C-539-16

           C-539-16             

 Sentencia   C-539/16    

LEY QUE CREA   EL TIPO PENAL DE FEMINICIDIO COMO DELITO AUTONOMO “LEY ROSA ELVIRA CELY”-Tipificación   del delito de feminicidio y circunstancias de agravación punitiva cuando autor   tenga la calidad de servidor público y se aproveche de tal calidad    

FEMINICIDIO-Existencia   por razones de identidad de género que surgen si existe un contexto de   discriminación    

IDENTIDAD DE   GENERO DE LA VICTIMA-Ingrediente motivacional del agente que da lugar al   feminicidio    

CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA DEL FEMINICIDIO-No desconoce la   prohibición de la doble incriminación    

CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA DEL FEMINICIDIO CUANDO AUTOR TENGA LA   CALIDAD DE SERVIDOR PUBLICO Y SE APROVECHE DE TAL CALIDAD-No desconoce la   prohibición de la doble incriminación    

CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA DEL FEMINICIDIO CUANDO AUTOR TENGA LA   CALIDAD DE SERVIDOR PUBLICO Y SE APROVECHE DE TAL CALIDAD-No viola el   principio del non bis in ídem    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Cargos deben ser claros, ciertos, específicos,   pertinentes y suficientes    

TIPO PENAL DE   FEMINICIDIO-Sentido y alcance de la expresión “por su condición de ser   mujer”    

ELEMENTOS   SUBJETIVOS DEL TIPO PENAL-Exigen que el agente haya obrado con un propósito,   motivación, móvil o impulso específico para que la conducta sea típica    

ELEMENTOS   SUBJETIVOS DEL TIPO PENAL-Alcance/ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO PENAL-Finalidad    

TIPO PENAL DE   FEMINICIDIO-Motivación le otorga autonomía normativa y permite diferenciarlo   del homicidio simple causado a una mujer    

DELITO DE   FEMINICIDIO-Circunstancias de agravación punitiva deben estar precedidas del   elemento motivacional que lleva al agente a terminar con la existencia de la   mujer    

CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA DEL FEMINICIDIO-Requieren la   verificación efectiva de la motivación del agente a privar de la vida a la mujer    

PRINCIPIO DE   TIPICIDAD-Límite a la potestad de configuración del legislador en materia   penal    

LEGISLADOR-Competencia   para expedir códigos e interpretar, reformar y derogar sus disposiciones según   la Constitución Política    

BLOQUE DE   CONSTITUCIONALIDAD EN EL DERECHO PENAL-No establece cuáles intereses   jurídicos deben ser protegidos mediante ciertas normas sancionatorias por   razones de gravedad y derechos atacados/BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD   EN EL DERECHO PENAL-Impone la criminalización de ciertas conductas/BLOQUE   DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL DERECHO PENAL-Proscripción del uso de los   castigos penales frente a ciertas normas sancionatorias/DERECHO PENAL-Amplio   margen de configuración normativa del legislador    

POTESTAD DE   CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-No es absoluta    

POTESTAD DE   CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Límites    

POTESTAD DE   CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Sujeta a la prohibición de   doble incriminación y principio de legalidad/POTESTAD DE CONFIGURACION DEL   LEGISLADOR EN MATERIA PENAL FRENTE A LA PROHIBICION DE DOBLE INCRIMINACION Y   PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Implicaciones    

PROHIBICION   DE DELITOS Y PENAS INDETERMINADOS-Principio de taxatividad o tipicidad    

TIPOS PENALES   EN BLANCO-Contenido y alcance/TIPOS PENALES ABIERTOS-Contenido y   alcance    

TIPOS   PENALES-Principio de taxatividad    

POTESTAD DE   CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Principio del non bis in ídem    

TIPOS   PENALES-Principio de tipicidad    

PROHIBICION   DE LA DOBLE INCRIMINACION-Límite a la potestad de configuración del   legislador en materia penal    

PRINCIPIO   DEL NON BIS IN IDEM-Alcance/PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM-Prohibición   de la doble incriminación    

DERECHO   PENAL-Doble incriminación/PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM-Manifestaciones    

PRINCIPIO   DEL NON BIS IN IDEM-Garantía de la seguridad jurídica y la justicia material    

PRINCIPIO   DEL NON BIS IN IDEM-Implicación    

PRINCIPIO   DEL NON BIS IN IDEM-Dualidad o multiplicidad de consecuencias jurídicas    

PRINCIPIO   DEL NON BIS IN IDEM-Proscribe dos sanciones para el mismo hecho cuando   existe identidad de causa, objeto y persona a la cual se le hace la imputación    

PROHIBICION   DE LA DOBLE INCRIMINACION-Desconocimiento cuando se verifica la identidad de   causa, objeto y persona y se imputa la sanción penal    

PRINCIPIO   DEL NON BIS IN IDEM-Razones por las cuales no existe violación    

PRINCIPIO   DEL NON BIS IN IDEM-Límite a la libertad de configuración legislativa en   materia penal    

VIOLENCIA   CONTRA LA MUJER-Condiciones sociales y culturales/VIOLENCIA CONTRA LA   MUJER-Tipos    

VIOLENCIA   CONTRA LA MUJER-Se fundamenta en prejuicios y estereotipos de género    

ESTEREOTIPOS   DE GENERO-Dan lugar a condiciones históricas de discriminación contra la   mujer en varias facetas    

VIOLENCIA DE   GENERO-Carácter estructural    

VIOLENCIA   CONTRA LA MUJER-Manifestaciones/VIOLENCIA CONTRA LA MUJER-Discriminación   de género asume diferentes modalidades    

VIOLENCIA   SEXUAL-Implicaciones/VIOLENCIA SEXUAL-consecuencias    

VIOLENCIA   PSICOLOGICA-Características    

VIOLENCIA   ECONOMICA-Características    

VIOLENCIA DE   GENERO-Tipos    

BLOQUE DE   CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE PREVENCION, SANCION Y ERRADICACION DE LA   VIOLENCIA CONTRA LA MUJER-Subreglas    

VIOLENCIA   CONTRA LA MUJER-Obligaciones públicas para el Estado    

BLOQUE DE   CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE PREVENCION, SANCION Y ERRADICACION DE LA   VIOLENCIA CONTRA LA MUJER-Reconocimiento del derecho a la dignidad humana,   igualdad, vida, integridad personal y a no ser sometida a tratos crueles,   inhumanos y degradantes/BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE   PREVENCION, SANCION Y ERRADICACION DE LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER-Constatación   de condiciones materiales en el marco del derecho internacional de derechos   humanos    

VIOLENCIA   CONTRA LA MUJER-Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de   Discriminación contra la Mujer/VIOLENCIA CONTRA LA MUJER-Recomendación   General N° 19 adoptada por el Comité para la eliminación de la discriminación   contra la mujer    

VIOLENCIA   CONTRA LA MUJER-Adopción de medidas adecuadas para eliminar la   discriminación contra la mujer según el Comité para la eliminación de la   discriminación contra la mujer    

DECLARACION   SOBRE LA ELIMINACION DE LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER-Definición de actos de   violencia contra la mujer    

DECLARACION   SOBRE LA ELIMINACION DE LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER-Derechos de las mujeres    

VIOLENCIA   CONTRA LA MUJER EN LA CONVENCION BELEM DO PARA-Definición    

CONVENCION   BELEM DO PARA-Derechos de las mujeres    

CONVENCION   BELEM DO PARA-Deber de debida diligencia para prevenir y sancionar la   violencia contra la mujer    

CONVENCION   BELEM DO PARA-Estados deben fijar procedimientos legales justos y eficaces a   favor de la mujer sometida a la violencia    

VIOLENCIA   CONTRA LA MUJER-Instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de   constitucionalidad    

VIOLENCIA   CONTRA LA MUJER-Compromisos internacionales vinculados a la erradicación de   la discriminación y la violencia    

VIOLENCIA   CONTRA LA MUJER-Enfoque diferencial de género en el ejercicio del control   constitucional y de acciones de tutela    

MUJERES EN   EL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Vulneración y exposición a riesgos de violencia,   explotación sexual y violencia física por razón de identidad de género    

MUJERES EN   EL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Obligación del Estado de brindar medidas de   protección de manera oportuna y eficaz    

MUJERES EN   EL CONFLICTO ARMADO INTERNO-Obligación del Estado de diseñar estrategia de   protección a víctimas y testigos en procesos de justicia y paz con enfoque de   género    

VIOLENCIA   CONTRA LA MUJER-Obligación del Estado de prevenir, investigar y sancionar   con la diligencia debida    

VIOLENCIA   CONTRA LA MUJER-Deber de adoptar medidas para el cumplimiento de las leyes y   mecanismos de control social informal que desaprueben los actos de   discriminación y violencia de género    

BLOQUE DE   CONSTITUCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO-Deber de prevención, investigación,   sanción y erradicación de la violencia contra la mujer    

DELITO DE   FEMINICIDIO-Alcance    

FEMINICIDIO-Desarrollo   del término    

Referencia: Expediente D-11293    

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 104A   (parcial) y 104B, literales a) y g) (parcial) de la Ley 599 de 2000, adicionados   por el artículo 2 y 3, literales a) y g) de la Ley 1761 de 2015, “por la cual   se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras   disposiciones (Rosa Elvira Cely)”.    

Actores: Juan   Pablo Acosta Navas, John Fredy Ríos Agudelo y Luis Felipe Villa García.    

Magistrado   Ponente:    

LUIS   ERNESTO VARGAS SILVA    

Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis   (2016).    

I. ANTECEDENTES    

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241, numeral 4   de la Constitución Política, los demandantes solicitan a la Corte declarar   inexequibles los siguientes fragmentos del Código Penal: “por su condición de   mujer”, previsto en el artículo 104A, adicionado por el artículo 2 de la Ley   1761 de 2015; la expresión “7”, del literal g) del artículo 104B, así   como el literal a), del mismo artículo, que indica: “[c]uando el autor tenga   la calidad de servidor público y desarrolle la conducta punible aprovechándose   de esta calidad”, ambos literales adicionados por el artículo 3 de la Ley   1761 de 2015.    

Mediante providencia de seis (6) de abril de 2016, el Magistrado   Sustanciador dispuso admitir la demanda por considerar reunidos los requisitos   previstos en el Decreto 2067 de 1991, corrió traslado al Procurador General de   la Nación y comunicó el inicio del proceso al Presidente de la República, al   Presidente del Congreso y a los Ministros del Interior y de Justicia y del   Derecho. De igual forma, invitó a participar en el proceso a las Facultades de   Derecho de las Universidades Javeriana, Externado, Libre y Nacional de Colombia,   de Los Andes, ICESI de Cali, Eafit de Medellín, Sergio Arboleda, de la Sabana,   del Atlántico, Industrial de Santander, de Ibagué, de Antioquia y del Rosario.    

Así mismo, a la Fiscalía General de la Nación, la Defensoría del Pueblo,   la Corte Suprema de Justicia, la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al   Instituto Colombiano de Derecho Procesal, al Centro de Estudios sobre el   Derecho, Justicia y Sociedad –Dejusticia-, a la Comisión Colombiana de Juristas,   a la Corporación Sisma Mujer y a la Red Nacional de Mujeres, con el objeto de   que emitieran concepto técnico sobre la demanda, de conformidad con lo previsto   en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991. Cumplidos los trámites previstos en   el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2067 de 1991,   procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.    

II. NORMA   DEMANDADA    

A continuación se transcriben los artículos demandados, subrayados en los   fragmentos objeto de impugnación.    

LEY 599 DE 2000    

(julio 24)    

“[p]or la cual se expide el Código Penal”.    

El Congreso de Colombia    

DECRETA:    

Artículo 104A. Adicionado por el art. 2 de la Ley 1761 de 2015.   Feminicidio. Quien causare la muerte a una mujer, por su condición de ser   mujer o por motivos de su identidad de género o en donde haya concurrido o   antecedido cualquiera de las siguientes circunstancias, incurrirá en prisión de   doscientos cincuenta (250) meses a quinientos (500) meses.    

          

(…)    

Artículo 104B. Adicionado por el art. 3 de la Ley 1761 de 2015.   Circunstancias de agravación punitiva del feminicidio. La pena será de   quinientos (500) meses a seiscientos (600) meses de prisión, si el feminicidio   se cometiere:    

a). Cuando el autor tenga la calidad de servidor público y   desarrolle la conducta punible aprovechándose de esta calidad.    

b). Cuando la conducta punible se cometiere en mujer menor de dieciocho   (18) años o mayor de sesenta (60) o mujer en estado de embarazo.    

c). Cuando la conducta se cometiere con el concurso de otra u otras   personas.    

d). Cuando se cometiere en una mujer en situación de discapacidad   física, psíquica o sensorial o desplazamiento forzado, condición socioeconómica   o por prejuicios relacionados con la condición étnica o la orientación sexual.    

e). Cuando la conducta punible fuere cometida en presencia de cualquier   persona que integre la unidad doméstica de la víctima.    

f). Cuando se cometa el delito con posterioridad a una agresión sexual,   a la realización de rituales, actos de mutilación genital o cualquier otro tipo   de agresión o sufrimiento físico o psicológico.    

g). Por medio de las circunstancias de agravación punitiva descritas en   los numerales 1, 3, 5, 6, 7 y 8 del artículo 104 de este Código”.    

III. LA DEMANDA    

Los actores   consideran que los fragmentos acusados contravienen los artículos 29 y 93 C.P. y   9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.    

1. Afirman que   la expresión “por su condición de ser mujer”, contenida en el artículo   104A del Código Penal, desconoce los artículos 29 C.P. y 9 de la Convención   Americana, que consagran el principio de estricta legalidad, pues  resulta   vaga, ambigua y no establece de manera clara, inequívoca y expresa los supuestos   en los cuales se configura la motivación a que hace referencia, para la comisión   del delito de feminicidio.    

Con base en   jurisprudencia de la Corte, argumentan que cuando el legislador establece las   conductas punibles, la vaguedad y la ambigüedad están constitucionalmente   proscritas y si los tipos penales no son precisos, la consecuencia no puede ser   otra que la declaración de inexequibilidad de la respectiva norma. Indican que   la consagración normativa de un tipo abierto vulnera los principios de tipicidad   y legalidad, porque no sería el legislador quien crea el comportamiento sino la   voluntad del juez, expresada en la sentencia.        

A juicio de   los demandantes, la expresión impugnada hace que el tipo penal sea   indeterminado, puesto que la disposición no ofrece criterios para determinar   cuándo el agente que suprime la vida de una persona del género femenino lo hace   “por su condición de ser mujer” y en qué eventos se trata del homicidio   simple, sancionado en el artículo 103 del Código Penal. La disposición no sería   clara ni inequívoca, por lo cual infringiría el principio de estricta legalidad.    

Los actores   advierten que, de acuerdo con la Sentencia C-742 de 2012, todas las expresiones   del lenguaje natural no solo poseen problemas de ambigüedad semántica,   sintáctica o pragmática, sino que también son vagas, por lo cual, además de   señalar la imprecisión lingüística de la norma, en la acusación por   desconocimiento de la estricta legalidad se debe demostrar que adolece de una   indeterminación insuperable desde el punto de vista jurídico o que su sentido no   es determinable con fundamento en una interpretación razonable.    

Indican que,   con arreglo al fallo citado, la imprecisión de un tipo penal se entiende   resuelta: (i) si el producto de la interpretación razonable es una norma penal   que asegura a sus destinatarios un grado admisible de previsibilidad sobre las   consecuencias jurídicas de sus comportamientos; (ii) si garantiza el derecho de   defensa, es decir, si una eventual imputación o acusación por el respectivo tipo   penal es susceptible de ser refutada; y (iii) si el sentido del precepto es tan   claro, que se puede definir cuál conducta pretende prevenirse o estimularse para   prevenir la vulneración al bien jurídico.    

En criterio de   los demandantes, ninguna de las anteriores pautas es satisfecha en el presente   asunto. En primer lugar, señalan que la vaguedad de la expresión “por su   condición de ser mujer” no puede ser resuelta mediante una interpretación   razonable del tipo penal, debido a que se trata de un elemento del ámbito   personal del autor. Dicho ingrediente no alcanza, en su opinión, el grado   admisible de previsibilidad indicado por la Corte, en razón de que el lenguaje   utilizado por el legislador no es descriptivo y claro acerca de la conducta que   se sanciona, sino que es meramente “enunciativo”.    

En segundo   lugar, aseveran que para desvirtuar que el sujeto activo ocasionó la muerte a   una persona “por su condición de ser mujer”, el proceso penal no es el   escenario idóneo y “no existe una manera científica o empírica de la   comprobación de la motivación, pues ella pertenece a la esfera personal del   sujeto activo”. Destacan que en un sistema de derecho penal de acto, no de   autor, como el acogido en el sistema jurídico colombiano, no es posible   penalizar al individuo por lo que piensa, sino por aquello que realiza.    

De este modo,   carecería de fundamento constitucional que “pueda penetrarse la esfera   personal del individuo a tal nivel que permita determinar que este actuó en   contra del bien jurídico vida del sujeto pasivo “por su condición de ser mujer”   y no por otra motivación, que hace que las consecuencias jurídicas sean menos   gravosas para el autor.     

Y, en tercer   lugar, consideran que la indeterminación de la expresión bajo examen tampoco   puede ser superada con base en la identificación del sentido del precepto   normativo, pues pese a que el bien jurídico protegido es la vida, este ya se   encuentra tutelado con el tipo de homicidio del artículo 103 del Código Penal y,   con posterioridad, por el artículo 26 de la Ley 1257 de 2008, que adicionó el   numeral 11, con un texto prácticamente idéntico al demandado, como circunstancia   de agravación punitiva del homicidio simple.    

De esta   manera, los actores consideran que los problemas de indeterminación lingüística   que posee la expresión “por su condición de ser mujer” no pueden ser   superados a través de ninguno de los tres mecanismos establecidos por la Corte.     

2. Los   demandantes estiman que las demás disposiciones acusadas, es decir, las que   consagran dos de las circunstancias de agravación punitiva del feminicidio,   desconocen el principio del non bis in ídem. Con fundamento en   jurisprudencia de esta Corporación, indican que aquél es una garantía   constitucional del juzgamiento y un límite a la libertad de configuración del   legislador en materia sancionatoria, que impide crear normas que impliquen una   segunda sanción a un comportamiento ya penalizado. Señalan que, de acuerdo con   la Corte, para acreditar su infracción no basta con constatar la penalización   doble de un comportamiento, sino que es necesario demostrar una triple identidad   entre las respectivas normas.    

En primer   lugar, sería necesaria la identidad de objeto, es decir, la   correspondencia en la especie fáctica de la conducta, en dos procesos de igual   naturaleza; en segundo lugar, se requeriría la identidad en la causa, lo   que implicaría que el motivo de la iniciación del proceso debe ser, en ambos   casos, idéntico; y, en tercer lugar, sería indispensable la identidad de las   personas, esto es, que el sujeto incriminado en los dos procesos sea el   mismo. Las tres circunstancias concurrirían en el presente asunto y por esta   razón los literales a) y g) (parcial) del artículo 104B del Código Penal serían   vulneratorios de la garantía constitucional en mención.    

2.1. En   relación con el literal a), que prevé como agravante del feminicidio que el   autor “tenga la calidad de servidor público y desarrolle la conducta punible   aprovechándose de esa calidad”, según los impugnantes, las circunstancias   que lo configuran ya están previstas en el literal c) del artículo 104A del   Código Penal, adicionado por el artículo 2º, literal c) de la Ley 1761 de 2015,   que estructura el feminicidio, cuando la muerte es ocasionada “en   aprovechamiento de las relaciones de poder ejercidas sobre la mujer, expresado   en la jerarquización personal, económica, sexual, militar, política o   sociocultural”.    

A juicio de   los demandantes, el objeto de la agravante referida a la calidad de servidor   público del sujeto activo se identifica con la mencionada circunstancia de   comisión del delito, en aprovechamiento de diversas relaciones de poder, por   cuanto “la posición de un servidor público frente a cualquier individuo   representa una relación de poder jerarquizada”. Así mismo, habría identidad   de causa entre las dos normas, en razón de que la naturaleza jurídica de la   sanción sería la misma, así como la finalidad, el bien jurídico y la   jurisdicción que impone la pena, pues en ambos casos se pretendería la   protección del derecho a la vida, mediante una sanción, cuya imposición es de   competencia de la jurisdicción ordinaria.    

Existiría,   finalmente, también “identidad de las personas”, dado que el destinatario de las   disposiciones es “un miembro del género masculino”, que se encuentra en   una relación jerárquica en la sociedad.    

2.2. En lo   relativo al literal g), que, al remitir al numeral 7 del artículo 104 del Código   Penal, agrava el feminicidio cuando es consumado “colocando a la víctima en   situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación”,   los demandantes señalan que la disposición coincide con el literal f) del   artículo del artículo 104A ídem, adicionado por el artículo 2º, literal c) de la   Ley 1761 de 2015,  conforme al cual, el citado delito se realiza en   aquellos casos en que la víctima “haya sido incomunicada o privada de su   libertad de locomoción, cualquiera que sea el tiempo previo a la muerte de   aquella”.    

Argumentan que   la expresión “en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de   esta situación” es bastante amplia y puede comprender los casos en que se   priva a la víctima de la posibilidad de comunicarse o movilizarse libremente.   Esto mostraría que existe identidad en el objeto de la regulación. Igualmente,   existiría identidad en la causa, debido a que la sanción, la finalidad, la   jurisdicción y el bien jurídico protegidos serían idénticos en las dos   regulaciones. Así mismo, para los actores, ambos enunciados normativos persiguen   la tutela del derecho a la vida, mediante una pena, cuya imposición corresponde   a la jurisdicción ordinaria.    

Finalmente,   también habría identidad personal entre los preceptos, por cuanto el   destinatario sería “un sujeto del género masculino” que coloca a la   víctima en situación de indefensión o la priva de toda posibilidad de   comunicarse  o de su libertad de locomoción, con el fin de perpetrar el   delito. Conforme a lo anterior, el legislador también habría infringido en este   segundo caso la prohibición de la doble incriminación.     

3. Con fundamento en lo expuesto, los demandantes solicitan a la Corte   declarar inexequibles los siguientes fragmentos del Código Penal: “por su   condición de mujer”, prevista en el artículo 104A; la expresión “7”,   del literal g) del artículo 104B, que por remisión agrava el feminicidio cuando   es realizado “colocando a la víctima en situación de indefensión o   inferioridad o aprovechándose de esta situación; así como el literal a), del   mismo artículo, que también agrava el injusto: “[c]uando el autor tenga la   calidad de servidor público y desarrolle la conducta punible aprovechándose de   esta calidad”.    

IV. INTERVENCIONES    

4.1. Intervenciones oficiales    

4.1.1. Ministerio del Interior    

Gabriel René Cera Cantillo, Jefe de la Oficina Jurídica del   Ministerio del Interior, intervino para defender la constitucionalidad de las   disposiciones demandadas.     

4.1.1.2. El   interviniente señala que el feminicidio, como delito autónomo, surge con el fin   de responder al problema social, de grandes y graves dimensiones, de la   violencia que afecta las mujeres en el país, y en cumplimiento de las   obligaciones internacionales adquiridas por el Estado, en el marco de la   Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia   contra la Mujer.     

Destaca que el   concepto de feminicidio pretende visibilizar esa específica expresión de   violencia de género, producto de un sistema cultural y social que coloca las   mujeres en situación de subordinación, marginalidad y riesgo y parte de   reconocer que son privadas de su vida por razones diferentes a aquellas por las   cuales lo son los hombres. La consagración del tipo específico y autónomo de   feminicidio admitiría, entonces, la existencia de un contexto histórico de   desigualdad y de relaciones de poder inequitativas y pretendería garantizar   normas adecuadas y efectivas para la investigación y sanción de los responsables   de ese tipo particular de violencia.    

4.1.1.3. De   esta manera, el representante del Ministerio señala que los argumentos de los   solicitantes no solo evidencian desconocimiento del contexto en el que surge la   ley acusada, sino que proponen una interpretación restringida de su texto, del   principio de legalidad y del bloque de constitucionalidad, en detrimento de los   derechos de las mujeres. Con fundamento en los anteriores argumentos, indica que   las normas impugnadas no infringen ningún mandato constitucional y solicita que   sean declaradas exequibles.     

4.1.2.   Ministerio de Justicia y del Derecho    

Fernando   Arévalo Carrascal, en nombre y representación del Ministerio de Justicia y del   Derecho, allegó escrito mediante el cual justifica la constitucionalidad de una   de las disposiciones demandadas.     

4.1.2.1. A   modo introductorio, el interviniente ilustra el contexto de surgimiento de la   conducta punible de feminicidio. Afirma que su consagración autónoma obedece a   un entorno social en el que el homicidio contra las mujeres se utiliza como   instrumento para mantener el sometimiento masivo y como forma de perpetuar la   concepción, según la cual, aquellas serían seres humanos “… dependientes del   poder y el mando masculinos, esclavos de roles y paradigmas retrógrados e   inhumanos… de segunda categoría…”.    

Por lo   anterior, el representante del Ministerio subraya que no todo homicidio puede   ser calificado de feminicidio, específicamente, en aquellos casos en que la   vulneración de la vida de la mujer no tiene como fin la continuación del “aberrante   paradigma del machismo o en pro del sometimiento del género femenino a los   prejuicios y roles propios de una sociedad patriarcal”. El feminicidio   buscaría, así, penalizar la causación de la muerte como mecanismo de control,   sometimiento, humillación, degradación e instrumentalización del ser humano del   género femenino, “bajo consideraciones, dogmas, ideas o ideologías   fundamentalistas y radicales que pululan en todos los ámbitos de la sociedad, la   familia, el Estado, la religión, la política, el mundo profesional y laboral”.     

El   interviniente transcribe varios apartes de la “Declaración sobre el   Feminicidio”, del Comité de Expertas del Mecanismo de Seguimiento de la   Convención de Belém do Pará y las Conclusiones y Recomendaciones del informe   “Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de la Violencia en las   Américas”, de la Comisión IDH. De estos documentos, resalta las menciones acerca   de que la violencia de género está asociada a la muerte sufrida por gran parte   de las mujeres en América Latina y el Caribe, el concepto de feminicidio que   allí se expresa y las recomendaciones a nivel legislativo, principalmente en el   campo del derecho penal, así como en el marco de las políticas públicas y   acciones del gobierno, orientadas a contrarrestar el fenómeno.    

4.1.2.2. A   continuación, cita la Sentencia C-501 de 2014, sobre la libertad de   configuración legislativa y los principios de legalidad y taxatividad en materia   penal y sostiene que el tipo de feminicidio es un delito autónomo y su   consagración no vulnera los principios de legalidad y non bis in ídem, pues “una   cosa es el homicidio como atentado al derecho a la vida y otra cosa   objetivamente distinta es el feminicidio, usado como mecanismo de sometimiento,   de intimidación y control totalitaria del género femenino”.    

El   representante del Ministerio manifiesta que entre el feminicidio y el homicidio   no existe identidad de objeto, de finalidad ni de bien jurídico protegido.   Refiere que el homicidio tiene como objetivo y propósito sancionar la causación   de la muerte de una persona, independientemente de su género y, por   consiguiente, proteger el derecho a la vida de cualquier ser humano, mientras   que el feminicidio busca penalizar la muerte de una mujer, como expresión   radical de discriminación, control y sometimiento y, de este modo, tutelar el   “bien jurídico complejo”, compuesto por la vida, la dignidad, la libertad, la   igualdad y el libre desarrollo de la personalidad de las mujeres.    

De la misma   manera, advierte que el sujeto activo del delito es indeterminado y  el   sujeto pasivo es la persona humana del género femenino. La conducta consistiría   en ocasionar la muerte a la mujer, por el hecho de serlo (identidad de género),   bajo circunstancias de discriminación, control y sometimiento y el propósito del   tipo penal sería la protección de las mujeres contra el homicidio, empleado como   herramienta de discriminación, sometimiento y control de género. Los bienes   jurídicos serían, además de la vida, la libertad “-en todo sentido, incluso   sexual”-, la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad, entre otros, y   el objeto material estaría constituido por la vulneración del interés jurídico   resguardado con el tipo penal.    

4.1.2.3. Por   las razones expuestas, el representante del Ministerio de Justicia solicita a la   Corte declarar exequible la disposición acusada y, de presentarse “cualquier   falencia de su contenido normativo” y considerarse necesario, emitir una   decisión de exequibilidad condicionada que la subsane, en aplicación del   principio de conservación del derecho.    

4.1.3.   Fiscalía General de la Nación    

Caterina Heyck   Puyana, Directora de la Unidad Nacional de Estrategia en Asuntos   Constitucionales de la Fiscalía General de la Nación, intervino para defender la   constitucionalidad de las disposiciones impugnadas.    

4.1.3.1. La   interviniente plantea que la consagración del tipo penal de feminicidio es una   medida afirmativa que ampara a las mujeres, en su condición de grupo   históricamente discriminado, y supone el cumplimiento de recomendaciones y   órdenes de los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que han   solicitado adoptar una perspectiva de género en las políticas públicas dirigidas   a contrarrestar la violencia contra el género femenino. El legislador, así   mismo, habría buscado responder a la necesidad de acciones efectivas para evitar   la impunidad de ese tipo de agresiones y proteger la mujer, victimizada por su   identidad de género.    

4.1.3.2. A   partir de jurisprudencia de esta Corte, la representante de la Fiscalía pone de   presente que al legislador le asiste la potestad de configuración normativa en   materia penal y, sin embargo, el principio de legalidad, en sentido estricto,   así como el principio del non bis in ídem, comportan límites a su   ejercicio. Enseguida, la interviniente se ocupa de sustentar las razones por las   cuales las normas impugnadas, a su juicio, son compatibles con la Constitución   Política.     

En primer   lugar, sostiene que la expresión “por su condición de ser mujer”, del artículo   104A del Código Penal, no desconoce el principio de taxatividad, debido a que   existen referentes objetivos y verificables que permiten “precisar su   contenido”. Con base en jurisprudencia constitucional y doctrina, argumenta que   las disposiciones penales deben ser objeto de interpretación al realizar la   adecuación típica de una conducta, pues, además, el legislador no está en   posibilidad de prever todos los comportamientos particulares. En este sentido,   en el examen de estricta legalidad se deberían ponderar la obligación   legislativa de otorgar la mayor claridad posible a los tipos penales y la   necesidad de que el operador lleve a cabo un ejercicio hermenéutico.     

De acuerdo con   la representante de la Fiscalía, la citada frase denota una realidad compleja,   que no puede ser explicada de una sola manera, pues a ella subyace un entorno de   discriminación y de relaciones inequitativas de poder, con manifestaciones de   violencia extrema contra la mujer y en el cual el contexto mismo de   subordinación ejerce incidencia en la conducta de los agentes del delito. Con   todo, de un lado, a partir de los antecedentes legislativos de la norma, “por   su condición de ser mujer” sería equivalente a la expresión “por el hecho   de ser mujer”, que antes era una agravante del homicidio y hacía referencia   a un estado de ánimo especial del agente.    

Por lo   anterior, pese a que la expresión demandada presentaría ciertas dificultades   para el operador jurídico, no sería debido a una indeterminación ni a causa de   que desconozca el principio de estricta legalidad, sino porque supondría una   mayor exigencia en la actividad probatoria de la Fiscalía, la cual debe   demostrar al juez que el agente actuó con ese ánimo. Además, conforme al   proyecto de ley y los informes de ponencia, el segmento en cita haría referencia   al elemento de discriminación y dominación a la que históricamente ha estado   sometida la mujer, en razón de las relaciones de poder que se han erigido en su   contra.    

De otro lado,   la representante de la Fiscalía señala que, a través de una interpretación   contextual y sistemática de la ley en que se prevé la disposición impugnada, con   especial atención del artículo 1, que regula su objeto, y 7, literal c), que   contiene una de las actuaciones que deben llevar a cabo las autoridades para   investigar y sancionar el feminicidio (“La determinación de los elementos   subjetivos del tipo penal relacionados con las razones de género que motivaron   la comisión del delito de feminicidio”), se puede entender que la expresión   “por su condición de ser mujer” implica que el homicidio debe ser “el   producto de un acto de violencia en su contra, motivado en razones de género y    de discriminación”.    

Así mismo,   afirma que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el   delito se comete cuando el acto de violencia está asociado a la discriminación y   a la dominación de que la mujer víctima es objeto; y, a su vez, según la   jurisprudencia constitucional, las agresiones contra la mujer son una   manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre hombres   y mujeres, que conduce a perpetuar la discriminación. En los anteriores   términos, la interviniente estima que la expresión “por su condición de ser   mujer”, si bien proporciona cierta amplitud al tipo penal, no desconoce el   principio de estricta legalidad.    

4.1.3.3. En   segundo lugar, en lo que hace relación al cargo por infracción al principio del  non bis in ídem, la representante de la Fiscalía considera que no les   asiste razón a los demandantes. Respecto a la supuesta concurrencia entre el   feminicidio, en aprovechamiento de las relaciones de poder ejercidas sobre la   mujer, expresado en la jerarquización personal, económica, sexual, militar,   política o sociocultural, por un lado, y la circunstancia de agravación   punitiva, consiste en que el autor tenga la calidad de servidor público y   desarrolle la conducta punible aprovechándose de esta calidad, por el otro,   destaca que esta última tiene justificaciones y persigue finalidades distintas a   las del tipo básico.    

Estima que,   contrario a lo que afirman los actores, no es cierto que la calidad de servidor   público del agente dé lugar, de forma necesaria, a una relación de poder, pese a   que de él se espere una conducta ajustada a derecho. Este aspecto, en su   criterio, debe ser valorado caso a caso y responde únicamente a un mayor   reproche que el legislador ha querido dirigir a quienes tienen responsabilidades   asignadas de manera especial por la Constitución y la ley. Las dos normas, en   suma, plantearían solamente un problema interpretativo y de aplicación, que   excluye su concurrencia en casos concretos, de modo que tampoco se infringiría   la prohibición de doble incriminación.    

En lo   concerniente a la doble sanción que, a juicio de los demandantes, surge de las   circunstancias del feminicidio, relativas a que la víctima haya sido  incomunicada o privada de su libertad de locomoción, cualquiera sea el tiempo   previo a la muerte de aquella y la causal de agravación por haberla puesto   en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación,   la interviniente considera que esta última comprende numerosas y diferentes   circunstancias, distintas a la mencionada forma básica del delito. En este   sentido, la agravante solo podría ser aplicada si no ha sido ya valorada como   elemento constitutivo del tipo. En consecuencia, tampoco en este segundo sentido   se desconocería la prohibición de la doble incriminación.    

Así, con base   en las anteriores razones, la interviniente solicita a la Corte la declaratoria   de exequibilidad de las normas acusadas.    

4.1.4.   Defensoría del Pueblo    

Andrea Liliana   Romero López, Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría   del Pueblo, allegó escrito mediante el cual defiende la constitucionalidad de   las normas impugnadas.    

4.1.4.1 La   Delegada explica el sentido del delito de feminicidio. En primer lugar, ilustra   que su creación hace parte de las medidas que reconocen que la violencia   cometida en contra de la mujer obedece a patrones culturales que la legitiman y,   correlativamente, que su existencia tiene como pretensión contribuir a la   erradicación de esas lógicas de agresión. Enseguida, destaca algunas   disposiciones de instrumentos internacionales de protección y recomendaciones de   órganos que les hacen seguimiento, orientadas a que los Estados incorporen   medidas legislativas para hacer desaparecer la violencia contra las mujeres, los   patrones culturales y  prácticas que la favorecen, así como los contextos   de discriminación y las relaciones desiguales de poder.    

En segundo   lugar, expone que el trasfondo caracterizado por los patrones culturales   patriarcales, los estereotipos e ideas que neutralizan la posición de   subordinación de las mujeres frente a los hombres y justifican toda clase de   agresiones planteó la introducción, en el campo de las ciencias sociales, del   concepto, inglés, de “femicide”, para identificar la misoginia que se   encuentra detrás de la mayoría de los asesinatos de mujeres en la esfera pública   y privada. En Latinoamérica, sin embargo, se habría debatido en torno al uso de   ese término en su traducción española, es decir, el vocablo femicidio, y   el concepto de feminicidio, al consagrar ese acto como conducta punible   en varios países.    

El vocablo   femicidio  expresaría únicamente la privación de la vida de una mujer y, por consiguiente,   sería insuficiente para dar cuenta de la misoginia (odio a las mujeres) presente   en los crímenes y de la responsabilidad estatal al favorecer su impunidad, en   tanto que el concepto de feminicidio abarcaría el móvil de los asesinatos   y todo el contexto de dominación que rodea el crimen. Debido a la pérdida de   significado que se derivaría de la primera expresión, la interviniente indica   que en los ordenamientos jurídicos internos del contexto latinoamericano se ha   optado mayoritariamente por la segunda, con el objeto de visibilizar las causas   de tales privaciones de la vida a las mujeres y sancionar de forma diferencial a   sus autores.    

Y, en tercer   lugar, con fundamento en lo indicado en precedencia, la representante de la   Defensoría sostiene que la demanda ignora la reivindicación que hace el tipo   penal a los derechos de las mujeres, al sancionar una violencia ocasionada por   razones culturales, y no comprende que la expresión que estima indeterminada    “denuncia un contexto de discriminación en su contra, frente al cual dirige   su reproche”.    

4.1.4.2. Desde   otro punto de vista, la Delegada argumenta que el fragmento “por su condición   de ser mujer” no desconoce el principio de legalidad y la conducta punible   no constituye un tipo penal abierto, pues se define con claridad el   comportamiento que pretende prevenirse, sin desconocer el derecho de defensa.   Indica que no debe indagarse por la motivación personal del autor, sino que la   frase acusada se dirige a poner en claro que la marginalización de las mujeres   sustenta y justifica la comisión del delito.    

En   consecuencia, considera que la conducta que se reprocha es clara y permite a las   y los destinatarios de la norma prever las consecuencias jurídicas de sus actos.   Así mismo, la posibilidad de defenderse quedaría asegurada por cuanto la   formulación de la conducta sería compatible con el derecho penal de acto que   rige en el sistema jurídico y en razón de que existiría certeza sobre el   comportamiento que busca prevenirse, pues se pretendería preservar la vida, la   indemnidad física y la integridad sexual de las mujeres.    

La   interviniente también subraya que la formulación del tipo penal, al incluir dos   supuestos, “por su condición de ser mujer (acusado)” y “por motivos de su   identidad de género”, responde a demandas de los grupos que reclaman respuestas   de la normatividad, que no solamente evidencien la violencia contra las mujeres,   lo que puede ser propio de concepciones biologicistas y deterministas, sino   también aquella cometida en contra de personas de identidad de género diversa.    

4.1.4.3. Por   último, la representante de la Defensoría del Pueblo discrepa del cargo por   infracción del non bis in ídem, al que atribuye una vez más una   incomprensión de la función reivindicatoria del tipo penal. La demanda   confundiría el fenómeno de subordinación de la mujer, conforme a patrones   históricos de discriminación, con la que aquella padece cuando es objeto de   ataques por parte de un servidor público o cuando es puesta en situación de   indefensión.    

En criterio de   la interviniente, el elemento objetivo del tipo hace referencia a la relación de   poder ejercida en virtud de esquemas culturales que han legitimado las   relaciones asimétricas entre hombres y mujeres. No ocurriría lo mismo, en   cambio, bien sea con la sujeción que se presenta cuando el autor del delito es   un servidor público, a quien se le recrimina con mayor énfasis, por ser llamado   a la protección de los derechos de las personas, o en los casos en que la   víctima se pone en condiciones de indefensión o inferioridad, de las que se   aprovecha al agente para perpetrar el daño.    

De esta   manera, por las razones indicadas, la Delegada de la Defensoría del Pueblo   solicita a la Corte declarar exequibles las normas demandadas.    

4.1.5.   Secretaría Distrital de la Mujer    

Cristina Vélez   Valencia, Secretaria Distrital de la Mujer, intervino en el presente proceso   para defender la constitucionalidad de las normas acusadas.    

4.1.5.1. En su   criterio, la expresión “por el hecho de ser mujer” no es vaga ni ambigua,   sino que exige una interpretación razonable del marco normativo en que se   fundamenta y su inclusión en el tipo penal de feminicidio obedece al   cumplimiento de obligaciones internacionales del Estado, de expedir normas   concordantes con la Convención Internacional para Prevenir, Sancionar y   Erradicar la Violencia contra la Mujer, de Belém do Pará. Agrega que dicha frase   hace alusión a la naturaleza o conjunto de características subjetivas, propias o   definitorias de un ser humano, en este caso, la mujer víctima.    

La Secretaria   advierte que la mujer es el sujeto pasivo de las conductas victimizantes, no   solo porque es privada efectivamente de la vida, sino debido a elementos que le   asignan una protección especial y “factores objetivos”, como la sistematicidad   de las violencias que preceden su muerte y constituyen indicadores de agresiones   por razones de género. Plantea que la condición de mujer se adquiere no solo por   habitar un cuerpo: también al poseer rasgos biológicos a los cuales le son   asignados roles en la sociedad, de forma que se relaciona con el sexo pero, en   mayor medida, con el género, entendido como una construcción social que atribuye   a la mujer ciertas características, posiciones y grados de vulnerabilidad,   discriminación y exclusión.    

Desde otra   perspectiva, la interviniente señala que la supuesta ambigüedad de la expresión   “por su condición de mujer”, que transgrediría el principio de estricta   legalidad, se supera si se tiene en cuenta que esa redacción no fue capricho del   legislador ni existe una potestad del juez para elucubrar al respecto, sino que   “responde a criterios razonables y necesarios para adentrar en un juicio de   ponderación”.    

4.1.5.3. En   relación con el cargo por violación al non bis in ídem, luego de hacer   algunas consideraciones generales sobre esa garantía a partir de la   jurisprudencia constitucional, la Secretaria Distrital se muestra en desacuerdo   con el punto de vista de los demandantes.    

De un lado, en   cuanto a la presunta coincidencia entre el delito de feminicidio, configurado   en aprovechamiento de las relaciones de poder ejercidas sobre la mujer,   expresado en la jerarquización personal, económica, sexual, militar, política o   sociocultural, y la agravante relativa aquellos supuestos en que el   sujeto activo tenga la calidad de servidor público y desarrolle la conducta   punible aprovechándose de esa calidad, indica que la citada forma de   comisión de la conducta no requiere sujeto activo calificado, como sí ocurre con   la circunstancia de agravación punitiva.    

                          

En el mismo   sentido, afirma que la determinación de la mencionada relación jerárquica,   necesaria para la configuración del injusto, debe ser estricta, de forma que no   es posible presumirla solamente porque el agente sea servidor público. En   contraste, refiere que es posible que aun teniendo esta calidad, el sujeto   activo no se aproveche de ella sino que lleve a cabo la conducta punible en el   ámbito de su vida privada, caso en el cual no procedería la aplicación de la   agravante.    

De otro lado,   en lo que atañe a la supuesta identificación entre el feminicidio en los casos   en que la víctima “haya sido incomunicada o privada de su libertad de   locomoción, cualquiera que sea el tiempo previo a la muerte de aquella” y la   agravante, cuando el comportamiento se realiza “colocando a la víctima en   situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación,   la Secretaria recalca que el legislador quiso diferenciar el homicidio del   feminicidio y erigir este último en delito autónomo y, además, las causales de   agravación punitiva del homicidio son residuales, por cuanto solo proceden si la   conducta no se agrava en virtud de las circunstancias previstas especialmente   para el delito asociado a la violencia de género.    

Añade que   aunque la citada forma de  feminicidio supone que la víctima se encuentra en   estado de indefensión, la agravante en que consiste esta última circunstancia es   mucho más amplia y comprende adicionales supuestos de inferioridad. En este   orden de ideas, no se desconocería el principio del non bis in ídem, pues   las normas plantearían únicamente un problema interpretativo y probatorio para   los jueces, a quienes les corresponde determinar que los hechos juzgados se   acomodan a una u otra disposición. Con fundamento en las anteriores razones, la   Secretaria Distrital de la Mujer solicita a la Corte declarar exequibles las   normas acusadas.     

4.2.   Intervenciones de Instituciones Académicas    

4.2.1.   Instituto Colombiano de Derecho Procesal    

Juan David   Riveros Barragán, miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal,   intervino para justificar la constitucionalidad de las disposiciones impugnadas.    

4.2.2.1. El   interviniente considera, contrario a lo que afirman los demandantes, que la   expresión “por su condición de ser mujer”, que estructura el tipo de   feminicidio, es suficientemente clara al exigir esa motivación en el agente.   Además, a su juicio, la norma señala con precisión razonable todos los elementos   constitutivos del tipo: (i) el sujeto activo indeterminado, salvo el caso del   literal a) del artículo 104 B del Código Penal, que establece un supuesto de   comisión cuando el agente es servidor público; (ii) el sujeto pasivo, que   necesariamente debe ser una mujer, y (iii), el verbo rector, que consiste en la   privación de la vida. A estos elementos se sumaría el elemento subjetivo   anotado, consistente en la motivación que debe guiar al agente.    

De otro lado,   el interviniente discrepa del argumento, según el cual, en tanto la motivación   del autor del delito, a la que se refiere la expresión impugnada, es un elemento   relativo a su ámbito personal, no es posible determinarlo. En su criterio, esto   no tiene ninguna relación con el principio de legalidad, pues si así fuera,   también serían inconstitucionales el homicidio por piedad, que para su   configuración implica que el sujeto actúe con el único propósito de ponerle fin   a intensos sufrimientos o dolores de la víctima, y deberían desaparecer figuras   como la preterintención, debido a que, para su aplicación, es necesario valorar   la intención del agente.  Este elemento, apunta, puede probarse y ser   valorado dentro del proceso penal.     

4.2.2.2. En   cuanto al cargo por infracción al non bis in ídem, el interviniente   estima que los actores tienen una concepción equivocada de esa garantía. Afirma   que esta consiste en que una persona no puede ser juzgada dos veces por el mismo   hecho y no la imposibilidad de que una conducta sea doblemente sancionada por el   legislador. Del mismo modo, advierte que, al margen de la anterior imprecisión,   el feminicidio es un tipo penal básico e independiente, “con sus agravantes”,   que protege la vida de la mujer  de manera especial y no el bien jurídico   de la vida en general.    

4.2.2.   Universidad Sergio Arboleda    

Fernando   Velásquez y Juan David Jaramillo Restrepo, Director y Profesor Investigador,   respectivamente, del Departamento de Derecho Penal de la Universidad Sergio   Arboleda, intervinieron para justificar la constitucionalidad de las   disposiciones impugnadas, una de ellas bajo cierta específica interpretación.    

4.2.2.1. Luego   de hacer algunas consideraciones dogmáticas sobre el principio de taxatividad en   materia penal y destacar que el feminicidio es un delito doloso, refieren que la   frase “por su condición de ser mujer” supone un elemento subjetivo   distinto al dolo o un móvil de autor, relativo al odio, la aversión o la   intolerancia que el agente muestra hacia las mujeres, pero estiman que es “desafortunada”,   pues creen que en la práctica no es común que un hombre prive de la vida a una   mujer únicamente por razones de género. En su parecer “se mata por celos, por   venganza, por envidia, por despecho, pero no por odio generalizado (e   indiscriminado) hacia el género femenino”.    

Una cuestión   diferente, señalan, es que la muerte ocurra en el marco de un contexto de   discriminación. En criterio de los docentes, la citada frase no logra expresar   correctamente la relación de poder desigual entre sexos que caracteriza al   feminicidio, de ahí que el legislador se haya visto en la necesidad de   establecer seis circunstancias, dentro de la misma descripción típica, que   sustituyen la existencia del móvil. Creen, por lo tanto, que les asiste razón a   los demandantes, pues para el juez sería imposible verificar la presencia de   dicho elemento subjetivo y terminaría presumiéndolo indiscriminadamente o   infiriéndolo de la personalidad o apariencia del autor.      

4.2.2.2. Por   otra parte, los intervinientes discrepan de los cargos por infracción a la   garantía del non bis in ídem. En primer lugar, señalan que la agravante   consistente en que el agente sea servidor público y se aproveche de tal calidad   para cometer el delito puede concurrir con cualquiera de las modalidades de   feminicidio previstas en el artículo 104A del Código Penal, distintas de aquella   relativa a que el sujeto ejerza poder sobre la mujer, expresado en una   jerarquización personal, económica, sexual, militar, política o sociocultural.   Se trataría, en consecuencia, solo de un problema interpretativo que debe ser   resuelto por el operador en cada caso, justamente, con base en la prohibición de   juzgar doble vez la misma conducta y el “principio de plena valoración”.    

Y, en segundo   lugar, los intervinientes consideran que la causal de agravación derivada de   colocar a la víctima en situación de indefensión o inferioridad no se aplica   solamente a los casos en que ha sido incomunicada o privada de su libertad de   locomoción, sino también a las demás modalidades básicas de feminicidio. Pero,   en particular, consideran que la modalidad básica y la causal de agravación   citadas no se identifican. En su opinión, poner la víctima en situación de   indefensión o inferioridad facilita el ataque a la vida de la mujer y, por lo   tanto, incrementa el desvalor de acción. En cambio, privarla de la libertad o   impedirle comunicarse comporta otra infracción, a bienes jurídicos adicionales,   como la libertad individual y la autonomía personal.      

4.2.2.3.   Además de lo anterior, los intervinientes consideran imprescindible que la Corte   se pronuncie sobre la constitucionalidad de los artículos 104A y 104B del Código   Penal, por infracción al derecho a la igualdad material. Con apoyo en doctrina   nacional, sostienen que el sujeto pasivo de la violencia de género también   pueden ser los hombres. Desde su punto de vista, el legislador genera una   consecuencia perversa para las mujeres, pues las consideraría parte de grupos   vulnerables y que, debido a ello, requieren de una especial protección jurídico   penal. Esto, a su vez, se traduciría en una visión paternalista y reforzaría la   discriminación ontológica, no prevendría la violencia de género ni preservaría   la “igualdad material entre los sujetos pasivo del delito”.    

Por último,   los autores cuestionan si las diversas modalidades de feminicidio previstas en   el artículo 104A  (literales a, b, c, d, e y f) “absorben” el desvalor de   otros delitos concomitantes o precedentes (lesiones personales, acceso carnal   violento, acto sexual violento, secuestro, etc.) o, por el contrario, concursan   con esas otras conductas punibles. En su criterio, en razón de la riqueza   descriptiva de las formas básicas del delito contra la mujer, podría pensarse   que se trata de un caso de unidad delictiva y no de concurso.    

4.2.2.4. Con   fundamento en los argumentos aducidos, los intervinientes solicitan la   declaratoria de exequibilidad condicionada del artículo 104A del Código Penal,   en el entendido de que, en virtud de principio de taxatividad y el “verdadero”   fin de la norma, la expresión “por su condición de ser mujer” debe   interpretarse en sentido amplio, es decir, no solo como odio o aversión hacia el   género femenino sino, también, como expresión heterosexual de dominación   asimétrica en un contexto de dominación. En segundo lugar, solicitan declarar   exequibles los literales a) y g) (parcial) del artículo 104B del Código Penal,   debido a que no infringen la prohibición del non bis in ídem.    

Por último,   piden “revisar” la constitucionalidad del artículo 104A del Código en cita, en   relación con el con el principio de igualdad material.       

4.2.3.   Universidad del Rosario    

4.2.3.1. Luego   de ilustrar el contexto cultural de violencia, subordinación y dominio   patriarcal sobre las mujeres, tanto a nivel nacional como en otros países, las   dificultades para contrarrestarlo a nivel jurídico, social y político, a partir   de la jurisprudencia constitucional y de organismo internacionales, la necesidad   de enfoque de género en orden a garantizar los derechos de aquellas y erradicar   los patrones de subordinación, los intervinientes consideran que la consagración   el feminicidio responde al cumplimiento de las obligaciones del Estado, frente a   la situación de violencia por razones de género que afecta a las mujeres.    

Así mismo,   destacan que implica el reconocimiento de una práctica histórica y sistemática   de dominación sobre el cuerpo de aquellas. El delito de feminicidio, en este   sentido, pretendería alcanzar la igualdad de género y la reivindicación de los   derechos de la mujer en Colombia y no solo hacer efectivo el derecho a una vida   libre de violencias. Los representantes del Grupo muestran que similar   legislación, aunque con ciertas variantes, ha sido incorporada en otros países   de América Latina, con la pretensión de garantizar progresivamente la vida   dignidad y la igualdad de mujeres y niñas.    

Los   intervinientes hacen un recuento de las principales leyes nacionales, dictadas   en orden a contrarrestar la violencia contra las mujeres, generada como   resultado de la desigualdad y discriminación tradicional. Mencionan la   legislación sobre prevención y sanción de la violencia intrafamiliar (Leyes 296   (sic) de 1996, 599 de 2000 y 1542 de 2012); las normas sobre sensibilización,   prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres   (Ley 1257 de 2008); las destinadas a sancionar los ataques mediante ácido (Ley   1257 de 2008) y la ley que crea el delito de feminicidio (Ley 1761 de 2015).    

4.2.3.2. Por   otro lado, citan jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema   de Justicia y de la Corte Constitucional y señalan que esta última Corporación   ha puesto de manifiesto la necesidad y la obligación internacional de crear   variados instrumentos jurídicos de protección de los derechos de las mujeres, a   través de un enfoque diferencial, que tome en cuenta el contexto especial de la   sociedad colombiana. De ahí que, según advierten, el tipo penal de feminicidio   está acorde con estos postulados y se encuentra conforme con la Carta Política.    

Los   intervinientes ilustran, además, que tanto en el Sistema Interamericano, como en   el Sistema Universal de Derechos Humanos, los instrumentos internacionales, las   autoridades que les hacen seguimiento y las que desempeñan laborales   jurisdiccionales han hecho énfasis en la importancia  de incorporar el   feminicidio en las legislaciones internas, como mecanismo para la lucha contra   la discriminación y la violencia de género, y la Corte IDH lo ha aplicado en el   juzgamiento, por lo menos en el caso Campo Algodonero, de González y otros   contra México.    

Con fundamento   en las anteriores razones, solicitan declarar exequible el tipo penal de   feminicidio.    

4.2.4.   Universidad Libre    

Jorge Kenneth Burbano Villamarín, Director del Observatorio de   Intervención  Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la   Universidad Libre, sede Bogotá, y David Andrés Murillo Cruz, Docente del área de   Derecho Público de la misma Facultad, intervinieron para sustentar la   constitucionalidad de las disposiciones acusadas, en un caso, conforme a una   específica interpretación.    

4.2.4.1.   Después de realizar algunas consideraciones sobre el principio de tipicidad y la   relación entre este y el principio de legalidad a la luz de la jurisprudencia de   la Corte, los intervinientes sostienen que la generalidad de la expresión “por   su condición de mujer” puede ser solucionada a través de una interpretación   teleológica de la norma. A su juicio, mediante el tipo penal de feminicidio se   busca sancionar “una doble motivación” en la realización del comportamiento.    

Por un lado, a   partir de jurisprudencia de la Corte IDH, indican que el feminicidio se ocasiona   “por el hecho de sentir aversión hacia ese género” y, por el otro, cuando   la muerte ocurre en un contexto de dominación, público o privado, por razones de   género, en los casos en que la causa está asociada a la instrumentalización de   la cual la mujer es objeto, según lo indicó la Sala de Casación Penal de la   Corte Suprema de Justicia y lo ha puesto de manifiesto la Corte IDH, al   interpretar la Convención de Belem do Pará. En consecuencia, los intervinientes   consideran que la citada expresión implica que la muerte de la mujer debe estar   motivada en la aversión al género femenino o determinada por la condición de   subordinación o discriminación de la víctima.    

4.2.4.2. Desde   otro punto de vista, luego de hacer algunas consideraciones sobre el concepto   del non bis in ídem, sus manifestaciones, finalidad y el límite que   supone para la libertad de configuración del legislador penal, los miembros del   Observatorio afirman que la agravante que recae sobre el agente que detenta  la posición de un servidor público y se aprovecha de ella  no   formula un nuevo juicio de reproche por la modalidad de feminicidio realizado en   virtud de jerarquía personal, sino que aumenta ese juicio, debido   a la responsabilidad constitucional de todo servidor público, prevista en el   artículo 2 C. P.    

Del mismo   modo, consideran que “colocar a la víctima en situación de indefensión o   inferioridad o aprovecharse de ella”, como causal de agravación del   feminicidio, no es equivalente a causarle la muerte habiéndola “incomunicado   o privado de su libertad de locomoción”. Indican que esta última acción no   comporta, al menos en todos los casos, que la víctima sea puesta en estado de   indefensión y por ello pierda su capacidad de defensa física. A su vez, la   incomunicación y la afectación a la libertad de locomoción no pondrían al actor   en condición de superioridad sobre la víctima.    

A modo de   ejemplo, señalan que encerrar a una mujer sin ningún tipo de medio de   comunicación no la pone per se en estado de indefensión o de   inferioridad, pues ella conservaría toda su fuerza física intentar huir de su   encierro. Distinto sería, anotan, si además de encerrarla se le ata de pies y   manos, con lo cual se le coloca en imposibilidad de defenderse de la agresión.   En este último caso, sí se estaría frente la consumación de la conducta punible   y la concurrencia de la respectiva causal de agravación punitiva.     

Con base en   los anteriores argumentos, los intervinientes solicitan a la Corte declarar la   exequibilidad condicionada la expresión “por su condición de ser mujer,   del artículo 104A del Código Penal, en el entendido que hace referencia al   homicidio de una mujer por razones de género, motivado por la aversión o   determinado por la condición de subordinación y discriminación de que la   afectada es víctima. Por otra parte, solicitan declarar exequibles las demás   disposiciones acusadas.    

4.2.5.   Universidad Externado de Colombia    

Miguel Córdoba   Angulo, profesor de la Universidad Externado Colombia, intervino en el presente   trámite  para defender la constitucionalidad de las normas demandadas.    

4.2.5.2. A   partir de lo anterior, el interviniente considera que la expresión “por el hecho   de ser mujer” es compatible con la Constitución, por cuanto no desconoce el   principio de tipicidad. Afirma que su entendimiento debe estar mediado por una   consideración y aplicación del contexto, no solo colombiano sino internacional,   que muestra la existencia de múltiples espacios de violencia basada en el poder,   la desigualdad y la subordinación del género femenino. El delito no se cometería   simplemente si se causa la muerte a una mujer, sin tomar en cuenta estos últimos   elementos.    

De este modo,   estima que la expresión en cuestión es ajustada a la Carta, pero siempre debe   ser entendida a la luz de entornos y “ciclos de discriminación,   subordinación, dominación, cosificación, violencia, celos, sometimiento,   desigualdad, entre otros”.    

4.2.5.3. El   interviniente destaca los fundamentos constitucionales e internacionales de la   prohibición de la doble incriminación, los supuestos de configuración y la   manera de verificación, conforme a la jurisprudencia constitucional. En relación   con el presente asunto, considera que la calidad de servidor público del agente   no es todavía penalizada en el tipo básico de feminicidio, por cuanto “el   hecho de «una circunstancia de poder» se da frente a la mujer en el caso   concreto, es decir, se refiere a la dominación o superioridad que tiene el autor   respecto de la víctima en particular, llevando a que la muerte que le propina   sea el hecho culminante dentro del ciclo de esa relación jerarquizada y que   concurre en el momento de la perpetración del feminicidio”.      

Agrega que la   aplicación de la agravante tiene razón de ser, pues, debido al rol del servidor   público, se tiene la expectativa de que cumpla, entre otros, con los fines del   Estado, como la protección de todas las personas en su vida, honra y bienes. Por   su posición, además, el legislador podría imponerle mayores cargas, como lo   mostraría que, por ejemplo, también el artículo 83, inciso 6º de la Ley 599 de   2000, prevé que la acción penal prescribe en un tiempo mayor cuando el sujeto   activo comete el delito en ejercicio de sus funciones como servidor público o   con ocasión de ellas.    

Desde otro   punto de vista, contrario a lo que sostienen los demandantes, el interviniente   considera que no hay identidad de objeto entre las dos normas que supuestamente   dan lugar a la violación de la garantía en examen. El docente afirma que el   delito se realiza en el marco de una relación de dominación entre víctima y   victimario, lo cual es diferente a que, además de esto, el primero tenga y se   aproveche de su calidad de servidor público.    

Así mismo,   pese a que la naturaleza de la sanción, el bien jurídico y la jurisdicción que   impone la pena sean los mismos, no existiría identidad de causa entre los dos   contenidos normativos, en razón de que la finalidad de ambos sería diversa.   Mientras que el tipo básico buscaría proteger la vida de la mujer, en un entorno   determinado, la agravante sancionaría “la idoneidad de los servidores   públicos en el ejercicio de sus funciones”, debido a la transparencia que el   ordenamiento jurídico espera de sus actos. De manera que, en su opinión, no se   desconoce el principio del non bis in ídem, en cuanto hace relación a   este par de enunciados normativos.    

Respecto a la   agravante derivada de colocar a la víctima en situación de indefensión o   inferioridad o aprovecharse de ella, sostiene que esta regulación es mucho más   amplia que el feminicidio, cuando la víctima ha sido incomunicada o privada de   su libertad de locomoción. De hecho, afirma que la primera se configura conforme   a circunstancias diferentes a las que hace referencia la segunda, dado que puede   concurrir con más supuestos, aparte de aquél relacionado con la incomunicación o   violación a la libertad de la agredida. Además, en este último caso se   protegería no solo el bien jurídico de la vida sino, también, el derecho a la   libertad.    

El   interviniente admite que en casos concretos la solución puede no ser tan clara,   pero, en su criterio, esto no da lugar a la inconstitucionalidad de los   preceptos, sino que el problema debe ser resuelto por el operador jurídico, con   respeto a la prohibición de la doble incriminación. En este orden de ideas, el   docente solicita a la Corte “no aceptar las pretensiones de la demanda de   inconstitucionalidad”.    

4.2.6.   Universidad de Antioquia    

Jorge Andrés   Amézquita Toro, Daniel Eduardo Argúmedo López, Nathalie Zaray Martínez James y   Hernán Alonso Lopera Morales, miembros del Grupo de Estudios de Derecho Penal,   de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia,   intervinieron dentro del presente proceso para coadyuvar la solicitud de   inconstitucionalidad de las normas impugnadas.    

4.2.6.1. Los   intervinientes ilustran el principio de estricta legalidad en materia penal,   como límite al ius puniendi en el marco de un Estado social y democrático   de derecho y sostienen que, en este caso, la expresión “por su condición de   ser mujer” es imprecisa, ambigua e indeterminada y que tales defectos no   puede ser subsanados, conforme a las pautas indicadas en la Sentencia C-742 de   2011, citada también por los demandantes.    

Así, en primer   lugar, los miembros del Grupo señalan que una interpretación razonable no   permite prever las consecuencias jurídicas del enunciado impugnado. Precisan que   no es posible determinar si hace referencia a un elemento objetivo del tipo,   como resultado “fáctico-normativo de una condición exterior”, o si implica una   motivación que incorpora un dolo específico y diferencia el feminicidio del   homicidio, lo cual impediría un conocimiento veraz y previsible de lo sancionado   por el legislador.    

En segundo   lugar, esto no permitiría, a quien se le imputa la conducta, defenderse   adecuadamente, a causa de que no sería claro si se proscribe el resultado o su   motivación, además de las dificultades probatorias para acreditar lo segundo. Y,   en tercer lugar, señalan que, no obstante el bien jurídico que se protege es la   vida, resulta incierto cuál es la circunstancia reprochada por el legislador,   debido a que la expresión acusada “no permite una calificación jurídica   adecuada que permita diferenciar el homicidio del feminicidio”.    

4.2.6.1.   Finalmente, por razones idénticas a las expuestas en la demanda, los miembros   del Grupo consideran que al sancionar el feminicidio ejecutado en   aprovechamiento de las relaciones de poder ejercidas sobre la mujer, de tipo   personal, económica, sexual, militar, política o sociocultural, y, al mismo   tiempo, agravar la conducta en aquellos casos en que el sujeto activo tiene la   calidad de servidor público y se aprovecha de ella, el legislador infringió   efectivamente la prohibición de la doble incriminación.    

Con fundamento   en las razones anteriores, los intervinientes solicitan declarar inexequibles   todas las normas demandadas y respecto de la expresión “por su condición de ser   mujer”, prevista en el artículo 104A del Código Penal, piden que se integre la   unidad normativa con la totalidad de la redacción del tipo penal demandado, con   el fin de que el fallo no resulte inocuo.     

                     

4.2.7.   Universidad de Los Andes    

Farid Samir   Benavides Vanegas y Juliana Laguna Trujillo, Profesor Asociado y estudiante,   respectivamente, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes,   mediante escrito remitido por los dos pero solo firmado por la alumna,   intervinieron para justificar la constitucionalidad de las normas demandadas.    

Señalan que el   Estado tiene la obligación de investigar todas las formas de violencia contra la   mujer, tanto públicas como privadas. Del mismo modo, destacan que, conforme a la   Convención de Belém do Pará de 1993, la violencia contra la mujer, como forma de   violencia de género, va más allá de la relación entre violencia y   discriminación. Aquella podría ocurrir en lo público y en lo privado, de modo   que dejaría de ser violencia doméstica para convertirse en un ataque a bienes   jurídicos protegidos por el Estado, el cual también respondería cuando falla en   su deber de protección.    

Los   intervinientes muestran y analizan, así mismo, la manera en que la Corte IDH   abordó el problema de la violencia de género, en tanto acto de violación de   derechos humanos, en el conocido caso Campo Algodonero, que dio lugar a   la condena contra el Estado mexicano, no solo por falla en la protección sino   debido a que encontró que la ausencia de acción del Estado fue discriminatoria y   contribuyó a la violencia contra las mujeres de Ciudad Juárez, México.    

Ponen de   manifiesto que la Corte Constitucional y la Sala de Casación Penal de la Corte   Suprema de Justicia han adoptado algunas definiciones de violencia de género,   tomadas de convenciones y de la jurisprudencia internacionales, de forma tal que   los patrones de dominación y de violencia en que se ve inserta la muerte de una   mujer serían los criterios para la demostración del delito de feminicidio.    

Por otro lado,   los intervinientes mencionan la principal legislación que se ha emitido para la   prevención, sanción y erradicación de la violencia y la discriminación de   género. Entre las principales, destacan las leyes 51 de 1981, mediante la cual   se ratificó la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de   Discriminación contra la Mujer; 23 de 1982, que reconoce varios derecho civiles   a las mujeres; 194 de 1996, para la prevención de la violencia intrafamiliar;   679 de 2001, que penaliza el turismo sexual; 1257 de 2008, que sanciona varios   actos de violencia de género, y la ley que creo el tipo penal autónomo de   feminicidio.    

4.2.7.2. En   cuanto al  asunto objeto de debate, los intervinientes señalan que la   expresión “por su condición de mujer” debe ser entendida a partir de un   enfoque de género y, en específico, señalan que la muerte de la mujer debe haber   obedecido a la discriminación y subordinación de la que ha sido víctima, no al   mero hecho de ser mujer, desde el punto de vista biológico o de su identidad.   Añaden que, no obstante el tipo penal de feminicidio es abierto y supone cierto   grado de indeterminación de sus ingredientes normativos, hay elementos que   permiten precisar su contenido en la jurisprudencia nacional y en el derecho y   jurisprudencia internacionales.    

Conforme al   Modelo de Protocolo Latinoamericano de Investigación de las Muertes Violentas de   Mujeres por Razones de Género, justamente las razones de género determinarían si   la muerte de la mujer se produjo “por su condición de mujer” y permitirían   diferenciar el feminicidio del homicidio simple de una mujer. En el mismo   sentido, a la luz del Informe sobre Homicidios de Mujeres, elaborado por Rashida   Manjoo, Relatora Especial de la ONU sobre Violencia contra la Mujer, la muerte   de una mujer, debida a su condición, constituiría el último acto de violencia,   en un contexto de actos múltiples de los que ha sido víctima.    

Dichos actos   serían legitimados por estructuras sociales y construcciones culturales sobre el   rol de la mujer y del hombre, que constituyen condiciones de discriminación por   razones de género. De ahí que el feminicidio no podría ser considerado un delito   aislado sino la manifestación más extrema de violencia contra la mujer, que pone   en evidencia la perpetración de estereotipos de género y discriminación. De otra   parte, los intervinientes precisan que, conforme a la jurisprudencia de la Corte   Suprema de Justicia, la muerte de la mujer constituye un feminicidio cuando es   consecuencia de la violencia acaecida en un contexto de dominación (pública o   privada) y donde la causa está asociada a la instrumentalización de que es   objeto.    

Con base en   los anteriores argumentos, concluyen que existen referentes que permiten   precisar el contenido normativo de la expresión “por su condición de ser   mujer”, prevista en la disposición demandada y, específicamente, de las   razones de género presentes en aquellos supuestos en que se vulnera la vida de   una mujer, por el hecho de serlo. Critican que la demanda carece de enfoque de   género, lo cual resulta indispensable en el análisis de normas penales que   responden a un fenómeno que afecta a las mujeres y, adicionalmente, desconoce   que la interpretación del juez siempre resulta necesaria en la operación de   subsunción y adecuación típica, lo que no implica necesariamente que el juez   “reemplace” la expresión fijada por el legislador.     

Con fundamento   en lo anterior, los intervinientes solicitan a la Corte declarar exequibles los   artículos parcialmente demandados del Código Penal.    

4.2.8.   Universidad de Ibagué    

Omar Mejía   Patiño, Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad   de Ibagué, intervino para respaldar la constitucionalidad de las disposiciones   objeto de impugnación.     

4.2.8.1.   Sostiene que se causa la muerte de una mujer “por el hecho de ser mujer”   cuando el acto está determinado por la subordinación y discriminación y, en   consecuencia, por la extrema situación de vulnerabilidad y la   instrumentalización de que la víctima es objeto, situación que debe estar   debidamente probada y corresponderá valorar al juez, a partir del contexto y de   las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolla el   comportamiento.    

Argumenta que   el feminicidio, como delito autónomo tiene por objeto garantizar la   investigación y sanción de la violencia contra las mujeres por motivos de   género, así como prevenirla y erradicarla y adoptar estrategias de   sensibilización de la sociedad colombiana. En este sentido, el tipo penal   pretendería, además, reivindicar sus derechos e impedir que se realicen sobre   ellas atrocidades o vejámenes. Para el interviniente, el fin de la norma es la   prevención general y/o especial para el individuo que comete la conducta de   feminicidio, cuestión que no posee «la misma fuerza psíquica» que el   delito de homicidio, cuyas causales de agravación tienen una connotación   distinta cuando se refieren a la violencia contra la mujer, debida a su   condición.     

Por lo   anterior, el tipo de feminicidio no vulneraría tampoco la prohibición de la   doble incriminación, puesto que “consideramos que obedecen a supuestos de la   norma distintos que sí deben estar consagrados en la ley y que sí deben hacer   parte de la figura autónoma e independiente del feminicidio, más no del   homicidio”. Con fundamento en los anteriores argumentos, el interviene   solicita la declaratoria de exequibilidad de las normas impugnadas.    

4.2.9.    Universidad Industrial de Santander    

Javier   Alejandro Acevedo, Director de la Escuela de Derecho y Ciencia Política de la   Universidad Industrial de Santander (UIS), y Lucía Andrade Manjarrés, Directora   de la Línea Transversal de Géneros del Consultorio Jurídico de la misma   Facultad, intervinieron para justificar la constitucionalidad de las normas   demandadas, una de ellas, a partir de un específico entendimiento.    

4.2.9.1. Los   intervinientes discrepan de que el tipo de feminicidio infrinja el principio de   legalidad. Consideran que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de   Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la muerte de una mujer se   ocasiona, en razón de su condición, “cuando el acto violento que la produce   está determinado por la subordinación y discriminación de que es víctima, de lo   cual resulta una situación de extrema vulnerabilidad”. Refieren que la   violencia de género que caracteriza al feminicidio ha sido reconocida por la   Corte IDH, la Corte Constitucional, la Convención de Belém do Pará e, incluso,   ha sido adoptada con una redacción similar en la legislación de otros países   latinoamericanos que penalizan el mismo comportamiento.    

De este modo,   consideran que los destinatarios de la norma pueden saber, mediante una   interpretación razonable y un análisis del contexto, cuándo se configura a un   hecho constitutivo de feminicidio. Existiría una base “jurídica y social” que   sustenta la creación del delito, además que en el Código Penal no estaría   provista la sanción de una conducta similar, puesto que, precisamente, la   agravante del homicidio simple que antes cumplía similar papel fue derogada por   la ley que ahora se acusa (parcialmente) de inconstitucional. El delito, además,   permitiría ejercer el derecho de defensa, dado que se referiría a “circunstancias   perfectamente refutables y que permiten al acusado, de manera científica y   empírica demostrar su inocencia”.      

4.2.9.2. En lo   que hace relación a la infracción del principio del non bis in ídem, los   intervinientes, así mismo, desacuerdan con los demandantes. Afirman que el   servidor público que realiza el injusto no es, como sí ocurre con la modalidad   básica de feminicidio, una persona con autoridad frente a la víctima, sino un   representante del Estado, de manera que “una cosa serían las relaciones de   poder económicas y políticas, entre otras, que puede tener el actor como   particular, y otra la relación de poder, si el mismo es un servidor público,   como por ejemplo, un miembro de las fuerzas armadas o un alcalde o gobernador”.    

Subrayan,   entonces, que la citada causal de agravación es “necesaria”, pues cuando   el servidor comete el delito no solo defrauda la confianza depositada en él sino   que viola el deber jurídico de garantizar una vida libre de violencias. Así,   pese a que “en un primer momento” habría identidad de objeto y causa   entre la agravante en mención y el tipo de feminicidio realizado en   aprovechamiento de relaciones de poder en el plano personal, económico, sexual,   militar, político y sociocultural sobre la víctima, “vemos cómo al analizar   la calidad de los sujetos destinarios de la conducta el sentido de las   disposiciones cambia”.    

Respecto a la   supuesta identidad entre el feminicidio antecedido por una incomunicación o   privación de la libertad de locomoción de la víctima y la agravante relativa a   colocar a la vulnerada en situación de indefensión o inferioridad o aprovecharse   de ellas, consideran que esta última comprende varias posibilidades, además de   la “retención ilegal” referenciada en el tipo básico, de manera que puede ser   aplicada, siempre que la modalidad del feminicidio no haya sido la mencionada.    

Por las   razones anteriores, los intervinientes solicitan declarar condicionalmente   exequible la citada agravante, en el sentido de que opera “siempre que no se   haya incomunicado o privado de la libertad a la víctima”. De otro lado,   piden declarar exequibles las demás normas impugnadas.    

4.3.   Fundaciones y Organizaciones NO Gubernamentales    

4.3.1.   Fundación Saldarriaga Concha    

Lucas Correa   Montoya y Camila Andrea Suárez Ángel, Líder de Incidencia e Investigadora   Junior, respectivamente, de la Fundación Saldarriaga Concha, intervinieron para   sustentar la constitucionalidad de las normas acusadas.    

Consideran que   no les asiste razón a los demandantes al señalar que la expresión “por su   condición de ser mujer” infringe el principio de legalidad, por cuanto el mismo   artículo indica las circunstancias que le permiten al operador determinar la   concurrencia de dicho elemento. Aseveran que la muerte de la mujer debe estar   asociada a la violencia, producto de una situación generalizada de   discriminación y que una regulación “más cerrada” desconocería las   múltiples formas en que esa desigualdad se manifiesta.    

Desde otro   punto de vista, señalan que “la condición de ser mujer” debe ser interpretada de   manera que cobije a las personas mayores y en situación de discapacidad, pues la   discriminación de género en la realidad es multidimensional y comprende todos   los periodos de la vida. Aún más, subrayan que la violencia, las barreras, la   dependencia y la inequidad que afecta a las mujeres en las anteriores   condiciones son mucho mayores y más agudas que aquellas que comprometen a   quienes no se hallan en tales circunstancias.     

Así,   consideran que las agravantes del feminicidio deben interpretarse de conformidad   con la realidad del primer grupo poblacional citado y que debe entenderse que la   causal relativa a la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial de   la víctima (literal d) del artículo 104B del Código Penal), también abarca los   eventos en que esa condición es de carácter “intelectual”. Con fundamento   en las razones indicadas, los intervinientes solicitan la declaratoria de   exequibilidad de las normas impugnadas.    

4.3.2.   Colombia Diversa    

Marcela   Sánchez Buitrago, Samuel Escobar y Nicolás Giraldo Chica, Directora Ejecutiva,   “Abogado Penalista” y Abogado del Área de Litigio, respectivamente, de la ONG   Colombia Diversa, intervinieron para cuestionar la aptitud sustantiva de la   demanda y, en todo caso, para argumentar a favor de la constitucionalidad de las   normas acusadas.    

4.3.2.1. Los   intervinientes consideran que la demanda no es apta, por no reunir algunos de   los requisitos señalados en la jurisprudencia de la Corte. Estiman que no cumple   el requisito de claridad, pues si bien los actores señalan que la   expresión “por su condición de ser mujer” es vaga y ambigua,    simultáneamente señalan que la norma previa, subrogada por la demandada y con   igual contenido normativo, ya contenía la protección especial que tutela el   delito de feminicidio y, por ello, sería innecesaria la creación de un tipo   penal autónomo.    

Afirman, así   mismo, que los cargos no son específicos, puesto que no logran demostrar   una oposición objetiva entre las normas acusadas y las disposiciones   constitucionales invocadas. Indican que se acusa reiteradamente la citada   expresión de ser vaga y ambigua, pero no se precisa de qué forma se manifiestan   estos dos tipos de indeterminaciones. Tampoco los cargos serían pertinentes,   pues el primero se basaría en un análisis de conveniencia, al señalar que la   norma impugnada es innecesaria y reiterativa y, a su vez, el segundo apelaría a   “hipótesis que pretenden la solución de casos particulares”.    

La   argumentación de la demanda tampoco sería suficiente, en razón de que el   primer cargo no contiene la fundamentación requerida y el segundo se limita a   hacer un análisis escueto de identidad entre las normas que supuestamente   vulnera el principio del non bis in ídem. En este último caso no se   tomarían en cuenta las premisas establecidas por la Corte para evaluar la   confluencia en la causa entre ambas, sino que solo se demostraría una identidad   personal, la cual siempre se presentaría, dado que los tipos y sus agravantes se   dirigen al mismo sujeto y estas no pueden ser aplicadas de manera independiente   del tipo penal del cual hacen parte.    

Por las   anteriores razones, los intervinientes solicitan a la Corte declararse inhibida   para emitir pronunciamiento de fondo sobre la demanda. Con todo, también   presentan los siguientes argumentos para defender la constitucionalidad de las   normas acusadas.    

4.3.2.2. En lo   que hace relación a la expresión “por su condición de ser mujer”, los   miembros de Colombia Diversa indican que no desconoce el principio de legalidad.   Afirman que el feminicidio pretende sancionar el asesinato de mujeres en razón   de prejuicios relativos al género y proteger, además del derecho a la vida, la   igualdad, la dignidad humana y la prohibición de discriminación. Según afirman,   en cuanto a la expresión impugnada, el delito ocurre en dos eventos: (i) cuando   el sujeto activo odia a las mujeres y priva de la vida a una particular y (ii)   en aquellos casos en que utiliza la violencia como mecanismo excluyente y de   subordinación de las mujeres, en un contexto social de dominación.    

Los   intervinientes advierten que el tipo penal protege, no solamente a las mujeres   cuyo sexo asignado al nacer se ajusta a su identidad de género, sino, así mismo,   al género femenino de modo universal, de manera que constituye delito de   feminicidio también aquél realizado en personas trans. Ilustran diversos   instrumentos internacionales para la prevención, sanción y erradicación de la   violencia de género contra las mujeres y ponen de presente que la jurisprudencia   constitucional ha reconocido sus derechos fundamentales, en su especial calidad,   también a personas trans.    

En el anterior   sentido, los miembros de la ONG estiman importante que los operadores jurídicos   interpreten el tipo penal (parcialmente) impugnado, de tal manera que cobije   tanto a las mujeres como a los hombres trans, en aquellos supuestos que el acto   haya estado motivado en el sexo (femenino) asignado al nacer a la afectada o en   la identidad de género asumida por la víctima.    

4.3.2.3. En lo   concerniente al cargo por vulneración del non bis in ídem, los   intervinientes consideran que el aprovechamiento de las relaciones de poder, de   diversos tipos, ejercidas sobre la mujer, no están necesariamente relacionadas   con la calidad de servidor público del agente. Así mismo, el hecho de tener esa   posición y aprovecharse de ella para la realización del delito no implicaría,   indefectiblemente, la existencia de una jerarquía por parte del sujeto activo.   Este, siendo servidor público, podría no hallarse en una posición de   superioridad y, sin embargo, emplear su calidad para desarrollar la conducta,   como sería el caso de un escolta de un organismo de seguridad del Estado que   ocasiona la muerte a la mujer que tiene la obligación de proteger.    

Los   representantes de Colombia Diversa refieren que en ciertos casos las normas   podrían superponerse. No obstante, consideran que el problema debe ser resuelto   al momento de su aplicación. En lo que atañe al otro supuesto de presunto   desconocimiento de la prohibición de doble incriminación, señalan que la   agravante relativa a haber colocado a la víctima en situación de indefensión o   inferioridad o haberse aprovechado de ella es antecedente a los hechos y, así   mismo, no se predica únicamente cuando la afectada ha sido incomunicada o   privada de su libertad, sino también en otras hipótesis. Los impugnantes   ignorarían, también, el principio de especialidad, que supone la aplicación de   la norma específica, antes que la general.     

Afirman, con   todo, que aquí también podrían coincidir las dos normas en casos concretos, pero   señalan que la forma de solucionar el problema debe ser la misma indicada en el   evento anterior, a través de la interpretación, de modo que se excluya la   aplicación de la circunstancia de agravación punitiva. Con fundamento en las   anteriores razones, solicitan a la Corte que, de no inhibirse para emitir   pronunciamiento, declare la exequibilidad de los enunciados normativos   demandados, en el entendido de que se aplican también cuando el delito se   realiza en personas trans.    

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR   GENERAL DE LA NACIÓN    

En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 242-2 y 278-5 de la   Constitución Política, mediante concepto 006109 de 31 de mayo de 2016, el   Procurador General de la Nación solicitó a la Corte declararse inhibida para   pronunciarse de fondo sobre el parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 1184 de   2008, por ineptitud sustantiva de la demanda, en razón de la falta de certeza y   suficiencia de los cargos. En todo caso, presentó también algunos argumentos   tendientes a defender la constitucionalidad de las normas impugnadas, de una de   ellas bajo un específico entendimiento.    

5.1. De acuerdo con el Ministerio Público, el argumento según el cual la   expresión “por su condición de ser mujer” es indeterminada e imprecisa y   permitiría sancionar “los pensamientos antes que las conductas” carece de   certeza y suficiencia, pues estas consecuencias que se le atribuyen son falsas.   Señala que el objeto de la norma es penalizar una conducta cometida con dolo   especial, fundado en misoginia u odio por la mera pertenencia de la víctima al   sexo femenino, estructura típica similar a la que se adopta en el delito de   genocidio, que exige la intención en el sujeto activo de exterminar un grupo en   razón de su identidad.      

                          

Según lo anterior, el feminicidio no sancionaría un elemento   perteneciente al fuero interno del agente, en lugar de su conducta y, si bien   existirían dificultades probatorias para demostrar el dolo especial con que   debió actuar para que la conducta sea típica, esto no sería suficiente para   afirmar que el tipo penal es indeterminado y, por lo tanto, tampoco para   considerarlo contrario a la Constitución. Con base en estas razones, la Vista   Fiscal señala no hay elementos de juicio para emitir pronunciamiento y, en   consecuencia, la Corte debe declararse inhibida.    

Con todo, el Ministerio Público señala que si la Corte decide resolver   de fondo, la disposición debe ser declarada condicionalmente exequible.   Argumenta que la expresión impugnada puede ser interpretada de tres maneras: (i)   como una cualificación especial del sujeto pasivo del delito; (ii) como una   cualificación especial del dolo (misoginia en abstracto) o (iii) como una   precisión de un dolo característico, fundado en los roles desplegados entre el   sujeto activo y el sujeto pasivo del delito. Visto de esta manera, el contenido   normativo de la disposición podría ser problemático, por cuanto no permitiría   establecer con certeza cuál es la conducta sancionada.     

El Procurador descarta la primera posibilidad interpretativa, pues   considera que el sujeto pasivo ya está cualificado en la expresión “el que   matare a una mujer”, prevista en la primera parte de la descripción típica.   Conforme a la segunda opción interpretativa, el homicidio sería cometido por el   agente debido a una “distorsión de la figura femenina como individuo de la   raza humana”. Y de acuerdo con la tercera alternativa, la muerte se   ocasionaría en consideración a ciertos roles sociales o por la “condición   subordinada” de la mujer, opción que implicaría asumir dicha condición como   un atributo ontológico del género femenino, lo que sería, a su juicio, un “craso   error antropológico… una presunción ideológica y típicamente   discriminatoria”.     

Por las anteriores razones, el representante de la Procuraduría señala   que la expresión impugnada es compatible con la Constitución, pero solo bajo el   entendido de que la disposición sea interpretada conforme a la segunda   posibilidad, es decir, en el entendido de que se sanciona el feminicidio   realizado “con el dolo especial de la misoginia en abstracto, es decir, el   odio hacia la mera condición sexuada de las mujeres como un atributo ontológico”.    

5.2. Respecto del cargo por violación a la prohibición de la doble   incriminación, derivada de la supuesta identificación entre la agravante debida   al aprovechamiento de la calidad de servidor público y el tipo básico de   feminicidio, realizado gracias a relaciones de poder ejercidas sobre la víctima,   el Ministerio Público sustenta que dicha garantía constitucional exige que el   mismo comportamiento sea objeto de doble reproche penal, lo que no se puede   confundir con la existencia de diversos juicios de reproche sobre conductas   conexas o simultáneas, ni con la determinación del legislador, acerca de los   diversos niveles de gravedad de las conductas.    

Para el Procurador no existiría identidad entre las normas referidas   sino una “gradación” de los diversos niveles de gravedad de la conducta   penalizada, dado que, mientras una norma sanciona el feminicidio, la causal de   agravación reprocha la infracción a la mayor diligencia y respeto de los   derechos humanos predicable de los servidores públicos, en el ejercicio de su   cargo. Esto impide, según el funcionario, que el cargo esté llamado a prosperar.    

Con fundamento en los argumentos expuestos, el Ministerio Público   solicita a la Corte inhibirse para fallar respecto del cargo formulado contra la   expresión “por su condición de ser mujer” y, subsidiariamente, declararla   exequible en el entendido de que tipifica el homicidio “motivado en el odio   hacia la mera condición sexuada de las mujeres como un atributo ontológico de   ellas”. Y, en segundo lugar, solicita declarar exequible la agravante del   feminicidio, consistente en que el sujeto activo detente y se aproveche de su   calidad de servidor público para realizar el injusto.    

VI.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

6.1. Competencia    

1. La Corte Constitucional es   competente para resolver la demanda de la referencia, en los términos del   artículo 241-4 C.P., puesto que se trata de la acción pública de   inconstitucionalidad contra disposiciones contenida en una ley de la República.    

6.2. Cuestión previa. Aptitud   sustantiva de la demanda    

6.2.1. Antes de indicar los   problemas jurídicos que deben ser resueltos y la estructura que seguirá la   justificación de la decisión, es necesario determinar la aptitud sustantiva de   la demanda, pues la ONG Colombia Diversa y el Procurador General de la Nación   consideran que no cumple con los requisitos mínimos para ser estudiada y   solicitan a la Corte inhibirse de emitir pronunciamiento de fondo. Los   representantes de la ONG indican que la argumentación en que se sostiene no es   clara, específica, pertinente ni suficiente, mientras que el Ministerio Público   estima que carece de certeza.    

6.2.1.1. De conformidad con el   artículo 2 del Decreto 2067 de 1991, la demanda de inconstitucionalidad debe   contener: “(i) el señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales,   su trascripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación   oficial de las mismas; (ii) el señalamiento de las normas constitucionales que   se consideren infringidas; (iii) las razones por las cuales dichos textos se   estiman violados; (iv) cuando fuere el caso, el señalamiento del trámite   impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en   que fue quebrantado; y (v) la razón por la cual la Corte es competente para   conocer de la demanda”.    

A la luz de lo anterior, la   demanda debe contener por lo menos una argumentación básica que, desde el punto   de vista lógico, plantee dudas de incompatibilidad, de manera inteligible y   precisa, de una norma de nivel legal con una de rango constitucional. Los   cargos, por lo tanto, deben reunir ciertos requisitos, para que se ajusten a la   naturaleza normativa, abstracta y comparativa del control que realiza la Corte y   permitan comprender mínimamente el problema de transgresión constitucional que   se propone. Esto ha sido resumido en la necesidad de que los cargos sean   claros,  específicos, pertinentes, suficientes y satisfagan la exigencia de   certeza.    

La claridad hace relación a   que los argumentos sean determinados y comprensibles y permitan captar en qué   sentido el texto que se controvierte infringe la Carta. Deben ser entendibles,   no contradictorios, ilógicos ni anfibológicos. Conforme la exigencia de la   certeza, de una parte, se requiere que los cargos tengan por objeto un   enunciado normativo perteneciente al ordenamiento jurídico e ir dirigidos a   impugnar la disposición señalada en la demanda y, de la otra, que la norma sea   susceptible de inferirse del enunciado acusado y no constituir el producto de   una construcción exclusivamente subjetiva, con base en presunciones, conjeturas   o sospechas del actor.    

La especificidad de los   cargos supone concreción y puntualidad en la censura, es decir, la demostración   de que el enunciado normativo exhibe un problema de validez constitucional y la   explicación de la manera en que esa consecuencia le es atribuible. Es necesario   que los cargos sean también pertinentes y, por lo tanto, por una parte,   que planteen un juicio de contradicción normativa entre una disposición legal y   una de jerarquía constitucional y, por la otra, que el razonamiento que funda la   presunta inconstitucionalidad sea de relevancia constitucional, no legal,   doctrinal, político o moral.    

Tampoco el cargo es pertinente  si el argumento en que se sostiene se basa en hipótesis acerca de   situaciones de hecho, reales o de hipotética ocurrencia, o ejemplos en los que   podría ser o es aplicada la disposición. Y, por último, la suficiencia   implica que el razonamiento jurídico contenga un mínimo desarrollo, en orden a   demostrar la inconstitucionalidad que le imputa al texto demandado. El cargo   debe proporcionar razones, por lo menos básicas, que logren poner en entredicho   la presunción de constitucionalidad de las leyes, derivada del principio   democrático, que justifique llevar a cabo un control jurídico sobre el resultado   del acto político del legislador[1].    

Así, es indispensable que demanda   de inconstitucionalidad satisfaga las mencionadas exigencias mínimas, para que   la Corte se adentre en el análisis de fondo planteado por el actor. En caso   contrario, no poseerá aptitud sustantiva y la Sala deberá inhibirse para emitir   el respectivo pronunciamiento.    

6.2.1.2. En el presente caso, los   representantes de Colombia Diversa sostienen que el cargo contra la expresión “por   su condición de ser mujer”, que estructura la modalidad de feminicidio,   carece de claridad, pues en él se acusa el fragmento de indeterminado, pero, al   mismo tiempo, se reprocha la necesidad de la creación del delito, por ya existir   la agravante del homicidio simple, con igual contenido normativo. El cargo   carecería, así mismo, de especificidad, por cuanto la citada frase sería   señalada de ser vaga y ambigua y, sin embargo, no se explicaría por qué estos   defectos le son atribuibles.    

De igual forma, los intervinientes   estiman que los cargos no son pertinentes, puesto que la impugnación contra el   apartado referido se basa en un análisis de conveniencia y la dirigida contra   dos de las agravantes del feminicidio, por violación al non bis in ídem,   se funda en hipótesis sobre resolución de casos concretos. Por último, los   cargos tampoco cumplirían el requisito de suficiencia, a causa de que la   primera acusación no contendría la “fundamentación requerida” y en la segunda   solo habría un análisis “escueto” de identidad de las normas que, entre   sí, supuestamente desconocen la prohibición de doble incriminación, pero no se   demuestra su identidad de causa.    

6.2.1.3. Por   su parte, el Procurador General de la Nación afirma que la norma que contiene la   expresión “por su condición de ser mujer” no sanciona un elemento perteneciente al fuero interno del agente, como   afirman los demandantes, sino una conducta cometida con dolo especial, basado en   misoginia u odio por la mera pertenencia de la víctima al sexo femenino. De   igual forma, refiere que, si bien pueden existir dificultades probatorias para   demostrar el dolo especial con que debió haber actuado el agente, esto no   bastaría para afirmar que el tipo penal es indeterminado, como cree la   impugnación. Por estas razones, para la Vista Fiscal, el cargo en mención no   satisface los requisitos de certeza y suficiencia.     

6.2.1.4. En relación con el cargo   dirigido contra la expresión “por su condición de ser mujer”, la Sala   observa que algunas de las objeciones que aducen los intervinientes se basan en   ciertas afirmaciones contenidas en la demanda, evidentemente al margen, que no   hacen parte de la idea central que los actores defienden, ni inciden en la tesis   que con claridad surge de su argumentación. Los representantes de Colombia   Diversa subrayan que, según los demandantes, la norma impugnada no era   necesaria, al existir previamente otra con idéntico ámbito de regulación.    

De lo anterior se seguiría la   supuesta falta de claridad del cargo, porque con la citada afirmación es   también presentado el argumento de indeterminación de la norma, así como la   falta de pertinencia, pues se trataría de un típico análisis de   conveniencia de la disposición. La afirmación que resaltan los intervinientes,   sin embargo, es una crítica ciertamente aislada de la impugnación, no   fundamental ni imprescindible para el desarrollo del cargo, que tampoco altera   su coherencia ni le añade la confusión que le atribuyen los intervinientes.    

Los demandantes sostienen   esencialmente que la expresión “por su condición de ser mujer”, de una de   las modalidades de feminicidio, es indeterminada y no ofrece criterios para   saber cuándo la conducta se comete por esa razón, de modo que no es claro el   supuesto al que hace referencia y permite conocer cuándo la conducta es típica,   todo lo cual sería contrario a los principios de tipicidad y de estricta   legalidad penal. Esta idea surge con claridad de la construcción del cargo y la   afirmación en que hacen énfasis los intervinientes no tiene la capacidad de   desviar el objeto de la impugnación, como ellos lo creen. Para Sala, entonces,   la acusación cumple el requisito de claridad.    

El cargo, así mismo, es   pertinente, pues, como se ha dicho, la demanda cuestiona la citada expresión,   prevista en el artículo 2 de la Ley 1761 de 2015, no a partir de criterios de   conveniencia, sino por su presunta incompatibilidad con el principio de estricta   legalidad penal, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.   Satisface, también, las exigencias de especificidad y suficiencia, por cuanto,   se estructura en orden a mostrar el presunto problema de inconstitucionalidad   del fragmento demandado y los actores desarrollan elementalmente la impugnación   en los términos indicados.    

Por último, el cargo cumple el   requisito de certeza, dado que, como resulta evidente de lo anterior, los   demandantes parten de una interpretación razonable de la expresión impugnada.   Afirman que el fragmento establece un ingrediente subjetivo, de índole   motivacional, para la realización del delito, relativo a las razones con que   debe actuar el agente para privar de la vida a la mujer, sentido del fragmento   que, como se advertirá en breve, resulta además acorde con el fin pretendido por   el legislador al establecer la conducta punible en mención. La impugnación en   examen, por lo tanto, cuenta con aptitud sustantiva para ser estudiada.    

6.2.1.4. En lo que tienen que ver   con el cargo contra dos agravantes del feminicidio, por violación al non bis   in ídem, la conclusión es similar a la anterior. Para los representantes de   la mencionada ONG, no cumple con los requisitos de pertenencia y suficiencia,   pues, por un lado, se apela a hipótesis de aplicación de las normas discutidas   y, por el otro, se limita a un análisis genérico de identidad entre las normas   que supuestamente vulneran la garantía en mención, pero no tomarían en cuenta   las premisas establecidas por la Corte para evaluar la confluencia en la causa   entre las dos.    

La Sala observa que, en oposición   a lo indicado por los intervinientes, el cargo contra dos de las agravantes del   feminicidio, por violación al non bis in ídem, cumple con los requisitos   para ser estudiado. Según la demanda, esas dos agravantes sancionan dos   conjuntos de circunstancias ya penalizados por dos formas de cometer el   feminicidio. Los actores sostienen que en un caso habría exacta coincidencia   entre la pareja de normas asemejadas, mientras que en el otro, la agravante   comprendería, debido a su amplitud, la respectiva forma de feminicidio, todo lo   cual se intenta sustentar mediante el test de triple identidad entre las normas   comprometidas, fijado en la jurisprudencia de la Corte (identidad de objeto o   especie fáctica regulada, de causa y de personas).    

El cargo, a juicio de la Sala,   satisface todos los requisitos para ser estudiado de fondo. Contiene una   acusación y sustentación clara contra las circunstancias de agravación   punitiva demandadas, por ser presuntamente contrarias a la prohibición   constitucional de la doble incriminación. Cumple, del mismo modo, con las   exigencias de especificidad y certeza puesto que, de un lado, se   dirige a cuestionar concretamente dos agravantes del delito de feminicidio, en   relación con una disposición constitucional y, del otro lado, para hacerlo,   parte de una interpretación razonable de las normas cuestionadas y del principio   constitucional que se considera vulnerado.    

El cargo es   pertinente  debido a que, contrario a lo afirmado por los representantes de Colombia   Diversa, los actores no solo no recurren a casos concretos para demostrar las   tesis que defienden, sino que impugnan las normas por su presunta contradicción,   en el plano abstracto, con una disposición constitucional. Y, por último, cumple   con el requisito de suficiencia, en cuanto, contiene un planteamiento   elemental, que explica con razonable amplitud, la razón por la cual los   enunciados normativos demandados serían contrarios a la Constitución, de modo   que logra generar una duda mínima sobre su compatibilidad con el mandato   superior invocado.    

De esta   manera, la Sala constata que la demanda en su integridad posee aptitud   sustantiva para ser estudiada.     

6.3.   Problemas jurídicos y esquema de la decisión    

Los demandantes acusan de inconstitucionales tres textos normativos:    

(i) la expresión “por su condición de ser mujer”,  contenida en el artículo 104A del Código Penal, que establece el delito de   feminicidio en los siguientes términos: “[q]uien causare la muerte a una   mujer, por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género o   en donde haya concurrido o antecedido cualquiera de las siguientes   circunstancias, incurrirá en prisión de doscientos cincuenta (250) meses a   quinientos (500) meses…” (énfasis fuera de texto).    

(ii) la circunstancia de agravación punitiva del feminicidio, del   literal a) del artículo 104B íbidem, que prevé: “[c]uando el autor tenga   la calidad de servidor público y desarrolle la conducta punible aprovechándose   de esta calidad” (énfasis fuera de texto), y    

(iii) la expresión “7”, contenida en la circunstancia de   agravación punitiva del feminicidio, del literal g), del artículo 104 íbidem,   que señala: “… [p]or medio de las circunstancias de agravación punitiva   descritas en los numerales 1, 3, 5, 6, «7» y 8 del artículo   104 de este Código”. La agravante para el homicidio simple prevista en el   numeral 7 del artículo 104 del Código Penal cuya remisión se impugna indica: “7.   Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o   aprovechándose de esta situación” (énfasis fuera de texto).    

6.3.1. De acuerdo con los actores, la expresión “por su condición de   ser mujer”, como elemento del delito de feminicidio, es inconstitucional,   fundamentalmente porque infringe el principio de estricta legalidad penal.   Sostienen que la disposición es indeterminada, debido a la dificultad para   identificar cuándo ha tenido lugar el móvil al que se refiere. Argumentan que es   empíricamente imposible comprobar esa motivación en el agente, la cual pertenece   a su esfera personal, y que en la descripción típica tampoco hay elementos que   permitan determinarla, por lo que la “valoración” de la conducta queda librada   al ámbito subjetivo del juzgador.    

Con excepción de los integrantes del Grupo de Estudios de Derecho Penal de   la Universidad de Antioquia, quienes respaldan la inexequibilidad de la citada   expresión con idénticos argumentos a los expuestos en la demanda, todos los   intervinientes solicitan la declaratoria de su exequibilidad, en el caso de los   representantes de las Facultades de Derecho de las Universidades Libre y Sergio   Arboleda, con el condicionamiento de que hace referencia al homicidio por   razones de género, por aversión a las mujeres o determinado por la subordinación   y discriminación de que es objeto la víctima; y, en el caso del Procurador   General, a que la muerte es ocasionada por la mera “condición sexuada de las mujeres como un atributo ontológico”.    

Los demás intervinientes, si bien no consideran que la exequibilidad deba   ser condicionada, sostienen en favor de la constitucionalidad del fragmento una   interpretación similar a la de quienes consideran necesaria su modulación, que   podría obtenerse a partir de elementos objetivos. Exponen que el delito de   feminicidio surge en un marco social y cultural que coloca a las mujeres en   situación de subordinación, marginalidad y discriminación y que el tipo penal   constituye, de esta manera, una medida afirmativa para erradicar esa clase de   violencia que, además, se ajusta a obligaciones internacionales adquiridas por   el Estado.    

En ese sentido, estiman que la expresión impugnada implica que el   feminicidio se configura solo si la muerte se produce en un contexto de   desigualdad y sometimiento de la víctima. El móvil se verificaría siempre que la   privación de la vida de la mujer sea utilizada para perpetuar las condiciones de   sujeción e inferioridad en que ha sido puesta, que suceda en medio de unas   relaciones de sometimiento, intimidación, dominación y control de la víctima y/o   sea el último de una serie de actos múltiples de violencia y discriminación.    

El   interviniente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal precisa que la   dificultad que presenta la expresión “por su condición de ser mujer” no   tiene ninguna relación con el principio de legalidad, pues, en su opinión, si   así fuera también serían inconstitucionales otras conductas que requieren un   propósito especial, como el homicidio por piedad. Afirma que la citada expresión   es un elemento subjetivo del tipo suficientemente claro, relativo a la   motivación del agente, que puede ser probado y valorado dentro del proceso   penal.    

Por su parte,   la representante de la Fiscalía General de la Nación coincide en que el problema   del segmento acusado no es debido a una indeterminación, sino a las dificultades   probatorias para demostrar que el agente actuó con ese ánimo. Este elemento, sin   embargo, conforme a la jurisprudencia constitucional y a los antecedentes   legislativos, supondría que la muerte ocurra en un contexto de relaciones   inequitativas de poder, con manifestaciones de violencia extrema contra la mujer   y motivada “en razones de género y de discriminación”.    

Como se   observa, el problema de constitucionalidad de la expresión “por su condición   de ser mujer” surge en torno a si el móvil a que esta se refiere, como   elemento indispensable para la configuración del feminicidio, puede ser   efectivamente comprobado. Los demandantes en cierto momento afirman que el   segmento es vago y ambiguo. No obstante, si se analiza con detenimiento, su   argumento no está destinado a impugnar en realidad un problema de   indeterminación lingüística de las palabras usadas por el legislador. No   refieren que estas tengan varios significados (ambigüedad) ni que resulte   incierto si, por su textura abierta, se aplican, no, en algunos casos   (vaguedad). En cambio, insisten en la presunta dificultad para probar la   circunstancia a la que hacen referencia.    

Por otro lado,   en su criterio, el problema anterior vulnera el principio de estricta legalidad.   Quienes consideran que la expresión demandada es constitucional afirman que el   móvil al que se refiere puede ser determinado a partir de circunstancias   contextuales, de modo que no se produce la vulneración alegada. Por su parte,   los intervinientes en representación del Instituto Colombiano de Derecho   Procesal y de la Fiscalía General precisan que, al tratarse de un problema de   tipo probatorio, no tiene relación alguna con el principio de legalidad.    

En los   anteriores términos, la Sala deberá resolver el problema jurídico de si la   expresión “por su condición de ser mujer”, en tanto elemento motivacional de   la conducta punible de feminicidio, vulnera el principio de estricta legalidad   penal y, específicamente, de tipicidad.    

6.3.2. Los demandantes acusan de   inconstitucionales, como se indicó, dos enunciados por violación al principio   del non bis in ídem.    

(i) Refieren que la   circunstancia que agrava el feminicidio, consistente en que el autor “tenga   la calidad de servidor público y desarrolle la conducta punible aprovechándose   de esa calidad” ya está prevista en la modalidad de feminicidio ocasionada “en   aprovechamiento de las relaciones de poder ejercidas sobre la mujer, expresado   en la jerarquización personal, económica, sexual, militar, política o   sociocultural”. Argumentan que la posición de un servidor público frente a   cualquier individuo genera siempre una relación jerarquizada de poder, de ahí   que las dos normas sancionan la misma situación de hecho.    

De nuevo, salvo los intervinientes   de la Universidad de Antioquia, quienes respaldan la demanda y los argumentos en   su integridad, todos los intervinientes solicitan que la disposición sea   declarada exequible. La mayoría considera que se trata solamente de un problema   interpretativo, resoluble en los casos concretos. Según la Secretaría Distrital   de la Mujer, en la práctica es posible que el servidor público cometa el delito   sin aprovechamiento de su calidad y, de acuerdo con Colombia Diversa, puede   ocurrir que una persona tenga la calidad de servidor público y se aproveche de   ella para cometer el delito, sin haberse hallado en una posición de poder sobre   la víctima.    

Por otro lado, los intervinientes   de la Fiscalía General, la Defensoría del Pueblo y las Universidades Libre,   Externado e Industrial de Santander, así como el Procurador General de la   Nación, destacan que la agravante tiene justificación, sentido y diferentes a   los del tipo básico, cifrado en un mayor grado de reproche a los servidores   públicos, debido a sus obligaciones legales y constitucionales y la confianza   que la ciudadanía deposita en ellos por razón de su cargo y su papel social.    

Así, el problema jurídico que debe   ser resuelto es si la circunstancia de agravación punitiva del feminicidio,   debida a que el agente tenga la calidad de servidor público y desarrolle la   conducta punible aprovechándose de esta calidad, supone, de forma necesaria,   la realización del delito en aprovechamiento de las relaciones de poder   ejercidas sobre la mujer, expresado en la jerarquización personal, económica,   sexual, militar, política o sociocultural y, por lo tanto, infringe el   non bis in ídem.     

 (ii) De acuerdo con los   demandantes, la agravante “en situación de indefensión o inferioridad o   aprovechándose de esta situación” es bastante amplia y puede   comprender la modalidad de feminicidio consistente en que la muerte haya   antecedido o concurrido con la privación a la víctima de la posibilidad de   comunicarse o movilizarse libremente. En consecuencia, también por esta   razón se infringiría el non bis in ídem.     

Todos los intervinientes, a   excepción de los miembros de la Universidad de Antioquia, solicitan la   exequibilidad de la expresión que efectúa la remisión a la citada agravante, en   el caso de la Universidad Industrial de Santander, bajo el entendido de que   opera “siempre que no se haya incomunicado o privado de la libertad a la   víctima”. Los representantes de la Secretaría Distrital de la Mujer, la   Fiscalía General, la ONG Colombia Diversa y las Universidades Sergio Arboleda,   Libre, y Externado de Colombia señalan que la agravante comprendería otros   supuestos diferentes al tipo penal asemejado y que solo puede ser aplicada si no   ha sido ya valorada como elemento constitutivo del tipo.    

La mayoría, a su vez, insisten en   que el cargo solamente pone en evidencia un problema interpretativo y probatorio   en supuesto específicos y que al juez corresponde identificar cuál es la norma   aplicable, de acuerdo con las circunstancias del caso concreto. Además, según   los intervinientes de las Universidades Sergio Arboleda y Externado, la   agravante compromete bienes jurídicos protegidos distintos a aquellos que   amparan la forma básica de feminicidio.    

En estos términos, la Corte deberá   resolver el problema de si, debido a que el tipo de feminicidio cuando la mujer   ha sido incomunicada o privada de su libertad de locomoción, cualquiera que   sea el tiempo previo a la muerte de aquella es una forma de colocar a la   víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovecharse de esta   situación, esta última, como circunstancia agravación de agravación   punitiva, supone una doble sanción que vulnera el principio del non bis in   ídem.    

6.3.3. Clarificados los tres   problemas jurídicos que habrán de ser analizados, a fin de justificar su   resolución, se procederá de la siguiente manera. Como se ha dejado señalado, el   debate que plantea el primer cargo gira en torno a la presunta dificultad   probatoria del móvil al que hace referencia la expresión “por su condición de   ser mujer” y la supuesta afectación que de esto se sigue para el principio   de estricta legalidad penal. Lo anterior hace necesario establecer, de manera   previa, el sentido y alcance que asume dicha expresión en el contexto general   del delito de feminicidio (i).    

Enseguida, la Sala   reiterará su jurisprudencia sobre los principios de tipicidad (ii) y prohibición   de doble incriminación (iii), como límites a la potestad de configuración del   legislador en materia penal. Luego, contextualizará las condiciones culturales   de la violencia y los tipos de violencia contra la mujer, a las que se ha   referido la doctrina constitucional (iv), recordará los instrumentos   internacionales de derechos humanos y la jurisprudencia constitucional sobre   prevención y sanción de este tipo de agresiones (v) y reiterará las   características del delito de feminicidio, a partir de un enfoque de género   (vi). Por último, llevará a cabo el análisis de constitucionalidad de las normas   impugnadas (vii).    

6.4.   Fundamentos    

i. Sentido y alcance de la expresión “por su condición de ser mujer”   dentro del tipo penal de feminicidio    

1.   El artículo 104B del Código Penal establece: “Quien causare la muerte a una   mujer, por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de   género o en donde haya concurrido o antecedido cualquiera de las siguientes   circunstancias, incurrirá en prisión (…)    

2.   La expresión subrayada, como ya se ha adelantó páginas atrás, es aquello que la   dogmática jurídica denomina un elemento subjetivo del tipo penal. Algunos   sostienen que los elementos subjetivos del tipo implican un dolo especial o   calificado, mientras que otros señalan que son ingredientes de carácter   subjetivo que, además del conocimiento y la voluntad de llevar a cabo el   comportamiento, son requeridos para la realización del injusto[2]. Bajo una y otra   conceptualización, lo cierto es que tales elementos exigen que el agente haya   obrado con un propósito, motivación, móvil o impulso específico para que la   conducta sea típica.    

3.   En términos generales, esos elementos subjetivos son utilizados por el   legislador para crear un delito, una circunstancia de agravación punitiva, una   modalidad calificada del injusto o para establecer tipos penales autónomos,   respecto de otros semejantes. Correlativamente, permiten determinar si una   conducta se subsume bajo la modalidad básica, agravada o calificada del delito o   si se trata de uno u otro tipo penal. En sustancia, dichos ingredientes sirven a   los fines de distinguir y asignar consecuencias jurídicas diferentes a dos   comportamientos que, desde el punto de vista externo o de los resultados   ocasionados, son prácticamente iguales.    

4.   El propósito o la motivación del agente distingue, así, dos conductas idénticas   y funda con frecuencia sanciones más rigurosas de una respecto de la otra. Esto   no obedece, sin embargo, a que la ley sancione meros ánimos o pensamientos. Los   tipos penales caracterizados por elementos subjetivos sancionan también   conductas exteriorizadas y efectivamente violatorias de bienes jurídicos   protegidos, pues este es el único uso del derecho penal constitucionalmente   permitido[3].   Ocurre solo que el legislador, en algunos casos, estima que comportamientos   antecedidos por ciertos propósitos o motivaciones implican una lesión más   intensa al bien jurídico o comprometen otros intereses merecedores de protección   penal.    

5.   En la disposición que se analiza, la expresión “por su condición de ser mujer”   introduce un elemento subjetivo, consistente en la motivación que debe llevar al   sujeto activo a privar de la vida a la mujer. Este ingrediente identifica el   tipo de feminicidio, le otorga autonomía normativa y permite diferenciarlo   particularmente del homicidio simple causado a una mujer. En ambos casos el   resultado material es el mismo, pues se concreta en la supresión de la   existencia del ser humano de ese género. Sin embargo, mientras que el homicidio   simple de una mujer no requiere motivación alguna, el feminicidio sanciona la   circunstancia de haberse finalizado con la vida de la víctima por su propia   condición de mujer.     

6.   El móvil que lleva al agente a terminar con la existencia de la mujer comporta   no solo a una trasgresión al bien jurídico de la vida, como sucede con el   homicidio, sino, según la exposición de motivos de la ley que creó el delito, la   lesión a la dignidad humana, la igualdad, la no discriminación y el libre   desarrollo de la personalidad de las víctimas[4].   El legislador reprime y pretende desestimular la muerte de las mujeres con   carácter discriminatorio y en tanto acto de sujeción y dominación, como más   adelante se ilustrará in extenso. Por eso, aunque el resultado sea el   mismo que en el homicidio, la privación de la vida en este caso adquiere   connotaciones y significados negativos distintos y por ello legislador los   sanciona también de manera diferente.    

7. Ahora, en el   artículo parcialmente demandado, el legislador señaló que comete feminicidio   quien cause la muerte a una mujer por su condición de ser mujer o por motivos   de su identidad de género o en donde haya concurrido o antecedido cualquiera de   las siguientes circunstancias…” y enseguida estableció seis conjuntos de   circunstancias, dispuestas de los literales a) al f), que corresponden a   diversos escenarios de comisión del injusto[5].   En la Sentencia C-297 de 2016[6],   que examinó la constitucionalidad de las circunstancias previstas en el literal   e), la Corte acogió la interpretación, según la cual, ese literal, así como los   demás, deben, en todo caso, estar precedidos del elemento motivacional a que se   ha venido haciendo referencia[7].    

A partir de una   lectura sistemática y teleológica del tipo penal y, en especial, de su finalidad[8],   de la definición técnica de feminicidio[9]  y los problemas de discriminación de la mujer en el acceso a la justicia[10],   la Sala puso de manifiesto que las situaciones indicadas en los mencionados   literales son elementos contextuales que contribuyen a revelar, a mostrar, el   elemento subjetivo del tipo penal, pero que no lo reemplazan ni conllevan a que   pueda prescindirse de él. En consecuencia, en cada uno de tales contextos   descriptivos se requiere todavía mostrar que, efectivamente, la vida de la mujer   fue suprimida “por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de   género”, para que se realice el delito.    

8. Dichos   conjuntos de circunstancias implican, entonces, siempre el citado elemento   subjetivo del tipo. La implicación en sentido contrario, en cambio, no se da,   pues la condición de mujer de la víctima, como ingrediente motivacional del   agente, da lugar al feminicidio no solo en las situaciones indicadas en los   mencionados literales. El elemento subjetivo no se agota en las circunstancias   expresadas en ellos.  El delito consiste en ocasionar la muerte a una mujer   por el hecho de serlo, lo cual puede ocurrir y ser inferido de una gran cantidad   de contextos que, evidentemente, no correspondan con los expresados en los   citados enunciados[11].   Por lo tanto, se comete feminicidio cuando se priva de la vida a la mujer en   razón de su condición, ya sea en esas u otras situaciones.    

9. En resumen, la   expresión “por su condición de ser mujer” prevista en el delito de   feminicidio es un elemento subjetivo del tipo, relacionado con la motivación que   lleva al agente a privar de la vida a la mujer (i). Este ingrediente identifica   y permite diferenciar el feminicidio del homicidio de una mujer, que no requiere   de ningún móvil en particular (ii). En tanto motivación de la conducta, comporta   no solo la lesión al bien jurídico de la vida, como sucede con el   homicidio, sino también una violación a la dignidad, la libertad y la   igualdad de la mujer (iii). La causación de la muerte asume aquí el sentido de   un acto de control y de sometimiento de contenido esencialmente discriminatorio   (iv).    

En la regulación   del feminicidio el legislador estableció seis escenarios de comisión del delito   que, en todo caso, requieren la verificación efectiva de la citada motivación   del agente. Esto supone que cada uno de tales conjuntos de circunstancias   implica ese ingrediente subjetivo (v). La motivación del agente, por el   contrario, hace de la muerte de la mujer un feminicidio no solo en las   situaciones indicadas en esos seis conjuntos de circunstancias sino en todos   aquellos en que pueda ser inferido (vi).    

ii. El   principio de tipicidad, como límite a la potestad de configuración del   legislador en materia penal    

10.   De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, el legislador cuenta con la   competencia para regular de manera detallada los diversos sectores del   ordenamiento jurídico, a través de la expedición de Códigos y de la   interpretación, reforma, derogación de sus disposiciones, conforme a los   numerales 1 y 2 del artículo 150 de la Constitución Política.    

11.   En el ámbito del derecho penal, la Corte ha sostenido que, si bien el bloque de   constitucionalidad no establece expresamente cuáles intereses jurídicos deben   ser protegidos mediante este tipo de normas sancionatorias, por razón de la   ostensible gravedad y de los derechos atacados, sí impone la criminalización de   ciertas conductas[12],   y debido a la disminuida lesividad o a la escasa fundamentalidad de los   intereses conculcados, está proscrito el uso de los castigos penales frente a   otras[13].   En medio de estos dos márgenes, el legislador dispone en principio de un amplio   espectro de configuración normativa[14].    

12.   Al Congreso le asiste, por lo tanto, la potestad para definir los delitos, las   modalidades de la conducta punible, las causales de agravación punitiva y   calificación del comportamiento, las causales de ausencia de responsabilidad,   los modos de participación, los ingredientes objetivos y subjetivos de cada tipo   penal, la naturaleza y la cantidad de pena y, en general, la posibilidad de   emplear las más variadas técnicas legislativas propias de este ámbito de   regulación, para prevenir y sancionar las conductas que considere merecedoras de   control penal.    

13.   Pese a lo anterior, debido al efecto impregnación de los mandatos   constitucionales en el derecho penal y a la introducción de principios en la   Carta que condicionan y delimitan su utilización, el legislador no posee una   potestad y absoluta en este campo. La Corte ha recalcado que su ejercicio se   somete a dos criterios fundamentales que están en la base de un derecho penal   constitucionalmente justificado. Por un lado, el castigo oficial solo puede ser   utilizado para la defensa, protección y garantía de bienes jurídicos   esencialmente ligados, de manera directa o indirecta, a los derechos   fundamentales y, por el otro, su uso no puede, correlativamente, invadir la   dignidad humana ni restringir irrazonablemente los derechos fundamentales[15].    

14.   De lo anterior se siguen básicamente un conjunto de límites y vínculos para el   uso del derecho penal. Principalmente, al legislador le está expresamente   proscrita la imposición de penas de muerte (art. 11 C. P.), destierro, prisión   perpetua o confiscación (art. 34 C. P.), así como someter a cualquier persona a   torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (art. 12 C. P.). Del   mismo modo, en virtud de los principios de igualdad (art. 13 C.   P.) y de dignidad humana (art. 1 C. P.), la graduación de las penas[16]  y la criminalización de las conductas están sujetas a los criterios de   idoneidad, razonabilidad y proporcionalidad, esto es, a la denominada   prohibición de exceso en materia penal[17].    

15.   De igual manera, conforme al artículo 29 C. P., la producción normativa de   carácter penal está sujeta a la prohibición de doble incriminación y al   principio de legalidad, el cual, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional   implica (i) que su elaboración es competencia exclusiva del Congreso de la   República (reserva de ley material); (ii) la prohibición de la analogía; (iii)   la prohibición del derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la pena;   (iv) la prohibición de la retroactividad; (v) la prohibición delitos y penas   indeterminados; (vi) el principio de lesividad del acto; (vii) el principio de   la necesidad de tipificar un comportamiento como delito y (viii) el derecho   penal de acto (no de autor)[18].    

16.   Específicamente, la prohibición de delitos y penas indeterminados es traducida   en el principio de taxatividad o tipicidad, el cual impone al legislador la   redacción de descripciones típicas claras, específicas, precisas e inequívocas.   Con arreglo a este mandato, son inadmisibles supuestos de hecho y penas   imponibles inciertos[19]  y se exige que el significado de los predicados, los verbos rectores y   expresiones en general, empleados por el legislador en la estructuración de las   conductas punibles, sean determinados o determinables por el intérprete.     

17.   Por lo anterior, tipos penales en blanco, entendidos como aquellos que hacen   remisión a otros textos normativos extrapenales para la completa conformación   del supuesto de hecho[20],   solo son admitidos si la remisión es precisa y permite determinar   inequívocamente la conducta penalizada[21] y, de otra parte, la norma objeto de remisión existe al momento de la   integración definitiva del tipo[22],   es determinada, de público conocimiento y respeta los derechos fundamentales[23]. Por otra parte, tipos   penal abiertos, que demandan la adscripción de significado a ciertas palabras o   expresiones especialmente amplias utilizadas por el legislador[24], solo son ajustados a   la Constitución si esta indeterminación está justificada, es moderada y existen   referencias que permitan precisar su contenido y alcance.    

18. En similar   sentido, según la jurisprudencia, dado que la vaguedad y la ambigüedad son   defectos consustanciales y prácticamente ineliminables del lenguaje natural, del   que hace uso también el legislador, tipos penales a los que sean atribuibles   tales problemas pueden ser considerados compatibles con el principio de   taxatividad únicamente si, con fundamento en una interpretación razonable y a   partir de referentes objetivos y verificables, es posible trazar una frontera que divida con   suficiente claridad el comportamiento lícito del ilícito[25].    

19. Recapitulando, entonces, si bien el   legislador, fuera de su mandato general de emplear el castigo solo para reprimir   conductas ostensiblemente dañosas, dispone de un importante espacio de   configuración normativa, el ejercicio de su potestad en materia penal está   constitucionalmente condicionado (i). Al Congreso le está vedada expresamente   por el Constituyente la imposición de algunos tipos de penas (artículos 11, 34,   12 C. P.) (i.i), en virtud de los principios de igualdad y dignidad humana, la   creación de delitos y sanciones con infracción de la prohibición de exceso   (i.ii), y la consagración de tipos penales que desconozcan los principios del   non bis in ídem y de legalidad en alguna de sus manifestaciones (i..iii).    

En el establecimiento de tipos penales y de   sus correspondientes sanciones, el legislador está vinculado al respeto del   principio de tipicidad, de modo que la redacción de cada figura debe ser clara,   precisa e inequívoca, pues ello garantiza la libertad y el debido proceso (ii).   En virtud de estos mandatos, están proscritos los supuestos de hecho punibles,   en todos sus elementos, así como las consecuencias jurídicas indeterminadas e   imposibles de determinar con razonable certeza (iii).    

Por   lo anterior, los tipos penales en blanco solo son admitidos si la remisión que   hacen a otras normas permite determinar la conducta penalizada y si la norma   objeto de remisión existe al momento de la necesaria integración del tipo, es   determinada, de público conocimiento y respeta los derechos fundamentales (iv).   Así mismo, la validez constitucional de los tipos abiertos está sujeta a que el   margen de indeterminación sea moderado y a la disponibilidad de referentes para   precisar su contenido y alcance (v). Y, en general, la vaguedad y ambigüedad de   las normas penales resulta admisible, conforme a la garantía bajo análisis, solo   si elementos objetivos habilitan de alguna manera distinguir lo prohibido de   aquello que no lo está (v).     

iii. La   prohibición de la doble incriminación, como límite a la potestad de   configuración del legislador en materia penal    

                                                        

20. Como se enunció en la sección anterior,   otro de los límites al ejercicio de la potestad de configuración normativa del   legislador en materia penal está dado por el principio del non bis in ídem.   Según el artículo 29 de la Constitución, toda persona tiene derecho, entre otras   garantías, a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, lo que se traduce en   la prohibición general de sancionar doblemente la misma conducta del agente.    

21. En el plano más general, una doble   incriminación tiene lugar porque el derecho penal, en abstracto, incrimina dos   veces el mismo acto o porque, sin hacerlo, los órganos de investigación y   juzgamiento utilizan las mismas normas para someter al ciudadano, en dos   ocasiones, a la acción penal o a la pena. La lesión a la garantía puede provenir   entonces del derecho penal propiamente dicho o del uso oficial del   derecho penal, de modo que el non bis in ídem comporta un límite general   en realidad doble, de carácter sustantivo y procesal. De esta distinción se   derivan varias manifestaciones específicas del principio, en cada uno de tales   ámbitos.  Conforme a una primera manifestación, la Corte ha afirmado   que el fin del non bis ídem es:    

                                     

22. Según lo anterior, el   derecho de sancionar permite al Estado, con arreglo al debido proceso,    imponer consecuencias jurídicas de carácter penal a quien es hallado responsable   de un delito, pero, una vez la decisión judicial ha quedado en firme, no es   posible “retomar… ese hecho para someterlo a una nueva valoración y decisión”[27].   En este sentido, el non bis in ídem proporciona al ciudadano la certeza   de que se ha hecho justicia material y el debate concluido no puede ser   reabierto ni la responsabilidad nuevamente discutida[28].   De ahí que se diga que es una garantía de seguridad jurídica y una afirmación de   la justicia material[29].     

23. La anterior manifestación   del principio en examen es de estirpe procesal, pues implica que el sistema   penal y los trámites no pueden ser puestos en movimiento por segunda vez con la   pretensión de remover la cosa juzgada. Es, podría afirmarse, la forma del non   bis in ídem por antonomasia. Hay, sin embargo, otras manifestaciones también   de tipo procesal emparentadas con la anterior. Toda persona tiene derecho,   también, a no ser investigada, perseguida penalmente dos veces por el mismo   hecho, incluso si no existe sentencia ejecutoriada en ninguna de las dos   actuaciones. Y, así mismo, una vez individualizada la pena, nadie puede ser   penado una vez más por el mismo acto[30].    

24. Una doble incriminación,   como se ha dicho, también puede provenir del derecho penal en abstracto, es   decir, de la producción normativa del legislador. En la Sentencia C-121 de 2012,   la Corte indicó:    

la jurisprudencia ha reconocido al principio del non   bis in idem un espectro mayor, al admitir que no es solo una prohibición   dirigida a las autoridades judiciales con el fin de impedir que una persona ya   juzgada y sentenciada, vuelva a ser investigada y/o juzgada  por la misma   conducta. Ha dicho que es también un derecho fundamental que el legislador debe   respetar. De manera que una norma legal viola este derecho cuando permite que   una persona sea objeto de múltiples sanciones, o juicios sucesivos, por los   mismos hechos, ante una misma jurisdicción.      

Según lo indicado, el non   bis in ídem implica la prohibición para el legislador de imputar dos   sanciones penales a una misma circunstancia o acto[31].   Si una pena es empleada por el Estado para disuadir y prevenir cierto   comportamiento violatorio de un bien jurídico específico, le está impedido al   legislador valorar una vez más esa conducta, por violación al mismo interés   jurídico, para asignarle otra consecuencia de la misma naturaleza. La persona no   puede ser sometida a dos sanciones por las mismas circunstancias de hecho, su   acto no puede ser evaluado y desvalorado penalmente en dos oportunidades y ante   la misma jurisdicción.    

25. Debe tenerse en cuenta,   sin embargo, que en el ordenamiento, una conducta puede tener diversas   connotaciones jurídicas, dentro del mismo o en diferentes ámbitos de regulación.   Esto quiere decir que un solo acto puede ser trascendente para varios tipos de   normas, distintas entre sí, que protegen intereses o tienen propósitos también   diversos. En estos casos, esa dualidad o multiplicidad de consecuencias   jurídicas, imputadas al mismo comportamiento, no es incompatible con el non   bis in ídem.    

A este respecto, la Corte ha   afirmado que la prohibición de doble incriminación no excluye que un mismo   comportamiento pueda dar lugar a diversas investigaciones y sanciones, siempre   que tengan distintos fundamentos normativos y finalidades. Por esto, según la   jurisprudencia constitucional, el principio en cuestión proscribe, más   exactamente, dos sanciones para el mismo hecho, cuando existe identidad de   causa, de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la imputación[32].    

En la Sentencia C-244 de 1996[33],   la Corte precisó que la identidad de la persona significa que el sujeto físico   incriminado en las dos actuaciones sea el mismo; la identidad de objeto, hace   referencia a la igualdad en los supuestos de hecho sobre los cuales se aplica la   sanción y la identidad de causa se refiere a que el motivo que da lugar a la   iniciación del proceso sea idéntico en ambos casos. Así, solo si se verifica   esta triple identidad y la sanción penal se imputa en ambos casos habrá tenido   lugar un desconocimiento de la prohibición de doble incriminación[34].    

                                              

26. Por lo común, los casos que generan   mayores dudas acerca de si ha tenido, o no, lugar la violación al principio del  non bis in ídem están asociados a la identidad de causa entre los   supuestos. Sin embargo, la Corte ha precisado que existen múltiples razones por   las cuales puede no darse este requisito. En este sentido, ha indicado que la   causa de los juzgamientos concurrentes es distinguible cuando difieren la   naturaleza jurídica de las sanciones[35],   su finalidad[36],   el bien jurídico protegido[37],   la norma que se confronta con el comportamiento sancionable[38] o la jurisdicción que   impone la sanción[39].    

27. En suma, el   principio del non bis in ídem supone un límite a la libertad de   configuración legislativa en materia penal (i). La lesión a esta garantía puede   provenir del derecho penal en abstracto o del uso oficial del derecho penal, por   lo cual, la prohibición de doble incriminación adquiere una dimensión sustantiva   y procesal (ii). Se vulnera dicha garantía, así, si la persona es sometida a un   nuevo juzgamiento por la misma conducta o circunstancia de hecho, luego de una   sentencia en firme, (ii.i) si se adelantan dos investigaciones criminales en su   contra, por la misma conducta o supuesto fáctico o (ii.ii) si, una vez dentro   del proceso es individualizada la pena, es sancionado una vez más por el mismo   hecho o situación fáctica (ii.iii).    

A su vez, en el   ámbito sustantivo, el legislador menoscaba el principio de la doble   incriminación si imputa dos sanciones penales a una misma circunstancia o acto,   es decir, si los valora, bajo cualquier figura tipíca, y les atribuye dos penas   diferentes (iii). Al interior del ordenamiento o de un mismo ámbito de   regulación, un solo acto puede ser trascendente para varios tipos de normas,   distintas entre sí, que protegen intereses diferentes o tienen diversa razón de   ser, lo cual es compatible con el non bis in ídem (iv). En consecuencia, solo se   desconoce la prohibición de doble incriminación cuando los dos supuestos en los   que se manifiesta la sanción guardan identidad de causa, objeto y persona   imputada (v).    

iv. Condiciones   culturales de la violencia contra la mujer y tipos de violencia    

28. La   violencia contra la mujer, como problema estructural, surge en unas precisas   condiciones sociales y culturales. Como lo ha señalado la jurisprudencia   constitucional, es el producto de prejuicios y estereotipos de  género[40],   asociados al lugar que la mujer ha cumplido en la sociedad a través del tiempo[41].   Los estereotipos acerca del papel y la situación de la mujer, debido a su   carácter subordinante y a sus connotaciones excluyentes, han tenido   históricamente un fuerte efecto discriminatorio, del cual se han seguido, a su   vez, las prácticas de violencia contra la mujer.    

29. Mientras   que el hombre era distinguido por su presunta independencia,   racionalidad, capacidad para la adopción de importantes decisiones,    asunción de grandes responsabilidades y el trabajo fuera de casa, la mujer era   identificada por su supuesta debilidad, dependencia y una exclusiva aptitud de   madre, cuidadora y ama de casa[42].   Estas preconcepciones, estereotipos y, en general, asignación de   identidades de marcada impronta asimétrica en perjuicio de la mujer dieron lugar   a prácticas inicialmente familiares, y luego sociales, públicas, institucionales   y legales de profundo acento discriminatorio.    

En el hogar,   la mujer fue etiquetada con la función reproductiva, las labores de limpieza y   la crianza de los descendientes[43].   No era reconocida como un eje de la familia, no tomaba parte de las decisiones   trascendentales de la pareja, tampoco sobre la educación, el futuro y el   quehacer de los hijos, sobre su propio futuro, ni en relación con el manejo y la   administración del dinero y de los bienes. Su sexualidad y la de la pareja, la   decisión de concebir hijos, el número, el momento y el intervalo de concepción   entre uno y otro eran cuestiones también reservadas con exclusividad al hombre.    

En la esfera   personal, el hombre decidía sobre cuestiones individuales de la mujer como, por   ejemplo, su modo de vestir, sus modales y modo de comportarse en público y en   privado, sus amistades y tiempos para frecuentarlas y definía la manera y   oportunidad para que ella alterara sus oficios y tareas domésticos con las   visitas y relación con sus padres y familiares.    

A nivel   social, dada la situación en el contexto doméstico, la mujer era reconocida como   económicamente dependiente, sin autonomía para asumir obligaciones financieras y   sin capacidad para hacerse cargo de responsabilidades  diferentes a las del   hogar. Se le excluía en buena medida de participar del mercado laboral, lo que   aseguraba su dependencia económica, y en particular se le impedía desempeñar   determinados oficios y ocupar específicos puestos de trabajo, asociados a la   fuerza física o a altas responsabilidades. Mucho menos se le permitía la   formación académica y profesional[44]  o incursionar en el campo de las ciencias.     

En el espacio   público e institucional, a la mujer se le cerraban las puertas al ejercicio de   cargos y funciones oficiales, en particular, de índole directiva. Así mismo, se   le excluía de participar en el debate político del país y en el manejo del poder   en las instituciones del gobierno, así como de tomar parte de la vida pública y   de la discusión sobre los problemas relevantes de la nación[45].     

El campo legal   no solo reflejó con nitidez estereotipos de género y fue un espacio más de   discriminación, sino que se convirtió en un poderoso escenario  de   reproducción, legitimación y garantía de continuación del sometimiento que   experimentaba la mujer en los demás ámbitos. Las normas del derecho civil les   obligaba a adoptar el apellido del cónyuge, con la adición al suyo de la   partícula “de” como símbolo de pertenencia. Solo podían ejercer la patria   potestad en caso de que faltara el esposo y se les equiparaba a los menores en   la administración de sus bienes y el ejercicio de sus derechos, pues estaban   sujetas a la potestad marital, que eran las atribuciones concedidas al esposo   sobre la persona y bienes de la mujer[46].    

Las reglas   civiles establecían que el “marido” tenía derecho a obligar a “su mujer” a vivir   con él y seguirlo a donde trasladara su residencia, mientras la mujer solo tenía   derecho a que el hombre la recibiera en su casa. Así mismo, el “marido” debía   “protección” a la mujer, al paso que la mujer debía obediencia al “marido” [47]. En lo laboral, la posibilidad de trabajar de toda mujer casada se   encontraba some­tida a la autorización del marido. Por otra parte, la   mujer no alcanzó el estatus de ciudadana sino en 1945 y tuvo restringidos sus   derechos políticos hasta comienzos de los años cincuenta[48].    

30. Como se   observa con claridad, los estereotipos de género han dado lugar a condiciones   históricas de discriminación contra la mujer en varias facetas, las cuales solo   hace pocas décadas y de manera muy paulatina han comenzado a ser modificadas, en   especial, a partir del derecho, de las políticas públicas y de prácticas   culturas orientadas a ese fin. Pese a esto y a la igualdad formal de género, la   Corte ha reconocido que se trata de una realidad cultural de carácter   estructural, aún hoy extendida, que persiste con especial fuerza en algunos   ámbitos y bajo ciertas condiciones socioeconómicas[49].       

31. La   discriminación contra la mujer es, por otro lado, una de las más insidiosas   formas de exclusión y segregación, pues, a diferencia de otras, originadas   también en prejuicios, es ciertamente silenciosa, en la medida en que las   condiciones y estereotipos que la hacen posible están de tal manera extendidos   en los ámbitos público y privado, que inhiben la capacidad de rechazo de la   sociedad o, por lo menos, en la misma intensidad con que se manifiesta contra   inequidades que afectan otros grupos, lo que, además, favorece su continuidad.    

Aunado a lo   anterior, en ciertos casos en que el fenómeno experimenta especial rigor,   particularmente en el hogar, la discriminación tiende a ser normalizada por la   mujer que sufre sus efectos, de manera que la percepción del daño es   sustancialmente disminuida y esta circunstancia se convierte en el primer   obstáculo para que la situación escape del ámbito doméstico y sea identificada   como un auténtico problema de violación de derechos fundamentales.    

32. Ahora, la   discriminación a la que es sometida la mujer como consecuencia de los arraigados   estereotipos de género, ha dicho la Corte, conduce a presunciones sobre ella,   “como que es propiedad del hombre, lo que, a su vez, puede desencadenar   prohibiciones de conducta y violencia física y psicológica”[50].   Más específicamente, en la familia, pero también en otros espacios, si la mujer   desconoce los estereotipos que le han sido forzosamente asignados o asume   comportamientos incompatibles con los esperados de su estado generalizado de   sujeción, esto puede generar repercusiones negativas como el rechazo y las   agresiones a su integridad física, moral y sexual[51].    

Cuando lo   anterior ocurre, es decir, en los eventos en que los desajustes de un modelo de   discriminación estable propiciados por la mujer se intentar corregir mediante el   maltrato, la violencia es un acto propio de una relación de subordinación y,   además, un acto de control que busca asegurar la continuidad de esas condiciones   de subordinación. En este sentido, las agresiones de género que afectan la mujer   asumen una doble función: por un lado, son acciones típicamente   discriminatorias, en tanto facilitadas y llevadas a cabo en unas especiales   circunstancias de sujeción y, por el otro, constituyen una práctica instrumental   a la intención de perpetuar ese estado de dominación y las circunstancias de   discriminación a las que la víctima se halla sujeta[52].    

La violencia   de género, en los anteriores términos, no se identifica con conductas aisladas   de maltrato, sino que tiene carácter estructural, en tanto se desenvuelve y   forma un todo coherente con el sometimiento que experimenta la afectada.   “Pretende preservar una escala de valores y darle un carácter de normalidad a un   orden social establecido históricamente, por lo cual, las agresiones deben ser   analizadas como sucesos que contribuyen a conservar la desigualdad”[53].     

33. La   violencia contra la mujer se manifiesta en todos aquellos actos, basados en la   identidad de género, que tienen, efectiva o potencialmente, como resultado la   muerte, daño, afectación o sufrimiento para ella, así como las amenazas de   causación de tales resultados, tanto en el ámbito público, como en el privado[54].   Debido a la extendida presencia y a las diversas connotaciones que adopta la   discriminación de género, esta clase de violencia asume también diferentes   modalidades.    

En general,   puede hablarse de violencia contra la mujer, de tipo físico, sexual, sicológico   y económico. Se ejerce violencia física en todos aquellos casos en que   intencionalmente se provoca, o se realizan actos con la capacidad para provocar   la muerte, daños o lesiones físicas. Implica riesgo o disminución efectiva de la   integridad corporal. Al constituir una forma de humillación, esta clase de   violencia normalmente da lugar también a maltrato de tipo psicológico[55].    

La violencia   sexual implica determinar a la mujer a prácticas o a mantener contacto   sexualizado, físico o verbal, o a participar en otras interacciones sexuales   mediante el uso de fuerza, intimidación, coerción, chantaje, soborno,   manipulación, amenaza o cualquier otro mecanismo que anule o limite la voluntad   personal, ya sea con el agresor o con terceras personas. Las consecuencias   pueden acarrear daños físicos, pero también psicológicos de gravedad variable[56].    

La violencia   psicológica se produce cuando el atacante produce en la víctima creencias,   opiniones y sentimientos de desvalorización, de inferioridad sobre sí misma y   baja autoestima. Se agrede mediante manipulación, burlas, ridiculización,   amenazas, chantaje, acoso, humillación, menosprecio, control, celos o insultos,   reprimendas o expresiones de enfado[57].   Además de una gran variedad de actos, es frecuente el uso del lenguaje verbal y   no verbal vulgarizado, de contenido peyorativo y despectivo, acompañado en   ocasiones de lanzamiento brusco de objetos, con ánimo intimidatorio, y   destrucción de efectos simbólicamente importantes para la víctima.    

La violencia   económica, propia del ámbito doméstico, se produce cuando, en perjuicio de la   mujer, el hombre administra con exclusividad los recursos económicos del hogar,   independientemente de si ella concurre con él a su aporte o asume sola toda la   carga económica. El hombre decide unilateralmente cómo y en qué se gastan, le   provee algo de dinero, pero con la destinación que él mismo determina, vigila su   gasto, la obliga a informar sobre su uso y reduce aquello que le proporciona, de   modo que en ocasiones ella no cuenta con lo suficiente para satisfacer sus   necesidades básicas. En general, este tipo de violencia priva a la mujer de los   ingresos de los cuales depende su subsistencia digna y la pone en situación de   desigualdad[58].     

34. Si bien la   gran mayoría de las manifestaciones de violencia contra la mujer ocurren en los   espacios familiares, con excepción de la violencia económica, todas las demás   formas se presentan también en otros ámbitos. En contextos laborales, entre   compañeros de trabajo o de empleadores o jefes hacia trabajadoras, la violencia   psicológica y sexual es común y en algunas situaciones también las agresiones de   tipo físico. Entre compañeros de estudio, en la escuela o la universidad son   igualmente constatables. Pero también se presentan de forma recurrente en las   vías, en el transporte, en establecimientos y espacio abiertos de uso público.     

35. En   síntesis, la violencia de género contra la mujer surge en medio de unas precisas   condiciones sociales y culturales (i). Los estereotipos acerca del lugar, el   papel y la situación de las mujeres en la sociedad han tenido históricamente un   fuerte efecto discriminatorio, del cual se han seguido prácticas de violencia en   su contra (ii). Los estereotipos asignados a la mujer, ligados fundamentalmente   a su supuesta dependencia, sumisión y a su exclusiva aptitud   de madre, cuidadora y ama de casa, han dado lugar a prácticas,   inicialmente privadas, y luego sociales, públicas, institucionales y legales   excluyentes y de profundo acento discriminatorio (iii).    

El sistema   legal no solo retrató estereotipos de género, sino que reprodujo legitimó y   garantizó la discriminación que experimentaba la mujer en las demás esferas   (iv). La discriminación contra la mujer es una de las más insidiosas formas de   segregación (v) debido, por una parte, a su discreción, derivada del hecho de   que las extendidas condiciones que la favorecen neutralizan las posibilidades de   rechazo social (v.i), y por otra parte, a que, particularmente en los ámbitos   domésticos, tiende a ser normalizada por la víctima, lo que impide su   conocimiento público e identificación como una auténtica violación de derechos   fundamentales (v.ii).    

Cuando la   mujer desconoce los estereotipos que le han sido asignados o asume   comportamientos incompatibles con lo que se espera de su estado generalizado de   sujeción, esto trae como efecto prácticas de violencia de género (vi). La    violencia de género, por esta razón, es un acto típicamente discriminatorio y,   al mismo tiempo, busca asegurar la continuidad de esas condiciones de   discriminación (vii). Los actos de violencia, así, no tienen sentido   aisladamente consideradas sino que tienen un carácter estructural y coherente   con otras prácticas sociales discriminatorias (viii)    

La violencia   de género puede ser física, sexual, sicológica y económica (ix). La violencia   física provoca la muerte o lesiones corporales (ix.i); la de tipo sexual   determina a la víctima a contactos sexualizados, físicos o verbales, mediante   cualquier modo que anula o limita su libertad (ix.ii); la de índole psicológica   produce en la víctima creencias y sentimientos de desvalorización y baja   autoestima, frecuentemente mediante el lenguaje verbal y no verbal peyorativo y   otros actos que la afectan emocionalmente (ix.iii), y la violencia económica   priva a la víctima básicamente de sus ingresos necesarios para sobrevivir   (ix.iv). Por último, estas formas de violencia se manifiestan no solo en el   ámbito privado, sino también laboral, escolar y en espacios públicos (x).    

v. Bloque   de constitucionalidad y subreglas construidas por la Corte alrededor de la   prevención, sanción y erradicación de la violencia contra la mujer    

36. Desde el   momento en que la violencia contra la mujer, de originarias manifestaciones   domésticas, deja de ser un asunto privado y es identificado como un problema que   implica la infracción de sus derechos fundamentales por razones de género,   surgen una serie de obligaciones públicas para el Estado[59],   en orden a contrarrestar tales violaciones[60].    

37. En el   bloque de constitucionalidad, el deber de prevención, sanción y erradicación de   la violencia contra la mujer ha sido prevista mediante dos conjuntos de   estándares[61]:   de un lado, disposiciones de carácter genérico[62],   que reconocen no solo a la mujer, sino a toda persona el derecho a la dignidad   humana, a la igualdad, a la vida, a la integridad personal y a no ser sometida a   tratos crueles, inhumanos y degradantes[63];   y del otro, mandatos, especialmente en el marco del derecho internacional de los   derechos humanos, cuyo punto de partida es la constatación de condiciones   materiales de violencia que afectan particularmente a la mujer, los cuales   obligan al Estado a propender por la desaparición de esta forma de   discriminación.    

38. La   Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la   Mujer (CEDAW), adoptada en 1979[64],   establece que la discriminación contra ella se produce en todos los eventos en   los cuales se distingue, excluye o restringe con base en el “sexo” y, de esta   manera, se menoscaba o anula el reconocimiento o ejercicio por la mujer de sus   derechos, en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en   cualquier otra (art. 1)[65].    

El artículo 2   de la Convención establece, entre otros compromisos para los Estados, la   adopción de prohibiciones contra la discriminación hacia la mujer, acompañadas   de correspondientes sanciones. Por otro lado, en la Recomendación General N° 19,   denominada “La violencia contra la Mujer”, del Comité creado por la Convención   para el examen vigilancia de los progresos realizados en su aplicación (art.   17), se precisa que la violencia contra la mujer, que menoscaba o anula sus   derechos, constituye una práctica discriminatoria.    

En la   Recomendación, el Comité también observó que la subordinación de la mujer o la   atribución de funciones estereotipadas perpetúan la difusión de prácticas que   entrañan violencia o coacción, como la violencia y los malos tratos en la   familia, los matrimonios forzosos, el asesinato por dotes insuficientes, los   ataques con ácido y la circuncisión femenina. Esos prejuicios y prácticas,   agregó, pueden llegar a justificar la violencia contra la mujer como una forma   de protección o dominación.    

En concreto,   el Comité recomendó a los Estados adoptar medidas apropiadas y eficaces para   combatir todo tipo de violencia basada en el sexo, ejercida mediante actos   públicos o privados, y velar para que la legislación emitida con ese fin proteja   efectivamente a todas las mujeres y respete su integridad y dignidad. Así mismo,   prever procedimientos legales eficaces para la protección de la mujer, como   denuncias, sanciones penales, recursos civiles, formas de reparación e   indemnización, con el objeto de defenderla de todo tipo de violencia, incluidas   las agresiones en la familia, el ataque sexual y el hostigamiento sexual en el   lugar de trabajo[66].    

                                                                     

Sobre lo   anterior, es relevante recordar que, según el Comité, en virtud del inciso e)   del artículo 2 de la Convención, los Estados tienen el compromiso de adoptar   todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer,   practicada por cualquier persona, organizaciones o empresas, y que pueden ser   responsables de actos privados si no adoptan medidas con la diligencia debida,   para impedir la violación de los derechos o para investigar y castigar los actos   de violencia y garantizar indemnizaciones a favor de ella.    

39. Por su   parte, la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, de   1993, definió como “actos de violencia contra la mujer” todos aquellos basados   en la pertenencia al “sexo femenino” de la víctima, que ocasionen o tengan la   potencialidad de ocasionarle daño o sufrimiento físicos, sexuales o sicológicos,   así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de   la libertad, tanto en el ámbito público como privado (art. 1). La violencia,   indica el artículo 2, puede ser física, sexual y sicológica y producirse en   medio de contextos familiares, comunitarios o ser perpetrada o tolerada por el   Estado.    

La Declaración establece, así mismo, que las mujeres   tiene derecho a la vida, a la igualdad, la libertad y la seguridad personal, al   mayor grado de salud física y mental que pueda alcanzar, a no ser sometidas a   tortura, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, a verse libres de   toda forma de discriminación y a igual protección ante la ley (art. 3). Como   consecuencia, según el artículo 4, los Estados están obligados a aplicar una   política encaminada a eliminar la violencia contra la mujer, para lo cual   deberán, entre otras acciones, considerar la posibilidad de ratificar la CEDAW,   de adherirse a ella, de no haberlo hecho, o de retirar sus reservas, en caso de   haberlas formulado.    

Además de lo anterior, no solo deben abstenerse de   ejecutar actos de violencia sino, así mismo, en la medida en que lo exige la   diligencia debida, prevenir, investigar y castigar todo acto de violencia contra   la mujer, ya sea perpetrado por el Estado o por particulares; fijar normas   penales, civiles, laborales y administrativas, para sancionar y reparar los   agravios infligidos a las mujeres que sean objeto de violencia, además de   otorgarles la posibilidad de un resarcimiento justo y eficaz por el daño   padecido.      

40. En   articulación con los dos anteriores instrumentos, la Convención Interamericana   para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como   “Convención de Belém do Pará”[67],   considera “violencia contra la mujer”, cualquier acción o conducta, basada en su   género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la   mujer, tanto en el ámbito público como en el privado (art. 1), ya sea en la   familia o unidad doméstica, en lugares de trabajo, instituciones educativas o   establecimientos de salud, sin importar de quien provenga, incluidos agentes del   Estado (art. 2).    

La Convención   establece que toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia y a que se   le respeten, entre otros, sus derechos a la vida, integridad física, psíquica y   moral, a la dignidad, igualdad, libertad y seguridad personales, a no ser   sometida a torturas y a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales   competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos (art. 4). El   artículo 7 impone, así como la Convención y la Declaración citados, la   obligación a los Estados de actuar con la debida diligencia para prevenir y   sancionar la violencia contra la mujer; crear normas penales, civiles y   administrativas con el fin de prevenir, sancionar y erradicar las agresiones, y   adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso.    

De la misma   manera, prescribe que los Estados deben fijar procedimientos legales justos y   eficaces a favor de la mujer sometida a violencia, que incluyan, entre otras,   medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales   procedimientos, además de mecanismos judiciales y administrativos necesarios   para garantizar que la mujer objeto de tales agresiones reciba resarcimientos,   reparación del daño u otros medios de compensación.    

41. Los   referidos instrumentos internacionales, según ha sido reiterado por la Corte[68],   en tanto consagran derechos humanos no susceptibles de suspensión en estados de   excepción, hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, en   virtud del artículo 93 C.P., de manera que no solo obligan al Estado colombiano   y generan deberes del tipo indicado en precedencia, sino que constituyen   parámetro de control constitucional.    

El Estado también ha adquirido otros compromisos internacionales   vinculados a la erradicación de la discriminación y la violencia, aunque no   hacen parte del bloque de constitucionalidad, tales como la Declaración y   Plataforma de Acción de Beijing (1995), la Declaración y Programa de Acción de   Viena; la Resolución 1325 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, adoptada   el 31 de octubre de 2000, y el Protocolo para Prevenir, Reprimir y sancionar la   Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños[69].    

42. Además de   lo anterior, tanto en el ejercicio del control constitucional, como en   decisiones de tutela, la Corte ha hecho uso del marco normativo descrito y,   particularmente, ha adoptado un enfoque diferencial de género para analizar y   adoptar decisiones vinculadas a los problemas de violencia contra la mujer. De   este modo, ha venido construyendo un conjunto de subreglas jurisprudenciales,   correspondientes a diversos contextos de manifestación y modalidades de esa   violencia. Derivadas de los principales pronunciamientos, resulta relevante   hacer mención a las siguientes.    

La Corporación ha afirmado que, en   el contexto del conflicto armado interno colombiano, las mujeres y, en especial,   las pertenecientes a comunidades indígenas y afrodescendientes, han sido   victimizadas de manera diferencial y agudizada. Además de muchos otros daños y   afectaciones, ha puesto de manifiesto que, por razón de su identidad de género,   han sido vulneradas y expuestas a riesgos de violencia y explotación sexual y   violencia física.    

De este modo, ha sostenido que el   conflicto ha tenido un impacto especial sobre ellas y tiende a profundizar   siempre la discriminación, exclusión y violencia de género preexistentes[70]. Como consecuencia, la Sala ha indicado que a la luz del deber de   diligencia, el Estado se halla obligado a prevenir la violencia sexual en el   marco del conflicto armado interno y el desplazamiento forzado por la violencia,   atender y proteger a las víctimas y garantizar la investigación, el   enjuiciamiento y la sanción de los responsables[71].    

En el mismo   contexto, ha señalado que las mujeres defensoras de derechos humanos, las   líderes sociales y sindicales, representantes de organizaciones políticas,   cívicas y comunitarias, están aún más expuestas y son vulnerables a riesgos de   violencia de género de varios tipos y, en consecuencia, en el Estado recae la   obligación de brindar medidas de protección de manera oportuna y eficaz, a fin   de garantizar la plenitud en el ejercicio de sus derechos, sobre la base del ya   referido impacto diferenciado que el conflicto armado asume sobre ellas[72].    

La Sala Plena   ha advertido, del mismo modo, que el Estado se encuentra, constitucional e   internacionalmente, obligado a diseñar una estrategia de protección a las   víctimas y testigos en los procesos de justicia y paz, con enfoque de género, de   modo que las autoridades emprendan acciones integrales, racionales, coordinadas   y cuidadosamente diseñadas para atacar en forma eficaz los factores que generan   la afectación específica que produce el conflicto en las mujeres[73].    

Desde otro   punto de vista, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que las prestaciones   de alojamiento y alimentación, suministradas a las mujeres víctimas de violencia   de género, hacen parte de las medidas de protección y atención propias de su   derecho integral a la salud. Esto, por cuanto dichas prestaciones procuran su   estabilización física y emocional y les permiten gozar de un periodo de   transición, al cabo del cual podrán continuar con la ejecución del proyecto de   vida por ellas escogido[74].    

En el mismo sentido, ha   considerado que el derecho a la salud, específicamente de las víctimas de   violencia sexual, comporta la correlativa obligación para el Estado de   garantizar el acceso a la atención inmediata, integral, especializada, con   enfoque diferencial, de forma gratuita y durante el tiempo necesario para   superar las afectaciones físicas y psicológicas derivadas de las agresiones. Ha   establecido que esta obligación debe incluir valoración médica, tratamientos,   procedimientos quirúrgicos o medicación que garanticen los derechos sexuales y   reproductivos, tales como el acceso a la anticoncepción de emergencia, a la   interrupción voluntaria del embarazo y a la atención psicosocial en condiciones   de dignidad y respeto[75].    

La Corte ha puesto   de manifiesto, en otro ámbito, que la violencia de género se profundiza por la   ocurrencia de adicionales hechos victimizantes, como la falta de atención por   parte del Estado y de su entorno social. Ha indicado que, en la esfera   laboral, la indiferencia de los empleadores, sumada a una supuesta neutralidad   respecto a la violencia ejercida, o el cuestionamiento a la mujer por la   utilización de mecanismos legales para detener agresiones supuestamente   privadas, son una toma de posición velada frente al problema, que la afectan   gravemente[76].    

Así mismo, ha   recalcado que el Estado tiene la obligación de prevenir, investigar y sancionar,   con la diligencia debida, toda forma de violencia contra las mujeres[77].   En el derecho civil y de familia, la Corte ha indicado que los jueces y   funcionarios deben adoptar un enfoque de género y, por consiguiente, aplicar criterios de interpretación diferenciados a   favor de las mujeres víctimas de violencia doméstica o psicológica y   flexibilizar el principio de igualdad de armas procesales, dadas las condiciones   materiales de discriminación y desigualdad que las afectan en varios ámbitos,   incluido especialmente el de la administración de justicia[78].    

La Sala Plena,   por último, ha indicado que, pese a la importancia de leyes que sancionan la   violencia contra la mujer, deben adoptarse también medidas para reforzar su   cumplimiento y mecanismos de control social informal, que desaprueben los actos   de discriminación y violencia de género. Esto, con el propósito de que  se   llegue a una comprensión, en especial por los agresores, de la obligatoriedad   del cumplimiento de dichas prohibiciones y no simplemente se busque evitar su   castigo a través de la intimidación de las víctimas, quienes en su gran mayoría   no denuncian por miedo o falta de confianza en la eficacia del proceso[79].    

43. En suma el bloque de constitucionalidad en sentido   estricto establece el deber de prevención, investigación, sanción y erradicación   de la violencia contra la mujer (i), mediante normas genéricas que buscan   proteger especialmente la vida, la integridad, la igualdad y la dignidad humana   de todos los seres humanos (i.i), y a través de mandatos específicos que parten   de la realidad histórica de violencia sufrida por la mujer y, mediante un   enfoque de género, fijan obligaciones concretas para los Estados (i.ii).    

En el derecho internacional de los derechos   humanos, sobresalen la CEDAW, la Declaración sobre la Eliminación de la   Violencia contra la Mujer y la Convención Interamericana para Prevenir,   Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Se discrimina a la mujer,   según la primera Convención, y se ejecuta violencia en su contra, según los   otros dos instrumentos, cuando por razones de identidad de género de la   víctima, respectivamente, se le anulan el ejercicio de sus derechos en los   diversos ámbitos (ii) y se le causan daños o se amenaza con daños físicos,   sexuales o psicológicos, ya sean de naturaleza pública o privada, sin importar   el contexto social o doméstico en que se realicen, ni los autores, incluidos   agentes del Estado (iii).      

El Comité de   la CEDAW ha considerado que la violencia contra la mujer constituye una práctica   discriminatoria y que la subordinación o atribución de roles estereotipados   perpetúan las prácticas que entrañan violencia o coacción contra ella (iv). El   mismo órgano recomendó a los Estados adoptar medidas eficaces para combatir todo   tipo de violencia de género contra la mujer, incluidos procedimientos legales de   denuncias, sanciones penales, recursos civiles, formas de reparación e   indemnización, y velar para que la legislación la proteja y respete en su   integridad y dignidad (v). El Comité, además, ha indicado que, de no adoptarse   con la diligencia debida las medidas pertinentes, los Estados pueden ser   responsables incluso de actos privados (vi).    

Conforme a la   Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer y la Convención   Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la   Mujer,  las mujeres tienen derecho, en general, a una vida libre de   violencia, a la igualdad protección antes la ley y un recurso judicial efectivo   que les proteja sus derechos (vii). Correlativamente, los Estados se encuentran   en la obligación, con la diligencia debida, de prevenir, investigar y   castigar todo acto de violencia contra la mujer, ya sea perpetrado por el Estado   o por particulares, y fijar sanciones penales, civiles, laborales y   administrativas, para reparar los agravios infligidos y otorgar a la mujer la   posibilidad de un resarcimiento justo y eficaz por el daño padecido (viii).     

La Corte,   mediante la adopción de un enfoque de género y en aplicación del bloque de   constitucional, ha adoptado varias subreglas, correspondientes a diversos   contextos de manifestación de esa específica forma discriminación de género. Ha   señalado que en el contexto del conflicto armado interno colombiano, las mujeres   y, en especial, las pertenecientes a comunidades indígenas y afrodescendientes,   han sido afectadas de manera diferencial (ix) y se les ha sometido con   frecuencia a violencia y explotación sexual (x). En consecuencia, a luz del deber de diligencia, el Estado debe prevenir   la violencia la sexual (xi.i), el desplazamiento forzado (xi.ii), atender y   proteger a sus víctimas (xi.iii) y garantizar la sanción de los responsables   (xi.iv).    

Así mismo, ha   señalado que las defensoras de derechos humanos se hallan particularmente   expuestas a violencia de género y, en consecuencia, el Estado tiene la   obligación de brindar medidas de protección de manera oportuna y eficaz,   teniendo en cuenta el citado impacto diferenciado (xi). Las autoridades también   tienen la obligación de proteger, con el mismo enfoque, mujeres víctimas y   testigos en los procesos de justicia y paz y atacar de forma eficaz los factores   que generan la afectación específica del conflicto sobre las mujeres (xii).    

Desde otro   punto de vista, ha determinado que el alojamiento y la alimentación,   suministradas a las mujeres víctimas de violencia de género, hacen parte de las   medidas de protección y atención propias de su derecho integral a la salud   (xiii) y, específicamente, frente a las víctimas de violencia sexual, ha   estimado que el Estado tiene la obligación de garantizar el acceso a la atención   de forma inmediata, integral, especializada, con enfoque diferencial, de forma   gratuita y durante el tiempo necesario para superar las afectaciones físicas y   psicológicas derivadas de las agresiones (xiv).    

Conforme a la jurisprudencia constitucional, la falta de atención a la   violencia de género por parte del Estado y de su entorno social agudiza el   problema (xv). En el ámbito laboral, la indiferencia de los empleadores,   la supuesta neutralidad al respecto o el cuestionamiento a la mujer frente a la   utilización de mecanismos legales para detener agresiones supuestamente   privadas, implica una toma de posición velada frente al problema, que afectan   gravemente a la mujer víctima (xvi).     

La Corte ha   referido que debido a la recurrente violencia de género, el Estado tiene la   obligación, con la diligencia debida, de prevenirla, investigar y sancionarla   (xvii). En el derecho civil y de familia, los jueces y funcionarios deben   adoptar un enfoque de género y, por consiguiente, aplicar criterios de interpretación diferenciados a   favor de las mujeres víctimas de violencia doméstica o psicológica y   flexibilizar el principio de igualdad de armas procesales (xviii). Por último,   además de leyes, la Corte ha subrayado que deben adoptarse mecanismos de   control social informal, que desaprueben los actos de discriminación y la   violencia de género (xix)    

vi. El   delito de feminicidio    

44. El   feminicidio es la calificación jurídica de la causación de la muerte de una   mujer, debida a su propia condición, a su identidad de género. El término, sin   embargo, tuvo su origen en los estudios sociales sobre el problema. Diana   Russell, investigadora pionera en violencia contra la mujer y activista en la   lucha contra esa específica forma de discriminación, en su ponencia ante el   Primer Tribunal Internacional de Crímenes contra Mujeres[80],   utilizó y desde entonces hizo conocido el vocablo “femicide” para   referirse a la muerte violenta, como una forma de agresión extrema contra las   mujeres por causa de su identidad de género[81].      

45. Pese a que   en su recepción española, el citado vocablo inglés es traducible con la   expresión “femicidio”, en el ámbito latinoamericano este último término   ha sido semánticamente asociado, por su semejanza lingüística con el “homicidio”,   a la mera causación la muerte de una mujer, sin razones o motivaciones   especiales y desprovista de un contexto definido. Por esta circunstancia, con   alguna frecuencia esa traducción ha sido rechazada y se ha preferido, tanto en   las investigaciones como en las legislaciones internas, la expresión “feminicidio”   para hacer referencia a la supresión de la vida de la mujer a causa de su   identidad de género y acentuar, así, los rasgos discriminatorios de ese tipo de   muerte[82].    

46. Puesto que   el feminicidio es la privación de la vida de una mujer, debido a su   condición, como se ha dicho, resulta requerido el elemento subjetivo, de índole   motivacional, para que la conducta del agente sea considerada un crimen de esa   naturaleza. Con todo, el vocablo “feminicidio” ha sido ante todo una   importante categoría desarrollada en la teoría social y, específicamente, en los   estudios de género, para explicar la muerte de las mujeres, acaecida dentro una   compleja realidad basada en la subordinación y discriminación histórica a las   que han sido sometidas.    

La categoría   “feminicidio” ha permitido, así, explicar la muerte de una mujer con específicas   connotaciones o significados, provenientes de un trasfondo de sometimiento y   dominación de la víctima muy definido. En este sentido, si bien es cierto, como   lo puso de manifiesto la Sentencia C-297 de 2016, ningún conjunto de hechos o   circunstancias objetivas, por sí solas, remplazan el elemento motivacional que   conduce al agente a la producción del resultado, dicho trasfondo de sujeción y   dominación, sus elementos típicos y característicos, resultan fundamentales para   determinar la comisión del crimen, pues precisamente constituyen los hechos   indicadores o reveladores de los motivos de género con que actúa el agente.    

47. En el   mismo fallo citado, la Corte sostuvo que el feminicidio es una consecuencia de   patrones de desigualdad imbuidos en la sociedad, que se manifiestan en diversas   formas de violencia, las cuales pueden tener, o no, carácter sistemático. Estas   formas de violencia, señaló, se evidencian en elementos como la periodicidad o   en los tratos que suponen una visión de roles de género estereotipados en la   cultura, conforme con los cuales la mujer es un objeto o una propiedad   desechable, con ciertas funciones inferiores a las del hombre.    

48. El   trasfondo del feminicidio, de acuerdo con Russell y Jane Caputi, puede estar   compuesto por una variedad de abusos físicos y verbales, como violación,   tortura, esclavitud sexual (particularmente a través de prostitución), abuso   sexual infantil incestuoso o extra-familiar, acoso sexual (por teléfono, en las   calles, en la oficina y en el aula), mutilación genital (clitoridectomías,   escisión, infibulaciones), operaciones ginecológicas innecesarias   (histerectomías gratuitas), heterosexualidad y esterilización forzadas o   maternidad coaccionada (por la criminalización de la contracepción y del   aborto), psicocirugía, negación de comida a mujeres, cirugía plástica y otras   mutilaciones en nombre del embellecimiento[83].    

49. En todos   aquellos casos en que de uno de los anteriores actos se desencadene la muerte de   la víctima, según las citadas autoras, esa privación de la vida de la mujer   adquiere el carácter de feminicidio. Por otro lado, entes internacionales de   derechos humanos también han caracterizado las condiciones materiales de   perpetración que identifican el feminicidio. En el reporte de 2012, la Relatora   Especial de Naciones Unidas sobre la Violencia contra la Mujer, sus Causas y   Consecuencias precisó que los asesinatos por razones de género no son   inesperados, sino que constituyen el último acto que se experimenta en un   continuum  de violencia.    

Sostuvo, entonces, que las   víctimas generalmente han sido sometidas a una violencia continua, a vivir bajo   condiciones de discriminación de género y amenazadas de muerte[84].   Explicó que los feminicidios pueden ser directos o indirectos. Los directos   incluirían, entre otros, los asesinatos de pareja, la brujería, los homicidios   de honor, los relacionados con el conflicto armado, con la dote, la identidad de   género y la identidad sexual y los relacionados con la etnia o la identidad   indígena[85].   En los indirectos estarían comprendidas las muertes por abortos clandestinos o   por prácticas como la mutilación genital femenina, la mortalidad materna, las   muertes relacionadas con el tráfico humano, el crimen organizado y la activada   por las pandillas, entre otros[86].    

En definitiva, para la Relatora,   un entendimiento de los feminicidios requiere tomar en cuenta los contextos   económicos, sociales y políticos dentro de los cuales ocurren, incluyendo la   respuestas de los hombres al empoderamiento de las mujeres, la reacción   política, jurídica y social hacia los crímenes, el principio del continuum  de violencia y los patrones de discriminación y desigualdad que siguen formando   parte de la realidad de la vida de las mujeres[87].     

50. De la   misma manera, conforme al Modelo de Protocolo Latinoamericano de Investigación   de las Muertes Violentas de Mujeres por Razones de Género   (femicidio/feminicidio), elaborado por la Oficina Regional para América Central   del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH),   como condiciones estructurales de los feminicidios pueden identificarse la   subsistencia de una cultura de violencia y discriminación basada en el género,   que tiene sus raíces en conceptos relativos a la inferioridad y subordinación de    las mujeres.    

                               

El documento   señala, así como el informe antes citado, que no se trata de casos aislados,   esporádicos o episódicos de violencia, sino de una situación estructural y de un   fenómeno social y cultural enraizado en las costumbres y mentalidades. El   feminicidio visibilizaría la expresión extrema de violencia resultante de la   posición de subordinación, marginalidad y riesgo en el cual se encuentran las   mujeres[88].   El agente feminicida o sus actos reunirían patrones culturales arraigados en   ideas misóginas de superioridad del hombre, de discriminación contra la mujer y   de desprecio contra ella y su vida y le harían creer con el poder suficiente   para determinar su existencia, sancionarlas y preservar los órdenes sociales de   inferioridad y opresión[89].    

51. Un trasfondo que proporcionó a   la supresión de la vida de un grupo de mujeres el carácter de feminicidio fue   constatado en el conocido caso Campo Algodonero vs México, fallado por la   Corte IDH en 2009. En 2001, tres mujeres jóvenes, una estudiante de 17 años, la   trabajadora de una empresa maquiladora, de 20 años, y una empleada doméstica de   14 años fueron encontradas asesinadas, luego de ser sometidas a violencia   sexual, tortura y mutilaciones, tres meses después de su desaparición en ciudad   Juárez, en un contexto de delincuencia organizada y donde, desde 1993, existía   un aumento de homicidios de mujeres influenciado por una cultura de   discriminación contra la mujer[90].    

La Corte IDH estableció que los   homicidios estuvieron determinados por una cultura de discriminación contra la   mujer, basada, en uno de los casos, en la modificación de los roles familiares   que generó la vida laboral de las mujeres de Ciudad Juárez, quienes comenzaron a   incorporarse a la industria maquiladora, la cual se había intensificado desde   1993, a raíz del Tratado de Libre Comercio de México con América del Norte.    La Corte tomó nota de que, según el Estado, lo anterior llevó a conflictos al   interior de las familias porque la mujer empezó a tener una imagen más   competitiva y de independencia económica, mientras que no hubo un cambio en las   actitudes y mentalidades tradicionales y patriarcales y se mantuvo una visión   estereotipada de los papeles de hombres y mujeres.    

Pero, en general, la Corte IDH encontró que también se   había incrementado una cultura de sometimiento y abusos contra las mujeres en la   mencionada localidad del norte de México. Como consecuencia, concluyó que los   tres fueron crímenes misóginos, facilitados por una enorme tolerancia y un   reconocido contexto de violencia contra la mujer y que constituyeron homicidios   por razones de género, en los términos de la Convención Americana y la   Convención Belém do Pará[91].    

52. Puede   considerarse, entonces, que el feminicidio es un acto de extrema violencia, pero   perfectamente coherente y armónico con un contexto material de sometimiento,   sujeción y discriminación, al que ha sido sometida la mujer de manera   antecedente o concomitante a la muerte. Por sus rasgos, es una agresión que   guarda perversa sincronía e identidad con todo un complejo de circunstancias   definidas por la discriminación que experimenta la víctima. Las mismas   condiciones culturales, caracterizadas por el uso de estereotipos negativos, que   propician los actos de discriminación, propician al mismo tiempo también la   privación de su vida.    

El feminicidio   es, por ello, un acto que encaja y completa un modelo social de subordinación de   género y control patriarcal sobre la mujer, compuesto por actos de   discriminación y violencia, esta como la peor manifestación de aquella. Adquiere   sentido como un ataque por razones de género, en tanto su ejecución está   articulada, lógicamente enlazada, con otros actos de violencia ya sea física,   psicológica, sexual o económica, pero también con meras prácticas, tratos o   interrelaciones que reflejan patrones históricos de desigualdad, de inferioridad   y de opresión a que ha sido sujeta la mujer.    

Correlativamente, como afirma la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre la   Violencia contra la Mujer, el feminicidio nunca es ni puede ser un acto aislado.   Conceptualmente no existe y no puede ser concebido sino existe antes un complejo   marco de prácticas culturales de sometimiento de género, que lo dotan de sentido   y que constituyen su propia condición de aplicación. Esto es así, por cuanto son   ellas las que tienen la capacidad de mostrar que el feminicida ha actuado   efectivamente por serías razones de género al decidir privar de la vida a la   mujer.     

53. Los   contextos de discriminación no solo permiten inferir dicho elemento subjetivo,   de tipo motivacional, presente en el agente, por cuanto así lo ponen de   manifiesto el uso y la utilidad del término “feminicidio” en las investigaciones   de género, sino que deben tener esa función, dado que, en el marco del derecho   penal, esto supone disolver difíciles problemas probatorios para la   investigación y sanción del crimen y, por consiguiente, supone una perspectiva   de género en el cumplimiento de esa obligación por parte del Estado[92].    

54. En   resumen, el feminicidio es la calificación jurídica de la causación de la muerte   de una mujer, debida a su propia condición, a su identidad de género (i). El   término tuvo su origen en la expresión inglesa “femicide” utilizada en los   estudios de género para designar la muerte violenta de las mujeres por razón de   su identidad de género (ii), pero en el contexto latinoamericano, en lugar del   vocablo “femicidio”, asociado a la muerte de mujer sin específicas   motivaciones, ha sido recepcionada como “feminicidio”, con el propósito   de subrayar los rasgos discriminatorios y el móvil de género con que actúa el   agente (iii).    

El   feminicidio, si bien supone de forma necesaria la citada motivación, ha sido una   importante categoría desarrollada en la teoría social para explicar la muerte de   una mujer con específicas connotaciones o significados, provenientes de un   trasfondo de sometimiento y dominación de la víctima (iv). En consecuencia, si   bien es cierto, el móvil es imprescindible, ese trasfondo de discriminación   resulta fundamental para determinar la comisión del crimen, precisamente porque   constituye el indicador de los motivos de género con que actúa el agente (v).    

La Corte Constitucional ha   señalado que el feminicidio surge en medio de esquemas de desigualdad imbuidos   en la sociedad, formas de violencia con carácter, o no, sistemático, con cierta   periodicidad y tratos estereotipados (vi). El citado trasfondo puede estar   también dado por una variedad de abusos físicos, verbales o sexuales, como lo   han puesto de presente Russell y Caputi (vii); por actos de violencia,   discriminación y amenazas, por los contextos económicos, sociales y políticos en   los cuales ocurren, las reacciones política, jurídica y social hacia los   crímenes y por los actos que pueden conducir de manera directa o indirecta a la   muerte de la mujer, según lo ha señalado la Relatora de Naciones Unidas sobre la   Violencia contra la Mujer (viii).      

De igual   manera, conforme al Modelo de Protocolo Latinoamericano de Investigación de las   Muertes Violentas de Mujeres por Razones de Género (femicidio/feminicidio), el   entorno del feminicidio está caracterizado por una cultura de violencia y   discriminación, por la subordinación, marginalidad y riesgo en el cual se   encuentran las mujeres, a causa de una concepción sobre ellas de inferioridad y   subordinación (ix), condiciones que hacen creer al victimario con poder   suficiente para determinar la vida de ellas, sancionarlas y preservar los   órdenes sociales de opresión (x).    

En el caso Campo Algodonero vs   México, la Corte IDH determinó que el trasfondo que proporcionó a la   supresión de la vida de un grupo de mujeres el carácter de feminicidio estuvo   marcado por patrones arraigados de  discriminación y violencia de género   contra la mujer en la Ciudad de Juárez (xi).    

En conclusión, el feminicidio es   el acto final de violencia, necesariamente coherente y armónico con un contexto   material de sometimiento, sujeción y discriminación, al que ha sido sometida la   mujer de manera antecedente o concomitante la muerte (xii). Su ejecución está   articulada, lógicamente concatenada, con otros actos de violencia ya sea física,   psicológica, sexual o económica, pero también con meras prácticas, tratos o   interrelaciones que reflejan patrones históricos de desigualdad, de inferioridad   y de opresión a que ha sido sujeta la mujer (xiii).    

Lo anterior implica que el   feminicidio nunca es acto aislado, sino que su propia existencia requiere un   complejo marco de prácticas culturales de sometimiento de género, que   constituyen su condición de aplicación (xiv). Estas tienen la capacidad de   mostrar que el feminicida ha actuado efectivamente por razones de género al   decidir suprimir la vida de la mujer (xv). Los contextos reales de   discriminación no solo permiten inferir este elemento motivacional, como lo pone   de manifiesto el uso del término feminicidio en la investigación social,   sino que deben tener esa función, a fin disolver los problemas ligados a   la prueba del móvil y de esta manera adoptar un enfoque de género en la   investigación y sanción del delito (xvi).    

vii.   Análisis de constitucionalidad de las disposiciones demandadas    

(i) Cargo por violación al principio de tipicidad    

55. Los demandantes acusan de inconstitucional la expresión “por su   condición de ser mujer”, contenida en el artículo 104A del Código   Penal, que establece el delito de feminicidio en los siguientes términos: “[q]uien   causare la muerte a una mujer, por su condición de ser mujer o por   motivos de su identidad de género o en donde haya concurrido o antecedido   cualquiera de las siguientes circunstancias, incurrirá en prisión de doscientos   cincuenta (250) meses a quinientos (500) meses…” (énfasis fuera de texto).    

De acuerdo con los actores, la expresión “por su condición de ser mujer”,   como elemento subjetivo del delito, es inconstitucional, fundamentalmente porque   infringe el principio de estricta legalidad penal, que ha sido aquí analizado   más exactamente como el principio de tipicidad. Afirman que es indeterminada,   debido a la dificultad para identificar cuándo ha tenido lugar el móvil al que   se refiere. Consideran que es imposible comprobar esa motivación en el agente y   que en la descripción típica tampoco hay elementos que permitan determinarla,   por lo que la “valoración” de la conducta queda librada al ámbito subjetivo del   juzgador.    

Los   demandantes afirman también que la expresión es vaga, ambigua e indeterminada.   Sin embargo, en realidad su argumento no está construido en orden a impugnarla   en razón de un problema de indeterminación lingüística. No sostienen que el   fragmento tenga varios significados, ni que resulte incierto si, por su textura   abierta, se aplica, no, en algunos casos. Por el contrario, recaban en la   presunta dificultad para probar la motivación a la que hace referencia y en esa   circunstancia hacen consistir su alegada inconstitucionalidad, por violación al   principio de tipicidad.     

La gran mayoría de intervinientes considera que la expresión es acorde con   la Constitución. Sostienen que el delito de feminicidio surge en un marco social   y cultural que pone a las mujeres en situación de subordinación, marginalidad y   discriminación y que el tipo penal constituye, de esta manera, una medida   afirmativa para erradicar esa forma de violencia que, además, se ajusta a   obligaciones internacionales adquiridas por el Estado. Así mismo, a su juicio,   el móvil se configuraría solo si la muerte se produce en un contexto de   discriminación y sometimiento de la víctima y para perpetuar estas condiciones.    

Los   intervinientes del Instituto Colombiano de Derecho Procesal y de la Fiscalía   General de la Nación señalan que la dificultad que presenta la expresión “por   su condición de ser mujer” no tiene ninguna relación con el principio de   legalidad, pues no consiste en una indeterminación, sino en las dificultades   probatorias que existirían para demostrar que el agente actuó con ese ánimo.   Este ingrediente, sin embargo, según afirman, puede ser determinado con arreglo   a los mencionados criterios contextuales de discriminación.    

56. En primer   lugar, la Sala comparte el criterio de los dos anteriores intervinientes. Un   argumento relativo a la indeterminación lingüística de una disposición, por   vaguedad, ambigüedad u otra clase de imprecisión, que   presuntamente   haga incierto el alcance de un enunciado normativo sería un cuestionamiento   acertado a fin de plantear la violación al principio de estricta legalidad y,   más específicamente, de tipicidad. No obstante, como se ha indicado, en realidad   la impugnación no está formulada en estos términos.     

      

Según se indicó en los fundamentos de este fallo, el principio de tipicidad   impone al legislador la redacción de descripciones típicas claras, específicas,   precisas  e inequívocas y prohíbe las descripciones indeterminadas o   indeterminables. Pero los demandantes no afirman que una de las palabras que   componen la expresión acusada o esta en su integridad carezca de alguna de   dichas exigencias o le sean atribuibles defectos asociados a indeterminaciones.   Tampoco sostienen que se trate de un tipo penal en blanco o abierto, desprovisto   de alguno de los requisitos indicados por la jurisprudencia de la Corte para ser   constitucionalmente admisible.    

Todos los anteriores serían problemas normativamente   confrontables con el principio de tipicidad. Sin embargo, como es evidente,   ellos no preocupan de ninguna manera a los impugnantes. El cargo, en cambio,   tiene que ver con la supuesta imposibilidad de comprobación de la   motivación a la que hace referencia la expresión demandada, vinculada a que la   muerte de la mujer sea ocasionada “por su condición de ser mujer”. Este   problema, como acertadamente lo observan los dos citados intervinientes y lo   muestra la sola formulación del planteamiento, es esencialmente de índole   probatoria y no guarda ningún tipo de relación con el principio de tipicidad.    

57. La ostensible inconducencia del argumento para demostrar que la   expresión acusada desconoce el postulado de la tipicidad, en los términos   explicados antes, podría llevar a pensar a esta altura que el cargo carece de   aptitud sustantiva, pese a que dicho examen ya fue adelantado en la primera   parte de esta sentencia. Una breve clarificación a ese respecto permitirá   despejar dicha eventual duda.    

Los actores construyen un razonamiento que adopta básicamente la siguiente   estructura. En primer lugar, acusan de inconstitucional la expresión “por su   condición de ser mujer”, bajo la interpretación de que el fragmento exige   esa específica motivación en el agente para que se configure el feminicidio. En   segundo lugar, luego de adscribirle tal significado al texto, sostienen que   dicho elemento subjetivo al que se refiere es prácticamente imposible de probar.   Y, en tercer lugar, plantean la contradicción normativa de la expresión   impugnada con la Constitución, mediante el argumento de que, debido a la citada   imposibilidad probatoria, la expresión contraviene el principio de tipicidad.      

Visto así el cargo, su aptitud resulta inobjetable. No le son atribuibles   problemas de certeza, pues parte de una interpretación del enunciado impugnado,   no solo razonable, sino idéntica a la precisada en esta providencia. La   expresión, efectivamente, exige un ingrediente subjetivo, de índole   motivacional, para la realización del delito, consistente en las razones de   identidad de género con que debe actuar el agente al privar de la vida a la   mujer. La necesidad de que concurra ese elemento subjetivo, según los actores,   viola el principio de tipicidad, ataque que, formalmente, torna también   el cargo pertinente, dado que le imputa a la norma legal la violación de una   disposición de carácter constitucional.     

El cargo, además, es claro, específico y suficiente, en tanto, no presenta   ambigüedades, se estructura en orden a mostrar puntalmente el presunto problema   de inconstitucionalidad del fragmento demandado y se halla mínimamente   desarrollado, de acuerdo con los términos indicados en párrafos anteriores. Así,   la impugnación no es susceptible de ser objetada por ineptitud sustantiva. El   problema que posee, por consiguiente, no es de índole formal, sino que está   asociado a que la disposición aducida como parámetro de control constitucional   no tiene la posibilidad de estar en contradicción con la expresión legal   demandada, lo cual es una dificultad que atañe a los contenidos prescriptivos de   cada una de las normas que se confrontan.    

Nótese que los demandantes interpretan la expresión en cuestión en el   sentido de que exige la motivación a la que se ha hecho referencia,   circunstancia que consideran imposible de demostrar porque, como en algún   momento afirman, es un elemento de la esfera personal del autor. Si, así   entendido el fragmento, hubieran construido el cargo en orden a sustentar que el   mismo infringía, por ejemplo, el principio del derecho penal de acto previsto en   el artículo 29 C. P[93],   podría observarse una comparación normativa de contenido, al menos más clara   entre las dos disposiciones, sin que esto signifique que pueda predicarse, en   efecto, una contradicción entre esas dos normas.    

Sin embargo, los actores concentran la argumentación del cargo de   inconstitucionalidad en la violación al principio de tipicidad, lo cual, como   observan los dos intervinientes citados y debe reiterase, no tiene ninguna   relación con el problema de la motivación del agente y su supuesta imposibilidad   de prueba. En este orden de ideas, a la luz del cargo formulado, la expresión   impugnada no tiene ni siquiera la potencialidad de desconocer el principio de   tipicidad y, en consecuencia, deberá ser declarada exequible.    

58. Debe considerarse, sin embargo, un aspecto en el cargo propuesto por   los demandantes. El elemento motivacional que estos ponen de presente no es   accidental a la causación de la muerte por razones de identidad de género, es   decir, no es accidental al feminicidio, sino que mantiene con él una relación   inescindible. El feminicidio está precedido siempre de esa intención. Pero al   mismo tiempo, es muy claro que esa intención es inferida y está relacionada de   forma necesaria con el contexto de discriminación en medio del cual se   ejecuta el crimen.    

Como se mostró en las consideraciones de este fallo, el feminicidio solo   existe porque el agente actúa por razones de identidad género, pero estas   razones de género, a su vez, solo surgen si existe un específico contexto de   discriminación que les da ese carácter. El elemento de la motivación del agente   que caracteriza al feminicidio no puede prescindir del contexto de   discriminación y sometimiento de que es objeto la víctima. Como consecuencia, el   problema de la intención al que hacen referencia los demandantes, en gran medida   es también el problema de la definición del feminicidio y de los elementos   contextuales que lo caracterizan.     

De ahí que frente al cargo, la gran mayoría de los intervinientes, para   defender la constitucionalidad de la expresión acusada, se hayan referido  al   concepto de feminicidio y hayan planteado que solo se configura ante un contexto   de discriminación y sometimiento de la víctima y cuando el homicidio haya sido   causado por razones de género.    

59. En razón de lo anterior, en los fundamentos de esta sentencia se ha   recabado y debe ahora recalcarse que la muerte de una mujer se lleva cabo “por   su condición de ser mujer” cuando existe un trasfondo de sometimiento y   dominación de la víctima, que surja como manifestación de una realidad basada en   patrones históricos de discriminación, producto del uso de estereotipos   negativos de género. Puede haber situaciones antecedentes o concurrentes de   maltratos físicos o sexuales, como la violación, la esclavitud y el acoso sexual   o las prácticas forzadas sobre el cuerpo de la mujer. Así mismo, la muerte puede   ser el acto final dentro de un continuum de prácticas constantes de   maltrato corporal.    

Se priva de la vida a la víctima también por su condición de ser mujer  en el contexto de costumbres culturales como los homicidios de honor, la dote,   los relacionados con la etnia o la identidad indígena o cuando derivan de   tradiciones, como la mutilación genital femenina. Otras condiciones de los   feminicidios están relacionadas con la cultura de violencia contra la mujer o   basadas en ideas misóginas de superioridad del hombre, de sujeción y desprecio   contra ella y su vida. Es propio del contexto del que surge el feminicidio, así   mismo, la dominación y la opresión que experimenta la víctima.    

En la   determinación de que la muerte de una mujer ha sido causada por razón de su   identidad de género, resulta igualmente útil observar las prácticas de violencia   física, sexual, sicológica y económica a la que ella ha sido sujeta. Así, la   amenaza de muerte, los daños o lesiones físicas; la coacción para mantener   contacto sexualizado, ya sea de carácter físico o verbal, las humillaciones,   ridiculización, menosprecio, insultos, celos, entre otros actos, para generar en   ella sentimientos de desvalorización, y la privación de sus ingresos mínimos   para subsistir. Todos estos son factores que permiten, entonces, discernir que   la muerte de una mujer pudo haber sido causada por su propia condición.    

En conclusión, como se indicó, el homicidio de una mujer a causa de su   identidad de género es una agresión que guarda sincronía e identidad con todo un   complejo de circunstancias definidas por la discriminación que experimenta la   víctima. Las mismas condiciones culturales, caracterizadas por el uso de   estereotipos negativos, que propician los actos de discriminación, propician   también y favorecen la privación de su vida. Por ello, el delito puede estar   relacionado con otros actos de violencia, pero también con prácticas, tratos o   interrelaciones que reflejan patrones históricos de dominación y desigualdad.    

Cuando un escenario como el anterior se constata, el homicidio de la mujer   adquiere con claridad el carácter de feminicidio, pues resulta inequívoco que el   victimario actuó por razones de género.    

(ii) Cargo por violación al principio del non bis in ídem    

60. Los demandantes sostienen que la circunstancia que agrava el   feminicidio, consistente en que el autor “tenga la calidad de servidor   público y desarrolle la conducta punible aprovechándose de esa calidad”   (artículo 104B, literal a  Código Penal) ya está prevista en la modalidad   de feminicidio ocasionada “en aprovechamiento de las relaciones de poder   ejercidas sobre la mujer, expresado en la jerarquización personal, económica,   sexual, militar, política o sociocultural” (artículo 104A, literal c).   Básicamente argumentan que la posición de un servidor público frente a cualquier   individuo es jerarquizada, de poder y, en consecuencia, los dos enunciados   normativos sancionan la misma situación de hecho.    

De otro lado, consideran que la   agravante “en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de   esta situación”, a la que hace remisión la expresión “7” prevista en el   literal g del artículo 104B, es amplia y puede comprender la modalidad de   feminicidio consistente en que la “la víctima haya sido incomunicada o   privada de su libertad de locomoción, cualquiera que sea el tiempo previo a la   muerte de aquella”, consagrado en el literal f) del artículo 104A del Código   Penal.    

61. En ambos casos, la mayoría de   los intervinientes considera que se trata solamente de un problema   interpretativo, resoluble en los casos concretos. En relación con el primero,   varios destacan que la agravante tiene justificación y sentido diferentes a los   del tipo básico, cifrado en un mayor grado de reproche a los servidores   públicos, debido a sus obligaciones legales y constitucionales y la confianza   que la ciudadanía deposita en ellos por razón de su cargo y su papel social. De   similar manera, en cuanto hace relación al segundo, algunos intervinientes   precisan que la agravante compromete bienes jurídicos protegidos distintos a   aquellos que amparan la forma de feminicidio.    

62. La Sala no   comparte el punto de vista de los demandantes. Los enunciados normativos con los   cuales son confrontadas las causales de agravación punitiva que mencionan los   actores, son dos (c y f) de los seis conjuntos de circunstancias, dispuestas de   los literales a) al f), que corresponden a diversos escenarios de comisión del   feminicidio. Pero como se interpretó, con base en la Sentencia C-297 de 2016, al   determinar el alcance de la disposición demandada, los literales c) y f), así   como los demás, son elementos contextuales que contribuyen a revelar, a mostrar,   las razones de género por las cuales se ocasiona el delito.    

A partir de una   lectura sistemática y teleológica del tipo penal y, en especial, de su   finalidad, de la definición técnica de feminicidio y los problemas de   discriminación de la mujer en el acceso a la justicia, en el fallo citado la   Sala dejó claro que las situaciones indicadas en los mencionados literales   tienen esa naturaleza jurídica y cumplen dicho papel. Aunque no reemplazan ni   conllevan a que pueda prescindirse del citado elemento subjetivo, de tipo   motivacional, desarrollan la función de hacer visible el carácter   discriminatorio de la causación de la muerte.    

En la providencia, la Corte   enfatizó en que la necesidad de dar «viabilidad probatoria» a esos conjuntos de   circunstancias está estrechamente ligada con el hecho de que la discriminación estructural contra las mujeres persiste   también en ámbitos jurídicos y de la administración de justicia. Remarcó que en   la exposición de motivos de la Ley 1761 de 2015 y en reiterada jurisprudencia[94] se ha denunciado que, bajo un marco   de discriminación, no es posible mantener la igualdad procesal de las partes,   sin que ello implique el desconocimiento de las obligaciones estatales de   prevenir, investigar y sancionar cualquier tipo de violencia contra la mujer.    

La rigidez procesal y el formalismo probatorio, advirtió,   muestran que muchas veces la administración de justicia ha dado un desmedido   lugar a la verdad procesal, por encima de realidades fácticas estructuralmente   desiguales y la verdad real de lo sucedido. De este modo, la inclusión de los   comentados elementos contextuales responde a la necesidad de un tipo penal con   la capacidad de integrar una perspectiva de género, con base en la cual, esas   desigualdades puedan ser superadas. La Sala debe reafirmar, entonces, que los   elementos circunstanciales contenidos en cada uno de los literales del artículo   impugnado tienen el propósito de brindar algunos referentes de juicio para la   determinar las razones de género que motivan al sujeto activo.     

Aunado a lo   anterior, como se precisó en los fundamentos de este fallo, la identidad de   género de la víctima, como ingrediente motivacional del agente, da lugar al   feminicidio no solo en las situaciones indicadas en los mencionados literales.   Dado que el feminicidio consiste en ocasionar la muerte a una mujer por el hecho   de serlo y esto puede ocurrir y ser inferido de una gran cantidad de contextos   que, evidentemente, no correspondan con los expresados en los citados   enunciados, la conducta se comete cuando se priva de la vida a la mujer en razón   de su condición, ya sea en las situaciones contenidas en los literales o en   otras situaciones.    

Se sigue de lo   todo anterior que, en tanto los conjuntos de contextos fácticos mencionados por   los demandantes, así como los demás previstos en el artículo 104A del Código   Penal y cualquier otro apropiado, solo permiten lograr el esclarecimiento de las   razones de género del agente, los mismos no configuran por sí solos la conducta   punible. Siendo esto así, si ellos adquieren relevancia penal, porque se adecúan   típicamente en una circunstancia de agravación punitiva de las previstas en el   artículo 104B o en otro delito, hay lugar a una sanción autónoma e independiente   y ello no desconoce de ninguna manera la prohibición de la doble incriminación.   Esto, precisamente, porque dichos contextos no ha sido propiamente penalizados   antes, en el artículo 104A.     

Los contextos   contenidos en los literales no sancionan esas circunstancias objetivamente   consideradas como feminicidio, no son ellas mismas el delito, sino que, debe   subrayarse, solo permiten inferir las razones de género del homicidio de la   mujer, solo tienen un papel instrumental hacia la demostración del injusto, pese   a que sean referentes específicos creados por el legislador. Por esta razón,   lógicamente, no puede predicarse una doble incriminación o una doble sanción en   aquellos casos en que las circunstancias expresadas en uno u otro de los   literales demandados, al permitir poner de manifiesto la índole discriminatoria   del homicidio, al propio tiempo constituyan una causal de agravación punitiva de   la misma conducta punible.    

                

Pero, dado que el   oficial es un servidor público y aprovechó su condición para realizar el   injusto, el feminicidio tendrá carácter agravado, conforme al literal a) del   artículo 104B ídem, sin que esto comporte un desconocimiento a la prohibición de   la doble incriminación, pues, en relación con el artículo 104A, el contexto solo   desempeñó un papel indicador de los motivos de género por los cuales actuó el   sujeto activo.    

De la misma manera, si la víctima   es privada de su libertad de locomoción con anterioridad a que se le ocasione   la muerte y esto facilita la comisión del delito, dicha circunstancia   proporciona un referente contextual para inferir que la supresión de la vida   ocurrió por razones de género, a la luz del literal f) del artículo 104A del   Código Penal. Pero, como el agente aprovecha esta situación de indefensión para   ocasionar la muerte a la víctima, el feminicidio es de carácter agravado   conforme al literal g) del artículo 104B ídem, sin que tampoco en este caso se   produzca una doble incriminación, una vez más, debido a que la privación de la   libertad, con respecto al artículo 104A citado, solo permite inferir la   motivación discriminatoria del feminicidio.       

En estos términos,   las dos agravantes acusadas no contravienen la Constitución y deberán, en   consecuencia, ser declaradas exequibles.      

VII. DECISIÓN    

En mérito de   lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del   pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.-    Declarar  EXEQUIBLE  la expresión “por su condición de ser mujer”   contenida en el artículo 104A del Código Penal, adicionado por el artículo 2 de   la Ley 1761 de 2015, “por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como   delito autónomo y se dictan otras disposiciones (Rosa Elvira Cely)”,  en   relación con el cargo analizado en esta sentencia.    

SEGUNDO.- Declarar EXEQUIBLES el literal a) y la expresión “7”   contenida en el literal g), del artículo 104B del Código Penal, adicionado por   el artículo 3 de la Ley 1761 de 2015, “por la cual se crea el tipo penal de   feminicidio como delito autónomo y se dictan otras disposiciones (Rosa Elvira   Cely)”, en relación con los cargos analizados en esta sentencia.    

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte   Constitucional    

María Victoria Calle Correa    

LUIS GULLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

                     

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

                 

    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

                     

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

                 

    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

                     

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

                 

    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA (P)    

Magistrado    

                     

AQUILES ARRIETA GÓMEZ    

Magistrado (E)    

                 

    

    

      

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

 A LA SENTENCIA C-539/16    

PRINCIPIO NON   BIS IN IDEM-Alcance (Aclaración de voto)    

PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Finalidad   (Aclaración de voto)    

CONTROL ABSTRACTO DE   CONSTITUCIONALIDAD-Debe adelantarse con especial prudencia cuando el   traslape de conductas es posible pero no necesario (Aclaración de voto)    

DEBIDO PROCESO-Regla que impide que   una misma persona sea objeto de múltiples sanciones o juicios sucesivos, por los   mismos hechos ante una misma jurisdicción (Aclaración de voto)    

LEY QUE CREA   EL TIPO PENAL DE FEMINICIDIO COMO DELITO AUTONOMO “LEY ROSA ELVIRA CELY”-Providencia   descarta, a priori, la posibilidad de superposición aludiendo a las   diferencias existentes entre las causales que determinan la configuración del   delito de feminicidio y los agravantes punitivos (Aclaración de voto)    

TIPO BASICO   DE FEMINICIDIO Y CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Código Penal sugiere   que no puede descartarse, a priori, que las circunstancias que permiten afirmar   la configuración del delito coincidan con las circunstancias que dan lugar a la   agravación de la pena (Aclaración de voto)    

LEY QUE CREA   EL TIPO PENAL DE FEMINICIDIO COMO DELITO AUTONOMO “LEY ROSA ELVIRA CELY”-Decisión   ha debido fundarse en la competencia de las autoridades judiciales para valorar   las circunstancias concretas a efectos de establecer si la descripción del tipo   básico del feminicidio coincide con alguno de los agravantes (Aclaración de   voto)    

Expediente D-11293 – Demanda de   inconstitucionalidad contra los artículos 104A (parcial) y 104B, literales a) y   g) (parcial) de la Ley 599 de 2000, adicionados por el artículo 2 y 3, literales   a) y g) de la Ley 1761 de 2015, “por la cual se crea el   tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras disposiciones   (Rosa Elvira Cely)”    

He considerado necesario aclarar el voto   respecto de la sentencia C-539 de 2016 dado que, a pesar de compartir la   decisión de exequibilidad allí adoptada, debo formular algunas precisiones   respecto de las consideraciones acogidas por la Corte.    

1. En diversas oportunidades, este   Tribunal se ha ocupado de precisar el alcance de la prohibición de juzgar a una   persona dos veces por los mismos hechos, establecida en la frase final del   inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución. Fijando su contenido señaló lo   siguiente en la sentencia C-870 de 2002:    

“El principio non bis in idem no es solo una   prohibición dirigida a las autoridades judiciales con el fin de impedir que una   persona ya juzgada y absuelta vuelva a ser investigada, juzgada y condenada por   la misma conducta. También es un derecho fundamental que el legislador debe   respetar. Una norma legal viola este derecho cuando permite que una persona sea   juzgada o sancionada dos veces por los mismos hechos. Dicha permisión puede   materializarse de diferentes formas, todas contrarias a la Constitución. De tal   manera que la única forma en que el legislador viola dicho principio no se   contrae a la autorización grosera de que quien hubiere sido absuelto en un   juicio penal puede volver a ser juzgado exactamente por la misma conducta ante   otro juez nacional (…) cuando un fiscal así lo solicite, mediante una   acusación fundada en el mismo expediente. El principio non bis in idem, por lo menos,   también prohíbe al legislador permitir que una misma persona sea objeto de   múltiples sanciones, o juicios sucesivos, por los mismos hechos ante una misma   jurisdicción.”    

A su vez, con el objeto de identificar la   vulneración de esta regla en aquellos casos en los cuales se cuestionan normas   que prevén circunstancias de agravación punitiva que, prima facie, pueden encontrarse   comprendidas por el tipo penal básico, esta Corporación ha señalado que es   necesario adelantar un triple examen:    

“Al emplear esas reglas para verificar si   se viola el derecho a no ser juzgado dos veces por un mismo hecho dentro de un   proceso jurisdiccional, se tiene que una circunstancia no puede ser doblemente   valorada, primero como elemento constitutivo del tipo penal y luego como causal   de agravación punitiva, si: (i) el comportamiento   agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible; (ii) la investigación y   la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de   agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal   básico”.[95]    

2.   En diversos   supuestos será relativamente simple afirmar o descartar la infracción de esta   prohibición por parte del legislador. Sin embargo, no es eso lo que ocurre en   eventos en los cuales el grado de apertura lingüística de los elementos   definitorios del tipo penal básico y de las circunstancias de agravación   punitiva impide concluir, en grado de certeza, la existencia o no de   superposición de aquel con estas.    

Cuando el traslape   de conductas es posible pero no necesario, el control   abstracto a cargo de la Corte debe adelantarse con especial prudencia a fin de   evitar, de un lado, que por la vía de una declaración de exequibilidad simple se   prive de efectos a la prohibición del artículo 29 de la Carta y, de otro, que   con la declaratoria de inexequibilidad se afecte la amplia competencia del   legislador para establecer los delitos y las penas según lo establecido en el   artículo 150 de la Constitución. En estos casos, a mi juicio, procede declarar   la exequibilidad simple de la disposición, no negando el riesgo práctico de que   en algunos casos pueda presentarse la referida superposición, sino advirtiendo   la necesidad de que el juez ordinario establezca si ello ocurre y, de ser el   caso, proceda conforme a la regla que fija el artículo 29 de la Carta y que   impide, según lo ha dicho la Corte, que una misma persona sea objeto de   múltiples sanciones, o juicios sucesivos, por los mismos hechos ante una misma   jurisdicción[96].    

3.   La providencia de   cuyas consideraciones me aparto parcialmente, en lugar de proceder en esa   dirección, se esfuerza por descartar, a priori, la posibilidad de   superposición aludiendo a las diferencias existentes entre las causales que   determinan la configuración del delito de feminicidio y los agravantes   punitivos. La lectura conjunta de los artículos 104A (tipo básico de   feminicidio) y 104B (circunstancias de agravación punitiva del feminicidio) del   Código Penal sugiere que no puede descartarse, a priori, que las   circunstancias que según la primera disposición permiten afirmar la   configuración de dicho delito coincidan, en algunos casos, con las   circunstancias que dan lugar a la agravación de la pena.    

A pesar de que la sentencia lleva a cabo   un gran esfuerzo para distinguir entre las circunstancias de agravación punitiva   y los elementos del tipo básico destacando por ejemplo, que los elementos   establecidos en el artículo 104A “solo permiten   inferir las razones de género del homicidio de la mujer” o “solo tienen un   papel instrumental hacia la demostración del injusto” de manera que “no configuran por   si solos la conducta punible”, no consigue   descartar de manera definitiva la intersección de conductas. De hecho estimo   necesario advertir que la sentencia C-297 de 2016, refiriéndose al literal e)   -no demandado en esta ocasión- del artículo 104A de la Ley 599 de 2000, indicó   que correspondía “a una circunstancia que complementa el tipo penal de   feminicidio para establecer su elemento subjetivo”[97].4. Si bien, como   lo he dicho previamente, comparto la decisión de exequibilidad, la razón de esa   decisión ha debido fundarse en la competencia de las autoridades judiciales para   valorar, en cada caso, las circunstancias concretas a efectos de establecer si   la descripción del tipo básico del feminicidio coincide con alguno de los   agravantes. La naturaleza abstracta del control impedía una aproximación   definitiva.    

En síntesis, la Sala Plena ha debido   declarar la exequibilidad de las disposiciones acusadas, pero sin afirmar ex ante y de forma   categórica que no existía riesgo de superposición o traslape. Si bien las normas   impugnadas no resultan, en sí mismas, opuestas a la prohibición de doble   juzgamiento por los mismos hechos reconocida en el artículo 29 de la Carta   Política, no le correspondía a esta Corporación negar, como creo que lo hizo,   cualquier coincidencia entre los supuestos que dan lugar al feminicidio y   aquellos que ordenan la agravación punitiva, sin atender el citado precedente de   la sentencia C-521 de 2009.    

En los anteriores   términos dejo expuesta, con respeto, mi aclaración de voto.    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistradro    

      

ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO    

 ALBERTO ROJAS RÍOS    

A LA SENTENCIA C-539/16    

LEY QUE CREA   EL TIPO PENAL DE FEMINICIDIO COMO DELITO AUTONOMO “LEY ROSA ELVIRA CELY”-Jurisprudencia   debería modificar sus precedentes, inspirándose en pronunciamientos del Tribunal   Europeo de Derechos Humanos y Tribunal Constitucional Español (Aclaración de   voto)    

Referencia: Expediente D-11293    

Demanda de inconstitucionalidad   contra los artículos 104A (parcial) y 104B, literales a) y g) (parcial) de la   Ley 599 de 2000, adicionados por el artículo 2 y 3, literales a) y g) de la Ley   1761 de 2015, “por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito   autónomo y se dictan otras disposiciones (Rosa Elvira Cely)”.    

Magistrado Ponente:    

Luis Ernesto Vargas Silva    

Con el respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, hago   explícitas las razones que me conducen a aclarar el voto respecto de la   Sentencia C-539 de 2016, en la cual esta Corporación resolvió:    

“PRIMERO.- Declarar  EXEQUIBLE la expresión “por su condición de ser mujer” contenida   en el artículo 104A del Código Penal, adicionado por el artículo 2 de la   Ley 1761 de 2015, “por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito   autónomo y se dictan otras disposiciones (Rosa Elvira Cely)”, en relación con el   cargo analizado en esta sentencia.    

SEGUNDO.- Declarar EXEQUIBLES el   literal a) y la expresión “7” contenida en el literal g), del artículo   104B del Código Penal, adicionado por el artículo 3 de la Ley 1761 de 2015, “por   la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan   otras disposiciones (Rosa Elvira Cely)”, en relación con los cargos analizados   en esta sentencia”    

Si bien comparto la decisión proferida por el   Tribunal Constitucional, disiento del siguiente fundamento, referente al   principio del non bis in ídem:    

“25. Debe tenerse en cuenta, sin   embargo, que en el ordenamiento, una conducta puede tener diversas connotaciones   jurídicas, dentro del mismo o en diferentes ámbitos de regulación. Esto quiere   decir que un solo acto puede ser trascendente para varios tipos de normas,   distintas entre sí, que protegen intereses o tienen propósitos también diversos.   En estos casos, esa dualidad o multiplicidad de consecuencias jurídicas,   imputadas al mismo comportamiento, no es incompatible con el non bis in ídem.    

A este respecto, la Corte ha afirmado que la prohibición de doble   incriminación no excluye que un mismo comportamiento pueda dar lugar a diversas   investigaciones y sanciones, siempre que tengan distintos fundamentos normativos   y finalidades. Por esto, según la jurisprudencia constitucional, el principio en   cuestión proscribe, más exactamente, dos sanciones para el mismo hecho, cuando   existe identidad de causa, de objeto e identidad en la persona a la cual se le   hace la imputación”.    

En los términos   del fallo, una persona puede ser sancionada, por una misma conducta,   disciplinaria, penal y civilmente, situación que, a nuestro juicio, vulnera   flagrantemente la garantía procesal del non bis in ídem.    

En mi concepto,   la jurisprudencia constitucional colombiana debería modificar sus precedentes en   la materia, inspirándose para ello en los pronunciamientos del Tribunal Europeo   de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional español.    

1.    El principio del  non bis in ídem según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).    

La   máxima non bis in ídem designa la prohibición de sancionar más de una vez   la misma conducta delictiva. En consecuencia, el TEDH ha considerado que cuando   una misma jurisdicción juzga a idéntica persona por delitos diferentes, no se   está vulnerando el artículo 4 del Protocolo número 7, a cuyo tenor “Nadie   podrá ser inculpado o sancionado penalmente por un órgano jurisdiccional del   mismo Estado, por una infracción de la que ya hubiere sido anteriormente   absuelto o condenado en virtud de sentencia definitiva conforme a la ley y al   procedimiento penal de ese Estado”, pues de lo que se trata aquí es del “concurso   ideal de infracciones”. Sobre el particular, es célebre el fallo Oliveira   c. Suiza, en el cual se determinó con claridad esta posición   jurisprudencial.[98]    

En conclusión: el   Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que una persona no puede ser   sancionada, por unos mismos hechos, penal y administrativamente, por cuanto   aquello vulnera el principio del non bis in ídem.    

2.    El principio del  non bis in ídem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español.    

En España, el principio del non bis in ídem deriva directamente   del artículo 25 constitucional, referente al principio de legalidad penal. Al   respecto, el Tribunal Constitucional, en Sentencia 17/1981 del 1 de junio,   afirmó que este principio “impone, por   una parte, la prohibición de que, por parte de la autoridades de un mismo orden   y a través de procedimientos distintos, se sancione repetidamente una misma   conducta, por entrañar esta posibilidad una inadmisible reiteración en el   ejercicio del “ius puniendi” del Estado y, por otro lado, una prohibición de   duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos   hechos, a excepción de aquellos supuestos en los que, derivado de una relación   de supremacía especial de la administración, esté justificado el ejercicio del   “ius puniendi” por los Tribunales y a su vez la potestad sancionadora de la   administración”.    

La doctrina ibérica[102], por su   parte, diferencia entre el non bis in ídem procesal y material.    

El non bis in ídem material   apunta a la imposibilidad de la imposición de una doble sanción por unos mismos   hechos. En palabras del Tribunal Constitucional: “Este principio ha venido   siendo aplicado fundamentalmente para determinar una interdicción de duplicidad   de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero ello   no significa que sólo incluya la incompatibilidad de sanciones penal y   administrativa por un mismo hecho en procedimientos distintos correspondientes a   órdenes jurídicos sancionadores diversos”[103].    

Así las cosas, el principio non   bis in idem es aplicable dentro de un mismo proceso o procedimiento a una   pluralidad de sanciones principales ante una identidad de sujetos, hechos o   fundamento, objeto o causa material y acción punitiva.    

En cuanto al aspecto material del principio non bis in   idem, éste se funda en la necesidad del respetar la cosa juzgada, que como   excepción, impide el sometimiento de un sujeto a un doble procedimiento. De esta   faceta procesal del non bis in idem se extraen, por parte de la   jurisprudencia constitucional dos consecuencias principales:    

·        La supremacía del orden penal   frente al orden administrativo sancionador y,    

·        La vinculación, con carácter   necesario, de la administración en cuanto a la determinación de los hechos por   parte de la jurisdicción penal.    

En conclusión: al   igual que sucede con el TEDH, la jurisdicción constitucional española considera   que imponer, por unos mismos hechos, una sanción administrativa y una de   naturaleza penal, vulnera el principio del non bis in ídem.    

Fecha ut supra,    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

[1] Una explicación amplia de las exigencias que deben   cumplir los cargos puede encontrarse en la Sentencia C-1052 de 2001, M. P.   Manuel José Cepeda Espinosa.    

[2] En la Sentencia C-488 de 2009 (M. P. Jorge Iván Palacio   Palacio), la Corte declaró exequible la expresión “por razón de su   pertenencia al mismo” contenida en la descripción del delito genocidio   (artículo 101 del Código Penal), como «ingrediente normativo subjetivo»   del tipo que, conforme a instrumentos de derecho internacional, vincula la   agresión al grupo nacional, étnico, racial, religioso o (en el caso colombiano)   político con el propósito o intención de destruirlo en cuanto tal.    

[3] El artículo 29 de la Constitución prevé: “Nadie   podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le   imputa…” (negrillas fuera de texto).    

[5] “a)   Tener o haber tenido una relación familiar, íntima o, de convivencia con la   víctima, de amistad, de compañerismo o de trabajo y ser perpetrador de un ciclo   de violencia física, sexual, psicológica o patrimonial que antecedió el crimen   contra ella.     

b) Ejercer sobre el cuerpo y la vida de la mujer actos   de instrumentalización de género o sexual o acciones de opresión y dominio sobre   sus decisiones vitales y su sexualidad.    

c) Cometer el delito en aprovechamiento de las   relaciones de poder ejercidas sobre la mujer, expresado en la jerarquización   personal, económica, sexual, militar, política o sociocultural.    

d) Cometer el delito para generar terror o humillación a   quien se considere enemigo.    

e) Que existan antecedentes o indicios de cualquier tipo   de violencia o amenaza en el ámbito doméstico, familiar, laboral o escolar por   parte del sujeto activo en contra de la víctima o de violencia de género   cometida por el autor contra la víctima, independientemente de que el hecho haya   sido denunciado o no.    

f) Que la víctima haya sido incomunicada o privada de su   libertad de locomoción, cualquiera que sea el tiempo previo a la muerte de   aquella”.    

[6] M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[7] El artículo también daba lugar a la interpretación, de   acuerdo con la cual, se comete feminicidio cuando se causa la muerte de una   mujer: “(i) por su condición de ser mujer, (ii) por motivos de su identidad de   género, o (iii) donde haya concurrido o antecedido cualquiera de las siguientes   circunstancias…”. Esta interpretación, rechazada por la Corte, permitía tres   modalidades independientes de comisión del delito y, sobre todo, que los   conjuntos de circunstancias previstas en los literales dieran lugar al delito,   sin mediar ningún especial elemento subjetivo en la acción homicida. Por otro   lado, la Corte solo juzgó el literal e). Sin embargo, el debate interpretativo   que planteó y la opción interpretativa que debía seleccionar tenía incidencia en   todos los demás literales. De hecho, allí se indicó que, según la interpretación   que a la postre se acogió, “independientemente de las circunstancias que   se describen en los literales del artículo 2º, la conducta debe   necesariamente contar con dicha intención de matar a una mujer por serlo o por   motivos de su identidad de género (dolo calificado)” (negrillas fuera de   texto).     

[8] El fallo sostuvo que, de acuerdo con la exposición de   motivos, además de superar un vacío legal que impedía sancionar la “muerte   dolosa de la mujer por el simple hecho de ser mujer”, la norma tuvo el   propósito de cumplir con la obligación del Estado colombiano respecto del deber   de debida diligencia en la prevención, investigación y sanción de la violencia   contra la mujer, en su dimensión estructural, como un hecho generalizado y   sistemático que menoscaba, además de la vida, sus derechos a la dignidad humana,   la igualdad, la no discriminación y el libre desarrollo de la personalidad.    

[9] La sentencia explicó que en la exposición de motivos de   la ley, el feminicidio fue caracterizado como el homicidio de mujeres por el   hecho de ser tales, en un contexto social y cultural que las ubica en   posiciones, roles o funciones subordinadas, contexto que favorece y las expone a   múltiples formas de violencia.    

[10] La Corte estimó que, específicamente en el caso del   literal e), la necesidad de dar viabilidad probatoria a los antecedentes,   indicios o amenazas de cualquier tipo de violencia, está estrictamente ligada   con el hecho de que la discriminación estructural contra las mujeres persiste   también en ámbitos judiciales.    

[11] En la misma sentencia que se acaba de citar, la Corte   indicó: “No obstante, si bien el Legislador estableció unas circunstancias   específicas en los literales de la norma, éstas no son un catálogo necesario que   debe agotarse para comprobar el feminicidio. Es decir, la adecuación típica de   la conducta siempre debe abordarse a la luz del móvil, como el elemento   transversal que lleva consigo el análisis de la violencia o discriminación de   género, en cualquiera de sus formas, que puede escapar a dichas circunstancias”.    

[12] Como, por ejemplo, la tortura, el genocidio, las   ejecuciones extrajudiciales, o las desapariciones forzadas. Ver, a este   respecto, las sentencias C-225 de 1995, C-368 de 2000, C-177 de 2001 y C-226 de   2002; C-422 de 2011; C-121 de 2012.    

[13] Ver, a este respecto, las sentencias C-442 de 2011 y   C-121 de 2012.    

[14] Sentencias C-442 de 2011 y C-121 de 2012.    

[15] Sentencias C-038 de 1995.    

[16] Sentencias C-070 de 1996.    

[17] Sentencias  C-070 de 1996, C-939 de 2002 y C-121   de 2012.    

[18] Sentencias C-205 de 2003, C-297 de 2016, C-181 de 2016   y C-599 de 1999.    

[19] En la Sentencia C-343 de 2006, citada en la sentencia   C-297 de 2016, la Corte afirmó: “i) la conducta sancionable debe estar   descrita de manera específica y precisa, bien porque está determinada en el   mismo cuerpo normativo o sea determinable a partir de la aplicación de otras   normas jurídicas; ii) debe existir una sanción cuyo contenido material lo define   la ley; y iii) la obligatoria correspondencia entre la conducta y la sanción”    

[20] En la Sentencia C-605 de 2006, la Corte analizó y   encontró acorde con la Constitución el artículo 382 del Código Penal, que   sanciona el porte y transporte ilegal de sustancias que participan en la   producción de cocaína y otros estupefacientes, productos estos para cuya   determinación se requiere el análisis de la norma de naturaleza reglamentaria,   expedida por una autoridad administrativa, que define y clasifica tales   sustancias (Consejo Nacional de Estupefacientes). Cfr. Sentencias C-1490   de 2000, C-599 de 2000, C-559 de 1999 y C-121 de 2012.    

[21] Ver, Sentencias C-559 de 1999 y C-121 de 2012.    

[22] Sentencias C-605 de 2006.    

[23] Sentencia C-605 de 2006, Ver, así mismo, las Sentencias   C-739 de 2000 y C-917 de 2001.    

[24] En la Sentencia C-442 de 2011, la Sala Plena consideró   que los tipos penales de injuria y calumnia, que incorporan las expresiones   “imputación deshonrosa” e “imputar una conducta típica”, respectivamente, eran   notablemente abiertos. Afirmó, sin embargo, que esta indeterminación era   superable con base en las reglas interpretativas construidas al respecto por la   Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de   Justicia. Ver así mismo, sentencia T-127 de 1993, reiterada en las sentencias   C-422 de 2011 y C-121 de 2012. Sobre la necesidad y justificación de estos tipos   ver, las Sentencias C-599 de 1999, C-442 de 2011 y C-121 de 2012. Sobre su   definición, ver la Sentencia C-501 de 2014, C-127 de 1993 y C-742 de 2012.    

[25] En la Sentencia C-205 de 2003, la Corte determinó que   el delito de comercio de autopartes usadas de vehículos automotores, cuando   no se demuestre su procedencia ilícita, era ambiguo y, por lo tanto,   infringía el principio que estricta legalidad. Consideró que mediante ese tipo   penal se sancionaba tanto a quienes conocían del origen ilícito de los bienes   como a quienes lo ignoraban y no resultaba claro, para el ciudadano, cuándo su   acción estaba penalizada, por lo cual lo declaró inexequible. Ver, así mismo, la   Sentencias C-559 de 1999 y C-205 de 2003, citadas ambas en la Sentencia C-742 de   2012.    

[26] Sentencia T-537 de 2002, citada por la Sentencia C-121   de 2012.    

[28] En la Sentencia C-870 de 2002, la Corte sostuvo que el   sentido del principio en examen es “evitar que el Estado, con todos los   recursos y poderes a su disposición, trate varias veces, si fracasó en su primer   intento, de castigar a una persona por la conducta por él realizada, lo cual   colocaría a dicha persona en la situación intolerable e injusta de vivir en un   estado continuo e indefinido de ansiedad e inseguridad. Por eso, éste principio   no se circunscribe a preservar la cosa juzgada sino que impide que las leyes   permitan, o que las autoridades busquen por los medios a su alcance, que una   persona sea colocada en la situación descrita. De ahí que la Constitución   prohíba que un individuo sea «juzgado dos veces por el mismo hecho»”.    

[29] Sentencias T-537 de 2002, T-162 de 1998 y T-575   de 1993, C-121 de 2012.    

[30] Cfr. Sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte   Suprema de Justicia de 26 de marzo de 2007, radicación 25629, citada en la   Sentencia C-181 de 2016.    

[31] Sentencias C-870 de 2002 y C-121 de 2012.    

[32]   Sentencia C-088 de 2002, reiterada en las Sentencias   T-162 de 1998 y C-121 de 2012. En la Sentencia T- 413 de 1992, la Corte   afirmó: “Esta Sala considera que en el presente caso no se da una violación   al precepto citado, por cuanto el juicio realizado en dos jurisdicciones   distintas implica una confrontación con normas de categoría, contenido y alcance   distinto. El juez disciplinario evalúa el comportamiento del acusado, con   relación a normas de carácter ético, contenidas principalmente en el Estatuto de   la Abogacía. Por su parte, el juez penal hace la confrontación de la misma   conducta, contra tipos penales específicos que tienen un contenido de protección   de bienes jurídicamente tutelados en guarda del interés social. Así que tanto la   norma aplicable, como el interés que se protege son de naturaleza distinta en   cada una de las dos jurisdicciones. Por ello, es posible, como sucedió en este   caso, que el juez penal haya absuelto y, por su parte, el juez disciplinario   haya condenado. No hay, por tanto, violación de la norma superior invocada en   este punto por el peticionario, como tampoco de otros derechos fundamentales”.   Este criterio fue reiterado en las Sentencias C-259 de 1995, C-244 de 1996 y   C-088 de 2002.    

[33] Ver, así mismo, la Sentencia C-088 de 2002.    

[34] En la Sentencia C-088 de 2002 se puso de manifiesto   que, conforme a los criterios indicados en el texto, no viola el non bis in   ídem que una misma conducta, por ejemplo, sea objeto de investigación y   sanción disciplinaria (Sentencias T-413 de 1992, C-060 de 1994 y C-427 de 1994)   y que un mismo comportamiento sea investigado por la justicia penal y por los   tribunales de ética médica (Sentencia C-259 de 1995). De igual manera, se ha   dicho que un mismo comportamiento puede constituir causal de responsabilidad   política y, al mismo tiempo, de responsabilidad penal, en tanto formas   separables y autónomas de responsabilidad. Sobre esto, ver la Sentencia C-319 de   1994.    

[35] En la Sentencia C-233 de 2002, la Corte afirmó que el proceso   de repetición contra los servidores públicos es una actuación, aunque también   sancionatoria, autónoma del proceso disciplinario, con sanciones de naturaleza   diferente, por lo cual no infringe el non bis in ídem.     

[36] Sentencia C-427 de 1994. En la Sentencia C-115 de 2008,   la Sala Plena analizó el cargo de violación del non bis in ídem  contra dos normas que contemplan la agravación del homicidio y las lesiones   personales en aquellos casos en que   el resultado se produzca bajo el influjo de bebida embriagante, droga o   sustancia que produzca dependencia física o síquica. El actor consideraba que   esta específica circunstancia ya estaba prevista en los dos tipos básicos y, en   consecuencia, incorporarla como agravante significaba una doble incriminación.    La Corte señaló, en contraste, que la   circunstancia de agravación punitiva tenía una finalidad sancionatoria distinta   a la de los tipos básicos, de modo que no se desconocía el principio en examen.   Destacó, entonces: “con la agravación de la pena no se tiene el propósito de  «formular un reproche a la persona por el hecho mismo» del   consumo, sino un aumento por la mayor censura que amerita no haber observado una   conducta más cuidadosa, «pudiendo obrar de otro modo y poseyendo actitud   psicofísica para comprender el hecho», pero a pesar de ello incurrir   voluntariamente «en el comportamiento merecedor de reproche punitivo»”.    

[37] En la Sentencia C-233 de 2002, la Corte   consideró que, además de la naturaleza jurídica de las sanciones, las acciones   disciplinaria y de repetición, respectivamente, protegían bienes jurídicos   diferentes. Indicó que mientras la acción disciplinaria tiene una función preventiva y correctiva y garantiza la   efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los   tratados internacionales que se deben observar en el ejercicio de la función   pública, la acción de repetición o el llamamiento en garantía con fines de   repetición y las sanciones aplicables en caso de condena tienen razón de ser en   la defensa del patrimonio público y el respeto de los principios  de   moralidad y eficiencia de la función pública.    

[38] Sentencia T-413 de 1992. En la Sentencia C-244 de 1996,   la Corte sostuvo que entre un proceso disciplinario y una actuación penal contra   una misma persona, por unos mismos hechos, no hay identidad de objeto ni de   causa, pues la finalidad de cada uno es distinta y los bienes jurídicamente   tutelados diferentes. Entre otros aspectos, precisó que en cada uno de esos   procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y   alcance propios, dado que en el proceso disciplinario contra servidores   estatales se juzga su comportamiento frente a normas administrativas de carácter   ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la   administración pública, en tanto que en el proceso penal las normas buscan   preservar bienes sociales más amplios.       

[39] Sentencia C-870 de 2002, En la Sentencia C-037 de 1996, la Corte consideró que el artículo 58 de   la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, al conceder a los   Magistrados, Fiscales y Jueces la potestad de adoptar medidas correccionales   frente a ciertas actuaciones de particulares, sin perjuicio de la investigación,   juzgamiento e imposición de sanciones disciplinarias y penales a que los mismos   hechos pudieren dar origen, no desconocía el non bis in ídem, por cuanto “se   trata de determinaciones de naturaleza particular tomadas para cada caso por   autoridades de competencia también diferente”. Cfr. Sentencias C-259   de 1995 y C-121 de 2012.    

[40] En la Sentencia C-754 de 2015, se definió estereotipo   como la “determinación de un molde como una referencia a la identidad de   alguien, que cuando se traduce en un prejuicio adquiere una connotación negativa   y tiene el efecto de la discriminación. La asignación de estereotipos muchas   veces responde a la categorización de las personas en la sociedad, por   pertenecer a un grupo particular, lo cual puede generar desventajas que tengan   un impacto en el ejercicio de derechos fundamentales”.    

[41] Sentencia C-297 de 2016.    

[42] Cfr. González Gabaldón, Blanca, “Los   estereotipos como factor de socialización de género”, en Revista Comunicar,    1999, 12, 79-88. Ver, así mismo, las Sentencias C-335 de 2013 y C-754 de 2015.   Según  Rebecca J. Cook & Simone Cusack, en tanto se presume que el grupo   específico posee los atributos o características del esterotipo o cumple el rol,   se cree que una persona, por el solo hecho de pertenecer a él, actuará de   conformidad con la visión generalizada o preconcepción existente acerca del   mismo. Cook, Rebecca J., & Cusack, Simone, Estereotipos de género.   Perspectivas legales transnacionales, Profamilia, Bogotá D. C., 1997, p. 11.    

[43] Sentencia C-297 de 2016.    

[44] Sentencia C-371 de 2000.    

[45] Cfr. Luna, Lola & Villarreal, Norma, Historia,   género y política. Movimientos de mujeres y participación política en Colombia,   1930-1991, Universidad de Barcelona y Comisión Interministerial de Ciencias   y Tecnología, Barcelona, 1994, esp. Cap. I (Historia, género y política).    

[46] Sentencia C-371 de 2000, reiterada en la Sentencia   C-335 de 2013.    

[47] La recopilación de estas normas civiles y otras pueden   consultarse en la sentencia C-335 de 2013.    

[48] Cfr. Luna, Lola & Villarreal, Norma, Ob.Cit., p.   51.    

[49] Sentencias  C-371 de 2000 y C-667 de 2006.    

[50] Sentencia C-297 de 2016.    

[51] Sentencia C-335 de 2013.    

[52] En la Sentencia T-878 de 2014, la Corte sostuvo: “En   esa línea, los hombres recurren a la violencia física en contra de las mujeres   para reafirmar su poder patriarcal o para lograr que aquellas se comporten según   los roles femeninos acostumbrados, infundiendo miedo y terror para eliminar   futuras amenazas a su autoridad”.    

[54] Cfr. artículos 1 de la   Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer de la Asamblea   General de las Naciones Unidas, y 1 de la Convención Interamericana para   Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de   Belem do Pará).    

[55] Sentencia T-878 de 2014.    

[56] Ver, la definición, en términos de daño, del artículo   3.c. de la Ley 1257 de 2008, “por la cual se dictan normas de   sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación   contra las mujeres”.    

[57] En la Sentencia T-967 de 2014, se analiza con detalle   este tipo de violencia. Cfr., así mismo, la Sentencia T-012 de 2016.     

[58] En la Sentencia T-012 de 2016, la Corte encontró que se   había causado, en otros, “daño patrimonial” a la víctima accionante, pues su   cónyuge, una vez contrajeron matrimonio, la forzó a retirarse de trabajar y   luego de que ella comenzó a poner en conocimiento de las autoridades los actos   de violencia física a los cuales la sometía, él dejó de pagar el costos de la   administración del edificio en el cual residían, los servicios públicos   domiciliarios, destruyó las cerraduras de las puertas de toda la vivienda,   retiró objetos y cuadros del apartamento y dejó faltar incluso los víveres.     

[59] El artículo 42 de la Constitución señala: “cualquier   forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y   unidad, y será sancionada conforme a la ley”.    

[60] Ver Sentencia C-297 de 2016.    

[61] Sentencias T-878 de 2014, C-335 de 2013 y C-297 de   2016.    

[62] Ocasionalmente criticado, en tanto desprovisto de   enfoque de género. Ver, a este respecto, la Sentencia T-878 de 2014, nota 23.    

[63] Ver, especialmente, artículos 1, 5, 11, 12, 13, 42, 43,   44 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 5, 7, 12 de la Declaración Universal de   Derechos Humanos; 4, 5, 11, 17 y 24  de la Convención Americana Sobre   Derechos Humanos; y 6.1, 7, 17, 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y   Políticos.    

[64] Y aprobada mediante la Ley 51 de 1981 (art. 1º).     

[65] Precisamente, el Comité para la Eliminación de la   Discriminación contra la Mujer, en su Recomendación General número 19, sobre “La   violencia contra la mujer”, afirmó: “la violencia contra la mujer es una   forma de discriminación que impide gravemente que goce de derechos y libertades   en pie de igualdad con el hombre”.    

[66] El Comité emitió, también, otras recomendaciones   relacionadas: “g) Se adopten medidas preventivas y punitivas concretas para   eliminar la trata de mujeres y la explotación sexual… k) Los Estados establezcan   o apoyen servicios destinados a las víctimas de violencia en el hogar,   violaciones, ataques sexuales y otras formas de violencia contra la mujer,   incluido el establecimiento de refugios, el empleo de trabajadores sanitarios   especialmente capacitados, rehabilitación y asesoramiento… o) Los Estados   garanticen que las mujeres en las zonas rurales tengan acceso a los servicios   para víctimas de la violencia y que, de ser necesario, se presten servicios   especiales a las comunidades aisladas. p) Las medidas destinadas a proteger de   la violencia incluyan la capacitación y las oportunidades de empleo y la   supervisión de las condiciones de trabajo de las empleadas domésticas… r) Entre   las medidas necesarias para resolver el problema de la violencia en la familia   figuran las siguientes: i) sanciones penales en los casos necesarios y recursos   civiles en caso de violencia en el hogar; ii) legislación que elimine la defensa   del honor como justificativo para atacar a las mujeres de la familia o atentar   contra su vida; iii) servicios para garantizar la seguridad de las víctimas de   violencia en la familia, incluidos refugios y programas de asesoramiento y   rehabilitación; iv) programas de rehabilitación para los culpables de violencia   en el hogar”.    

[67] Aprobada mediante la Ley 248 del 29 de 1995 (artículo   1º).    

[68] Cfr. Sentencias C-355 de 2006, C-667 de 2006,   T-787 de 2014, C-297 de 2016 y Auto 009 de 2015.    

[69] Sentencia C-297 de 2016, nota 79. Ver, también, la   Sentencia C-776 de 2010.    

[70] Auto 092 de 2008.    

[71] Auto 009 de 2015.     

[72] Sentencia T-234 de 2012.    

[73] Sentencia T-496 de 2008.    

[74] Sentencia C-776 de 2010.    

[75] Sentencia C-754 de 2015.    

[76] Sentencia T-878 de 2014.    

[77] Ibíd.    

[78] Sentencia T-967 de 2014 y T-012 de 2016.    

[79] Sentencia C-335 de 2013.    

[80] El Tribunal fue un   evento celebrado en 1976, en Bruselas, por feministas, a la que   concurrieron más de dos mil mujeres de cuarenta países, donde se expusieron,   desde la perspectiva femenina, los diversos tipos de discriminación y opresión a   que eran sometidas y, en especial, las formas de violencia de que eran víctimas.   Ver, Ferrer Pérez, Victoria A y Bosch Fiol, Esperanza, “El papel del movimiento   feminista en la consideración social de la violencia de contra las mujeres: el   caso de España”, en Revista Labrys Estudos Feministas, junho/ dezembro   2006, vol 10.    

[81] En la ponencia afirmó: “Debemos ser conscientes de   que muchos homicidios son, en realidad, feminicidios. Debemos reconocer las   políticas de género de los asesinatos. Desde la cacería de brujas en el pasado,   hasta la más reciente y difundida tradición de los infanticidios de niñas en   muchas sociedades y los asesinatos de “honor”, debemos ser conscientes de que el   feminicidio se ha mantenido durante mucho tiempo. Sin embargo, dado que   compromete solo a las mujeres, no existía un nombre hasta que Carol Orlock   inventó la palabra «femicide»” (traducción libre), cfr. Russell, Diana E. H.   and Van de Ven, Nicole, Crimes Against Women: Proceedings of the   International Tribunal, Russell Publications, California, 1990, p. 104,   recuperado de   http://www.dianarussell.com/f/Crimes_Against_Women_Tribunal.pdf. Diana Russel hizo conocida la expresión “femicide”,   pero, como ella reconoce, el   término apareció por primera vez en la literatura en A Satirical View of   London at the Commencement of Nineteenth Century, en 1801, para denominar el   asesinato de una mujer y luego, en 1974, fue ideada por Carol Orlock, de quien finalmente la tomó. Ver, a este   respecto, Munevar M., María Inés, “Delito de femicidio. Muerte violenta de   mujeres por razones de género”, en Revista Estudios Sociojurídicos¸   2012, 14, (1), pp. 135-175, nota 39.    

[82] Esta ha sido una de las razones principales para   preferir el término “feminicidio” a “femicidio” en la región. Para esto y para   una profundización sobre el debate acerca otros criterios para optar por un   vocablo en lugar del otro, ver, por todos, Toledo, Patsilí, Feminicidio,   Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos   Humanos, México D.F., 2009, pp.    24-29.     

[83] Caputi, Jane and Russell, Diana E. H. ,   “Femicide: Sexist Terrotist against Women”, en Radford Jill and Russell, Diana   E. H. (edited by), Femicide. The Politics of Woman Killing, Twayne   Publishers, New York, 1992, p. 15.    

[84] Reporte a la Asamblea General de Naciones Unidas de la   Relatora especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y   consecuencias, Rashida Manjoo, A/HRC/20/16 párr. 15 (traducción libre).    

[85] Cita tomada de la Sentencia C-297 de 2016.    

[86] Ibíd.    

[87] Ibíd., párr. 18.    

[88] Modelo de Protocolo Latinoamericano de Investigación de   las Muertes Violentas de Mujeres por Razones de Género (femicidio/feminicidio),   párr. 40.    

[89] Ibíd., párr. 98.    

[90] Citado en la Sentencia C-297 de 2016.    

[91] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso González   y otras (“Campo Algodonero”) vs. México. Excepción preliminar, fondo,   reparaciones y costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, párr.  “231”.    

[92] Sentencia C-297 de 2016. En relación con los seis   conjuntos de circunstancias previstos de los literales a) al f) del artículo   demandado, correspondientes a diversos escenarios contextuales que, aunque no   exhaustivos, son indicativos de que un crimen tiene carácter de feminicidio (ver   supra fundamento 7), la Corte indicó que, en tanto la privación de la vida de   las mujeres se produce bajo esquemas de discriminación socialmente difundidos y   normalizados, incluso a nivel de la administración de justicia, la garantía a un   recurso judicial efectivo para ellas implica la introducción de un enfoque de   género en el derecho penal, lo que a su vez comporta, entre otras cosas, que el   legislador flexibilice la prueba del móvil de género del crimen, el cual puede   ser demostrado a partir de los contextos que rodean su ejecución.    

[93] “…Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes   preexistentes al acto que se le imputa…” (negrillas fuera de texto).    

[94] Citó las Sentencias T-967 de 2014, C-438 de 2013, C-781   de 2012, T-973 de 2011, T-677 de 2011, T-1015 de 2010, A-092 de 2008 y C-408 de   1996.    

[95]Sentencia C-521 de   2009.    

[96]Sentencia C-870 de   2002.    

[97]Fundamento jurídico   No. 59.    

[98]  TEDH, asunto Oliveira c. Suiza, de 30 de julio de 1998.    

[99]  TEDH, asunto W.F c. Austria, de 30 de mayo de 2002.    

[100]  TEDH, asunto Öztürk c. Alemania, de 21 de febrero de 1984.    

[101]  TEDH,  asunto Gradinger c. Austria, de 23 de octubre de 1995.    

[102]  Ver María del Mar Díaz Pita.