C-555-13

           C-555-13             

Sentencia C-555/13    

CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION PARA PRESTACION DE SERVICIO DE   TELECOMUNICACIONES-Respeto del contenido en aquellos contratos celebrados   con anterioridad a la normatividad legal vigente    

A juicio de la   Corte, la decisión de excluir de la reversión los bienes afectos al servicio de   telecomunicaciones, para ordenar solo la devolución de las frecuencias   radioeléctricas, en principio, persigue un fin legítimo en tanto puede   incentivar la participación en los procesos licitatorios. Sin   embargo, el Tribunal advierte que la exequibilidad del enunciado legal comporta   una posibilidad interpretativa contraria a la Constitución. Si bien es cierto   que la reversión, tal y como es regulada en las normas demandadas, es en   principio constitucional, no lo es una interpretación de las mismas en el   sentido de que autorizan modificar las cláusulas de reversión pactadas en los   contratos de concesión suscritos antes de su entrada en vigencia, para entender   que solo revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas, con exclusión de   los demás elementos y bienes directamente afectados a la prestación del   servicio. La Corte considera que no es inconstitucional la reversión tal como la   establecen las normas demandadas; lo que resulta inconstitucional es su   interpretación en el sentido de que ellas modifican las cláusulas de reversión   pactadas antes de su entrada en vigencia. La Corte precisa que quienes   celebraron contratos de concesión antes de la entrada en vigor de la ley acusada   no pueden alegar ahora que obligarlos a entregar los bienes supondría un   detrimento injusto de sus intereses, porque en su momento, cuando los   suscribieron, tuvieron oportunidad de incluir en sus estudios financieros la   amortización de los bienes usados en la concesión, como ya lo señaló en la   sentencia C-300/12.  Para el Tribual Constitucional, la liquidación de los   pactos aludidos, comportaría para los concesionarios, bien la obligación de   devolver las frecuencias, los bienes e infraestructura afectos a la prestación   del servicio, conforme a los artículos 14 y 15 del Decreto 1900 de 1990 y demás   normas que regían o estaban vigentes al momento de su celebración y, las que   sirvieron como base para estimar la ecuación financiera de tales contratos, o   bien, en su defecto, su equivalente económico. No se ignora que el legislador   puede modificar las condiciones del contrato, incluida la propia cláusula de   reversión, pero siempre y cuando ello apunte a la satisfacción del interés   público, a cuya protección el Estado no puede renunciar, lo que no ocurriría en   esta oportunidad, si se dejara vigente el entendimiento cuestionado. Finalmente,   se trata de preservar el equilibrio contractual, el cual no se vería afectado al   conservar íntegras las cláusulas de reversión inicialmente pactadas porque, como   se ha explicado, aquellos contratistas tuvieron la oportunidad de hacer los   cálculos amortizatorios para recuperar la inversión de los bienes y elementos   necesarios para el cumplimiento del servicio. Diferente es la situación de   quienes suscribieron contratos con posterioridad a las leyes cuestionadas,   porque lo hicieron con la confianza del ordenamiento existente y obran a su   favor la buena fe y la seguridad jurídica. Estos contratistas no estaban en la   obligación de calcular la amortización de los bienes dispuestos para el   servicio, ya que por mandato legal la reversión solo operaba respecto de las   frecuencias del espectro electromagnético. Por el contrario, quienes previamente   tuvieron oportunidad de hacer tales cálculos, y recuperar la inversión durante   la ejecución del contrato, deben regirse por las condiciones contractuales   inicialmente pactadas.    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos    

El artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 establece que las demandas que presenten   los ciudadanos en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad deberán   contener: (i) el señalamiento y transcripción de las normas acusadas; (ii) la   indicación de las normas constitucionales que se consideran infringidas y de   (iii) las razones por las cuales se estiman violadas. Adicionalmente, deberá   indicarse (iv) la razón por la cual la Corte es competente para conocer de la   demanda y, cuando la norma se impugne por vicios de forma (v) el señalamiento   del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y   la forma en que fue quebrantado. El tercero de los requisitos antes indicados,   conocido como concepto de violación, requiere que el demandante despliegue una   labor argumentativa que permita a la Corte fijar de manera adecuada los cargos   respecto de los cuales debe pronunciarse y, de este modo, respetar el carácter   rogado del control de constitucionalidad.    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y   suficientes    

Esta Corporación ha consolidado una doctrina sobre los requisitos básicos para   examinar la aptitud de la demanda, expuestos de manera canónica en la sentencia   C-1052 de 2001, en los siguientes términos: (i) Claridad: exige que cada uno de   los cargos de la demanda tengan un hilo conductor en la argumentación que   permita al lector comprender el contenido de su demanda y las justificaciones en   las que se basa. (ii) Certeza: Esto significa que (i) la demanda recaiga sobre   una proposición jurídica real y existente “y no simplemente [sobre una] deducida   por el actor, o implícita”; (ii) que los cargos de la demanda se dirijan   efectivamente contra las normas impugnadas y no sobre otras normas vigentes que,   en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda. (iii) Especificidad: Las   razones son específicas si definen con claridad la manera como la disposición   acusada desconoce o vulnera la Carta Política a través “de la formulación de por   lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma demandada”, que   permita verificar una oposición objetiva entre el contenido de las normas   demandadas y la Constitución. De acuerdo con este requisito, no son admisibles   los argumentos “vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales” que no   se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan. (iv)   Pertinencia: El reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza   constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma   Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. En este orden de   ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de   consideraciones puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se   limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que “el demandante en   realidad no está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la   acción pública para resolver un problema particular, como podría ser la indebida   aplicación de la disposición en un caso específico”; tampoco prosperarán las   acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en un análisis de   conveniencia, calificándola “de inocua, innecesaria, o reiterativa” a partir de   una valoración parcial de sus efectos. (v) Suficiencia: Se requiere la   exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios)   necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto de la norma   demandada. La suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance   persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque   no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la   Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la   norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a   desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y   hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional.    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación del principio pro actione    

La Corte ha establecido que la apreciación del cumplimiento de tales   requerimientos ha de hacerse en aplicación del principio pro actione, de tal   manera que se garantice la eficacia de este procedimiento vital dentro del   contexto de una democracia participativa como la que anima la Constitución de   1991.  Esto quiere decir que el rigor en el juicio que aplica la Corte al   examinar la demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan   estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá   de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y   fallando de fondo.    

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL ABSOLUTA-Alcance/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL   RELATIVA-Alcance/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL RELATIVA EXPLICITA O   IMPLICITA-Configuración    

De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, en relación con las   sentencias de constitucionalidad el principio general es la cosa juzgada   constitucional absoluta, que se fundamenta en la tarea encomendada a la Corte de   confrontar las disposiciones sometidas a control con la totalidad de los   preceptos constitucionales, incluso si estos no han sido invocados por el   demandante.  La cosa juzgada constitucional absoluta impide reabrir la   discusión sobre la constitucionalidad de las normas sobre las que ya existe   pronunciamiento de la Corte, ya sea de inexequibilidad o de exequibilidad.    Sin embargo, en el caso de las declaraciones de exequibilidad, la Corte ha   admitido que sus decisiones pueden tener fuerza de cosa juzgada relativa, lo que   ocurre cuando la Corte restringe el análisis de constitucionalidad de la norma a   la materia que fundamentó el concepto de la violación. Tal restricción deja   abierta la posibilidad de interponer nuevas demandas de inconstitucionalidad, a   condición de que versen sobre problemas jurídicos distintos a los que en su   momento tuvo en cuenta este Tribunal. Sin embargo, dado que el principio general   es la cosa juzgada absoluta, un pronunciamiento solo tendrá fuerza de cosa   juzgada relativa cuando la Corte, de manera explícita o implícita, restrinja el   examen de la norma demandada, exclusivamente a su confrontación con determinados   preceptos constitucionales. En ese orden de ideas, según lo expuesto en la   sentencia C-774 de 2001, existirá cosa juzgada relativa explícita cuando “…la   disposición es declarada exequible pero, por diversas razones, la Corte   ha limitado su escrutinio a los cargos del actor, y autoriza entonces que la   constitucionalidad de esa misma norma puede ser nuevamente reexaminada en el   futuro…’ es decir, es la propia Corte quien en la parte resolutiva de la   sentencia limita el alcance de la cosa juzgada”.  Entretanto, la cosa   juzgada relativa tendrá carácter implícito “cuando la Corte restringe en la   parte motiva el alcance de la cosa juzgada, aunque en la parte resolutiva no   se indique dicha limitación” caso en el cual “no existe en realidad una   contradicción entre la parte resolutiva y la argumentación sino una cosa juzgada   relativa implícita, pues la Corte declara exequible la norma, pero bajo el   entendido que sólo se han analizado determinados cargos…”. Igualmente, existe   cosa juzgada relativa implícita, “cuando la Corte al examinar la norma   constitucional se ha limitado a cotejarla frente a una o algunas normas   constitucionales, sin extender el examen a la totalidad de la Constitución o de   las normas que integran parámetros de constitucionalidad, igualmente opera   cuando la Corte evalúa un único aspecto de constitucionalidad (…), sin ninguna   referencia a otros que pueden ser relevantes para definir si la Carta Política   fue respetada o vulnerada..”.    

CONTRATO ADMINISTRATIVO-Carácter   instrumental    

La Corte, ha expresado el carácter   instrumental del contrato administrativo en el marco del Estado Social de   Derecho y, la atribución de la potestad ordenadora del mismo en cabeza del   Congreso, en los siguientes términos: “implica el reconocimiento de una amplia   libertad de configuración del legislador para diseñar un régimen legal cuya   finalidad sea  la de propender al logro de los objetivos constitucionales   del Estado Social de Derecho, toda vez que el cumplimiento de estas metas   requiere del aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de los órganos   públicos mediante la contratación. En este orden de ideas, es innegable el   carácter instrumental que ostenta el contrato estatal, puesto que no es un fin   en sí mismo sino un medio para la consecución de los altos objetivos del   Estado”.    

CONTRATO   ADMINISTRATIVO-Carácter   instrumental en el marco del Estado Social de Derecho/CONTRATACION   ADMINISTRATIVA-Libertad de configuración legislativa/CONTRATO   ADMINISTRATIVO-Finalidades/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN   CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Límites    

INTERES PUBLICO-Concreción/INTERES GENERAL-Importancia   en la contratación administrativa/INTERES   GENERAL-Estricta sujeción del servidor público en materia   contractual/INTERES GENERAL-Determina las actuaciones de la   administración, sus servidores y contratistas/INTERES GENERAL-Defensa   constituye finalidad de la contratación estatal    

PROTECCION DEL PATRIMONIO PUBLICO-Contenido y   alcance/PROTECCION DEL PATRIMONIO PUBLICO-Jurisprudencia constitucional    

ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Definición    

El espectro electromagnético ha sido definido, desde el   punto de vista técnico, como“una   franja de espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las   ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales”.  Se   trata de un bien de importancia estratégica, en tanto permite “la expansión de   las ondas hertzianas, mediante las cuales se desarrolla la radiodifusión, la   televisión y la prestación de los servicios de telecomunicaciones”, debido a su   aptitud para transportar información e imágenes a corta y larga distancia.    

ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Elemento   integrante del territorio/ESPECTRO   ELECTROMAGNETICO-Bien público   inenajenable e imprescriptible sujeto a gestión y control del Estado/ESPECTRO   ELECTROMAGNETICO-Igualdad de oportunidades para acceder a su uso/PRACTICAS   MONOPOLISTICAS EN EL USO DEL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Proscripción/ESPECTRO   ELECTROMAGNETICO EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES-Intervención del   Estado/IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN ACCESO AL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Alcance    

CLAUSULA DE REVERSION EN CONTRATACION   ESTATAL-Contenidos de rango legal/CLAUSULA DE REVERSION EN CONTRATO DE CONCESION-Contexto histórico    

CLAUSULA DE REVERSION EN CONTRATO DE   CONCESION-Jurisprudencia   constitucional    

CLAUSULA DE REVERSION EN CONTRATO DE   CONCESION-Jurisprudencia del Consejo   de Estado/REVERSION EN EL CONTRATO DE CONCESION-Implicaciones y vigencia   normativa en casos de cambio legislativo en la jurisprudencia del Consejo de   Estado    

REVERSION EN EL CONTRATO ESTATAL DE   SERVICIOS PUBLICOS-Características   según la doctrina    

Referencia:   expediente D-9470    

Asunto:   Demanda de   inconstitucionalidad en contra el artículo 4°   de la Ley   422 de   1998 “Por la cual se modifica  parcialmente la Ley 37   de 1993, y se dictan otras  disposiciones” y el inciso 4° del artículo  68 de la Ley 1341   de 2009 “Por la cual se   definen principios y conceptos sobre la   sociedad de   la información y la organización de   las Tecnologías de la Información y   las Comunicaciones -TIC-,  se crea la   Agencia Nacional  de Espectro y   se dictan otras disposiciones”.    

Actor:    

Jorge Arango   Mejía    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Bogotá,  D. C veintidós (22) de agosto de dos mil   trece (2013)    

La Sala   Plena de   la Corte   Constitucional, en   cumplimiento de   sus atribuciones constitucionales y   de los   requisitos y   trámites establecidos en el Decreto  2067 de 1991, profiere  la siguiente    

SENTENCIA    

I.                   ANTECEDENTES    

Los capítulos I a V han sido transcritos   con escasas modificaciones de la ponencia inicialmente presentada.     

El   ciudadano Jorge Arango Mejía, en ejercicio de la acción pública de   inconstitucionalidad,   presentó demanda contra el   artículo 40 de   la Ley   422 de   1998  “Por  la  cual  se   modifica  parcialmente la Ley 37   de  1993, y se dictan  otras disposiciones” y   el inciso  4° del artículo 68 de   la Ley 1341 de 2009 “Por la   cual se definen  principios y conceptos                sobre la  sociedad de la información y la   organización de las Tecnologías de la   Información y   las Comunicaciones -TIC-, se crea la   Agencia Nacional  de Espectro y   se dictan   otras disposiciones”, a la cual le correspondió   el número de radicación D-9470.    

Mediante Auto   del ocho   de febrero   de 2013,   fue admitida  la demanda presentada, por   cumplir con   las exigencias establecidas en el   artículo 2° del  Decreto 2067 de   1991.    

En   consecuencia, el despacho sustanciador dispuso  fijar en lista   este proceso  en la Secretaría General de   la Corte por el término de   diez días,   para efectos  de permitir la   intervención ciudadana y, simultáneamente,   correr traslado  del expediente al   Procurador General de la Nación para   que rindiera  el concepto correspondiente. Igualmente, dispuso   comunicar la   iniciación del   presente trámite   al Ministerio de Tecnologías de   la Información y las Comunicaciones, a   la Comisión  de Regulación de Comunicaciones, a la Agencia  Nacional del Espectro, al   Director de   la Academia Colombiana de Jurisprudencia y   a los   Decanos de   las Facultades de Derecho de   las Universidades Javeriana, del   Rosario, Libre,  Nacional y del   Atlántico, para   que, si lo   consideran conveniente, intervengan en el   proceso con   el propósito  de impugnar o defender  la disposición acusada.    

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios  de los procesos de   constitucionalidad, la   Corte Constitucional procede a decidir  acerca de la   demanda de la referencia.    

II.                    NORMAS DEMANDADAS        

A   continuación se transcribe el texto   de las   disposiciones demandadas:    

“LEY 422   DE 1998    

(enero13)    

Diario Oficial  No. 43.216, de   16 de   enero de   1998    

“Por la   cual se   modifica parcialmente  la Ley 3   7 de   1993, y   se dictan   otras disposiciones”    

“(…)    

ARTÍCULO 4°. En los contratos de  concesión de   servicios de   telecomunicaciones, la reversión sólo implicará que   revertirán al   Estado las   frecuencias radioeléctricas asignadas para   la prestación del servicio  concedido. La reversión de frecuencias no requerirá de ningún acto   administrativo especial”.    

(…)”    

“LEY 1341   DE 2009    

(julio 30)    

Diario Oficial  No. 47.426 de   30 de   julio de   2009    

“Por la cual   se definen  principios y conceptos  sobre la sociedad  de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones- TIC-, se crea la   Agencia Nacional  de Espectro y   se dictan  otras disposiciones.”    

“(…)    

ARTÍCULO 68.    

(…)    

En las concesiones, licencias, permisos y autorizaciones de servicios de telecomunicaciones al   momento de   la entrada  en vigencia de   la presente  ley, la reversión sólo   implicará que   revertirán al   Estado las   frecuencias radioeléctricas asignadas para   la prestación del servicio concedido. La reversión de   frecuencias no requerirá de ningún acto  administrativo especial”.    

(…)”.    

En   criterio del   demandante, las   normas acusadas, al prever que   en las   concesiones, licencias, permisos y autorizaciones de servicios de telecomunicaciones, la   cláusula de reversión pactada solo implica   revertir al   Estado las   frecuencias radioeléctricas asignadas, sin   incluir los   elementos y   bienes directamente afectados al servicio, vulneran los artículos 13,   58, 75,   334 y   355 de   la Constitución Política.        

El   actor explica  la acusación en   los siguientes términos:    

Considera que se viola el artículo  58 de la Constitución Política,  por parte de las  disposiciones acusadas, “por la ilógica y antijurídica  manera de pactar la reversión”. A su   juicio, las   normas impugnadas han creado un   conflicto entre el Estado y los   particulares que   aspiran a   contratar la   concesión de franjas o frecuencias del  espectro radioeléctrico y entre estos   y quienes aspiren a   obtener una   concesión por   primera vez,   originado en   “la manera  de pactar la reversión”, pues en virtud   de esta,   una vez   vencido el   plazo de   la concesión, solo se   revierten al   Estado las   frecuencias radioeléctricas utilizadas y   no los   bienes afectos  a estas, menoscabando el interés general.  Agrega que a la solución de dicho conflicto  “solamente puede llegarse  por medio de la   declaración de inconstitucionalidad de   las normas   demandadas”.    

Indica   que, de acuerdo con  lo dispuesto en el artículo 75 Superior,  “el   espectro electromagnético es   un bien   público inenajenable e imprescriptible   sujeto a   la gestión  y control del Estado”, razón por la cual,   la reversión prevista  en   las preceptivas  acusadas carece de   sentido, pues   no se   puede revertir al Estado lo que   nunca ha   dejado de   pertenecerle. Sobre   el particular, señala:  “¿por qué hablar de   reversión de   lo que   es del   Estado y   en ningún momento deja de serlo  aunque   se   conceda  su  uso a   un particular para prestar un   servicio público? Decir que el espacio   electromagnético revierte es un imposible lógico  y jurídico porque  no puede volver  al Estado, en   virtud de  una supuesta  reversión, lo  que jamás ha dejado de   ser del mismo Estado. “Lo que   sucede, es   que, al   terminar la   concesión, el   particular deja de  usarlo y la   franja sigue   sujeta a   la gestión   y control  del Estado,  “porque nunca dejó de   ser suya”. A partir   de dicho   planteamiento, considera que, como el “ordinal 2° del artículo  14 de la Ley 37   de 1993” establece que en los   contratos de concesión se debe incluir   la cláusula  de reversión, al   no poderse revertir el   espectro, debe   entenderse que   lo que   se revierte  son los bienes que   son el   resultado del   ejercicio de   la concesión,  que en relación con la telefonía  móvil serían los   equipos de   transmisión y   de las   informaciones almacenadas.        

Afirma que si   no se   revierten al   Estado los   bienes que   son el   resultado de   la concesión, “el concesionario, por el hecho   de serlo   o haberlo   sido, quedaría  por encima de cualquier posible competidor y   en una   manifiesta posición  de ventaja frente al propio   Estado”, lo   que vulnera  el artículo 13 Constitucional. Concluye que   “la única   manera de remediar esa desigualdad entre   los aspirantes nuevos y el   antiguo concesionario, sería la declaración de   inconstitucionalidad de   las normas”.    

Con base en   lo anterior  manifiesta que “un contrato  cuya finalidad sea   la concesión del uso del    espectro electromagnético, es inconstitucional si   no establece la reversión de los   bienes que   son el   resultado del   ejercicio de   la concesión (cláusula excepcional), porque no puede   existir jurídicamente  con las normas constitucionales citadas”, de allí   que “en los contratos de concesión celebrados con los   operadores de   telefonía móvil   celular,   TMC, en 1994, se pactó   la cláusula  de reversión en   los siguientes términos: ‘al finalizar el término de la concesión, los elementos y   bienes directamente afectados a   la misma  pasan a ser propiedad de   la Nación-Ministerio de Comunicaciones, sin que   por ello   éste deba   efectuar compensación alguna’ (cláusula 23 de   los contratos)”.    

Indica que las   normas demandadas desconocen también el   artículo 334   de la Constitución Política, porque el   particular que   en virtud   de la   concesión, al término de esta, no   entrega los   bienes que   adquirió por   causa y   con ocasión del servicio y afectos  a este, queda  en posición dominante frente a los   otros particulares que aspiran a   prestarlo en   competencia con el, lo   que implica  una distribución inequitativa de   oportunidades.    

De igual manera, señala, se desconoce el   artículo 355   del mismo   ordenamiento Superior, por cuanto que, de   no consagrarse la reversión de   los bienes adquiridos por causa y   ocasión del   servicio y   afectos a este, se   generaría una donación o auxilio a   favor de   la persona  natural o jurídica  del concesionario, contraria a la   prohibición prevista  en la norma citada.    

Finalmente, aclara el actor que las normas demandadas se encuentran vigentes,   y que “el artículo 4o de la Ley 422  de 1998, no es   contrario al   inciso cuarto   del artículo 68 de la Ley   1341de 2009, y  por tanto no   está derogado  por él, ni tampoco por el   inciso segundo   del artículo  73 de la Ley 1341   de 2009”.    

IV. INTERVENCIONES    

1.  Ministerio        de    Tecnologías  de  la   Información  y  las  Comunicaciones (MINTIC)    

Mediante apoderado especial, el   Ministerio de   Tecnologías de   la Información y las Comunicaciones solicitó  declarar la constitucionalidad de las normas  demandadas, con base en   los siguientes argumentos:    

Según  su entender, en   la Constitución Política no existe  una disposición que contemple o de la   que se   infiera la   reversión, su   forzosa inclusión en  algún contrato, su   contenido y   los bienes   que se   puedan afectar  con ella.    

En   ese contexto, entiende que la   naturaleza de   la cláusula  de reversión es   la de ser un componente de los   contratos de   concesión de   libre configuración normativa, susceptible   de ser   complementada por   vía dispositiva. El legislador, es   entonces el encargado de determinar los   alcances y   los bienes   sobre los   que se   predica la reversión y de indicar  los contratos en   los que   la misma   opera, no   siendo   un elemento de la naturaleza  del contrato de   concesión, por   cuanto en   el ordenamiento interno, a   pesar de   que el   artículo 19   de la   Ley 80   de 1993   estableció la   reversión en términos generales para el   contrato de   concesión, el   numeral 4o del   artículo 32 de   la Ley   80 de   1993, por   medio del   cual este   se tipificó, no la señaló  como un elemento característico del mismo. Además,  no hay una norma explícita  que pacte la reversión  en los contratos de concesión  de servicios públicos,  por lo que queda supeditada a   las partes   contratantes.        

Llama  la atención sobre   el hecho   de que   en la   prestación de   los servicios  de telecomunicaciones, que puede  adelantarse por medio de   concesiones (Ley 37   de 1993), se estableció expresamente el tema de   la reversión  solamente de las frecuencias   radioeléctricas (Ley   422 de   1998, disposición que fue ratificada  por el inciso 4°   del artículo  68 de la Ley 1341   de 2009),   cuyo uso   se permitió  y las cuales se deben restituir  por la naturaleza de bien   público y   por su   contemplación legal   e imperativa. Destaca que   no existe  ninguna norma que   establezca que   al finalizar el contrato de concesión, se restituyan bienes   diferentes a   los   contemplados,  antes bien, pudiendo hacerlo el   legislador,  este   limitó la   reversión a   las señaladas frecuencias, las   cuales se   pueden revertir  acorde con la   significación técnica­ jurídica,  “toda vez que se   pueden   (y deben) revertir bienes que nunca dejaron de ser públicos    y que   sólo fueron     usados por  el concesionario”.    

Lo anterior no   significa una   afectación a   la libre   competencia ni   una posición dominante, pues se trata   de una   realidad de   mercado, que  ”podría ocurrir (…) en   el caso de un concesionario antes o después de la reversión, y de manera   independiente a los   bienes que   se entiendan relacionados con ella”.    

Resalta  que, hacia el   futuro, los   contratos de   concesión de   los servicios  de telecomunicaciones serán   menos frecuentes, por cuanto el   artículo  10° de la Ley 1341 de   2009 estableció la habilitación general,  esto es, que   no es   necesario para   la prestación de los servicios de   telecomunicaciones el   título habilitante como lo era antes la concesión. Ahora,   solo se requiere de una autorización para el uso   de frecuencias del espectro  radioeléctrico, bien de   uso público  que es administrado por el Estado.    

En   relación con   el cargo   que sustenta  la violación del   artículo 58,   señala el interviniente que no existe  claridad en su   estructuración, en   cuanto hace   referencia a la  aplicación de una   ley y   no controvierte el contenido material   de esta o su procedimiento de   formación. Agregó  que no se puede generar  conflicto respecto de la   concesión, por   cuanto en   virtud de   la habilitación general,  esta no  será necesaria.    

Respecto al   cargo contra  el artículo 334,   reitera que   no está   prohibida la   posición dominante y que a la   misma se   puede llegar  por distintas situaciones de mercado, las cuales   no tienen   relación con   la reversión.    

Finalmente, destaca  que no puede considerarse vulnerado  el artículo 355   de la Constitución Política, por cuanto   señalar que   la no   inclusión de   bienes propios  del concesionario afectos o   no al   servicio supone  una donación, desnaturaliza la idea de donación y de propiedad  privada, pues para   que aquella  exista es necesario  que el donante sea   titular de   los bienes   donados.    

1.                 Departamento Nacional  de Planeación    

Mediante apoderado, el Departamento Nacional  de Planeación solicitó  a esta Corporación que “se inhiba   frente a la acusación de fondo  contra   las  normas demandadas, por   ausencia concreta  de cargo”.   Subsidiariamente, solicita  a  la Corte estarse  a lo resuelto en la   Sentencia C-403   de 2010.    

A   juicio del   interviniente, el   demandante no   cumplió con   las exigencias de precisión,   suficiencia y   claridad de   los cargos,  dado que presenta  una argumentación  vaga  y  subjetiva   que  no  permite  una  real   confrontación  de  las   disposiciones acusadas con   la Constitución, pues no se explica cómo y por qué ocurre  la vulneración y, en   concreto, en   qué se   oponen las   normas acusadas a la Carta Política. Añade   que se   demandó una   norma que   no tiene   nada que   ver con   la reversión de las frecuencias como   lo es   el artículo  4° de la Ley 442   de 1998.    

Considera, igualmente, que lo que   cuestiona el   demandante es   la existencia de una omisión legislativa absoluta, la cual   estaría representada en la afirmación de que una ley   que no   consagra la   reversión en   este tipo   de contratos  en el fondo decreta una donación  o auxilio a   favor de   la persona  natural o jurídica  del concesionario. Frente a   este raciocinio, destaca el interviniente, lo máximo que   podría acontecer  es que se exhortara al Congreso a   expedir los   apartes faltantes,  mas no declarar la   inconstitucionalidad como   lo pretende  el accionante, pues   no   existe  norma  que exija que   la ley   orgánica se   expida en   un solo   acto.    

Finaliza señalando que la Corte   debe estarse  a lo resuelto en la   sentencia C-403  de 2010, la cual declaró exequible el artículo 68   de la   Ley 1341   de 2009,   y en   la que   se consideró que el legislador se   limitó a   respetar el   acceso de   los operadores establecidos bajo   el régimen  anterior y no introdujo  tratamientos distintos para situaciones iguales que   vulneren los   derechos a   la igualdad  y a la libre competencia.    

2.                 Comisión de Regulación de    Comunicaciones    

Por medio de apoderada  especial, la Comisión de Regulación de   Comunicaciones solicita a la Corte declararse inhibida en relación  con algunos cargos,  y declarar exequibles las   normas demandadas en relación con   otros. La   interviniente explica su posición en   los siguientes términos:    

Afirma  que, frente a   la presunta  vulneración del artículo  58 de la Constitución Política, la   Corte debe   proferir fallo   inhibitorio, pues   el accionante ni siquiera esbozó de qué   manera se   configurarían los   presupuestos fácticos  y jurídicos que den  cuenta de dicha   trasgresión, faltándole claridad al cargo.   Precisa que   si se tuvieran que revertir al   Estado los   bienes afectos  a la prestación del servicio  de telefonía móvil, como  la propone el   actor, el   Estado quedaría  por encima de cualquier competidor y en   ventaja frente  al particular, por   lo que   esta consideración no modifica las condiciones monopólicas del mercado,  de allí que con o   sin reversión puede haber   posición dominante  en el mercado.    

En lo que atañe  a la vulneración al   artículo 75,   también considera  la interviniente que el   actor parte   de premisas  equivocadas, pues la   ley no   está otorgando concesiones                       perpetuas y el interés del legislador, según los   antecedentes legislativos de la   Ley 422   de 1998,   es otorgar  la concesión para   la prestación de servicios de telecomunicaciones y dar un   permiso temporal  para el uso  y explotación de   las frecuencias radioeléctricas, las cuales  no salen del   dominio del Estado, no se desgastan y se debe   devolver al   Estado quien   es el   titular. De   este modo, al no haber enajenación   del espectro  radioeléctrico, no se   desconoce el referido artículo constitucional.        

Agrega  que, además, el   numeral 2°   del artículo  14 de la Ley 80   de 1993,   citado erróneamente por el   demandante como   de la   Ley 37 de   1993, para   señalar que   la reversión es una cláusula en   los contratos de concesión, tiene   la misma jerarquía de las normas demandadas -leyes ordinarias-, por   lo cual   no puede   ser utilizado  como referente del juicio  de inconstitucionalidad en relación  con disposiciones que,   por lo demás, son posteriores a   la Ley   80 de   1993 y   tienen carácter  especial frente a ella.    

Aduce que las   normas impugnadas no vulneran el   artículo 334   de la   Constitución Política, por cuanto la reversión  como está en   ellas definida, no genera inequidades, “pues en   un mercado   siempre habrán   competidores más   grandes que   otros, independientemente si hay   reversión o   no”. Además, los particulares que   decidan entrar al mercado de las   telecomunicaciones, no   necesariamente deben invertir en infraestructura de redes,   por cuanto   podrán hacer   uso de   las redes  existentes   de otros proveedores en los   términos del   Régimen de   Acceso, Uso   e Interconexión, previsto en   el numeral  3° del artículo 2° de   la Ley   1341 de   2009 y   en la   Resolución CRC 3101 de 2011.    

En todo   caso, considera que la situación  de inequidad se   generaría respecto  de los particulares con   el propio   Estado, quien   sería el   propietario de   la infraestructura y no con respecto  a otros particulares que tengan  la pretensión de   entrar al   mercado de las telecomunicaciones.    

Con respecto al   cargo por   vulnerar el   artículo 355 de   la Carta,   entiende igualmente que el mismo es improcedente,   ya que la infraestructura     desplegada por los operadores de telecomunicaciones no es   de propiedad  del Estado y,   por ende,   no se podría configurar una donación.  Además, cuando se otorga  una concesión para   el uso de bienes públicos como   el espectro  radioeléctrico, el Estado  no ha pagado por los bienes  afectos   a  la prestación del servicio   público que permita el paso   a su propiedad una vez ocurrida la amortización de las inversiones, por   lo que si se impusiera   que la   infraestructura se   revertiera a   título gratuito al Estado, se vulneraría   el artículo  58 Constitucional.    

4. Asociación Nacional   de Empresas de Servicios Públicos y  Comunicaciones -Andesco-        

Quien interviene en representación de Andesco, solicita a la Corte   verificar la aptitud de la demanda y, si se encuentra que hay lugar a un pronunciamiento de fondo, que declare  la exequibilidad de   las normas   demandadas.    

Asimismo, solicita  a la Corte que verifique  si se ha cumplido con   los requisitos  de claridad, suficiencia, pertinencia, certeza y especificidad en los cargos   que sustentan la demanda, pues, considera que en algunos  casos no se logra   entender cuál   es el argumento que se señala   para indicar  que las normas  riñen con los   artículos constitucionales citados; no   se hace   referencia a argumentos específicos y se exponen ideas vagas, indeterminadas y comentarios indirectos,  abstractos   y globales.    

Específicamente, respecto al cargo   por violación  del artículo 58   de la   Constitución Política, señala que   la demanda   no es   clara y   que tampoco  lo es la razón del conflicto entre las normas  legales demandadas y   el mencionado artículo constitucional.    

En lo   que se   refiere a   los asuntos  de fondo, manifiesta el interviniente que   el actor parte de un supuesto equivocado, cual es el de creer que las concesiones de   servicios de telecomunicaciones deben   tener el   mismo tratamiento que las concesiones a las que se   refiere la   Ley 80   de 1993.   Destaca que,   de acuerdo  con la Constitución, el   legislador está   facultado para   establecer de manera autónoma y diferente  el Estatuto General de   la Contratación (inciso final del   artículo 150   C.P.) y   la regulación  de la prestación de   los servicios  públicos (numeral 23   del artículo  150, 365 y   367 C.P.), por lo que no   se puede  deducir que el   artículo 19   de la   Ley 80   de 1993,   acerca de   la reversión, deba ser   aplicable a toda concesión en  Colombia.        

El   legislador tiene   la potestad  de regular por   aparte y   en forma   posterior y   diferente, materias que habían sido reglamentadas. De este modo, si había regulado por medio de la   Ley 80   de 1993   asuntos relacionados con las telecomunicaciones, muchas de esas   disposiciones han   sido derogadas y modificadas   posteriormente bajo   la cláusula general de   competencia que   le permite  al Congreso expedir   leyes concretas e integrales en materia  de servicios públicos. Así se determinó  en la Sentencia C- 066 de   1997, en   la que   se definió  que, de acuerdo  con la facultad que se   otorga en los   artículos 365   y 367   de la   Constitución Política,  el legislador, en   lo relativo  a los servicios públicos  en general, tiene   la posibilidad de desarrollar, dentro  del marco legal, lo   referente a   los contratos  de manera independiente de la Ley   80 de   1993, idea reiterada en sentencias de   constitucionalidad C-   741 de 2003, C- 284 de   1997, C-150 y C- 503 de   2003 y   C-736 de   2007. De   este modo,   concluye que   el Congreso tiene la libertad de   determinar reglas   especiales y   diferentes sobre  concesión y reversión.    

Indica  que, en virtud   de la   habilitación general  prevista en la   Ley 1341   de 2009,   el prestador del servicio puede dedicarse a la actividad de telecomunicaciones sin   más requisitos que los   que dicha   ley le   impone, y   sin tener   que acceder  a una concesión, salvo que se   requiera usar   el espectro, caso en el   cual será   el único   bien objeto   de reversión, pues ese   fue precisamente el querer del   legislador, quien   justificó que la reversión recayera solo en el espectro y   no en   la infraestructura, en aras de   proteger la inversión de los particulares en el sector,  al igual, que   la ampliación de los intervinientes en   la gestión  del servicio (actas  números 118 -Gaceta  423- y 119 – Gaceta 424-).    

Afirma  igualmente que no   se vulnera  el artículo 58   de la   Constitución Política, al no entregar al   Estado la infraestructura para prestar   el servicio de telecomunicaciones y   aplicar la   reversión solo   al espectro, en razón a   que quienes incursionan en este tipo   de actividades asumen la carga   de realizar  por su cuenta y riesgo las   inversiones que   la misma   conlleva y   agrega que   no se   atenta contra  el interés general, por   cuanto dicha   propiedad que   ponen a   disposición los particulares, procura la   satisfacción de   necesidades insatisfechas colectivas como lo son   los servicios  públicos.    

En   lo que   atañe a la   trasgresión del   artículo 75   de la Constitución Política, destaca que   la Ley 1341  de 2009, en   su artículo  11, al regular el uso   del espacio radioeléctrico, protege  el espectro dada   su condición  de bien público inenajenable e imprescriptible y que las   normas demandadas ordenando la reversión  del mismo garantizan el   cumplimiento de dicho artículo constitucional.    

Considera que no se   vulnera el   derecho a   la igualdad  (artículo 13 de   la C.P.),  por cuanto “quien obtenga  una autorización para   el uso   del espectro  electromagnético en  condiciones   de    selección   apropiadas  tiene,  bajo  el  esquema   de    libertad   de empresa, las mismas  posibilidades de implementar los bienes que   le permitan usar dicho bien (espectro)”. Además, devolver  los bienes a través  de los  cuales se explotó el espectro, inclina la balanza  a favor de   la persona   entrante quien   no va a incurrir en los gastos  que asumió el   que inicialmente estuvo en esa   actividad.    

Concluye señalando que no   se vulneran  los artículos 334   y 355   de la   Constitución Política. El primero, por cuanto   se justifica  la intervención del   Estado en   la economía y, el segundo, en   razón a   que el   legislador, en   ejercicio de   su libertad  de configuración, definió que   sólo se   revierte el   espectro y   la Constitución no señala reglas sobre   la materia.    

5.                         Colombia Móvil S.A. ESP   y Santiago  Jaramillo Caro    

Los   citados intervinientes le solicitan a   la Corte   que se   declare inhibida    para conocer de la presente demanda, o   en su   defecto, que declare exequibles las   disposiciones acusadas.  Para sustentar su   solicitud presentan  los siguientes argumentos:    

Con   respecto a   la presunta  violación del artículo  58 Superior, consideran que el actor no   justificó sus   afirmaciones con   razones claras,  específicas y suficientes. A su juicio, “la demanda se limita  a afirmar -no   a explicar  o demostrar- que   las disposiciones acusadas contravienen el artículo 58   de la   Carta Política,  por privilegiar el interés   particular sobre  el interés público.   No obstante,  estas aseveraciones no bastan   para formular  un cargo de   inconstitucionalidad   a  la luz de lo   previsto en   el artículo  2.3 del Decreto 2067 de   1991, según   el cual   ‘[l]as demandas en las acciones públicas  de inconstitucionalidad se   presentarán por escrito, en duplicado, y   contendrán (…)   3. Las   razones por   las cuales  dichos textos se  estiman  violados'”.    

En   relación con   lo antes   expuesto, sostienen  que, si bien el actor   sustenta la presunta   inconstitucionalidad del artículo 58 de la   Carta, en   la existencia de un conflicto entre   los derechos  de los particulares y la   necesidad reconocida  en las leyes expedidas por motivos de   utilidad pública  e interés social,  “lo cierto es   que en parte alguna identifica el   interés público  y el interés particular que presuntamente se encuentran comprometidos”, limitándose “a mencionar  que la difusión de   la cultura  es un interés social, sin   preocuparse por   explicar la relevancia de dicha circunstancia para  el caso   objeto de   estudio”.    

Afirman   que, contrario a lo expuesto en la demanda, declarar la inconstitucionalidad de   las normas   acusadas generaría  la violación al   artículo 58 Superior y de obligaciones internacionales, por cuanto   quedaría vigente  el numeral 2° del  artículo 14   de la   Ley 80   de 1993,   que se refiere a la cláusula  de reversión en los  contratos de concesión  de bienes del   Estado; se   modificaría la   voluntad del legislador y los bienes  pasarían a la   titularidad del   Estado, sin   lugar a   pagar compensación o indemnización  alguna al   concesionario, generando una expropiación   sin indemnización, lo cual está prohibido en la Constitución, y el   Estado se vería  enfrentado al incumplimiento de sus obligaciones adquiridas por tratados que   protegen la   propiedad privada (artículo 21 de la   Convención Americana de Derechos  Humanos  y  múltiples   tratados  de  protección  de inversiones).    

En lo que   hace referencia al cargo contra  el artículo 75   Superior, aducen   que el demandante alega una omisión legislativa relativa  sin demostrar los   elementos que la  configuran, por cuanto: (   a) no   explica por qué  la reversión al Estado  de los bienes diferentes a   las frecuencias radioeléctricas es condición   indispensable para que  las normas  acusadas  sean constitucionales; omite que   el verbo  revertir tiene otras  acepciones entre las que está volver al estado  anterior y que no   implica necesariamente que salga de   la propiedad de un sujeto y   vuelva a   su propietario anterior y   que el   legislador está   en la   libertad de   darle contenido y alcance a   dicho vocablo; (b) no explica si   existe o   no justificación para la omisión  del legislador y (c)   no analiza  la configuración de   una vulneración de derechos   fundamentales, pues no  evidencia la supuesta   ventaja que   la norma   le concede  a quienes han   sido concesionarios de dichas   frecuencias.    

Sostienen que, aun cuando  el término reversión se emplea en   los artículos demandados sin   rigor jurídico, la falta de técnica  legislativa no implica  la inconstitucionalidad de las   normas. La   reversión no   es de   la esencia  de las concesiones de   servicios públicos  en general, ni   de las   telecomunicaciones en particular (C-068-09), y si   no se   pacta respecto  de los bienes particulares del concesionario afectado por este   a la   prestación del   servicio, el   Estado no   puede apropiarse de los bienes sin   cumplir con   los requisitos de la expropiación. Señalan, además, que el   ordinal 2°   del artículo  14 de la Ley 80   de 1993,  impone pactar la cláusula de reversión en   contratos que   tengan por   objeto la   explotación y   concesión de bienes del Estado y   no los   que corresponden a la concesión  de  servicios públicos, entre   ellos, el   de las telecomunicaciones.    

Frente  a la violación del artículo 13 de la Carta,  destacan que el actor  no aborda ninguno de los   requisitos establecidos por la jurisprudencia para concluir que   se vulnera tal mandato. En todo caso, la  Corte,   en la Sentencia C-403 de 2010,   reconoció que   el artículo  68 de la Ley 1341   de 2009,   hace parte   de un   régimen de transición que faculta a   los proveedores a mantener sus   concesiones o   a someterse al régimen de habilitación general, para lo   cual concede  para quienes se   acojan al nuevo  régimen, por una   sola vez,  la renovación de   los permisos iniciales para el   uso del espectro radioeléctrico y que los concesionarios a quienes se refiere el mencionado artículo  no se encuentran en   situación similar   a quienes  aún no han recibido concesión o   habilitación para   la prestación del servicio.    

Adicionalmente,   enfatizan que el accionante en   la demanda  no analiza las   normas que rigen la selección de   los contratistas respecto del artículo  4° de la Ley 422   de 1998, ni estudia el peso   que la   propiedad de   los bienes   que han   sido utilizados para prestar servicios de telecomunicaciones podría tener en la  asignación de una concesión. Además, haber   realizado una inversión cuantiosa  por   parte de los concesionarios y contar con experiencia en la actividad, son  circunstancias   que generan una ventaja  justificada en un   procedimiento de   selección objetiva   y no existe  mandato constitucional que   obligue al   legislador a   determinar la   reversión de los   bienes y   elementos de   propiedad de   los operadores en el régimen  de las telecomunicaciones.    

Tratándose de   la presunta  violación de la   igualdad, también  destacan que el numeral 5° del artículo  2° y el artículo 11   de la   Ley 1341   de 2009   aseguran el acceso en igualdad de   oportunidades, al   disponer que   para el   uso del   espectro radioeléctrico deben adelantarse procedimientos de selección  objetiva mediante convocatoria pública,  lo que impide el otorgamiento de privilegios. Además,  no se da en   concesión el   espectro radioeléctrico sino la concesión de servicios públicos de telecomunicaciones   (artículo 10 de   la Ley   1341 de   2009). Las   frecuencias radioeléctricas no son asignadas al concesionario ni   se les   entregan para   su explotación como sucede  en las concesiones de   explotación de bienes,  lo que se otorga es un   permiso para   usar bandas  o frecuencias del   espectro radioeléctrico.    

De   este modo, el  mismo legislador ha   impuesto reglas   precisas para   promover y preservar la competencia y evitar abusos   de la   posición dominante, lo que impide  que   el concesionario que no revertió  los bienes quede   por encima  de cualquier posible   competidor y   en posición  de ventaja frente  al Estado. Además,   los actuales operadores y   los que   aspiran a   serlo “tienen acceso a la   red de   telecomunicaciones del Estado, de la que   forman parte  los elementos y   bienes que   tales operadores  han establecido para el   desarrollo de   su objeto,  al punto que   dicha red   está al   servicio  de todos ellos” (numeral 3   del artículo  2°, numeral 9 del   artículo 4   y artículo  50 de la Ley   1341 de   2009).    

Señalan  que el cargo contra el   artículo 334   Superior, no   cumple con   los requisitos de pertinencia y suficiencia,  por cuanto no precisa  por qué las normas acusadas generan una ventaja competitiva, por lo que   se dirige   a resolver  un problema hipotético e   inverosímil. En   todo caso,   de aceptarse  que las normas otorgan ventaja, debía el demandante analizar  si el legislador excedió  el margen de   configuración que le confiere la Constitución Política para la   regulación de   los servicios  públicos, sin más condicionamiento que asegurar la   libre y   leal competencia, aspecto que no fue   considerado en   la demanda.    

Finalmente, en punto al   cargo contra  el artículo 335   de la Constitución, subrayan que no cumple con   los requisitos de claridad y   suficiencia; pues   ninguna  de las premisas del   demandante se   refiere al   concepto de   donación y   además no   genera los insumos para que   la Corte  analice la imputación de inconstitucional de   las normas demandadas. Aclaran, en todo   caso, que   limitar la   reversión a   las frecuencias del espectro   radioeléctrico cuya   utilización se   hubiera permitido al concesionario no implica una donación, pues   el Estado   no puede   desprenderse de   bienes de   los que no   es titular,  para transferirlos a   un particular  quien es su   legítimo propietario.    

Los   intervinientes concluyen su intervención destacando el amplio margen  de configuración normativa con   que cuenta el legislador en   materia de   contratación estatal, cláusula de   reversión y   prestación de   servicios de   telecomunicaciones.    

En relación con   la solicitud de inhibición, la   primera consideración del interviniente   va dirigida  a cuestionar el   hecho de   no haberse  conformado la proposición jurídica  completa, esto es,   no haber   identificado la   demanda   “de manera completa  la totalidad de   las disposiciones legales que  dan  lugar   a  la   norma jurídica cuya   exequibilidad se   cuestiona”. Sostiene al respecto que,   a pesar de  que se demandó el artículo  4° de la Ley 422   de 1998   y el   inciso 4°   del artículo 68 de la Ley 1341   de 2009,  la cláusula de   reversión para   el sector   de las telecomunicaciones está regulada  en otras disposiciones, como son: el   inciso 2   del artículo 39.1 de la Ley   142 de   1994; el   literal h)   del artículo  58 de la Ley 182   de 1995; el último inciso del   artículo   8  del Decreto 2343   de   1996; el artículo 9   del Decreto 1119 de 1997;  el artículo 3°   del Decreto  2542 de 1997; el artículo  12  del Decreto 556   de 1998;   el artículo  4 de la Ley 422   de 1998;   el artículo  19 de la   Ley 555 de 2000.    

Entiende también, que la demanda no   cumple con   el requisito de pertinencia, por cuanto no fue empleada  con el propósito de asegurar  la supremacía de   la Constitución, sino para   resolver litigios  particulares y con   la pretensión  de injerir en el  actual proceso de subasta de   frecuencias del espectro radioeléctrico  para  la prestación de   servicios de   datos con   redes de   cuarta generación.    

Frente  al cargo contra   el artículo  58 Constitucional, aduce   que el   actor no   explica por qué la cláusula de   reversión es   “ilógica y   antijurídica”; no   ofrece ningún argumento que permita enfocar   el debate   constitucional sobre   la validez  de la norma; el vicio que alega relacionado con   el conflicto de intereses desconoce abiertamente las   exigencias de   especificidad y   pertinencia; no   acreditó que   la ley fue  expedida por motivos  de utilidad pública  o interés social  ni que existe una colisión entre   los derechos  de los particulares con la   necesidad reconocida por la ley. En   conclusión, el   actor no   explica las   razones por   las cuales   dicha norma superior es vulnerada.    

Tratándose del   cargo contra   el artículo  75 Constitucional,   resalta que   el mismo   no cumple con los requisitos de   certeza y especificidad, el   demandante no   explica por qué   la Constitución ha sido infringida, pues la finalidad  de dicho artículo   es excluir las posibilidades de comercio  y de prescripción del espectro  electromagnético y la norma  acusada en ningún   momento lo   introduce al   comercio como   tampoco limita su  naturaleza pública, inenajenable e imprescriptible. Así,   la demanda  se fundamenta en el   particular entendimiento de las disposiciones por parte del   actor y   no sobre una  proposición jurídica real   y existente.    

Las   normas demandadas no transfieren la   propiedad del espectro electromagnético a los contratistas, sino que regulan  el alcance de   la cláusula  de reversión en   los contratos de concesión, licencias, permisos  y autorizaciones de   servicios de telecomunicación. Las   normas demandadas  disponen que sólo  se revierten las frecuencias radioeléctricas. Sin embargo,  esta consecuencia jurídica  prevista en ambas normas   es la   conclusión de   diferentes supuestos  de hecho, pues   “el artículo 4 de la Ley   422 de   1998 se   aplica de   manera exclusiva,  y ‘a partir de la   fecha de   su expedición’ a los contratos de   concesión de   servicios de   telecomunicaciones” y   “el inciso 4° del artículo 68   de la   Ley 1341 de 2009 se reserva al caso   de quienes tuviesen vigentes   ‘concesiones, licencias, permisos y autorizaciones de servicios de telecomunicaciones’ y   decidieran acogerse   al régimen  general de habilitación consagrada en   dicha ley”.    

Señala que,   al no   contener el   artículo  75 Superior el sentido de la   legislación que desarrolle el alcance de   la cláusula  de reversión, no   existe ninguna  oposición objetiva y verificable entre la Constitución y los artículos  demandados.    

En   el caso   del juicio  de igualdad (artículo 13 C.P.), entiende el   interviniente que   el actor no cumplió con el requisito  de especificidad, pues   la situación  en la que se encuentra cada   sujeto mencionado por el accionante (concesionario y cualquier posible competidor) hace imposible la aplicación del   test de   igualdad. Además,  la demanda no da   una explicación acerca de las   razones por   las cuales   el tratamiento resulta ilegítimo y tampoco  justifica por qué   las normas   conducen a   una posición  de dominio de mercado. Precisa que, de aceptarse  la actitud del   cargo, la   Corte  debe estarse a lo resuelto  en la Sentencia C-403 de   2010, providencia en   la que   bajo el cargo  de afectación a   la igualdad  (artículo 13 C.P)   y a   la libre   competencia (artículo 333 C.P.), se concluyó  que el inciso 4° del   artículo 68   de la   Ley 1341   de 2009   es constitucional, por cuanto   no consagra  tratamientos distintos para   situaciones iguales, establece un régimen  de transición respetuoso de las situaciones consolidadas y   estimula la   transición de   los contratistas a la nueva   normatividad por medio de estímulos.    

Frente  al cargo de vulneración del artículo 334   Superior, subraya  que la demanda incumple con la   exigencia de   certeza, por   cuanto la   acusación no   recae sobre   el contenido objetivo y real   de la disposición demandada, sino sobre  uno inferido por   el actor, pues la posición de   dominio que alega el actor no se   desprende de las  normas demandadas. El único   argumento que   ofrece es   la afirmación incierta de la   creación de posiciones de dominio.    

Con respecto   al análisis de fondo, considera el   interviniente que las normas son   constitucionales, por   cuanto la   doctrina nacional  y foránea ha   concluido que   la cláusula de reversión supone el   retorno de   los bienes   que son   de propiedad del Estado y que   han sido   confiados al   contratista a   título de tenedor para cumplir su objetivo contractual, por lo que  no supone en   todos los   casos la   transferencia de propiedad de los bienes  que durante el   contrato se   encontraba en   cabeza del contratista. Agregó que “resulta particularmente mendaz    la afirmación según la cual el   artículo 78   (sic) se   deduzca que   la cláusula  de reversión ha   de extenderse sobre  bienes distintos a   las frecuencias  radioeléctricas”.    

Destaca  que, gracias a   la convergencia tecnológica, la provisión  de diferentes servicios de   telecomunicaciones se   hace a   través de   la misma   infraestructura dispuesta por los operadores y   que se   usa, por   ejemplo, en   los contratos  de concesión de telefonía  móvil; la regulación actual de telecomunicaciones se basa en   mercados y no  en servicios; no   se exige   a los   proveedores de   los servicios  que sean los dueños de su   propia red,   así unos   pueden competir  en servicios de telecomunicaciones, mientras que otros en   la provisión de redes de telecomunicaciones   y la   red de telecomunicaciones no   se adhiere  a unas bandas específicas del espectro  radioeléctrico, ya que   la misma   puede usarse   para otras bandas del espectro radioeléctrico que sean asignadas  en un futuro.    

Recuerda que la Corte   Constitucional, mediante  Sentencia C-324 de 2009, determinó supuestos de infracción del artículo 355   Superior entre   los que   no está   el alcance de la cláusula de   reversión. Las   normas demandadas no autorizan una donación, sino que son   producto del   actuar legítimo  del legislador, por   lo que   no se vulnera el señalado artículo  constitucional.    

Concluye que ”en el   sector de   las telecomunicaciones el concesionario debe mantener  la titularidad de   la red   de telecomunicaciones, revirtiendo únicamente   las frecuencias del   espectro electromagnético y/o radioeléctrico”.    

En   punto a   la solicitud de exequibilidad   condicionada, sostiene que   el artículo  4o de la Ley 422   de 1998   modificó, por   ministerio de   la ley, los contratos de   concesión que estaban vigentes para la   época de   la aprobación de dicha ley,   esto es,   que dicha norma afecta los contratos de concesión que estaban  vigentes al momento  de su expedición, por   cuanto: (a)   el Consejo  de Estado a   través de   la Sala   de Consulta  y Servicio Civil determinó que la cláusula  de reversión se   trata de   una cláusula reglamentaria vinculada con el servicio  y que al afectar el   interés público,  el Estado se encuentra autorizado para   introducir modificaciones unilaterales en la   materia  (…); (b)   los tribunales de arbitramento se   han pronunciando en el sentido de indicar   que al   eliminar el Estado la reversión que originalmente era aplicable al contrato de concesión por   medio del   artículo 4°   de la   Ley 422   de 1998,   el mismo Estado no puede alegar   posteriormente la ruptura del equilibro económico en contra de la   Nación y   (c) de   manera unívoca  y reiterada se   han revertido al Estado únicamente las   frecuencias del   espectro   electromagnético  y/o   radioeléctrico y no los demás bienes con los  cuales se proveen   redes y/o   servicios de telecomunicaciones, suponer   lo anterior  implicaría un abierto  desconocimiento  de la confianza  legítima consagrada en   el artículo  83 Superior.    

Por lo  anterior, solicita declarar  la constitucionalidad de   la norma demandada, o,   en su defecto,  la “exequibilidad condicionada en virtud de   la cual   se precise,  que, en   concordancia con   el artículo  83 superior, el   artículo 4°   de la   Ley 422   de 1998 introdujo un   cambio en   las cláusulas  de reversión de   los contratos  que se hallaban vigentes al momento  de la promulgación de dicha   ley y   que los   contratos que fueron  objeto de modificación en virtud de   la Ley   422 artículo  4° no se podrían afectar.”    

7.                  El ciudadano Juan Carlos  Esguerra Portocarrero, interviene en el presente juicio para impugnar  la demanda y   solicitarle a   la Corte   que sean negadas las pretensiones   en ella   contenidas, por   cuanto “las  disposiciones legales impugnadas no adolecen  de inconstitucionalidad alguna”.    

Previo a   la exposición de las razones  en que funda la solicitud, el interviniente llama la   atención de   la Corte   sobre la   ausencia de   una causa   de inconstitucionalidad en el   presente caso,   derivada del   hecho de   considerar que   el asunto   propuesto por   el actor “no es,   propiamente hablando, un asunto relativo  a la conformidad o la disconformidad de unas  disposiciones  legales  con  la  Constitución   Política”. Explica dicho   aserto, en   los siguientes términos:    

“En efecto, si   bien se   miran las   cosas, aquí   la cuestión  no consiste en   que, al hacerse  el  ejercicio  de   pasar   las  anotadas  normas    legales por  el   matiz  de  los preceptos constitucionales, aquellas resulten contrarias a estos   ‘en su   contenido material’. Es decir, no consiste  en que entre unas y   otras haya,   como se   pretende, una antinomia conceptual, que surja   de que   mientras aquellas  dicen blanco, estas, en  cambio, dicen negro   -o siquiera  gris-,· como tampoco,  en que las unas nieguen lo que afirman las   otros. Y   por lo   tanto, no   puede conducir, como se solicita,  a que, en aras   de volver   por los   fueros pretendidamente vulnerados de la supremacía constitucional y   de la   integridad del   orden jurídico, se disponga la   invalidación de las  primeras.    

Así  pues, en los   términos mencionados, que por lo   demás son   los del   artículo 241 de la Carta, la   verdad es,   señores Magistrados, que el ‘contenido material’ de las normas  legales de marras   no choca   con ningún   precepto constitucional, y ni siquiera plantea  frente a uno   cualquiera de   ellos o   al todo   constitucional, reparo, desafío o   inquietud conceptual algunos. ”        

Aclarado lo   anterior, el   interviniente reitera  que el contenido material de   las normas impugnadas no contradice ningún   precepto constitucional. Precisa que ni   el tema de las concesiones ni el   de la   reversión tienen   rango constitucional y, por tanto,  su regulación y el   sentido que   debe tener   en materia  de contratación y   concesiones, es asunto que le corresponde definir a la   ley (numerales 9° y 14°   y el   inciso final   del artículo 150 y el artículo  352), lógicamente, dentro  del marco de   la Carta  Política: Explica que, siendo   así, “es evidente que las   inquietudes teóricas  o prácticas que, como  en este caso, puedan suscitarse en torno de   si determinados contratos estatales   deben incluir  o no una específica estipulación, y de si   esa estipulación debe tener uno u   otro sentido  y contenido, son   cosa del   resorte del   Congreso y   de la política legislativa que, por   sí solas,  no trascienden a   la Constitución, al debate constitucional y a   la Corte   Constitucional. Simple  y llanamente, corresponden a un plano  distinto,  de nivel inferior”.        

En   contexto, afirma  que la regulación normativa  de   la concesión, y dentro de   ella de la reversión, es plural  y diversa en   función de   las categorías y de las   especies, y determinada por la finalidad principal  que se persigue, ya sea   la realización de una actividad propia  del Estado o   de prestación de un servicio  público; la construcción de una obra pública;  y la administración,  operación   o   explotación de   un bien   del Estado. En esas categorías “se   inscriben las varias distintas especies  particulares de concesiones nominadas que, separadamente por causa    de  su  diversidad   material, la de los criterios que los gobiernan y la de las particulares características contractuales de cada una,   están hoy   reguladas en   Colombia”.    

Sostiene que el presupuesto de que parte   la demanda  es equivocado, pues   “no es cierto  que el vocablo reversión implique  forzosa e ineludiblemente un   traslado de dominio sobre un bien   y presuponga uno previo en sentido   contrario, como   si tal traslado fuera de su   esencia”. Si   bien la   aludida acepción  hace parte de  las   previstas en el Diccionario de la Lengua Española,  apareciendo  como  la  que   corresponde en derecho, los propios  diccionarios jurídicos especializados se encargan de desvirtuar tal hipótesis, pues   en ellos,  el referido vocablo  “tiene un solo y   unívoco significado, cual es el   de ‘[l]a restitución de una cosa   al estado   que tenía, o la devolución de   ella a   la persona  que la poseía primero'”. Esto, en plena concordancia con   el artículo  75 de la Carta, que   define que   las frecuencias radioeléctricas son   un bien   inenajenable.    

En   relación con   esto último,  destaca el interviniente que los artículos 5° de la   Ley 72 de 1989 y 4°   del Decreto  Legislativo 1900 de   1990, establecen que las   telecomunicaciones son   un servicio  público que el   Estado prestará  directamente o a través  de concesiones. La   Ley 1341   de 2009  (artículo 10 y 15)   establece que   la provisión de redes y servicios  de telecomunicaciones se   habilitará de   manera general, a cambio de una   contraprestación periódica  y mediante  el  simple   expediente de la inscripción en   el registro  respectivo. El permiso  de uso  del espectro   radioeléctrico y   la correspondiente asignación de la   respectiva parte   del espectro no involucra una transmisión  de dominio sobre estas,  lo que se otorga es una   autorización de   uso de   una porción  del espectro radioeléctrico, mediante la asignación de   bandas o   frecuencias según   el caso.    

Refiriéndose a la Sentencia  C-250 de 1996,   señala que   cuando la   Corte, acogiendo un criterio  del Consejo de Estado, definió que la reversión  es de la esencia  del contrato de concesión, no   se percató que la cita del Consejo de   Estado hacía referencia al contrato de   concesión en   materia de minas y petróleos que tiene  su origen en el   artículo 25   de la   Ley 37 de   1931, la   cual hace   referencia a   la reversión en  los  contratos  de  explotación   o    concesión   de  bienes estatales. En materia de   telecomunicaciones lo que   se otorga   es un   permiso para   el uso   de un   bien público, de allí que finalizado el contrato se debe  devolver el espectro  radioeléctrico que fue asignado para ello.    

Así   la cosas, entiende que   en nada   se desnaturaliza el contrato, o se   lesionan los derechos del Estado o   de terceros, con el hecho de que no   se reviertan los bienes afectos a   la prestación del servicio de   telefonía móvil   celular, pues   no son necesarios para la continuidad en la prestación del servicio público,  más aún cuando, actualmente, está vigente la   figura de   la habilitación general para la provisión de redes y   servicios de telecomunicaciones, y   permisos particulares para el uso del   espectro conforme  con la Ley 1341 de   2009.    

Concluye su intervención destacando que los cargos   no corresponden a falla alguna   imputable a   las normas   demandadas o   al legislador, sino solo a   un particular entendimiento del actor  que distorsionó su   claro propósito,  sentido y alcance  y que lo condujo  a la errada conclusión de   que eran   contrarias a   la Carta.  Las normas responden al   ejercicio de   la función  legislativa, por lo   que atender  favorablemente las pretensiones de   la demanda,  recortaría de manera  antijurídica la competencia del Congreso y alteraría  el equilibro contractual que tienen los   negocios jurídicos  de concesión del servicio  de telefonía móvil celular  vigentes.    

8.         El   ciudadano Antonio María Barrera Carbonell intervino en el   presente juicio, para impugnar la demanda  y solicitarle a   la Corte   que declare  exequible las normas demandadas.    

En   relación con   la demanda  contra el artículo  58 de la Carta, aduce  que el cargo está formulado de   manera antitécnica y deficientemente argumentado, “porque aunque se alude  a la generación de un   presunto conflicto, entre el Estado y  los particulares, en razón   del pacto  de reversión, que   tiene que   resolverse en   favor del interés social, no se   hace un   desarrollo del   problema, ya   que no   se indica   en qué consiste el conflicto, ni   se explica  su naturaleza, entidad  o magnitud, ni   por qué resulta ilegítimo a la   luz del artículo 58 constitucional el  pacto de  reversión”.    

Sostiene que el artículo  58 Superior se   refiere exclusivamente a la protección constitucional de   la propiedad privada en cabeza  de los particulares, que posee   los atributos propios del   dominio, como   es el   derecho a   gozar y   a disponer  de ella, con arreglo a la   función social   y a   la ecológica que le es inherente. Sobre esa base, afirma que, en cuanto el   Estado no   tiene sobre   el espectro  electromagnético un derecho de   propiedad a   título económico  o patrimonial, “sino que sobre aquél   lo que se ejerce es el   llamado dominio  eminente, que es   expresión de   la soberanía interna que lo faculta  para adoptar decisiones sobre las personas  que conforman el territorio bajo su jurisdicción -arts. 101 y   102 C.P.-  con independencia del derecho de propiedad privada  que ejercen los   particulares e   incluso el   mismo Estado, el cargo no está   llamado a   prosperar porque  el precepto acusado  no se refiere en   modo alguno  a la propiedad privada”.    

Afirma que,   en parte   alguna, el   orden constitucional categoriza el espectro electromagnético como   un bien   susceptible de   propiedad privada en los términos del artículo 58   Superior, dada   la naturaleza de bien público inenajenable e imprescriptible   perteneciente a   la Nación,  “razón por la   cual su   uso y   disposición está sujeto a la gestión y   control del   Estado y   a su   intervención con   fundamento en la   ley que   establezca las   limitaciones normativas a que está   sujeto”.    

Sobre  la presunta violación del artículo 75 Superior,  señala que, de   los artículos  75, 150-21, 333 y   334 de   la Constitución Política, se deriva   que el   legislador goza   de un amplio margen de libertad política para determinar lo concerniente con la   gestión y control del Estado sobre el   acceso al espectro electromagnético, garantizar la igualdad de   oportunidades en   su acceso   y uso, el  pluralismo informativo y la competencia. En ese orden,   “el legislador está facultado para señalar en qué casos  y con cual significado puede  establecerse la reversión, al igual que prevé   en qué   hipótesis no   aplica. Ello   es así, si se repara que la Constitución en parte alguna   ha regulado  el tema de la reversión, omisión que es explicable por ser un   asunto propio del régimen de contratación administrativa de   naturaleza general o   especial que   expida el   Congreso, según   el artículo 150, inciso final, de la   Constitución Política”. Así, bien puede   el legislador tratar el tema   de la reversión de manera diferente, como lo ha   hecho, en   la Ley 37   de 1931   y en   la Ley 80   de 1993,   en materia  de contratación pública,  y en la Ley 142   de 1994,   Ley 182 de  1995, Ley 422   de 1998   y Ley   1341 de   2009, en   materia de   servicios públicos  y comunicaciones.    

Destaca, además, que no   se puede interpretar el artículo 75   de la  Constitución   Política de manera literal, pues   se deben   tener en   cuenta variables políticas, jurídicas,   económicas y   sociales que   exige la   Constitución, por   lo que   la interpretación efectuada por   el demandante basada en el   Diccionario de   la Real Academia Española y el   artículo 28   del Código  Civil, no es   la apropiada para fijar el alcance  de la referida norma Constitucional, ni un criterio  para limitar al legislador. De este modo,   se debe   atener a   la forma   como el   legislador reguló el contenido y   alcance de   la reversión en los servicios  de telecomunicaciones y   no entender que al no ser   posible la   reversión del   espectro electromagnético, se deba recaer necesariamente sobre otros bienes   del concesionario, pues ninguna de   las normas demandadas señala   algo al   respecto.    

Con   respecto a   la violación  del artículo 334   de la   Carta, considera  igualmente, que la  demanda    no   contiene  argumentos,  ni  fundamentos,  ni  datos  que  permitan   concluir que la no   reversión de los bienes del contratista   al Estado implique la generación de   monopolios u   oligopolios o   abuso de   la posición  dominante. A su juicio, no puede   haber oligopolios  o monopolios, por   cuanto en la   adjudicación de concesiones, licencias, permisos y   autorizaciones de servicios de telecomunicaciones se utiliza la licitación, lo que asegura  la libre concurrencia y competencia. Los  contratos   estatales  no  pueden  ser  inconstitucionales, como lo afirma el   actor, solo   pueden ser   objeto de   declaración de   nulidad por   la jurisdicción contencioso administrativa.    

Frente al   derecho a   la igualdad,  aduce que el   demandante no   expone argumento alguno que permita considerar que el mismo   se viola,  pues no indica  cuál es el tratamiento   diferenciado carente  de justificación objetiva  y racional que   da lugar   a que se rompa la igualdad  entre los aspirantes nuevos y el   antiguo concesionario.    

Finalmente, en cuanto al   cargo contra  el artículo 355   Constitucional, señala   que la sustentación es precaria, pues   no puede   hablarse de   donación o   auxilio del   Estado a un contratista, ya que ello   implica la   transferencia gratuita  de bienes del   Estado de contenido particular a una   persona privada,  lo que es extraño al   hecho de   que se imponga la reversión de   las frecuencias radioeléctricas, la cual   es viable   conforme a la   Constitución y   a la   potestad del   legislador para   regular el   servicios de telecomunicaciones.    

9.                         La   ciudadana Elia Milena Núñez Suárez presenta escrito de intervención, en el cual le   solicita a   la Corte   que se   declare inhibida  para decidir de   fondo por ineptitud sustantiva de la   demanda, debido  a la ausencia de certeza  y suficiencia en los  cargos presentados. Subsidiariamente, le pide a esta   Corporación que   declare exequible las normas demandadas.    

En   relación con   la falta  de aptitud de   la demanda,  inicia por precisar  que, de las normas demandadas, de   alguna otra   del ordenamiento o de los   contratos de concesión de servicios de   telecomunicaciones, no   se deriva  el contenido y   el efecto que señala el demandante referente a que   se transfiere la propiedad del   espectro electromagnético a los   particulares. El   hecho de   que se   ordene revertir  al Estado las frecuencias, es porque previamente se había concedido  su uso.    

Sostiene que el cargo   por omisión  legislativa relativa, con   el que   pretende el   actor justificar que las   normas acusadas  debieron incluir bienes   distintos al   espectro electromagnético, no está   bien estructurado ni otorga a   la Corte   elementos de   juicio para configurarlo, pues   no señala   por qué   hay hipótesis  que debieron ser consideradas y por qué   es un   deber incluirlas dentro de la   cláusula de   reversión. En ese   sentido, el   cargo es   insuficiente.    

Asimismo, considera que en   la demanda  no se señala por qué   las frecuencias que son del Estado  y los bienes que son   del contratista son asimilables y,   por ende,   por qué éstos últimos debían subsumirse en el supuesto  de las normas demandadas; ni por  qué la exclusión no es  objetiva ni suficiente; ni por qué   produce desigualdad injustificada. Además, el cargo se presenta respecto de las   cosas, cuando   la igualdad se debe predicar respecto  de las personas.    

Con   respecto al   asunto de   fondo, precisa  la interviniente  que  las  normas   demandadas no vulneran la   Constitución Política,  pues, los contratos de concesión no tienen   el efecto   de transferir la propiedad sobre   el espectro  electromagnético, sino que permiten  su uso por tiempo limitado.  Declarar inconstitucional la   norma impediría acceder a   este bien   por medio de la concesión lo que vulneraría el artículo 75 Superior  que establece la   igualdad de oportunidades  en   el acceso  a su uso.    

En   punto   a  la aparente  vulneración  del artículo  355   de la   Constitución Política, entiende que la   misma no   se da,   por cuanto  los concesionarios pagan   sumas de dinero  al Estado por   el uso   del espectro,  por lo que no se   puede asimilar  el uso oneroso del espectro  a una donación o auxilio sin contraprestación.   Adicionalmente, no   se puede   suponer que   el espectro  es un bien apropiable como   si fuera una acepción  del   derecho civil,  pues la apropiación del espacio electromagnético no   hace parte   de la   capacidad patrimonial y de la   autonomía negocial de los particulares.    

Resalta   que el artículo 58 constitucional no faculta a   la Corte   Constitucional para declarar la inexequibilidad de   una ley   porque ésta   no hace   prevalecer el   interés general. El demandante pretende que   el interés  general sea lo que   él estima   y, a partir  de ello, busca   que la   Corte sustituya  al legislador en la labor de   definir los motivos de utilidad pública.  La tensión entre   el interés   particular de   desarrollar una actividad económica, y el   interés general  de mantener la propiedad  sobre el espectro del   Estado, es   resuelta por   las normas   acusadas imponiendo que al Estado se  le revierta lo   que le   pertenece a   él y   no a   los particulares.    

A   juicio de   la interviniente, el acceso al   espectro y   la tecnología para usar determinadas   frecuencias es   lo determinante para prestar el   servicio público  de telecomunicaciones, por lo   que no   tiene fundamento el cargo que   le atribuye  a la norma acusada  facilitar la creación  de monopolios y   oligopolios o   la determinación de una posición dominante. Por otra parte,   la jurisprudencia no ha sostenido que la prohibición de   monopolio se   logre con   el cambio  de las cláusulas de reversión o con la apropiación del Estado de   las tecnologías privadas.    

Al respecto,  recuerda que la   Corte Constitucional, mediante Sentencia C-   403 de 2010,  determinó que la   asignación directa   de bandas  podría generar beneficios desproporcionados, por   lo cual   condicionó la   exequibilidad de   dicha asignación a que la misma   se aplicara en circunstancias   estrictas y   excepcionales, y   declaró inexequible la expresión que   permitía otorgar  permisos de manera  directa cuando primara el   interés general,  en razón a   la ambigüedad de la expresión  y al riesgo de   concentración de los   medios de   comunicación en   manos de   unos pocos   (Ley 1341 de   2009). De   este modo, para evitar prácticas monopolísticas, se prevé el   uso consistente y correcto de mecanismos de selección objetiva   para la   asignación de bandas. Excepcionalmente esta   regla no se   aplica, siempre   que exista   una justificación  con criterios  de proporcionalidad estricta.    

También  destaca que ni   en la   Constitución ni   en la   jurisprudencia, existe  el deber de adquirir  a favor del   Estado los otros bienes que pretende el   demandante sean objeto de reversión. La   Constitución le   otorgó amplias  facultades al Congreso  en esta materia y,   por tanto,   no existe   un mandato  constitucional claro que   así lo imponga, ”por lo cual la demanda   se equivoca  al exigir la   imposición   de  un  solo modelo de   regulación por   vía de   una sentencia de  constitucionalidad”.        

Con base   en los   argumentos expuestos, la interviniente cuestiona la idoneidad de   la demanda. Señala que   de prosperar, se tendría que   sostener el   absurdo de   que en todo  proceso de licitación para un contrato  del Estado, los   oferentes no   sólo deben tener una libertad de concurrencia sino una igualdad  de recursos técnicos  y financieros impuestos por   el Estado.  La libertad de   concurrencia es   una etapa precontractual, luego   no tiene   sentido exigir  que una libertad que se   asegura antes del  contrato sea garantizada por medio de   la ampliación de las cláusulas  de reversión que se   aplican al   terminar el   contrato como   lo pretende  el demandante.    

Asimismo, dice que de   prosperar la   demanda, se   desconocerían los   derechos adquiridos de los actuales concesionarios a mantener las   condiciones contractuales y el precedente establecido en la sentencia  C- 403 de 2010   en la   que la   Corte declaró exequible el   artículo 68   de la   Ley 1341   de 2009   bajo la   consideración según la cual la norma   demandada “trata de situaciones jurídicas  diferentes una consolidada bajo   el Decreto  Ley 1900 de   1990 y   el Decreto  2870 de 2007,  que debe ser protegida  para garantizar los   derechos y   obligaciones originalmente acordados y   otra que,   de configurarse va a nacer   bajo los   efectos de   la nueva  ley (Ley 1341 de   2009) “. Así a los operadores que han invertido  antes de la   Ley 1341 de  2009 no se les debe   cambiar intempestivamente las condiciones bajo las   cuales contrataron. De lo contrario, se trataría de   una expropiación que debe cumplir  con lo establecido en   el artículo  58 Constitucional.    

10.             El ciudadano Camilo Valencia  Suescún, solicita a   la Corte  inhibirse   de emitir pronunciamiento alguno y,   en subsidio,  declarar exequibles las   normas demandadas.    

En   la primera  parte de su   intervención, se   refiere al   alcance   y sentido de las normas   acusadas. Inicia  indicando que el   artículo 4°   de la   Ley 422   de 1998, que restringe la reversión  respecto de los   elementos y   bienes directamente afectados a   los contratos  de concesión de   servicios de   telecomunicaciones, es razonable y necesario para   garantizar a   los usuarios  las recurrentes y   cuantiosas inversiones requeridas para   proveerles servicios con tecnología de   punta.    

Para  sustentar su posición,  señala que en   los antecedentes legislativos de la   citada norma, se advirtió la particular situación de las   telecomunicaciones en   materia de reversión, y se adoptó  por el legislador que en   la concesión lo que se   le entrega  a los particulares son   frecuencias de   espectro radioeléctrico para su uso,   las cuales   no se desgastan y son las   que se  constituyen en  objeto de reversión, pues lo que   se   da    en concesión es el derecho a   prestar un   servicio público  en forma temporal.  Sostiene que no resulta   aplicable el   artículo 19   de la   Ley 80   de 1993,   en el   cual se   incluye la reversión de los bienes,  porque dicho artículo  presume que el   concesionario en   su propuesta  incluyó tanto   las inversiones que debía realizar    como las   utilidades   que esperaba percibir,  lo que supone que al   vencimiento del   contrato había   amortizado las primeras y recibido las segundas.  En materia de   telecomunicaciones no   aplica dicha presunción, pues   al caracterizarse la industria por   su dinamismo y desarrollo tecnológico,   las inversiones son permanente, recurrentes y cuantiosas, a   fin de mantener en la vanguardia la prestación de los   servicios de   última generación, por lo que no   se hace   una inversión  única que se   recupera al cabo de unos años, sino que el concesionario debe invertir permanentemente, por ende,   imponer la reversión implicaría   desincentivar las   inversiones en   tecnologías.    

Menciona la   Ley  1341 de 2009, para subrayar  que, en aras de actualizarse frente a los desarrollos tecnológicos,  la misma   eliminó los   contratos de concesión para la prestación de   los servicios de telecomunicaciones y los remplazó por la habilitación directa   (artículo  10) e   introdujo el concepto de convergencia de las telecomunicaciones, el cual, implica  que “el  operador  pueda ofrecer  dentro  del   mercado, todos los   servicios de   telecomunicaciones que   la red   que utiliza  esté en capacidad de   soportar”.   La habilitación general no incluye  el derecho al   uso del espectro radioeléctrico, pues para   ello se requiere permiso previo, expreso y otorgado por el Ministerio de la Información y las Comunicaciones (artículo 11, 12 y   72). El   artículo 68   de la   Ley   1341  de 2009 estableció un régimen de   transición para  quienes a la entrada en vigencia de la ley   tuvieran vigentes un contrato de concesión,   y los   facultó a   mantener la   concesión o   a terminarla anticipadamente sin   derecho a reclamación alguna, pero renovándoles el permiso para el uso  de los recursos con los términos  del título habilitante. Dicho artículo 68   que fue   declarado exequible por la Corte Constitucional al determinar que  garantizaba  la libre competencia y protegía situaciones consolidadas.    

En punto   a la   solicitud de   inhibición, presenta  argumentos tanto generales como particulares,      estos   últimos relacionados con cada una   de las   normas constitucionales presuntamente infringidas.    

En ese orden, el interviniente solicita   que la   Corte se   inhiba de   pronunciarse de fondo, por cuanto el actor   no formula  un reproche soportado  en la violación de una norma  superior, sino que   señala con   base en   consideraciones legales  (artículo 19 de la   Ley 80   de   1993) y doctrinarias, cuál sería   la regulación de la reversión en los contratos de concesión de   telecomunicaciones. Asimismo, la   conclusión de   que la reversión debe aplicarse a   los elementos y bienes afectados  no se desprende de las normas demandadas; tampoco alega por   qué éstas son  inconstitucionales; ni   demuestra la relación entre la reversión y la  formación de monopolios u   oligopolios, o la aparición de   una posición  dominante. Además, las normas  demandadas no tienen por objeto que el  espectro   radioeléctrico sea propiedad de los   concesionarios, pues,   con la   concesión se   autoriza sólo   su uso y, la reversión  no  resulta    aplicable   a  los elementos y bienes   destinados a la ejecución de   los contratos  de concesión de   servicios de   telecomunicaciones, por   lo que no puede considerarse que   vulnere el   artículo 75   Superior.        

Aduce que   el debate  que presenta el   actor es   típico legislativo, en los que   se discute la mejor o más   conveniente política   pública en   un sector   de la   economía. Estas decisiones, acerca de   la regulación de servicios públicos  y la contratación estatal,   pertenecen al ámbito amplio de   configuración legislativa del   Congreso   (artículo 365 de la C.P,   numeral 23 del artículo 150 de la   C.P., sentencia  C- 186-11). Así,   la Constitución Política no   impone que   la prestación de servicios públicos  por parte de particulares se haga solamente por contratos de   concesión ni   define la   reversión que quiere el demandante, por   el contrario, le dio amplio  margen al legislador para regular estos asuntos.  De este modo,   estima que al tratarse de   un argumento  de conveniencia el expuesto por el demandante, esta Corporación debería   inhibirse en   su análisis.    

Sostiene, igualmente que el monopolio natural o el oligopolio y la posición dominante no se genera por   la aplicación o no de la   reversión, sino   de aspectos  o fenómenos de naturaleza estrictamente   económica. La   industria de   las telecomunicaciones es una típica  industria oligopólica en   razón a   sus características estructurales. En   todo caso, el legislador podría   incluir la reversión de los elementos y   bienes directamente destinados a los   contratos de   servicios de telecomunicaciones, caso   en el   cual tampoco  la norma sería   inconstitucional, pues está dentro del margen   de configuración del legislador y   ello en   todo caso   no cambiaría la estructura del mercado.  Recalca que, si   el legislador  tiene  amplio margen de   configuración normativa  en materia de   servicios públicos  y de contratación estatal,  no puede considerarse, a su   vez, que   está obligado  a expedir una regulación específica de la   cláusula de   reversión aplicable  a los contratos de concesión en   telecomunicaciones. El   actor no   señala por   qué las   normas son desproporcionadas o   irrazonables.    

Frente a la   solicitud de inhibición con respecto  a las disposiciones   constitucionales citadas, sostiene que   hay ineptitud sustantiva de la demanda    en relación con el cargo contra  del artículo 58 Constitucional, por cuanto el actor no menciona  si quiera la Ley  expedida  por  motivos  de   utilidad pública o interés social cuya aplicación,   en su   consideración, genera  un conflicto entre la necesidad  por ella protegida  y  los derechos    de   los  particulares, como  tampoco sustenta en qué consiste la necesidad por tal Ley   reconocida, ni   cuál es el   conflicto entre   ella y   los derechos de los particulares”.  El límite a la propiedad  privada es la   existencia de una  ley   que    define motivos    de utilidad    pública   o  de interés  social.  Las normas demandadas no   definieron motivos  de utilidad pública  o de interés social. No   existe pues el supuesto de hecho   previsto en   el artículo  58 constitucional así,   si la   ley no definió motivos de utilidad  pública, no puede   haber un   conflicto entre   ella y   los derechos de los particulares. Además  no se puede generar conflicto entre los   particulares,   porque  el régimen jurídico    de las   telecomunicaciones,   Ley  1341 de 2009, impone   que para   prestar el   servicio no   se requiere  de concesión alguna.  En todo caso, si   se genera  conflicto tampoco se   violaría el   artículo 58   constitucional que señala que éste se   presenta entre   los intereses de los particulares y el interés general.    

Señala que la   Ley 1341   de 2009   impone herramientas para permitir a   los proveedores entrantes al mercado interconectar sus redes con   la de   los concesionarios y   demás proveedores  establecidos. Así,   el artículo  50 determinó la obligación a cargo   de los   proveedores de   redes y   servicios de   telecomunicaciones de permitir a otros proveedores la interconexión entre   sus redes y  el acceso y   uso a sus   instalaciones esenciales a cualquier   otro proveedor. No obstante lo   anterior, el   demandante no   cumple con   la carga mínima   de argumentar la vulneración del   artículo 334   de la   C.P, pues   no sustenta cómo   se configura la posición dominante  de quien prestó   el servicio y no transfiere   los bienes  adquiridos por causa   y con   ocasión del   mismo y   los particulares que   aspiran a   prestar el   servicio, ni tampoco explica por qué la inconstitucionalidad  sería la forma de corregir  dicha inequidad de   oportunidades.    

En relación  con el artículo 13 Superior,  sostiene que el   demandante no   determina por qué las normas acusadas  vulneran la igualdad.  Aduce que en   la demanda,  se alega la violación  del derecho a   la igualdad  en su dimensión protectora, la cual se estableció frente a tratos discriminatorios respecto de   grupos históricamente discriminados, por lo  que es inadmisible que se  pretenda   la declaratoria de inexequibilidad   de las   normas demandadas en relación con   mercados y   proveedores de servicios de telecomunicaciones.   Además, la eliminación de los contratos de concesión en   el sector   de telecomunicaciones (artículo 10 de   la Ley   1341 de   2009), implica  que  los  elementos  y  bienes   afectos  al  servicio  prestado  por  nuevos entrantes tampoco  estarán sujetos a   reversión al   Estado, por   sustracción de   materia.    

Finalmente,   en lo   que atañe   al cargo   contra el   artículo 355   de la   Constitución, entiende la interviniente que el   actor no   cumple con   una carga  de argumentación mínima, no   señala las razones de si el Estado   es propietario de dichos bienes  solamente cuando la reversión  se produzca. Al   respecto, se   pregunta ¿cómo   podría configurarse una donación  si la reversión no se   efectúa; y   la propiedad  de dichos bienes nunca   se transfiere al Estado? Agrega  que la no reversión de   los bienes   del concesionario al   Estado, no   puede significar que el Estado   ha donado  lo que no es de su   propiedad, y   que sólo   lo es   cuando la   reversión opere.   Así el   Estado no   puede donar lo   que no   es suyo   y que   no lo   será en   virtud de las  normas demandadas.    

Además la   prohibición contenida  en el artículo 355, según   la sentencia C- 712 de   2002-,   hace referencia a “la erogación fiscal a favor   de un   particular”.     

11.       El ciudadano Jorge  Dussan. Hitsscherich solicita  a la Corte que, en   relación con algunos de los cargos,   se abstenga  de emitir pronunciamiento de fondo. No obstante, solicita también que   las normas  impugnadas  sean declaradas ajustadas a la   Constitución.    

Afirma  que las normas  acusadas, y el   artículo 39   numeral 39.1   de la   Ley 142   de 1994, son disposiciones   posteriores a   los contratos de concesión de   telefonía móvil celular, suscritos bajo la   vigencia de   las Leyes   37 y   80 de   1993, y   que dichas normas no tienen efectos   retroactivos. Considera que la Ley   1341 de   2009 modificó el régimen de prestación de los servicios de telecomunicaciones, abolió   la figura   de la concesión y consagró la   habilitación general,  la cual es   indefinida, no   está sujeta a  terminación y permite  que cualquier agente   salga del   mercado sin   más restricciones que el   derecho de   los usuarios.    

Solicita que, por indeterminación del   cargo, la   Corte se   abstenga de   estudiar la presunta violación del artículo  58 Constitucional.    

Aduce  que es probable que los   actuales operadores de telecomunicaciones tengan una  ventaja significativa sobre   los nuevos  competidores, y el   hecho de   que no   se disponga la reversión sobre bienes  distintos al espectro  es un asunto financiero que debe  resolverse a la luz   de la   regla del   equilibrio económico del contrato. Sin embargo, la ventaja sobre   los competidores en materia de   comunicaciones no   se corrige con la reversión, sino   que tiene   que ver   con el   conocimiento del   mercado, la cadena  de distribución, el   reconocimiento de   la marca,   entre otros   factores.    

Sostiene que no se   vulnera el   artículo 355   de la   Constitución Política,  por cuanto no se   trata de   una donación,  pues al no tener aplicación retroactiva las normas   “el negocio celebrado no   podría incluir  en su modelo financiero el   valor de   la infraestructura, de manera que   no hay   lugar a   donación, y   por lo   tanto si   el Estado reclama esos bienes debería  reconocer su valor   para no   alterar el   equilibrio económico del contrato”.    

Concluye que “en un sector   liberalizado, donde   no se   requiere de   un contrato  de concesión para la   prestación de los   servicios, no   puede exigirse  la reversión de   los bienes con los que se   presta el   servicio, entre otras razones, porque la   habilitación general no tiene término, porque el  servicio puede ser   prestado indefinidamente por el proveedor”.    

A  su   juicio, la figura de la reversión, en  el momento actual, tendría un efecto   recesivo en el desarrollo del sector  de las telecomunicaciones y   de otros   sectores dado su carácter transversal, y   está dentro   de la   competencia del   legislador configurar la forma como se   pueden prestar  los servicios públicos, de conformidad con el   artículo 365   de la   C.P., por   lo que   es válida  la nueva modalidad  de gestión de servicios,   “con amplia  participación de los   capitales privados, libertad de entrada sin   limitación en el tiempo para desarrollar sus actividades, pero con  una marcada intervención para  garantizar la prestación eficiente  a todos los   habitantes de territorio nacional, los derechos  de los usuarios, promover    la competencia y evitar abuso de   la posición dominante de las   empresas”.    

V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA   NACION    

El   Procurador General  de la Nación, mediante concepto  No. 5552 del   3 de   abril de 20013,  le solicita a   la Corte  “inhibirse para hacer  un  pronunciamiento de fondo sobre el artículo 4   de la   Ley 442   de 1988   (sic) y   el inciso  4 del artículo 68 de   la Ley 1341 de 2009 en   relación con   los cargos   estudiados por   ineptitud sustancial de la demanda “.    

En   primer lugar,  considera que corresponde al Congreso expedir  el Estatuto General de la Contratación Pública  y la administración   nacional, para   lo cual   goza de   un amplio margen de libertad de   configuración normativa.    

Respecto de la demanda,  alega que no   existe una   demostración de   que el   cargo contra el artículo 58 Superior surja   del texto   de las   normas acusadas,  por lo que adolece de la falta   del requisito  de certeza, pues   no se   evidencia el   conflicto entre   el interés público y el particular, ni que las   leyes acusadas  hayan sido dictadas  por motivos de utilidad pública.    

En   lo que se   refiere al   cargo contra  el artículo 75   Superior, sostiene  que es meramente subjetivo y no tiene  vocación de prosperidad, porque carece de   certeza y suficiencia; pues de la apreciación de que el   espectro no es  susceptible de reversión, no  se  sigue que la   reversión se   deba extender  a los demás bienes que posea  el concesionario que   hayan sido   dispuestos para   cumplir el   objeto del contrato.    

En   lo relacionado con el cargo   contra el   artículo 13,   advierte “que no se vulnera  la garantía constitucional para   que la   igualdad sea   real y   efectiva, como   se afirma   en la demanda”.    

Según   su entender,  el cargo contra   el artículo  334 constitucional carece  de certeza y pertinencia, pues la argumentación del actor no es   real, al   plantear un   problema hipotético y al no demostrar que las normas  otorgan una ventaja competitiva al oferente que ha   tenido contratos  de concesión de servicio  público de telecomunicaciones, ya   que no   demuestra por   qué al   momento de   la adjudicación este factor tiene incidencia en la decisión  de las autoridades   administrativas.        

Finalmente, indica que de   la demanda  no se infiere, ni establece expresamente, un   análisis que   permita corroborar  la supuesta falta   del legislador u omisión por   no incluir los bienes que están   bajo el   dominio del   concesionario, ni   se cumple   con los requisitos previstos en la   Sentencia C-259  de 2011 respecto  de la determinación de   cuándo se   configura una   omisión legislativa.        

VI.    CONSIDERACIONES DE LA   CORTE    

1. Competencia    

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241,   numeral 4°, de la Constitución Política, la Corte Constitucional es   competente para conocer y decidir la demanda de la referencia.    

2. Cuestiones preliminares    

Previo a decidir y dados los diversos cuestionamientos de los intervinientes a   la aptitud de la demanda, estima la Corte que resulta oportuno considerar lo   relacionado con el cumplimiento de los requisitos del escrito de acusaciones.   Adicionalmente, resulta necesario pronunciarse sobre la existencia de una   eventual cosa juzgada respecto de uno de los puntos de debate.     

2.1 La aptitud de la demanda    

El   artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 establece que las demandas que presenten   los ciudadanos en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad deberán   contener: (i) el señalamiento y transcripción de las normas acusadas; (ii) la   indicación de las normas constitucionales que se consideran infringidas y de   (iii) las razones por las cuales se estiman violadas. Adicionalmente, deberá   indicarse (iv) la razón por la cual la Corte es competente para conocer de la   demanda y, cuando la norma se impugne por vicios de forma (v) el señalamiento   del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y   la forma en que fue quebrantado.    

El   tercero de los requisitos antes indicados, conocido como concepto de   violación, requiere que el demandante despliegue una labor argumentativa que   permita a la Corte fijar de manera adecuada los cargos respecto de los cuales   debe pronunciarse y, de este modo, respetar el carácter rogado del control de   constitucionalidad.  En ese orden de ideas, esta Corporación ha consolidado   una doctrina sobre los requisitos básicos para examinar la aptitud de la   demanda, expuestos de manera canónica en la sentencia C-1052 de 2001[1], en los siguientes términos:    

Claridad:   exige que cada uno de los cargos de la demanda tengan un hilo conductor en la argumentación que permita al   lector comprender el contenido de su demanda y las justificaciones en las que se   basa.    

Certeza:    Esto significa que (i) la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y   existente “y no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita”;   (ii) que los cargos de la demanda se dirijan efectivamente contra las normas   impugnadas y no sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto   concreto de la demanda.    

Especificidad:   Las razones son específicas si definen con claridad la manera como la   disposición acusada desconoce o vulnera la Carta Política a través “de la   formulación de por lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma   demandada”, que permita verificar una oposición objetiva entre el contenido de   las normas demandadas y la Constitución. De acuerdo con este requisito, no son   admisibles los argumentos “vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y   globales” que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que   se acusan.     

Suficiencia:   Se requiere la exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y   probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto   de la norma demandada. La suficiencia del razonamiento apela directamente al   alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que,   aunque no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es   contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la   constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un   proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a   toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte   Constitucional.    

Finalmente, la Corte ha establecido que la apreciación   del cumplimiento de tales requerimientos ha de hacerse en aplicación del   principio pro actione, de tal manera que se garantice la eficacia de este   procedimiento vital dentro del contexto de una democracia participativa como la   que anima la Constitución de 1991.  Esto quiere decir que el rigor en el   juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un   método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al   actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir,   admitiendo la demanda y fallando de fondo.    

La demanda analizada propone cuatro cargos contra las normas censuradas:    

1.     Violación del art. 58 CP., al considerar que reducir la reversión a la   devolución de las frecuencias radioeléctricas, excluyendo otros bienes afectados   a la prestación del servicio de telecomunicaciones, privilegia el interés   privado de los concesionarios (actuales y futuros) sobre el interés público o   social.    

2.     Violación de los artículos 75 y 13 CP., en tanto: (i) se incluye como único bien objeto de   reversión un bien público que nunca salió de la órbita de dominio del Estado;   (ii) al reducir la reversión a este único bien se permite que los actuales   concesionarios, por el hecho de serlo, queden por encima de cualquier posible   competidor, y en una posición de ventaja manifiesta frente al propio Estado, lo   que contraría el mandato constitucional de evitar las prácticas monopolísticas   en el uso del espectro electromagnético.    

3.     Violación del artículo 334 CP., que establece la obligación del Estado de   intervenir en los servicios público y privado para garantizar la distribución   equitativa de oportunidades. El demandante considera infringido este precepto en   tanto, a su juicio, las normas demandadas establecen una ventaja inequitativa en   favor de los actuales concesionarios.    

4.     Violación de la prohibición de decretar donaciones a   favor de particulares prevista en el artículo 355 constitucional,   pues una ley que excluya de la reversión los bienes afectados a la prestación   del servicio público (y que, en virtud de las cláusulas pactadas en los   contratos vigentes estaría obligado a revertir), en el fondo decreta una   donación o auxilio a favor del concesionario.    

Al analizar los cargos propuestos por el accionante la Corte concluye   que tan solo uno de ellos, referido a la violación del artículo 75   constitucional, reúne los requisitos de admisibilidad antes mencionados:    

Este cargo satisface el requisito de claridad pues el hilo   conductor de su argumento, logra ser discernible sin dificultad, a partir de las   premisas que lo estructuran, cuales son : (i) El espectro   electromagnético es un bien público; (ii) no deja de ser propiedad del   Estado aunque su uso se conceda transitoriamente a un particular para la   prestación de un servicio público; (iii) resulta un imposible lógico y   jurídico pactar la reversión al Estado de un bien que siempre ha sido suyo   porque (iv) la reversión es definida como “volver a la propiedad que tuvo   antes o pasar a un nuevo dueño”. (v) Por lo anterior, las leyes que   regulan la reversión deben ser entendidas como necesariamente referidas a otros   bienes distintos del espectro electromagnético, pues de lo contrario se estaría   negando el carácter de bien público inenajenable del espectro; (vi)   dentro de los bienes afectados a la concesión que son objeto de reversión se   encuentran, para el caso de la telefonía móvil, los equipos de transmisión y las   informaciones almacenadas; (vii) Si estos bienes no revierten al Estado   se configura una posición dominante de los actuales concesionarios frente a   otros competidores y frente al propio Estado; (viii) esta posición   dominante quebrantaría los mandatos constitucionales de evitar prácticas   monopolísticas en el uso del espectro (art. 75) y, ligado a este, el de promover   las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva (art. 13); (ix)   la única manera de remediar esta  desigualdad es declarando la   inexequibilidad de las normas demandadas.    

En   definitiva, el cargo se construye sobre la siguiente argumentación: reducir la   reversión en los contratos de telecomunicaciones a la mera devolución de las   frecuencias es dejar esta cláusula vacía de contenido, puesto que las franjas o   frecuencias son parte del espectro electromagnético, que es un bien público que   nunca dejó de pertenecer al Estado.  Pactar la reversión de este único bien   resulta innecesario, pues al término de concesión o cualquier tipo de licencia   para operar en telecomunicaciones, va de suyo que el particular debe devolver el   uso de las frecuencias que le fueron asignadas, sin que sea necesario incluir   dicha obligación en el contrato. Y si además las normas demandadas reducen la   cláusula de reversión a este único bien, facilitan a los actuales concesionarios   una posición dominante que resulta contraria al artículo 75 Constitucional.    

También satisface el requisito de certeza por cuanto: (i) la   proposición normativa que el demandante asigna a las normas demandadas es la que   en realidad cabe atribuirles.  En efecto, el art. 4º de la Ley 422 de 1998   establece que para el caso de las telecomunicaciones la reversión solo   comprenderá la devolución de las frecuencias radioeléctricas asignadas para la   prestación del servicio.  Lo mismo dispone el inciso 4º del art. 68 de la   Ley 1341 de 2009, el cual, además, señala que esto será así “al momento de la   entrada en vigencia de la presente ley”, lo que evidencia que es cierta la   premisa que fundamenta la demanda, según la cual, las normas demandadas afectan   las condiciones en las que se pactó la reversión de los contratos de concesión   suscritos antes de su entrada en vigor.        

Asimismo, cumple el requisito de especificidad, toda vez que el   demandante logra identificar una oposición entre el mandato constitucional de   evitar prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético (art. 75   CP) con la norma legal que, al limitar los bienes objeto de reversión a las   frecuencias, tiene el efecto de permitir a los actuales concesionarios conservar   los demás bienes necesarios para garantizar la prestación del servicio.    Dado que la conservación de tales bienes, en lugar de su devolución al Estado,   como estaba inicialmente previsto en la ley y pactado en los contratos, sitúa a   estos concesionarios en posición dominante frente al propio Estado y frente a   otros particulares, lo cual contraría el mandato constitucional de evitar   prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético.    

Cumple, además, con el requisito de pertinencia,  en tanto el actor plantea un reproche que tiene indudable relevancia   constitucional a la luz del mandato de evitar prácticas monopolísticas en el uso   del espectro electromagnético (art. 75 CP.).  Si bien es cierto que el   demandante emplea referencias legales, cuando cuestiona la norma legal que   consagra la obligación de pactar la cláusula de reversión establecida en el   artículo 14 de la Ley 37 de 1993, no lo hace para indicar que esta constituye el   parámetro de control constitucional, sino para ejemplificar la importancia que   tiene esta cláusula dentro de los poderes excepcionales que tiene el Estado para   hacer efectiva la primacía del interés público sobre el particular.    Interés público que se satisface en la medida en que los bienes necesarios para   garantizar la autonomía del Estado en aras a la continuidad en la prestación de   un servicio público (ya sea a través del propio Estado o de otro actor privado   al que se le asigne la concesión), reviertan al primero una vez finalizada la   concesión o cualquier otra modalidad de habilitación para la prestación del   servicio de telecomunicaciones.     

Bien es verdad que la norma utiliza un dato fáctico,   como es el referido a las condiciones en que están pactados los contratos de   concesión del servicio de telefonía móvil actualmente vigentes, para estructurar   el cargo por inconstitucionalidad.  Pero ello no significa que el   demandante se limite a utilizar la acción pública para resolver un problema   particular.  Antes bien, lo que pretende indicar el actor es que las normas   demandadas, al reducir el conjunto de bienes objeto de reversión, en relación   con lo dispuesto en las normas generales sobre reversión en contratos de   concesión y en las cláusulas pactadas en los contratos vigentes, y al dejar una   puerta para que puedan ser interpretadas en el sentido de que también dichas   normas serían aplicables a estos contratos vigentes, permiten sospechar que su   ratio legis se orienta a establecer un beneficio para unos actores   particulares (los actuales concesionarios).  Se trata de una duda   razonable, cuya relevancia constitucional está fuera de toda discusión, por   cuanto atañe a la protección del patrimonio y del interés público y se orienta a   evitar la configuración de prácticas monopolísticas expresamente prohibidas por   el artículo 75 constitucional, razón por la cual la alusión a esta premisa   fáctica no resta relevancia constitucional a la cuestión que plantea el   demandante en este cargo.    

Finalmente, también se cumple con el requisito de   suficiencia,  toda vez que se logra generar una duda mínima sobre la constitucionalidad de las   normas demandadas. Al efecto, ha de recordarse que el control de los requisitos   de admisibilidad es un control de mínimos y que, ante la inquietud sobre   si estos mínimos se satisfacen, esta debe resolverse a favor de la admisión en   atención a lo dispuesto por el principio pro actione.    

No ocurre igual con los cargos por violación de los   artículos 13, 58 y 334 CP., los cuales carecen de autonomía propia y, como tal,   no satisfacen el requisito de suficiencia. La referencia a la primacía   del interés público para resolver los conflictos derivados de la aplicación de   una ley expedida por motivos de utilidad pública (art. 58), o a la obligación   estatal de garantizar la distribución equitativa de las oportunidades en la   prestación de los servicios públicos (art. 334), constituyen argumentos que bien   pueden servir para apoyar el cargo central de la demanda, estructurado en torno   a la violación del art. 75 CP, pero que por sí mismos no cuentan con el   suficiente desarrollo para plantear cada uno de ellos un reproche nuevo y   distinto del anterior, que genere, al menos, una mínima alerta sobre la   contrariedad de las normas impugnadas con el ordenamiento Superior.    

Finalmente, el cargo por violación al artículo 355 constitucional no   satisface los requisitos de claridad y certeza.  El   demandante no logra presentar con claridad su argumento, pues si lo que está   cuestionando es que la reversión no incluya los bienes adquiridos por el   concesionario que están directamente afectados a la prestación del servicio, no   se ve por qué debe entenderse como una donación la previsión de que el   concesionario mantenga la propiedad de bienes que, en principio, son suyos, pues   solo pasarían a ser propiedad del Estado cuando finalice el término de la   concesión y se haga exigible la obligación de reversión.  Por la misma   razón, no satisface el requisito de certeza, en tanto atribuye a las   disposiciones acusadas un significado normativo que no corresponde al que de   manera razonable cabría atribuirles.    

En definitiva, de los cargos formulados en la demanda, tan solo el que   plantea la vulneración del artículo 75 constitucional cumple con las condiciones   argumentativas exigidas para que la Corte pueda emitir un pronunciamiento de   fondo.  El examen de constitucionalidad se circunscribirá, entonces, a este   único cargo.    

2.2 Inexistencia de cosa juzgada en relación con el   inciso 4º del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009.    

Algunos de los intervinientes plantearon la existencia de cosa juzgada respecto   del cargo formulado en contra del inciso 4º del artículo 68 de la Ley 1341 de   2009, argumentando que la totalidad del artículo 68, del que forma parte, fue   declarado exequible en sentencia C-403 de 2010.[2] En consecuencia, solicitan a la Corte estarse a lo   resuelto en dicho pronunciamiento.    

De   acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, en relación con las   sentencias de constitucionalidad el principio general es la cosa juzgada   constitucional absoluta, que se fundamenta en la tarea encomendada a la Corte de   confrontar las disposiciones sometidas a control con la totalidad de los   preceptos constitucionales, incluso si estos no han sido invocados por el   demandante[3].  La cosa juzgada constitucional absoluta impide   reabrir la discusión sobre la constitucionalidad de las normas sobre las que ya   existe pronunciamiento de la Corte, ya sea de inexequibilidad o de   exequibilidad.     

Sin   embargo, en el caso de las declaraciones de exequibilidad, la Corte ha admitido   que sus decisiones pueden tener fuerza de cosa juzgada relativa, lo que   ocurre cuando la Corte restringe el análisis de constitucionalidad de la norma a   la materia que fundamentó el concepto de la violación. Tal restricción deja   abierta la posibilidad de interponer nuevas demandas de inconstitucionalidad, a   condición de que versen sobre problemas jurídicos distintos a los que en su   momento tuvo en cuenta este Tribunal. Sin embargo, dado que el principio   general es la cosa juzgada absoluta, un pronunciamiento solo tendrá fuerza de   cosa juzgada relativa cuando la Corte, de manera explícita o implícita,   restrinja el examen de la norma demandada, exclusivamente a su confrontación con   determinados preceptos constitucionales.[4]    

En   ese orden de ideas, según lo expuesto en la sentencia C-774 de 2001, existirá   cosa juzgada relativa explícita cuando “…la disposición es declarada   exequible pero, por diversas razones, la Corte ha limitado su escrutinio a   los cargos del actor, y autoriza entonces que la constitucionalidad de esa misma   norma puede ser nuevamente reexaminada en el futuro..’, es decir, es la   propia Corte quien en la parte resolutiva de la sentencia limita el alcance de   la cosa juzgada”.    Entretanto, la cosa juzgada relativa tendrá carácter implícito “cuando   la Corte restringe en la parte motiva el alcance de la cosa juzgada,   aunque en la parte resolutiva no se indique dicha limitación” caso en el   cual “no existe en realidad una contradicción entre la parte resolutiva y la   argumentación sino una cosa juzgada relativa implícita, pues la Corte declara   exequible la norma, pero bajo el entendido que sólo se han analizado   determinados cargos…”. Igualmente, existe cosa juzgada relativa   implícita, “cuando la Corte al examinar la norma constitucional se ha   limitado a cotejarla frente a una o algunas normas constitucionales, sin   extender el examen a la totalidad de la Constitución o de las normas que   integran parámetros de constitucionalidad, igualmente opera cuando la Corte   evalúa un único aspecto de constitucionalidad (…), sin ninguna referencia a   otros que pueden ser relevantes para definir si la Carta Política fue respetada   o vulnerada..”[5].    

En   este orden de ideas, la declaración de exequibilidad del artículo 68 de la Ley   1341 de 2009, efectuada en la sentencia C-403 de 2010,  no tiene fuerza de   cosa juzgada absoluta sino relativa pues, como se indica de manera   expresa en la parte resolutiva de esta providencia, su exequibilidad se declara   solo en relación con los cargos planteados en aquella ocasión, dentro de los   cuales no se encontraba el que hoy ocupa a la Corte Constitucional.     

De   acuerdo con la síntesis de los cargos presentados, en ese entonces contra el   artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, el reproche de constitucionalidad se   limitaba a señalar la incompatibilidad del régimen de transición establecido en   dicha norma con los artículos 13 y 333 constitucionales, sin abordar de manera   específica la objeción que hoy se dirige por violación al artículo 75 de la   Carta.  En efecto, la sentencia C-403 de 2010 sintetiza el cargo formulado   contra el artículo 68 en los siguientes términos:    

“Según el actor, el artículo 68 de la   Ley 1341 de 2009 que prevé un régimen de transición para los operadores y   proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que estaban en el mercado   al momento de expedición de la ley, desconoce los artículos 13 (derecho a la   igualdad) y 333 (libre competencia) de la Constitución, por los siguientes   motivos:    

(i)  Pueden decidir si   mantienen sus concesiones (del servicio, como es el caso de la telefonía móvil   celular y PCS), licencias (del servicio, como es el caso de los operadores del   servicio de telefonía fija de larga distancia), permisos (para el uso del   espectro radioeléctrico) y autorizaciones (para el montaje de redes), con lo   cual se mantendrían vigentes para esas concesiones licencias, permisos y   autorizaciones las normas jurídicas que las soportan o, si por el contrario, se   acogen al nuevo régimen previsto en la Ley 1341 de 2009, sin que este beneficio   tenga algún sustento constitucional.    

(ii) Este beneficio además de causar   un caos jurídico en las instituciones públicas vulnera el derecho a la igualdad   (art. 13 CP) y la libre competencia (art. 333 CP). Crea un caos jurídico porque   el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la   Comisión de Regulación de Comunicaciones deberán expedir dos regímenes jurídicos   (incluida su reglamentación) para la competencia en el sector: a) unas normas   para los operadores que decidan mantener sus concesiones, licencias, permisos y   autorizaciones, y b) unas normas para los nuevos operadores que ingresen al   mercado posterior a la vigencia de la Ley 1341 o los anteriores que decidan   migrar al nuevo régimen jurídico.    

Adicionalmente desconoce el derecho   a la igualdad y la libre competencia que garantiza la Carta, toda vez que el   régimen jurídico anterior a la Ley 1341 (señalado básicamente en el art. 73 de   la Ley 1341 al hacer referencia a las derogatorias) estaba sustentado sobre la   base de la necesidad de la concesión para la prestación de los servicios de   telecomunicaciones, con la única excepción de la telefonía pública básica   conmutada local, mientras que el nuevo lo está en la habilitación general por   ley, previsto en el artículo 10 de la Ley 1341 de 2009, que elimina el régimen   de las concesiones. En éste último, el Estado detenta la facultad de autorizar o   no la prestación de los servicios a los particulares, en tanto que en la   habilitación general por ley a cualquier interesado, el Estado pierde tal   facultad”.    

Tales fueron los cargos sobre los que se pronunció la Corte en la mencionada   sentencia y respecto de los cuales declaró exequible el artículo en cuestión.    Como puede verse, en aquel momento el demandante no aludió en sus argumentos a   las consecuencias que tendría, para el fomento de prácticas monopolísticas   contrarias al artículo 75 de la Carta, la reducción de los bienes objeto de   reversión solo a las frecuencias radioeléctricas, excluyendo los demás bienes y   elementos directamente relacionados con la prestación del servicio.    Tampoco la Corte tuvo en cuenta este argumento al declarar la exequibilidad del   artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, pues sus consideraciones se limitan a   señalar que el régimen de transición en el establecido no vulneraba los derechos   constitucionales a la igualdad (art. 13 CP.) ni a la libre competencia (art. 333   CP.).    

Así   las cosas, al no existir cosa juzgada en relación con el cargo formulado en esta   oportunidad, no procede estarse a lo resuelto en la sentencia C-403 de 2010   respecto de la acusación formulada contra el inciso 4º del artículo 68 de la Ley   1341 de 2009.  En consecuencia, la Corte abordará su estudio.    

3. Los Problemas Jurídicos    

Revisadas las cuestiones preliminares, se hace necesario precisar los problemas   jurídicos a considerar por la Corte Constitucional. Para ello, y de conformidad   con lo decantado, encuentra la Corte que se cuestionan los enunciados legales   contenidos en el artículo 4° de la Ley   422 de   1998 y el inciso 4° del   artículo 68   de la Ley   1341 de   2009, por cuanto, a juicio del demandante, vulneran el contenido del artículo 75   de la Carta dado el carácter de bien público del espectro electromagnético en la   medida en que dan lugar a interpretaciones que resulten violatorias de la   Constitución al modificar contratos celebrados con antelación a la vigencia de   los textos legales, generando con ello afectaciones al patrimonio estatal y, más   genéricamente, al interés general.    

Por   ende, estima la Corte que los problemas a resolver son:    

(i)              ¿El legislador, al establecer que   en los contratos de concesión -y demás títulos habilitantes para prestar   servicios de telecomunicaciones- la reversión solo implica la devolución de las   frecuencias radioeléctricas, desconoce el artículo 75 de la Carta, que consagra   el carácter de bien público del espectro electromagnético, la igualdad en el   acceso a su uso, la gestión y control del mismo a cargo del Estado, el cual debe   intervenir para evitar las prácticas monopolísticas?; y     

(ii)           ¿Las normas demandadas vulneran el   citado precepto constitucional, en tanto pueden ser interpretadas como una   modificación de las cláusulas de reversión pactadas en los contratos de   concesión para prestar el servicio de telecomunicaciones, suscritos antes de su   entrada en vigencia, en el sentido de establecer que solo revertirán al Estado   las frecuencias radioeléctricas, con exclusión de los demás elementos y bienes   directamente dispuestos para la prestación del servicio; afectando con ello la   igualdad en el acceso al uso del espectro y el patrimonio público?    

Enunciados los problemas a   dilucidar, procede la Corte  a considerar los aspectos de fondo, para ello,   inicialmente, abordará el tema relacionado con la potestad del legislador en   materia de contratación estatal (i), seguidamente, se revisará la condición de   bien público del espectro electromagnético (ii), posteriormente, se analizará la   cláusula de reversión en los contratos de concesión enfatizando en los que hacen   relación con el espectro (iii) y, finalmente, se concluirá sobre la   constitucionalidad o inconstitucionalidad de los preceptos censurados.    

4. Límites a la Potestad del   legislador en la regulación del contrato estatal    

El Tribunal Constitucional ha advertido   que, con miras a satisfacer las exigencias propias del Estado Social de Derecho,   corresponde al principio mayoritario expedir la legislación que más se acompase   con tales requerimientos. Sabido es que pesa sobre el Estado la obligación de   cumplir diversos mandatos tendientes a la realización de los derechos y las   garantías de los asociados. En Colombia, acorde con lo dispuesto en el artículo   2º, se trazan como fines, entre otros, los de promover la prosperidad general y   garantizar la efectividad de los derechos. También el Artículo 13, en su inciso   2º, manda el impulso de condiciones que contribuyan a la materialización de la   igualdad. Del mismo modo, preceptos como el artículo 334 en sus incisos 1º y 2º   disponen como tarea del Estado por virtud de la Ley, el mejoramiento de la   calidad de vida de los habitantes y el acceso progresivo y efectivo de las   personas a los bienes y servicios básicos.    

De conformidad con tales imperativos   constitucionales, resulta admisible que se haya conferido al legislador una   potestad suficientemente amplia para regular uno de los instrumentos que mayor   uso y funcionalidad tienen en la actividad estatal encaminada a la consecución   de las metas referidas: tal es el contrato estatal. Esta Corporación, desde sus   inicios, ha asumido dicha figura en el citado sentido, así en su momento dijo:    

“(…) la gestión -de la cual la   contratación es una de sus formas-, en un Estado social de derecho debe   inspirarse en los principios de legalidad, de independencia y colaboración   armónica, y en criterios de excelencia (…)”    

“(…) el objeto de los contratos no es   otro que la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del   Estado en forma legal, armónica y eficaz. Es por ello que el estudio de la   contratación estatal debe inscribirse en los principios  axiológicos del   Estado social de derecho, que irradian todas las disposiciones contractuales   previstas en la Constitución, (…)”   (Sentencia C- 449 de 1992 M.P. Martínez Caballero)    

Además de ser un instrumento   trascendental en la gestión pública, el contrato es expresión de un tipo de   Estado que morigera la esfera de la autoridad, y por ello, en muchas ocasiones   sustituye el acto unilateral del Estado, por un acto jurídico que implica el   acuerdo con otro sujeto. Se trata, de una manifestación que desplaza la   imposición y en su lugar le da paso al consenso. Al regular la esfera de la   autoridad y el ámbito de la voluntad de los particulares, resulta exigible que   sea un asunto propio de la potestad del legislador.    

La Corte, ha expresado el carácter   instrumental del contrato administrativo en el marco del Estado Social de   Derecho y, la atribución de la potestad ordenadora del mismo en cabeza del   Congreso, en los siguientes términos:    

 “(…) implica el reconocimiento de una   amplia libertad de configuración del legislador para diseñar un régimen legal   cuya finalidad sea  la de propender al logro de los objetivos   constitucionales del Estado Social de Derecho, toda vez que el cumplimiento de   estas metas requiere del aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de   los órganos públicos mediante la contratación. En este orden de ideas, es   innegable el carácter instrumental que ostenta el contrato estatal, puesto que   no es un fin en sí mismo sino un medio para la consecución de los altos   objetivos del Estado(…)” (Sentencia C -949 de 2001 M.P. Vargas Hernández)    

Establecida pues la necesidad del   contrato en la actividad estatal y, su vinculación con el Estado Social de   Derecho, resulta oportuno advertir, desde ya, que tan importante facultad no es   ilimitada. Al igual que cualquier otra disposición, los preceptos que rigen la   contratación administrativa están sometidos a los mandatos de la Constitución.   De no atenderse la existencia de tales límites, no tendría sentido predicar la   supremacía de la Norma Fundamental.    

Entiende la Corte que cuando las reglas   establecidas por el Congreso de la República no se ajustan a los contenidos   constitucionales y a la finalidad de los mismos, debe el Tribunal Constitucional   ejercer la guarda de la Carta tal como se lo manda el artículo 241 de la misma   Norma de Normas.    

En la sentencia C- 932 de 2007 M.P.   Monroy Cabra, la Corte, identificaba las finalidades del contrato administrativo   en un tipo de Estado como el contemplado en la Constitución colombiana,   explicaba la Sala aludiendo a la doctrina:    

“(…) el contrato público es uno de   aquellos instrumentos jurídicos de los que se vale el Estado para cumplir sus   finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su   cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a   nombre de la administración, las tareas acordadas (…)”    

Y de manera más específica agregaba:    

“(…) La simple descripción,   entonces, de la contratación pública muestra que está directamente asociada al   cumplimiento del interés general, lo cual, incluso, sirvió de fundamento a   la dogmática del contrato público para concluir que este tipo de contratación es   distinta y autónoma respecto de los acuerdos y obligaciones comunes entre   particulares (…)” (negrillas fuera de   texto)    

Se observa entonces que uno de los   elementos que configura las finalidades del contrato público es el interés   general. En similar sentido, la sentencia C-1514 de 2000, M.P. Sáchica Méndez:    

“(…)En materia de contratación   pública, la Constitución le impone al legislador la tarea de diseñar un modelo   de contratación que tenga en cuenta la limitada autonomía contractual del Estado   y la finalidad de la contratación pública(…)”    

Lo anterior significa que uno de los   componentes a tener en cuenta en la tarea del legislador es el ya citado interés   general, el cual, en principio, estará definido por el mismo órgano democrático.   Esta vinculación del legislador ha sido afirmada puntualmente en jurisprudencia   de esta Sala, se ha dicho:    

“(…) El interés público implícito   en la contratación estatal, afecta de tal manera este instituto jurídico,   que determina la especial posición de las partes contratantes y la relación   entre ellas. Esta relación no se desenvuelve dentro de los mismos parámetros de   igualdad en que lo hace la contratación entre particulares, sino que implica la   preminencia de la posición estatal. La autorización de cláusulas exorbitantes,   como la de caducidad o las de terminación o modificación e interpretación   unilaterales por parte de la Administración,  son un claro ejemplo de esta   situación. La ley dota a la Administración de herramientas o mecanismos   especiales, ausentes en las formas contractuales privadas, que están presentes   para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y del interés general.   (C 400 de 1999 M.P. Naranjo Mesa)  (negrillas fuera de texto)    

No se trata de un nexo marginal o   circunstancial, sino de una relación necesaria e inescindible. ¿Qué aceptación   constitucional puede tener un conjunto de mandatos del legislador en el ámbito   de la contratación administrativa, si los preceptos que configuran ese cuerpo   legislativo, comportan un detrimento del interés general? En otra decisión de   esta Sala se sentó:    

 “(…) La Corte ha hecho énfasis en   que ese principio de interés general guía y explica la manera como el legislador   está llamado a regular el régimen de contratación administrativa. En   particular la Corporación ha recalcado que  la teleología propia de toda la   normatividad que propicia la escogencia objetiva de la mejor oferta formulada   por los proponentes previamente calificados, cuyos antecedentes personales sean   garantía de seriedad y cumplimiento, no es otra que la de asegurar la primacía   de dicho interés.(…)” (negrillas fuera de texto) (Sentencia C- 128 de 2003   M.P. Tafur Galvis)    

         

A modo de corolario jurisprudencial sobre   el peso del interés general en el entorno de la contratación administrativa   resulta oportuno citar lo estimado por esta Sala en la sentencia C-713 de 2009   M.P. Calle Correa, cuando tras considerar in extenso la potestad del   legislador en la materia en referencia afirmando que “(…) la defensa del principio del interés general no sólo   constituye la finalidad primordial sino el cimiento y la estructura de la   contratación administrativa (…)”[6], concluía a propósito del caso concreto que había   suscitado la acción de inconstitucionalidad:      

En la medida en que el legislador ha   ejercido su competencia dentro de los precisos términos que le confiere la   Carta, la Sala entiende que la posibilidad de presentar la oferta total o   parcialmente de manera dinámica mediante subasta inversa en los procesos   licitatorios, no vulnera el principio de interés general ni los fines del Estado,   máxime cuando la utilización de este mecanismo constituye una opción para la   entidad estatal, que debe determinar si lo emplea o no. (negrillas fuera de texto)    

Con todo, no pierde de vista esta   Corporación que el varias veces mencionado interés general hace parte de lo que   se ha dado en llamar por la doctrina conceptos jurídicos indeterminados y, por   ello, con miras a evitar que su mera invocación se convierta en una patente de   corso en manos de los poderes públicos, resulta necesario establecer puntos de   concreción que no den lugar a la arbitrariedad.    

El doctrinante Parejo Alfonso en un   análisis del concepto explica que en su “(…) acepción más general y amplia,   el interés general se confunde con el fin mismo del Estado (…)”  y en   la búsqueda de una idea más precisa, al referirse a la constitución española,   manifiesta “(…) la noción de interés general se refiere a los bienes   jurídicos imputables a la colectividad, cuya tutela corresponde, por ello, a los   poderes públicos (…)”[7].    

Para la Sala, la noción de interés   público, alcanza la concreción necesaria en aquellos bienes jurídicos de los   cuales es titular el conglomerado social. Es en esa especificidad, suministrada   por el tipo de bien jurídico referido, que el Juez Constitucional adelanta el   correspondiente juicio de constitucionalidad.                   

Advertida la relevancia del interés   general como norte de la contratación pública, procede la Sala a revisar algunos   bienes jurídicos que brinden la concisión deseable para determinar el contenido   de la cláusula general del interés general. A ese efecto y, acorde con el   desarrollo de las decisiones de la Corte, en el ámbito de la contratación   pública se observan dos bienes, de un lado, el correcto ejercicio de la función   administrativa, y de otro, el patrimonio público.      

Por lo que respecta a los imperativos de   un recto desempeño de la función administrativa, contenidos en el artículo 209   de la Constitución Política, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en   fallo ya referido:    

“(…) la excelencia en la gestión,   (…) se logra mediante la igualdad, la moralidad, la eficacia, la celeridad, la   economía, la imparcialidad y la publicidad  en la actuación estatal, todo   ello inscrito en una actitud de servicio a la comunidad por parte de los   funcionarios. Ello está contenido en los artículos 209 y 123 de la Constitución   como parámetro específico de la función administrativa, y en forma genérica en   el artículo primero, en cuanto consagra la prevalencia del interés general,   así como en el artículo segundo, en la medida en que establece que es fin   esencial del Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y   deberes (…)” (negrillas fuera de   texto)    

Agregando posteriormente,    

“(…) la gestión -de la cual la   contratación es una de sus formas-, en un Estado social de derecho debe   inspirarse en los principios de legalidad, de independencia y colaboración   armónica, y en criterios de excelencia. Es así como se enmarca el   estudio de la norma atacada en acción pública de constitucionalidad. (…)” (negrillas fuera de texto)[8]    

Igualmente, la jurisprudencia de este   Tribunal ha considerado como límite de la potestad legislativa en materia de   regulación contractual pública, la defensa del patrimonio público. La Corte, ha   entendido que entre los parámetros a atender en el juzgamiento de medidas que   rigen la contratación pública debe incluirse el mencionado criterio.    

El constituyente de 1991 consagró por   diversas vías la importancia de la  protección del patrimonio estatal, así   por ejemplo, en el artículo 88 se señaló al legislador el deber de establecer   las acciones de rigor encaminadas a velar por la protección del patrimonio   público, el artículo 267 atribuyó a la Contraloría General de la República la   vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares que   manejen fondos o bienes de la Nación, anexo a ello asignó al Contralor General   de la Nación, en el numeral 6 del artículo 268, el deber de promover las   investigaciones penales o disciplinarias contra quienes causen daño patrimonial   al Estado y el artículo 277, en su numeral 7, estableció como función del   Ministerio Público la intervención en los procesos judiciales y administrativos   cuando sea necesaria la defensa del patrimonio público.             

La jurisprudencia de esta Corte ha tenido   oportunidad de referirse al patrimonio público y ha calificado la defensa del   mismo como un interés común[9],   cuando al estudiar la constitucionalidad de un enunciado legal que relevaba de   prestar caución a los contralores constituidos en parte civil dentro de los   procesos penales, por delitos contra la Administración Pública, estimó que tal   mandato no se debe entender como un privilegio injustificado, sino que lo   reglado se ajustaba a la Carta, entre otras razones, porque se trataba del   ejercicio de una función en defensa del haber patrimonial estatal.    

Similar fue la forma de razonar de la Sala cuando al declarar la   constitucionalidad de un mandato legal que establecía la responsabilidad   solidaria entre el representante legal de las entidades y los contratistas en   los casos de sobrecostos y otro tipo de irregularidades en materia de   contratación pública. Precisó la Corte:    

“ (…) armoniza con el principio de solidaridad (art.   1º. C.P.) pues  protege la integridad del patrimonio público al consagrar   un instrumento  que propende por (sic) la recuperación de los  dineros   del presupuesto público que terminan en los bolsillos de los servidores públicos   o de los particulares(…)”    

Y puntualmente concluía:    

“(…) Ha dado, pues, el Legislador, vigencia al   principio de protección de los recursos presupuestales de la Nación;  ha   cumplido con el deber de velar por la intangibilidad de los recursos públicos;   ha propendido por(sic) la estricta observancia de la moralidad administrativa  y ha dado pleno cumplimiento al mandato contemplado en el artículo 133 de la   Carta Política pues, ciertamente, la justicia y el bien común  requieren   de herramientas que aseguren una mayor eficacia en la defensa del interés   colectivo representado en los recursos del patrimonio público” (negrillas fuera de texto) (Sentencia C-088 de 2000   M.P. Morón Díaz)    

Del mismo modo, al estudiar la   constitucionalidad de un enunciado legal que estipulaba la inadmisibilidad de la   perención en los procesos contenciosos en los cuales fuese parte la Nación, la   Corporación lo hallaba ajustado al Texto Constitucional dado que:    

“(…) la finalidad de la norma acusada, en cuanto   propende por (sic) una buena defensa del interés general ante la jurisdicción   contencioso administrativa, muestra una visión limitada de su contenido, pues el   interés real que subyace en la medida adoptada por el legislador al expedir el   artículo 148 del C.C.A., prohibiendo la perención para las entidades públicas,   es la defensa del patrimonio de las entidades estatales que actúan   como demandantes, aspecto sobre el cual la Corte ya ha establecido que   cuando el establecimiento de un privilegio público se funda en la defensa del   bien colectivo concretado en la protección del patrimonio público, la finalidad   de dicho privilegio es considerada constitucionalmente legítima(…)”.(negrillas del original) (Sentencia C-043 de 2002 M.P.   Tafur Galvis)    

En suma, verifica la Corte que el   correcto desempeño de la función administrativa y la defensa del patrimonio   público, han de ser atendidos como parámetros en el juicio de constitucionalidad   que se haga al ejercicio de la potestad legislativa en la producción de   disposiciones que rigen la contratación pública, pues, el desconocimiento de   tales contenidos acarrea para el enunciado o la norma la declaratoria de   inconstitucionalidad.           

Finalmente, estima la Sala que las   consideraciones sobre la incidencia del interés general y sus expresiones en el   ámbito del régimen de contratación pública, se predican, para efectos del   control de constitucionalidad, de la regulación legal del contrato   administrativo en la esfera de los servicios públicos. Si bien, dicho sector   presenta especificidades que implican una normatividad apropiada y acorde con   aquellas, no encuentra el Tribunal Constitucional razones que excluyan a esta   especial parcela de la contratación administrativa, de la sujeción al interés   general y las puntuales manifestaciones de este, consideradas en este apartado.           

5.  La proscripción de prácticas   monopolísticas en el uso del espectro electromagnético    

El espectro electromagnético   ha sido definido, desde el punto de vista técnico, como“una franja de espacio alrededor de la tierra a través   de la cual se desplazan las ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes   sonoros o visuales”.  Se trata de   un bien de importancia estratégica, en tanto permite “la expansión de las   ondas hertzianas, mediante las cuales se desarrolla la radiodifusión, la   televisión y la prestación de los servicios de telecomunicaciones”, debido a   su aptitud para transportar información e imágenes a corta y larga distancia[10].    

De acuerdo con las   definiciones suministradas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y   de las Comunicaciones, el espectro electromagnético es definido como “el conjunto de ondas electromagnéticas que existen en   el universo ordenadas en función de sus frecuencias o longitudes de onda, o de   la energía que transportan”.    Dentro del conjunto de ondas electromagnéticas que circulan por dicho espectro   se encuentran “las ondas   radioeléctricas (largas, medias, cortas, ultracortas, microondas), la luz   infrarroja, la luz visible, la ultravioleta, los rayos X, los rayos gamma y los   rayos cósmicos”.[11] En   la porción más baja del espectro electromagnético se sitúa el espectro   radioeléctrico,  conformado por el conjunto de las ondas   radioeléctricas que hacen posible las telecomunicaciones (radio, televisión,   Internet, telefonía móvil, televisión digital terrestre, etc.).  La   frecuencia de las ondas radioeléctricas se fija convencionalmente por debajo de   3000 GHz.[12]    

Sin embargo, según lo advierte la Unión Internacional   de Telecomunicaciones (UIT), se trata de un concepto dinámico, pues a medida que   avanza la tecnología se aumentan (o disminuyen) los rangos de frecuencia   utilizados en comunicaciones, razón por la cual, la definición precisa que se   ofrezca en cada momento corresponderá al respectivo estado de avance   tecnológico.[13]    

En el ámbito internacional, el uso del espectro es   regulado por la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), en el   Reglamento de Radiocomunicaciones (RR), el cual a su vez es revisado  en   las Conferencias Mundiales de Radiocomunicaciones (CMR) de la UIT. Este   instrumento jurídico se encuentra plasmado en un tratado internacional que fue   ratificado por Colombia mediante la Ley 252 de 1995[14].    

En razón de su importancia estratégica para   la prestación del servicio público de las telecomunicaciones, el espectro   electromagnético es uno de los elementos integrantes del territorio (arts. 101 y   102 CP.) y es definido en el artículo 75 de la Carta Política como “un bien público inenajenable e   imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado”.  La misma disposición   establece que la gestión estatal de este bien público debe encaminarse a   garantizar “la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso” y, por   esta vía, “el pluralismo informativo y la competencia”. Por tal razón, se   establece un mandato específico de intervención estatal orientado a “evitar   las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético”.    

De lo anterior se desprende que, debido a   su carácter inenajenable, el Estado no puede transferir la propiedad del   espectro electromagnético a los particulares o a empresas que tengan   participación estatal.  Los particulares que cumplan con las condiciones   previstas en la ley para participar en la prestación del servicio público de   telecomunicaciones adquieren un derecho al uso del espectro   electromagnético, más específicamente, al uso de las frecuencias radioeléctricas   que les sean asignadas para la prestación de dicho servicio[15].      

Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, debido a su carácter   de bien público y a su importancia estratégica para la prestación del servicio   de telecomunicaciones, la gestión del espectro electromagnético está sujeta a   una especial regulación por el Estado, dentro de la cual no rige, de manera   absoluta, el régimen de libre iniciativa, cuya limitación se justifica en aras   de garantizar la igualdad en el acceso y evitar las prácticas monopolísticas en   el uso de este bien público.  Así quedó establecido en la sentencia C-815   de 2001[16],   al declarar la exequibilidad de algunos apartes del artículo 11 de la Ley 555 de   2000 que impedían a los operadores del servicio de telefonía móvil celular (TCM)   y de trunking la posibilidad de obtener concesiones para prestar el   servicio de comunicación personal.  La Corte encontró que el trato desigual   establecido en dicha norma, entre los (para ese entonces) actuales operadores   del servicio de telefonía móvil celular y quienes aspiraban a prestar el   servicio de comunicación personal (PCS), se ajustaba a la Constitución por   cuanto con él se garantizaba la igualdad de oportunidades en el acceso al uso   del espectro.     

Las   consideraciones planteadas en aquella ocasión resultan relevantes para la   decisión del presente caso, razón por la cual se justifica citarlas in   extenso:    

“Es claro que quien ya tiene, por virtud de una   concesión del Estado, acceso al espectro electromagnetico, no está en la misma   condición de quien no tiene tal acceso a un bien cuyo uso no está abierto para   todos. Y tal diferencia es relevante en función del ámbito de regulación de la   norma acusada. Ella incide sobre la oportunidad de acceso al espectro   electromagnético, campo en el que se impone distinguir entre quienes en un   momento dado tienen ya la posibilidad de hacer uso de una parte del mismo y   quienes no la tienen; incide también en la posición de quienes estén interesados   en obtener la concesión del servicio, porque quienes ya tienen la calidad de   concesionarios, tendrían, por esa misma calidad, ventaja sobre quienes no la   tienen, en el momento de proponer condiciones en la licitación o concurso;   incide tambien, finalmente, en el ámbito de la competencia porque en el marco de   una actividad de acceso restringido y regulado, es imperativo distinguir entre   quienes por virtud de una concesión del Estado tienen la calidad de competidores   en esa actividad y quienes no la tienen, ni han podido tenerla precisamente   en función de la restricción de acceso impuesta por el Estado”.   (negrillas fuera de texto)    

Respecto a la justificación constitucional de la restricción impuesta en la   norma entonces acusada, dijo la Corte que con ella:    

“(s)e buscaría garantizar la igualdad de condiciones   para los participantes en el proceso licitatorio, al impedir que quienes, por   virtud de una concesión previa, ya tienen acceso al uso del espectro   electromagnético, participen con ventaja sobre quienes no están esa misma   situación. Tal como se ha   señalado en la propia demanda, los actuales concesionarios de TMC [telefonía móvil celular], precisamente por su   calidad de tales y por las economías de escala que ello les genera, estarían en   la posibilidad de ofrecer en la oposición condiciones más favorables que   proponentes interesados en ingresar al mercado pero que en la actualidad no   tengan acceso al uso del espectro electromagnético. Este propósito de igualdad,   que la disposición acusada desarrolla con plena eficacia, tiene sustento en los   artículos 13 y 334 de la Constitución, que establecen el derecho a la igualdad y   el deber del Estado de intervenir para logarar una distribución equitativa de   las oportunidades, y en las normas que, de acuerdo con esos principios, rigen la   contratación estatal. (negrillas fuera de texto)    

Un segundo objetivo de la restricción sería garantizar   el pluralismo en el acceso al uso del espectro electromagnético. De las previsiones del artículo 75 de la Constitución   se deriva para el legislador el deber de garantizar tal pluralismo así como el   de evitar la concentración monopolística en el mercado de las   telecomunicaciones. La disposición acusada es perfectamente congruente, desde el   punto de vista de su eficacia, con tales objetivos. (negrillas fuera de texto)    

En   aquella ocasión la Corte destacó que la igualdad en el acceso al uso del   espectro electromagnético no se establecía solo en interés de los potenciales   adjudicatarios de servicios de telecomunicaciones, sino que, en general, atendía   al interés de los usuarios de dicho servicio público y, de este modo, se   orientaba a la satisfacción del interés general:    

Con todo, los objetivos previstos en los numerales   anteriores podrían no resultar suficientes en una evaluación de   constitucionalidad si, como lo hace el actor, la restricción que la disposición   cuestionada impone para ciertas personas se contrastase unicamente con el   interés de las personas que, en principio, se ven beneficiadas por la   disposición,  (Los potenciales adjudicatarios de PCS) en el contexto del   interés más amplio de los usuarios que, en su concepto, también sufriría mengua.    

Ello, sin embargo, no es así, por cuanto en uno de los   extremos de la comparación no se encuentra simplemente el interés de los   potenciales adjudicatarios, sino que toda la sociedad se beneficia de un sistema   de contratación dentro del cual no se admiten situaciones de ventaja para   algunos y de un mayor pluralismo en el acceso al uso del espectro   electromagnético.    

De la disposición acusada también es posible derivar el   objetivo de minimizar el riesgo que, para la continuidad y permanencia en la   prestación de un servicio público en condiciones de eficiencia, se deriva de la   concentración del mismo en uno o en pocos sujetos. Dicho objetivo encuentra   asidero en el artículo 365 de la Constitución Política y la disposición acusada,   en cuanto que busca ampliar el número de quienes tienen acceso a la prestación   del servicio, es apta para satisfacerlo.    

Para la Corte la limitación impuesta   en la norma acusada, no vulnera el derecho a la libre competencia, toda vez que   la Ley 555 de 2000, está cumpliendo un mandato constitucional mediante el cual   se impone al legislador, la obligación de garantizar el acceso democrático al   espectro electromagnético con la finalidad de evitar las prácticas   monopolísticas en su uso (artículo 75 C.P). Por lo tanto, la norma demandada no   está eliminando la posibilidad a los operadores de TMC y Trunking de competir en   el sector de la telecomunicación móvil, toda vez que ya tienen acceso al   espectro, por el contrario, promueve el acceso a otros operadores con el objeto   de garantizar una competencia suficiente.    

Tras la expedición de la Ley 1341 de 2009 se modificó   el régimen jurídico de acceso de los particulares a la prestación del servicio   público de telecomunicaciones y, con ello, las condiciones para adquirir el   derecho al uso del espectro. Mientras la normatividad anterior establecía el   contrato de concesión como título que habilitaba a los particulares para   concurrir en la prestación de dicho servicio y les daba el derecho al uso del   espectro, el artículo 10 de la   Ley 1341 de 2009 elimina la exigencia de   un título habilitante, y en su lugar, establece un sistema de   habilitación general para la provisión de   redes y servicios de telecomunicaciones a cambio de una contraprestación   periódica a favor del Fondo de las Tecnologías de la Información y las   Comunicaciones. Dicha habilitación, que comprende la autorización para la   instalación, ampliación, modificación, operación y explotación de redes de   telecomunicaciones, se entenderá surtida con el registro del respectivo   proveedor ante el Ministerio de Tecnologías de la Información y las   Comunicaciones, conforme a lo previsto en el artículo 15 de la citada ley.    

Sin   embargo, la habilitación para la prestación del servicio de telecomunicaciones    no incluye el derecho al uso del espectro radioeléctrico, el cual requiere   permiso previo, expreso y otorgado por el Ministerio de Tecnologías de la   Información y las Comunicaciones (arts. 10 y 11 Ley 1341 de 2009).  En esta   ley se establecen además los plazos y condiciones de renovación de los permisos   para el uso del espectro (art. 12), la contraprestación económica a la que están   obligados los proveedores autorizados para su utilización (art. 13), así como el   régimen de inhabilidades para acceder a dichas autorizaciones (art. 14).    

Entretanto, los artículos 11 y 72 de la Ley 1341 de 2009 se establecen los   principios y criterios de selección a los que se sujeta la asignación de   frecuencias para el uso del espectro radioeléctrico en el actual sistema de   habilitación general.  Entre ellos se prevé la implementación de mecanismos   de selección objetiva, previa convocatoria pública, orientados a garantizar la   igualdad en el acceso al uso del espectro.  De manera excepcional, siempre   que sea necesario para asegurar la continuidad del servicio, se faculta al   Ministerio para otorgar de manera directa los permisos de uso del espectro.    

Al   revisar la constitucionalidad de las normas que establecen dicha facultad   excepcional, la Corte declaró la inexequibilidad de las expresiones de los   artículos 11 y 72 de la Ley 1341 de 2009 que otorgaban competencia para su   ejercicio atendiendo: (i) al nivel de ocupación de la banda y la suficiencia del   recurso; (ii) la primacía del interés general; (iii) la ampliación de la   cobertura, por desconocer los principios de igualdad en el acceso al espectro   electromagnético, la prohibición de prácticas monopolísticas en su uso y la   libre competencia.  Por su parte, declaró la exequibilidad condicionada del   aparte normativo que permitía la asignación directa de permisos de uso del   espectro cuando ello fuera necesario para garantizar la continuidad del   servicio, en el entendido de que:    

 “la posibilidad de asignación directa de la banda   cuando esté en riesgo la continuidad del servicio, sólo podrá extenderse por el   término estrictamente necesario para que la administración, con pleno   cumplimiento de los principios que orientan la función pública y sin dilaciones   irrazonables, adelante los procesos necesarios para realizar la asignación de la   banda mediante el mecanismo de selección objetiva, garantizando no sólo la   continuidad del servicio, sino también la adjudicación de los espacios   radioeléctricos en condiciones de igualdad de oportunidades”[17].    

En definitiva, la jurisprudencia   constitucional ha reiterado que, sin perjuicio de la libertad de configuración   reconocida al legislador en la regulación del servicio de telecomunicaciones y,   en particular, en la asignación de derechos de uso sobre el espectro   electromagnético, están excluidas las regulaciones que favorezcan la   concentración de los medios o la ocurrencia de prácticas monopolísticas en el   uso de dicho bien público, dado que la garantía de su acceso, en igualdad de   condiciones, es a su vez, condición necesaria para asegurar bienes   constitucionales especialmente valiosos como lo son, entre otros, el pluralismo   informativo, la libertad de expresión y la de información.    

6. La regulación de la cláusula de   reversión en la Contratación Estatal    

Previo a establecer algunas   consideraciones que la Sala estima capitales en la resolución del asunto en   estudio, resulta indispensable aclarar frente algunas posturas consignadas en   las intervenciones que la constitucionalidad de la normatividad de rango legal,   es un asunto de la competencia de esta Corte, en tanto que por las vías   jurídicas establecidas en el ordenamiento, llegue a su conocimiento su análisis.    

Entender que la regulación de la cláusula   de reversión, contenida en las disposiciones expedidas por el legislador, no es   un asunto de carácter constitucional, dado que no aparece estipulación   específica sobre tal tema en el Texto Superior, obedece a una peculiar forma de   razonar, según la cual, solo son cuestiones constitucionales aquellas que tienen   regulación específica en la Constitución. Considera la Corte que, toda la   normatividad emanada del legislador, puede ser valorada por el Tribunal   Constitucional dado que sus contenidos, sin utilizar un lenguaje similar al del   constituyente o sin referirse expresamente a contenidos constitucionales, pueden   quebrantar los mandatos superiores y, en tal circunstancia, corresponde a esta   Corte cumplir con su deber de guardián de la integridad y supremacía de lo   consagrado en la Carta. Actuar de un modo diferente por parte del Tribunal   Constitucional, significaría desconocer sus deberes constitucionales.    

La defensa de los contenidos emanados del   legislador, no se hace pretendiendo evadir el control del Juez Constitucional,   lo adecuado, es argumentar a favor de lo establecido en la Ley, mostrando que   los enunciados legales se ajustan a la Carta.    

Sentada la premisa antecedente, procede   la Sala a establecer algunos considerandos relevantes en lo que atañe a la   reversión, en el marco de la contratación estatal y, que se observa, resultan   necesarios para la decisión de fondo.       

Inicialmente, es oportuno advertir que la   Ley colombiana ha regulado la reversión de diversas maneras y para diversos   sectores de la contratación estatal. Por su parte, esta Corporación ha   caracterizado y, se ha referido en otras ocasiones a la citada cláusula como un   elemento importante de los contratos administrativos. A su turno, la   jurisdicción contencioso-administrativa y la doctrina han hecho lo de su   resorte. Por ello y, en aras de la claridad expositiva, se seccionará este   apartado en acápites que aludirán cada uno de los asuntos anotados.    

6.1 La Reversión en la normatividad   legal y en particular en el ámbito de las telecomunicaciones    

La historia de la cláusula de reversión   como estipulación propia de los contratos de concesión, en la legislación   colombiana, encuentra antecedentes en el decreto 805 de 1947 que, a propósito de   la concesión minera, establecía:    

“Artículo 106. Al vencimiento del   término de duración de estos contratos todos los muebles e inmuebles adquiridos   o construidos por el concesionario, o por quien represente sus derechos y   destinados al servicio de la empresa, así como los equipos y maquinaria de   exploración y explotación de las minas y beneficios de los minerales, el   material en laboreo, los elementos de transporte las vía de comunicación y   locomoción y, en general, todo lo destinado a la exploración y explotación de   los yacimientos y al beneficio de los minerales, pasaran a l dominio del Estado   a titulo de reversión, sin pago ni indemnización de ninguna especie a cargo de   la Nación”     

Posteriormente, el Decreto 2655 de 1988,   por el cual, se expidió el Código de Minas, consagró lo siguiente:    

En igual forma habrá lugar a la reversión en caso de caducidad del   contrato, decretada por las causales contempladas en el artículo 76 de este   Código, con excepción de la muerte del concesionario. En este evento sus   causahabientes directamente o por medio del juez o funcionario competente,   podrán retirar y disponer de los bienes afectos a la explotación, salvo aquellos   que se hallen incorporados a los yacimientos o a sus accesos y que no puedan   retirarse sin detrimento de los frentes de trabajo minero.    

También operará la reversión en caso de renuncia del concesionario   formulada después de los veinte (20) años de explotación.    

 (…) En los contratos de concesión de mediana minería y licencias   de exploración o de explotación no operará la reversión de bienes, excepto   cuando a juicio del Ministerio sea necesario conservar las instalaciones fijas y   las excavaciones mineras para iniciar un nuevo proyecto. Tampoco habrá lugar a   ella en favor de la Nación en los aportes.”    

Esta disposición, a su vez fue modificada   por la Ley 685 de 2001   que en el artículo 357,  dispuso:    

                                                                                                                    

“ARTÍCULO 357. CLÁUSULA DE REVERSIÓN. En los contratos celebrados antes de la   expedición del presente Código, en los que se hubiere pactado la obligación de   entregar, a título de reversión gratuita, bienes adquiridos o construidos por el   contratista, este podrá, a la terminación del contrato, convenir la sustitución   de esa obligación por la de pagar a la entidad contratante, una suma equivalente   al valor de tales bienes. En caso de no haber acuerdo sobre el monto de la   mencionada suma, las partes podrán recurrir al arbitramento técnico en la forma   prevista en el artículo 294 de este   Código y correrán por cuenta del contratista los costos y honorarios que se   causen. No habrá lugar a la sustitución de la obligación de reversión de los   inmuebles e instalaciones permanentes que tengan, a juicio de la autoridad   minera, las características y dimensiones que las hagan aptas como   infraestructura a un servicio público de transporte o embarque o darse al uso de   la comunidad.”    

Hasta este punto, podría sostenerse que   el legislador ha estimado, más que la pertinencia, la necesidad de incorporar la   cláusula de reversión a las concesiones mineras. Dicha disposición comporta para   el concesionario el deber de entregar a la concedente, a la terminación del   contrato, los bienes afectos a la prestación del respectivo servicio. Sin duda,   el legislador ha venido morigerando el rigor de la disposición contractual,   pues, en 1988, excluyó de algunos contratos el deber de reversión de los bienes,   propio de la concesión y, en 2001 flexibilizó la forma de entrega de los   mencionados bienes.    

Sin embargo, la estipulación de la   reversión, excede en la legislación nacional el ámbito de la explotación minera.   Evidencia de tal afirmación, la constituyen los enunciados que desde 1983 fueron   establecidos por el principio mayoritario o su eventual sucedáneo, el ejecutivo   en funciones de legislador. Así, mediante decreto-Ley 222 de 1983, contemplaba:    

“Artículo 104. De las estipulaciones obligatorias. Además de las cláusulas previstas   en la parte general del presente estatuto, en los contratos de obra pública por   el sistema de concesión se estipulará:    

1. Que el término de su duración no podrá ser superior a   veinte años.    

2. Que el reglamento, expedido por la entidad concedente,   para la utilización de los bienes forma parte integrante del contrato, pudiendo   ser modificado por ella cuando las necesidades o la protección de los usuarios   así lo exijan.    

3. Que el concesionario tendrá a su cargo:    

(…)    

b) La conservación y mejora de todos los bienes y elementos   de propiedad de la entidad concedente adscritos al servicio de la obra y su   restitución al término del contrato.    

(…)    

5. Cuales son los bienes que, sin reconocimiento o   indemnización alguna, pasarán a propiedad de la entidad contratante cuando   termine el contrato por vencimiento del plazo, declaratoria de caducidad o   renuncia del concesionario, o cualquier otra causa.    

6. Que el concesionario será responsable de la pérdida o   deterioro de los bienes que conforme al numeral anterior, pasan a ser propiedad   de la entidad contratante, salvo fuerza mayor o caso fortuito.(…)”    

Como se puede observar, se trata de   extender la estipulación en estudio al contrato de obra pública. Esta   disposición establece entre otras cosas el carácter obligatorio de la cláusula   de reversión en el tipo de contrato anotado y, señala como bienes a revertir   aquellos adscritos al servicio de la obra.    

En esta reseña legislativa, y por ser de   particular interés para el caso concreto, dado que se trata de la reversión en   materia del servicio de telecomunicaciones, resulta importante, referir lo   dispuesto en el artículo 41 del Decreto-Ley 1900 de 1990 que en lo del caso   preceptúa:    

“artículo 41. Los contratos de concesión de   servicios de telecomunicaciones que tengan como objeto la operación y   explotación de las distintas modalidades de servicios básicos y de servicios de   difusión para su prestación en gestión indirecta, son contratos administrativos   que se rigen por las normas del Decreto – ley 222 de 1983 o por las   disposiciones que lo sustituyan, modifiquen o adicionen o por el presente   Decreto.    

Posteriormente, la Ley 37 de 1993, a   propósito del servicio de telefonía móvil celular, estableció en el artículo 3º   lo siguiente:    

“Artículo 3º.- Prestación del servicio. El servicio de telefonía móvil celular   estará a cargo de la Nación, quien lo podrá prestar directa o indirectamente, a   través de concesiones otorgadas mediante contratos a empresas estatales,   sociedades privadas, o de naturaleza mixta en las que participen directa o   indirectamente operadores de la telefonía fija o convencional en Colombia.   Los contratos administrativos de concesión se adjudicarán previo el trámite de   la licitación pública, de acuerdo con los requisitos, procedimientos, términos y   demás disposiciones previstas en el Decreto Ley 222 de 1983 o las normas que lo   sustituyan, modifiquen o adicionen. En todo caso, para la licitación,   concesión y operación del servicio se deberán observar los principios de   igualdad y de acceso democrático. El acto de adjudicación tendrá lugar en   audiencia pública” (negrilla fuera de texto).    

Como se puede apreciar,   el mandato legal remite en materia de requisitos y condiciones generales del   contrato de concesión en materia de telefonía móvil celular a lo dispuesto de   manera general en el Decreto Ley 222 de 1983 o, en su defecto, a las   disposiciones que lo sustituyan o modifiquen, lo cual, se dio con la expedición   de la Ley 80 de 1993, actual estatuto de la contratación estatal.    

La Ley 80 de 1993, ordenó en su artículo   14 lo siguiente:    

“ARTÍCULO 14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL   CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el   cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al   celebrar un contrato:    

(…)    

2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de   terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las   leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el   ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de   servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como   en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de   bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.    

En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales   se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente (…)” (negrilla fuera de texto)    

Y en el artículo 19 dispuso:    

“ARTÍCULO 19. DE LA REVERSIÓN.  En los contratos de explotación o   concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la   explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la   misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar   compensación alguna.”  (negrilla fuera de texto)    

A su vez, desde 1990, en el decreto-Ley   1900 del mismo año, se preceptuaba a propósito de los bienes que conformaban la   red de telecomunicaciones:    

“Artículo 14.   La red de telecomunicaciones del Estado es el conjunto de elementos que permite   conexiones entre dos o más puntos definidos para establecer la telecomunicación   entre ellos, y a través de la cual se prestan los servicios al público. Hacen   parte de la red los equipos de conmutación, transmisión y control, cables y   otros elementos físicos, el uso de los soportes lógicos, y la parte del espectro   electromagnético asignada para la prestación de los servicios y demás   actividades de telecomunicaciones.”    

Artículo 15. La red de telecomunicaciones   del Estado comprende además, aquellas redes cuya instalación, uso y explotación   se autoricen a personas naturales o jurídicas privadas para la operación de   servicios de telecomunicaciones, en las condiciones que se determinan en el   presente Decreto.    

Parágrafo. El Gobierno Nacional podrá   autorizar la instalación, uso y explotación de redes de telecomunicaciones, aun   cuando existan redes de telecomunicaciones del Estado.    

Observa pues en este punto la Corte que,   la cláusula de reversión se incorpora por mandato legal en aquellos contratos de   concesión de bienes estatales, regla a partir de la cual se entiende que el   contrato de telefonía móvil, el cual implica la concesión del espectro   magnético, se ajusta a este tipo de acuerdos y, en consecuencia le resultaba   aplicable el precepto legal transcrito. Esto es, el pacto de reversión se   entendía incorporado, y por ello, al concluir la concesión, se debe hacer   efectiva, además de la devolución de las frecuencias, la transmisión de la   propiedad de los bienes afectos a la prestación de servicios, con destino a la   Administración. En relación con tales bienes, los transcritos artículos 14 y 15   del citado decreto-Ley 1900 de 1990, determinaron lo que la Corte, entiende, es   un mínimo del acervo que  debe ser revertido al Estado, si se asume que por   virtud del contrato, la Administración tiene derecho a tales haberes o su   equivalente económico, aunque su adquisición, uso, tenencia y conservación eran   de la órbita del concesionario.    

En 1994 se expidió, mediante la Ley 142   de 1994, el Régimen de Servicios Públicos Domiciliarios, el cual, estableció en   su artículo 39 la inaplicación del citado artículo 19 para las concesiones del   espectro electromagnético, en el caso del servicio público de   telecomunicaciones. Preceptuaba la Ley:    

Artículo  39. Contratos especiales. Para los efectos de la   gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de   los siguientes contratos especiales:    

39.1.(…)    

El acceso al espectro electromagnético para   el servicio público de telecomunicaciones puede otorgarse por medio de un   contrato de concesión, de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y las leyes especiales   pertinentes, pero sin que se aplique el artículo 19 de la Ley 80 de 1993 a   bienes distintos de los estatales.(…)” (negrilla fuera de   texto    

Resulta importante advertir que este   mandato legal, de conformidad con lo estipulado en el artículo 189 de la misma,   entro a regir el día de la publicación de la Ley en el diario oficial, lo cual   aconteció el 11 de julio de 1994, en el Diario Oficial No. 41433, no de otro   modo se entiende el canon en referencia:    

“Artículo  189. Vigencia. Salvo cuando ella disponga otra cosa,   esta Ley rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.”    

Esto significa que solo a partir de esta   fecha, se dio un cambio en materia del régimen y conjunto de los bienes   involucrados en la concesión y, objeto de la reversión. Los contratos celebrados   con posterioridad a esa fecha, se regirían por una nueva normatividad.     

Posteriormente, la Ley 182 de 1995   también varió lo dispuesto para la concesión en materia de la prestación del   servicio de televisión. Reza el texto legal:    

ARTÍCULO 48. DE LAS CONCESIONES A LOS OPERADORES ZONALES.   La escogencia de los operadores zonales, se   hará siempre y sin ninguna excepción por el procedimiento de licitación pública.   La adjudicación se hará en audiencia pública. De ninguna manera la concesión se   hará por subasta pública.    

Para tales efectos, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de   Televisión tendrá en cuenta las siguientes disposiciones especiales, sin   perjuicio de las que ordene incluir en los correspondientes pliegos de   condiciones:    

h) No habrá lugar a la   reversión de los bienes de los particulares. Sin embargo, la Comisión   Nacional de Televisión podrá acordar con los operadores la adquisición de los   bienes y elementos afectos a la prestación del servicio de televisión, en los   términos condiciones que se definan de común acuerdo, o mediante perito   designado conjuntamente por las partes; (negrilla fuera de texto)    

Más adelante, encuentra la Corte, en esta   rápida semblanza legislativa la Ley 422 de 1998, aquí cuestionada en su artículo   4, siendo preciso anotar que la Ley 555 de 2000, por medio de la cual se reguló   la prestación de los servicios de comunicación personal y PCS, consagró, en su   artículo 19, que en lo no regulado en este cuerpo legislativo se aplicaría lo   dispuesto en la Ley 80 de 1993 y en la mencionada 422 de 1998. Como dicha ley   555 de 2000 no se ocupó del tema de la reversión, resultaba entendible la   aplicación de la Ley 80 de 1993 y de la 422 de 1998, según fuese el caso.    

Finalmente, resulta pertinente mencionar   el artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, también aquí tachado, el cual nuevamente   adoptó medidas tendientes a la flexibilización de la reversión en materia de los   servicios de telecomunicaciones.        

Se puede pues, a estas alturas, concluir   parcialmente que el legislador colombiano hasta la expedición de la Ley 142 de   1994 y su consecuente entrada en vigor, estableció como obligatoria la cláusula   de reversión en los contratos de concesión con todas las consecuencias que ello   acarrea. Esto es, la historia legislativa evidencia que el cambio de condiciones    en el mercado de las telecomunicaciones ha requerido del principio mayoritario   una respuesta.    

Entre las razones en las cuales se fundó   el Congreso de la República, para establecer los enunciados de la Ley 1341 de   2009, se tienen la pretensión de hacer más atractivo para los inversores un   contrato de concesión en el cual los bienes afectos a la prestación del servicio   no irán a parar al patrimonio estatal cuando tenga lugar alguna de las causas   que finiquite el contrato. Al revertirse, únicamente las frecuencias   radioeléctricas asignadas, todo el esfuerzo del contratista expresado en la   consecución de unos bienes encaminados a la prestación de un mejor servicio y,   seguramente de una mayor ganancia, continuarán en el peculio del concesionario.    

Desde la misma iniciativa del proyecto de   lo que sería la Ley 1341 de 2009 se advertía:    

“(…) el proyecto que   define la organización de las Tecnologías de la Información y la Comunicación se   regiría, entre otros, por los siguientes principios:    

(…)    

Libre competencia y   promoción de la inversión.(…)”[18]    

Adicionalmente, otras razones militaron a   favor de las medidas que variaron el sentido de la cláusula de reversión en el   contrato de concesión en materia de telefonía móvil. Uno de tales motivos lo fue   el buscar que quienes se incorporasen como nuevos inversores en la prestación   del servicio en referencia, lo hiciesen con la idea de adquirir equipos y   tecnología nueva, dado que no contarían con los bienes que como producto de   concesiones previas quedaron en cabeza del Estado. Esta preocupación, por   hacerse a equipos y bienes que les permitiesen competir de mejor modo e   integrarse al mercado de las comunicaciones, redundaría en beneficio de los   usuarios. Prevalido de estudios sobre el tema en Europa, el informe de ponencia   para primer debate en el Senado de la República, señaló:    

“(…) si los nuevos   competidores no tienen necesidad de construir infraestructura, porque el acceso   a las redes del establecido les sale muchísimo más barato, no lo van a hacer(…)”[19]    

De contera, se estimó que insistir en la   preservación de la vieja infraestructura implicaba una reducción en los niveles   de inversión y por ende, una disminución en los niveles de bienestar que esta   comporta, se dijo sobre este tópico:    

“(…) también demostraron   cómo no sólo el nivel de inversión en el país, sino el bienestar de la sociedad   se incrementa cuando ambos operadores, entrante y establecido, compiten con base   en la infraestructura de cada uno, que cuando el primero puede montarse sobre la   infraestructura del segundo.(…)”[20]    

En el mismo documento legislativo se   precisaba que una política de competencia en infraestructura, contribuiría a un   mayor nivel de competencia en la calidad de la prestación del servicio. Se   expuso:    

“(…) Esto genera, sin   duda, una escalera de estímulos. Por un lado el constructor generará empleo con   la propia construcción de las redes. Por otro quienes se sirven de las mismas   obtendrán mejores servicios a través de redes optimizadas en el tiempo, pues el   constructor siempre tendrá incentivos para actualizarla (en especial porque sus   competidores sí lo harán) y, en definitiva, los usuarios finales tendrán a   través de una sola red una diversidad de servicios y aplicaciones.(…)”[21]    

Son pues diversas las bondades que el   legislador halló al buscar que el concesionario conservase los bienes destinados   al servicio. No solo se trataba de realizar el derecho constitucional de la   libertad de competencia, sino de propender a la materialización del deber   estatal contemplado en el artículo 334 de la Carta, consistente en intervenir   por mandato de la Ley en los servicios públicos y privados, con miras a mejorar   la calidad de vida de los habitantes.    

Revisado el marco legal del asunto en   estudio, procede la Sala a recordar la estimación de la estipulación de la   reversión en la jurisprudencia de este Tribunal.    

6.2 Las características de la cláusula   de reversión en la jurisprudencia de la Corte    

Esta Corporación, ha tenido oportunidad   de referirse a la figura jurídica en estudio. Para tal efecto, resulta   paradigmática la sentencia C-250 de 1996 M.P. Herrera Vergara, donde la Corte   declaró exequible el artículo 19 de la Ley 80 de 1993[22],   que fue demandado argumentando que la reversión sin compensación económica   implicaba una expropiación. En esta ocasión se afirmó que la cláusula de   reversión constituye un elemento ínsito del contrato de concesión, y los   argumentos que se ofrecen apuntan precisamente a justificarla con razones de   orden constitucional, ligadas a la garantía de la adecuada prestación del   servicio público y de la prevalencia del interés general.  En este   pronunciamiento se sostuvo que:    

“g)   Dada la naturaleza especial del contrato de concesión, existen unas   cláusulas que son de la esencia del contrato, como la de reversión, que   aunque no se pacten en forma expresa, deben entenderse ínsitas en el mismo   contrato. (subrayas fuera de texto)    

(…)    

La reversión implica, pues, por la naturaleza del   contrato de concesión, que al finalizar el término de la explotación o   concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma y colocados   por el contratista para la explotación o prestación del servicio, se transfieran   por parte del concesionario al Estado -que como es obvio, siempre tendrá la   calidad de entidad contratante-, sin que por ello ésta deba efectuar   compensación alguna.    

Y citando la exposición de motivos de la Ley 80 de   1993, se transcribía    

“Se justifica la gratuidad de la reversión en el   hecho de que el contratista calcula la amortización de los bienes que ha   dispuesto para la prestación del servicio cuando al celebrar el contrato se   pacta lo relativo a su vigencia, de forma tal que a su vencimiento los bienes se   encuentran totalmente amortizados.    

En tratándose de la reversión sin compensación, la   aplicación de la cláusula debe estar antecedida por una interpretación que   armonice tanto el interés público como el derecho de dominio del particular”   (negrillas y subrayas fuera de texto).”    

Agregaba la Corte:    

“Terminado el contrato de concesión, todos los   elementos muebles e inmuebles que hacen parte de la empresa, pasarán ipso-facto   a ser propiedad de la Nación -o de la entidad oficial contratante- como   accesorios a esta y a título de reversión, sin pago de indemnización alguna a   favor del contratista.”    

Finalmente, se destacaba en el fallo, el arraigo que en   la utilidad pública encuentra la cláusula en estudio:    

“Esta obligación tiene por objeto permitir que la   explotación del yacimiento pueda continuarse cuando el contrato de concesión se   extinga, y se fundamenta en razones de utilidad pública, lo que está   representado en el hecho de que el beneficiario ya ha obtenido tal cúmulo de   utilidades que esos bienes ya se han pagado y que la sociedad tiene derecho a   seguir beneficiándose del producto de los minerales.”    

En aquella ocasión, esta Sala declaró ajustada la   Constitución la cláusula de reversión tal como en su momento lo concibió el   legislador en la Ley 80 de 1993.    

“(…)la jurisprudencia   constitucional ha precisado que el contrato de concesión, por su finalidad,   involucra la cláusula de reversión, así las partes no la pacten. Según esta cláusula, al finalizar el contrato, los   elementos y bienes afectados para su desarrollo, se vuelven de propiedad de la   entidad contratante, sin necesidad de remuneración adicional (artículos 14.2 y   19 de la ley 80). Por el contrario, antes de que termine el contrato, el   concesionario mantiene el control y el derecho de uso de los bienes afectados   por el contrato.”    

En la misma decisión se advertía respecto   del contrato de concesión que:    

“(…) en materia de concesiones, los estudios previos deben   ser lo más precisos posibles para que (i) los interesados   puedan establecer el riesgo y calcular si   los flujos del proyecto serán suficientes para cubrir los costos, pagar las   deudas y generar una remuneración equitativa durante el plazo pactado; y (ii)   las partes puedan establecer el esquema de distribución de riesgos que más se   acomode a las características del negocio y las circunstancias en las que se   ejecutará[24].   Esta información asegura entonces que el equilibrio económico del contrato no se   alterará en perjuicio de los intereses estatales y que, de otro lado, el   contrato será ejecutado sin contratiempos en beneficio de la comunidad   destinataria.(…)”    

Este último fragmento jurisprudencial   permite observar la relevancia de la ecuación contractual en el contrato de   concesión y, advierte el peso de los estudios previos en la conservación del   aludido equilibrio financiero.    

6.3 Algunas consideraciones del   Consejo de Estado y la doctrina en torno a la cláusula de reversión    

Sobre el punto en estudio, resulta   oportuno recordar lo que se ha dicho por parte del máximo juez de lo contencioso   administrativo, bien por vía contenciosa o, bien en sede de consulta.    

El Consejo de Estado en sentencia de   Junio 16 de 1994 M.P. Suarez Hernández[25],   resolvió la controversia contractual planteada en contra del Ministerio de Minas   y Energía por una empresa cesionaria de un contrato de concesión para la   explotación de petróleo y gas. La empresa solicitaba declarar la nulidad de las   resoluciones que ordenaron la reversión gratuita al Estado de una planta de gas   (refinería) construida por fuera de los límites de la concesión o, en su   defecto, condenar a la entidad estatal al pago de la correspondiente   indemnización. El Consejo de Estado denegó las pretensiones de la empresa   accionante, por considerar aplicables las cláusulas contractuales y la   legislación vigente al momento de la suscripción del contrato inicial. En   aquella ocasión sostuvo que:      

“Al tenor de lo preceptuado por el art. 1618, del C.C. debe estarse a la intención de los   contratantes iniciales, lo cual vincula a los concesionarios del contrato. Esa   intención es clara en el sentido de que a la terminación del contrato todos los   bienes destinados a la explotación de ese campo, revertirían al Estado. No puede   atenerse al tenor literal del contrato en el sentido de que sólo revertirían los   bienes que estaban ubicados dentro de los linderos del campo concesionado, por   cuanto al momento de celebrarse el contrato inicial el objeto material del mismo   sólo lo constituía la exploración y explotación de petróleos, pero a partir de   1961, también debía explotarse gas y para tal efecto se necesitó construir una   planta fuera de los límites geográficos del campo, pero que estaba destinada en   forma exclusiva a cumplir con las exigencias de la Resolución 0918 de 1961, para   poder seguir explotándolo.    

Asimismo señaló:    

“(…) debe entenderse   que dada la naturaleza especial de este contrato de concesión, existen unas   cláusulas que son de la esencia del contrato, como la reversión, que aunque no   se pacten en forma expresa, deben entenderse incitas en el contrato. Es   decir, no era necesario que el Gobierno Nacional y la SHELL CONDOR o la ANTEX   OIL firmaran una escritura pública en la que se hiciera constar que la planta   construida en Plato, revertiría al Estado Colombiano; y, no era necesario porque   es de la esencia del contrato de concesión, la reversión de los bienes   destinados a la explotación del campo concesionado.(…)”.    

Por su parte, mediante concepto N°. 727   de septiembre 08 de 1996 M.P. Osorio Isaza, la Sala de Consulta y Servicio Civil   se pronunció frente a una inquietud sobre la aplicabilidad del artículo 74 del   Decreto 2655 de 1988 (Código de Minas), que limitó el alcance de la cláusula de   reversión en los contratos de concesión de yacimientos minerales en relación con   lo establecido en la legislación anterior (Decreto 805 de 1947). Se consultaba   si la normatividad aplicable a los contratos suscritos bajo la vigencia del   Decreto 805 de 1947 era la establecida en los artículos 106 a 108 de dicho   estatuto o si, por el contrario, debía aplicarse el artículo 74 del Decreto 2655   de 1988.  En aquella oportunidad, la Sala de Consulta y Servicio Civil   sostuvo, como punto de partida, la distinción entre aquellas cláusulas   contractuales que conciernen exclusivamente a las garantías financieras del   concesionario y aquellas que atañen a la reglamentación del servicio.    Señaló que, mientras las primeras no podían ser modificadas de manera unilateral   por el Estado, las segundas si podían serlo siempre y cuando estén en juego   “asuntos de interés público a cuyo manejo el Estado no puede renunciar”. En   tal sentido, sobre el manejo que debe darse a la concesión, sostuvo que:    

“(…) siendo ley para las partes los   aspectos relativos al negocio que el contrato comporta, los cuales no pueden   modificarse unilateralmente por el Estado, las condiciones del servicio   involucran el interés público y por ello permanecen bajo control legal, en la   medida en que aquel, entendido como de orden público, constituye la función   primordial del Estado a la que este no puede renunciar”   (negrilla   fuera de texto)    

Y más adelante en el mismo   pronunciamiento, a propósito del cambio legislativo que originó la inquietud   sometida a consulta, precisó sobre la reversión de los bienes al Estado:    

“(…) la entrega en funcionamiento   de los bienes propios de la exploración, explotación y beneficio minero, se   apoya sobre dos presupuestos contractuales como son la reversión al dominio del   estado (pactada en la legislación anterior) y la facultad de este para vigilar   que tal operación se lleve a efecto sin detrimento de los intereses públicos;   ambos son aspectos atinentes a cuestiones universalmente aceptadas como materia   de orden público y de exclusiva competencia legal” (negrilla fuera de texto).    

En respuesta a la inquietud formulada en   esta ocasión, la Sala de Consulta y Servicio Civil sostuvo que la modificación   al alcance de la cláusula de reversión establecida en el artículo 74 del Decreto   2655 de 1988 era aplicable a los contratos suscritos bajo la vigencia de la   legislación anterior, pues con ella no se afectaban derechos adquiridos al   aplicar ley posterior en remplazo de la vigente en el momento de celebrarse el   contrato ni se producía un detrimento del interés público.    

Para comprender el alcance de dicho concepto debe considerarse que la   modificación introducida a la cláusula de reversión en el artículo 74 del   Decreto 2655 de 1988, consistió en reducirla, por regla general, solo para los   contratos de concesión de gran minería, señalando que para los contratos de   mediana minería y licencias de exploración o explotación (pequeña minería), solo   operaría la reversión de bienes cuando a juicio del Ministerio sea necesario   conservar las instalaciones fijas y las excavaciones mineras para iniciar un   nuevo proyecto. Asimismo señaló que no habría lugar a reversión a favor de la   Nación en los aportes. Tales distinciones correspondían al tratamiento   diferenciado establecido en dicho Código para la pequeña, mediana y gran   minería, al igual que para los aportes otorgados a establecimientos públicos y   empresas industriales y comerciales del Estado dedicadas a la exploración y   explotación mineras. Tratamiento diferenciado que no existía en la regulación   establecida en el Decreto 805 de 1947. Así las cosas, la exclusión de los   títulos de mediana y pequeña minería, así como de los otorgados a   establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, de   la obligación de revertir los bienes al término de la concesión, no implicaba un   detrimento del interés público, que en todo caso quedaba a salvo en tanto el   Estado se reservaba la posibilidad de reversión respecto de contratos de mediana   y licencias de pequeña minería cuando juzgara necesario conservar las   instalaciones y excavaciones para iniciar un nuevo proyecto minero.  En   esos términos, no se veía afectado el interés público a cuyo servicio se pacta   la cláusula de reversión y si, en cambio, se establecía un tratamiento   diferenciado en favor de la pequeña y mediana minería.    

Este concepto de la Sala de Consulta y   Servicio Civil fue retomado por la Sección Tercera del Consejo de Estado que,   mediante providencia de septiembre 06 de 2001 M.P. Hernández Enriquez[26],   señaló in extenso:    

“(…) la Sala encuentra necesario precisar algunos   aspectos relacionados con la procedencia de la reversión para los contratos   celebrados con anterioridad al decreto ley 2655 de 1988.    

Como el artículo 106 del decreto 805 de 1947 dispuso   que “al vencimiento del término de duración de estos contratos” operaría la   reversión de todos los muebles e inmuebles adquiridos o construidos para la   exploración y explotación minera, la medida resulta aplicable a todos  los contratos de concesión minera celebrados en vigencia de esa normativa, una   vez se dé la terminación del mismo por vencimiento de plazo.    

Si la condición fáctica a que está sometida la   reversión, el vencimiento del plazo del contrato de concesión, se produce   en vigencia del decreto 805 de 1947, la nueva reglamentación que sobre la   materia introdujo el decreto 2655 de 1988 no afecta esa situación jurídica   consolidada.    

Pero si el vencimiento del plazo del contrato de   concesión, que condiciona la efectividad de la reversión, se produjo en vigencia   de una nueva disposición que reguló totalmente la materia, deben acatarse las   disposiciones que reglamenten aspectos no regulados por la normativa anterior,   fundamentalmente los encaminados a la operatividad de la medida.    

Se tiene entonces que la reversión se aplica al   contrato que se estudia, porque así lo dispuso la ley vigente al momento de la   celebración del contrato,   decreto 805 de 1947; pero ocurre también que las regulaciones particulares que   introdujo el decreto ley 2655 de 1988 sobre la materia no le son ajenas al   mismo, porque el contrato estaba en ejecución cuando entró a regir esta nueva   reglamentación, que llenó espacios normativos que el decreto de 1947 no reguló.    

Además de lo anterior la Sala precisa que en el caso   concreto, sea cual fuere el régimen legal que se acogiese, la reversión resulta   procedente porque así lo prevé la norma de celebración del contrato, decreto 805   de 1947, porque así lo acordaron las partes en el contrato, y porque el   contrato de concesión comprende una actividad de gran minería.(…)” (negrillas fuera de texto)    

De los pronunciamientos citados se pueden   colegir, entre otras cosas, que la reversión salvo disposición legal en   contrario, hace parte de la esencia del contrato de concesión, y que, las   disposiciones que la regulan son de orden público. Entiende la Corte que la   razón que subyace, a esta forma de comprender el  instituto jurídico en   estudio, es el interés público que el contrato estatal comporta.    

Pero, además, tanto los proveídos, como   el concepto invocados permiten afirmar que la reversión una vez pactada en la   celebración del contrato, se constituye en regla del mismo y, su aplicación está   fuera de toda duda. En el entender del juez contencioso administrativo, se está   frente a un deber irrenunciable por parte del Estado y, cuyo quebrantamiento   supondría un detrimento del interés público.    

También se puede deducir que el vigor   normativo de la cláusula de reversión  pactada estriba no solo en el   interés público que le sirve de sustento, sino en que fue producto de la   voluntad de las partes. Lo cual, en realidad encuentra su fundamento en un   elemento consustancial a los acuerdos, como lo es la voluntad de las pactantes.    

Un motivo adicional que soporta esta   última conclusión, es la exigencia derivada tanto de la Ley como de la equidad,   de preservar el equilibrio en la ecuación financiera del contrato. Tiene la Sala   que así lo ha sentado el Juez Contencioso Administrativo, cuando en sentencia de   enero 31 de 1997, M. P. Suárez Hernández, al advertir que no resultaba   jurídicamente posible continuar con la ejecución del contrato y, observando los   eventuales perjuicios que se podrían causar a la partes, resolvió:      

“(…)A la fecha de esta sentencia el contrato se debe   haber ejecutado aproximadamente durante 6 años, contados a partir  de marzo   20 de 1991, es decir, ha corrido casi el 30% del plazo contractual, y en ese   mismo porcentaje teóricamente había de transferirse la empresa al Departamento   para cumplir el pacto de reversión.  Ahora bien, como dicha  solución   no resulta viable física ni económicamente, la Sala estima equitativo y   razonable que la contratista haga transferencia de la totalidad de los bienes   muebles e inmuebles directamente afectados a la ejecución del contrato que aquí   se anulará al Departamento y éste, a título de compensación,  pagará a   aquella lo correspondiente al porcentaje no amortizado.  Esta solución   garantizará el ejercicio pleno del monopolio de fabricación de licores por el   Departamento y el resarcimiento  económico para la contratista.”    

Esto es, se trata de conservar el valor   normativo de las disposiciones acordadas por los contratantes. De ahí el afán de   velar por el equilibrio contractual y evitar interpretaciones que impliquen   detrimento para alguno de los extremos del negocio jurídico.    

En suma, observa la Corte que el Consejo   de Estado ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la reversión en el contrato de   concesión, caracterizándola, señalando algunas de sus implicaciones e incluso,   refiriéndose a su vigencia normativa en casos de cambio legislativo.    

En lo que respecta a la doctrina, resulta   adecuado recordar que al aludir al régimen de los bienes del concesionario   afectados al servicio público, el profesor Rafael Bielsa, considera que la   propiedad de aquellos puede estar limitada “(…) cuando por la Ley o el   contrato de concesión el concesionario debe transmitir la propiedad de los   bienes al concedente, al vencimiento de la concesión o dentro de un término   previsto(…)”el fundamento de la limitación del concesionario en punto a la   disposición de sus bienes afectados al servicio público está(…)  en   la necesidad de asegurar la continuidad del servicio público(…)”[27]    

Por su parte, Miguel Marienhoff en lo que   atañe al régimen de los bienes ha disertado en el siguiente sentido “¿qué    derechos tiene el concedente sobre los bienes del concesionario que al   extinguirse o concluir la concesión pasaran a su poder, con o sin indemnización?   Y ha respondido:    

Durante ese lapso el concedente no   tiene derecho algunos sobre tales bienes, derivado de la eventual y futura   adquisición de la propiedad sobre ellos.    

El Estado – concedente- solo tiene la   prerrogativa o poder de obligar al concesionario a mantener en servicio la   cantidad y especie de bienes o cosas previstos en la concesión;   correlativamente, tiene el poder o prerrogativa de impedir que el concesionario   sustraiga del servicio bienes o cosas que deban permanecer afectados al mismo   (…) el concedente puede impedir que el concesionario disminuya el numero o   cantidad (de bienes)[28]  sustrayéndolos del servicio (…)”[29]     

Y más adelante precisa, a propósito de la   reversión de los bienes:    

“(…)  si por cualquier circunstancia   que le fuera imputable, el concesionario no entregare por ejemplo, la cantidad   de ómnibus pertinente, o entregare unidades deterioradas en mayor grado que el   aceptable por el desgaste normal, deberá abonarle al concedente los daños y   perjuicios respectivos(…)” [30]    

En una perspectiva más contemporánea,   Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, al referirse en particular a   la duración del contrato de gestión de servicios públicos y la cláusula de   reversión, han advertido sobre lo que se ha denominado “los efectos negativos   del planteamiento tradicional”. Explican los juristas españoles que al   acercarse el tiempo de la reversión se vio claramente “(…) que nadie puede   ostentar una prerrogativa de función pública a título personal ni, por lo tanto,   ganarla por el simple transcurso del tiempo, cualquiera que esta sea (…)” en   su opinión, esto “(…) habría servido  solamente para impulsar la crisis   del sistema concesional al impedir la renovación de las instalaciones afectas al   servicio en la última fase de vida de las concesiones cuando ya no es posible   amortizar las inversiones necesarias” y concluyen sobre el punto:    

“(…) Se hizo inevitable el abandono de   las viejas ideas y la necesidad de configurar la reversión como una cláusula de   índole exclusivamente económica, ligada a las necesidades de este orden y, muy   particularmente, al problema de la amortización de las inversiones realizadas   por el concesionario (…)    

Se observa entonces que también en la   doctrina ha variado el estatus y el papel que desempeña la estipulación de la   reversión en el contrato estatal de servicios públicos, lo cual, sin duda,   afectará el régimen de los bienes. Si antaño, tal disposición resultaba   imprescindible en los contratos de concesión, las nuevas exigencias del mercado   han tornado tal contenido en circunstancial y, la han condicionado a razones   económicas.    

Así pues, aquellos pactos de concesión   celebrados por la Administración, en los cuales el móvil económico está en la   base de la incorporación de la reversión como regla obligatoria, deben atenerse   a su cabal cumplimiento. En sentido distinto, los pactos suscritos en vigor de   la ley que ha cambiado el carácter de la reversión, se atendrán a lo consignado   en los enunciados legales del caso. Tal forma de razonar, entiende la Corte, se   corresponde con contenidos constitucionales propios del interés público como lo   son el patrimonio estatal y el correcto desempeño de la función pública.    

Esteban Arimany ha analizado el asunto de   las diversas clases de bienes que se pueden hallar en la prestación del servicio   y, se ha referido a “(…) una serie de elementos necesarios para el desarrollo   de la actividad concedida, que la Administración exige y el particular se   compromete a aportar. Forman parte integrante de la concesión y están afectos al   servicio público, siguiendo el régimen exorbitante propio de esta clase de   bienes” [31],   es de este acervo que se predica la reversión. Por otro lado, se encuentran   involucrados en el contrato otros bienes que el concesionario incorpora   voluntariamente “(los cuales) no son necesarios ni útiles para la prestación   del servicio –entendido este en un sentido estricto-  aunque de algún modo   pueden complementarlo” y, adicionalmente otros bienes “útiles para la   explotación, que el concesionario incorpora voluntariamente con vistas a la   mejor prestación del servicio, excediéndose de sus obligaciones contractuales”[32]de   estos últimos dos grupos de haberes patrimoniales, no se predicaría la   reversión.    

La misma doctrina especializada, a   propósito del significado de la reversión la ha entendido y acogido en los   siguientes términos: “el concesionario no solo se obliga a enajenar la   propiedad de los bienes al llegar el día convenido, sino que, de hecho, la está   transmitiendo ya –aunque a término- desde los primeros momentos de la relación   concesional” por oposición a una tesis según la cual “(…) el   concesionario(…) no transmite(…) ningún derecho real, continúa siendo el único y   pleno propietario de los bienes y simplemente se obliga a transmitir, un día   determinado, a la Administración la propiedad de los mismos(…)”.       

Para la Sala, estos últimos asuntos todos   son del resorte de instancias diferentes a este Tribunal, más no por ello   intrascendentes y mucho menos ajenos al interés público, pues, tal como ha   precisado Arimany Lamoglia como pauta en este tema ha de atenderse “un   criterio muy flexible, sin que – por ello – lleguen a perjudicarse los intereses   colectivos”[33].    

Lo que si destaca la Sala, dada la   relevancia que para el patrimonio estatal comporta la presencia de la cláusula   de reversión, es la siguiente apreciación:    

“(…) aunque desaparezca la afectación   al servicio, continua incólume sujección (sic) de los bienes a la reversión, o ,   dicho en otras palabras , la subsistencia del gravamen restitutorio no está   condicionada a lo que ocurra con el gravamen de afectación”    

Y continúa,    

“la causa económica del primero de ellos permanece   presente durante todo el periodo de explotación. La Administración, al sentar   las bases de la concesión, calculó la remuneración del concesionario de modo   que, mediante el cobro a los usuarios de las tarifas fijadas durante un tiempo   determinado y/o las compensaciones públicas pertinentes, resultaran amortizadas   todas las instalaciones que aquel incorporara a la Empresa concesional; si uno o   varios de estos elementos se sustraen a la restitución sin rectificación de la   fórmula económica establecida en un principio y/o sin ser subrogados realmente   por otros bienes de iguales o parecidas características, el gestor del servicio   los cobrará dos veces en perjuicio de la colectividad (…)”   [34].    

Para la Corte, este criterio, se aviene a   lo dispuesto en la Constitución Política, en tanto, se entienda el interés de la   colectividad expresado en el patrimonio estatal y en el íntegro desempeño de la   función pública.    

7. El caso concreto    

Establecidos los presupuestos anteriores,   procede la Corte a definir la constitucionalidad de los preceptos acusados.    

De conformidad con lo consignado en el   acápite 4 de esta providencia, se verificó que el legislador atendiendo lo que   estimó como las necesidades del mercado, al expedir el artículo 4 de la   Ley 422   de 1998 y el  inciso 4° del   artículo 68   de la Ley   1341 de   2009, se inclinó por redefinir las implicaciones de la cláusula de reversión, en   el marco de los contratos de concesión de los servicios de telecomunicaciones.   Un aspecto sustantivo de la variación, tal como se desprende de la lectura de   los enunciados legales, consiste en relevar al concesionario del deber de   revertir los bienes afectos al servicio público al momento de concluir el   contrato. En su lugar, el Congreso de la República dispuso como único bien   objeto de reversión en los contratos de concesión de los servicios de   telecomunicaciones, las frecuencias radioeléctricas que, en su momento, fueron   concedidas para la prestación del servicio correspondiente.    

Considera la Corte que, en principio, lo   dispuesto en los apartados legislativos censurados se ajusta a la Carta. La   potestad del legislador en el ámbito contractual, de un lado, y  las   razones puestas de presente desde la misma iniciativa, justifican que los   contenidos legales excluyan los bienes afectos al servicio. Entiende la Corte   que tal variación se orienta a estimular la modernización del servicio, la cual,   redundaría en el bien de los usuarios, contribuyendo con ello a la realización   de otros derechos que encuentran en las telecomunicaciones un lugar de   materialización; es un fin constitucionalmente admisible y no caben razones para   manifestar su inconstitucionalidad, de cara a las censuras examinadas.    

La referida modernización, tendría lugar   cuando tanto quienes actualmente prestan el servicio en concesión, como quienes   aspiran a prestarlo, se ven en la necesidad de ofrecer las mejores condiciones   tecnológicas con el aliciente que esa logística, con lo que ello implica, no irá   a parar a las arcas del Estado.    

Entiende además la Corporación que tales   contenidos normativos contribuyen a realizar de mejor modo la competencia por la   prestación del servicio, lo cual, se reitera, permite una mejor calidad del   mismo, todo ello en beneficio del usuario, generándose condiciones que   contribuyan al logro de los mandatos constitucionales de mejoramiento de la   calidad de vida y distribución de los beneficios del desarrollo estipulados en   el artículo 334 del Texto Superior.           

Igualmente, encuentra la Corte que cuando   las disposiciones legales objeto de tacha, se refieren a la reversión de las   frecuencias, tampoco consagran contenidos inconstitucionales, pues, está   suficientemente claro que de conformidad con lo mandado en el Artículo 75 de la   Carta, el espectro electromagnético es un bien público y, por ende, lo que   realmente revierten los concesionarios de las frecuencias, es el derecho de uso   sobre las frecuencias asignadas para la prestación del servicio.    

Sin   embargo, acorde con el segundo problema jurídico planteado, según el cual,   podría darse el quebrantamiento de la Constitución, si del texto legal se   desprende una norma que modifique las cláusulas de reversión pactadas en los   contratos de concesión para prestar el servicio de telecomunicaciones, suscritos   antes de la entrada en vigor de las leyes cuestionadas, implicando con ello que,   solo revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas, con exclusión de los   demás elementos y bienes directamente dispuestos para la prestación del   servicio; procede un análisis distinto.    

En primer lugar, y tal como quedó sentado   en el acápite que evaluó la aptitud del cargo, sí es predicable de un enunciado   legislativo una posibilidad interpretativa, según la cual, solo cabría la   obligación de revertir en los contratos de concesión de las telecomunicaciones   suscritos antes de la vigencia de las leyes censuradas, únicamente las   frecuencias radioeléctricas. En el caso del inciso 4º del artículo 68 de la Ley   1341 de 2009, la expresión “al momento de la entrada en vigencia de la   presente Ley” da pie para entender que el vigor de la ley cubre las   concesiones, licencias, permisos y autorizaciones de servicios de   telecomunicaciones en curso, con lo cual, en tales figuras jurídicas no tendría   lugar la reversión de bienes afectos al servicio, aunque estuviese pactada. Esta   norma o interpretación de la ley requiere otras consideraciones que se consignan   seguidamente.    

Para la Corte, la lectura del texto legal   en el sentido de desconocer las cláusulas incorporadas en los contratos   suscritos entre el Estado y los concesionarios, desconoce mandatos   constitucionales. En el apartado 4º de esta decisión, la Corporación insistió   fehacientemente en el interés público y sus expresiones concretas como   finalidades que legitiman las decisiones del principio mayoritario en el marco   de la contratación estatal. Si bien, para los contratos celebrados con   posterioridad a las leyes en estudio y, en los cuales, la reversión implica   únicamente el cese del uso de las frecuencias radioeléctricas, tal mandato   resulta aceptable en aras de la buena fe, la seguridad jurídica y el derecho de   la competencia; para los contratos estatales, en los cuales, la reversión había   sido pactada implicando la reversión de los bienes afectos al servicio, no   resulta predicable desde la Constitución tal admisibilidad.    

En este último caso, la continuidad del   servicio, la defensa del patrimonio estatal y el correcto desempeño en el   ejercicio de la función pública; deben signar la lectura de la estipulación.    

Estima la Sala que, la interpretación   cuestionada y que excluye la reversión de los bienes afectos al servicio, atenta   contra el precepto contenido en el artículo 75 de la Constitución, tal como lo   puso de presente el actor, pues, al impedirse la reversión de los bienes con   destino al Estado, desconociendo las condiciones iniciales de los contratos, se   genera una situación de desigualdad en el acceso al uso del espectro, dado que,   quienes tienen la obligación de  revertir los bienes, quedando en igualdad   de condiciones con otros aspirantes a acceder al espectro, parten ahora con una   ventaja establecida en un contenido inconstitucional. El referido incremento en   la masa patrimonial que, redundaría en una mayor solidez económica de la   inicialmente esperada, acontecería a expensas de unos derechos del Estado.    

Para la Corte, el aumento del capital de   quienes son titulares de concesiones en materia de telecomunicaciones, acorde   con contratos suscritos antes de la entrada en vigencia de los textos legales   debatidos, convenios en los cuales tenía lugar la reversión de bienes afectos al   servicio, bien por mandato de la ley , bien por acuerdo entre las partes, o bien   por ambas situaciones, sumado a las violaciones de la Constitución, descritas en   el párrafo precedente, se constituyen en factores tendientes a prohijar las   prácticas monopolísticas en el uso del espectro, lo cual, también vulnera lo   establecido en el varias veces citado artículo 75 de la Carta.    

Para la Sala, resulta claro que de   conformidad con lo mandado en el artículo 75, la intervención del Estado por vía   de ley, tiene como finalidad expresa, el evitar las prácticas monopolísticas en   el uso del espectro electromagnético. La interpretación reprochada en esta   decisión, se encamina precisamente a lo contrario. Para la Sala, se evidencia   una razón más que conduce a excluir del ordenamiento la lectura del texto legal   analizada.             

También advierte la Corte que entender el   enunciado legal del modo aludido, esto es, variando el contenido de la   estipulación de la reversión y cesando la obligación de entregar los bienes   afectos al servicio al Estado, no cumple ninguna finalidad constitucionalmente   plausible. Por el contrario, se trataría de una norma que autorizaría la   exclusión de un derecho legal, pues, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 sigue   vigente y, también de un derecho contractual, a incorporar un conjunto de bienes   al peculio público, atentándose contra un precepto constitucionalmente   importante, cual es, la defensa del patrimonio estatal y, posiblemente, la   afectación en la continuidad del servicio público. Esto es, se tendría un   mandato en el que una de sus finalidades, resultaría violatoria de la   Constitución.    

Para la Corte, permitir en el   ordenamiento jurídico la pervivencia de la interpretación en estudio, supondría   un verdadero privilegio -privi legios- , en su sentido etimológico “Ley   privada”, a favor de actores que, en otro momento a ciencia y paciencia   suscribieron los respectivos contratos de concesión y, tuvieron oportunidad de   incorporar en sus cálculos el valor de los bienes que al final del contrato de   concesión están obligados a revertir al Estado. Pertinente es en este punto,   recordar lo dispuesto en los citados artículos 14 y 15 del decreto-Ley 1900 de   1990, los cuales conservaron su vigencia formal hasta julio 30 de 2009, de   conformidad con la derogatoria hecha en el inciso 2 del artículo 73 de la Ley   1341 de 2009. En consecuencia, los contenidos de tales preceptos se hallaban en   vigor al momento de celebrarse los contratos suscritos antes de la vigencia de   las leyes censuradas y por ende, al momento de la liquidación de los contratos,   los concesionarios estarían obligados a devolver las frecuencias, la   infraestructura y los bienes enlistados en tales disposiciones o su equivalente   económico, según lo dispongan las instancias correspondientes, pues, dichos   haberes constituyen el derecho de reversión a reclamar por el Estado si es del   caso. Es este entendimiento de los preceptos citados y demás normas vigentes al   momento de la celebración de los negocios jurídicos suscritos antes de la   vigencia de las leyes censuradas el que permite la preservación de la ecuación   financiera de los pactos suscritos y la defensa de los contenidos   constitucionales tutelados en esta decisión.       

Así pues, entiende esta Colegiatura que   los bienes afectos al servicio, adquiridos, construidos e instalados, de   conformidad con las necesidades y vicisitudes acontecidas, a lo largo de la   totalidad de la ejecución de los contratos pactados antes del vigor de las leyes   censuradas, corresponden al patrimonio público y, su defensa, es expresión del   deber constitucional de proteger el interés general. Observa sí la Corte que, la   infraestructura instalada bien puede estar siendo empleada para la prestación de   otros servicios adicionales a los concesionados inicialmente, caso en el cual, y   en aras de la continuidad de la prestación del servicio, se podrá mediante las   correspondientes compensaciones por parte de los concesionarios, continuar con   el servicio, siempre teniendo como norte la defensa y conservación del peculio   estatal.    

Para la Corte es importante recordar que   los concesionarios tuvieron ocasión de establecer las amortizaciones del caso y   determinar las tarifas tendientes a obtener sus legítimas utilidades. Considera   el Tribunal Constitucional que, un privilegio lesivo del patrimonio público   repugna a la supremacía de la Constitución y, más aún, en el marco de un Estado   Social de Derecho, en el que, el interés general ocupa un lugar de prevalencia   según lo dispone el artículo primero de la referida Norma de Normas.    

Adicionalmente, estima la Corporación,   que la norma censurada no realiza ninguna de las finalidades establecidas por la   Carta al ejercicio de la función administrativa. No se encuentra cómo, el   eliminar el derecho del Estado a hacerse con los bienes afectos al servicio en   las concesiones en las cuales se pactó la reversión, contribuya como lo dispone   el artículo 209 del Texto Superior, al “servicio de los intereses generales”.    

Si el contrato estatal, es un instrumento   de gestión en manos de la Administración Pública, no hay evidencia de cómo la   lectura de los textos legales aquí cuestionada, contribuya a tal gestión y,   menos aún al logro de la igualdad, la moralidad y la economía, entre otros   principios trazados por el constituyente.    

Para esta Corporación, se impone el   acatamiento de las normas producto del acuerdo entre las partes, acorde con lo   dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 cuyo tenor literal reza:    

En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes   vigentes al tiempo de su celebración.    

Exceptúanse de esta disposición:    

1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en   juicio los derechos que resultaren del contrato, y    

2. Las que   señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción   será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.    

Encuentra la Corte que no caben razones   para desconocer el principio pacta sunt servanda, el cual subyace a las   reglas transcritas y, tiene expresión legal en el artículo 1602 del Código   Civil- el aludido principio significa el acatamiento de las partes al acuerdo   realizado y consignado en las cláusulas contractuales.    

Seguramente, será labor de cada instancia   competente, en concreto, verificar cuáles eran puntualmente las disposiciones   legales vigentes para definir cuál es el régimen legal aplicable al respectivo   contrato. Estima el Juez Constitucional que ello se aviene con los imperativos   de la buena fe y la seguridad jurídica. Para la Sala, la defensa del patrimonio   estatal y los principios que orientan la función administrativa, subyacen a la   cláusula de reversión pactada inicialmente, por ende, orientan su lectura y,   serán la Procuraduría General de la Nación de conformidad con lo normado en los   numerales 3, 5 y 7 del artículo 277 y La Contraloría General de la República   acorde con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 268 de la Carta, los   garantes que cuando llegado el momento, velen por el cumplimiento de tales   imperativos constitucionales.    

Advierte además la Corte que el   acatamiento del contenido del artículo 75 debería seguir orientando los futuros   procesos de selección de operadores de telefonía, con miras a garantizar la   igual participación de los oferentes y proscribiendo eventuales prácticas   monopolísticas en el uso del espectro.    

Dadas las consideraciones referidas,   concluye el Tribunal Constitucional que se está frente a un enunciado o   disposición ajustado a la Constitución, pero, uno de cuyos mandatos viola el   artículo 75 de la Norma de Normas y, de contera, el artículo 209 de la misma.   Frente a este tipo de situación, la doctrina y otras experiencias de la justicia   constitucional en el derecho comparado -y a ella se ha acogido en repetidas   ocasiones la Sala- han adoptado decisiones en las cuales, se declara la   exequibilidad del texto emanado del legislador, pero se proscribe la norma   hallada inconstitucional.    

El fundamento de este tipo de fallos es   el principio de conservación del derecho producido por el principio mayoritario   y juzgado por la Corte. Para el Tribunal Constitucional, resulta más respetuoso   del quehacer y la voluntad legislativa, conservar el enunciado del legislador,   excluyendo los significados que vulneran la Constitución que, anular toda la   disposición legislativa, cercenando lecturas plausibles que no solo se avienen   con la Carta, sino que contribuyen a la realización de derechos establecidos en   la misma.                 

Por ende, esta Corporación, producirá un   fallo condicionado en el asunto en estudio, pues, tal como se colige de los   motivos expuestos, los textos legales cuestionados son constitucionales, pero,   no así una interpretación, según la cual, las cláusulas de reversión   establecidas en los contratos de concesión suscritos antes de la expedición de   la ley se atendrán a lo dispuesto en esta desconociendo la estipulación   contractual y la ley vigente al momento de celebración del acuerdo. Para la   Sala, una interpretación respetuosa de la Constitución, en el caso en estudio,   debe proscribir una posibilidad interpretativa que, no solo no cumple con los   fines constitucionales de velar por el interés general y el correcto desempeño   de la función Administrativa, sino que, sensu contrario,  establece   un privilegio lesivo de otro mandato constitucional, cual es, el patrimonio   estatal.           

      

Para la Corte,  el artículo 4° de la   Ley 422   de 1998 y el  inciso 4° del   artículo 68   de la Ley   1341 de   2009 son constitucionales, en el entendido que en los contratos de concesión   suscritos antes de la entrada en vigencia de estas normas se deberá respetar el   contenido de las cláusulas de reversión en ellos acordadas.    

VII.   Síntesis del fallo    

La Corte determina que, entre los   cargos formulados por el demandante, el relativo a la incompatibilidad de las   normas demandadas con el artículo 75 de la Constitución satisface las exigencias   requeridas para activar su competencia encaminada a emitir un pronunciamiento de   fondo. Asimismo, establece que no existe cosa juzgada respecto del inciso cuarto   del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, toda vez que la sentencia C-403 de 2010   declaró exequible el artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, pero únicamente en   relación con los cargos planteados en aquella ocasión, dentro de los cuales no   se encontraba la posible infracción del artículo 75 Superior.    

Sobre esta base, los problemas   jurídicos que le corresponde resolver a la Corporación consistieron en definir:  (i) si el legislador, al establecer que en los contratos de concesión -y   demás títulos habilitantes para prestar servicios de telecomunicaciones- la   reversión solo implica la devolución de las frecuencias radioeléctricas,   desconoce el artículo 75 de la Carta, que consagra el carácter de bien público   del espectro electromagnético, la igualdad en el acceso a su uso, la gestión y   control del mismo a cargo del Estado, quien debe intervenir para evitar las   prácticas monopolísticas; y (ii) si las normas demandadas vulneran el   citado precepto constitucional, en tanto pueden ser interpretadas como una   modificación de las cláusulas de reversión pactadas en los contratos de   concesión para prestar el servicio de telecomunicaciones suscritos antes de su   entrada en vigencia, en el sentido de establecer que solo revertirán al Estado   las frecuencias radioeléctricas, con exclusión de los demás elementos y bienes   directamente afectados a la prestación del servicio.    

El análisis de la Corte comienza por   recordar el amplio margen de configuración que se deriva de la potestad del   Congreso para expedir leyes en materia de contratación administrativa, con   fundamento en lo dispuesto en el inciso final del artículo 150 de la Constitución.    

La jurisprudencia   ha sostenido que esta norma faculta al legislador no solo para expedir un   estatuto contractual, sino que, en general, lo habilita para expedir normas   relativas a las diversas modalidades de contratación pública, con miras a lograr   las finalidades esenciales del Estado Social de Derecho mediante al   aprovisionamiento de los bienes y servicios públicos requeridos.    

A juicio de la   Corte, al expedir las normas demandadas el legislador actuó dentro del ámbito de   configuración constitucionalmente permitido. La decisión de excluir de la   reversión los bienes afectos al servicio de telecomunicaciones, para ordenar   solo la devolución de las frecuencias radioeléctricas, en principio, persigue un   fin legítimo en tanto puede incentivar la participación en los procesos   licitatorios. En este sentido, el legislador consideró más atractivo para los   inversionistas participar a sabiendas de que se van a conservar los bienes   destinados al servicio; e igualmente valoró el efecto económico a favor del   Estado, en la medida en que los oferentes ya no podrán aducir que el Estado   obtendrá el beneficio final de la entrega de los bienes comprometidos en el   servicio, lo que eventualmente contribuiría a una mayor libertad de competencia   y una mejor prestación del servicio.        

Sin embargo, el   Tribunal advierte que la exequibilidad del enunciado legal comporta una   posibilidad interpretativa contraria a la Constitución. Si bien es cierto que la   reversión, tal y como es regulada en las normas demandadas, es en principio   constitucional, no lo es una interpretación de las mismas en el sentido de que   autorizan modificar las cláusulas de reversión pactadas en los contratos de   concesión suscritos antes de su entrada en vigencia, para entender que solo   revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas, con exclusión de los demás   elementos y bienes directamente afectados a la prestación del servicio.    

Tal interpretación   desconoce la protección al patrimonio público, al permitir que los particulares   mantengan la titularidad de los bienes relacionados con la prestación del   servicio, que de acuerdo con la ecuación financiera establecida al momento de la   celebración del contrato podían ser amortizados por el concesionario durante su   ejecución. De igual manera, dicha interpretación les facilitaría ostentar una   posición dominante en el mercado, poniendo en riesgo el acceso en igualdad de   condiciones con otros potenciales oferentes. Además, dejaría en sus manos las   condiciones para asegurar la continuidad en un servicio que resulta de vital   importancia en la sociedad contemporánea, en contravía de lo previsto en los   artículos 1 y 75 de la Carta Política. Incluso avizora que una lectura en este   sentido podría acarrear la transgresión de principios de la función   administrativa como la igualdad, la imparcialidad y, eventualmente, la moralidad   administrativa (Art. 209 C.P.).    

La Corte considera   que no es inconstitucional la reversión tal como la establecen las normas   demandadas; lo que resulta inconstitucional es su interpretación en el sentido   de que ellas modifican las cláusulas de reversión pactadas antes de su entrada   en vigencia.    

En consecuencia,   como los contratos celebrados con antelación a la entrada en vigencia de las   Leyes 422 de 1998 y 1341 de 2009 suponían para el Estado el derecho de propiedad   sobre los bienes empleados en la concesión, de hacerse extensivas  las   disposiciones acusadas a esas situaciones se estarían desconociendo los derechos   referidos; y por ende, desconociendo la seguridad jurídica en detrimento del   patrimonio estatal.    

La Corte precisa   que quienes celebraron contratos de concesión antes de la entrada en vigor de la   ley acusada no pueden alegar ahora que obligarlos a entregar los bienes   supondría un detrimento injusto de sus intereses, porque en su momento, cuando   los suscribieron, tuvieron oportunidad de incluir en sus estudios financieros la   amortización de los bienes usados en la concesión, como ya lo señaló en la   sentencia C-300/12.  Para el Tribual Constitucional, la liquidación de lo   pactos aludidos, comportaría para los concesionarios, bien la obligación de   devolver las frecuencias, los bienes e infraestructura afectos a la prestación   del servicio, conforme a los artículos 14 y 15 del Decreto 1900 de 1990 y demás   normas que regían o estaban vigentes al momento de su celebración y, las que   sirvieron como base para estimar la ecuación financiera de tales contratos, o   bien, en su defecto, su equivalente económico.    

Para esta Corte,   permitir la interpretación problemática de las normas acusadas no estaría acorde   con las finalidades que la Constitución y la jurisprudencia le han fijado al   legislador; además, desconocería lo establecido en el artículo 75 Superior al   conferir un injustificado y desproporcionado privilegio a favor de algunos   particulares, lo que podría favorecer prácticas monopolísticas en el uso del   espectro electromagnético. Tal interpretación redundaría también en un   detrimento patrimonial para el Estado.    

No se ignora que el   legislador puede modificar las condiciones del contrato, incluida la propia   cláusula de reversión, pero siempre y cuando ello apunte a la satisfacción del   interés público, a cuya protección el Estado no puede renunciar, lo que no   ocurriría en esta oportunidad, si se dejara vigente el entendimiento   cuestionado.    

Finalmente, se   trata de preservar el equilibrio contractual, el cual no se vería afectado al   conservar íntegras las cláusulas de reversión inicialmente pactadas porque, como   se ha explicado, aquellos contratistas tuvieron la oportunidad de hacer los   cálculos amortizatorios para recuperar la inversión de los bienes y elementos   necesarios para el cumplimiento del servicio.    

Diferente es la   situación de quienes suscribieron contratos con posterioridad a las leyes   cuestionadas, porque lo hicieron con la confianza del ordenamiento existente y   obran a su favor la buena fe y la seguridad jurídica. Estos contratistas no   estaban en la obligación de calcular la amortización de los bienes dispuestos   para el servicio, ya que por mandato legal la reversión solo operaba respecto de   las frecuencias del espectro electromagnético. Por el contrario, quienes   previamente tuvieron oportunidad de hacer tales cálculos, y recuperar la   inversión durante la ejecución del contrato, deben regirse por las condiciones   contractuales inicialmente pactadas.    

VIII.   Decisión    

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de   Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Primero: Declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 4° de la   Ley 422 de 1998 y del inciso cuarto del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, por   el cargo examinado, en el entendido que en los contratos de concesión suscritos   antes de la entrada en vigencia de estas normas se deberá respetar el contenido   de las cláusulas de reversión en ellos acordadas.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese   en la Gaceta de la Corte Constitucional.    

JORGE IVAN PALACIO PALACIO    

Presidente    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

Con aclaración de voto-    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

Con salvamento de voto-    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

Con salvamento de voto-    

NILSON PINILLA PINILLA    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

Con salvamento de voto-    

ALBERTO ROJAS RIOS    

Magistrado    

Con salvamento de voto-    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

MAURICIO GONZALEZ CUERVO    

A LA SENTENCIA C-555/13    

Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo   4 de la Ley 422 de 1998 y del artículo 68 (parcial) de la ley 1341 de 2009.    

A continuación presento las razones en las que se funda   mi decisión de salvar el voto respecto de la decisión adoptada en la sentencia   C-555 de 2013 que declara la exequibilidad de las disposiciones demandadas,   en el entendido que en los contratos de concesión suscritos antes de la entrada   en vigencia de estas normas se deberá respetar el contenido de las cláusulas de   reversión en ellos acordadas.    

La decisión legislativa de establecer que a la   terminación de los contratos, licencias, permisos o autorizaciones que se   relacionan con servicios de telecomunicaciones únicamente reviertan al Estado   las frecuencias radioeléctricas, no se opone a la Constitución. Esta conclusión   se funda en cinco razones principales.    

1. La competencia del Congreso de la República para   expedir reglas relativas a los acuerdos o autorizaciones que suscriba el Estado   y que tengan por objeto el uso del espectro electromagnético, encuentra apoyo   (i) no solo en el artículo 75 de la Constitución al establecer que la igualdad   en el acceso al mismo se garantizará en los términos en que ello sea definido   por la ley (ii) sino también en el último inciso del artículo 150 de la Carta   conforme al cual compete al Congreso expedir el estatuto general de la   contratación de la administración pública.    

De esas normas se sigue que el Congreso dispone de un   amplio margen de configuración para disciplinar, entre otras cosas, la actividad   del Estado en materia de uso del espectro electromagnético, de una parte, y las   competencias de las autoridades publicas en materia de contratación así como el   tipo de instrumentos jurídicos a los que se puede acudir para ello, de otra.   Siendo ello así, las normas adoptadas se encontraban comprendidas por el   referido margen de acción.    

Las disposiciones demandadas no desconocían ninguno de   los límites de la facultad legislativa de regulación. Tal y como la sentencia lo   reconoce, las modificaciones que introdujeron las disposiciones demandadas   encontraban apoyo en razones de diferente tipo asociadas, por ejemplo, a la   creación de incentivos para la modernización  e inversión tecnológica en el   sector de las telecomunicaciones. Estos motivos, entre otros, ofrecen fundamento   constitucional suficiente a la adopción de las disposiciones demandadas.    

2. El núcleo de las concesiones reguladas por los   artículos acusados son los derechos de uso y explotación del espectro   electromagnético y no la propiedad de éste. En esa medida, lo que resulta   esencial en ese tipo de acuerdos es la reversión -a la terminación del vínculo   que autoriza su uso y explotación- de las frecuencias radioeléctricas en tanto   se encuentran integradas a un bien público no susceptible de enajenación. Así lo   disponen las normas acusadas.    

Conforme a lo expuesto y sin perjuicio de la   restricción antes señalada, una regulación que establezca un régimen diferente   respecto de otros bienes y activos empleados por el concesionario durante el   término autorizado para el uso y explotación del espectro, no se opone a la   Constitución.    

Podría juzgarse la conveniencia o inconveniencia de la   regulación que fue objeto de examen en la sentencia C-555 de 2013. Sin embargo   una consideración semejante carece de contenido constitucional y, a partir de   ella no puede fundarse un juicio sobre su validez. En esa medida determinar que   la propiedad de los bienes empleados por el concesionario o titular del derecho   de uso continúen siendo de su propiedad es una de las alternativas posibles y no   desconoce, en modo alguno, la titularidad que el Estado sobre el espectro   electromagnético y el espacio donde actúa (art. 101 C.P.).      

3. La sentencia parece presuponer el carácter esencial   o de orden público de las denominadas cláusulas de reversión en los contratos de   concesión. Esta premisa -una de las que conduce a señalar que las normas   cuestionadas no podían modificar las cláusulas de reversión de los contratos   previamente suscritos- es incorrecta, si se tiene en cuenta que de ninguna   disposición constitucional –incluyendo aquellas que consagran el interés   general, el interés común o el interés público- se sigue una conclusión   semejante y, mucho menos, una prohibición de modificar las condiciones de   ejecución de los contratos en curso con la finalidad de generar mayores   incentivos de inversión tecnológica en un sector estratégico en la época que   corre.    

Adicionalmente, tal y como incluso lo pone de presente   el proyecto, la práctica contractual así como las disposiciones que han regulado   la materia evidencian que la cláusula de reversión establecida para los   contratos de concesión no es siempre imprescindible y puede tener aplicaciones   diferenciadas. Ahora bien, admitiendo –en gracia de discusión- que existiera una   obligación legal de incluir una cláusula de reversión con determinado contenido   y que ella fuera de orden público, debe concluirse que el legislador puede   disponer su modificación, su eliminación o la variación de su carácter, bajo la   condición de no desconocer los derechos adquiridos. En esa medida, la regulación   introducida en las normas acusadas hace parte de la competencia del Congreso   para regular los acuerdos o autorizaciones en que  interviene el Estado.      

4. Las consideraciones relativas a las condiciones,   contenido y efectos de los contratos suscritos antes de la entrada en vigencia   de las normas demandadas, corresponden a argumentaciones sin fuerza suficiente   para fundamentar un examen de constitucionalidad no solo (i) porque desde el   punto de vista empírico son premisas con un alto nivel de incertidumbre, sino   también y debido precisamente a ello, (ii) porque terminan desconociendo el   carácter abstracto del control de constitucionalidad a cargo de esta   Corporación. En esa medida, valorar el posible desequilibrio económico de todos   o algunos de los contratos que se hubieren celebrado antes de la entrada en   vigencia de las normas acusadas o los efectos en la amortización de las   inversiones que se realizaron, no puede conducir, sin más, a declarar la   inconstitucionalidad.    

5. Cabe reconocer que las discusiones concretas que   puedan darse respecto de la aplicación o efectos de las disposiciones acusadas   deberían ser abordadas por los sujetos de la relación contractual y, en caso de   desacuerdo, correspondería su discusión ante las autoridades judiciales   previstas para el efecto. No se encuentra a cargo de la Corte determinar, de   forma general, la manera en que deben solucionarse.     

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

MAGISTRADO    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA     

MARIA VICTORIA CALLE CORREA    

A LA SENTENCIA C-555/13    

Referencia:   Expediente D-9470    

Magistrado Ponente:    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Con   el debido respeto por las decisiones de la Corte, aclaro mi voto en la decisión   adoptada por la Sala Plena mediante la sentencia C-555 de 2013.    

Acompaño la declaratoria de exequibilidad condicionada de las normas demandadas,   en el entendido que ellas no modifican las cláusulas de reversión que fueron   pactadas en los contratos suscritos antes de la entrada en vigor de las normas   demandadas, siendo aquellas cláusulas, por tanto, las que deberán regir en su   integridad la liquidación de estos contratos.    

Coincido con la Sala Plena en considerar que resulta constitucionalmente   inadmisible una interpretación de las normas demandadas según la cual éstas   tendrían la virtud de modificar el contenido de las cláusulas de reversión   inicialmente acordadas en los contratos de concesión de telecomunicaciones   suscritos antes de la entrada en vigencia de las Leyes 422 de 1998 y 1341 de   2009, de modo tal que, conforme a ellas, los concesionarios sólo estarían   obligados a devolver las frecuencias radioeléctricas, pero no los demás bienes e   instalaciones directamente afectados a la prestación del servicio. Tal   entendimiento, en primer lugar, desconoce   el mandato constitucional de prevalencia del interés general y protección al   patrimonio público (art. 1 CP.), al permitir que los particulares mantengan la   titularidad de los bienes relacionados con la prestación del servicio, los   cuales, de acuerdo con la ecuación financiera establecida al momento de la   celebración del contrato, podían ser amortizados por el concesionario durante su   ejecución, a través del cobro de las tarifas por la prestación del servicio, de   tal suerte que, al término de la concesión, aquellos bienes pasarían a ser de   dominio público. En segundo lugar, favorecería prácticas monopolísticas en el   uso del espectro electromagnético (art. 75 CP), al autorizar a los   concesionarios que pactaron sus contratos bajo la vigencia de la anterior   normatividad y bajo condiciones contractuales distintas, ostentar una posición   dominante en el mercado, al conservar la propiedad sobre bienes necesarios para   la prestación del servicio que originalmente estaban obligados a revertir, lo   que impide el acceso en igualdad de condiciones a otros potenciales oferentes   interesados en prestar servicios de telecomunicaciones. Finalmente, tal lectura   comprometería la vigencia de principios que han de regir la función   administrativa como la igualdad, la imparcialidad y, eventualmente, la moralidad   administrativa (art. 209 CP.).    

En   particular, comparto la precisión que se efectúa en la sentencia al indicar que,   al momento de liquidar los contratos de concesión suscritos antes de la entrada   en vigencia de las normas demandadas, los concesionarios están obligados a   devolver las frecuencias, los bienes e infraestructura afectos a la prestación   del servicio, o bien, en su defecto, su equivalente económico. Obligación que se   fundamenta en las cláusulas de reversión pactadas en dichos contratos, las   cuales deben ser interpretadas conforme a lo establecido en los artículos 14 y   15 del Decreto 1900 de 1990 y demás normas que regían o estaban vigentes al   momento de su celebración, entre ellas el artículo 19 de la Ley 80 de 1993, que   para entonces regulaba la cláusula de reversión en todos los contratos de   concesión, de modo tal que “al   finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes   directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad   contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna”. Tales fueron las normas que sirvieron como base para estimar la ecuación financiera   de aquellos contratos y, por tanto, han de ser las que rigen la interpretación   de las cláusulas de reversión al momento de su liquidación. Como bien se afirma   en la sentencia, el cumplimiento cabal de esta obligación, que habrá de ser   verificado por las autoridades administrativas, los organismos de control y, en   caso de controversia, por el juez natural, no supone un detrimento injusto de   los intereses de aquellos concesionarios, quienes al momento de suscribir los   respectivos contratos tuvieron oportunidad de incluir en sus estudios   financieros la amortización de los bienes usados en la concesión, al igual que   tuvieron la oportunidad de recuperar sus inversiones durante la ejecución del   contrato.    

Aclaro mi voto no   para disentir de estos argumentos o para presentar otros que no hayan sido   incluidos en la sentencia, sino para poner de relieve la importancia de   precisar, en el sentido anteriormente indicado, que al momento de la expiración   definitiva de los contratos de concesión suscritos antes de la entrada en   vigencia de las normas demandadas, los concesionarios estarán obligados a   devolver no sólo las frecuencias radioeléctricas, que pasan a formar parte del   inventario del espectro que el Estado tiene disponible para asignar, sino   también los bienes e infraestructura de torres, casetas de equipos, energía y   protecciones afectados a la prestación del servicio de telefonía móvil celular.    Al momento de determinar cuáles habrán de ser, en concreto, los bienes objeto de   reversión, deberán incluirse, en todo caso, aquellos que de conformidad con los   artículos 14 y 15 del Decreto 1900 de 1990,[35] y demás normatividad   vigente al momento de suscribir los contratos, integraban la red de   telecomunicaciones del Estado. Tal es el caso de los equipos de conmutación, transmisión y   control, cables y otros elementos físicos, el uso de los soportes lógicos, la   parte del espectro electromagnético asignada para la prestación de los servicios   y demás actividades de telecomunicaciones, así como aquellas redes cuya   instalación, uso y explotación fue autorizada  a personas naturales o   jurídicas privadas para la operación de servicios de telecomunicaciones. La   ecuación financiera de los contratos de concesión suscritos antes de la entrada   en vigencia de las normas demandadas se calculó con base en la consideración de   que los bienes antes mencionados debían revertir al Estado sin recibir a cambio   compensación alguna, por cuanto se trata de inversiones que el concesionario   pudo amortizar durante la ejecución del contrato. Es por ello que la liquidación   de estos contratos no puede desconocer que tales elementos deben pasar a   integrar el patrimonio público.    

Los anteriores bienes deberán   revertir al Estado con independencia de si fueron instalados antes o después de   la entrada en vigencia de las normas demandadas, de su amortización o de las   características tecnológicas y bandas de operación. Finalmente, esta obligación   de revertir no podrá ser esgrimida como argumento para justificar alteraciones   en la calidad de la prestación del servicio o en las tarifas, puesto que formaba   parte de las condiciones inicialmente aceptadas por el concesionario al momento   de contratar con el Estado.    

Aunque la sentencia deja en claro   estos puntos a lo largo de sus consideraciones, habría sido deseable incluirlos   además en la síntesis del fallo, dada su importancia para orientar la labor de   quienes intervendrán en la liquidación de los contratos y en la resolución de   las controversias que eventualmente se susciten.    

Fecha ut supra,    

MARIA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ    

A LA SENTENCIA C-555/13    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION PARA   PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Demanda   planteada no permitía llevar a cabo una confrontación objetiva entre las normas   acusadas y la Constitución (Salvamento de voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION PARA   PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Incumplimiento   de requisitos de pertinencia, suficiencia, claridad y especificidad   (Salvamento de voto)    

PRINCIPIO PRO   ACTIONE EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-No aplicación (Salvamento de voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION PARA   PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Corte   Constitucional asumió un control oficioso no permitido por el artículo 241 del   texto superior (Salvamento de voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION PARA   PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Debió   proferirse fallo inhibitorio (Salvamento de voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION PARA   PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Disposiciones   acusadas no desconocían ninguno de los límites de la potestad de configuración   normativa del legislador en materia de servicios públicos (Salvamento de voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION PARA   PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Condicionamiento   se aparta del rigor normativo del artículo 75 del Texto Superior, en el   entendido de que dicho precepto en ningún momento exige la reversión de algo   distinto a las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del   servicio, pues de lo que se trata es de asegurar el carácter inajenable de un   bien público (Salvamento de voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION PARA   PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Lejos de   existir una situación de desequilibrio, lo que se estimula con las normas   acusadas es la creación de un escenario de competencia (Salvamento de   voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION PARA   PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Lejos de   existir un problema constitucional, lo que se plantea es una discusión   contractual con un alto nivel de incertidumbre (Salvamento de voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION PARA   PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Una cuestión   como la propuesta desborda los límites del control abstracto de   constitucionalidad, ya que el objeto de la controversia no es finalmente el   contenido material de las normas demandadas, sino el desequilibrio de los   contratos suscritos (Salvamento de voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION PARA   PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Una materia   como la propuesta, exige su discusión por las instancias pertinentes, incluso de   naturaleza arbitral, cuando en los contratos respectivos se haya suscrito una   cláusula compromisoria (Salvamento de voto)    

Magistrado Ponente:    

Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo    

Referencia:    Expediente  D-9470    

Con el   acostumbrado respeto, me permito salvar el voto en relación con el fallo   adoptado mayoritariamente por esta Corporación en la sentencia de la referencia,   según las razones que a continuación expongo:    

1.- En primer lugar,   considero que los preceptos legales acusados previstos en los artículos 4 de la   Ley 422 de 1998 y 68 de la Ley 1341 de 2009, por virtud de los cuales en las   licencias, autorizaciones y contratos de concesión de servicios de   telecomunicaciones, la reversión sólo implicará que revertirán al Estado las   frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio concedido,   en nada desconocen la Constitución Política.    

En efecto, ninguna   disposición constitucional exige que en la regulación de los servicios de   telecomunicaciones, a partir de la existencia de un título habilitante, se   imponga a cargo del prestador del servicio, el deber de revertir los bienes   utilizados durante la ejecución de las actividades a su cargo. Por el contrario,   se trata de una materia de estricta naturaleza legal, en la que se entiende que   le asiste al Congreso de República la competencia para expedir las reglas   relativas al régimen jurídico que determina la forma de prestación de cada   servicio público, de acuerdo con las particularidades y características que lo   identifican.    

Esta conclusión   encuentra respaldo no sólo en el último inciso del artículo 150 de la   Constitución, en aquellos casos en que la habilitación otorgada se origina en un   contrato de concesión, ya que se dispone que le “[compete al   Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración   pública (…) “, sino también en los artículos 75, 150.23 y 365 del   Texto Superior, en cuanto autorizan al legislador para establecer, por una   parte, el régimen jurídico de los servicios públicos[36] y, por la otra, para   señalar las condiciones de acceso al uso del espectro electromagnético[37], cuando   se trata de aquellas actividades de telecomunicaciones que lo requieren, como   ocurre, por ejemplo, con la telefonía móvil celular[38].    

En el escenario expuesto, es claro que el   respaldo constitucional de las normas demandadas se encuentra en la amplia   potestad de configuración normativa del legislador sobre la materia, cuya   regulación no desconocía ningún imperativo constitucional, ni tampoco se   apartaba de los principios básicos de razonabilidad y proporcionalidad como   límites a la facultad legislativa del Congreso.    

2.- A pesar de lo anterior, la mayoría   encontró que existía un “quebrantamiento de la Constitución “, pues del texto   legal se desprendía una norma que alteraba las cláusulas de reversión pactadas   en los contratos de concesión para prestar el servicio de telecomunicaciones,   suscritos antes de la entrada en vigor de las disposiciones cuestionadas,   implicando con ello que, sólo revertirán al Estado las frecuencias   radioeléctricas, con exclusión de los demás elementos y bienes directamente   dispuestos para la prestación del servicio. Esta interpretación se derivaba de   la expresión: “al momento de la entrada en vigencia de la presente   ley”, consagrada en el inciso 4 del artículo 68 de la Ley   1341 de 2009.    

Para la Corte, esta lectura de las normas   acusadas era inconstitucional, por las siguientes razones: (i) en primer lugar,   porque desconocía el artículo 75 de la Carta, pues “al impedirse la   reversión de los bienes con destino al Estado, [en contra] de las condiciones   iniciales de los contratos, se genera[raría] una situación de desigualdad en el   acceso al uso del espectro, dado que, quienes tienen la obligación de revertir   los bienes, quedando en igualdad de condiciones con otros aspirantes a acceder   al espectro, par[tirían] ahora con una ventaja establecida en un contenido   inconstitucional”; (ii) en segundo lugar, porque dicha   situación también daría lugar a “prohijar” prácticas   monopolísticas en el uso del espectro, vulnerando igualmente lo establecido en   el citado artículo 75;    

(iii)   en tercer lugar,   porque esos bienes tuvieron que ser compensados con las reglas del contrato, por   lo que la interpretación censurada permite la creación de un privilegio,   contrario a la defensa del patrimonio público y al interés general;    

(iv)    y finalmente,   porque el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 consagra que en todo contrato se   entenderán incorporadas las leyes vigentes “al tiempo de su   celebración “, por lo que no   existen razones para “desconocer el principio pacta sunt servanda, el cual   subyace a las reglas transcritas y, tiene expresión legal en el artículo 1602   del Código Civil, [por virtud del cual es obligación] (…) el acatamiento de   las partes al acuerdo realizado y consignado en las cláusulas contractuales “.    

Como consecuencia   de lo expuesto, se profirió un fallo modulado con el siguiente contenido: “Declarar la    EXEQUIBILIDAD    del artículo 4 de la Ley 422 de 1998 y del inciso cuarto del artículo 68 de la   Ley 1341 de 2009, por el cargo examinado, en el entendido que en los contratos   de concesión suscritos antes de la entrada en vigencia de estas normas se deberá   respetar el contenido de las cláusulas de reversión en ellos acordadas “.    

3.- A diferencia del   análisis realizado por la Corte, y con fundamento en el principio básico de   autonomía legislativa previamente expuesto, considero que la decisión fue   errada, por los siguientes motivos:    

4.- Para comenzar   estimo que la demanda planteada no permitía llevar a cabo una confrontación   objetiva entre las normas acusadas y la Constitución. Esta circunstancia se   infiere, por una parte, de que el juicio propuesto realmente correspondía a un   examen de contradicción normativa entre disposiciones de rango legal, pues todo   el soporte de la acusación se derivaba del hecho de señalar que el servicio de   las telecomunicaciones debía tener el mismo tratamiento de las concesiones   reguladas en la Ley 80 de 1993 (equívocamente el actor hizo referencia a la Ley   37 de 1993), que incluyen la cláusula de reversión, la cual, en esta última ley,   respondería a un imperativo constitucional inmodificable[39]. Desde esta   perspectiva, la demanda desconocía -por lo menos-la carga de   pertinencia, ya que el reproche formulado no se originaba en la   apreciación del contenido de una norma superior, sino en consideraciones   puramente legales, sin que se exhibiera en realidad un problema de legitimidad   constitucional en los enunciados normativos acusados. Incluso, sin ir más lejos,   en términos de suficiencia, el actor tenía la carga de explicar por   qué resultaba exigible el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, y por qué de ello se   derivaba una infracción a los mandatos de la Carta, cuando la jurisprudencia   reiterada de esta Corporación ha destacado que en la consagración del régimen   jurídico de los servicios públicos, se pueden establecer reglas diferentes a las   previstas en el Estatuto General de Contratación.    

Y, por la otra,   también se advierte que los cargos se sustentaban en afirmaciones e   interpretaciones que no surgían ni de las disposiciones acusadas, ni de los   textos constitucionales invocados. En efecto, a pesar de que en la demanda se   consideraron como normas vulneradas los artículos 13, 58, 75, 334 y 358 del   Texto Superior, como ya se dijo, el juicio propuesto se limitó a comparar las   disposiciones acusadas con la Ley 80 de 1993, para concluir que también debía   exigirse la reversión de bienes y no sólo de la frecuencias radioeléctricas   asignadas.    

Sin embargo, en   ningún momento, en contravía de la carga de claridad, se precisó cómo de   las disposiciones citadas se desprendía el carácter imperativo de la cláusula de   reversión en todos los contratos de concesión del Estado y la inclusión en la   misma de cierto tipo de bienes afectos a la prestación del servicio   concesionado. Ello condujo, a su vez, al desconocimiento de la carga de   especificidad, ya que no se logró establecer de manera precisa la   contradicción de las normas acusadas con la Constitución; así como de la carga de certeza,    porque, en algunos apartes, se le atribuyó a las disposiciones acusadas un   alcance que no tienen, en cuanto se asumió que en ellas se dispone la   transferen­cia, sin contraprestación, de recursos del Estado a los particulares,   pasando por alto que la exclusión de la reversión descartaba así mismo, por   definición, la correspondiente amortización de los bienes a revertir.    

Si bien en la   sentencia de la cual me aparto, se admitió que no estaban dadas las condiciones   para proferir un fallo de fondo respecto de los artículos 13, 58, 334 y 355 de   la Carta, se concluyó que sí existía un cargo respecto del artículo 75, en la   medida en que las normas acusadas permitían una interpretación violatoria de la   Constitución, al entender que ellas introducían una modificación a las cláusulas   de reversión pactadas en los contratos de concesión para prestar el servicio de   telecomunicaciones, suscritos antes de su entrada en vigencia, por virtud de la   cual se limitaban a reintegrar al Estado las frecuencias, excluyendo la   devolución de los demás elementos y bienes directamente dispuestos para la   prestación del servicio.    

Este cargo no fue   planteado por el accionante y su examen tampoco podía derivarse de la aplicación   del principio pro actione, el cual exige la   existencia de al menos una acusación concreta de inconstitucionalidad   susceptible de generar una duda mínima sobre la exequibilidad de las normas   demandadas. Sobre el particular, por ejemplo, en la Sentencia C-892 de 2006[40], se   afirmó que:    

“(…)   independientemente de la pretensión que se plantea en este caso, de la demanda   que nos ocupa no se aprecian las condiciones mínimas exigidas por la ley para   proferir un fallo de fondo, por lo que no es posible aplicar el principio pro actione. En efecto, no se   identifica la existencia, al menos, de un cargo concreto de   inconstitucionalidad, que hiciera procedente realizar el control abstracto de   constitucionalidad en aras de verificar la contradicción material de la   disposición legal con el texto constitucional. La simple manifestación de   vulneración de disposiciones constitucionales -sin reproches de naturaleza   constitucional-, no puede constituirse en argumento suficiente para que la Corte   inicie y culmine el examen de constitucionalidad.”    

En este orden de   ideas, para poder realizar un pronunciamiento de fondo, le asistía al demandante   la carga de mostrar cómo las normas acusadas tenían la virtualidad de modificar   los contratos en curso, en qué medida dicha modifica­ción se hacía sin tener en   cuenta su estructura financiera y por qué ello tenía la virtualidad de producir   un detrimento patrimonial al Estado o una situación de desventaja en el acceso   al espectro electromagnético. Ninguno de estos aspectos fue abordado por el   actor, por lo que la Corte no podía teorizar sobre su existencia, pues al   hacerlo, como ocurrió en el asunto bajo examen, asumió un control oficioso no   permitido por el artículo 241 del Texto Superior.    

Con dicha decisión   no sólo omitió tener en cuenta que en materia de telecomunicaciones existen   infinidad de regímenes especiales, cuya existencia impedía la generalización   asumida en la sentencia[41]; sino también que los contratos que   se celebran por el Estado tienen reglas particulares y concretas, incluso de   interpretación, en las que el alcance de cada una de las disposiciones, salvo   normas legales de carácter imperativo, son de libre configuración por las   partes. Ello tiene especial importancia si se tiene en cuenta el carácter   predominantemente conmutativo de las relaciones jurídicas, y la posibilidad de   impactar en el equilibrio contractual con decisiones que desconocen las   condiciones normativas y económicas en que se celebraron y ejecutaron las   obligaciones asumidas por las partes.    

Por ello, en mi   criterio, un análisis como el asumido dependía de la elaboración de una demanda   en forma, circunstancia que en el asunto sub-judice no se acreditó, lo   que daba lugar a proferir un fallo inhibitorio, sobre todo si tiene en cuenta   que el juez constitucional debe ser especialmente prudente y auto contenido en   el ejercicio de sus competencias (self-restraint),    como lo dispone el encabezado del artículo 241 de la Constitución[42], más aún cuando de   por medio se encuentra el examen de un régimen normativo altamente complejo, con   profundas repercusiones en términos económicos y de inversión, incluso con   tratados internacionales sobre la materia, en los que no bastaba con meras   afirmaciones dichas al paso para consolidar un juicio de inconstitucionalidad.    

5.- Pero más allá de   lo anterior, y aún en la hipótesis de ser procedente un fallo de fondo, no cabía   la exequibilidad condicionada acogida por la mayoría. Para el efecto, en primer   lugar, considero que las disposiciones acusadas no desconocían ninguno de los   límites de la potestad de configuración normativa del legislador en materia de   servicios públicos. Por el contrario, como la misma sentencia lo reconoce, las   reglas introducidas en las disposiciones acusadas encontraban apoyo en razones   asociadas con la creación de incentivos para la modernización e inversión   tecnológica en un sector altamente dinámico y competitivo, cuyos beneficiarios   finales son los usuarios al acceder a un servicio con mayor calidad y eficiencia[43].    

La incorporación del condicionamiento   previamente transcrito, se aparta del rigor normativo del artículo 75 del Texto   Superior, en el entendido de que dicho precepto en ningún momento exige la   reversión de algo distinto a las frecuencias radioeléctricas asignadas para la   prestación del servicio, pues de lo que se trata es de asegurar el carácter   inenajenable de un bien público.    

Bien podía el   legislador excluir otros bienes y activos de la regla de la reversión, aún   respecto de contratos en curso, al entender que lo prioritario es garantizar la   continuidad y eficiencia del servicio, como lo demanda el artículo 365 Superior,   sin que para ello fuese necesario transferir al Estado unos bienes que no está   en condiciones de administrar, como expresamente se manifestó en el debate   legislativo[44].   Por lo demás, en caso de que ello hubiese generado alguna ruptura del equilibrio   del contrato a favor del Estado, nada impedía su reconocimiento por la vía de la   liquidación contractual. Una decisión en ese sentido, además de ser respetuosa   del principio básico de autonomía legislativa, dejaba a salvo las reglas básicas   de interpretación que rigen los contratos, por virtud de las cuales son las   partes las llamadas a disponer sobre el entendimiento de las cláusulas que las   rigen.    

Lejos de existir   una situación de desequilibrio en el acceso al uso del espectro, como se señala   en la sentencia de la cual me aparto, lo que se estimula con las normas acusadas   es la creación de un escenario de competencia, por virtud del cual quienes   buscan prestar los servicios de telecomunicaciones, se ven en la necesidad de   ofrecer las mejores condiciones tecnológicas, cuyo incentivo se encuentra en que   el valor agregado de esas inversiones no irá a parar, en virtud de la reversión,   a las arcas del Estado. Este objetivo se vio lesionado con el condicionamiento   dispuesto en la sentencia, al imponer la carga de revertir los bienes producto   de unas inversiones, algunas de las cuales pueden ser muy recientes, cuya   amortización se desconoce, y que no fue objetivamente examina­da por la Corte.    

La decisión   adoptada por esta Corporación, por el contrario, sí puede dar lugar a problemas   de igualdad entre operadores, pues de transferirse al Estado bienes que no han   sido amortizados, el nuevo concesionario que asuma la prestación del servicio se   beneficiará de unos recursos que no fueron obtenidos con su esfuerzo y que no   responden a las cargas tecnológicas que se esperan sean asumidas por quienes   acceden a este mercado.    

Por lo demás, bajo   ninguna circunstancia las normas objeto de control permitían prácticas   monopolísticas en el uso del espectro, su alcance -por el contrario- era el de   alentar la competencia, al constituir un estímulo para que cada operador   mantenga actualizada sus condiciones tecnológicas, como supuesto para poder   continuar prestando los servicios. La concentración que se endilga en el fallo   del cual me aparto se produce en sentido contrario, esto es, centralizando en   cabeza del Estado la infraestructura de telecomunicaciones, a través de una   especie de estatización pública, lesiva incluso de la confianza legítima de los   inversionistas, quienes pudieron haber realizado cuantiosas adquisiciones en   diversos bienes (v.gr., redes, maquinaria, etc.), bajo el entendido de que   frente a los mismos no cabía la reversión.    

6.- Finalmente, si se   mira con detenimiento la sentencia, lejos de existir un problema constitucional,   lo que se plantea es una discusión contractual con un alto nivel de   incertidumbre, pues nunca se examinó el contenido de los contratos que dan lugar   al condicionamiento adoptado, ni tampoco se tuvieron en cuenta las   particularidades de los distintos sectores o subsectores que integran el área de   las telecomunicaciones, ello se hace evidente cuando uno de los principales   argumentos de la decisión adoptada, es el supuesto desconocimiento del artículo   38 de la Ley 153 de 1887, referente a las leyes que rigen los contratos.    

Lo anterior sugiere realizar dos   comentarios adicionales, el primero consistente en que una cuestión como la   propuesta desborda los límites del control abstracto de constitucionalidad, ya   que el objeto de la controversia no es finalmente el contenido material de las   normas demandadas, sino el supuesto desequilibrio de los contratos suscritos; y,   el segundo, que una materia como la propuesta, exige su discusión por las   instancias pertinentes, incluso de naturaleza arbitral, cuando en los contratos   respectivos se haya suscrito una cláusula compromisoria.    

Fecha ut supra,    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PEREZ    

Magistrado    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

A LA SENTENCIA  C-555/13    

CON PONENCIA DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, POR LA CUAL SE DECLARARÓ LA EXEQUIBILIDAD DEL ARTÍCULO   4° DE LA LEY 422 DE 1998 Y DEL INCISO CUARTO DEL ARTÍCULO 68 DE LA LEY 1341 DE   2009.    

Referencia: Expediente D-9470    

Problema jurídico   planteado en la sentencia: (i) ¿El legislador, al establecer que en los contratos de concesión   -y demás títulos habilitantes para prestar servicios de telecomunicaciones- la   reversión solo implica la devolución de las frecuencias radioeléctricas,   desconoce el artículo 75 de la Carta, que consagra el carácter de bien público   del espectro electromagnético, la igualdad en el acceso a su uso, la gestión y   control del mismo a cargo del Estado, el cual debe intervenir para evitar las   prácticas monopolísticas?; (ii) ¿Las normas demandadas vulneran el citado   precepto constitucional, en tanto pueden ser interpretadas como una modificación   de las cláusulas de reversión pactadas en los contratos de concesión para   prestar el servicio de telecomunicaciones, suscritos antes de su entrada en   vigencia, en el sentido de establecer que solo revertirán al Estado las   frecuencias radioeléctricas, con exclusión de los demás elementos y bienes   directamente dispuestos para la prestación del servicio; afectando con ello la   igualdad en el acceso al uso del espectro y el patrimonio público?    

Salvo el voto en la Sentencia C-555   de 2013, mediante la cual se declaran exequibles los artículos 4 de la ley 422 de 1998 y 68 de la ley 1341, inciso 4,   “en el entendido que en los contratos de concesión suscritos antes de la entrada   en vigencia de estas normas se deberá respetar el contenido de las cláusulas de   reversión en ellos acordadas”.    

1.             ANTECEDENTES    

Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo   4º de la Ley 422 de 1998, por la cual se modifica parcialmente la Ley 37 de 1993   y se dictan otras disposiciones y, el inciso 4º del artículo 68 de la Ley 1341   de 2009, por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la   información y la organización de las Tecnologías de la Información y las   Comunicaciones TIC, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras   disposiciones. En criterio del demandante, las normas acusadas al prever que en   las concesiones, licencias, permisos y autorizaciones de servicios de   telecomunicaciones, la cláusula de reversión pactada solo implica revertir al   Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas, sin incluir los elementos y   bienes directamente afectados al servicio, vulneran los artículos 13, 58, 75,   334 y 355 de la Constitución Política.    

La Corte consideró que no era inconstitucional la   reversión tal como lo establecen las normas demandadas; lo que resulta   inconstitucional es su interpretación, en el sentido de que ellas modifican las   cláusulas de reversión pactadas antes de su entrada en vigencia, con lo que se   desconocería la seguridad jurídica en detrimento del patrimonio estatal. Se   declara la exequibilidad condicionada de las normas demandadas, por el cargo   examinado, en el entendido que en los contratos de concesión suscritos antes de   la entrada en vigencia de estas normas se deberá respetar el contenido de las   cláusulas de reversión en ellos acordadas.     

2.             FUNDAMENTOS DEL SALVAMENTO    

2.1.      LA DEMANDA NO REÚNE LOS   REQUISITOS DE ESPECIFICIDAD, PERTINENCIA Y SUFICIENCIA    

La sentencia comienza por señalar que solamente el   cargo por desconocimiento del artículo 75 de la Constitución reúne los   requisitos necesarios para que la Corte emita un pronunciamiento de fondo.    

Por el contrario, considero el demandante no señaló con   precisión las razones por las cuales dicho precepto constitucional es   transgredido por las disposiciones demandas. El demandante se limita a aseverar   que el artículo 75 superior es lesionado porque las disposiciones censuradas   (i)  menoscaban el interés general, (ii) ordenan la reversión de algo que ya   es del Estado como el espectro electromagnético y (iii) otorgan ventajas   a ciertos competidores. El demandante no explica cuál es en su concepto el   contenido del artículo 75 de la Carta, ni tampoco explica las razones por las   cuales, en su sentir, los preceptos acusados se oponen a ese contenido, en   particular por qué generan una práctica monopolística y otorga a los actuales   concesionarios del servicio de telefonía móvil una ventaja injustificada.   Adicionalmente, muchas de las razones que se esbozan en la demanda se   fundamentan en juicios de conveniencia y versan sobre las consecuencias   prácticas de los preceptos demandados. En consecuencia, el cargo adolece de   especificidad, pertinencia y suficiencia, razón por la cual la Sala debió   adoptar un fallo inhibitorio.    

2.2.      LA SENTENCIA SE OCUPA DE UNA   INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 4 DE LA LEY 422 DE 1998 Y DEL INCISO 4° DEL ARTÍCULO   68 DE LA LEY 1341 DE 2009 QUE NO FUE DEMOSTRADA A LA LUZ DE LA DOCTRINA DEL   DERECHO VIVIENTE    

De acuerdo con el artículo 241-4 de la Constitución,   corresponde a la Corte Constitucional decidir sobre las demandas de   inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes. A partir de   este precepto, la Corte ha entendido que su función consiste en examinar la   constitucionalidad de las disposiciones de orden legal que son demandadas.   Excepcionalmente, este Tribunal ha sostenido que puede ocuparse de   interpretaciones dadas a esas disposiciones a la luz de la doctrina del “derecho   viviente”.    

De acuerdo con lo señalado en la sentencia C-557 de   2001[45],   reiterada por la sentencia C-426 de 2002[46],   puede considerarse que constituye derecho viviente “(…) la interpretación   jurisprudencial y doctrinal: (i) que sea consistente, aun cuando no sea   idéntica y uniforme, y salvo que resulte abiertamente contradictoria, caso en el   cual no puede hablarse de una regla normativa generalmente acogida; (ii) que   esté plenamente consolidada o afianzada, como se mencionó, una sola   opinión doctrinal o una decisión judicial de los órganos de cierre de la   respectiva jurisdicción -Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado-, no   alcanza a conformar un criterio dominante de interpretación; y que sea   relevante o significativa, en cuanto permita señalar el verdadero espíritu   de la norma o determinar sus alcances y efectos.”    

En la sentencia C-555 de 2013[47],   la mayoría de la Sala Plena decidió examinar la constitucionalidad de una   interpretación derivada de las disposiciones demandadas; ésta consiste en que la   eliminación de la reversión de los bienes y elementos directamente dispuestos   para la prestación de servicios de telecomunicaciones operó de forma inmediata   desde la expedición de la ley 422, incluso en el caso de los contratos de   concesión celebrados antes de su entrada en vigencia. En mi criterio, esa   exégesis –específicamente aquella según la cual la cláusula de reversión se   eliminó en los contratos de concesión de telecomunicaciones que se hallaban en   ejecución a la entrada en vigencia de la ley 422- no fue demostrada ni por el   demandante ni por la Sala a la luz de la doctrina del derecho viviente; en   consecuencia, la Sala carecía de competencia para pronunciarse sobre su   constitucionalidad.    

En primer término, deseo resaltar que la interpretación   en cuestión no surge directamente del texto de artículo 4 de la ley 422 de 1998 o del inciso 4 del   artículo 68 de la ley 1341 de 2009, sino del artículo 8 de la ley 422, el cual   dispone: “La presente ley rige a partir de la fecha de su expedición”. Por ende,   considero que para poder abordar la constitucionalidad de la exegesis se   requería, cuando menos, llevar a cabo una integración normativa con el artículo   8, lo cual no fue realizado por la mayoría.    

Por otra parte, ni el demandante ni quienes votaron a   favor de la sentencia C-555 de 2013 probaron que la interpretación juzgada como   inconstitucional fuera consistente, y estuviera plenamente consolidada o   afianzada en la jurisprudencia de otras altas corporaciones.    

Nótese que el cargo del demandante relacionado con el   artículo 75 superior se basa en que, en su criterio, en todos los contratos de   concesión debe existir reversión, y que es ilógico que se ordene la reversión   del espectro electromagnético cuando éste nunca deja de pertenecer al Estado. El   demandante no formula argumentos relacionados con la aplicación en el tiempo de   las disposiciones acusadas, ni habla de un grupo específico de contratos de   concesión.    

De otro lado, la sentencia no demuestra que la   interpretación que se excluye del ordenamiento sea adoptada por otras   corporaciones, y muchos menos que sea recurrente y corresponda a una línea   jurisprudencial afianzada. La controversia sobre la interpretación aparece de   forma sorpresiva en la formulación del problema jurídico. Luego, en los   capítulos sobre la reversión en la normativa legal, particularmente en el ámbito   de las telecomunicaciones, y sobre la jurisprudencia del Consejo de Estado no se   hace referencia a ninguna decisión judicial que acoja la interpretación   cuestionada. Finalmente, en el caso concreto simplemente se da por sentado que   la exégesis aludida existe.    

En suma, en vista de que no se demostró que la   interpretación que se declara en contra de la Carta existe y reúne los   requisitos de la doctrina del “derecho viviente”, la Corte carecía de   competencia para pronunciarse sobre su constitucionalidad.    

2.3.      LA DECISIÓN PUEDE DAR LUGAR   A AFECTACIONES DE LA PROPIEDAD PRIVADA Y A LA CREACIÓN DE SITUACIONES DE   DESVENTAJA    

En la parte resolutiva de la providencia, la mayoría de   la Sala simplemente señaló que se declaraban exequibles los artículos 4 de la ley 422 de 1998 y 68 de la ley 1341, inciso 4,   “en el entendido que en los contratos de concesión suscritos antes de la entrada   en vigencia de estas normas se deberá respetar el contenido de las cláusulas de   reversión en ellos acordadas”. En la página 69 se señala que el problema   jurídico a tratar es la exclusión de la cláusula de reversión respecto de los   bienes “afectos al servicio” de telecomunicaciones. Posteriormente, en la página   70 se afirma que en los contratos celebrados antes de la entrada en vigencia de   la ley 422, al momento de la liquidación “(…) los concesionarios estarían   obligados a devolver las frecuencias, la infraestructura y los bienes enlistados   en tales disposiciones  o su equivalente económico”. Como se puede   apreciar, la decisión no precisa cuáles bienes deben ser objeto de reversión   como consecuencia del fallo.    

En mi criterio, esa indefinición de los bienes que   deben ser revertidos puede dar lugar a afectaciones de la propiedad privada de   los concesionarios. Teniendo en cuenta que con la misma red se prestan servicios   diversos y muchas veces adicionales a los previstos en los contratos de   concesión, y dada la unidad de la red, la reversión solamente es factible cuando   es técnicamente posible separar los bienes a revertir de los de propiedad del   operador. Por esta razón, la sentencia debió precisar cuándo es posible la   reversión o de lo contrario qué criterios se deben seguir para calcular la   respectiva compensación monetaria.    

Por las anteriores razones me aparto de la   posición mayoritaria.    

Fecha ut supra,    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

  Magistrado    

[1]  MP. Manuel José Cepeda. En ella la Corte se declaró inhibida para pronunciarse   sobre la constitucionalidad del artículo 51 de la Ley   617 de 2000, por ineptitud sustantiva de la demanda.    

[2] MP. María Victoria Calle, SV. Mauricio González, AV.   Jorge Pretelt, AV. Humberto Sierra Porto, SPV. Luis Ernesto Vargas.    

[3]  Así los disponen los artículos 22 del Decreto   2067 de 1991 y 46 de la Ley 270 de 1996.    

[4]  La diferencia entre cosa juzgada absoluta y relativa ha sido abordada, entre   otras, en sentencias C-037 de 1996 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), C-774 de 2001   (MP. Rodrigo Escobar Gil, AV. Manuel José Cepeda), C-247 de 2009 (MP. Luis   Ernesto Vargas).    

[5]  C-774 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil, AV. Manuel José Cepeda).    

[6]  Similar consideración se observa en la sentencia C-932 de 2007 M.P. Monroy Cabra    

[7]  ParejoAlfonso L., “El interés general o público ; las instituciones generales   para su realización y, en su caso , reajuste con el interés privado” en   Manual de Derecho administrativo Parejo Alfonso, Jiménez Blanco y Ortega   Alvarez, Ariel derecho, 3a. edición, Barcelona, 1994, p. 303.    

[8]  C-449 de 1992 M.P. Martínez Caballero    

[9]  Sentencia C-469 de 1995 M.P. Hernández Galindo.    

[10] En este punto, la Sala retoma las consideraciones   técnicas y jurídicas sobre el espectro electromagnético que fueron efectuadas en   las sentencias C -540 de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), C-570 de 2010   (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), C-151 de 2004 (MP. Jaime Córdoba   Triviño), C-815 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil, AV. Manuel  José Cepeda   Espinosa) y C-711 de 1996 (MP. Fabio Morón Díaz, SPV. Eduardo Cifuentes Muñoz,   Alejandro Martínez Caballero).    

[11] Ministerio de Tecnologías de la Información y de las   Comunicaciones:   http://archivo.mintic.gov.co/mincom/faces/?id=1844&page=1.    

[12] Ministerio de Tecnologías de la Información y de las   Telecomunicaciones:   http://www.mintic.gov.co/index.php/citel-2012-que-es-el-espectro    

[13] Ibid.    

[14] Declarada exequible mediante sentencia C-382 de 1996   (MP. José Gregorio Hernández Galindo).    

[15] Así lo ratificó esta Corporación en sentencia C-151 de   2004 (MP. Jaime Córdoba Triviño), al declarar exequible el artículo 1º del   Decreto 1616 de 2003, por el cual se creó la empresa “Colombia   Telecomunicaciones S. A. E.S.P.”, por considerar que la norma acusada no   transfería a empresa alguna dominio sobre el espectro electromagnético.    

[16] MP. Rodrigo Escobar Gil, AV. Manuel José Cepeda   Espinosa.    

[17] Sentencia C-403 de 2010 (MP. María Victoria Calle, SV.   Mauricio González, AV. Jorge Pretelt, AV. Humberto Sierra Porto, SPV. Luis   Ernesto Vargas).    

[18] Gaceta del Congreso No. 633 de 5 de Diciembre de 2007    

[19] Gaceta del Congreso No. 407 de  junio 02 de 2009,    informe de ponencia para primer debate.    

[20] ibidem    

[21] ibidem    

[22]  Artículo 19. DE LA REVERSION. En los contratos de explotación o concesión de   bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o   concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser   propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar   compensación alguna”.    

[23] Se demandó el artículo 28, inciso 1º,  de la Ley   1150 de 2007, que establece  “En los contratos de concesión de obra   pública, podrá haber prórroga o adición hasta por el sesenta por ciento (60%)   del plazo estimado, independientemente del monto de la inversión, siempre que se   trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado   o de la recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios técnicos   y económicos. Respecto de concesiones viales deberá referirse al mismo corredor   vial”.  La Corte declaró la exequibilidad condicionada de esta norma, en el   entendido que la expresión  “obras adicionales directamente relacionadas   con el objeto concesionado”,  solamente autoriza la prórroga  o   adición  de obras o actividades excepcional y necesariamente requeridas   para cumplir el objeto del contrato inicial.    

[24] Se debe recordar que, conforme a la ley 1150 en   concordancia con la ley 1508, los riesgos  deben distribuirse en función de   cuál parte es la más apta para asumirlos.    

[25]  Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.   Expediente No. 5729, CP. Daniel Suárez Hernández.      

[26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso   Administrativo, Sección Tercera, Radicado: 11001-03-26-000-2039-01 (12039), CP.   Alier Eduardo Hernández Enriquez.  En esta ocasión desestimó las   pretensiones de una empresa de cementos, titular de un contrato de concesión de   gran minería, que solicitaba la declaración de nulidad de la resolución que le   ordenaba revertir todas las propiedades muebles e inmuebles adquiridas con   destino o beneficio exclusivo a la explotación, transporte y embarque de   minerales.    

[27] Bielsa R, Derecho Administrativo, tercera Edición Tomo   I, librería de J. Lajouane y Cia, Buenos Aires. Argentina 1939 p. 367.    

[28] El autor utiliza un ejemplo con ómnibus    

[29] Marienhoff  M., Tratado de Derecho   Administrativo, tomo IIIB , 3ª ed, abeledo perrot, Buenos Aires, 1964 pp. 640 –   641    

[30] Ibídem pp. 641-642    

[31]  Arimany Lamoglia, E.  La Reversión de   Instalaciones en la Concesión Administrativa de Servicio Público, Bosch,   Casa Editorial, Barcelona. P. 53    

[32]  Ibídem  pp. 53-54    

[33] Ibídem, p. 13    

[34]  Ibídem  pp. 98-99    

[35]  “Por el cual se reforman las   normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones   y afines”.    

[36] “Artículo 150. Corresponde al   Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:   (…) 23. Expedir las leyes que regirán (…) la prestación de los servicios   públicos.” “Artículo 365. (…) Los servicios públicos estarán   sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por   el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por   particulares. (…)”. Enfasis por fuera del texto original.    

[37] “Artículo 75. El espectro   electromagnético es un bien público inajenable e imprescriptible sujeto a la   gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el   acceso a su uso en los términos que fije la lev”. Énfasis por fuera   del texto original.    

[39] En términos   textuales, el escrito de demanda señalaba que: “Como la ley no ha   definido la palabra revertir, hay que aplicar la regla general de interpretación   contenida en el artículo 28 del Código Civil. (…) Esto nos permite llegar a   dos conclusiones, en relación con el primer quebranto de la Constitución: a) Es   imposible, jurídica­mente, que una ley establezca la reversión del espectro   electromagnético, al Estado, sencillamente porque éste es un bien público   inenajenable, que nunca deja de ser del Estado; y si jamás pierde tal condición,   ¿cómo readquirirla? // b) Si una ley sobre la materia regula la revisión, ¿cómo   hay que entenderla? Necesariamente, referida a bienes diferentes, no al   espectro. // Es, precisamente, lo que acontece con el ordinal 2 del artículo 14   de la Ley 37 (sic) de 1993, que determina cómo deben actuar los funcionarios   públicos al celebrar contratos estatales: ‘2°. Pactaran las cláusulas   excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación   unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los   contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya   monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y   concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los   contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la   cláusula de reversión. // las entidades estatales podrán pactar estas   cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. //  En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se   entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente’ (Subrayas, fuera   del texto). // Obsérvese que solamente así se explica que en esta disposición,   sin duda ceñida a la Constitución, se escriban los apartes que he subrayado.   Veamos: No cabe duda de que la concesión del uso de una franja o frecuencia del   espectro electromagnético, tiene la finalidad de permitir la explotación y   concesión de bienes del Estado. ¿Cuáles bienes? Única y exclusivamente el   espectro. Si éste, como se ha explicado, no es ni puede ser objeto de   enajenación, tampoco puede serlo de reversión. Otros, necesariamente, ¿Cuáles?   Los que son el resultado del ejercicio de la concesión. (…) Por esto, el   inciso final del citado ordinal 2 del artículo 14 de la Ley 37 (sic) de 1993,   establece que: ‘En los casos previstos en este numeral, las cláusulas   excepcionales se entiende pactadas aun cuando no se consignen expresamente’.   Dicho en las palabras más sencillas: un contrato cuya finalidad sea la concesión   del uso del espectro electromagnético, es inconstitucional si no establece la   reversión de los bienes que son el resultado del ejercicio de la concesión   (cláusula excepcional), porque no puede coexistir jurídicamente con las normas   constitucionales citadas”.    

[40] M.P. Clara Inés   Vargas Hernández.    

[41] La Ley 37 de 1993   regula el servicio de telefonía móvil celular; el Decreto 2343 de 1996   reglamenta las actividades y servicios de telecomunicaciones que utilicen   sistemas de acceso troncalizado (trunking); el Decreto 2542 de 1997 se refiere   al otorgamiento de licencias para el establecimiento de operadores del servicio   de telefonía pública básica conmutada de la larga distancia; la Ley 555 de 2000   consagra lo relativo al servicio de comunicación personal (PCS), etc.    

[42] “A la Corte   Constitucional se le confia la guarda de la integridad y supremacía de la   Constitución, en los estrictos y precisos términos de esta artículo. (…) “.    

[43] Sobre el   particular, se dijo que:”(…) el legislador atendiendo lo que   estimó como las necesidades del mercado, al expedir el artículo 4 de la Ley 422   de 1998 y el inciso 4° del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, se inclinó por   redefiinir las implicaciones de la cláusula de reversión, en el marco de los   contratos de concesión de los servicios de telecomunicaciones. Un aspecto   sustantivo de la variación, tal como se desprende de la lectura de los    

enunciados legales, consiste en relevar al concesionario del deber de   revertir los bienes afectos al servicio público al momento de concluir el   contrato. En su lugar, el Congreso de la República dispuso como único bien   objeto de reversión en los contratos de concesión de los servicios de   telecomunicaciones, las frecuencias radioeléctricas que, en su momento, fueron   concedidas para la prestación del servicio correspondiente. // Considera la   Corte que, en principio, lo dispuesto en los apartados legislativos censurados   se ajusta a la Carta. La potestad del legislador en el ámbito contractual, de un   lado, y las razones puestas de presente desde la misma iniciativa, justifican   que los contenidos legales excluyan los bienes afectos al servicio. Entiende la   Corte que tal variación se orienta a estimular la modernización del servicio, la   cual, redundarla en el bien de los usuarios, contribuyendo con ello a la   realización de otros derechos que encuentran en las telecomunicaciones un lugar   de materialización; es un fin constitucionalmente admisible y no caben razones   para manifestar su inconstitucionalidad, de cara a las censuras examinadas.   (…) Entiende además la Corporación que tales contenidos normativos contribuyen   a realizar de mejor modo la competencia por la prestación del servicio, lo cual,   se reitera, permite una mejor calidad del mismo, todo ello en beneficio del   usuario, generándose condiciones que contribuyan al logro de los mandatos   constitucionales de mejoramiento de la calidad de vida y distribución de los   beneficios del desarrollo estipulados en el artículo 334 del Texto Superior. ”    

[44] En la Gaceta del   Congreso No. 423 de 2008, la Ministra de Comunicaciones de aquél entonces,   manifestó que: “(…) lo que le interesa al Estado, es que ese bien   escaso, ese bien limitado, que es el espectro, el día que se acabe, revierta al   Estado para que lo pueda reasignar a otras actividades y por eso el artículo   contempla esa reversión. // Por el otro lado, qué más pudiera revertir al   Estado, como a usted le inquieta, las redes muchas de las cuales son   subterráneas, los enlaces, la maquinaria, los equipos, ahora tenemos un gran   problema en el caso de las redes de televisión pública con Colombia   Telecomunicaciones, cuando se tomó la decisión de buscar aliado estratégico de   la empresa fue imposible valorar eso, por qué, porque mucho de esto está   enterrado, no tenía mantenimiento, no tenía inventario. // Parte del problema   que tiene hoy el Ministerio, es que ha recibido una cantidad de bienes sobre los   cuales (…) no puede hacer nada, por ese desde el punto de vista de la   eficiencia administrativa, de la buena gestión de los recursos, lo clave en el   sector de tecnología de la información, (…) es que se reviertan las   frecuencias del espectro y eso es lo que estamos dejando aquí y con ello   respetamos la Ley 422 y fuero de eso con ello también garantizamos que ese   recurso escaso pueda ser utilizado para otros fines “.    

[45]Sentencia   C-557 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[46]  Sentencia C-426 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[47]  Sentencia C-555 de 2013 MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo