C-534-16

           C-534-16             

Sentencia C-534/16    

REEMPLAZO DE LA PRIMERA ETAPA DEL CURSO-CONCURSO POR UNAS CONDICIONES   ESPECIALES PARA INGRESAR COMO GUARDIANES MUNICIPALES Y DEPARTAMENTALES AL CUERPO   DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC-Constituye una barrera para los demás interesados en   ingresar a esa carrera que desconoce el derecho a la igualdad de oportunidades y   el principio de carrera y mérito para acceder a cargos y funciones públicas    

REGIMEN DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL   PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Norma   desconoce que la autoridad competente para la administración y vigilancia de la   carrera es la Comisión Nacional del Servicio Civil    

REGIMEN   DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Violación de la carrera administrativa, el principio   del mérito y la igualdad de oportunidades   para el acceso a cargos públicos al pretermitir las etapas de selección por la experiencia   de los guardianes de cárceles municipales y departamentales    

REGIMEN   DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Inconstitucionalidad   de la norma al establecer una ventaja para el acceso de guardianes municipales y   departamentales a la carrera administrativa    

REGIMEN   DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Experiencia no puede determinar el ingreso a la carrera   en homologación de una etapa del concurso de méritos    

REGIMEN   DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Guardianes de cárceles municipales y departamentales se   ubican en las mismas circunstancias de quienes están interesados en acceder a la   carrera respecto de los procesos de selección    

REGIMEN DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL   PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Pretensión   de incentivar la incorporación al cuerpo de custodia y vigilancia de personas   con experiencia omitiendo requisitos no se ajusta a la Constitución    

REGIMEN DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL   PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Vulneración del derecho a la igualdad al permitir el acceso a la   carrera con base en los criterios de edad y experiencia sin cumplir con los   requisitos del concurso de méritos    

PRINCIPIO DE SUJECION A LA LEY-Autoridades públicas deben actuar en el marco estricto   de sus competencias/SOCIEDAD-Derecho y deber de controlar esa actividad   estatal    

ACCION   PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Alcance/ACCION   PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cumplimiento de carga argumentativa/ACCION   PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación del principio pro actione    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones   claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes    

CARRERA ADMINISTRATIVA Y PRINCIPIO DEL MERITO-Reiteración jurisprudencial    

ESTADO-Carácter   social y de derecho    

CARRERA ADMINISTRATIVA-Reafirmación como principio basilar del ordenamiento   jurídico    

CARRERA ADMINISTRATIVA-Alcance    

CARRERA ADMINISTRATIVA-Criterios que   justifican su relevancia en el Estado Social y de Derecho    

CARRERA ADMINISTRATIVA-Ingreso por concurso de méritos    

PRINCIPIO DEL MERITO-Aplicación    

MERITO-Constituye   una piedra angular sobre la cual se funda el sistema de carrera administrativa    

INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC-Régimen de   carrera    

CLAUSULA GENERAL DE COMPETENCIA LEGISLATIVA EN REGIMEN   DE CARRERA-Creación de sistemas   especiales    

CARRERA ADMINISTRATIVA-Empleos sometidos al principio del mérito    

CARRERA ADMINISTRATIVA-Regímenes específicos    

INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC-Régimen  específico de carrera administrativa    

CARRERA PENITENCIARIA-Procedimiento de   selección    

INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC-Creación/INSTITUTO   NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO  INPEC-Naturaleza jurídica    

INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC-Objeto misional    

REGIMEN DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL   PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Reglas y previsiones    

REGIMEN DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL   PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Guardianes   municipales y departamentales    

SISTEMA NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Integración/INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y   CARCELARIO INPEC-Vigilancia   de establecimientos de reclusión nacionales    

ESTABLECIMIENTOS DE RECLUSION NACIONALES-Denominados   genéricamente ERON o Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional    

SISTEMA NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Vigilancia de centros carcelarios/INSTITUTO NACIONAL   PENITENCIARIO Y CARCELARIO  INPEC-Vigilancia de centros carcelarios    

SISTEMA CARCELARIO-Descentralización administrativa    

REGIMEN DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL   PENITENCIARIO Y CARCELARIO FRENTE A   LA ACEPTACION DE GUARDIANES   MUNICIPALES Y DEPARTAMENTALES-Alcance    

REGIMEN DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL   PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Norma contiene una permisión en relación con el ingreso del   cuerpo de custodia y vigilancia y los destinatarios guardianes municipales y   departamentales y las autoridades del INPEC    

CODIGO PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Características  de los guardianes municipales y   departamentales    

CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA Y   CARCELARIA NACIONAL-Condiciones de los   guardianes municipales y departamentales para el ingreso    

REGIMEN DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL   PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Evaluación para la aceptación de guardianes municipales y   departamentales    

REGIMEN DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL   PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Requisitos   para el ingreso al cuerpo de custodia y vigilancia de guardianes municipales y   territoriales    

REGIMEN DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL   PENITENCIARIO Y CARCELARIO FRENTE A   LA ACEPTACION DE GUARDIANES   MUNICIPALES Y DEPARTAMENTALES-Norma   evidencia la experiencia en el ejercicio de la vigilancia y custodia de cárceles   como aspecto determinante para conceder el acceso/HOMOLOGACION DE PRUEBAS DE CONOCIMIENTO PROPIAS DE   CONCURSO DE MERITOS POR EXPERIENCIA Y ESTUDIOS ADICIONALES A LOS REQUERIDOS PARA   CARGOS EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Jurisprudencia   constitucional    

COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Proceso del concurso público de méritos    

REGIMEN DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL   PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Decretos que dieron origen a la norma, incentivaron el   acceso a la carrera de personas con experiencia laboral en otras cárceles    

CRISIS CARCELARIA-Persiste por el poco personal con el que cuentan los establecimientos de   reclusión para conservar la disciplina y el orden, y garantizar los derechos de   los internos y su proceso de resocialización    

INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC-Relevancia de su  función ya que requiere de personal   preparado e idóneo por tener la responsabilidad de viabilizar el cumplimiento de   la pena/FUNCIONES DE LA PENA-Jurisprudencia constitucional    

REGIMEN   DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Norma prevé el ingreso de guardianes municipales y departamentales a la carrera del cuerpo de   custodia y vigilancia hasta los 40 años de edad mientras para el resto de   interesados es hasta los 25    

IGUALDAD-Valor,   principio y derecho/IGUALDAD-Mandatos/IGUALDAD-Implicaciones/PRINCIPIO   A LA IGUALDAD DE TRATO-Implicaciones/PRINCIPIO DE IGUALDAD-Implica un   análisis relacional/PRINCIPIO DE IGUALDAD-Criterios de   intensidad/PRINCIPIO DE IGUALDAD-Test   de igualdad integrado    

TEST DE IGUALDAD Y JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Jurisprudencia constitucional    

TEST INTERMEDIO DE IGUALDAD-Edad como criterio de diferenciación    

INGRESO DE   GUARDIANES MUNICIPALES Y DEPARTAMENTALES A LA CARRERA DEL CUERPO DE CUSTODIA Y   VIGILANCIA-Grupos comparables según la   edad    

REGIMEN DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL   PENITENCIARIO Y CARCELARIO FRENTE A   LA ACEPTACION DE GUARDIANES   MUNICIPALES Y DEPARTAMENTALES-Test   intermedio de igualdad    

REGIMEN DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL   PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Norma busca   motivar la entrada al servicio de personas que cuentan con experiencia    

REGIMEN DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL   PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Acceso al servicio público de personas con experiencia   constituye un fin legítimo al beneficiar la adecuada prestación de los servicios   a cargo del Estado    

REGIMEN DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL   PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Ampliación del rango de edad de personal con   experiencia para su incorporación a la carrera    

REGIMEN DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL   PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Norma concede beneficios en el marco del concurso que se   traducen en la no presentación de pruebas    

REGIMEN DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL   PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Relación entre el fin compuesto por el criterio de edad   y el medio que es el beneficio en el concurso por contar con experiencia no es   adecuado    

REGIMEN DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL   PENITENCIARIO Y CARCELARIO-No es   adecuado ni conducente la flexibilización del criterio de edad y el beneficio de   no adelantar todo el proceso de selección por concurso    

COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Competencia para la administración y vigilancia de los regímenes   específicos de carrera    

REGIMEN DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL   PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Ingreso a   la carrera de guardianes de las cárceles municipales y departamentales no está   administrado y vigilado de manera objetiva y transparente por la autoridad   encargada    

REGIMEN DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL   PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Condiciona   la viabilidad de la inscripción de guardianes municipales y departamentales a   que haya vacantes/REGIMEN DE PERSONAL   DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Falta de certeza en la inscripción de guardianes   municipales y departamentales concede margen de discrecionalidad al INPEC al   momento de determinar su incorporación    

Referencia: Expediente D-11274    

Actor: Edinson Suescún Vásquez y otro    

Acción pública de inconstitucionalidad contra el   artículo 176 del Decreto Ley 407 de 1994, ‘Por el cual se establece el   régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario’.    

Magistrada Ponente:    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016).    

La   Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones   constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067   de 1991, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

I. ANTECEDENTES    

1.    En ejercicio de la acción de inconstitucionalidad prevista en los artículos   40-6, 241-5 y 242-1 de la Constitución, los ciudadanos Edinson Suescún Vásquez y   Julián Andrés Corredor Rueda demandaron el artículo 176 del Decreto Ley 407 de   1994, “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional   Penitenciario y Carcelario”, por considerar que la disposición desconoce los   artículos 1, 2, 13, 40-7, 125 y 130 de la Constitución.    

Mediante auto del cuatro (4) de abril de dos mil dieciséis (2016) se admitió la   acción, y se ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la   República, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Instituto Penitenciario y   Carcelario – INPEC, a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, al   Departamento Administrativo de la Función Pública – DAFP, a las facultades de   Derecho de las Universidades Externado, de Medellín y Nacional de Colombia, y a   la organización nacional Dejusticia. De igual modo se ordenó correr traslado al   Ministerio Público y fijar en lista el proceso para efectos de las   intervenciones ciudadanas (artículos 242 y 244 de la C.P. y 7, 11 y 13 del   Decreto 2067 de 1991).    

2.   Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de   constitucionalidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional procede a decidir   la demanda de la referencia.    

II. NORMA DEMANDADA    

A continuación se transcribe la disposición objeto de   demanda, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 41.233 de veintiuno (21) de febrero de mil novecientos   noventa y cuatro (1994):    

“DECRETO –LEY- 407 de 1994    

(febrero 20)    

Diario Oficial No. 41.233, de 21 de febrero de 1994    

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO    

Por el cual se establece el régimen de personal del   Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.    

El Presidente de la República de Colombia,    

En ejercicio de las facultades extraordinarias   conferidas por el artículo 172 de la Ley 65 de 1993, y oída la Comisión Asesora,    

DECRETA:    

 […]    

ARTÍCULO 176. ACEPTACION DE   GUARDIANES MUNICIPALES Y DEPARTAMENTALES. Los guardianes municipales o departamentales que   presenten solicitud ante el Director General del Instituto Nacional   Penitenciario y Carcelario, INPEC, podrán ingresar al Cuerpo de Custodia y   Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, siempre y cuando sean evaluados   favorablemente por el Director del establecimiento carcelario correspondiente,   lleven más de cinco (5) años de servicio, no superen los cuarenta (40) años de   edad, sean aceptados por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario,   INPEC, y exista la vacante”.    

III. LA DEMANDA    

3.   En escrito radicado en la Secretaría de esta Corporación el tres (3) de marzo de   dos mil dieciséis (2016)[1],   los ciudadanos Edinson Suescún Vásquez y Julián Andrés Corredor Rueda   solicitaron declarar inexequible el artículo 176 del Decreto Ley 407 de 1994,   “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional   Penitenciario y Carcelario”. En su concepto, el enunciado normativo acusado   quebranta los artículos 1, 2, 13, 40-7, 125 y 130 de la Constitución.   Sintetizaron sus acusaciones en cinco cargos que se presentan a continuación:    

3.1. Violación al “modelo” de Estado   Social de Derecho. Resaltan los actores la importancia de la carrera   administrativa como uno de los componentes básicos de la estructura Estatal, que   propende por realizar los principios de la función administrativa, cumplir los   fines esenciales del Estado, garantizar el acceso al desempeño de cargos   públicos en condiciones de igualdad y salvaguardar los principios mínimos   fundamentales de la relación laboral.    

Enseguida, explican que el artículo   demandado permite la incorporación de funcionarios a la planta de carrera   administrativa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario si llevan más   de cinco (5) años de servicio, no superan los cuarenta (40) años de edad y   cuentan con el visto bueno del Director del Establecimiento Carcelario   correspondiente, sin que para el efecto sea necesario realizar un concurso   público de méritos, lo que a su juicio vulnera la cláusula prevista en el   artículo 1º de la Constitución conforme a lo sostenido por la Corte   Constitucional en la Sentencia C-034 de 2015[2].    

3.2. Violación al artículo 2º de la   Carta “por desconocer los fines esenciales del Estado”. En similares   términos los demandantes expresaron que la norma acusada no garantiza la   consecución de las finalidades previstas en la disposición constitucional   aludida. En ese sentido, afirmaron que el servicio penitenciario es de   “naturaleza preventiva, educativa y social, por tal motivo para el cumplimiento   de estos fines que le son por supuesto inherentes a los del estado se hace   imperante que las personas que ingresen al instituto nacional penitenciario y   carcelario INPEC, sean las más idóneas en todo sentido, pues la experiencia es   parte importante en el cumplimiento eficiente y eficaz de un servicio público   pero no representa per se el desarrollo integral de la misma para desvirtuar la   garantía de igualdad de oportunidades y la mejor calidad del funcionario para la   prestación del servicio penitenciario.”[3]    

En el caso concreto, los ciudadanos   señalaron que la norma acusada es violatoria del principio general de igualdad,   pues permite la incorporación directa de personas que cuenten con más de cinco   (5) años de servicio y no superen los cuarenta (40) años de edad, mientras que a   las demás personas interesadas en el ingreso por el sistema del mérito a la   carrera penitenciaria del INPEC, se les exige tener más de dieciocho (18) y   menos de veinticinco (25) años, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 119   del Decreto Ley 407 de 1994.    

3.4. Violación de los artículos 40-7 y   125 de la Constitución porque la norma  crea un acceso directo a la carrera   administrativa. Los ciudadanos afirmaron que el artículo demandado permite el   ingreso a la carrera penitenciaria del INPEC, solo con el cumplimiento de   ciertas condiciones de tiempo de servicio, edad y visto bueno del Director del   centro de reclusión, sin que sea necesario la realización de un proceso de   selección, lo que desconoce las disposiciones constitucionales aludidas.    

3.5. Violación del artículo 130   Constitucional.  Los ciudadanos sostienen que la facultad conferida a autoridades administrativas   del INPEC para el ingreso a la carrera específica de aquellas personas que   reúnen las condiciones señaladas en la norma demandada, desconoce las   atribuciones conferidas por el Constituyente a la Comisión Nacional del Servicio   Civil para la “administración y vigilancia de las carreras de los servidores   públicos”.    

Agregaron que la norma acusada   “contradice las disposiciones dadas por la constitución política de Colombia,   pues se presta esta situación para que un órgano sin competencia pueda generar   situaciones de arbitrariedad, por no ser el idóneo e instituido para realizar   esas facultades y desconocer el propósito que dio el constituyente originario de   1991 de garantizar la igualdad, la neutralidad y la imparcialidad en el manejo y   control de los sistemas de carrera administrativa, impidiendo que tales   funciones puedan ser asumidas por las mismas entidades del Gobierno.”    

IV.  intervenciones    

Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC    

4.   El INPEC, a través del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, interviene para   solicitar la declaratoria de exequibilidad de la norma demandada, con los   siguientes argumentos[4]:    

4.1. Sostiene que los empleos en los órganos y entidades del Estado son, por   regla general, de carrera, y que su provisión se adelanta, en aplicación del   principio del mérito, a través de concurso público, según lo dispuesto en los   artículos 125 de la Constitución y 4, 28, 29 y 31 de la Ley 909 de 2004. Agrega   que el régimen de carrera del INPEC es específico, en razón de la singularidad y   especificidad de las funciones que desempeña, y que se encuentra previsto en el   Decreto Ley 407 de 1994, “Por el cual se establece el régimen de personal del   Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, normativa que regula dos   clases de concurso, abierto para el ingreso de personal nuevo, y de ascenso para   el personal escalafonado. Afirma que, conforme al artículo 119 del citado   Decreto Ley, uno de los requisitos para ingresar al Cuerpo de Custodia y   Vigilancia es tener de 18 a 25 años de edad.    

4.2. En el anterior escenario, el interviniente afirma que la disposición   demandada no desconoce el modelo “social y de derecho” del Estado, por cuanto el   legislador tiene la competencia de establecer requisitos especiales dentro de   regímenes específicos, en atención precisamente a la naturaleza de las    funciones encomendadas.    

4.3. Considera el Instituto que tampoco se evidencia la lesión de los fines   esenciales del Estado, dado que el nombramiento cuestionado por los demandantes   se encuentra debidamente regulado en la Ley y que, en todo caso, el enunciado   normativo no excluye la aplicación de cursos y otras etapas de selección con   miras a acceder a la carrera específica (artículo 88 del Decreto Ley 407 de 1994   “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional   Penitenciario y Carcelario”)[5].    

4.4. El INPEC expone que establecer un requisito de edad para el acceso a cargos   públicos no es discriminatorio, pues obedece a los requerimientos del servicio y   es un elemento para establecer la madurez, experiencia y responsabilidad de los   postulantes al ejercicio de cargos públicos. En apoyo de su afirmación citó la   Sentencia T-395 de 1997[6]  y el Concepto No. 1648 del 23 de junio de 2005 de la Sala de Consulta y Servicio   Civil del Consejo de Estado[7].    

4.5. Afirma el interviniente que dentro del régimen específico de carrera de los   empleados del INPEC, la vinculación se efectúa una vez adelantado el concurso o   curso, y superado el periodo de prueba; por lo cual, la disposición demandada   debe entenderse en el sentido de que los guardianes municipales y   departamentales no se encuentran exonerados del curso realizado por la Escuela   Penitenciaria Nacional, ello dentro del marco de una convocatoria.    

4.6. Finalmente, considera el INPEC que el artículo cuestionado tampoco   quebranta el artículo 130 de la Constitución, pues no desconoce que la Comisión   Nacional del Servicio Civil vigila la carrera específica del INPEC, destacando   nuevamente que la vinculación prevista para los guardianes municipales y   territoriales no supone “la salvedad de ser admitidos mediante la respectiva   convocatoria para los concursos o cursos de ingreso”.    

Facultad de Derecho de la Universidad Externado – Grupo de Investigación en   Derecho Administrativo    

5.   En esta intervención el Grupo de Investigación coadyuvó la demanda, adhiriendo   además a las consideraciones generales que los promotores de la acción   efectuaron sobre la naturaleza jurídica de la carrera administrativa[8].   A continuación, afirman que la disposición demandada introduce una excepción   injustificada al régimen general de acceso al servicio público para un grupo   específico de personas, pues incluso los miembros del Cuerpo de Custodia y   Vigilancia del nivel nacional sí deben adelantar el proceso de selección que se   rige por el principio del mérito, en los términos previstos en el artículo 80   del Decreto Ley 407 de 1994, “Por el cual se establece el régimen de personal   del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”. En estas condiciones,   precisan, la disposición demandada atenta contra el principio de la carrera.    

Aunado a lo anterior, continúan, el artículo cuestionado introduce una   distinción en favor de los guardianes municipales y departamentales que afecta   negativamente a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del orden   nacional, dado que para los primeros se establece una edad habilitante que va   hasta los 40 años, mientras que para los segundos se extiende solo hasta los 25   años, contrariando lo considerado por la Corte Constitucional en la Sentencia   C-811 de 2014[9].        

En   consideración del Grupo de Investigación la regulación diferencial frente a dos   grupos comparables no cuenta con una finalidad plausible, y el medio utilizado   por el legislador claramente desconoce principios constitucionales, concluyendo   que “el aparte normativo demandado establece un trato desigual, carente de   justificación constitucional y que excepciona sin fundamento el régimen general   de carrera administrativa.”.    

V. CONCEPTO DEL   PROCURADOR GENERAL DE LA NACION    

6.   El Procurador General de la Nación, en su concepto 6103, le pide a la Corte   declarar la inexequibilidad del artículo 176 del Decreto Ley 407 de 1994,   “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional   Penitenciario y Carcelario”, en razón a que concede la potestad al Director   del INPEC de incorporar a la carrera específica guardianes de los órdenes   municipal y departamental, sin cumplir los mandatos constitucionales   relacionados con el principio del mérito. Agregó que no desconoce que los   beneficiarios de la disposición ejercen labores loables, pero que ello no   excluye el cumplimiento de requisitos legales para acceder a los cargos   públicos, configurándose, en consecuencia, una discriminación injustificada.    

Finalmente, afirmó que los requisitos referidos en el artículo cuestionado, en   concreto el de la experiencia, constituyen factores a tener en cuenta dentro de   los concursos, siempre que se garantice su libre concurrencia.    

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

Competencia    

Cuestión previa. De la aptitud de la demanda    

2.   Antes de abordar de fondo la resolución de los cargos concretos propuestos por   los accionantes contra el artículo 176 del Decreto Ley 407 de 1994, “Por el   cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y   Carcelario”, se precisa adelantar el estudio de la aptitud de la demanda.    

2.1. En virtud del principio liberal de sujeción a la ley -al derecho- dentro de   un Estado constitucional y democrático, las autoridades públicas, y en general   quienes cumplen función estatal, deben actuar en el marco estricto de sus   competencias, sometiéndose a los procedimientos y contenidos sustanciales que el   ordenamiento prevé. Desde otro ángulo, la sociedad, entre otros actores, ostenta   el derecho -y deber- de controlar esa actividad estatal a través de diferentes   garantías o mecanismos previstos por el mismo sistema jurídico.    

La   acción pública de inconstitucionalidad, cuyos alcances han sido objeto de   reiterados pronunciamientos por parte de esta Corporación[10],   permite precisamente que la sociedad controle la actuación principal del   Congreso, y de aquellas autoridades que excepcionalmente tienen la facultad de   proferir normas con contenido material de Ley, ante la Corte Constitucional,   tribunal supremo a quien se le encomendó por el Constituyente de 1991 la guarda   de la integridad y supremacía de la Constitución Política[11].    

El   ejercicio de la acción , empero, no está desprovisto del cumplimiento de unas   cargas por parte de quienes se encuentran legitimados para su interposición, por   lo menos por tres razones fundamentales, la primera, porque la ley goza   de una presunción de corrección de origen que deriva del carácter epistémico del   proceso democrático[12];   la segunda, porque la demanda debe permitir la apertura de un debate en   el que cada uno de los que intervengan tengan claridad sobre aquello que se   discute; y, la tercera, porque la Corte no puede asumir motu proprio  la formulación de razones de inconformidad, so pena de interferir intensamente   en el rol que le concedió el Constituyente al Congreso.    

Lo   dicho no obsta para que, en aplicación del principio pro actione, se   prefiera efectuar un pronunciamiento de fondo en beneficio tanto de la   existencia de un sistema jurídico coherente y consistente, como del derecho de   acción del promotor,  por lo que estos requisitos deben ser analizados   razonablemente[13].    

En   tal sentido, el artículo 2º   del Decreto 2067 de 1991, “Por el cual se dicta el régimen procedimental de   los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional”,   dispone que las demandas de inconstitucionalidad deben cumplir requisitos   formales mínimos, que se concretan en: (i) señalar las normas acusadas; (ii)   indicar las normas que se consideras infringidas; (iii) exponer las razones de   la violación; (iv) explicar el trámite desconocido en la expedición del acto,   cuando sea del caso; y, (v) ofrecer las razones por las cuales la Corte   Constitucional es competente para conocer del asunto.    

Sobre el tercero de los referidos   presupuestos, la Corte Constitucional ha venido sosteniendo en reiterada   jurisprudencia que las razones de inconstitucionalidad deben ser claras,  ciertas, específicas, pertinentes y suficientes. Al   respecto, en la Sentencia C-1052 de 2001, con ponencia del Magistrado Manuel   José Cepeda Espinosa, cada uno de estos elementos fue definido en los siguientes   términos:    

“(i) claras, es decir, seguir un   curso de exposición comprensible y presentar un razonamiento inteligible sobre   la presunta inconformidad entre la ley y la Constitución; (ii) ciertas,   lo que significa que no deben basarse en interpretaciones puramente subjetivas,   caprichosas o irrazonables de los textos demandados, sino exponer un contenido   normativo que razonablemente pueda atribuírseles; (iii) específicas, lo   que excluye argumentos genéricos o excesivamente vagos; (iv) pertinentes,   de manera que planteen un problema de constitucionalidad y no de conveniencia o   corrección de las decisiones legislativas, observadas desde parámetros diversos   a los mandatos del Texto Superior; y (v) suficientes, esto es, capaces de   generar una duda inicial sobre la constitucionalidad del enunciado o disposición   demandada”[14].    

2.2. Un análisis de confrontación de los cargos de la demanda frente a los   requisitos previstos, permite concluir que:    

2.2.1. Los demandantes individualizaron el enunciado normativo demandado y las   disposiciones constitucionales que consideran lesionadas, e invocaron el   artículo 241 como fuente de la competencia de la Corte Constitucional para   asumir el conocimiento del asunto.    

2.2.2. Aunado a lo anterior, los ciudadanos promotores de la acción expusieron   las razones por las cuales consideran que con el artículo 176 del Decreto Ley   407 de 1994, “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto   Nacional Penitenciario y Carcelario” se quebrantan los artículos 1,   2, 13, 40-7, 125 y 130 de la Constitución. Dicho análisis goza de las siguientes   características:    

2.2.2.1.  Claridad, pues el escrito de la demanda sigue un hilo argumentativo que   permite determinar, sin razón a equívoco, el contenido de la censura, lo cual   incidió en que la intervención de quienes lo hicieron en esta oportunidad   girara, además, sobre unos ejes comunes. También debe destacarse que no cabe   duda de que lo pretendido por los interesados es que se declare la   inexequibilidad de la disposición demandada, y que los argumentos expuestos,   desde diferentes aristas que serán delimitadas más adelante, atienden a tal   objeto.    

2.2.2.2.  Certeza[15],  dado que el motivo general de inconformidad parte de una asignación de   contenido normativo razonable al enunciado previsto en el artículo 176 del   Decreto Ley 407 de 1994, “Por el cual se establece el régimen de personal del   Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, esto es, la consideración de   que con base en dicha disposición se permite un ingreso a la carrera específica   del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC sin el cumplimiento de la   totalidad de requisitos que se exige de manera general.    

2.2.2.3. Especificidad, por cuanto   cada uno de los cargos expuestos, fundados además en diferentes disposiciones   constitucionales, fueron presentados de manera directa y concreta, sin que su   identificación genere dificultad alguna. Aunado a lo anterior, y pese a que   entre los contenidos constitucionales presuntamente quebrantados se exponen el   “modelo” social y de derecho y los fines estatales, ello se hace con fundamento   en providencias de esta misma Corporación en las que se ha establecido el   alcance del  principio de la carrera administrativa.    

2.2.2.4. Pertinencia, en razón a que   los argumentos expuestos por los demandantes ponen de relieve cómo, según su   análisis, el artículo demandado lesiona mandatos derivados de la Carta Política[16].    

2.2.2.5. Suficiencia[17],  en tanto los argumentos expuestos por   los interesados ofrecen elementos para adelantar el juicio de confrontación   normativa y, a su turno, generan una duda inicial que, tras el estudio de fondo,   permitirá determinar su sujeción o no a la normativa superior. Finalmente, los   accionantes también indicaron los grupos comparables alrededor de los cuales se   evidenciaba el quebrantamiento al derecho constitucional a la igualdad.    

2.3. En los anteriores términos se concluye que los   señores Edinson Suescún Vásquez y Julián   Andrés Corredor Rueda cumplieron con la carga que se les impone como promotores   de la acción de inconstitucionalidad y, por lo tanto, hay lugar a efectuar un   pronunciamiento de fondo.    

Presentación del caso, planteamiento del problema jurídico y metodología    

3.   Corresponde a la Sala examinar la constitucionalidad del artículo 176 del   Decreto Ley 407 de 1994, “Por el cual se establece el régimen de personal del   Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, frente a la presunta   infracción de los artículos 1, 2, 40-7 y 125 de la Constitución Política, esto   es, en términos generales, el régimen de carrera administrativa y el principio   del mérito.    

Los   accionantes invocaron como razones adicionales de inexequibilidad  el   quebrantamiento del derecho a la igualdad, artículo 13 de la Constitución   Política, y el desconocimiento de la competencia constitucional de   administración y vigilancia que le corresponde a la Comisión Nacional del   Servicio Civil, artículo 130 de la Carta.    

Atendiendo a dicho orden, la Sala abordará en un primer momento la presunta   inconstitucionalidad del artículo 176 del Decreto Ley 407 de 1994, “Por el   cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y   Carcelario”, en cuanto a la lesión al régimen general de carrera   administrativa y al principio del mérito. Luego, frente a la lesión del marco   constitucional al establecerse como requisito para el acceso a la carrera   específica del INPEC de los guardianes municipales y departamentales la edad de   40 años, mientras que para los demás interesados la edad límite es de 25 años;   y, finalmente, en tanto concede a autoridades internas del Instituto Nacional   Penitenciario y Carcelario – INPEC facultades propias de la administración y   vigilancia de la carrera administrativa.      

4.   Con fundamento en lo anterior, la Corte debe resolver los siguientes problemas   jurídicos:    

4.1. ¿Incurre el legislador extraordinario en una violación a la carrera   administrativa y al principio del mérito al establecer presuntamente unas   condiciones especiales de vinculación en favor de los guardianes municipales y   departamentales, que se erigen como barrera para los demás ciudadanos que   quieren aspirar a ingresar por concurso a la carrera del Cuerpo de Custodia y   Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria del INPEC?    

4.2. ¿Vulnera el legislador extraordinario el derecho a la igualdad al fijar un   requisito de edad aplicable a los guardianes municipales y departamentales más   flexible (hasta 40 años), que aquél establecido para quienes aspiran a ingresar   al régimen específico de carrera del INPEC, que pueden hacerlo solo hasta la   edad de 25 años?    

4.3. ¿Desconoció el legislador extraordinario la competencia constitucional   prevista en el artículo 130 de la Carta en favor de la Comisión Nacional del   Servicio Civil, al conceder en el artículo demandado facultades para decidir   sobre el ingreso al Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC a autoridades   internas de este Instituto?    

Con   el objeto de resolver los anteriores cuestionamientos, la Sala reiterará la   línea jurisprudencial que de manera consistente se ha construido sobre la   significación de la carrera administrativa y el mérito en nuestro ordenamiento   jurídico (i); asumirá el estudio de la carrera específica del INPEC (ii) y del   estatus de los guardianes municipales y departamentales (iii); y, por último,   efectuará el pronunciamiento sobre los cargos formulados (iv).    

(i) De la carrera administrativa y el principio del mérito. Reiteración   jurisprudencial[18].    

5. Pese a que nuestra Constitución Política no define   expresamente los aspectos transversales que permiten la afirmación del Estado   como social y de derecho, lo cierto es que desde sus primeros pronunciamientos   la Corte Constitucional ha destacado la relevancia de muchos de los valores y   principios previstos por el Constituyente de 1991 con el objeto de brindar dicha   especificidad, análisis que con posterioridad adquirió connotaciones más fuertes   al considerar que esos elementos de identidad de nuestro sistema no podían ser   removidos, ni siquiera, por quien ejerce funciones de Constituyente derivado[19].    

Uno de los ejes que precisamente desempeñan tal rol es   el de la carrera administrativa, cuyo contenido y alcance ha ocupado el   ejercicio jurisdiccional por parte de esta Corte desde sus años iniciales de   funcionamiento[20],   y permitió, tras un periodo de construcción de una sólida jurisprudencia, su   reafirmación como principio basilar del ordenamiento jurídico[21].    

6. Normativamente, constituye referente de obligatoria   mención el artículo 125 de la Constitución Política, del cual se derivan los   siguientes postulados: (i) por regla general los empleos públicos en los órganos   y entidades del Estado son de carrera; (ii) la excepción recae sobre cargos de   elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y demás   que determine la Ley[22];   (iii) la fijación del concurso público como el mecanismo idóneo y principal,   salvo disposición en contrario, para acreditar con objetividad e imparcialidad   el mérito; (iv) la necesidad de cumplir con los requisitos legales previstos   para acreditar el mérito y calidades de los aspirantes como condición para el   ingreso y ascenso al servicio; y, (v) la prohibición de que la filiación   política determine el nombramiento, ascenso o remoción de un empleo de carrera.    

Conforme a lo sostenido por la Corte Constitucional de   manera reiterada, la carrera administrativa es un principio que, además, tiene   una función instrumental, de garantía, para la satisfacción de fines   estatales y de la función pública; de derechos fundamentales, como el   del trabajo en condiciones de estabilidad; y del derecho a la igualdad,   en el trato y en las oportunidades.    

7. Por su parte, la relevancia de la carrera   administrativa dentro del Estado Social y de Derecho ha sido justificada en   torno a tres criterios, a partir con mayor precisión de la Sentencia C-588 de   2009[23],   y que fueron recogidos en la Sentencia C-673 de 2015[24],   en los siguientes términos:    

“8.1. El primero corresponde al criterio histórico,   según el cual durante la historia del constitucionalismo colombiano[25]  ha existido una constante preocupación por establecer en las reformas   constitucionales desde 1957[26]  y en la ley, la preeminencia de la carrera administrativa frente a otras formas   de selección de personal, ello con el fin de eliminar las prácticas   clientelistas, el “amiguismo” o el nepotismo en la conformación de la burocracia   estatal, y de establecer el ingreso de funcionarios eficientes para el   cumplimiento de las finalidades del Estado a partir de la valoración del mérito   de los aspirantes. De esta forma, en el marco de la necesidad de fortalecer el   modelo democrático, la carrera administrativa se constituye en la regla general   y en una variable indispensable para la concepción de un Estado democrático.     

8.2. El segundo criterio es de carácter conceptual y   refiere al entendimiento de la carrera administrativa como un principio   constitucional[27]  que tiene como aspecto nodal la consideración del mérito como base determinante   para el ingreso, permanencia y retiro de los cargos del Estado.    

Por consiguiente, la asimilación de la carrera   administrativa como un principio constitucional significa que el artículo 125 de   la Constitución Política es una norma superior de aplicación inmediata que   contiene una base axiológica-jurídica de interpretación, cuyo desconocimiento   vulnera la totalidad del ordenamiento jurídico. En ese sentido, como lo ha   definido esta Corte, “el principio de la carrera administrativa cumple el doble   objetivo de (i) servir de estándar y método preferente para el ingreso al   servicio público, y (ii) conformar una fórmula interpretativa de las reglas que   versen sobre el acceso a los cargos del Estado, las cuales deberán comprenderse   de manera tal que cumplan con los requisitos y las finalidades de la carrera   administrativa, en especial el acceso basado en el mérito de los aspirantes”[28].    

8.3. El tercer criterio es de naturaleza teleológica,   toda vez que se relaciona con las finalidades que cumple la carrera   administrativa como eje preponderante en el andamiaje constitucional, como   quiera que articula varios propósitos definidos por el constituyente, a saber:   (i)  permite el reclutamiento, a través de concursos de méritos, de personal óptimo y   capacitado para el ejercicio de la función pública, con el fin de brindar   transparencia, eficacia y eficiencia en la administración pública[29]; (ii)  materializa el derecho a la igualdad de los ciudadanos que aspiran al ejercicio   de un cargo público (art. 13 de la Carta) y garantiza el respecto por la   disposición constitucional según la cual todos los ciudadanos tiene derecho a   acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40 ibídem)[30]; y, (iii)  proporciona una estabilidad laboral a los servidores que cumplen sus funciones   con sujeción a la Constitución y a la ley (art. 53 ibídem)[31].    

8. Ahora bien, con el objeto de que la carrera como   sistema de administración de personal cumpla su objetivo de permitir el ingreso   de las personas más capacitadas para el ejercicio del servicio público -como   expresión del mérito-, se requiere de la configuración de un escenario en el que   tal posibilidad se viabilice, a través de un procedimiento abierto y democrático   en el que los interesados compitan, bajo la sujeción de parámetros transparentes   y claros, con el ánimo de demostrar su merecimiento en el acceso al cargo   pretendido. Dicho marco es, por regla general el concurso[32].    

9. Finalmente, en cuanto al principio del mérito,   también ha sostenido la jurisprudencia constitucional que su aplicación no es   sólo en la carrera administrativa, en donde su mayor expresión encuentra   sentido, dado que con independencia del cargo de que se trate, lo cierto es que   la prestación eficiente de los servicios a cargo del estado exige, como   condición necesaria, la concurrencia de capacidades en quienes están encargados   de su prestación.      

En ese sentido, el mérito constituye una piedra angular   sobre la cual se funda el sistema de carrera administrativa, habida cuenta que   evalúa la capacidad del funcionario público como factor definitorio para ocupar   el cargo, comprobando en el proceso de selección las calidades académicas, la   experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de un empleo   público. En conclusión, conforme a lo precisado en la Sentencia C-673 de 2015:    

“según ha interpretado y reiterado de forma sistemática   esta Corporación, la carrera administrativa es un eje definitorio del   ordenamiento constitucional porque provee el método que mejor protege los   principios del mérito, la transparencia, la eficacia y la igualdad de   oportunidades en el acceso a los cargos del Estado. Por esa razón, el sistema de   carrera tiene un carácter general y preferente para la provisión de los   servidores estatales, en tanto garantiza la selección objetiva del personal más   idóneo y calificado para brindar eficacia y eficiencia a la administración   pública.”[33].    

(ii) De la carrera específica del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario   – INPEC.    

10.   En reiteradas ocasiones esta Corporación ha sostenido que, con fundamento en la   cláusula general de competencia legislativa que corresponde al Congreso de la   República, artículo 150 de la Constitución Política, y a lo dispuesto en los   artículos 125 y 130 ibídem, es dable la estipulación de regímenes específicos de   carrera[34].   Al respecto, la Sala Plena sostuvo que:    

“5.2.- Esta corporación ya ha tenido   oportunidad de reconocer que la existencia de sistemas específicos de carrera de   origen legal es constitucionalmente válida, en la medida en que se enmarca   dentro de la competencia del Legislador para regular el ejercicio de la función   pública, en general, y de la carrera administrativa, en particular (art. 125,   130 y 150 CP). Ello se justifica teniendo en cuenta la singularidad y   especificidad de algunas funciones al interior de la administración pública, que   no siempre permiten su homologación con las tareas que normalmente cumplen los   servidores públicos en la generalidad de entidades del Estado”[35].    

11.   La existencia de estos, empero, no implica una autorización para abandonar la   regla general de acceso al servicio público, ni tampoco el principio del mérito,   pues, por el contrario, es su reafirmación en condiciones especiales lo que   justifica la excepción a la aplicación integral de normas generales vigentes en   la materia. O, en otros términos, es la búsqueda de la eficiencia y eficacia en   la prestación diversa de los servicios encomendados al Estado, que exige como   condición necesaria un capital humano calificado, lo que concede un ámbito de   maniobra para la configuración de escenarios normativos particulares con   flexibilidad. En tal sentido, en la sentencia C-588 de 2009 se consideró que:    

“En efecto, según la jurisprudencia   constitucional, todos los empleos de carrera administrativa se encuentran   sometidos al principio del mérito y en ese sentido, aún los específicos de   creación legal carecen de identidad propia, es decir, no son autónomos e   independientes, puesto que, en realidad, constituyen “una derivación del régimen   general de carrera, en cuanto que, debiendo seguir sus principios y postulados   básicos, sólo se apartan de éste en aquellos aspectos que pugnan o chocan con la   especialidad funcional reconocida a ciertas entidades, justificándose, en estos   casos, la expedición de una regulación complementaria más flexible”, pero   “manteniendo en todo caso los presupuestos esenciales de la carrera general   fijados en la Constitución y desarrollados en la ley general que regula la   materia.”[36].”[37].       

12.   La definición y estructuración de estos regímenes específicos, con miras a   evitar que la normativa general se convierta en excepción, debe contar con una   justificación objetiva, un principio de razón suficiente, que se funda en la   singularidad y especificidad de las funciones asignadas a la entidad en   beneficio de la cual se prevé la regulación diferencial[38].   También debe tenerse en cuenta que, aún bajo ese presupuesto, la libertad de   configuración abarca solo aquellos aspectos que de manera relevante incidan en   la adecuada prestación de la función pública, de manera que hagan compatible con   sus funciones el régimen general de carrera[39].    

13.   Uno de los sistemas específicos de carrera administrativa en materia de ingreso,   capacitación, permanencia, ascenso y retiro de personal es el vigente para el   Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, tal como se reconoce   expresamente en el artículo 4º de la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden   normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia   pública y se dictan otras disposiciones.”[40].    

13.1. Ahora bien, este régimen específico encuentra antecedente en el Decreto   1661 de 1965, “por el cual se organiza la carrera penitenciaria”, que   otorgó el control de ese sistema a la Dirección General de Prisiones del   Ministerio de Justicia y que estableció como condición de ingreso la   demostración de idoneidad a través de un procedimiento de selección[41].    

13.2. Con posterioridad a la Constitución de 1991, y en virtud de las facultades   conferidas por su artículo 20 transitorio al Gobierno Nacional, se creó el   Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC mediante el Decreto 2160   de 1992, producto de la fusión de la Dirección General de Prisiones y el Fondo   Rotatorio del Ministerio de Justicia[42].   Su naturaleza, conforme a lo establecido en el artículo 2º ibídem, correspondió   a la de un establecimiento público adscrito al Ministerio de Justicia, con   personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa[43].   Posteriormente, en virtud del Decreto 1890 de 1999, “Por el cual se   reorganiza el Ministerio de Justicia y del Derecho y se dictan otras   disposiciones sobre la materia relacionada con las entidades que integran el   Sector Administrativo de Justicia”, se reiteró que el INPEC era una entidad   adscrita a dicho sector[44].    

14.   El objeto misional que se encuentra a cargo del Instituto Nacional Penitenciario   y Carcelario radica, principalmente, en la vigilancia, custodia y tratamiento de   las personas privadas de la libertad[45],   quienes, a su turno, no solo son titulares de derechos fundamentales, entre   ellos la dignidad[46],   sino también destinatarios de la obligación estatal de ofrecer las condiciones   necesarias para su resocialización y reincorporación a la sociedad[47].   Por lo anterior, es razonable la existencia de un régimen de carrera específico   en el INPEC.    

15.   Finalmente, el referido régimen específico de carrera se encuentra previsto en   el Decreto Ley 407 de 1994[48],  “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional   Penitenciario y Carcelario”, que, en síntesis, contiene las siguientes   reglas y previsiones:    

–          Los empleos de la planta de   personal del INPEC son, por regla general, de carrera (artículo 10º), y su   provisión se realiza mediante nombramiento en periodo de prueba o por ascenso,   previo concurso o curso. Excepción hecha frente a los cargos de libre   nombramiento y remoción, cuya provisión se realiza a través de nombramiento   ordinario (artículo 12).    

–          La carrera penitenciaria, como   sistema técnico de administración de personal, tiene por objeto garantizar la   eficiencia  en la prestación del servicio, igualdad en el acceso al empleo y   estabilidad  tras su ingreso, en aplicación del principio del mérito (artículo   77).    

–          Dentro del régimen de carrera   específico del INPEC existen dos categorías de personal, (1) administrativo,   cuya selección se adelanta mediante concurso; y, (2) del Cuerpo de Custodia y   Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que ingresa “a través de   curso previa selección” (artículos 78 y 80).    

–          Los concursos pueden ser abiertos o   de ascenso (artículo 86). Por su parte, el proceso de selección o concurso  comprende las siguientes etapas: convocatoria, reclutamiento, aplicación de   pruebas o instrumentos de selección, conformación de lista de elegibles, y   periodo de prueba (artículo 87).    

–          Los cursos pueden ser de   formación,  orientación, complementación, capacitación,   actualización  y especialización[49],   y son dictados directamente por la Escuela Penitenciaria Nacional o, bajo su   dirección, por otras instituciones académicas reconocidas.    

–          El Cuerpo de Custodia y Vigilancia   Penitenciaria y Carcelaria Nacional tiene a su cargo la prestación de un   servicio público esencial, con la misión de mantener y garantizar el   orden, la seguridad, la disciplina y los programas de resocialización en los   centros de reclusión; y, proteger los derechos fundamentales de la   población privada de la libertad, conforme a las disposiciones internas y a los   convenios y tratados vinculantes para el Estado (artículo 113).    

–          El Cuerpo de Custodia y Vigilancia   Penitenciaria y Carcelaria es armado, tiene carácter civil y permanente y está   sometido a un régimen de disciplina también especial (artículo 117), con la   posibilidad de hacer uso de los medios coercitivos autorizados, de manera   razonable y proporcional a la situación a conjurar (artículo 114).    

–          Los requisitos para ingresar a   dicho Cuerpo son: (1) ser colombiano; (2) tener más de 18 y menos de 25 años de   edad; (3) ser bachiller; (4) tener definida la situación militar; (5) demostrar   excelentes antecedentes morales, personales y familiares; (6) no tener   antecedentes penales ni de policía; (7) contar con los certificados de aptitud   médica y psicofísica; (8) aprobar el curso de formación; y, (9) “(10). Ser   propuesto por el Director de la Escuela Penitenciaria Nacional con base en los   resultados de la selección al Director del Instituto Nacional Penitenciario y   Carcelario, INPEC.”[50].    

–          Conforme a lo dispuesto en el   artículo 121, una vez reunidos los anteriores requisitos el aspirante   seleccionado ingresa a la Escuela Penitenciaria Nacional, como alumno; de   superar el curso, a solicitud de su Director, es nombrado como   Dragoneante en periodo de prueba (artículo 122).    

–          El escalafón de la carrera está   compuesto por los siguientes categorías y grados (artículo 127):    

“a) Categoría de oficiales:    

1. Comandante Superior.    

2. Mayor.    

3. Capitán.    

4. Teniente;    

b) Categoría de Suboficiales:    

1. Inspector Jefe.    

2. Inspector.    

3. Subinspector;    

c) Categoría de Dragoneantes:    

1. Dragoneantes.    

2. Distinguidos;    

d) Categoría de alumnos y auxiliares de guardia:    

1. Alumnos aspirantes a Dragoneantes.    

2. Servicio militar de bachilleres.”.    

(iii) De los guardianes municipales y departamentales.    

16.   Al tenor de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 65 de 1993, “Por la cual   se expide el Código Penitenciario y Carcelario”[51],  el Sistema Nacional Penitenciario y Carcelario está integrado por el INPEC,   todos los centros de reclusión que funcionan en el país, la Escuela   Penitenciaria y los demás organismos adscritos o vinculados. A su turno, según   el artículo 16 ibídem, los establecimientos de reclusión nacionales son creados,   fusionados, suprimidos, dirigidos y vigilados por el INPEC[52].    

Estos últimos establecimientos penitenciarios, actualmente en un total de 137,   son denominados genéricamente ERON o Establecimientos de Reclusión del Orden   Nacional, están ubicados en 6 regionales y albergan más de 118.000 personas[53].     

17.   Además de estos, el artículo 17 estipula que corresponde a los departamentos,   municipios, áreas metropolitanas y al Distrito Capital crear, fusionar o   suprimir, dirigir, organizar, administrar, sostener y vigilar sus respectivas   cárceles, para personas detenidas prevetivamente o condenadas, por orden de   autoridad policiva, a sanciones que impliquen la privación de la libertad por la   comisión de contravenciones[54].   Así mismo se prevé que el INPEC ejercerá la inspección y vigilancia de   estos centros, y que los municipios y departamentos deberán incluir en sus   presupuestos las partidas necesarias para, entre otros aspectos, cubrir los   gastos de los empleados[55].    

Así   entonces, además de que en el orden territorial existen ERON a cargo del INPEC,   también se previó por el legislador de 1993 la competencia para los municipios,   distritos y departamentos de crear cárceles, a su cargo, con el objetivo de, tal   como establece el artículo 17, albergar un tipo concreto de personas.    

18.   El término “departamentales” contenido en la anterior disposición fue objeto de   pronunciamiento de constitucionalidad por parte de esta Corte, mediante la   Sentencia C-471 de 1995, en la que se afirmó que en virtud de la   descentralización administrativa, de narturaleza territorial, era dable que el   legislador estableciera dicha competencia. Así, sostuvo que:    

Si bien es cierto, como lo   afirma el actor, que el Decreto 1817 de 1964 establecía en cabeza de la Nación la facultad de   crear, organizar, dirigir, administrar, sostener y vigilar las penitenciarías,   colonias agrícolas nacionales, cárceles de cabeceras de distrito judicial y   cárceles de ciudades donde funcionara juzgado superior, en el marco de un Estado   unitario también descentralizado, pero con mayor moderación, de conformidad con   la Constitución de 1886, la Carta Política de 1991 amplió las posibilidades de   descentralización, y en consecuencia, de traslado de competencias del sector   central a las entidades territoriales, más aún en tratándose de determinados   servicios como el que es objeto de análisis, bajo las condiciones y requisitos   establecidos por la propia Constitución y la ley, lo cual es consecuencia,   precisamente, de la expresa determinación del Constituyente de permitir una   mayor descentralización de las funciones a cargo del Estado, y de dotar de más   autonomía a aquellas entidades, a fin de facilitar el cumplimiento de los   objetivos propios de un Estado Social de Derecho.”[56].    

19.   Concordante con la anterior disposición, el artículo 76.6 de la Ley 715 de 2001,   “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias   de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de   2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar   la prestación de los servicios de educación, salud, entre otros”, dispuso   que era competencia de los Municipios, directa o indirectamente, con recursos   propios, del Sistema General de Participaciones u otras fuentes, actuar, en   coordinación con el INPEC, en la creación, fusión o supresión, dirección,   organización, administración, sostenimiento y vigilancia de cárceles para la   población prevista en el artículo 17 de la Ley 65 de 1993, recién citada[57].    

20.   De las disposiciones normativas referidas, pueden extraerse las siguientes   conclusiones: (i) aparte de los establecimientos de reclusión creados por el   INPEC existen otros que, en todo caso bajo su inspección y vigilancia, son   instituidos por municipios, departamentos, áreas metropolitanas o por el   Distrito Capital; (ii) el personal que labora en los centros del INPEC es   beneficiario de un régimen específico de carrera administrativa, mientras que   aquellos empleados al servicio de cárceles municipales y departamentales,   establecidas en virtud de lo previsto en el artículo 17 de la Ley 65 de 1993,   son empleados vinculados a las plantas de personal de los respectivos entes   territoriales; y, (iii)  en principio, la población   carcelaria de los centros municipales y departamentales conforme a la referida   norma corresponde a detenidos preventivamente y, según el tenor inicial de la   norma, condenados por contravenciones que impliquen privación de la libertad,   por oden de autoridad policiva.     

(iv) Solución a los problemas jurídicos planteados.    

Primer cargo. Violación de la   carrera administrativa y el principio del mérito por el artículo 176 del Decreto   Ley 407 de 1994, “Por   el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario   y Carcelario”.    

21. Atendiendo a la línea jurisprudencial que ha   construido la Corte Constitucional sobre la trascendencia del principio de la   carrera administrativa en un Estado democrático y participativo, y de aquellos   otros principios y categorías que delimitan la vía adecuada para ingresar al   servicio del Estado como lo son el principio del mérito y el concurso público,   puede afirmarse que si la disposición cuestionada favorece de algún modo la   pretermisión de las etapas dispuestas para el ingreso ordinario en carrera al   Cuerpo de Vigilancia y Custodia del INPEC, sobre esa norma podría recaer en   principio  una presunción de inconstitucionalidad, que deberá ser analizada en el contexto   de su aplicación.    

22. En esa dirección lo primero que debe determinarse   es el alcance efectivo del enunciado previsto en el artículo 176 del Decreto Ley   407 de 1994, “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto   Nacional Penitenciario y Carcelario”, que dispone:    

“Aceptación de guardianes municipales y   departamentales. Los guardianes municipales y departamentales que presenten   solicitud ante el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y   Carcelario, INPEC, podrán ingresar al Cuerpo de Custodia y Vigilancia   Penitenciaria y Carcelaria Nacional, siempre y cuando sean evaluados   favorablemente por el Director del establecimiento carcelario correspondiente,   lleven más de cinco (5) años de servicio, no superen los cuarenta (40) años de   edad, sean aceptados por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario,   INPEC, y exista la vacante.”.    

22.1. Una lectura analítica inicial permite sostener   que la disposición contiene una permisión, relacionada con la posibilidad   de ingresar al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria   Nacional; y, que los destinatarios son, por un lado, los guardianes   municipales y departamentales y, por el otro, las autoridades del Instituto   Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, entre ellas su Director General.     

Retomando las precisiones efectuadas en el acápite   (iii) “De los guardianes municipales y departamentales”, se   reitera que estos funcionarios son aquellos que, conforme al artículo 17 de la   Ley 65 de 1993, “Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario”,   laboran en las cárceles municipales, departamentales, distritales y de áreas   metropolitanas que, si bien son objeto de inspección y vigilancia por el INPEC,   dependen directamente de los entes territoriales, su vinculación laboral y   régimen es, en consecuencia, también el propio del orden territorial.    

22.2. Ahora bien, ¿qué condiciones deben cumplirse bajo   el artículo 176 para que los guardianes municipales y departamentales puedan   ingresar al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria   Nacional?; y la respuesta conforme al tenor literal de dicha disposición es: (i)   una solicitud por parte del interesado ante el Director del INPEC, (ii) la   evaluación favorable por el Director del establecimiento carcelario   correspondiente, (iii) más de 5 años de experiencia laboral como guardián   municipal o departamental, (iv) no superar 40 años de edad, (v) la aceptación de   la petición por parte del INPEC y (vi) la existencia de una vacante.    

22.3. También debe destacarse que el artículo   cuestionado establece que los guardianes municipales y departamentales “podrán”   ingresar al Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC una vez presentada su   solicitud[58],   lo que indica que tras la petición existe la posibilidad de que no lo hagan,   entonces, ¿de qué depende en últimas su ingreso? Al respecto, si se vuelve sobre   las condiciones previstas en la disposición acusada, se evidencia que dos de   ellas, en principio, no expresan un criterio objetivo: (ii) la evaluación   favorable por el Director del establecimiento carcelario correspondiente y (v)   la aceptación por parte del INPEC. A su turno, tanto la solicitud, como la   experiencia, la edad y la existencia de la vacante son elementos objetivos, de   fácil verificación, que se cumplen o no.    

22.4. Frente a la evaluación favorable, por su parte,   podría argumentarse que en la medida en que los guardianes municipales y   departamentales, en condiciones ideales, hacen parte de una planta de personal   municipal o departamental sometida a los principios generales de la carrera   administrativa, sus evaluaciones del servicio configurarían este requisito.   Situación más problemática implicaría el reconocer que dicha evaluación tampoco   cuenta con criterios que la permitan ser objetivable, o que los guardianes por   estar en las plantas de personal respectivas en condición de provisionales,   tampoco son evaluados bajo parámetros preestablecidos, claros y objetivos.    

22.5. Y, en esta misma línea, ¿qué alcance tiene la   expresión “y que sean aceptados por el Instituto Nacional Penitenciario y   Carcelario”?, ¿implica esa aceptación el ejercicio de una competencia   discrecional? o, por el contrario, tal como lo sugirió el INPEC en su   intervención en este proceso, ¿implica que el ingreso al Cuerpo de Custodia y   Vigilancia le exige al peticionario adelantar y aprobar el curso respectivo? Al   lado de estas preguntas, además, surge una última, ¿qué quiere decir “ingresar   al Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC?.    

22.6 La respuesta a estas inquietudes parte del mismo   marco normativo previsto en el Decreto 407 de 1994, “Por el cual se establece   el régimen de personal del Instituto  Nacional Penitenciario y Carcelario”,   específicamente del artículo 119 que se ocupa de establecer los requisitos   generales para “ingresar al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y   Carcelaria Nacional”[59].       

Y ello es así en razón a que la referida disposición   establece, tal como lo hace el artículo 176 ibídem, los requisitos para   ingresar al Cuerpo de Custodia y Vigilancia, en el primer caso para   guardianes municipales y territoriales, y en el segundo para aquellas personas   interesadas en acceder a la carrera y que no ostentan esa condición de guardia   municipal o departamental, esto es, el primero para un grupo específico, y el   artículo 119 para todo aquél interesado en acceder al Cuerpo de Custodia y   Vigilancia[60].    

Ahora bien, aunque los dos artículos regulan “el   ingreso al Cuerpo de Custodia y Vigilancia”, solo el artículo 119 incluye en sus   incisos 9º y 10º haber aprobado el curso de formación y tener en cuenta los   resultados de la selección, mientras que en el artículo 176, aunque tiene el   mismo objeto de regular el ingreso al Cuerpo de Custodia y Vigilancia para los   guardianes municipales y departamentales, no se hace relación a trámite alguno   atinente al concurso – curso.    

23.   Para la Sala el entendimiento del artículo 176 del Decreto Ley 407 de 1994, “Por   el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario   y Carcelario” implica que su finalidad consiste en ingresar en carrera al   Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC. Ahora bien, resta por establecer si,   tal como se refirió párrafos anteriores, la aceptación de la petición de ingreso   por parte del INPEC trae como consecuencia el desconocimiento de las etapas que   garantizan el acceso al servicio bajo el principio del mérito.    

23.1. En este sentido cabe destacar que mientras en el artículo 119 se prevé   para el acceso a la carrera específica la aprobación del curso (numeral 9º) y   los resultados del proceso de selección (numeral 10º); en el artículo 176 ibídem   no se hace referencia a ninguno de los referidos componentes, por lo que una   primera aproximación permitiría concluir que, en últimas, la aceptación por el   Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario es una facultad discrecional de   sus autoridades.    

23.3. Una tercera y última hipótesis consiste en afirmar que la norma no tiene   como pretensión omitir el cumplimiento de los requisitos generales previstos   para el ingreso ordinario a la carrera específica del INPEC, y en consecuencia   los  guardianes municipales y departamentales tendrían que, además de   cumplir con los requisitos previstos en el artículo 176 del Decreto 407 de 1994,   “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional   Penitenciario y Carcelario”, superar todas las etapas del concurso – curso   de méritos.    

23.4. La primera y la tercera de las anteriores posibilidades de interpretación   no son de recibo para la Sala en la medida en que, primero, el INPEC afirmó en   su intervención dentro del presente asunto que los guardianes municipales y   departamentales debían adelantar el curso para poder ser inscritos en carrera,   esto es, inscribirse en la segunda fase de los concursos-cursos a los que se   somete en su integridad la población que está interesada en ingresar al servicio   del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, y esta afirmación constituye un   elemento a tener en cuenta porque la Institución es quien interviene en la   aplicación efectiva de la norma[61].    

En   segundo lugar, la hipótesis según la cual el guardián municipal y departamental   se somete a la integridad del proceso de selección no es justificable frente a   la existencia misma de la disposición, dado que esta se esfuerza por establecer   unos requisitos diferenciales que algún beneficio deben implicar, y porque, en   todo caso, bien podría haberse sostenido que para los efectos de los concursos –   cursos dichos funcionarios podrían participar hasta los 40 años, siempre que   tuvieran 5 años de experiencia, empero, la lectura de la norma evidencia la   iniciación de un procedimiento independiente al concurso, una petición, que, se   insiste, debe implicar un beneficio adicional.    

Y,   finalmente, la hipótesis referida a la concesión de un beneficio automático de   inscripción a la carrera ofrecería razones de inconstitucionalidad más fuertes   que el segundo de los alcances ofrecidos, por tanto, con miras a asumir el   control de constitucionalidad sobre la interpretación más ponderada de la   disposición demandada, se acogerá aquella que sostiene que el acceso a la   carrera en virtud del artículo 176 del Decreto 407 de 1994, “Por el cual se   establece el régimen de carrera de personal del Instituto Nacional Penitenciario   y Carcelario”, exige adelantar el curso de formación.      

24.   En conclusión, corresponde a la Sala analizar si la norma demandada, en cuanto   permite a los guardianes municipales y territoriales[62]  ingresar a la carrera de Custodia y Vigilancia del INPEC con el cumplimiento de   unos requisitos específicos y la presentación del curso de formación, lesiona   los principios de carrera administrativa, mérito, igualdad de oportunidades, y   todos aquellos que involucran este eje.    

25.   En dicha dirección, lo primero que debe establecerse es la justificación que   subyace a la referida disposición, para concluir, luego, si se encuentra, con   fundamento en un principio de razón suficiente, la razonabilidad y   proporcionalidad de la medida excepcional. El análisis de la disposición   demandada evidencia como aspecto determinante para conceder el beneficio, la   experiencia que se cuenta en el ejercicio de la vigilancia y custodia de   cárceles municipales, departamentales, distritales o de áreas metropolitanas.   Experiencia que, quizá como incentivo para el acceso a la carrera del INPEC,   generó una flexibilización en los requisitos objetivos e imparciales que los   demás deben cumplir, incluido el relacionado con la edad.    

26.   Bajo ese presupuesto, pertinente resulta recordar la regla que la Corte   Constitucional definió en otra oportunidad, que si bien lo hizo con ocasión de   un estudio de constitucionalidad frente a un acto legislativo modificatorio de   la Carta[63],   y este no es el caso, constituye un elemento de aplicación en el presente asunto   dados sus contornos jurídicos y fácticos similares. Así, en esa oportunidad la   Corte adelantó un control de regularidad de una norma que pretendió conceder   ventajas en los concursos públicos por contar con experiencia en el ejercicio de   los cargos ofertados, concluyendo que tal “homologación”  de pruebas de conocimiento por la experiencia y estudios adicionales   trasgredía la carrera administrativa[64].   Al respecto, sostuvo que:    

“6.1.25. En conclusión una vez realizado   el test o metodología de la sustitución en su premisa mayor, premisa menor y   premisa de síntesis, comprueba la Corte que con el Acto Legislativo No 4 de 2011   se está sustituyendo parcial y temporalmente el principio de carrera   administrativa y sus elementos que lo componen de mérito e igualdad, ya que con   dicha reforma se otorga un puntaje adicional por el solo hecho de la permanencia   y los estudios adicionales. Este puntaje adicional sustituye el principio   estructural de la carrera administrativa ya que en este caso la selección del   personal no se funda solamente en la evaluación y determinación de la capacidad   e idoneidad del aspirante, sino en otros criterios que harían nugatorio que el   proceso de selección a los cargos públicos se realice en condiciones de   igualdad. Reitera la Corte que la carrera administrativa tiene un vínculo   estrecho con el concurso público ya que los sistemas de evaluación del personal   garantizan la capacidad e idoneidad del aspirante para desempeñar y asumir las   funciones propias de su cargo, e impedir de este modo que prevalezca la   arbitrariedad del nominador o criterios subjetivos o irrazonables para la   selección del personal.”[65].    

27. Ahora bien, con base en las normas que sobre régimen de carrera   fueron citadas en el apartado (ii), “De   la carrera específica del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –   INPEC”, y su materialización en el actual concurso público que se adelanta   por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer vacantes en el empleo   de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 del régimen de carrera especifico del   INPEC, se evidencia que la estructura del proceso concurso – curso está   conformada por dos fases: la primera, de concurso, que incluye pruebas   psicológica, de valores y fìsico-atlética, y entrevista; y, la segunda, de curso[66].    

28.   Es estos términos, entonces, es claro para la Sala que la disposición   cuestionada lesiona la carrera administrativa, el principio del mérito y la   igualdad de oportunidades para el acceso a cargos públicos, pues conforme al   precedente jurisprudencial se están pretermitiendo etapas de selección,   objetivas e imparciales que acreditan el mérito del aspirante, por la   experiencia que los guardianes de cárceles municipales y departamentales   ostentan. En concreto no se exige agotar la Fase I, que incluye pruebas   psicológica, de valores y físico-atlética, y entrevista    

29.   Dada la dificultad para encontrar una justificación a la medida en los debates   que dieron origen a la norma, pues en el caso de los Decretos con fuerza   material de ley esos antecedentes no constan en acta alguna, puede sostenerse   que su objetivo recayó en incentivar el acceso a la carrera del INPEC -que se   materializa en los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional (ERON), por   parte de personas que ostentan una experiencia laboral similar en cárceles del   orden municipal, distrital y territorial que, al menos originalmente, tenían   competencia para recibir personas con medidas de seguridad y sancionadas pero   por faltas provenientes de contravenciones.      

30.   No se desconoce que como parte de la crisis carcelaria que ha venido   persistiendo en el país se incluya el poco personal con el que cuentan los   establecimientos de reclusión para conservar la disciplina y el orden, por un   lado, pero para garantizar también, por el otro, la vigencia de los derechos   fundamentales de los internos y su proceso de resocialización[67].    

“28. Profundizando puntualmente en la ejecución de las   penas, conviene señalar que el sistema penal consagra como funciones de la pena   la prevención general, la retribución justa, la prevención especial, la   reinserción social y la protección al condenado. No obstante, solo la prevención   especial y la reinserción social son las principales funciones que cobran fuerza   en el momento de la ejecución de la pena de prisión (art. 4º del Código Penal),   de tal forma que como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional desde   sus inicios[70],   en el Estado social de derecho la ejecución de la sanción penal está orientada   hacia la prevención especial positiva, esto es, en esta fase se busca ante todo   la resocialización del condenado respetando su autonomía y la dignidad humana   como pilar fundamental del derecho penal.    

De allí que la teoría actual de la pena refiera a que   el tratamiento penitenciario deba estar dirigido a la consecución de la   reeducación y reinserción social de los penados, y deba propender por hacer que   el condenado tenga la intención y la capacidad de vivir respetando la ley penal,   en desarrollo de una actitud de respeto por su familia, el prójimo y la sociedad   en general. Es lo que se conoce como la humanización de la pena a partir del postulado de la dignidad   humana que establece el artículo 1º de la Constitución Política[71].”.      

32.   En esas condiciones, entonces, dados los derechos, principios y valores que se   encuentran detrás no solo de la carrera administrativa sino de la función del   INPEC, a través de su Cuerpo de Custodia y Vigilancia, el artículo demandado es   inconstitucional, pues establece una ventaja para el acceso de guardianes   municipales y departamentales a la carrera administrativa, que consiste en no   presentar la primera fase del concurso – curso, esto es las pruebas psicológica,   de valores y físico-atlética, y entrevista, a cambio de presentar una solicitud   de ingreso ante el Director del INPEC, haber sido evaluados favorablemente por   el Director del establecimiento carcelario correspondiente (criterio subjetivo   sin parámetros previos establecidos), llevar más de 5 años de servicio, no   superar 40 años de edad y ser aceptados por el INPEC.  Por su parte, los   ciudadanos que quieran acceder a este régimen de carrera específica deben tener   entre 18 y 25 años de edad, y pasar todas las etapas del concurso – curso;   diferenciación en el trato que no encuentra justificación y que lesiona el   derecho a la igualdad en el acceso a cargos públicos, así como los principios de   la carrera administrativa y del mérito.    

33.   Ahora bien, podría afirmarse que aunque idealmente los guardianes de cárceles   municipales y departamentales solo deben custodiar a personas detenidas preventivamente   y condenadas por contravenciones que impliquen privación de la libertad[72],   en la práctica el estado inconstitucional de cosas del sistema penitenciario ha   permitido que a dichos centros ingresen personas en cumplimiento de penas   proferidas por autoridad judicial, y, en esa medida, su experiencia en el campo   específico podría ser relevante. Sin embargo, bajo este presupuesto, reiterando   nuevamente lo considerado en la Sentencia C-249 de 2012[73],   se insiste en que esa experiencia no puede determinar el ingreso a la carrera en   homologación de una etapa del concurso concretamente de la Fase I.    

34.   Por lo anteriormente expuesto, este primer cargo la demanda debe prosperar,   destacándose de una vez que esta decisión ubica a los guardianes de cárceles   municipales y departamentales en las mismas circunstancias de quienes están   interesados en acceder a la carrera del INPEC, esto es, deberán adelantar los   procesos de selección en los términos previstos en la Ley. No obstante, resta el   estudio de los relacionados con la presunta lesión de los artículos 13 y 130 de   la Constitución Política.      

Segundo cargo. Violación del   artículo 13 por la disposición acusada.       

35. Sostuvieron los accionantes que en la medida en que   el artículo 176 del Decreto Ley 407 de 1994 prevé la posibilidad de que   guardianes municipales y departamentales puedan ingresar a la carrera del Cuerpo   de Custodia y Vigilancia del INPEC hasta una edad de 40 años, mientras que para   el resto de los interesados solo puede hacerse hasta los 25 años, conforme al   artículo 119 ibídem, constituye una lesión al principio de igualdad de trato.    

36. Reiterando la jurisprudencia de esta Corporación[74], la   igualdad ostenta la condición de valor, en la medida en que establece   fines o propósitos de realización exigible a todas las autoridades; principio,   pues su comprensión alcanza la categoría de mandato de optimización; y,   derecho, dado que radica una potestad o facultad subjetiva sobre sus   titulares. Ahora bien, de la cláusula de protección del artículo 13 de la   Constitución Política se derivan tres (3) mandatos: (i) la igualdad de trato   ante la Ley, que implica la imparcialidad en la aplicación del derecho; (ii) la   prohibición de discriminación, estableciendo además algunos criterios que en   consideración de la Corte generan sospecha de inconstitucionalidad cuando la   diferencia se basa en ellos, tales como el sexo, la raza, el origen nacional o   familiar, la lengua, la religión y la opinión política y filosófica; y, (iii) un   deber de promoción y trato especial, con el objeto de la consecución de la   igualdad material.    

Desde las más tradicionales concepciones, como la de   Aristóteles -estrechamente ligada con la justicia-, se ha considerado que la   igualdad implica tratar igual a los iguales y de manera diferente a quienes lo   son, empero el verdadero aspecto por resolver consiste en cómo dotar de   contenido a esa máxima. Con tal objeto, y desde su condición de principio, se ha   afirmado que la igualdad de trato implica: (i) dar el mismo trato a situaciones   idénticas;  (ii) dar un trato diferente a situaciones que no tienen   elementos en común; (iii) dar un trato paritario a situaciones de hecho que   presentan similitudes y diferencias, cuando las primeras son más relevantes; y,   (iv) dar un trato diferente a situaciones que de hecho presentan similitudes y   diferencias, cuando quiera que las últimas son más relevantes.    

En estos términos, la presunta lesión del principio a   la igualdad implica un análisis relacional, en el que a partir de un criterio   determinado y jurídicamente relevante se analizan dos grupos, sujetos o   situaciones involucrados. Para adelantar metodológicamente ese estudio,   dotándolo de mayor racionalidad, la Corte acudió en sus inicios, algunas veces,   al test de proporcionalidad europeo (que comprendía el análisis de la idoneidad,   necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, de la medida), y otras, al   test de igualdad de la tradición jurídica norteamericana (caracterizado por   definir el espectro de la competencia del juez en su análisis de   constitucionalidad, “a mayor amplitud de configuración por el legislador menor   amplitud en la competencia del juez constitucional”, bajo tres criterios de   intensidad: control estricto, intermedio y leve).    

Los inconvenientes en la aplicación de cada uno de   ellos tomado independientemente[75],   llevó a que, en las Sentencias C-093 de 2001[76]  y C-673 de 2001[77],   se propusiera un test de igualdad integrado, que obedece a la aplicación   del juicio de proporcionalidad con diferentes intensidades y que desde entonces   se ha venido manejando en dos fases: la primera, en la que se define el criterio   de comparación (i) y si en el plano fáctico y jurídico se configura un trato   igual entre desiguales o desigual entre iguales (ii). A continuación, en la   segunda fase, el objetivo es determinar si esa diferencia está justificada o no,   valorando las razones a través de 3 elementos: (1) la legitimidad del fin   buscado, (2) el medio empleado y (3) la relación medio a fin. Dicho análisis,   además, comprende las herramientas propias de un estudio de intensidad en los   términos propuestos originalmente desde la tradición norteamericana.    

En este sentido, la regla general es que el test   debe ser leve, dado que se presume la sujeción de la disposición al ordenamiento   superior y se da prevalencia al principio democrático. La excepción más clara a   aquella la configura el test estricto, cuando, entre otros supuestos, se   verifica que la diferencia de trato se funda en criterios sospechosos, como   aquellos establecidos en el inciso primero del artículo 13 de la Constitución   Política[78].    

Finalmente, existe la posibilidad de realizar un test   intermedio, que la jurisprudencia ha aplicado en casos en los que la medida   puede ser potencialmente discriminatoria. En relación con este último   test, en la Sentencia C-104 de 2016, se precisó que:    

“Este test examina que el fin sea legítimo e importante, “porque promueve   intereses públicos valorados por la Constitución o por la magnitud del problema   que el legislador busca resolver”, y que el medio sea adecuado y efectivamente   conducente para alcanzar dicho fin.”[79].       

En similar sentido, en la Sentencia C- 673 de 2001, se   manifestó que:    

“Por su parte, el test intermedio   involucra elementos más exigentes de análisis que el test leve. Primero, se   requiere que el fin no sólo sea legítimo sino también constitucionalmente   importante, en razón a que promueve intereses públicos valorados por la Carta o   en razón a la magnitud del problema que el legislador busca resolver. Segundo,   se exige que el medio, no solo sea adecuado, sino efectivamente conducente a   alcanzar el fin buscado por la norma sometida a control judicial.”[80].    

37. La Sala hace énfasis en este último test en la   medida en que jurisprudencialmente se ha admitido que la edad, específicamente   cuando sirve de delimitación por lo máximo, constituye un criterio diferenciador   semi-sospechoso, cuya constitucionalidad debe analizarse bajo un test   intermedio.    

Al respecto, en providencia C-811 de 2014, que revisó   la constitucionalidad del artículo 119 numeral 2 del Decreto Ley 407 de 1994,   “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional   Penitenciario y Carcelario”[81],   se afirmó que la edad no parece ser un criterio prima facie   inconstitucional dado que: (i) no es un rasgo permanente de la persona; (ii)    históricamente no existen prácticas discriminatorias en función de este   criterio; (iii) a la edad se adscriben condiciones como la madurez y la   condición física, y por tanto no parece un criterio de distinción arbitrario o   caprichoso; y, (iv) no se ha estipulado normativamente que la edad se constituya   en un criterio sospechoso. No obstante, agregó, en la medida en la que este   elemento ha permitido establecer diferenciaciones, que no atienden al mérito,   tampoco es un criterio neutral de diferenciación, de ahí que el test que se haya   aplicado sea el intermedio[82].    

38. En el presente asunto, los grupos a comparar están   conformados, por un lado, por los guardianes de cárceles municipales y   departamentales que desean ingresar al Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC   (Grupo A) y, por el otro, por la generalidad de ciudadanos que tienen la   pretensión de ingresar también a esa carrera específica (Grupo B).    

Para el Grupo A, el artículo 176 del Decreto Ley 407 de   1994 establece un límite de edad para el ingreso a la carrera de 40 años,   siempre que se acrediten más de 5 años de experiencia en el ejercicio de las   funciones de guardián; y, para el Grupo B, el artículo 119 del Decreto Ley 407   de 1994 establece un límite de 25 años.    

Los Grupos A y B son comparables, dado que constituyen   ciudadanos que pretenden obtener el ingreso a una carrera específica y acceder a   los beneficios laborales que de ello deriva, como la estabilidad propia de un   sistema de administración de personal en el que el ascenso y el retiro también   dependen del mérito.    

Objetivamente, conforme a la disposición demandada, el   criterio diferenciador lo constituye la experiencia de la que goza el Grupo A en   el ejercicio de funciones similares a las que se desempeñan en el Cuerpo de   Custodia y Vigilancia del INPEC, y dicha experiencia ubica a los miembros   pertenecientes al Grupo B en desventaja frente a los del Grupo A, dado que para   los primeros el acceso a la carrera se restringe a los 25 años de edad.    

Al encontrarse que los grupos son conmensurables y que   existe una distinción en el trato, el estudio que debe adelantarse está dirigido   a determinar si hay una justificación para ello, debiendo analizarse si el fin   es legítimo e importante, y el medio adecuado y conducente, para, en ese   contexto, examinar la relación medio-fin.    

39. Con tal objetivo es imprescindible determinar las   razones que subyacen a la disposición demandada, las cuales, en principio,   corresponde brindarlas al Legislador (ordinario o extraordinario), pues en   ejercicio de su competencia constitucional dotó de fuerza normativa dentro del   sistema jurídico un enunciado que él mismo delimitó, desde el punto de vista de   su literalidad (atendiendo a las reglas semánticas y sintácticas aplicables) y   con fundamento en lo que consideró trascendente proteger.    

      

En este caso el autor del artículo 176 del Decreto Ley   407 de 1994 fue el Gobierno, en virtud de las facultades extraordinarias   conferidas por el Congreso, por tal motivo no existe la posibilidad de consultar   antecedentes legislativos para, a través de su análisis, encontrar elementos que   permitan identificar lo que impulsó a su expedición. Aunado a lo anterior, el   Gobierno no intervino en el trámite de la acción. Pese a ello es plausible   asumir, dado el contexto normativo bajo estudio y que el test que se está   efectuando es intermedio, que una medida como esta tiene el fin de   motivar  la entrada al servicio de personas que cuentan con experiencia, tras el   ejercicio de funciones incluso similares a las que les correspondería asumir   como integrantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia.    

40. Legitimidad e importancia del fin – El   acceso al servicio público de personas con experiencia beneficia la adecuada   prestación de los servicios a cargo del Estado. En el marco constitucional   vigente puede afirmarse que la incorporación al servicio estatal de personas con   experiencia constituye un fin legítimo, pues concede valor a la dedicación de   quienes destinan sus esfuerzos físicos, intelectuales y morales a la prestación   del servicio público, adquiriendo con el paso del tiempo y de la práctica   cotidiana una cualificación relevante para lograr la eficiencia en el ejercicio   de la función administrativa.     

El fin además es importante, pues al tenor de lo   dispuesto en los artículos 2º y 209 de la Constitución el Estado debe garantizar   el ejercicio adecuado de las funciones a su cargo en beneficio de la toda la   comunidad, y con sujeción a principios tales como la eficacia y la celeridad.   Aunado a lo anterior, es relevante para el Estado la puesta en marcha de una   política penitenciaria y carcelaria que cumpla con su finalidad, y con tal   propósito la cualificación del personal que se dedica a la guardia de los   establecimientos de reclusión es trascendental.    

41.  El medio adoptado por el legislador   extraordinario para obtener la captura de personal con experiencia (superior a 5   años) consistió en ampliar el rango de edad en comparación con la regla general   prevista en el artículo 119 del Decreto Ley 407 de 1994, permitiendo la   incorporación a la carrera administrativa específica de las personas del Grupo A   hasta los 40 años.    

En el contexto de la disposición demandada hay que   considerar que, además de flexibilizar el rango de edad, el legislador   extraordinario adicionó otro elemento al medio que no se puede desconocer en   este estudio, y que consiste en conceder beneficios en el marco del   concurso-curso, que se traducen en que el Grupo A no debe adelantar las pruebas   de la primera fase.       

42. Adecuación y conducencia del medio.   Determinado lo anterior, si se analiza la relación que existe entre el fin y el   medio,  compuesto por el criterio de edad y el beneficio en el   concurso-curso, concluye la Sala que este no es adecuado y conducente   para lograr mejorar la prestación del servicio público, dado que la experiencia bien puede jugar un papel   importante a la hora de evaluar las hojas de vida de los aspirantes, pero   también es claro que la garantía superior y regla general que se ha establecido   para el acceso al servicio de las personas más capacitadas continúa siendo el   concurso público, con todas sus etapas, dentro del cual luego de la presentación   de pruebas objetivas y de superar otras fases del concurso se nombra a quienes   demuestran tener mejores condiciones.    

Aunado a lo anterior la Sala considera que el estado de   crisis que esta Corporación ha verificado en los establecimientos penitenciarios y carcelarios del país[83], exige el respeto por los escenarios que   garantizan en mejor forma el acceso, transparente y objetivo, del personal más   idóneo, que no es otro que el concurso público, por lo que la pretensión de   incentivar la incorporación al Cuerpo de Custodia y Vigilancia de personas con   experiencia omitiendo requisitos como aquellos a los que aquí se ha hecho   referencia, no se ajusta a la Constitución.    

43. Diferente es el caso en que el legislador   simplemente hubiera adoptado la flexibilización del criterio de edad,   dado que si se busca a personas con experiencia superior a 5 años   sería difícil encontrarlas en un rango limitado de 18 a 25 años, por lo tanto,   con el ánimo de ofrecer condiciones de realizabilidad a la norma, sería dable   establecer una diferencia en casos en los que el interesado cuenta con la   experiencia. Una medida en tal sentido, además, incentivaría una mayor   posibilidad de empleo para personas que van acercándose a un periodo de madurez   y que por tal motivo no encuentran escenarios para su acceso laboral, como   ocurre en el mismo sector en el que se aplica la disposición aquí cuestionada,   en el que el legislador estableció como causal de retiro cumplir determinadas   edades en el ejercicio de los diferentes grados[84].    

Así, lo que esta Sala reprocha a la norma no es per   se la modificación de la edad con el objeto de tener en cuenta la   experiencia, sino la validez de adicionar a dicho elemento la flexibilización en   los requisitos que se imponen a la generalidad de la población para el acceso a   la carrera, y que viene dado en el marco de un concurso público.    

44. En conclusión, el trato diferente brindado a los   Grupos A y B por el legislador obedece a un fin legítimo, sin embargo el medio   seleccionado por el legislador extraordinario, compuesto por un criterio de edad   y otro de selección que exime al Grupo A   de adelantar una parte del concurso – curso, no es adecuado ni conducente para lograr la debida   prestación del servicio penitenciario y carcelario, y no lo es porque aunque la   experiencia puede ser un criterio válido de valoración de las condiciones de los   aspirantes, es el concurso el instrumento por excelencia para garantizar, en un   marco de objetividad y transparencia, el ingreso al servicio de las personas que   acreditan las mejores condiciones; por lo tanto, se verifica la lesión del   derecho a la igualdad y el cargo debe prosperar.    

Tercer cargo. Violación del   artículo 130 por la disposición acusada.       

45. De conformidad con lo sostenido por los   demandantes, la disposición acusada quebranta el mandado previsto en el artículo   130 constitucional, que concede a la Comisión Nacional del Servicio Civil la   competencia para administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos,   salvo aquellas con carácter especial. La lesión, afirman los promotores de la   acción, se cifra en el hecho de que autoridades diferentes a las de la Comisión   Nacional del Servicio Civil determinan el ingreso de los guardianes municipales   y departamentales al Cuerpo de Custodia y Vigilancia, como los directores de   establecimientos carcelarios y, en general, funcionarios del INPEC.    

46. Con el objeto de atender este cargo, y con miras a   decidir sobre la constitucionalidad del artículo 176 del Decreto Ley 407 de   1994, “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional   Penitenciario y Carcelario”, debe la Sala reiterar la jurisprudencia que de   manera uniforme se ha venido construyendo a partir de la Sentencia C-1230 de   2005[85],   que analizó la constitucionalidad del artículo 4º de la Ley 909 de 2004, “Por   la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera   administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.    

Concretamente, la Sala  efectuó un estudio sobre   el numeral 3º de la referida disposición, según el cual la vigilancia de   los sistemas específicos de carrera corresponde a la Comisión Nacional del   Servicio Civil, concluyendo que esa disposición se ajustaba a la Carta siempre y   cuando se incluyera la administración de los mismos. Al respecto, precisó   lo siguiente:    

“En consecuencia, acorde con los artículos   125 y 130 de la Carta, la interpretación que se ajusta al espíritu de dichas   normas, es aquella según la cual, es a la Comisión Nacional del Servicio Civil a   quien corresponde administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos,   con excepción de aquellas carreras especiales que tengan origen constitucional.   Ello significa que se constituye en un imperativo constitucional, que se le   asigne a dicha Comisión tanto la administración como la vigilancia de la carrera   general y de las carreras especiales de origen legal, estas últimas, denominadas   por el legislador carreras específicas.    

Cabe destacar que, aun cuando es cierto   que el legislador goza de un amplio margen de configuración política para   desarrollar lo concerniente a la implementación del sistema de la carrera,   tratándose de la carrera general y de los sistemas especiales de carrera de   origen legal, dicha habilitación no comprende ni compromete la definición de   competencia sobre las funciones de administración y vigilancia de las carreras,   por ser éste un asunto del que se ha ocupado directamente la Constitución   Política, precisamente, al asignarle a través del artículo 130 las dos funciones   a la Comisión Nacional del Servicio Civil.”[86].    

47. La regla jurisprudencial que deriva de dicho   pronunciamiento, se formula en el siguiente enunciado: “la administración y   vigilancia de los regímenes específicos de carrera corresponde a la Comisión   Nacional del Servicio Civil”, cuyo cumplimiento por parte del artículo   demandado se procede a analizar.    

48. Tal como se expuso en el acápite (II) de las   consideraciones de esta providencia, el régimen de carrera del INPEC es   específico, pues la naturaleza de la función ejercida lo justifica y la Ley   también lo reconoció (artículo 4º numeral 2º de la Ley 909 de 2004).    

El artículo demandado concede a las autoridades   administrativas del INPEC la competencia de admitir el ingreso de los guardianes   municipales y departamentales al Cuerpo de Custodia y Vigilancia, pues la   incorporación depende de una evaluación del Director del establecimiento   carcelario correspondiente y la petición se eleva ante el Director del INPEC.    

También debe advertirse que esta disposición excluye a   sus beneficiarios de la aplicación de las reglas de carrera que prevé el mismo   Decreto Ley 407 de 1994, “Por el cual se establece el régimen de personal del   Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, para la generalidad de la   población interesada en ingresar al Cuerpo de Custodia y Vigilancia, y que sobre   su constitucionalidad esta Corporación no ha efectuado pronunciamiento   particular.    

Si bien no se desconoce que a través de la Sentencia   C-507 de 1995 esta Corporación consideró ajustadas a derecho las disposiciones   que en vigencia de este régimen otorgaban competencia de administración a la   Comisión de la Carrera Penitenciaria (artículos 82 y 83), en este caso, la   disposición revisada es diferente, su contenido incluso excluía a sus   destinatarios de esa Comisión y, además, el escenario jurídico ha variado a   partir de que la Corte reafirmó consistentemente la competencia de la Comisión   Nacional del Servicio Civil para administrar y vigilar las carreras específicas.    

Así, se concluye que en el caso de los guardianes   de las cárceles municipales y departamentales, en los términos previstos   por la norma, el ingreso a la carrera no está administrado y vigilado de manera   objetiva y transparente por la autoridad encargada en virtud de las   disposiciones constitucionales y legales.    

49. Aunado a lo anterior, el artículo 176 del Decreto   Ley 407 de 1994, “Por el cual se establece el régimen de personal del   Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario” condiciona la viabilidad de la inscripción de   guardianes municipales y departamentales a que haya vacantes. Sin embargo, no   define criterios para establecer en qué casos de vacancia hay lugar a incorporar   guardianes de cárceles municipales y territoriales. Esa falta de certeza concede   otro margen de discrecionalidad a las autoridades del INPEC al momento de   determinar la incorporación de estos guardianes, pues bien podrían destinarse   todas las plazas existentes para ellos y restringir completamente el acceso en   condiciones de igualdad para la población interesada en pertenecer al Cuerpo de   Custodia y Vigilancia del INPEC.    

50.   En esas condiciones la norma desconoce que la autoridad a quien el constituyente   le otorgó competencia para la administración y vigilancia de la carrera   específica es la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo que contraría lo   dispuesto en el artículo 130 de la Carta, Pero, además, genera un campo de   discrecionalidad que riñe con los principios generales que inspiran la carrera   administrativa.    

Conclusiones.    

51.   El legislador extraordinario vulneró los principios de carrera administrativa,   mérito e igualdad de oportunidades para el acceso a cargos públicos (artículos   1º, 2, 13, 40-7 y 125), al establecer en el artículo 176 del Decreto Ley 407 de   1994 requisitos especiales para un grupo de personas, guardianes municipales y   departamentales[87],   con miras a su ingreso a la carrera específica del Cuerpo de Custodia y   Vigilancia del INPEC, y que reemplazan la primera etapa de los concursos –   cursos a los que se somete la generalidad de la población que está interesada en   el acceso a dicho servicio.    

Esos requisitos, concretamente,   (i) una solicitud por parte del interesado ante el Director del INPEC, (ii) la   evaluación favorable por el Director del establecimiento carcelario   correspondiente, (iii) más de 5 años de experiencia laboral como guardián   municipal o departamental, (iv) no superar 40 años de edad, (v) la aceptación de   la petición por parte del INPEC y (vi) la existencia de una vacante,   reemplazarían las etapas que se adelantan en la primera fase de selección previo   al curso, y que se concretan en pruebas psicológicas, de valores, física u   entrevista. En estos términos, entonces, se reitera la regla según la cual no es   dable homologar requisitos como la experiencia para efectos de no adelantar en   su integridad las etapas de los procesos de selección.    

Aunado a lo anterior, no se encontró un motivo razonable que permita dicha   excepcionalidad para los guardianes municipales y departamentales, por el   contrario, se relieva la necesidad de preservar al máximo el principio del   mérito en el ejercicio de una función tan esencial dentro de la estructura   estatal, como lo es el tratamiento de las personas que infringen la ley penal y   frente a las cuales debe procurarse su resocialización.    

53.   Finalmente, a través de la norma demandada también se lesiona el artículo 130 de   la C.P., pues permite que autoridades diferentes a quienes por mandato   constitucional deben ejercer la administración y vigilancia de la carrera,   decidan el ingreso de personas a la carrera específica del INPEC.    

VII. DECISIÓN    

En   mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Declarar  INEXEQUIBLE el artículo 176 del Decreto Ley 407 de 1994, “Por el cual se   establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y   Carcelario”.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase y archívese   el expediente.    

MARÍA VICTORIA   CALLE CORREA    

Presidenta    

AQUILES ARRIETA   GÓMEZ    

Magistrado (E)    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ALEJANDRO LINARES   CANTILLO    

Magistrado    

Magistrado    

GLORIA STELLA   ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE IVÁN PALACIO   PALACIO    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RIOS    

Magistrado    

LUIS ERNESTO   VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Folios 1 a   24 del expediente.    

[2] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, SV María Victoria   Calle Correa, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván palacio Palacio y   Martha Victoria Sáchica Méndez.    

[3] Como   sustento del cargo, los accionantes citaron las Sentencias C-034 de 2015, M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, SV María   Victoria Calle Correa, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio   Palacio y Martha Victoria Sáchica Méndez;  y la C-288 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub, SP Luis Ernesto Vargas Silva.    

[4] Memorial   visible a folios 43 a 45 vto.    

[5] Dice el   INPEC: “El requisito de ser aceptados por el INPEC, señalado en la norma   demandada, debe realizarse a través de los principios que orientan el ingreso a   la carrera administrativa, particularmente el mérito. Situación que es llevada a   cabo mediante el curso, realizado a través de una convocatoria con sus etapas de   selección.”.    

[6] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[8] Folios 51   a 55.    

[9] M.P. Mauricio González Cuervo.    

[10] En la Sentencia C-673 de 2015, con   ponencia del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, la Sala Plena de la   Corporación consideró que: “7. De   forma reiterada, esta Corporación ha explicado que la acción pública de   inconstitucionalidad es un mecanismo judicial de control objetivo o abstracto,   en virtud del cual quienes están legitimados pueden acudir ante el Tribunal   Constitucional para solicitar que, previo el cumplimiento de un proceso, la   Corporación se pronuncie sobre la conformidad de un precepto legal demandado con   relación a lo establecido en el texto de la Carta Política.”.    

[11] El   artículo 241 de la Carta establece: “A la Corte Constitucional se le confía   la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y   precisos términos de este artículo. (…)”.    

[12] Presunción que se debilita en tratándose de decretos   con fuerza material de Ley, dado que su origen democrático es menos fuerte.    

[13] Al respecto en la Sentencia C-330 de 2016, con ponencia   de la Magistrada María Victoria Calle Correa, se sostuvo que: “Ahora bien, la acción de inconstitucionalidad es   de naturaleza pública y constituye una de las herramientas más poderosas de   defensa de la supremacía de la Constitución y un derecho político de todo   ciudadano. Por ello, la Corte ha explicado que la evaluación de los requisitos   mencionados debe efectuarse con base en el principio pro actione, y que estas   condiciones no son formalidades, sino herramientas para verificar si la demanda   genera un auténtico problema de constitucionalidad”. En el mismo sentido ver las Sentencias C-330 de 2013   M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, C-533 de 2012 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, C-100   de 2011 M.P. María Victoria Calle Correa y C-978 de 2010 M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.    

[14] Más recientemente en providencia.    

[15] Sobre este requisito, la Sala Plena de la Corporación   en la Sentencia C-673 de 2015, con Ponencia del Magistrado Luis Ernesto Vargas   Silva, expresó que: “10.2. La certeza de las razones que respaldan los cargos   de inconstitucionalidad, refiere a que éstos se dirijan contra una disposición   “real y existente”[15]. Significa lo   anterior que los cargos cuestionen una proposición normativa efectivamente   contenida en la disposición acusada y no sobre una distinta, inferida por el   demandante, implícita o que hace parte de normas que no fueron objeto de   demanda. (…)”.    

[16] En relación con el alcance de este requisito, se expuso   en la Sentencia antes mencionada que: “son inaceptables los cargos que se   sustenten (i) en la interpretación subjetiva de las normas acusadas a partir de   su aplicación en un problema particular y concreto; (ii) en el análisis sobre la   conveniencia de las disposiciones consideradas inconstitucionales; (iii) en las   simples interpretaciones legales o doctrinarias de la norma cuestionada; o (iv)   en calificar la norma como inocua, innecesaria o reiterativa a partir de una   valoración parcial de sus efectos.”.    

[17] La suficiencia fue entendida por la   Sala Plena de la Corte Constitucional, en la Sentencia C-050 de 2015 M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva, así: “(…) que la carga argumentativa que   recae sobre el actor, debe desarrollarse de una forma mínima y proporcional al   objetivo de demostrar la inconstitucionalidad del enunciado normativo demandado. De esta manera, se deben exponer razonamientos lo bastante   fundados para que pueda pretender desvirtuar la presunción de constitucionalidad   de las normas del ordenamiento jurídico, presunción de corrección frente al   texto constitucional que se deriva del principio democrático y de las reglas   formales y sustanciales del procedimiento democrático de producción de normas y   por tanto amerite el adelantamiento de un estudio de constitucionalidad”.    

[18] En esta   síntesis se seguirá de cerca lo sostenido por la Corte Constitucional en la   Sentencia C-673 de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva (aclaración de voto del   Magistrado Alberto Rojas Ríos); que, a su turno, retomó lo sostenido por la   Corporación en las Sentencias C-588 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo   (salvamentos de voto de Nilson Pinilla Pinilla, Mauricio González Cuervo, Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto); C-553 de 2010 MP Luis   Ernesto Vargas Silva [sin salvamentos de voto] y SU-539 de 2012 MP Luis Ernesto   Vargas Silva, SV Adriana María Guillén Arango, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y   Humberto Antonio Sierra Porto.    

[19] Mediante   la metodología del juicio de sustitución, cuya decisión hito es la Sentencia   C-551 de 2003 MP Eduardo Montealegre Lynett, SP Alfredo Beltrán Sierra y Clara   Inés Vargas Hernández    

[20] Entre   otras, en las Sentencias C-195 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-356 de   1994 M.P. Fabio Morón Díaz, C-405 de 1995 M.P. Fabio Morón Díaz, y C-334 de 1996   M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[21] En las   Sentencias C-588 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, (salvamentos de   voto de Nilson Pinilla Pinilla, Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto) y C-249 de 2012 M.P. Juan Carlos Henao   Pérez.    

[22]   Excepciones que en todo caso deben obedecer a un principio de razón suficiente,   tal como lo ha sostenido esta Corporación, entre otras, en las Sentencias C-673   de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, C-720 de 2015 M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub, C-618 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, entre otras.    

[23] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SV Nilson Pinilla   Pinilla, Mauricio González Cuervo, Jorge Pretelt Chaljub y Humberto Antonio   Sierra Porto.    

[24] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[25] Sobre el punto se puede consultar la Sentencia C-588 de   2009, (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SV Nilson Pinilla Pinilla, Mauricio   González Cuervo, Jorge Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto), que   trazó la evolución histórica de la carrera administrativa.    

[26] Desde la reforma constitucional plebiscitaria del 1º de   diciembre de 1957, la carrera administrativa fue elevada a rango constitucional.    

[27] En la sentencia C-553 de 2010, la Corte señaló que   otorgar a la carrera administrativa la condición de ser principio constitucional   “no solo tiene una consecuencia categorial, esto es, ubicarla como uno de los   pilares en que sustenta el ordenamiento jurídico, sino que también conlleva   particulares funciones hermenéuticas”. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva    

[28] Ibídem.    

[29] Según precisó la sentencia SU-539 de 2012, “(…) la Corte ha entendido que la selección de los   ciudadanos más idóneos en este ámbito garantiza la satisfacción de los fines de transparencia, eficiencia y eficacia de la   función administrativa (art. 123 C.P.). En este sentido, existe una estrecha   relación entre el cumplimiento de los fines del Estado (art. 2 C.P.) y la   selección del personal más calificado para el efecto, pues sin adecuados y   efectivos concursos de méritos que conduzcan a la vinculación de “aquellas   personas que tengan suficientes calidades morales, académicas, intelectuales y   laborales para asumir con eficiencia” el servicio público, la satisfacción de   dichos fines sería aún más compleja”.  M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, SV Adriana María Guillén Arango, Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub y Humberto Sierra Porto.    

[30] Sentencia C-1230 de 2005, MP Rodrigo Escobar Gil.    

[31] Sentencias C-588 de 2009, MP Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo y SV Nilson Pinilla Pinilla, Mauricio González Cuervo, Jorge Pretelt   Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto; y C-101 de 2013, MP Mauricio González   Cuervo y SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[32] Al   respecto, en la Sentencia C-588 de 2009 se expresó que: “A propósito del   mérito y del concurso, importa poner de manifiesto que, de conformidad con   reiterada jurisprudencia constitucional, el concurso ha de evaluar “todos y cada   uno de los factores que deben reunir los candidatos a ocupar un cargo en la   administración pública”, incluidos aquellos factores en los cuales “la   calificación meramente objetiva es imposible”, pues “aparece un elemento   subjetivo que, en ciertas ocasiones podría determinar la selección, como sería,   por ejemplo, el análisis de las condiciones morales del aspirante, su capacidad   para relacionarse con el público, su comportamiento social, etc.”, MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SV Nilson Pinilla   Pinilla, Mauricio González Cuervo, Jorge Pretelt Chaljub y Humberto Antonio   Sierra Porto.    

[33] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, sin salvamentos de   voto.    

[34] En tal   sentido y como pronunciamiento relevante puede consultarse la Sentencia C-563 de   2000, M.P. Fabio Morón Díaz, en la que por decisión unánime la Sala Plena   declaró la exequibilidad del artículo 4º de la Ley 443 de 1998, “Por la cual   se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”,   que definía los sistemas específicos de carrera y enlistaba los existentes.    

[35] Sentencia   C-285 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, SP Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[36] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1230 de 2005.   M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[37] Decisión   proferida por la Sala Plena, con ponencia del Magistrado Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo. SV Nilson Pinilla Pinilla, Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto.    

[38] Al respecto en la Sentencia C-1230 de 2005, con   ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, se manifestó: “Sobre el particular, explicó la Corporación que el   diseño de los sistemas específicos de   carrera debe estar amparado en un   principio de razón suficiente, toda vez que su regulación tiene que estar   precedida de una juiciosa y cuidadosa evaluación acerca de la verdadera   especialidad de las funciones que cumple el respectivo órgano o institución, de   manera que se pueda garantizar, por una parte, que la inclusión en el   ordenamiento jurídico de un nuevo sistema   específico de carrera va a contribuir   en forma efectiva y eficaz al cumplimiento y realización de las funciones que le   han sido asignadas por la Constitución y la ley a la entidad beneficiaria del   mismo, y por la otra, que no se van a reconocer diferencias de trato para   ciertos sectores de servidores públicos que no se encuentren debidamente   justificadas y que puedan degenerar en una violación del principio de igualdad   de trato.”.    

[39] Por   contradecir los anteriores presupuestos, la Corte Constitucional declaró la   inexequibilidad del artículo 49 del Decreto 775 de 2005. “Por el cual se   establece el Sistema Específico de Carrera Administrativa para las   Superintendencias de la Administración Pública Nacional”, que establecía que   para efectos de ese régimen específico no se conformarían comisiones de   personal. Y ello fue así, en la medida en que se consideró que estas no solo no   iban en contra del manejo de una carrera específica acorde con la finalidad de   las Superintendencias, sino que garantizaban la protección de otros derechos en   el marco del régimen general de carrera. Así, se afirmó en dicha oportunidad: “En el caso que   en esta ocasión convoca a la Corte, entender las comisiones de personal como   elemento susceptible de absoluta disposición en determinadas entidades y a   pretexto de la instauración de un sistema específico llevaría a que,   adicionalmente, quedaran a disposición de esas entidades, o aun del legislador   extraordinario, derechos fundamentales e importantes principios de índole   constitucional y legal que se tornan viables gracias a la existencia de esas   comisiones y eso, desde todo punto de vista, es inaceptable.//De acuerdo con la ordenación vigente, el sistema específico de carrera   administrativa para las superintendencias debe ser compatible con la existencia   de comisiones de personal, pues los rasgos característicos que lo tornan   específico comprometen materias diferentes y no tienen el alcance jurídico que   les lleve a negar que la comisión de personal debe existir donde quiera que se   implemente o desarrolle un sistema, con independencia de que ese sistema se rija   por el régimen general o sea específico, de manera que, a título de síntesis,   cabe sostener que la existencia de un sistema específico aplicable en las   superintendencias justifica que en cada una de esas entidades haya una comisión   que, en relación con esa carrera, actúe como uno de sus órganos de gestión y dé   cumplimiento al artículo 16 de la Ley 909 de 2004 que ordena que haya una   comisión de personal en “todos” los organismos y entidades por ella regulados.” Sentencia C-250 de 2013 M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo, sin salvamentos o aclaraciones de voto.    

[40] “Artículo  4º. Sistemas   específicos de carrera administrativa.    

1. Se entiende por sistemas específicos de carrera   administrativa aquellos que en razón a la singularidad y especialidad de las   funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican, contienen   regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera   administrativa en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y   retiro del personal y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que   regulan la función pública.    

2. Se consideran sistemas específicos de carrera   administrativa los siguientes:    

…    

– El que rige para el   personal que presta sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y   Carcelario (Inpec).    

(…)”.    

[41] “Artículo 2.  Son condiciones especiales para ingresar a la Carrera   Penitenciaria, además de las generales:     

a) Demostrar idoneidad mediante el procedimiento de selección que fija este   estatuto, y haber sido escogido de candidatos que presente la Junta de la   Carrera Penitenciaria;     

b) Haber sido clasificado con un puntaje superior al 60% en las pruebas orales y   escritas, de acuerdo con el reglamento que dicte la Junta de la Carrera   Penitenciaria, en los cursos o concursos señalados para cada cuadro   administrativo;     

c) Reunir los requisitos de carácter moral y social para el desempeño del   empleo;”.    

[42] “ARTÍCULO 1o. FUSION. Fusiónase la Dirección General de Prisiones   Ministerio de Justicia con el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia,   entidad que se denominará en adelante Instituto Nacional Penitenciario y   Carcelario INPEC.”.    

[43] “ARTÍCULO 2o. NATURALEZA. El Instituto Nacional Penitenciario y   Carcelario es un establecimiento público adscrito al Ministerio de Justicia, con   personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa.”.  Esta disposición está en concordancia con el artículo 1º del Decreto 2157 de   1992, “Por la cual se reestructura el ministerio de justicia”.   Posteriormente, mediante el Decreto    

[44] En el   mismo sentido se profirió con posterioridad el artículo 3º del Decreto 2897 de   2011 “Por el cual se determinan los objetivos, la estructura orgánica, las   funciones del Ministerio de Justicia y del Derecho y se integra el Sector   Administrativo de Justicia y del Derecho”.    

[45] Definido primero en el artículo 3º del   Decreto 2160 de 1992 “Por el cual se fusiona la Dirección General de   Prisiones del Ministerio de Justicia con el Fondo Rotatorio del Ministerio de   Justicia”, luego en el artículo 38 del Decreto 1890 de 1999 “Por el cual   se reorganiza el Ministerio de Justicia y del Derecho y se dictan otras   disposiciones sobre la materia relacionada con las entidades que integran el   Sector Administrativo de Justicia”[45], y   recientemente en el artículo 1º del Decreto 4151 de 2011 “Por la cual se   modifica la estructura del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC,   y se dictan otras disposiciones”. El objeto del tratamiento penitenciario   también se encuentra previsto en los artículos 10.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las   Naciones Unidas, que lo concibe como un tratamiento cuya finalidad esencial es   la reforma y la readaptación social de los penados; y,  el artículo 5.6 de   la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que estipula que las penas   privativas de la libertad tienen como finalidad esencial la reforma y la   readaptación social de los condenados.    

[46] De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta   Corporación, la privación de la libertad suspende el ejercicio de algunos   derechos fundamentales, como la libertad personal y física y la libre   locomoción; restringe el ejercicio de otros, generando limitaciones   razonables y proporcionales que derivan del especial vínculo de sujeción que   surge entre el Estado y la población privada de la libertad,  como los   derechos al trabajo y la familia; y, no afecta el ejercicio de otros,   como la dignidad y la igualdad. Ver, entre muchas otras, la Sentencia C-026 de   2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[47] El artículo 10º de la Ley 65 de 1993, “Por la cual   se expide el Código Penitenciario y Carcelario”, estableció que: “Artículo   10. Finalidad del tratamiento penitenciario. El tratamiento penitenciario tiene   la finalidad de alcanzar la resocialización del infractor de la ley penal, (…)”.  Enunciado concordante con el artículo 2º del Decreto Ley 407 de 1994, “Por   el cual se establece el régimen de personal del Instituto nacional Penitenciario   y carcelario”, que prevé: “La naturaleza del servicio penitenciario y   carcelario es preventiva, educativa y social para los reclusos y de apoyo a las   autoridades penitenciarias y carcelarias para el cometido de sus fines.”.    

[48] Proferido por el Gobierno Nacional en virtud de las   facultades extraordinarias concedidas en el artículo 172 de la Ley 65 de 1995, “Por   la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario”.    

Son cursos de orientación penitenciaria los que preparan a los aspirantes   profesionales con título de formación universitaria para ingresar como oficiales   logísticos y oficiales de tratamiento. Dichos cursos se adelantarán en la   Escuela Penitenciaria Nacional.    

Los cursos de complementación tienen como finalidad perfeccionar a los   bachilleres auxiliares para ingresar como dragoneantes a la Carrera   Penitenciaria y Carcelaria.    

Son cursos de capacitación los que tienen como finalidad perfeccionar los   conocimientos de los funcionarios que aspiran a ascender dentro de la misma,   para el ejercicio correcto de su nuevo desempeño.    

Son cursos de actualización los que se dispongan periódicamente para enterar a   los servidores del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, de las   reformas y avances de la legislación, la técnica y la ciencia penitenciarias.    

Son cursos de especialización los que se organizan para preparar a los miembros   del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, en ramas determinadas   del servicio penitenciario.”.    

[50] En esta enumeración efectuada por la Corte   Constitucional el último requisito correspondía al numeral 10º original del   texto normativo, empero uno de ellos, el 3º “Ser soltero y permanecer como   tal durante el curso”, fue declarado inconstitucional por la Corte mediante   providencia C-099 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[51]   “ARTÍCULO 15. SISTEMA NACIONAL PENITENCIARIO. <Artículo modificado por el   artículo 7 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> El Sistema   Nacional Penitenciario y Carcelario está integrado por el Ministerio de Justicia   y del Derecho; el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) y la   Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (Uspec), como, adscritos al   Ministerio de Justicia y del Derecho con personería jurídica, patrimonio   independiente y autonomía administrativa; por todos los centros de reclusión que   funcionan en el país; por la Escuela Penitenciaria Nacional; por el Ministerio   de Salud y Protección Social; por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar   (ICBF) y por las demás entidades públicas que ejerzan funciones relacionadas con   el sistema.    

El sistema se regirá por las disposiciones contenidas en este Código y por las   demás normas que lo adicionen y complementen.”.    

[52] “ARTÍCULO 16. ESTABLECIMIENTOS DE RECLUSIÓN NACIONALES. <Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el   siguiente:> Los establecimientos de reclusión del orden nacional serán creados,   fusionados, suprimidos, dirigidos y vigilados por el Inpec.    

El Inpec, en coordinación con la Uspec,   determinará los lugares donde funcionarán dichos establecimientos.    

Cuando se requiera hacer traslado de condenados   el Director del Inpec queda facultado para hacerlo dando previo aviso a las   autoridades competentes.    

Se faculta al Ministerio de Hacienda y Crédito   Público asignar los recursos suficientes a la Uspec para la creación,   organización y mantenimiento de los establecimientos de reclusión.    

PARÁGRAFO 1o. Todos los nuevos centros de reclusión contarán con un   perímetro de aislamiento de por lo menos 200 metros de distancia de cualquier   desarrollo urbano.    

PARÁGRAFO 2o. Todos los establecimientos de reclusión deberán contar   con las condiciones ambientales, sanitarias y de infraestructura adecuadas para   un tratamiento penitenciario digno.”.    

[53] Datos   tomados del CONPES 3828 de 19 de mayo de 2015, “Política Penitenciaria y   Carcelaria en Colombia”.    

[54] Mediante   el Artículo 10 de la Ley 1709 de 2014, “Por medio de la cual se reforman   algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de   1985 y se dictan otras disposiciones”, se estableció que: “Parágrafo 2º.   Para los efectos del artículo 17 de la Ley 65 de 1993 se entenderá que las   cárceles departamentales y municipales serán destinadas a las personas detenidas   preventivamente”. Esta disposición fue derogada por el artículo 267 de la   Ley 1753 de 2015, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo   2014-2018 “Todos por un nuevo País””, por lo que el texto del artículo 17 de   la Ley 65 de 1993 permanece incólume en su tenor inicial.    

[55] “ARTÍCULO 17. CÁRCELES DEPARTAMENTALES Y MUNICIPALES. Corresponde a los departamentos,   municipios, áreas metropolitanas y al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, la   creación, fusión o supresión, dirección, organización, administración,   sostenimiento y vigilancia de las cárceles para las personas detenidas   preventivamente y condenadas por contravenciones que impliquen privación de la   libertad, por orden de autoridad policiva.    

Mientras se expide la ley que atribuya a las   autoridades judiciales el conocimiento de los hechos punibles sancionables   actualmente con pena de arresto por las autoridades de policía, éstas   continuarán conociendo de los mismos. Los castigados por contravenciones serán   alojados en pabellones especiales.    

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario   ejercerá la inspección y vigilancia de las cárceles de las entidades   territoriales.    

En los presupuestos municipales y   departamentales, se incluirán las partidas necesarias para los gastos de sus   cárceles, como pagos de empleados, raciones de presos, vigilancia de los mismos,   gastos de remisiones y viáticos, materiales y suministros, compra de equipos y   demás servicios.    

Los gobernadores y alcaldes respectivamente, se   abstendrán de aprobar o sancionar según el caso, los presupuestos   departamentales y municipales que no llenen los requisitos señalados en este   artículo.”.    

La Nación y las entidades territoriales podrán celebrar   convenios de integración de servicios, para el mejoramiento de la   infraestructura y el sostenimiento de los centros de reclusión de sistema   penitenciario y carcelario.    

[56] M.P. Hernando Herrera Vergara, decisión unánime.    

[57] En el   CONPES 3828 de 19 de mayo de 2015, “Política Penitenciaria y Carcelaria en   Colombia”, se sostuvo que hasta el momento la formulación de esta política   se había centrado en la creación de nuevos cupos en centros de reclusión con el   objeto de frenar la lesión de los derechos que se estaban cometiendo en su   interior, sin obtener los resultados esperados[57].   No obstante, precisó que la estrategia debía modificarse en el sentido de   articular la política penitenciaria y carcelaria con la política criminal, para   lo cual se propusieron tres ejes, el último de los cuales tiene que ver   precisamente con la consolidación de la colaboración por parte del sector   territorial en los términos del artículo 17 de la Ley 65 de 1993, “Por la   cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario”. Como parte fundamental   de esta articulación Nación – Sector territorial se manifestó: “El primer   componente consiste en el acompañamiento técnico a las entidades territoriales   para la definición de proyectos y alternativas viables para la atención de la   población detenida preventivamente. Lo anterior, con el fin de garantizar que   los entes territoriales dispongan de las herramientas necesarias, técnicas y   jurídicas, para dar cumplimiento a la obligación legal establecida en el   artículo 17 del Código Penitenciario y carcelario en relación con la población   detenida preventivamente.// Es importante señalar que tanto el DNP, como   el Ministerio de Justicia y del Derecho, el INPEC, la USPEC y el Departamento   Administrativo de la Función Pública, se han comprometido a realizar   acompañamiento integral a las entidades del orden territorial, así como a   generar espacios de articulación para encontrar mecanismos de integración entre   las competencias del orden nacional y territorial.”. Ejemplo de este tipo de   establecimientos carcelarios a cargo de entes territoriales, y con la inspección   y vigilancia del INPEC, lo constituye la Cárcel  Distrital de Varones y   Anexo de Mujeres del Distrito de Bogotá, que constituye una dirección misional   con sujeción jerárquica y administrativa de la Secretaría Distrital de Gobierno,   según lo previsto en el Decreto 368 de 2001.    

[59] “Artículo 119. Requisitos. Para   ingresar al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional,   se requiere acreditar los siguientes requisitos:    

1.                    Ser colombiano.    

2.                    Tener más de dieciocho años y   menos de veinticinco de edad, al momento de su nombramiento. (Aparte en negrilla declarado inconstitucional en la   Sentencia C-811 de 2014, MP Mauricio González Cuervo).    

3.                    Ser soltero y permanecer   como tal durante el curso. (Requisito que se declaró inconstitucional en la   Sentencia C-099 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis).    

4.                    Poseer título de bachiller en   cualquiera de sus modalidades y acreditar resultado de los exámenes del Icfes.    

5.                    Tener definida su situación   militar.    

6.                    Demostrar excelentes   antecedentes morales, personales y familiares.    

7.                    No tener antecedentes penales   ni de policía.    

8.                    Obtener certificados de   aptitud médica y psicofísica expedidos por la Caja Nacional de Previsión Social   o su equivalente.    

9.                    Aprobar el curso de formación   en la Escuela Penitenciaria Nacional.    

10.                Ser propuesto por el Director de   la Escuela Penitenciaria Nacional con base en los resultados de la selección al   Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC.”.    

[60] Mientras el artículo 119 del Decreto Ley 407 de 1994, “Por   el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario   y Carcelario”, establece como requisitos para la generalidad de   interesados en  ingresar al Cuerpo de Custodia y Vigilancia del   INPEC, entre otros, (i) tener entre 18 y 25 años de edad, (ii) aprobar el curso   de formación en la Escuela Penitenciaria Nacional y (iii) tener en cuenta los   resultados de la selección; el artículo 176 ibídem, establece que para los   guardianes de cárceles municipales y departamentales se requiere para ingresar   al mismo Cuerpo de Custodia y Vigilancia (i) tener hasta 40 años de edad, (ii)   contar con más de 5 años de experiencia, (iii) hacer la solicitud ante el   Director General del INPEC, (iv) obtener evaluación favorable por el Director   del establecimiento carcelario correspondiente, (v) que exista la vacante y (vi)   ser aceptado por el INPEC.    

[61] Esta   afirmación coincide con una de las preguntas que el Ministro de Justicia formuló   ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado dentro del   radicado No.01648. En esa oportunidad el funcionario solicitó concepto general   sobre el alcance de la Ley 931 de 2004, “Por la cual se dictan normas sobre   el derecho al trabajo en condiciones de igualdad en razón de la edad”, en el   régimen específico de carrera del INPEC previsto en el Decreto Ley 407 de 1994,   en concreto sobre las disposiciones de este último que establecen requisitos de   edad diferenciales para el ingreso, ascenso y retiro del servicio. Así, la   pregunta 8 del formulario consistió en: “De acuerdo al artículo 176   transcrito, en el evento que el Director General del INPEC, según sus potestades   decida convocar a Guardianes Municipales y Departamentales para que adelantes   curso de formación de Dragoneantes, tendría que eliminarse el requisito de la   edad no superior a 40 años?. En pronunciamiento del 23 de junio de 2005, con   ponencia del Consejero Enrique José Arboleda Perdomo, dicha Sala consultiva   manifestó que el artículo del régimen específico permanecía vigente.    

[62] Se insiste,  aquellos que laboran en cárceles creadas por los propios entes territoriales en   virtud de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 65 de 1993.     

[63] Decisión   en la que, atendiendo a las herramientas metodológicas acogidas por la Corte   Constitucional, asumió el análisis de un juicio de sustitución. Sobre el alcance   de esta figura la sentencia hito la constituye la C-551 de 2003, MP Eduardo   Montealegre Lynett, SP Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández. Con   posterioridad, en la misma línea, se han proferido, entre otras, las siguientes:    C-1200 de 2003 [MP Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil, SV Jaime   Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Córdoba Triviño y Clara Inés   Vargas Hernández]; C-970 de 2004 [MP Rodrigo Escobar Gil, SV Alfredo Beltrán   Sierra, Jaime Córdoba Triviño, Clara Inés Vargas Hernández y Jaime Araujo   Rentería], C-1040 de 2005 [MP Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil,   Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y   Clara Inés Vargas Hernández; SV Jaime Araujo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra,   SP Jaime Córdoba Triviño y Humberto Antonio Sierra Porto], C-153 de 2007 [MP   Jaime Córdoba Triviño, SV Jaime Araujo Rentería], C-293 de 2007 [MP Rodrigo   Escobar Gil, SV Jaime Araujo Rentería], C-757 de 2008 [MP Rodrigo Escobar Gil],   C-588 de 2009 [Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SV Nilson Pinilla Pinilla,   Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio   Sierra Porto], C-141 de 2010 [MP Humberto Antonio Sierra Porto, SV Mauricio   González Cuervo y Jorge Ignacio Pretelt], C-846 de 2010 [MP Nilson Pinilla   Pinilla], C-288 de 2012 [MP Luis Ernesto Vargas Silva, SV Humberto Antonio   Sierra Porto], C-1056 de 2012 [MP Nilson Pinilla Pinilla, SV Mauricio González   Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Alexei   Egor Julio Estrada], C-579 de 2013 [MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, SP   Mauricio González Cuervo y Nilson Pinilla Pinilla], C-053 de 2016 [MP Alejandro   Linares Cantillo], y C-084 de 2006 [MP Luis Ernesto Vargas Silva, SV Jorge Iván   Palacio].    

[64] Alto Legislativo No. 4 de 2011, “Por medio del cual se incorpora un   artículo transitorio a la Constitución Política de Colombia”: ARTÍCULO 1o.   Adiciónese un artículo transitorio a la Constitución Política, así:    

Artículo   transitorio. Con el fin de determinar las calidades de los aspirantes a   ingresar y actualizar a los cargos de carrera, de conformidad con el artículo   125 de la Constitución Política de Colombia, de quienes en la actualidad los   están ocupando en calidad de provisionales o en encargo, la Comisión Nacional   del Servicio Civil, homologará las pruebas de conocimiento establecidas en el   concurso público, preservando el principio del mérito, por la experiencia y los   estudios adicionales a los requeridos para ejercer el cargo, para lo cual se   calificará de la siguiente manera: (…)”.    

[65] M. P. Juan   Carlos Henao Pérez, con salvamentos de los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva   y Mauricio González Cuervo, y aclaración de voto del Magistrado Nilson Pinilla   Pinilla.    

[66] Acuerdo   No. 563 de 14 de enero de 2016, “Por la cual se convoca a Concurso – Curso   Abierto de Méritos para proveer definitivamente las vacantes del Empleo   denominado Dragoneante, Código 4114, Grado 11, perteneciente al Régimen   Específico de Carrera del Instituto Penitenciario y Carcelario INPEC –   Convocatoria No. 335 de 2016.”:“ARTÍCULO   4º. ESTRUCTURA DEL PROCESO. El concurso – Curso Abierto de Méritos para la   selección de los aspirantes tendrá las siguientes fases:    

1.                    Convocatoria y Divulgación    

2.                    Inscripciones    

3.                    Verificación de Requisitos   Mínimos    

4.                    FASE I. Concurso. (Pruebas)    

4.1. Prueba Psicológica Clínica    

4.2. Prueba de Valores    

4.3. Prueba Físico-Atlética    

4.4. Entrevista    

5.                    Valoración Médica    

6.                    Fase II. Curso (Art. 93 del Decreto Ley 407 de 1994)    

6.1. Curso de Formación técnico y práctico para mujeres    

6.2. Curso de Formación teórico y práctico para varones    

6.3. Curso de Complementación teórico y práctico    

8.                    Periodo de Prueba”.   https://www.cnsc.gov.co/index.php/335-de-2016-inpec-dragoneantes    

[67] Al respecto, en la Sentencia T-195 de 2015, M.P. María Victoria Calle   Correa expuso que: “Es claro, entonces, que “[e]l factor humano en la gestión   de las prisiones es determinante. El grado de respeto y materialización de los   derechos humanos de las personas privadas de libertad está correlacionado   positivamente con la calidad del servicio penitenciario”[67].    Según el Manual de Buena Práctica Penitenciaria, “[c]uando el Estado priva de   [la] libertad a una persona, asume el deber de cuidarla. El principal deber del   cuidado es mantener la seguridad de las personas privadas de su libertad, como   también proteger su bienestar”[67].  En   esta línea argumentativa, la falta de funcionarios de custodia y vigilancia en   un centro de reclusión impacta negativamente en el cumplimiento del deber de   cuidado, y pone en riesgo no solo los derechos fundamentales a la vida y a la   integridad personal de los reclusos y de quienes se encuentran bajo medidas de   prisión y detención domiciliaria, sino que afecta el ejercicio de otros   derechos, que, como los anteriores, no se encuentran ni suspendidos ni   restringidos (este punto fue analizado en el considerando 3), por ejemplo, el   derecho a la salud, a la libertad de cultos, al libre desarrollo de la   personalidad, a la dignidad humana, a la vida familiar y al acceso a la   administración de justicia.  Asimismo, claramente se dificulta el   cumplimiento de las remisiones judiciales, hospitalarias, médicas e   intermunicipales que deban atenderse por parte del INPEC”.  En esta   decisión la Sala conoció de manera concreta el estado del   Establecimiento Penitenciario y Carcelario La Paz de Itagüí.    

[68] MP Luis   Ernesto Vargas Silva, sin salvamentos de voto.    

[69]   Oportunidad en la que la Corte estudió la acción de inconstitucionalidad frente   a varias disposiciones de la Ley 906 de 2004, “Por la cual se expide el Código   de Procedimiento Penal”.    

[70] Sentencia C-261 de 1996 (MP Alejandro Martínez   Caballero), reiterada en la sentencia C-757 de 2014 (MP Gloria Stella Ortiz   Delgado).    

[71] En la sentencia T-718 de 2015 (MP Jorge Iván Palacio   Palacio), la Corte se refirió al modelo de política criminal, el tratamiento   penitenciario y la resocialización del condenado. Puntualmente señaló que “la   política criminal colombiana y su modelo de justicia están encaminados a   satisfacer el restablecimiento de los derechos de las víctimas y a lograr una   efectiva resocialización del autor de la conducta penal, porque en el marco de   un Estado social y democrático de derecho, fundado en la dignidad humana y que   propende por un orden social justo, la intervención penal tiene como fines la   prevención, la retribución y la resocialización, esta última se justifica en que   la pena no persigue es excluir de la sociedad al infractor sino otorgarle las   herramientas para que alcance la reincorporación o adaptación a la vida en   sociedad”. Más adelante, precisó que la resocialización del infractor es la   finalidad central del tratamiento penitenciario, por consiguiente, “ya en el   momento de purgar la pena, a las instituciones públicas no solo les corresponde   asegurar la reparación y garantía de no repetición de las víctimas, sino que   deben volcarse a lograr que el penado se reincorpore a la vida social, es decir,   asegurarle la resocialización”.    

[72] En el   sentido original del artículo 17 de la Ley 65 de 1993, y atendiendo a las   diferencias que ya han quedado establecidas en esta providencia. Específicamente   en cuanto a la existencia de los ERON´s a cargo del INPEC y las cárceles   municipales y departamentales a cargo directamente de los municipios, distritos   y departamentos.    

[73] MP Juan Carlos Henao, SV Luis Ernesto Vargas Silva,   Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio   Sierra Porto, y AV Nilson Pinilla Pinilla.    

[74] Ver, entre otras, las Sentencias T-406 de 1992 (MP Ciro   Angarita Barón, AV José Gregorio Hernández Galindo), C-040 de 1993 (MP Ciro   Angarita Barón), T-098 de 1994 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-230 de 1994 (MP   Eduardo Cifuentes Muñoz), C-093 de 2001 (MP Alejandro Martínez Caballero), C-673   de 2001 (MP Manuel José Cepeda, AV Álvaro Tafur Galvis y Jaime Araujo Rentería),   C-818 de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto, AV Nilson Elías Pinilla Pinilla   y Luis Ernesto Vargas Silva), C-250 de 2012 (MP Humberto Antonio Sierra Porto),   C-178 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa), C-743 de 2015 (Myriam Ávila   Roldán; AV María Victoria Calle Correa, Myriam Ávila Roldán, Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Alberto Rojas Ríos; SV Luis   Guillermo Guerrero Pérez), C-035 de 2016 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado, SP y   AV María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares   Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio; AP Gloria   Stella Ortiz Delgado y Luis Ernesto Vargas Silva; y, SP Alberto Rojas Ríos)    y C-104 de 2016 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez y AV María Victoria Calle   Correa).    

[75] En efecto,   el test de proporcionalidad si bien brinda herramientas poderosas para analizar   la constitucionalidad de una diferenciación, era demasiado rígido, impidiendo   efectuar controles más o menos estrictos, dependiendo de los contenidos   normativos y del ámbito de su afectación.    

[76] MP Alejandro Martínez Caballero.    

[77] MP Manuel José Cepeda Espinosa. AV Álvaro Tafur Galvis,   AV Jaime Araújo Rentería.    

[78] En   este test se busca establecer: “si el fin es legítimo, importante e imperioso   y si el medio es legítimo, adecuado y necesario, es decir, si no puede ser   remplazado por otro menos lesivo”. Este test incluye un cuarto aspecto de   análisis, referente a “si los beneficios de adoptar la medida exceden claramente   las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales”,   Sentencia C-104 de 2016, MP Luis Guillermo Guerrero Pérez, AV María Victoria   Calle Correa.     

[79] MP Luis Guillermo Guerrero Pérez, sin salvamentos de   voto, AV María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva.    

[80] MP Manuel   José Cepeda Espinosa, AV Jaime Araujo Rentería.    

[81] “ARTICULO 119. REQUISITOS. Para ingresar al Cuerpo   de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, se requiere   acreditar los siguientes requisitos:    

1. (…)    

2. Tener más de   dieciocho años y menos de veinticinco de edad, al momento de su nombramiento.    

(…)”. Aparte subrayado   que fue declarado inexequible en la Sentencia C-811 de 2014, MP. Mauricio   González Cuervo, en la medida en que “al momento de su nombramiento” era una   fecha que no podría tenerse en cuenta como criterio objetivo para tener en   cuenta el límite de la edad. En dicha providencia, la Sala adelantó un análisis   en el que acreditó cómo con posterioridad a haber pasado todas las etapas del   concurso –acreditando objetivamente sus capacidades para el ingreso al   servicio-, y con la edad de 25 años, puede pasar un lapso hasta que sea   nombrado, y entre tanto cumplir la edad que excluiría a la persona de la   posibilidad de posesionarse.”.    

[82] La Sentencia siguió la línea jurisprudencial que puede   indicarse a través de las siguientes decisiones: C-093 de 2001 (MP Alejandro   Martínez Caballero), T-360 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett), C-227 de   2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa, SV Rodrigo Escobar Gil), T-564 de 2008 (MP   Jaime Arau698jo Rentería), T-698 de 2012 (MP Mauricio González Cuervo), C-131 de   2014 MP Mauricio González Cuervo; AV Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria   Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y   Jorge Iván Palacio Palacio; y, SP Mauricio González Cuervo y Nilson Elías   Pinilla Pinilla).    

[83] Sentencias T-388 de 2013 MP María Victoria Calle   Correa, T-815 de 2013 MP Alberto Rojas Ríos y T-195 de 2015 MP María Victoria   Calle Correa, entre otras.    

[84] Así, el artículo 64 del Decreto 407 de 1994, “Por   el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario   y Carcelario”, dispone que, por ejemplo, los dragoneantes que superen los 50   años deben ser retirados del servicio, igual consecuencia jurídica se aplica   para los Suboficiales, en el rango de Subinspector, que superen los 35 años.     

“ARTÍCULO 64. RETIRO POR SOBREPASAR LA EDAD   MAXIMA PARA CADA GRADO. Es forzoso el retiro de los oficiales, suboficiales,   dragoneantes y distinguidos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y   Carcelaria Nacional cuando cumplan las siguientes edades en sus categorías y   grados.    

CATEGORIA DE OFICIALES    

– Comandante Superior: A los cincuenta y cinco   (55) años.    

– Mayor: A los cincuenta (50) años.    

– Capitán: A los cuarenta y cinco (45) años.    

– Teniente: A los cuarenta (40) años.    

– Inspector Jefe: A los cincuenta (50) años.    

– Inspector: A los cuarenta y cinco (45) años.    

– Subinspector A los treinta y cinco (35) años.    

CATEGORIA DE DRAGONEANTES    

– Dragoneantes y Distinguidos: A los cincuenta   (50) años.    

(…)”.    

[85] MP Rodrigo Escobar Gil, AV Jaime Araujo Rentería.    

[86] Esta línea   ha sido seguida, entre otras, por las Sentencias C-753 de 2008 MP Jaime Araujo   Rentería (carrera específica del sector Defensa); C-471 de 2013 MP María   Victoria Calle Correa (carrera administrativa para las Superintendencias de la   Administración Pública Nacional); C-285 de 2015 MP Jorge Iván Palacio Palacio   (carrera administrativa de la DIAN).    

[87] Esto es,   vinculados a cárceles municipales, distritales y departamentales que son   administradas por los mismos entes territoriales y sobre las que el INPEC   ostenta facultades de inspección y vigilancia. También debe insistirse en que no   debe confundirse la existencia de ERON´s en dichos órdenes, con estas cárceles,   dado que los primeros son creados por el INPEC y sus funcionarios, que es lo   relevante en este caso, se amparan en las normas específicas de carrera.