado la ejecución de proyectos de largo plazo, antes de   iniciarse otros, se procurará que los primeros tengan garantizada la   financiación hasta su culminación.”    

Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en reiteradas   oportunidades, se ha referido a los contenidos que integran el Plan Nacional de   Desarrollo. Relevante en ese aspecto, resulta la Sentencia C- 394 de 2012 en la   que los componentes del Plan se agruparon en normas que contienen los objetivos,   metas, estrategias y políticas, las disposiciones de carácter presupuestal y los   mecanismos de ejecución del plan, sentándose lo siguiente:    

“la unidad de materia no se exige respecto de los diferentes   objetivos, metas, estrategias y políticas enunciados en la parte general, sino   solamente de las disposiciones de carácter presupuestal y de las disposiciones   que señalan mecanismos para la ejecución de plan, las cuales siempre han de   encontrar un referente en la parte general del mismo”.    

Dadas las características de los contenidos del Plan, la Corte ha determinado   que la valoración del principio de unidad de materia presenta singularidades por   dos razones. De una parte, porque, se está frente a una ley multitemática y   heterogénea; y, de otra, porque al tratarse de una ley especial dirigida a   trazar los lineamientos de la realidad económica y social del país, no da lugar   a destacar algún tema dominante, salvo, lo que genéricamente es la planeación.   En tales condiciones se ha fijado por la Corte que frente a las normas de   carácter instrumental se lleve a cabo un control más riguroso, pues de asumirse   sin más la heterogeneidad de temas, se correría el riesgo de permitir la   incorporación de preceptos ajenos a la finalidad establecida por el   constituyente. Además, el que la Ley del Plan sea de iniciativa exclusiva del   Gobierno, por disposición del artículo 341 de la Carta, de que los términos para   su debate resulten más restringidos que los de otro tipo de ley, según lo   dispone el mismo artículo 341, y el que las posibilidades de modificación al   Plan por parte de los miembros del legislativo estén limitadas; refuerza la idea   de un control con sus propias peculiaridades que no torne en inocuo el valor del   principio de unidad de materia en el juicio de constitucionalidad a la Ley del   Plan. Es en virtud de esas particularidades del Plan que la jurisprudencia ha   reiterado:    

“(…) El principio   de unidad de materia debe aplicarse atendiendo dicha especificidad del Plan   Nacional de Desarrollo, de manera que debe existir una relación de conexidad   o vinculo temático entre la parte general y la parte específica del plan, que   incluye no solo normas de carácter presupuestal, sino normas jurídicas de   carácter instrumental para hacer posible la consecución de los objetivos y metas   generales del Plan Nacional de Desarrollo. (iii) La Ley del Plan Nacional de   Desarrollo tiene por naturaleza propia un carácter multitemático, característica   que conlleva que para estas leyes el principio de unidad de materia se debe   aplicar a la luz de los principios de flexibilidad y de coherencia. (iv) Lo   anterior implica que si bien existe un amplio margen de conexidad temática   entre los objetivos y metas generales del Plan y las disposiciones   instrumentales del mismo, éstas últimas deben guardar una relación directa e   inmediata con los objetivos y programas del Plan, esto es, una relación efectiva   con las estrategias y objetivos establecidos en éste, pues de no ser así,   estarían desconociendo el principio de unidad de materia y el contenido   constitucional propio de esa ley”[10]  (Negrillas fuera de texto).    

Para el caso de la verificación del cumplimiento del principio de unidad de   materia, en tratándose de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, la Corte ha   establecido las siguientes reglas:    

a.          La Ley del Plan no es un instrumento para llenar los vacíos e inconsistencias de   leyes precedentes. Tampoco permite relevar de la potestad legislativa al   Congreso más allá de los objetivos, metas y estrategias de la específica   política de planeación del respectivo Gobierno. Esto es, recae sobre el   legislativo el deber de respetar el contenido constitucional del Plan, en cuanto   que el Plan contiene “normas de orientación” o “normas de contenido   instrumental”. Una norma que no se ajusta a ninguna de estas dos categorías ha   de ser excluida[11].    

b.         El examen de las normas instrumentales debe evidenciar una relación de conexidad   directa con los objetivos, metas y estrategias de la política del Plan. De no   verificarse tal circunstancia quedará puesto de presente el quebrantamiento del   principio y tendrá lugar la inexequibilidad[12]  se ha sentado que una norma instrumental que autónomamente no establezca   condiciones suficientes para la materialización del objetivo al que sirve o, no   es inequívocamente efectiva para la realización del programa o proyecto   contenido en la parte general del Plan quebranta la unidad de materia.    

c.          Igualmente, se ha fijado que debe existir una conexidad teleológica entre el   telos  del Plan y la preceptiva instrumental del mismo.    

d.         También se ha valorado que si un mandato instrumental ha permanecido durante   todo el debate legislativo del Plan, se puede presumir que está al servicio de   los programas y proyectos de la parte general.    

Así pues, el juicio para establecer si se cumplió con el principio de unidad de   materia, implica determinar la ubicación y alcance del precepto acusado, con lo   cual quedará claro su rol de norma general o instrumental. Seguidamente, se   determina si existen objetivos, metas, estrategias o planes a los que sirva el   mandato. Se puede acudir al procedimiento legislativo como criterio que permita   advertir el reconocimiento del mandato instrumental como medida para   materializar el Plan.    

5.2. Los   principios de identidad flexible y consecutividad    

El artículo 160 de la Constitución  Política prescribe que las cámaras del legislativo podrán introducir   durante el segundo debate modificaciones, adiciones y supresiones a los   proyectos de ley. Reza el mandato constitucional:    

“ARTICULO  160. Entre el   primero y el segundo debate deberá mediar un lapso no inferior a ocho días, y   entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la iniciación del   debate en la otra, deberán transcurrir por lo menos quince días.    

Durante el segundo debate cada   Cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones   que juzgue necesarias.    

En el informe a la Cámara plena para   segundo debate, el ponente deberá consignar la totalidad de las propuestas que   fueron consideradas por la comisión y las razones que determinaron su rechazo.    

Todo Proyecto de Ley o de Acto   Legislativo deberá tener informe de ponencia en la respectiva comisión encargada   de tramitarlo, y deberá dársele el curso correspondiente”.    

Ciertamente tal facultad debe ajustarse   al principio de identidad flexible, el cual “exige que el núcleo   temático del proyecto se mantenga en lo fundamental durante el trámite de   aprobación de las modificaciones incluidas al proyecto”[13]. Tal   principio permite que las plenarias del Congreso de la República puedan   modificar, suprimir o adicionar la preceptiva contenida en el proyecto cuando lo   “juzguen necesario”, pero dicha facultad no es omnímoda, los ajustes que   los órganos legislativos hagan al proyecto deben guardar una obligada relación   con los temas precedentemente discutidos y aprobados en el primer debate de las   Comisiones. Tal es el peso de este principio que los temas nuevos incluidos en   el proyecto y no considerados en el trámite anterior del mismo, deberán ser   devueltos para que se surta la deliberación y se vote la eventual aprobación.    Al respecto, se ha precisado por el Pleno:    

“De conformidad con este principio,   las variaciones surgidas durante el trámite legislativo no deben devolverse a   primer debate para que surtan todo el proceso, si se encuadran dentro de las   temáticas del proyecto. Solamente aquellos asuntos completamente nuevos,   no tratados en lo absoluto durante las etapas previas, deben devolverse para que   sean aprobados o discutidos por la comisión y/o plenaria que estudió el proyecto   con anterioridad”[14].    

En el examen de   constitucionalidad sobre el cumplimiento del principio de identidad flexible y,   a propósito de la Ley del Plan, la Sala ha establecido que resulta admisible la   incorporación de nuevas disposiciones, siempre y cuando se respeten dos   condiciones “(…) i) que los temas incluidos en los artículos nuevos hayan   sido objeto de discusión en cada uno de los debates, y ii) que dichos temas se   encuentren relacionados con el tema general del Plan Nacional de Desarrollo (…)”[15].   Con miras a precisar el modo en que ha de adelantarse el juicio de   constitucionalidad, para determinar si un contenido o contenidos constituyen   temas nuevos, también la jurisprudencia ha fijado criterios del siguiente tenor:    

“(…) no constituyen   temas nuevos: i) un artículo cuyo tema haya sido previamente tratado en las   Comisiones, ii) una disposición que desarrolla aspectos de un tema central del   proyecto de ley previamente debatido, iii) un artículo que reafirma una decisión   adoptada por las comisiones (…)” (Sentencia C- 105 de 2016 M.P.   Ortiz Delgado).    

Al referirse al mismo asunto,   pero, a propósito de los actos legislativos, el Pleno observaba:     

“(…) no es un   cambio esencial al proyecto de acto legislativo (i) aquel contenido que se   introduce con el fin de precisar o delimitar el alcance de las decisiones   adoptadas en el primer periodo; (ii) aquel o aquéllos que reafirman las   consecuencias de una decisión ya adoptada en “primera vuelta”; (iii) aquel que   fija pautas concretas, cuya conveniencia no corresponde determinar a la Corte,   pues, se deriva de una discusión que siempre estuvo presente desde el mismo   inicio del proyecto; y (iv) aquel que guarda una relación de conexidad evidente   y tenga una función instrumental necesaria, aunque sean separables los   contenidos normativos respectivos(…)”[16].    

Por lo que respecta al   principio de consecutividad, resulta oportuno recordar el contenido del artículo   157  Superior, cuyo tenor literal dispone:    

ARTICULO  157. Ningún proyecto será ley   sin los requisitos siguientes:    

1. Haber sido publicado oficialmente por el Congreso,   antes de darle curso en la comisión respectiva.    

2. Haber sido aprobado en primer debate en la   correspondiente comisión permanente de cada Cámara. El reglamento del Congreso   determinará los casos en los cuales el primer debate se surtirá en sesión   conjunta de las comisiones permanentes de ambas Cámaras.    

3. Haber sido aprobado en cada Cámara en segundo debate.    

4. Haber obtenido la sanción   del Gobierno.    

Se trata de un mandato en el cual el constituyente plasmó su voluntad de, entre   otras cosas, ordenar la discusión en el seno el legislativo. La construcción de   la voluntad pública con vocación de convertirse en prescripción general debe   comportar un proceso que permita la deliberación, en el curso de la cual las   razones en favor o en contra del respectivo proyecto han de valorarse, todo lo   cual, deberá conducir a un producto legislativo mejor elaborado dada la   posibilidad de contar con los lugares y espacios para un ejercicio democrático y   signado en principio por la racionalidad. Es la preservación de esos valores la   que impele al respeto por tales procedimientos y justifica su guarda por parte   de la Corte Constitucional.            

En el ámbito de la Ley se ha preservado el contenido constitucional, tal como se   evidencia en e artículo 147 de a Ley 5 de 1992 que contempla lo siguiente:      

ARTICULO 147. Requisitos constitucionales.   Ningún proyecto será ley sin el lleno de los requisitos o condiciones   siguientes:    

1. Haber sido publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle   curso en la comisión respectiva.    

2. Haber sido aprobado en primer debate en la correspondiente comisión   permanente de cada Cámara, o en sesión conjunta de las respectivas comisiones de   ambas Cámaras, según lo dispuesto en el presente Reglamento.    

3. Haber sido aprobado en cada   Cámara en segundo debate.    

4. Haber obtenido la sanción   del Gobierno La Constitución Política y este Reglamento”    

Por lo que concierne al alcance   específico del principio de consecutividad la jurisprudencia de esta Corporación   reiterando consolidada jurisprudencia ha precisado:    

“(…) en virtud del principio de consecutividad, tanto las   comisiones como las plenarias están en la obligación de estudiar y debatir todos   los temas que hayan sido puestos a su consideración y no pueden renunciar a este   deber constitucional ni diferir su competencia a otra célula legislativa con el   fin de que en un posterior debate sea considerado un asunto[88]. Al   respecto, ha considerado la Corte, que “…En efecto, la totalidad del articulado   propuesto en la ponencia presentada debe ser discutido, debatido y aprobado o   improbado por la comisión constitucional permanente o por la plenaria, según sea   el caso. En cuanto a las proposiciones modificatorias o aditivas que se planteen   en el curso del debate, así como las supresiones, deben igualmente ser objeto de   discusión, debate y votación, salvo que el autor de la propuesta decida   retirarla antes de ser sometida a votación o ser objeto de modificaciones,   conforme a lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 5ª de 1992. Es preciso que   se adopte una decisión y no se eluda la misma respecto de un tema, so   pena de que se propicie un vacío en el trámite legislativo que vulnere el   principio de consecutividad (…)” (Sentencia C-208 de 2005) (negrillas del original)    

Ahora bien, el acatamiento de   la preceptiva en la que se funda el principio de consecutividad no implica la   imposibilidad absoluta de introducir ajustes al proyecto en construcción. El   inciso segundo del artículo 160 de la Carta autoriza la posibilidad de   adicionar, suprimir o modificar los enunciados legales que las mayorías decidan.   Respecto de esta opción ha observado la Sala:    

“(…) La exigencia que el ordenamiento impone es que la   materia o el asunto al que se refiera la modificación o adición haya sido   debatido y aprobado durante el primer debate. En ese orden de ideas, es claro   que la facultad de introducir modificaciones y adiciones no es ilimitada, pues   debe observar el principio de identidad, de forma tal que esos asuntos estén   estrechamente ligados a lo debatido y aprobado en comisiones (…)”[17]    

“i) Las Comisiones y las   Plenarias deben estudiar y debatir todos los temas que ante ellas hayan sido   propuestos durante el trámite legislativo, pues el acatamiento de dicha   obligación garantiza el cumplimiento de la regla de los cuatro debates   consagrada en el artículo 157 C.P.;    

ii) Ninguna célula   legislativa puede omitir el ejercicio de sus competencias y delegar el estudio y   aprobación de un texto propuesto en su seno a otra instancia del Congreso para   que allí se surta el debate sobre ese determinado asunto; y,    

iii) La totalidad del articulado propuesto para primer o   segundo debate, al igual que las proposiciones que lo modifiquen o adicionen,   deben discutirse, debatirse, aprobarse o improbarse al interior de la instancia   legislativa en la que son sometidas a consideración.” (Sentencia C-726 de 2015)    

Así pues, serán estos los   parámetros que tenga en cuenta la Sala en el presente asunto al desatar el cargo   propuesto por vulneración a los principios de unidad de materia, identidad   flexible y consecutividad.    

6. El carácter de   bien público del espectro electromagnético y sus implicaciones. La naturaleza   jurídica del permiso de uso del espectro    

Seguidamente se   considerará la condición de bien público del espectro electromagnético y en   particular del espectro radioeléctrico, destacando las consecuencias de tal   circunstancia. Posteriormente, se revisará, de modo sucinto, la naturaleza   jurídica del permiso de uso del espectro radioeléctrico.    

6.1 El espectro   electromagnético y el espectro radioeléctrico como bienes públicos.    

Por virtud de lo dispuesto en el inciso último del artículo 101 de la   Constitución Política, el espectro electromagnético es uno de los componentes   del territorio colombiano y, de conformidad con lo contemplado en el artículo   102, pertenece a la Nación. El artículo 75 de la preceptiva constitucional   consagra respecto del espectro electromagnético su carácter de bien público   inenajenable e imprescriptible, prescribe que está sujeto a la gestión y control   del Estado y manda que se garantice la igualdad de oportunidades en el acceso a   su uso acorde con lo que disponga la ley. El mismo mandato Superior ordena la   intervención del Estado por vía legislativa para garantizar el pluralismo   informativo y la competencia y, evitar las prácticas monopolísticas. Este, es el   marco constitucional que contiene la regulación específica sobre el referido   bien.    

En términos físicos el espectro electromagnético es“el   conjunto de ondas electromagnéticas que existen en el universo ordenadas en   función de sus frecuencias o longitudes de onda, o de la energía que   transportan” del cual hace parte el espectro radioeléctrico. Este a su vez   está definido por la Unión Internacional de Telecomunicaciones como “Las   frecuencias del espectro electromagnético usadas para los servicios de difusión   y servicios móviles, de policía, bomberos, radioastronomía, meteorología y   fijos.”[18]  de este se ha dicho que no es un concepto estático, pues la evolución   tecnológica permite aumentar o disminuir los rangos de frecuencia utilizados en   comunicaciones. Por su parte, el Espectro Radioeléctrico se entiende como   el “(…) medio por el cual se transmiten las frecuencias de ondas de radio   electromagnéticas que permiten las telecomunicaciones (radio, televisión,   Internet, telefonía móvil, televisión digital terrestre, etc.), y son   administradas y reguladas por los gobiernos de cada país”.      

Como se puede   observar, este componente del territorio está afectado por el dominio público,   lo cual, implica que hace parte del “(…) conjunto de derechos de contenido   económico que pertenecen al Estado (…) ” el cual más específicamente es “(…)  el derecho de propiedad que el Estado tiene sobre determinados bienes en   cuanto sometidos a un régimen jurídico exorbitante del civil” [19].   En el caso colombiano y, en lo que atañe al espectro radioeléctrico debe   destacarse que la afectación del bien, es de carácter constitucional, por ello,   es deber de la Corte por vía del control de constitucionalidad, preservar la   integridad de lo que en la Carta se dispone para tal bien.    

La doctrina ha   indicado que el criterio del dominio público desempeña entre otras funciones, la   de proporcionar cuál es el régimen jurídico aplicable al bien del cual se trate.[20]  En tratándose del espectro electromagnético y su componente el espectro   radioeléctrico, la normativa constitucional es suficientemente orientadora, se   trata, sin duda, de bienes sujetos por principio al régimen de derecho público.    

Un elemento   importante que contribuye a fundar la estimación inmediatamente hecha sobre el   régimen jurídico al cual están sometidos los bienes aludidos, se advierte en el   precitado artículo 75 cuando se dispone que el espectro electromagnético es   inenajenable e imprescriptible, mandato que debe complementarse con lo   establecido por el artículo 63 Superior cuando estipula que los bienes de uso   público son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Observa la   Corporación que los imperativos constitucionales prescriben la incomerciabilidad   del espectro, entendida esta como que en tanto la Constitución lo disponga tal   tipo de bien esta fuera del comercio jurídico privado. La jurisprudencia ha   radicado en la utilidad pública y la destinación de los bienes de uso público   tal incomerciabilidad. Así, por ejemplo, en la sentencia C-082 de 2014 M.P.   Guerrero Pérez, siguiendo una decisión de tutela se dijo:      

“(…) en la Sentencia T-314 de 2012, al   resolver una acción de tutela relacionada con el derecho a la vivienda digna y   la ocupación de bienes pertenecientes al Estado, la Corte tuvo oportunidad de   referirse de manera general  a la prohibición constitucional que pesa sobre   los bienes públicos, en el sentido de ser éstos “inalienables, inembargables e   imprescriptibles”. En dicho fallo, esta Corporación precisó que, dado que tales   bienes se destinan a cumplir fines de utilidad pública, la referida prohibición   se dirige de manera especial a evitar su apropiación por parte de particulares,   es decir, a impedir que los bienes de propiedad del Estado, entre los que se   cuentan los bienes culturales, puedan pasar a manos privadas y perder su   finalidad y destinación pública (…)”.    

En la sentencia C-530 de 1996 ya se había sentado   precedentemente:    

“(…) es claro que por estar bajo la tutela   jurídica del Estado, los bienes de uso público y los bienes fiscales son objeto   de protección legal frente a eventos en los cuales los particulares pretendan   apropiarse de ellos. Es por ello que para evitar estas situaciones, la misma   Carta Política señala en su artículo 63, que todos los bienes de uso público del   Estado ‘son inalienables, inembargables e imprescriptibles’, en razón a que  están destinados a cumplir fines de utilidad pública en distintos niveles:   los bienes de uso público tienen como finalidad  estar a disposición de los   habitantes del país de modo general y los bienes fiscales constituyen los   instrumentos materiales para la operación de los servicios estatales(…)”.    

Es en virtud de esas finalidades que deben cumplir los   bienes de uso público que se requiere de la intervención estatal, para que la   destinación de los mismos, cumpla los fines de utilidad pública que supone la   afectación de tales bienes. La jurisprudencia de esta Corporación ha destacado   esa vinculación entre la afectación de un bien de uso público y sus finalidades   constitucionales. En el caso del espectro electromagnético, se ha advertido que   la intervención estatal se constituye en la garantía del cumplimiento de tales   finalidades a través del uso del bien público. En ese sentido, la sentencia C –   298 de 1999 expuso:    

“No cabe duda que según lo señalado expresamente por el artículo 76   del ordenamiento superior, la intervención del Estado en el espectro   electromagnético utilizado para los servicios de televisión, está a cargo de ese   organismo de derecho público, denominado la Comisión Nacional de Televisión.    

Intervención que tiene por objeto asegurar, de un lado, el   carácter de bien público, inenajenable e imprescriptible que tiene el espectro   electromagnético, y de otro, las finalidades inherentes a este servicio público,   su prestación eficiente, establecer requisitos y restricciones que garanticen un   manejo más adecuado de dicho servicio, evitar las prácticas monopolísticas y   procurar el desarrollo y ejecución de los planes y programas del Estado en el   servicio de televisión, sin menoscabo de las libertades reconocidas por la   Constitución.    

Debe destacarse que desde una perspectiva dinámica, la función   interventora a que alude el artículo 76 superior, implica de suyo una función de   control, vigilancia e inspección de las actividades que realicen los operadores   del servicio público de televisión o frente a las actividades relativas a la   utilización del espectro electromagnético para los servicios de televisión. No   se entiende cómo se puede intervenir sin actuar de manera directa en la   vigilancia y control de los concesionarios y operarios de ese servicio público.   Intervenir significa inspeccionar, fiscalizar, revisar, vigilar, examinar, todo   esto, en orden a alcanzar las finalidades enunciadas en el párrafo anterior.   (negrillas fuera de texto).    

Excluir la intervención estatal de la regulación de los   asuntos vinculados directamente al bien público, compromete, sin duda, no solo   las garantías de incomerciabilidad que rodean ese bien, sino también las   finalidades para las cuales está concebido, con lo cual, se afecta el interés   público al cual sirve el servicio público que se presta a través del espectro   electromagnético.     

Tal es el rigor que dichas finalidades representan en la   gestión del espectro electromagnético que la Corte ha advertido que dicho   telos  supone también un compromiso para los actores privados que pretenden   beneficiarse del uso de ese bien público. En ese sentido la sentencia C- 445 de   1997, señaló:    

“La Constitución Política, en el inciso 2o. del artículo 75, señala   como objetivos de la intervención estatal en el espectro electromagnético los de   garantizar el pluralismo informativo y la libre competencia, evitar prácticas   monopolísticas en su utilización y proteger el derecho a la igualdad de   oportunidades para el acceso a su uso, en los términos que indique la ley. Así   pues, es claro que los mencionados objetivos y finalidades se predican de   todos, es decir tanto del Estado como de los particulares ; por lo tanto, como   garantía del ejercicio de los derechos que se concretan en el uso de ese   espectro, particularmente, el de fundar medios masivos de comunicación  (C.P., art. 20), la Carta consagró para el caso de la televisión la garantía de   la igualdad de oportunidades en el acceso, el pluralismo y la libre competencia   (art. 75)” (Negrillas fuera de texto).    

De lo dicho se colige que el manejo, gestión y regulación   del espectro radioeléctrico, no puede estar sin más, en las manos de los   particulares. Para la Sala, los actos que involucran el espectro radioeléctrico   no pueden evadirse de modo absoluto de las reglas del derecho público dado los   riesgos que  ello comporta. Así se entiende que la Corporación, mediante la   sentencia C- 151 de 2004, haya sentado:    

“(…) el espectro electromagnético, como bien   público inenajenable e imprescriptible, no se integra a la gestión patrimonial   ni a la autonomía negocial de los particulares. Tampoco los particulares   pueden adquirir su dominio mediante prescripción, pues así lo determinó el   constituyente” (Negrillas fuera de texto).    

También resulta claro que la intervención estatal en la   regulación del espectro electromagnético debe ser razonable, pues, es factible   que aspectos no reglamentados por el derecho público encuentren solución en las   disposiciones del derecho privado, pero, siempre advirtiendo que el principio de   reglamentación del bien público en referencia, es el derecho público. Por ello,   no es de recibo la declinación de las reglas de derecho público en los asuntos   atinentes al uso del espectro radioeléctrico. En suma, no se trata de la   proscripción del derecho privado como regulador de algunos aspectos del espectro   radioeléctrico, sino de advertir que no se acompasa con los mandatos superiores   la exclusión absoluta del derecho público cuando se reglamenta un acto jurídico   que implica el uso de un bien público.      

La importancia de la órbita de regulación del espectro, ha   sido puesta de presente por la Corporación cuando ha encontrado que incluso   contenidos constitucionales como la libertad económica no son razones   suficientes para dejar de establecer las condiciones o limitaciones que el uso   del bien requiera. Clara en este sentido es la consideración vertida en la   sentencia C- 815 de 2001:    

(…)    

la potestad de configuración del legislador se   encuentra determinada por la naturaleza propia del espectro electromagnético,   por la condición de servicio público que la ley atribuye a las   telecomunicaciones y  por el ámbito de regulación propio de la contratación   estatal.”    

Entre los varios aspectos que supone el uso del bien   público, está el de la titularidad de tal derecho. Esto es, quien por merced del   Estado puede hacer uso del espectro radioeléctrico. Dicha titularidad es un   asunto importante. Para el Estado son diversos los aspectos a evaluar en quien   adquiere esa prerrogativa de uso. Así por ejemplo, se evalúan entre otras cosas,   su solvencia, su capacidad de cumplimiento, su capacidad contractual, su   idoneidad moral. Ello significa que el cambio de titular es un asunto que no se   le puede deferir sin ninguna clase de límites al derecho privado.    

Por otra parte es entendible que dado el carácter de bien   público escaso del espectro electromagnético y su componente el radioeléctrico,   su uso suponga una erogación para quien accede a él y se beneficia o lucra con   el mismo.  Tal erogación, es generalmente el precio que el Estado le fija   al interesado cuando este pretende el logro de una concesión o permiso para   obtener el uso del bien. Es esa la razón por la cual la Corte cuando ha sido del   caso ha defendido la esfera patrimonial del Estado frente a circunstancias que   en el marco del uso del espectro radioeléctrico  han implicado un   detrimento para el peculio público. En ese sentido la sentencia C- 555 de 2014    juzgando un enunciado legislativo que daba lugar a que operadores privados del   espectro radioeléctrico, retuvieran unos bienes que inicialmente por virtud de   la cláusula de reversión, debían entregar al final de la concesión al Estado;   optó por evitar ese detrimento y ordenó el cumplimiento de la reversión   inicialmente pactada. En esa oportunidad, la Sala privilegió el interés general   y lo concretó en el patrimonio público. En tal providencia, se preguntaba   ¿Qué aceptación constitucional puede tener un conjunto de mandatos del   legislador en el ámbito de la contratación administrativa, si los preceptos que   configuran ese cuerpo legislativo, comportan un detrimento del interés general?   Al momento de la decisión la Corporación excluyó las lecturas del ordenamiento   que afectaban el patrimonio público. Las consideraciones precedentes evidencian   la relevancia que para personas de derecho público como la nación tiene el   contenido patrimonial de las contraprestaciones originadas en los negocios en   los cuales está involucrado el espectro radioeléctrico.    

Dado el peso que el componente patrimonial tiene en este   asunto, entiende la Sala que el legislador no puede eliminarlo, salvo que   militen a favor de tal supresión razones de orden constitucional. Así por   ejemplo, el cumplimiento de una finalidad social y la aplicación del principio   de solidaridad operarían como buenas razones que justificarían la exclusión de   cualquier contraprestación por el uso del bien público. La mera liberalidad del   legislador no alcanza a cumplir tales condiciones y, deja sin soporte   constitucional, una eventual medida en la que un acto en el cual esté   involucrado el espectro radioeléctrico este privado de cualquier tipo de   contraprestación.    

No sobra agregar en este considerando que las   contraprestaciones por el uso del espectro radioeléctrico, no son exclusivamente   monetarias. También están concebidas para estos casos un tipo de   contraprestaciones, denominadas contraprestaciones de hacer, es por ello que se   ha expedido el Decreto 054 de 2016, el cual establece como obligación del MINTIC   la elaboración de Planes que permitan la ejecución de las obligaciones de hacer,   reza el mandato:    

“Articulo   2.2.15.3.  Oferta oficiosa de obligaciones de hacer. El Ministerio de Tecnologías   de la Información y las Comunicaciones podrá disponer de planes, programas y   proyectos para que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones   adelanten la ejecución de obligaciones de hacer, como forma de pago de la   contraprestación económica por el otorgamiento o renovación de los permisos   de uso del espectro radioeléctrico. Para el efecto, este Ministerio   reglamentará lo correspondiente.”    

Esta precisión   resulta importante, pues la discusión en las intervenciones se ha contraído a   hablar de contraprestaciones económicas, cuando la normativa involucra un   abanico mayor de posibilidades. Eliminar la contraprestación implica entonces   suprimir la posibilidad para la Nación de recibir tanto sumas de dinero, como   realización de actividades u obras con motivo de actos que implican el uso del   espectro radioeléctrico; lo cual, salvo buenas razones de orden constitucional,   quebranta la Carta misma.    

Así pues, se   concluye en este apartado que en la regulación de asuntos de los bienes de uso   público, no es constitucionalmente admisible la entrega plena de aquella al   derecho privado, sin que ello tampoco signifique la exclusión absoluta del   derecho privado de tal ámbito. Igualmente, se colige en este apartado       

6.2 La naturaleza   jurídica del permiso de uso del espectro radioeléctrico    

De conformidad   con lo dispuesto en el artículo 2.2.6.1.1.4 del Decreto 1078 de 2015  Único Reglamentario del Sector de Tecnologías de la Información y las   Comunicaciones, se tiene que:    

“2. PERMISO:   Acto administrativo que faculta a una persona natural o jurídica, pública   o privada, para usar, explotar y/o gestionar total o parcialrnente una o varias   porciones específicas del espectro radioeléctrico, por un término definido” (Negrillas fuera de texto).    

Se trata entonces   de una acto unilateral de la administración, mediante el cual se concede a una   persona pública o privada la prerrogativa de usar una parte del espectro   radioeléctrico. Observa la Sala que no se trata de un acuerdo entre las partes y   por ello, no se puede hablar de un contrato. Esta distinción fue claramente   formulada por el Consejo de Estado mediante una sentencia expedida por la   Sección Primera, el 9 de julio de 2009 (M.P. Rojas Lasso). En esa medida, está   suficientemente claro que los actos que recaigan sobre el permiso, no son actos   en los cuales se dispone de un acuerdo de voluntades, sino, se trata de negocios   sobre una potestad conferida por la administración.    

Es igualmente   importante en el marco de esta providencia, advertir que el permiso de uso del   espectro radioeléctrico comporta una contraprestación, así se desprende de lo   dispuesto en el artículo 2.2.7.1.2, cuyo tenor literal reza:    

“ARTÍCULO 2.2.7.1.2. Conceptos que dan lugar a   contraprestaciones. Salvo las excepciones que contiene este decreto o normas   de igual o superior jerarquía, toda concesión, autorización, permiso o   registro que se confiera o se realice en materia de radiodifusión sonora dará   lugar al pago de las contraprestaciones señaladas en este título o en las   normas que lo subroguen, modifiquen, aclaren o desarrollen, conforme a los   términos y trámites fijados para el efecto en el presente título.”    

Ciertamente, el   precepto transcrito advierte que pueden caber excepciones a la obligación de   cumplir con contraprestaciones por el uso del espectro, pero ello ha de   entenderse en el marco de la Constitución.    

Sin duda, la   contraprestación que significa el uso del espectro pertenece al ámbito del   patrimonio público, es por ello que, el legislador  por virtud del artículo   34 de la Ley 1341 de 2009, destinó los recursos obtenidos por esa vía y a través   del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, a  “financiar los planes, programas y proyectos para facilitar prioritariamente   el acceso universal, y del servicio universal cuando haya lugar a ello, de todos   los habitantes del territorio nacional a las Tecnologías de la Información y las   Comunicaciones, así como apoyar las actividades del Ministerio y la Agencia   Nacional Espectro, y el mejoramiento de su capacidad administrativa, técnica y   operativa para el cumplimiento de sus funciones” (negrillas fuera de texto).        

Vedar la   posibilidad de recibir cualquier tipo de contraprestación, por un acto en el   cual esté involucrado el permiso de uso del espectro radioeléctrico, va en   contravía de los derechos de todos los habitantes del territorio nacional a   contar con mejores planes, programas y proyectos que faciliten el acceso   universal a las TICS. No desconoce la Sala que algunos actos puedan no suponer   una contraprestación a favor de la Nación sin embargo, no cabe proscribir la   posibilidad de establecer  o recibir alguna contraprestación sin que para   ello hayan buenas razones de orden constitucional.    

7.- El caso   concreto    

Sentados los   presupuestos de resolución del caso y, acorde con la metodología propuesta,   procede la Sala a resolver los problemas jurídicos planteados en el apartado   correspondiente. Dado que se trata de dos censuras se considerarán por separado.    

7.1.- Primer   cargo    

La primera   censura se encamina a esclarecer si la inclusión del artículo 262, el cual   prescribe que la cesión de los permisos de uso del espacio radioeléctrico se   sujeta al derecho privado y a la aprobación del Ministerio de las TICS, no   generándose por ello contraprestación alguna a favor de la Nación, en el marco   del Plan Nacional de Desarrollo Todos por un nuevo país”, Ley 1753 de   2015, quebranta los principios de unidad de materia, identidad flexible y   consecutividad contenidos en los artículos 157 y 158 Superiores.    

Por lo que   respecta al análisis de respeto o desconocimiento del principio de unidad de   materia, se establecerá cuál es la ubicación del mandato.    

Posteriormente,   se deberá verificar si el enunciado legal sometido a examen guarda una conexión   directa con algunos de los objetivos, metas, estrategias o planes  del Plan   Nacional de Desarrollo.    

Por lo que   concierne al lugar o papel que desempeña el precepto en el texto legal, se tiene   que se encuentra en el capítulo séptimo “Estrategia territorial: ejes   articuladores del desarrollo y prioridades para la gestión territorial”     Movilidad  social” del título III que se denomina “Mecanismos para la ejecución   del Plan”. Así pues, queda fuera de toda duda que se está frente a una   disposición instrumental y procede sobre ella el control constitucional respecto   del cumplimiento de la exigencia de unidad de materia.    

Seguidamente, se   determina si existen objetivos, metas, estrategias o planes a los que sirva el   mandato, advirtiendo desde ahora que acorde con lo normado en el artículo 2 de   la Ley  1753 de 2015 “El documento denominado “Bases del Plan   Nacional de Desarrollo 2014-2018: Todos por un nuevo país”, elaborado   por el Gobierno nacional con la participación del Consejo Superior de la   Judicatura y del Consejo Nacional de Planeación, con las modificaciones   realizadas en el trámite legislativo, es parte integral del Plan Nacional de   Desarrollo y se incorpora a la presente ley como un anexo” (Negrillas   fuera de texto). Atendiendo que el mandato inspeccionado se incorpora en el   título “Estrategia territorial: ejes articuladores del desarrollo y   prioridades para la gestión territorial”, resulta oportuno transcribir el   artículo 4 de la Ley del Plan, el cual señala cuáles son las estrategias   transversales y regionales para lograr la consolidación de los pilares del Plan,   cuales son, paz, equidad y educación. Reza el precepto:      

ARTÍCULO 4o. ESTRATEGIAS TRANSVERSALES Y   REGIONALES. Para la consolidación de los tres Pilares descritos en el   artículo anterior y la transformación hacia un nuevo país, en el Plan Nacional   de Desarrollo 2014-2018 se incorporarán estrategias transversales:    

1. Competitividad e   infraestructura estratégicas    

2. Movilidad social    

3. Transformación del campo    

4. Seguridad, justicia y   democracia para la construcción de paz    

5. Buen gobierno    

6. Crecimiento verde    

De igual manera se incorporarán las siguientes   estrategias regionales, para establecer las prioridades para la gestión   territorial y promover su desarrollo:    

— Caribe: Próspero,   equitativo y sin pobreza extrema.    

— Eje Cafetero y Antioquia:   Capital humano innovador en territorios   incluyentes.    

— Centro Oriente y Distrito Capital de Bogotá:   Conectividad para la integración y desarrollo productivo sostenible de la   región.    

— Pacífico: Desarrollo socioeconómico con   equidad, integración y sostenibilidad ambiental.    

— Llanos Orientales: Medio ambiente,   agroindustria y desarrollo humano: para el crecimiento y bienestar.    

— Centro Sur Amazonía: Tierra de   oportunidades y paz: desarrollo del campo y conservación ambiental.    

Las estrategias trasversales que se puedan   aplicar acorde con la normatividad vigente cobijarán a los colombianos   residentes en el exterior.    

De la norma   transcrita y acorde con lo hasta ahora expuesto, se advierte que el precepto   demandado correspondería a una de las estrategias regionales orientadas a la   gestión del territorio y la promoción de su desarrollo. Ahora bien, atendiendo   que el artículo cuestionado alude a la cesión del espectro radioeléctrico y,   observadas las varias estrategias territoriales, no se advierte conexión directa   con ninguna. A lo sumo y, con la única que podría establecerse alguna conexión   eventual, es con la estrategia pensada para Centro Oriente y Distrito Capital “Conectividad   para la integración” pero para nada se advierte, que negar al Estado la   posibilidad de obtener alguna contraprestación por la cesión de los permisos de   uso del espectro radioeléctrico y someter tal negocio a las reglas del derecho   privado; implique un incremento, ampliación, mejora o beneficio efectivo con   miras al desarrollo de la conectividad en la región referida. La revisión de   este aspecto es importante, puesto que como lo ha valorado esta Corte en la   jurisprudencia citada en el apartado 5 de la parte considerativa de este   proveído, la normativa de carácter instrumental debe guardar una relación   directa e inmediata con los objetivos y programas del plan, una relación   efectiva con las estrategias y objetivos establecidos en ese cuerpo   legislativo.  No observa la Sala cómo la regla cuestionada conduciría a   hacer efectiva la estrategia fijada por el artículo 4. No sobra destacar en este   punto que ninguna de las intervenciones orientadas a la defensa del artículo   atacado, se refiere a esta estrategia, ni al asunto de los ejes articuladores   del desarrollo territorial o a las prioridades de la gestión territorial. Los   únicos entes gubernamentales que acudieron para pugnar por la exequibilidad del   artículo 262 de la Ley 1753 de 2015, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de   la República y la Agencia Nacional del Espectro, callaron sobre este aspecto y   solo la primera intentó explicar el nexo entre el mandato demandado y las   prescripciones incluidas en las Bases del plan Nacional de Desarrollo.    

Para la Corte Constitucional resulta importante advertir   que la norma acusada no hizo parte del proyecto presentado por el Gobierno, ni   fue incluida en el debate sobre el Pan de Desarrollo adelantado por las   Comisiones Conjuntas. Solo la plenaria de la Cámara de Representantes la   incorporó como un artículo nuevo, pero, no se observa en el debate legislativo   que incluyó una consideración que permita advertir la razón de tal inserción en   el Plan y proporcione claridad sobre los objetivos, metas, estrategias o planes   al servicio de los cuales estaría el que finalmente sería el artículo 262. En   ese sentido, es esclarecedora la Gaceta del Congreso No. 498 de 2015, la cual   recogió el Acta de Plenaria 59 de la Sesión Ordinaria de la Cámara   representantes del día miércoles 29 de abril 2015, leyéndose en lo pertinente lo   siguiente:    

        

“Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín   Saleme:    

(…) resta solo el artículo de vigencias y   los artículos nuevos, además de las solicitudes de reapertura, si están   radicadas.    

Vamos a votar los bloques de artículos nuevos,   señora Coordinadora ponente, señor Ministro y señor Director de Planeación.    

(…)    

Bloque de artículos nuevos, quién presenta los   bloques de los artículos avalados y el bloque de artículos no avalados.    

Doctora Olga Lucía, vamos a leer el bloque de   artículos no avalados.    

El título está publicado.    

Intervención de la honorable Representante   Olga Lucía Velásquez Nieto:    

Presidente, del total de proposiciones que se   radicaron en esta última etapa de la discusión, fueron 360 proposiciones, de   ellas 98 fueron para artículos nuevos y 262 de artículos que venían en la   ponencia, de esas 98 proposiciones de artículos nuevos, 8 artículos tienen   proposición avaladas, son 8 artículos nuevos, con ese ya la Secretaría se   dispondrá a leer, doctora Lina, los artículos avalados, que son 8.    

Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín   Saleme:    

Vamos entonces a considerar los artículos   avalados y luego se votarían los no avalados por el Sí o por el No, igual toca,   si aprueban los avalados, por sustracción, consideramos los no avalados, en un   solo bloque, en consideración, doctora Olga Lucía, vamos a anunciar cuáles son   los artículos avalados, por la subcomisión y los sometemos a consideración en   bloque, en bloques.    

Intervención de la honorable Representante   Olga Lucía Velásquez Nieto:    

Los artículos que se discutieron en la   subcomisión y tienen aval, es el artículo de giro directo del   Régimen Contributivo de la doctora Margarita María Restrepo, el segundo artículo   es el de Bicentenario de la Independencia Nacional, de la doctora Sandra Ortiz,   Pedrito Pereira y Martha Curi, el tercero es la Política Pública de Inclusión   Social y Productiva de la Representante Martha Curi, John Jairo Roldán y otros,   el cuarto artículo es la depuración contable del Representante Carlos Bonilla,   el quinto la transferencia de Zonas Francas de frontera a entidades   territoriales del Representante Édward Rodríguez, el sexto la sección   (sic) de permiso de uso de espectro radioeléctrico del Representante León   Darío Ramírez y Lucía Contento y otros, el séptimo   fortalecimiento en seguridad de carreteras de Cristian Moreno y Sara Elena   Piedrahíta y un artículo, el octavo, transparencia de la democracia de Wílmer   Carrillo, Eduardo Tous, Bérner Zambrano y otros, este último artículo, no tiene   aval pero se va a incluir dentro de los artículos nuevos.    

Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín   Saleme:    

Van a darle lectura a las proposiciones que   enlistaron, como avaladas.    

Termina la Representante de presentarlo y hacemos   la moción.    

Intervención de la honorable Representante   Olga Lucía Velásquez Nieto:    

(…)    

Esa es la proposición de transparencia de la   democracia, esos son los 8 artículos nuevos, que sugerimos, se voten en   bloque, Presidente.    

Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín   Saleme:    

Gracias Representante, en consideración los 8   artículos nuevos que fueron presentados por la coordinadora ponente, que están   avalados por la subcomisión y que quieren sean considerados en bloques. Anuncio   que se abre la discusión. Antes de usted doctora Martha el Representante Alirio   Uribe me había pedido la palabra.    

Intervención del honorable Representante   Alirio Uribe Muñoz:    

Gracias Presidente, mire, yo entiendo que   llevamos tres días y se ha hecho un gran esfuerzo, por la Presidencia, por la   Mesa Directiva, por los ponentes y por el Gobierno nacional y por todos los   compañeros de las diferentes bancadas para que de manera muy democrática y   participativa, votar todo el articulado del Plan, pero a mí me parece que aquí   en el remate y entiendo el cansancio de todos y demás, pero me parece que lo   estamos haciendo más Presidente como vamos a votar en bloque artículos nuevos,   que no tienen unidad de materia, unos que han sido avalados y otros que no   tienen el aval del Gobierno, si son de diferente naturaleza los artículos, yo   creo que deberíamos votarlos artículo por artículo y darle el debate que   amerita. Desde mi punto de vista se está coartando la posibilidad de que si hay   8 artículos yo pueda decirle sí a uno, no al otro y obviamente, eso pueda hacer   que esta última fase del Plan, devenga inconstitucional, yo dejo esa constancia   como bancada del Polo y lo pongo a consideración de la Mesa Directiva y de todos   los compañeros de la Cámara. Gracias.    

Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín   Saleme:    

Representante, pero sí, realmente si esa fuere la   intención todos los bloques anteriormente votados, que usted reconoce se han   adelantado con buen juicio y con tiempo de debate, tuvieran la misma situación o   el mismo inconveniente, cuando algunos no tenían unidad de materia, es   organización legislativa al respecto y seguimos en discusión del bloque de   artículos, Representante Óscar Darío Pérez.    

Intervención del honorable Representante Óscar   Darío Pérez Pineda:    

Presidente, estos artículos, como todas las   proposiciones, fueron objeto de un profundo minucioso análisis por parte de la   subcomisión que su señoría nominó desde el día de antes de ayer, no son   artículos aprobados, ni a la carrera, ni apostando carrera, ni galopando, son   artículos que la verdad introducen al Plan, teniendo en cuenta sanos criterios   de consecutividad, de conveniencia, de juridicidad y donde cada Ministro, cada   área que corresponda al artículo tuvo que explicarlo con profundidad, o sea que   no es digamos lo que al final se va a cesar o acceder en el juicioso estudio que   las Comisiones Primeras, Económicas, después las Plenarias o la Plenaria de   Cámara han hecho el proyecto.    

Yo teniendo discrepancia en muchos artículos, eso   se ha reflejado en las votaciones, teniendo visiones distintas sí quiero dejar   fe de eso señor Presidente, a mí me parece que bien cabe la aprobación en bloque   porque no son artículos extraños, ni materias extrañas y fueron profundamente   debatidos, no olvidemos nosotros tenemos hasta el 7 de mayo para aprobar el Plan   o la Ley del Plan y el Senado de la República no ha comenzado su discusión,   muchas gracias señor Presidente.    

Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín   Saleme:    

Gracias Representante, continuamos en discusión   para cerrar la misma y someter a votación. Doctora Martha Villalba y termina   Regina Zuluaga.    

(…)    

Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín   Saleme:    

Terminamos la discusión del bloque de artículos   nuevos con aval de la subcomisión y del Gobierno; Representante Regina Zuluaga   del Centro Democrático.    

Intervención de la honorable Representante   María Regina Zuluaga Henao:    

Gracias señor Presidente, en el mismos sentido yo   pienso que aquí no debemos dejar mantos de duda frente a estas proposiciones,   que se han presentado toda vez que como lo ha expresado el doctor Óscar Darío y   quienes somos testigos de excepción, se han hecho los estudios de las mismas,   las subcomisión asumió con entereza el estudio, los Ministros han estado dando   las explicaciones y hoy no le podemos enviar un mensaje errado al país,   respetando los diferentes puntos de opinión pero haciéndose el estudio de manera   seria y responsable a fin de que podamos sacar estos temas adelante y haya la   suficiente ilustración del mismo. Muchas gracias señor Presidente.    

Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín   Saleme:    

Gracias Representante, anuncio que se cierra la   discusión, queda cerrada la discusión. Señores auxiliares de registro, vamos a   abrir el registro, votando Sí, se aprueba el bloque de 8 artículos, como   artículos nuevos que fueron avalados, que fueron presentados, que fueron   discutidos ante la Plenaria, votando No, se negarían los mismos. Se abre el   registro avalado por la subcomisión avalada por la Plenaria, si desea así votar   a través de registro.    

Secretario General, Jorge Humberto Mantilla   Serrano:    

Se abre el registro señores de cabina (…)    

Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín   Saleme:    

Necesitamos, los votos, como hemos venido   comprometiéndonos con las mayorías de 84 por el sí o por el no.    

Señores Representantes, respetuoso llamado para   votar, anuncio que se va a cerrar la votación, se cierra la votación y se   anuncia el resultado.    

Secretario General, Jorge Humberto Mantilla   Serrano:    

Por favor se cierra la votación, la votación es   de la siguiente manera, por el Sí 85 votos electrónicos y 2 votos manuales para   un total por el Sí de 87 votos, por el No 6 votos electrónicos, ninguno manual,   para un total por el No de 6 votos. Señor Presidente, han sido aprobados los   artículos nuevos ya reseñados y explicados y debatidos.”    

La votación en   bloque, sin deliberación específica en el seno de la Cámara sobre los diversos   contenidos nuevos, entre ellos el precepto en examen, impele a la Sala a revisar   las Bases del Plan Nacional de Desarrollo citadas en la intervención de la   Secretaría Jurídica de la Presidencia, pues, lo estudiado hasta ahora no da   cuenta de la conexidad que exige el respeto a la unidad de materia en la Ley del   Plan. Recuérdese que por virtud del artículo 2 de la Ley 1753 de 2015, tales   bases son parte integral del Plan y constituyen un anexo de la Ley.     

Al revisar los tres objetivos generales del plan se incluyó   en segundo lugar el siguiente: “Integrar el territorio y sus comunidades,   para contribuir al cierre de brechas poblacionales y sociales, potenciando la   conectividad para la inclusión productiva y el acceso a bienes públicos,   servicios sociales e información”[21]. A   propósito de dicho objetivo se propuso un “Aumento en la conectividad física   y digital para el cierre de brechas y la inclusión productiva”[22]  . Respecto de este propósito específico, se dijo en el documento citado:    

“(…) la conectividad digital resultará   indispensable para avanzar en el cierre de brechas poblacionales y territoriales   para el acceso a bienes, a servicios e información, aprovechando las   posibilidades que la tecnología ofrece para innovar, reducir costos, educar y   compartir información; y el inmenso potencial que ha adquirido el Estado en los   últimos años para el desarrollo de políticas de innovación social. Además, la   conectividad es esencial para llevar la presencia del Estado a las zonas más   apartadas, por lo cual es un elemento fundamental en el proceso de construcción   de la paz con enfoque territorial   [23].    

Como se puede   observar, no hay ninguna alusión al espectro radioeléctrico. No se plantean en   relación con el asunto necesidades que permitan colegir la necesidad de regular   la cesión de los permisos, la proscripción de contraprestaciones en favor del   Estado por este concepto y el sometimiento de las reglas del derecho privado de   tal tipo de actos jurídicos.  Así pues, a este punto no se advierte la   conexidad requerida entre el mandato censurado y la Ley del Plan, con lo cual,   no se observa el cumplimiento de principio de unidad de materia.         

Más adelante, al   revisar la estrategia regional y transversal denominada  “competitividad   e infraestructura estratégicas” se advierte que entre los objetivos a   alcanzar por esta vía aparecen:    

“(…) 1) el incremento de la productividad a   través de la sofisticación y diversificación del aparato productivo; 2) la   modernización de la infraestructura y los servicios de logística y transporte;   y, 3) la continuidad en el dinamismo del sector minero- energético. En el   primer aspecto de sofisticación y diversificación, es necesario incluir los   objetivos conexos de promoción de la ciencia, la tecnología y la innovación   (CTI) y de desarrollo de las tecnologías de la información y las comunicaciones   (TIC). Aunque, estos dos objetivos conexos son fundamentales para la   competitividad empresarial, se debe destacar que sus beneficios van más allá de   eso, e irrigan a toda la sociedad. En resumen, en este capítulo se plantean,   pues, objetivos en cinco grandes áreas: 1) desarrollo productivo, 2) CTI, 3)   TIC, 4) infraestructura y servicios de logística y transporte, y, 5) sector   minero-energético”[24]  (Negrillas fuera de texto)    

Posteriormente,   al considerar las formas de impactar positivamente la competitividad, se destaca   el papel de las TICS en el aumento de la productividad y, para ello, se advierte   la importancia en el uso que de aquellas hagan las empresas y las personas en “el   día a día”. Igualmente, se resalta que ello conduciría también a un Estado   más eficiente y accesible “para lo cual las TIC se convierten en el   mejor aliado para su interacción con los ciudadanos y la consecución de las   metas sociales del Gobierno nacional”. Del mismo modo, se destaca el peso que   en la provisión de información tienen las TICS, agregando que “(…) Será a   través de las TIC como se llegue, a un menor costo, a la población vulnerable o   a territorios apartados que históricamente no han contado con una presencia   estatal fuerte”[25].   Para la Sala, si bien es cierto que la estrategia transversal de competitividad   e infraestructura requiere del componente de las TICS, también es cierto que no   cabe derivar de tal necesidad la imperiosa producción de un precepto como el que   aquí interesa para alcanzar los objetivos deseados. Clara ha sido la   jurisprudencia al advertir que no basta con que la norma guarde una relación con   el Plan de Desarrollo.      

“Servicios:   consolidar la calidad y cobertura de los servicios TIC, incluidos los terminales   que permitan a los estudiantes y docentes avanzar en el propósito de mejorar la   educación en Colombia, así como un marco institucional que proteja al usuario y   fomente la inversión”.    

Dicha estrategia   incluye como componentes la calidad y velocidad de Internet (i), la   actualización del marco regulatorio (ii), masificación de terminales y   servicios (iii), promoción a la demanda de ancho de banda (iv) y,   TIC para la educación (v).    

Importante en   este punto y, con miras a materializar la línea estratégica, es el componente de   la actualización del marco regulatorio, el cual se justifica en las Bases del   Plan para fortalecer la Comisión de Regulación de Comunicaciones (i),   crear una comisión intersectorial del sector TIC que prepare el ingreso a la   OCDE (ii), elaborar un informe sobre el efecto de la internet en la   economía colombiana que incluya recomendaciones de normatividad, (iii)   identificar problemas de competencia y fallas de mercado en regiones   específicas, (iv)  formular políticas orientadas a armonizar y simplificar trámites administrativos   que agilicen el despliegue de infraestructura en los entes territoriales,   estableciendo procedimientos expeditos (v), actualizar la regulación en   materia de televisión regulación para reconocer la realidad tecnológica   convergente y el entorno multipantalla (vi), implementar las acciones   para contrarrestar la piratería en la prestación el servicio de televisión paga   (vii), establecer los mecanismos técnicos, jurídicos y administrativos para   adjudicar nuevos canales de televisión (viii) y, puntualmente, respecto   del espectro se dijo “En cuanto a la gestión y planeación del espectro   radioeléctrico, insumo primordial de las TIC, se adelantarán medidas para   agilizar los mecanismos de asignación y la evaluación de los plazos y la   renovación de los permisos para el uso del mismo” (ix). Esta última   finalidad es la que se invoca en la intervención de la Secretaría Jurídica de la   Presidencia de la República para desvirtuar la transgresión del principio de   unidad de materia.    

Así pues, cabe   entonces verificar si la necesidad de actualizar el marco regulatorio, con miras   a cumplir el objetivo de promover las TICS como plataforma para la   competitividad, requería de una disposición como la contenida en el artículo 262   de la Ley del Plan. Corresponde a la Sala determinar si consagrar que la cesión   de los permisos de uso del espectro no genera ninguna contraprestación para la   Nación y que tal negocio se debe regir por las reglas del derecho privado, con   la aprobación del Mintic; es una medida que agiliza los mecanismos de asignación   y la evaluación de los plazos y la renovación de los permisos de uso del   espectro radioeléctrico.    

Una primera   observación de la Corte respecto de la consonancia de la disposición acusada con   los objetivos relativos al espectro radioeléctrico, tiene que ver con aquello   que buscan impactar las medidas planeadas. Se trata de dos aspectos muy   puntuales. De un lado, “los mecanismos de asignación” y, de otro, la renovación   de los permisos.    

Para la Sala, la   cesión del permiso no constituye un mecanismo de asignación del espectro. Si se   revisa el “Manual de Gestión Nacional del Espectro Radioeléctrico. Permisos   para el uso del espectro y procedimientos para la asignación de frecuencias”[27],   elaborado por la Agencia Nacional del Espectro, en su título III se advierte que   son mecanismos de asignación del espectro la prioridad por orden de solicitud   (i), el concurso público (ii), la licitación pública (iii), la   aplicación aleatoria, lotería o sorteo (iv) y la subasta (v).   Ciertamente, no se trata de un listado taxativo, pero, suficientemente   orientador en la medida en que se advierte en estos mecanismos que es el Estado,   a través de diferentes vías, el que decide a quién corresponde el uso del   espectro. En tanto que la cesión es un contrato, en el cual, una parte que ya   cuenta con el permiso de uso dado que le ha sido asignado, transfiere a otra los   derechos que comporta esa autorización. El papel del Estado en este caso parece   definido en el parágrafo 2 de la Ley 1341  de 2009, cuyo tenor literal reza   “PARÁGRAFO 2o. Los permisos para el uso del espectro   radioeléctrico podrán ser cedidos, previa autorización del Ministerio de   Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en los términos que este   determine sin desmejora de los requisitos, calidad y garantías del uso, acceso y   beneficio común del espectro”.    

Una segunda   observación hace relación a que al construirse las Bases del Plan se estimó que   no todos los actos relacionados con el uso del espectro podían regularse por la   Ley del Plan, así se entiende que solo las formas de asignación y la renovación   de los permisos hayan sido tenidas como el objeto de actualización del marco   regulatorio. Extender a todos los actos jurídicos relacionados con el permiso de   uso del espectro radioeléctrico, la calidad de asuntos a reglamentar en la Ley   del Plan, supone una inaceptable expansión de la materia del Plan por vía   interpretativa y, diluye la especial exigencia de conexión directa que el   respeto por el principio de unidad de materia ha sido fijada por la Corte   Constitucional. La amplitud de la materia del Plan, no puede ser un pretexto   para socavar el imperativo constitucional de acatamiento a la unidad de materia.   Bien se ha dicho que la Ley del Plan no es un instrumento para llenar los vacíos   del ordenamiento legal, la preceptiva que conforma el Plan se ata a sus   objetivos, estrategias, planes y metas, lo que esté fuera de ello es una   expresión de vulneración del principio de unidad de materia. Si se trata de   agilizar los mecanismos de asignación del uso del espectro radioeléctrico, no es   el contrato de cesión del permiso de uso el objeto de reglamentación.    

Una tercera   consideración más general, apunta a estimar si la medida contenida en el   artículo 262 de la ley del Plan Nacional de Desarrollo resulta efectiva para el   logro del objetivo al cual sirve, cual es, “Promover las TIC como plataforma   para la equidad, la educación y la competitividad”.    

Para la Corte, no   resulta de recibo que, privar a la nación de recibir contraprestaciones por la   cesión la permiso de uso del espectro radioeléctrico sea una medida efectiva   para el logro de la promoción de las TIC como plataforma para la competitividad.   No se desconocen las eventuales relaciones, pero, ello no implica la   satisfacción de la relación directa exigida por a jurisprudencia para dar por   cumplido el mandato de unidad de materia. Similar es la apreciación que cabe   hacer en relación con el contenido que somete a las reglas del derecho privado   el contrato de cesión del permiso de uso del espectro. No está claro cómo esta   medida contribuye efectivamente a la consecución del objetivo planteado. Podría   considerarse que tal prescripción redunda en la agilización del contrato entre   quien tiene el permiso de uso y quien lo pretende, pero ello no significa una   agilización de un mecanismo de asignación del espectro, ni la promoción de las   TICS como plataforma para la competitividad.    

Otro aspecto   advertido por la Corporación en la revisión de las Bases del Plan, es la   ausencia de referencias a estudios o diagnósticos en los cuales alguna presunta   dificultad en la cesión de los permisos de uso del espectro, afectara el   desarrollo o la promoción de las TICS comprometiendo la competitividad, lo cual,   se suma al conjunto de razones que permiten a la Sala estimar el artículo 262   acusado, como ajeno a la materia de la Ley del Plan.    

Se concluye en   este punto que, revisada en la Ley del Plan la ubicación del artículo 262, no se   evidencia la conexión directa del mismo con la “Estrategia territorial: ejes   articuladores del desarrollo y prioridades para la gestión territorial” en   la cual fue incluido. Buscando establecer la finalidad, estrategia o plan al   cual servía el precepto legal y cuál es su relación con estas, la Sala revisó lo   manifestado al momento de la inclusión del artículo en el Plan, verificando que   no hacía parte del proyecto presentado por el Gobierno, ni fue incluido en el   debate en las comisiones conjuntas. Solo hasta que tuvo lugar la plenaria de la   Cámara se introdujo el precepto, sin que haya quedado consignado en la   respectiva acta la información pretendida en este juicio de constitucionalidad.   Por ello se procedió a revisar las Bases del Plan Nacional de desarrollo,   encontrándose que en la estrategia denominada “competitividad e   infraestructura estratégicas” se incorporó el objetivo de promoción   de “las TIC como plataforma para la equidad, la educación y la   competitividad”. Dado el carácter general de tales propósitos y, la   imposibilidad de establecer la conexión directa de aquellos con el artículo 262,   se procedió a revisar el contenido específico que alude al espectro   radioeléctrico, advirtiéndose que el negocio jurídico que se pretende regular,   esto es, la cesión el permiso de uso del espectro, no guarda relación directa,   ni se constituye en medida efectiva que logre  “(…) agilizar los   mecanismos de asignación y la evaluación de los plazos y la renovación de los   permisos para el uso del mismo (…)” . En tales circunstancias, encuentra la   Corporación que el artículo 262 de la Ley 1753 de 2015, desconoce el principio   de unidad de materia y debe ser declarado inexequible.    

Por lo que hace   al principio de identidad flexible, recuerda la Sala que tal como se dijo en el   apartado 5.2 uno de los requisitos a cumplir por el mandato examinado, cuando se   evalúa si se ajusta o vulnera dicho principio, consiste en que “ (los) temas se   encuentren relacionados con el tema general del Plan Nacional de Desarrollo. Para la Corte,   las razones expuestas demuestran que el artículo 262 de la Ley del Plan no   satisface tal exigencia, evidenciándose otro motivo para retirarlo de la Ley del   Plan. En lo que concierne al principio de consecutividad igualmente se evidencia   un quebrantamiento, pues tal como se anotó al transcribir lo pertinente en el   Acta de Plenaria 59 de la Sesión Ordinaria de la Cámara representantes del 29 de   abril 2015, el precepto solo fue incluido en ese momento y no se encuentra que   el asunto regulado por el mismo haya sido objeto de discusión en el debate   precedente en las Comisiones Conjuntas. Ninguna de las intervenciones que pugnan   por la conservación del enunciado legal en el ordenamiento jurídico dan cuenta   de un ejercicio deliberativo sobre el contenido en estudio y la revisión   adelantada por la Sala Plena ha arrojado lo señalado, con lo cual, no se   advierte que el citado artículo 262 haya surtido los debates exigidos por la   Carta y el Reglamento del Congreso, todo ello en detrimento del principio de   consecutividad. En reciente pronunciamiento del Pleno en un asunto que guarda   importantes similitudes con el caso sub examine en el cual también se   concluía la infracción del principio de consecutividad, se razonaba del   siguiente modo:           

        

“(…) las normas censuradas   en sede de control de constitucionalidad fueron introducidas en la Plenaria del   Senado, esto es, después de haberse surtido el primer debate en las comisiones   conjuntas constitucionales permanentes de asuntos económicos de Cámara y de   Senado. Durante el trámite del primer debate, según el informe de ponencia para   segundo debate en la plenaria del Senado, fue presentada una proposición que   contenía la creación de la contribución parafiscal reseñada, pero no existe   prueba alguna que acredite que este tema haya sido debatido y aprobado o negado   en el primer debate. Ninguno de los intervinientes que solicitaron la   exequibilidad de la norma, lograron demostrar que en el trámite legislativo   surtido en el primer debate, se deliberó sobre este especial tema.”    

Así las cosas, las normas   demandadas desconocieron el principio de identidad flexible y en consecuencia,   al tratarse de un nuevo tributo que no guardaba relación con el tema esencial   del proyecto de ley, ni fue debatido en primer debate, vulneró además el   principio de consecutividad, pues debió cumplir con la regla de los 4 debates. (…)” (negrillas   fuera de texto) (Sentencia C-726 de 2015)    

Acreditado pues el desconocimiento de los principio de unidad de materia,   consecutividad e identidad flexible, se impone para la Corporación la   correspondiente declaración de inexequibilidad.     

Acorde con la propuesta metodológica formulada al momento de establecer los   problemas jurídicos, corresponde ahora determinar si resultan vulnerados los   artículos 75, 101 y 102 de la Constitución Política y el artículo 262 de la Ley   1753 de 2015, al establecer, de una parte, que la cesión de los permisos de uso   del espacio radioeléctrico no genera ninguna contraprestación a favor de la   Nación y, de otra, que tal negocio se sujeta al derecho privado y a la   aprobación del Ministerio de las Comunicaciones.    

Para atender esta inquietud la Sala tendrá en cuenta, primordialmente, lo   expuesto en el apartado 6 de esta providencia. Un primer asunto de orden general   es la exclusión del acto de cesión del permiso de uso del espectro   radioeléctrico del régimen de derecho público. Tal como se indicó en el   considerando 6, la regla, en términos de sujeción jurídica de los bienes de uso   público, es el régimen de derecho público sin que ello implique la proscripción   absoluta de las disposiciones del derecho privado.    

Para la Sala, resulta inaceptable que una prerrogativa conferida por un acto   administrativo y cuyo objeto es la destinación de un bien de dominio público,   quede excluida del ámbito del derecho público y se rija en su integridad por el   derecho privado.    

Sabido es que este último centra su interés en la voluntad de quienes realizan   un negocio, en tanto que aquel propugna por el interés de todo el colectivo   social. Mientras el régimen privado protege intereses individuales y vela por la   ganancia de quienes celebran los pactos, el derecho público está concebido para   salvaguardar intereses sociales. En el caso del Estado Social de Derecho, esta   premisa de lo público cobra mayor vigor, pues se radica en cabeza del Estado la   defensa del interés general. La Carta se hace eco de ello cuando en el artículo   2º manda “son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la   prosperidad general”.    

Para la Sala, las razones aducidas por la Secretaria Jurídica de la Presidencia   y la Agencia Nacional del Espectro, en el sentido de que la intervención que la   norma acusada le concede al Ministerio de Comunicaciones, quien podrá aprobar el   negocio de cesión del permiso, cumple con la intervención estatal; no es de   recibo.    

Encuentra la Corte que, si bien es cierto, el MINTIC tiene la potestad de   aprobar el negocio, tal presencia no es una garantía suficiente, puesto que la   misma norma acusada fija como parámetro regulatorio de la cesión las   disposiciones del derecho privado. En esa medida, el actuar del órgano de la   Administración se ve restringido, pues, es el mismo enunciado legal cuestionado   el que excluye el vigor del derecho público del acto referido. Bien podría   acontecer que el negocio resultase jurídicamente admisible a la luz del régimen   privado, pero inaceptable si la reglamentación aplicable es la del derecho   público, lo cual, puede hacer nugatoria la labor de intervención estatal a   través del mecanismo de aprobación con que cuenta el MINTIC. Cabe decir que lo   mandado por el artículo 262 en este punto, no apunta a proteger el interés   general, cuando lo que está en juego es el uso de un bien público protegido   constitucionalmente. En esa medida, el enunciado legal, desconoce tanto el   citado artículo 2º Superior como el artículo 75 de la misma preceptiva.    

Tampoco se aviene con los imperativos constitucionales la regla que priva a la   Nación de obtener cualquier tipo de contraprestación en su favor, cuando tiene   lugar la cesión de los permisos de uso del espectro radioeléctrico.    

Entiende la Sala que los permisos pueden ser conferidos sin que se condicione su   cesión a una contraprestación. Lo que no es de recibo es que el legislador le   impida a la Administración establecer algún tipo de contraprestación por ese   acto jurídico que supone un cambio en el titular del permiso y, por ende, un   cambio en el usuario del espectro.    

Es factible que el nuevo titular suponga peculiaridades que en el sentir de la   Administración den lugar a ajustar alguna contraprestación. No se pierda de   vista que tal como se dijo en esta providencia, el asunto de las   contraprestaciones excede el marco de lo meramente dinerario. Privar a la   Administración de requerir una contraprestación va en contravía de los intereses   generales, cuando como en el caso concreto, no aparece ninguna finalidad   plausible que justifique la veda referida.    

No encuentra la Corte la razón de la medida cuestionada. Revisada las únicas   intervenciones gubernamentales que acudieron en defensa del artículo 262, se   advierte que apuntan a decir de algún modo que, la disposición cuestionada no   agregaría mucho a la realidad existente, dado que otras disposiciones legales,   citadas por este Pleno en el acápite 4 de los considerandos suponen hoy   similares consecuencias a las que establece el mandato censurado. Hubiese sido   importante hallar una finalidad constitucional que justificase la medida, pero,   no hubo tal. Más bien, pareciera decirse entre líneas que el precepto es inane,   pues, otras disposiciones existentes se encaminan a que, en mucho, la cesión del   permiso se de en los términos del artículo 262.    

La Sala recuerda que la norma solo fue introducida en la Plenaria de la Cámara   de Representantes y, tal como se observó al resolver el cargo anterior, la   votación en bloque no permitió identificar la finalidad de este nuevo precepto   legal. Y, si bien es cierto, fue aprobada finalmente, no ignora la Corte   Constitucional que cuando el texto acusado, el cual no era idéntico dada la   presencia de un parágrafo, hizo por primera vez tránsito en el Senado fue votada   negativamente y recibió observaciones que lo descalificaron. En aras de la   claridad se cita la Gaceta del Congreso No. 1022 de 2015, contentiva del acta de   Plenaria del Senado No. 55 del mayo 5 de 2015 en lo pertinente:    

“(…) hace uso de la palabra el honorable   Senador Luis Fernando Duque García:    

Presidenta, sí, este fue un artículo que por   solicitud del Senador Álvaro Uribe, lo sacamos para discutirlo aparte y es un   artículo nuevo que viene de Cámara, pero que tiene un parágrafo adicional que ha   sido aprobado también, o tiene el visto bueno del señor Ministro, para que quede   mucho más blindado el artículo. Señor Secretario por favor.    

La Presidencia indica a la Secretaria dar lectura   al artículo nuevo al Proyecto de ley número 138 de 2015 Senado, 200 de 2015   Cámara.    

Por Secretaría se da lectura a un artículo nuevo   del Proyecto de ley número 138 de 2015 Senado, 200 de 2015 Cámara, presentado y   aprobado en la Cámara de Representantes.    

El artículo aprobado en Cámara dice: Artículo   nuevo. Cesión. Cesión de permisos de uso del espectro radioeléctrico. La cesión   de los permisos de usos del espectro radioeléctrico, no generará   contraprestación alguna, a favor de la Nación. El negocio jurídico que, para   este propósito se celebre entre cedente y cesionario, se sujetará al derecho   privado y a la aprobación del Ministerio de las TICS.    

Y el parágrafo: En caso de presentarse un   excedente financiero, en la cesión del excedente del espectro radioeléctrico,   entre el cedente y el cesionario por encima del valor monetario pagado por el   cedente, al Ministro de las TICS, inicialmente al otorgamiento de la concesión,   este valor deberá ser reintegrado en su totalidad, al Ministerio de las TICS y   tiene firma de Honorables Senadores.    

(…)    

La Presidencia concede el uso de la palabra a la   honorable Senadora María del Rosario Guerra de la Espriella.    

Palabras de la honorable Senadora María del   Rosario Guerra de la Espriella.    

Con la venia de la Presidencia hace uso de la   palabra la honorable la Senadora María del Rosario Guerra de la Espriella:    

Gracias Presidente, yo sí les pido, este artículo   la primera parte del artículo no hay ningún problema; porque está contenido en   la Ley 1341 de 2009, que permite la cesión del espectro, me preocupa la segunda   parte y es que en esa negociación entre privados, se rija por el derecho privado   cuando se trata de un bien público de rango constitucional, el que es   inembargable, inalienable, o sea que a mí me parece que esa parte no es   procedente, porque una cosa es la negociación entre privados y otra cosa es que   puedan ellos meter dentro de un contrato, un bien que es del Estado que es   público como el espectro radioeléctrico.    

Aquí está la Viceministra yo sí creo que esta   segunda parte no es conveniente Viceministra, y lo que ponen al final, me parece   que puede enredar cuando lo que le toca al Ministerio de las TICS, es   reglamentar el artículo de la Ley 1341, que no lo han reglamentado hace 6 años,   y que evitaría tener ese artículo en el Plan de Desarrollo.    

(…)    

Quiero llamar la atención de este Senado en este   instante, para pedirles un momento de reflexión frente a este artículo. En   primer lugar este es un tema no novedoso, hace 2 años y medio, cuando   adelantamos sendos debates en el momento en que Colombia iba hacer la apertura   de un proceso de adjudicación del nuevo espectro, advertimos que a pesar de que   había una empresa hoy en alianza y en unidad que es Une y Tigo, no tenían la   necesidad de ese espectro, le fue adjudicado.    

Resulta Senadoras y Senadores que el espectro es   un bien inajenable, es imprescriptible ,es un recurso escaso, no podemos con   ello entonces entregárselo a un operador privado, para que ahora haga en uso del   derecho privado, una cesión que le significa una venta y un dinero muy   importante. En el mundo actual por cada Megahertz, hay una valorización   aproximada de 3 a 4 millones de dólares, si en este momento en la alianza que   hubo entre Une y Tigo, que sabían que se iban a fusionar para la época en que se   discutió el espectro, lo hicieron sobrepasándose en 50 Megahertz que deben   devolvérselo al Estado, porque ese recurso es del Estado en consecuencia   estaríamos de aprobar el artículo como viene, regalándole 200 millones de   dólares mínimo, creando por su puesto un daño y un detrimento patrimonial.    

Si además de ello se consideraría que hay un   parágrafo que le da un poco de aligeramiento a la carga pesada que tiene el   artículo. Me genera aun todavía muchas dudas, por cuanto no siempre estas ventas   cuando obedecen además a unos jugadores mundiales en este caso una empresa   privada, con mucha estructura que se llama Miricon, podría hacerse a través de   la compra de unas acciones cruzadas y nunca el Estado reportaría realmente el   valor real de la venta.    

Por eso yo pido señor Presidente, que este   artículo señores Senadores y Senadoras, este artículo no puede ir, o en subsidio   que se nombre una Comisión que lo revise de manera tal que no le causemos ese   prejuicio al Estado, ese detrimento patrimonial, pero, además de eso, lo normal   es que ese espectro se devuelva al Estado, porque pertenece al Estado y es por   supuesto repito, constitucionalmente consagrado como un recurso escaso y como un   recurso que además de eso es impermisible. Gracias señor Presidente.    

La Presidencia manifiesta:    

Un momento señor ponente, el Senador ha pedido   votarlo negativo, o sacarlo para una subcomisión, pero hoy no hay subcomisión,   no hay mañana, así que o lo votamos negativo o positivo, abra el registro para   votar el artículo nuevo de la cesión del espectro señor secretario.    

El Secretario informa:    

El coordinador ponente pide que lo acompañen con   el voto positivo    

Recobra el uso de la palabra el honorable   Sanador Luis Fernando Duque García:    

Sí, votar positivo porque ya con el parágrafo   quedó blindado de que si se genera algún excedente en la negociación, se le   entregue al Ministerios de las TICS, de manera que no habría ninguna otra   ganancia adicional sino que se le devuelve lo que pagó, por la utilización del   espectro.    

La Presidencia manifiesta:    

Aquí no está ni siquiera el señor Ministro de   Comunicaciones para defender este artículo señor ponente, las Viceministras no   habla aquí, dónde está el Ministro.    

La Presidencia somete a consideración de la   Plenaria el artículo nuevo sobre el espectro radioeléctrico al Proyecto de ley   número 138 de 2015 Senado, 200 de 2015 Cámara, y cerrada su discusión pregunta:   ¿Adopta la Plenaria el artículo propuesto? abre la votación e indica a la   Secretaría abrir el registro electrónico para proceder en forma nominal.    

La Presidencia cierra la votación e indica a la   Secretaría cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la   votación.    

Por Secretaría se informa el siguiente   resultado:    

Por el SÍ:    18    

Por el NO: 61    

(…)    

Así pues, se evidencia la ausencia de una finalidad   constitucional que sirva de soporte al texto legal, el cual, por demás acorde   con las consideraciones de forma y de fondo hechas en esta providencia, será   declarado inexequible por el Pleno.    

VI. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN    

Examinados los cargos formulados contra el artículo 262 la Ley del Plan Nacional de   Desarrollo, Ley1753 de 2015, por infracción de los principios de identidad   flexible y unidad de materia, la Sala encontró lo siguiente:    

En lo   concerniente al supuesto quebrantamiento del principio de unidad de materia, la   Corte entendió que la acusación resultó de recibo, dado que verificada tanto la   Ley del Plan, como su anexo, esto es, las Bases del Plan Nacional de Desarrollo,   particularmente, la estrategia denominada “competitividad e infraestructura   estratégicas” y las apreciaciones puntuales alusivas al espectro   radioeléctrico, no encontró la Sala una conexión directa entre el artículo   acusado y los contenidos referidos.    

Para la   Corporación, esta ausencia de conexión no permite afirmar que se está frente a   una medida que efectivamente contribuya a la materialización del Plan.    

En lo   concerniente al principio de identidad flexible, se estimó que el tema regulado   en el artículo 262 no guardaba relación con el Plan y, por ello, tampoco   satisfacía las exigencias de dicho principio. Igual acaeció con el examen del   cuestionamiento por quebrantamiento del principio de consecutividad, pues, la   revisión de la Sala concluyó que el precepto en estudio no contó con el número   de debates exigidos por la Carta. Con estas razones, se observó que se imponía   la inexequibilidad del enunciado legal.    

Del mismo modo,   la Sala examinó si el precepto acusado desconocía el contenido del artículo 75   de la Carta, encontrando que resultaba violatorio de la Constitución excluir del   régimen de derecho público un acto que involucra un bien de uso público.    

Para la Sala,   también resulta lesivo del Texto Superior un mandato que sin fundarse en una   finalidad constitucional plausible, priva a la Nación de poder percibir   cualquier tipo de contraprestación por un acto jurídico en el cual se cambia la   titularidad del permiso de uso del espectro radioeléctrico que como se   consideró, es un bien público.        

VII. DECISIÓN.    

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la   República de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato   de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO: Declarar   INEXEQUIBLE  el artículo 262 de la Ley 1753 de 2015 “Por la cual se expide el Plan   Nacional de Desarrollo 2014-2018 Todos por un nuevo país”.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la   Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Presidenta    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

Con salvamento parcial de voto-    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

Ausente    

Con impedimento    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

Con salvamento parcial de voto    

JORGE IVAN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

AQUILES ARRIETA GÓMEZ    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RIOS    

Magistrado    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA   MAGISTRADA    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

A LA SENTENCIA C-519/16    

PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-La sentencia   debió limitarse a constatar la inconstitucionalidad del artículo 262 por   desconocer los principios de identidad flexible, conectividad y unidad de   materia (Salvamento parcial de voto)    

PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Cargos por   desconocimiento de los artículos 75, 101 y 102 de la Carta: falta de certeza y   especificidad (Salvamento parcial de voto)    

Referencia: Expediente D-11185    

Demandante: Julio César Ortiz Gutiérrez actuando como   ciudadano y como apoderado de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá -ETB-   S.A. E.S.P.    

Acción pública de   inconstitucionalidad contra el artículo 262 de la Ley 1753 de 2015 “Por   la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo   país”    

Magistrado Ponente:    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

1. Con el acostumbrado respeto por   las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones   que me condujeron a salvar parcialmente mi voto en la decisión adoptada   por la mayoría de la Sala Plena, en sesión del 21 de septiembre de 2016.    

2. En esta sentencia se declaró   inexequible el artículo 262 de la Ley 1753 de 2015 “Por la cual se expide el   Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018. Todos por un nuevo país” (Ley del   Plan), que regula la cesión de permisos de uso del espacio radioeléctrico. La   mayoría de la Sala Plena consideró que la norma acusada desconoció:    

(i) los principios de: (a)   unidad de materia, porque al observar la Ley del Plan Nacional de   Desarrollo, los anexos sobre sus fundamentos[28] y las apreciaciones puntuales alusivas al espectro radioeléctrico,   no se encontró una conexión directa entre el artículo acusado y los contenidos   referidos, es decir, la norma no estaba orientada a la materialización del Plan;   (b) consecutividad, ya que no contó con el número de debates   exigidos por la Constitución para este tipo de regulación; y (c) identidad flexible, debido a que el tema   regulado no guardaba relación con el Plan.    

(ii) los artículos 2º y 75 de la Constitución al:   (a) excluir del régimen del derecho público la disposición del espacio   radioeléctrico, para que se rigiera por el derecho privado, con lo cual se   excluía la protección del interés general, para privilegiar intereses   particulares sobre un bien público; y, con ello, (b) privar a la Nación de la   posibilidad de percibir una contraprestación en negocios jurídicos en los cuales   se cambia la titularidad del permiso de uso de este bien.      

El pronunciamiento debió   limitarse a constar la inconstitucionalidad del artículo 262 por desconocer los   principios de identidad flexible, consecutividad y unidad de materia.    

4. Tal como y la jurisprudencia lo   ha sostenido, el estudio de los principios de identidad flexible[29], unidad de materia[30] y de consecutividad[31] está dirigido a  determinar la existencia de vicios en el   procedimiento en la formación de las leyes[32].  La calificación de vicio de procedimiento hace que una vez   verificada su configuración haya lugar a declarar la inexequibilidad de la   norma, sin necesidad de entrar a examinar los cargos por violación de la   Constitución en relación con el contenido del precepto demandado en caso de   existir[33].    

5. En consecuencia, en el presente   asunto la Sala Plena tras constatar que la disposición demandada no cumplía con   los presupuestos de unidad de materia, identidad flexible y consecutividad,   conclusión que comparto plenamente, debió declarar su inconstitucionalidad sin   entrar a analizar si se configuraban los cargos por la supuesta trasgresión de   los artículos 75, 101 y 102 de la Constitución. Como lo he dicho en otras   oportunidades y reitero ahora[34], en mi opinión no es técnico desde el punto de vista procesal   y dogmático que, después de la constatación de la inexequibilidad de la norma   por los motivos señalados, la mayoría haya decidido entrar a estudiar el segundo   cargo. Además, porque ese análisis se dio con fundamento en un cargo inepto.    

6. El curso argumentativo desarrollado por la   sentencia no tiene justificación desde el derecho procesal constitucional y   lleva a conclusiones absurdas. En efecto, si la Corte encuentra que una norma es   inconstitucional y no hay lugar a un fallo integrador como en este caso,   simplemente debe limitarse a declarar su inexequibilidad, esto es su retiro del   ordenamiento jurídico (Art. 241 C.P.). De acuerdo con ello, no sería posible, ni   necesario, analizar cargos adicionales para llegar a la misma conclusión. De   hecho, la conducta que se impone para el Tribunal constitucional, según sus   competencias, es que declare que la norma ya no pertenece al sistema jurídico.   Si encontró que la norma es inconstitucional, ya no habría fundamento alguno   para analizar si existe otra razón por la que se confirme su desconocimiento de   la Constitución, pues ya concluyó que la misma debe salir del ordenamiento   jurídico. Este proceder es un contrasentido, pues la inexequibilidad no es una   cuestión de grado, no requiere buscar nuevos cargos prósperos para ser   fortalecida, simplemente implica que una disposición ya no ha de pertenecer al   ordenamiento jurídico por contradecir la norma suprema (art. 4 Superior) y no   habilita a que prosigan otros análisis sobre su inconstitucionalidad.    

Sin embargo, los razonamientos de la ponencia   describen un curso de acción diferente: si la Corte debe analizar la   exequibilidad de una norma, aunque encuentre que esta es inconstitucional por   alguno de los reproches presentados, debe agotar el estudio de todos los cargos   aptos planteados por la demanda a pesar de haber encontrado la norma   inconstitucional. Es decir, cuando esta Corporación encuentre que una norma es   contraria a la Constitución, debe (¿o puede?) continuar con el estudio de cargos   adicionales. El fundamento para esta metodología no fue descrito en la   sentencia.    

Con base en esta línea, que ni siquiera es   justificada mínimamente, sólo se obtienen consecuencias inadmisibles, tanto por   razones pragmáticas como teóricas. En casos de control constitucional previo,   por ejemplo, la Corte deberá hacer el cotejo de cada norma con toda la Carta   Política aunque haya encontrado que la disposición es contraria a alguna de las   previsiones superiores. Esta conclusión es absurda –pues su ejecución no es   práctica- e inaceptable, ya que desborda las competencias y deberes de la   Corporación al tratar la inexequibilidad como una cuestión de grado y no como   una categoría que impone una consecuencia absoluta.      

7. Adicionalmente, los cargos estudiados por la   mayoría de la Sala son ineptos por carecer de certeza y especificidad, en tal   sentido, la Corte, al analizar el cuestionamiento adoptó un entendimiento de los   artículos 75, 101 y 102 constitucionales que no se desprende de tales normas,   como paso a explicar en detalle.    

Cargos por   desconocimiento de los artículos 75, 101 y 102 de la Carta: falta de certeza y   especificidad    

8. El artículo 2º del Decreto 2067 de 1991,   establece los requisitos mínimos razonables[35] que   deben contener las demandas de inconstitucionalidad para su admisión y exige que   el ciudadano: (i) señale las normas acusadas como inconstitucionales, con la   transcripción de su texto por cualquier medio o aportando un ejemplar de su   publicación oficial; (ii) indique las disposiciones de la Constitución Política   que en su criterio resultan violadas; (iii) consigne las razones por las cuales   estima que lo impugnado desconoce el ordenamiento constitucional; (iv) cuando   fuere el caso, invoque el trámite impuesto por la Carta Política para la   expedición de la norma y de qué manera se produjo el alegado quebrantamiento; y   (v) explique la razón por la cual la Corte es competente para pronunciarse sobre   la demanda.    

9. Tal como lo ha indicado de manera reiterada esta   Corporación[36], los argumentos de   inconstitucionalidad que se prediquen de las normas acusadas deben ser claros,   esto es, que exista un hilo conductor en la argumentación que permita comprender   el contenido de la demanda y las justificaciones que la sustentan; ciertos,   pues la demanda habrá de recaer sobre una proposición jurídica real y existente;   específicos, en la medida que el ciudadano precise la manera como la norma   acusada vulnera la Constitución y formule al menos un cargo concreto;   pertinentes, ya que el reproche debe fundarse en la apreciación del   contenido de una norma superior que se explica y se enfrenta con la norma legal   acusada, más no en su aplicación práctica; y suficientes, por cuanto el   demandante debe exponer todos los elementos de juicio necesarios para iniciar el   estudio y éstos deben generar alguna duda sobre la constitucionalidad de la   disposición acusada.    

10. El demandante señaló que el   artículo 262 de la Ley 1753 de 2015 desconocía los artículos 75, 101 y 102 de la   Constitución al asimilar el espacio radioeléctrico a un bien privado y consagrar   cesiones sin contraprestación regidas por normas de derecho privado, lo cual, en   su criterio, obvia su naturaleza pública y produce un detrimento patrimonial del   Estado Colombiano[37].    

La providencia consideró respecto a   la aptitud del cargo por violación del artículo 75, lo siguiente:    

“Si bien es cierto, una   de las censuras propuestas por el accionante es la apuntada por el Ministerio   Público, también es cierto que no se trata de la única. Dado el alcance   normativo de la disposición atacada, el cual es puesto de presente por el   demandante, resulta clara su acusación en cuanto a que debe considerarse si es   respetuoso del artículo 75 de la Carta un enunciado legal que le cercena a la   nación la posibilidad de recibir alguna contraprestación, cuando tiene lugar   la cesión de un permiso de uso del bien público denominado espectro   electromagnético y, si es admisible que, tal clase de negocios se regulen por   reglas de derecho privado. Para la Sala, este asunto suscita una mínima duda   respecto de la constitucionalidad del precepto demandado, razón por la cual   efectuará el examen pertinente”.    

11. En mi concepto, el cargo es   inepto, luego además de las razones presentadas, tampoco debió ser considerado,   por adolecer de certeza y especificidad. En primer lugar, el demandante estableció su reproche a partir de la suposición de que la cesión del espacio   electromagnético, al regirse por el derecho civil y comercial, muta su   naturaleza de bien público a privado. Así, la sentencia entendió que el   demandante sostiene que “el legislador tiene como objetivo regular una de las   modalidades de su manejo o utilización, a saber, las cesiones. Con lo cual, se   asimila a este bien a uno de carácter privado” y precisa que “se   “consagra cesiones de naturaleza […] privadas, en contravía del carácter público   del bien” y sin contraprestación alguna”.    

Tales aseveraciones carecen de certeza, pues la disposición no determina   que el espacio radioeléctrico deje de ser un bien público, sino que los actos de   cesión se rigen por normas del derecho privado, de lo cual no se puede derivar   un cambio de naturaleza, ni necesariamente una asimilación con los bienes   privados.    

En este sentido, cabe aclarar que   la cesión de uso es una figura que regula un tipo de contrato que permite el   cambio de la posición que usa un bien en otro negocio jurídico, pero no es traslaticia del dominio.   Luego, la cesión de uso de un bien, al no generar derechos reales de propiedad,   no puede equipararse a la figura según la cual el bien pasa de ser inenajenable   a enajenable, lo cual sí tendría implicaciones respecto del cambio de su   naturaleza pública hacia una de carácter privado. El artículo 273 del Código   Civil establece que los modos de adquirir el dominio son “la ocupación, la   accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción”.   Sin embargo, no contempla la cesión de uso como uno de ellos. De esta manera, la   cesión no es una enajenación, y la sujeción de tal negocio jurídico a normas de   derecho privado no puede equipararse a un cambio en la naturaleza pública del   espacio electromagnético.    

12. En   segundo lugar, la demanda carece de especificidad   ya que parte de suposiciones sobre el contenido del artículo 75 de la   Constitución, al señalar que de éste se deriva una prohibición de que el espacio   radioeléctrico se rija por normas de derecho privado. Este precepto   constitucional en conjunto con los artículos 101 y 102 Superiores establecen que   tal bien es público, “inenajenable e   imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado” y hace parte del territorio colombiano, pero en ningún momento   alguna de esas disposiciones Superiores indica que exista la prohibición   señalada, ni de esos contenidos se puede derivar esa conclusión.    

13. En   tercer lugar, la Vista Fiscal sostuvo que la demanda   “carece de certeza en cuanto al cargo “por violación de la pertenencia del   espacio radioeléctrico a la Nación y la imposibilidad del legislador de decretar   auxilios o donaciones a favor de personas de derecho privado”, toda vez que en   el ordenamiento jurídico superior no se ordena que se deba pagar al Estado “alguna prestación por la cesión de los permisos de uso del espectro   radioeléctrico”, así pues se está frente a   una proposición jurídica inexistente”. En este punto   coincido con la Procuraduría General de la Nación, pues la referencia al   contenido de los artículos 75, 101 y 102 es errónea ya que esas disposiciones no   indican que exista un deber de contraprestación por la cesión del uso del   espectro electromagnético, como lo señala la demanda. En tal medida, se trata de   una proposición jurídica inexistente, que no logra plantear un problema que   concrete un cargo de inconstitucionalidad, ya que tales artículos no señalan lo   que éste asevera que disponen.    

14. Por las anteriores razones,   considero que la Corte no podía pronunciarse sobre cargos ineptos, pero más allá   de esa falta de técnica constitucional, el problema central que trae el análisis   de estos argumentos es que la Corte avaló la interpretación de las normas   equivocada planteada en la demanda.    

15. El estudio del segundo cargo partió de que el problema jurídico   que la Corte debía resolver era “si resultan vulnerados los artículos   75, 101 y 102 de la Constitución Política y el artículo 262 de la Ley 1753 de   2015, al establecer, de una parte, que la cesión de los permisos de uso del   espacio radioeléctrico no genera ninguna contraprestación a favor de la Nación   y, de otra, que tal negocio se sujeta al derecho privado y a la aprobación del   Ministerio de las Comunicaciones”.    

En primer lugar, la Corte entendió que la exclusión   del derecho público de la disposición del espectro electromagnético violaba los   artículos 2° y 75 de la Constitución, pues la norma no velaba por el interés   general. Así, aunque reconoció que la sujeción de los bienes de uso público al   derecho público era una regla general “sin que ello implique la proscripción   absoluta de las disposiciones del derecho privado”, consideró “inaceptable   que una prerrogativa conferida por un acto administrativo y cuyo objeto es la   destinación de un bien de dominio público, quede excluida del ámbito del derecho   público y se rija en su integridad por el derecho privado”.    

Las normas constitucionales   referidas no prevén un mandato de prohibición para que la disposición del   espacio radioeléctrico se rija por el derecho privado ni tampoco implican que la   vigencia del derecho privado en un acto jurídico necesariamente contraríe el   interés público. El alcance de los artículos 75, 101 y 102 se limita a   establecer que este bien se encuentra sujeto a la gestión y control del Estado,   lo cual es diferente. Por ejemplo, un servicio público como el agua o la energía   eléctrica, aun con la intervención de particulares en su prestación siguen   sujetos al control estatal. En la misma medida, existe la posibilidad de que   recursos públicos sean administrados mediante el uso de fiducias mercantiles que   se rigen bajo el derecho privado, sin que lo anterior signifique que el Estado   ha perdido el control de esos recursos o que cambie su naturaleza. Luego, no   puede afirmarse que es un deber constitucional que la disposición de un bien   público deba regirse exclusivamente por el derecho público ni que el control   público (vigilancia administrativa, control fiscal y disciplinario) solo se   pueda lograr mediante el régimen público, como se desprende de la decisión.    

Así pues, la premisa sobre la cual   la posición mayoritaria pareciera sostener la declaratoria de inexequibilidad   del artículo 262 de la Ley 1753 de 2015 es que los artículos 75, 101 y 102   Superiores, al fijar la naturaleza pública del espectro electromagnético   disponen que éste solo puede regirse por normas de derecho público, pues de lo   contrario se viola el interés general. No obstante, como se dijo, el alcance de   tales normas  se refiere a que como bien de naturaleza pública debe estar   sujeto a la gestión y control estatal. Entonces, al no existir una prohibición   en las normas constitucionales de que esos bienes estén sujetos a las normas del   derecho privado, no podía afirmarse la conclusión a la que llegó el fallo.      

16. En segundo lugar, la Corte   adoptó la lectura del artículo 262 de la Ley 1753 de 2015 propuesta por el   demandante, que como expliqué carece de certeza. El demandante fundamentó su   lectura en que “se excluye la posibilidad de que el Estado obtenga recursos   en favor de la Nación, con la privación de los beneficios que se deben generar”   cuando se dispone que de la cesión “no se puede generar contraprestación en   favor de la Nación”. No obstante, éste equiparó el contrato de cesión con   las condiciones del uso del espectro electromagnético, el cual, como lo dijo la   Vista Fiscal, sí generaba una contraprestación, “en   consonancia con el artículo 11 de la Ley 1341 de 2009”.    

En la resolución del mencionado   problema jurídico este Tribunal afirmó que “tampoco se aviene con los   imperativos constitucionales la regla que priva a la Nación de obtener cualquier   tipo de contraprestación en su favor, cuando tiene lugar la cesión de los   permisos de uso del espectro radioeléctrico”. Por lo tanto, la providencia adoptó la lectura de la norma propuesta   por el accionante, al determinar que de la disposición legal acusada se   desprendía que el uso del espacio radioeléctrico no generaba contraprestación   para la Nación, lo cual es exigido por los artículos 75, 101 y 102 de la   Constitución, específicamente en relación con los contratos de cesión sobre el   mismo.    

La posición mayoritaria, aunque aclaró que entendía que “los   permisos pueden ser conferidos sin que se condicione su cesión a una   contraprestación”, sostuvo que no era de recibo que “el legislador le   impida a la Administración establecer algún tipo de contraprestación por ese   acto jurídico que supone un cambio en el titular del permiso y, por ende, un   cambio en el usuario del espectro”. Por ende, la determinación resulta   contradictoria, pues de una parte se dice que es posible efectuar cesiones sin   contraprestación y, de otra, que no lo es.    

17. De conformidad con lo anterior,   en mi concepto los cargos planteados de fondo por el demandante no cumplían con   los requisitos de certeza y especificidad, pero más grave aún, la posición   mayoritaria adoptó una lectura incierta de la norma acusada y acogió el   contenido que el demandante le dio a los artículos 75, 101 y 102 de la   Constitución, lo cual no comparto, en los términos explicados.     

En los anteriores términos dejo   expuestas las razones por las cuales me aparto de manera parcial de la decisión   mayoritaria.    

Fecha ut supra    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

1 Al efecto, cita la Gaceta Constitucional No. 113 del   5 de julio de 1991.    

[2] Ley 1341 de   2009, artículo 11, parágrafo 2º: “Los permisos para el uso del espectro   radioeléctrico podrán ser cedidos, previa autorización del Ministerio de   Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en los términos que este   determine sin desmejora de los requisitos, calidad y garantías del uso, acceso y   beneficio común del espectro”.    

[3]  Sentencia C-866 de 2014 M.P. Calle Correa.Ver también   sentencia C-841 de 2010    

[4]  Ver Sentencias C-600 de 2010 y C-744 de 2001    

[5]  Ver Sentencias C-960 de 2014 y C-462 de 2013    

[6]  Ver sentencias C-931 de 2008 y C-744 de 2015    

[7]  Ver Gacetas del Congreso 264 y 266 del 5 de mayo de 2015.    

[8] A folio 68, Gacetas del Congreso No. 264 y 266 de 2015, se verifica   que los Senadores Germán Hoyos, Efraín Cepeda, Luis Fernando Duque y Juan Carlos   Restrepo, así como los Representantes a la Cámara Olga Lucía Velásquez, Luis   Horacio Gallón, Jhon Jairo Cárdenas y Sandra Ortíz, suscriben por unanimidad el   informe de conciliación.    

[9] En las Gacetas del Congreso 264 y 266 de 2015, se lee que se somete a   consideración de las Plenarias del Senado de la República y de la Cámara de   Representantes, “el texto conciliado del proyecto de ley de la referencia,   dirimiendo  de esta manera las diferencias existentes entre los textos aprobados por las   respectivas plenarias de las cámaras”.    

[10]  Sentencia C-362 de 2012 M.P. Vargas Silva    

[11]  Ver sentencia  C- 394 de 2012    

[12]   ver sentencia C- 539 de 2008, ver también sentencia     

[13]  Sentencia C-105 de 2016 M.P. Ortiz Delgado    

[14]  Sentencia C-894 de 2012 M.P. Vargas Silva    

[15]  sentencia C- 105 de 2016 M.P. Ortiz Delgado    

[16] Sentencia C-1052 de 2012 (M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub)    

[17]  Ver sentencias C-008 de   1995, C-809 de 2001 y C-762 de 2015.    

[18]  información obtenida de la página web del MINTIC    

[19] Garrido Falla F., y otros, Tratado de Derecho Administrativo, Vol.   II, Ed. Tecnos,  12ª Ed, Madrid, 2006, pp. 489 – 490.    

[20]  Garrido Falla F., (…) p. 494    

[21]  Bases del Plan Nacional de Desarrollo. Al respecto, ver la Gaceta del Congreso   No. 116 de 17 de marzo de 2015, p. 187.    

[22]  Ibídem, p. 188.    

[23]  Ibídem.    

[24]  Ibíd., p.199.    

[26]  Ibíd., p. 212.    

[27]  Se puede consultar en www.ane.gov.co    

[28] En   especial, en la estrategia “competitividad e infraestructura estratégicas”.    

[29] Este   principio exige que “el núcleo temático del proyecto se mantenga en lo   fundamental durante el trámite de aprobación de las modificaciones incluidas al   proyecto” (Sentencia C-105 de 2016, M.P. Ortiz Delgado).    

[30]  En   sentencia C-147 de 2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,   “el principio de unidad de materia opera como un límite expreso al ejercicio   del poder de configuración normativa de que es titular el Congreso de la   República” y, por lo tanto, su observancia le impone al legislador “el   cumplimiento de dos condiciones básicas”: (i) definir con precisión desde el   mismo título del proyecto cuáles serán las materias centrales que se van a   desarrollar a lo largo del articulado, y (ii) mantener una estricta relación   interna entre las normas que harán parte del texto de la ley, de manera que   exista coherencia temática entre ellas y una clara correspondencia con la   materia general de misma”.    

[31] En la sentencia   C-208 de 2005, M.P.  Clara Inés Vargas Hernández se indicó que “(…) en   virtud del principio de consecutividad, tanto las comisiones como las plenarias   están en la obligación de estudiar y debatir todos los temas que hayan sido   puestos a su consideración y no pueden renunciar a este deber constitucional ni   diferir su competencia a otra célula legislativa con el fin de que en un   posterior debate sea considerado un asunto”.    

[32] Ver, entre   muchas otras, sentencia C-105 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[33] Ver la   sentencia C- 453 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En este decisión se   indicó que “[t]eniendo en cuenta que los cargos por vicios de procedimiento   presentados por el demandante en contra del artículo transitorio 20 de la Ley   974 de 2005 son de recibo, y que en consecuencia, esta disposición se declarará   inexequible, la Sala Plena de la Corte Constitucional se abstiene de entrar a   analizar el cargo de inconstitucionalidad contra la misma fundado en razones de   fondo, por desconocer el artículo 58 de la Carta Política”.    

[34] Ver por   ejemplo, Aclaración de voto a la Sentencia C-486 de 2016 M.P. María Victoria   Calle Correa de la cual tomó los argumentos centrales presentados en esa    oportunidad.    

[35] Cfr. C-131 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[36]   Ver, entre otros, auto 288 de 2001 y sentencias C-1052 de 2001 y C-568 de 2004,   todas las providencias con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa,   y C-980 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil.    

[37] En la providencia se indica acerca de la demanda: “El precepto   demandado viola la Constitución Política, al permitirles a los particulares, en   ejercicio de la autonomía de su voluntad, ejercer derechos de “disposición o   cesión bajo las reglas del derecho privado (…) y sin ninguna contraprestación   para el Estado”. Para ello, únicamente requieren la “aprobación” del Ministerio   de las TICS. Adicionalmente, otorga tal prerrogativa sin establecer las   “condiciones normativas para asegurar la igualdad de oportunidades en el acceso   a su uso”, con lo que se incumple el requisito de concurrencia. Tampoco se   determinan las facultades de intervención estatal para evitar prácticas   monopolísticas. Con todo ello, las operaciones sobre los derechos de uso y   explotación del espectro pueden ser cedidas bajo las reglas del derecho privado,   cuando el uso de bienes como el referido supone importantes condicionamientos   derivados de su sujeción al derecho público.      

Adicionalmente, aduce que se excluye la posibilidad de que el Estado obtenga   recursos en favor de la Nación, con la privación de los beneficios que se deben   generar. Advierte que anteriormente, con la Ley 1341 de 2009, se establecía la   posibilidad de ceder su uso [artículo 11]. Sin embargo, se exigía una   contraprestación a favor de la Nación, “lo que [suponía] el conocimiento público   de la oferta de contraprestación, [y por ende] la […] concurrencia pública y la   competencia de los interesados”.    

Por otra   parte, con el artículo acusado, a su parecer, el legislador tiene como objetivo   regular una de las modalidades de su manejo o utilización, a saber, las   cesiones. Con lo cual, se asimila a este bien a uno de carácter privado.   Advierte que si bien se pretende “generar condiciones favorables para la   generación y evolución del mercado secundario”, ello se produce en detrimento   del Estado colombiano y “en sacrificio del derecho ciudadano de acceder (al uso   del espectro) en condiciones de igualdad (…)”. Precisa que se “consagra cesiones   de naturaleza […] privadas, en contravía del carácter público del bien” y sin   contraprestación alguna. Igualmente, advierte que se contradice la norma   jurídica constitucional que establece que el control y la gestión estará a cargo   del Estado.    

En este   sentido, alega que se priva al Estado de recursos económicos, pone en   consideración que en el artículo 13 de la Ley 1341 de 2009, se señala que por la   contraprestación derivada de la utilización del espectro electrónico se debe   pagar al Fondo de las Tecnologías de la información y las Comunicaciones, lo   cual genera “recursos económicos para el financiamiento de los planes, programas   y proyectos para facilitar prioritariamente la concurrencia universal a las TIC,   que permiten la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso y garantiza el   pluralismo informativo en el marco de la democracia participativa y la   competencia”. Cita igualmente el artículo 34 de la misma preceptiva legal,   observando que la finalidad de este es financiar planes, proyectos y programas   que faciliten el acceso y el servicio universal a las TIC para todos los   habitantes del territorio.    

A   continuación, realiza un test de proporcionalidad respecto a la libertad de   configuración legislativa. Precisa que, si bien podría asumirse que el tema   objeto de discusión es de carácter económico, lo cierto es que están   comprometidos asuntos que afectan la soberanía y la seguridad del Estado, así   como los principios de pluralidad en la información, democracia participativa y   la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético”.