C-569-16

           C-569-16             

Sentencia C-569/16    

CUIDADO Y CUSTODIA   DE MENOR CUYA MADRE ESTA RECLUIDA EN UN CENTRO CARCELARIO-Puede ser otorgada   a la persona que tenga o no vínculos de consanguinidad, que demuestre con   suficiencia y rigor, capacidad e idoneidad y lazos estrechos de convivencia,   afecto, respeto y solidaridad, protección y asistencia del menor/PERMANENCIA   DE NIÑOS Y NIÑAS EN ESTABLECIMIENTOS DE RECLUSION-Exigencia de condición   para otorgar la custodia la acreditación de vínculos de consanguinidad, vulnera   el derecho a la igualdad, la familia e interés superior del niño    

PERMANENCIA DE NIÑOS   Y NIÑAS EN ESTABLECIMIENTOS DE RECLUSION-Inexequibilidad de la expresión   “que acredite vínculo de consanguinidad” al vulnerar el derecho a la igualdad, a   tener una familia e interés superior del niño    

Se evidencia que la expresión acusada desconoce el deber   constitucional impuesto al Estado de garantizar, a los menores de edad, el   derecho a preservar sus relaciones familiares, a crecer en una familia en la que   puedan desarrollarse en dignidad, pues la norma acusada no permite que niños,   niñas y adolescentes puedan crecer con personas quienes han mantenido lazos   afectivos y de convivencia, como puede ser el caso de nietos, sobrinos e hijos   de crianza, lo que no presupone necesariamente una relación de consanguinidad,   lo que vulnera lo dispuesto en los artículos 13, 42 y 44 Superior, ya que la   norma demandada se refiere exclusivamente a aquellas personas con las que se   evidencie un vínculo de consanguinidad sin incluir a aquellas familias de   crianza o un concepto amplio de familia. En virtud de lo anterior, la Sala   procederá a declarar la inexequibilidad de la expresión demandada, siendo   enfática en que tal declaratoria no excluye el hecho que la custodia deba ser   otorgada a los parientes consanguíneos, siguiendo el actual ordenamiento legal.   Así mismo, reconoce la Sala que la decisión tiene como fin abrir la posibilidad   de que dicha custodia no se limite a dichos familiares, sino también a que    ante la ausencia de padre o familiar con vinculo de consanguinidad, o en caso de   que la persona recomendada por la progenitora privada de la libertad no cumpla   con las condiciones necesarias para ser garante de los derechos de los menores   de edad, los operadores jurídicos competentes (juez o autoridad administrativa)   puedan otorgar la custodia a cualquier persona capaz e idónea (que cuente con   lazos de consanguinidad o no), que demuestre con suficiencia y rigor probatorio   lazos estrechos de convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y   asistencia. Dicha decisión se debe fundar siempre en el interés superior del   menor, por lo cual, son los operadores jurídicos los llamados a evaluar de   manera oportuna las pruebas idóneas para ponderar la situación económica,   social, psicológica y cultural, en aras de determinar quién es la persona capaz   de asumir la custodia del menor en los eventos señalados en el parágrafo 1o del   artículo 88 de la Ley 1709 de 2014.    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto   de violación/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de claridad,   certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia    

DERECHOS DE LOS   MENORES DE EDAD COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-Alcance    

OBLIGACION DE   PROTEGER DE MANERA ESPECIAL A LOS NIÑOS-Instrumentos internacionales    

NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE ESPECIAL   PROTECCION CONSTITUCIONAL     

PRINCIPIO DE   DIGNIDAD HUMANA DE LOS NIÑOS-Protección    

PRINCIPIO DE NO   DISCRIMINACION DE LOS NIÑOS-Reconocimiento    

PRINCIPIO DEL   INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance    

INTERES SUPERIOR DEL   NIÑO-Características    

FAMILIA FRENTE A LA   OBLIGATORIEDAD DEL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Especial responsabilidad en la   supervivencia y desarrollo de los niños/INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Limites/DERECHO   A LA INTIMIDAD FAMILIAR-Limites    

INTERES SUPERIOR DEL   MENOR-Deber de la familia, la sociedad y el Estado de brindar especial   protección a los niños    

FAMILIA-Responsabilidad   principal respecto a la crianza y provisión de medios económicos básicos para el   bienestar de los niños/FAMILIA-Incluye la familia ampliada    

INTERES SUPERIOR DEL   MENOR-Obligación de adoptar medidas para promover el bienestar de los niños    

DERECHO A LA VIDA,   SUPERVIVENCIA Y DESARROLLO-Alcance como principio/PROTECCION DEL   BIENESTAR DEL NIÑO Y SU DESARROLLO AUTONOMO-Relación    

PRINCIPIO DEL   RESPETO A LAS OPINIONES DEL NIÑO-Alcance    

PRINCIPIO DE   PROTECCION DEL MENOR FRENTE A RIESGOS PROHIBIDOS-Alcance    

PRINCIPIO DEL   INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Reconocimiento en el Código de la Infancia y la   Adolescencia    

FAMILIA-Reconocimiento   en el Código de la Infancia y la Adolescencia/CODIGO DE LA INFANCIA Y LA   ADOLESCENCIA-Principio de corresponsabilidad/CODIGO DE LA INFANCIA Y LA   ADOLESCENCIA-Derecho de los menores de edad    

INSTITUCION   FAMILIAR-Ámbito de protección constitucional/FAMILIA-Protección   reforzada/FAMILIA-Definición/FAMILIA-Importancia/INSTITUCION   FAMILIAR-Reconocimiento en el derecho internacional/INSTITUCION FAMILIAR-Pilar   fundamental en la organización estatal/FAMILIA-Concepto/INSTITUCION   FAMILIAR-Alcance/CONCEPTO DE FAMILIA-Jurisprudencia constitucional/FAMILIA-Alcance   del término como núcleo esencial de la sociedad    

UNIDAD E INTEGRIDAD   FAMILIAR-Hace parte del ámbito de protección constitucional de la   institución familiar    

UNIDAD FAMILIAR-Protección   constitucional/UNIDAD FAMILIAR-Derecho fundamental/UNIDAD FAMILIAR-Faceta   ius fundamental y faceta prestacional    

UNIDAD FAMILIAR-Derecho   aplicable a las personas privadas de la libertad    

DERECHO A LA UNIDAD   FAMILIAR-Restricciones deben ser adoptadas y ejercidas con criterios de   razonabilidad y proporcionalidad    

DERECHO A LA UNIDAD   FAMILIAR-Limites/PROCESO DE RECLUSION-Necesidad de evitar la   desarticulación de la familia    

UNIDAD FAMILIAR   FRENTE A LA POLITICA CRIMINAL EN MATERIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA-Prevalencia   del principio del interés superior del menor    

CUSTODIA DE MENORES   DE EDAD-Marco normativo    

CUSTODIA DE MENORES   DE EDAD-Protección del interés superior del menor/MENORES DE EDAD-Derecho   a tener una familia y a mantener las relaciones afectivas con sus parientes    

CODIGO DE LA   INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Custodia de menores de edad    

CUSTODIA DE MENORES   DE EDAD-Procedimiento para su otorgamiento previsto en el Código de la   Infancia y la Adolescencia    

DERECHO DE MENORES   DE EDAD A PERMANCER EN CENTRO CARCELARIO-Protección integral de los hijos de   personas privadas de la libertad    

DERECHO DE MENORES   DE EDAD A PERMANCER EN CENTRO CARCELARIO-Custodia de menores de edad   próximos a cumplir tres años de edad    

INTERVENCION DEL   ESTADO PARA SEPARAR A UN NIÑO DE SU FAMILIA-Autorización marginal y   subsidiaria/INTERVENCION DEL ESTADO PARA SEPARAR A UN NIÑO DE SU FAMILIA-Posibles   razones    

PARENTESCO DE   CONSANGUINIDAD-Definición según el Código Civil/GRADOS DE CONSANGUINIDAD-Definición   según el Código Civil/PARENTESCO CIVIL-Definición según el Código Civil    

Referencia: Expediente D-11314    

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 88 (parcial) de la   Ley 1709 de 2014 “Por medio de la cual se reforman   algunos artículos de la Ley 65 de 1993,   de la Ley 599 de 2000,   de la Ley 55 de 1985  y se dictan otras disposiciones”    

Actor: Jhon Sebastián Atara López    

Magistrado Ponente:    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Bogotá D.C., diecinueve (19) de   octubre de dos mil dieciséis (2016)    

La Sala Plena de la Corte   Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en   cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto Ley 2067 de   1991, ha proferido la siguiente,    

SENTENCIA    

I.              ANTECEDENTES    

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en   el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano   Jhon Sebastián Atara López, solicitó a la Corte que   declare la inexequibilidad del parágrafo primero (parcial) del artículo 88 de la Ley 1709 de 2014 “Por medio de   la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993,   de la Ley 599 de 2000,   de la Ley 55 de 1985  y se dictan otras disposiciones”.    

Por medio de auto de fecha veintidós (22) de abril de 2016, el magistrado   ponente dispuso admitir la demanda contra el   mencionado artículo, al constatar que la demanda reunía los   requisitos exigidos por el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991; así mismo,   dispuso correr traslado al Procurador General de la Nación, a fin de que   emitiera su concepto en los términos de los artículos 242.2 y 278.5 de la   Constitución; fijar en lista el proceso con el objeto de que cualquier ciudadano   impugnara o defendiera la norma; y comunicar la iniciación del mismo al   Presidente del Congreso, para los fines previstos en el artículo 244 de la   Carta, así como a al Presidente de la República, al   Ministerio de Justicia y de Derecho, al Ministerio del Interior, al Ministerio   de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Nacional de Planeación.    

Así mismo, se invitó a participar en el presente   proceso al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF, al   Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Unicef Colombia, Fundación   Akapana, al Director de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, y a los   Decanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, a la Facultad   de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, a la Facultad de Derecho de   la Pontificia Universidad Javeriana, a la Facultad de Derecho de la Universidad   Nacional de Colombia, a la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda,   a la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia y a la Facultad de   Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.    

El día dos (2) de mayo de 2016,   la Secretaría General de la Corte hizo constar que el auto de fecha veintidós   (22) de abril de 2016, fue notificado por medio del estado número 066 del día   veintiséis (26) de abril de 2016, y que el término de ejecutoria que transcurrió   entre el 27 y el 29 de abril de 2016, venció en silencio. Procedió la Secretaría   a realizar las notificaciones a las partes, el día tres (3) de mayo de 2016; y a   fijar en lista el día cuatro (4) de mayo de 2016.    

Cumplidos los trámites previstos   en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede   la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.    

A.           NORMA DEMANDADA    

A continuación se transcribe la   norma demandada, y se subraya y resalta en negrilla la parte de la norma cuyo   texto se solicita sea declarado inexequible:    

“LEY 1709 DE 2014    

(enero 20)    

D.O. 49.039, enero 20 de 2014    

por medio de la cual se reforman algunos   artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones.    

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA    

DECRETA:    

(…)    

Artículo 88. Modificase el artículo 153 de la Ley 65 de 1993, el cual quedará así:    

Artículo 153. Permanencia de niños y niñas en   establecimientos de reclusión. Los niños y niñas   menores de 3 años podrán permanecer con sus madres en los establecimientos de   reclusión, salvo que un juez de la República ordene lo contrario. El Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar prestará, en coordinación con el servicio   social penitenciario y carcelario, la atención especial a los niños y niñas que   se encuentran en los centros.    

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)   realizará programas educativos y de recreación para los niños y niñas que se   encuentran en los centros. El ICBF será quien tenga la custodia de los niños y   niñas cuando se encuentren participando de los programas establecidos por esta   entidad. Estos programas se realizarán dentro de los establecimientos en los   lugares que para ello sean destinados y adecuados por la Unidad de Servicios   Penitenciarios y Carcelarios (Uspec) en coordinación con el ICBF. Estos espacios   serán administrados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF).    

La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios   destinará dentro de los establecimientos de reclusión, secciones especiales,   para las madres con sus hijos que garanticen una adecuada interacción entre   estos; igualmente construirá y dotará, en coordinación con el ICBF, los centros   de atención para los niños y niñas cuando estos no se encuentren con sus madres.   Sin perjuicio de lo anterior, los centros de atención deberán ser adecuados para   los niños y niñas que se encuentren en condición de discapacidad, teniendo en   cuenta lo preceptuado en el artículo 5° numerales 2, 8 y 10 y el artículo 14 de   la Ley 1618 de 2013.    

Parágrafo 1°. En los eventos   en los que se determine que un niño o niño no puede permanecer en el   establecimiento carcelario, o cuando este sea mayor de tres (3) años, el juez   competente podrá conceder la custodia del niño o niña al padre o familiar   que acredite vínculo de consanguinidad.    

Parágrafo 2°. En los eventos   en los que por razones de protección del interés superior del niño o niña no se   le conceda la custodia al padre o familiar, el Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar será quien la asuma.”    

B.            LA DEMANDA    

a.                  El demandante señala que se infringe el   artículo 13 de la Constitución, por cuanto debido a la condición física y mental   de un menor de 3 años, requiere de protección y la de su núcleo familiar en un   sentido amplio no sólo de las relaciones que surgen del vínculo consanguíneo,   sino que además se deben proteger los vínculos familiares y afectivos surgidos   de la crianza, evitando así poner al menor en estado de indefensión. Sustenta su   argumentación, en el interés superior que le asiste al menor, en sus sentencias   T-510 de 2003 y T-212 de 2014, para concluir que “como lo establece la corte   en observancia de la anterior cita, las circunstancias de cada caso son únicas e   irrepetibles, la mejor opción para proteger a un menor varía en cada situación   que se presente, por ello no debe haber una limitación tan marcada como la que   existe en la parte acusada cuando se busca la mejor protección para un menor”.    

b.                  Respecto a la vulneración a lo dispuesto en el   artículo 42 de la Constitución, argumenta el demandante que la expresión   demandada limita los vínculos familiares del menor al parentesco por   consanguinidad contrariando así la forma en la cual hay una voluntad responsable   de conformar una familia de la que trata dicho artículo. Sumado a lo anterior,   indica que debe existir una igualdad entre los hijos procreados en pareja y los   habidos por fuera de un matrimonio, en referencia a los hijos de la pareja que   se toman como propios para efecto de educación y crianza. Al referirse a dicha   protección, cita las sentencias T-751 de 2010 y T-606 de 2013, para concluir que   la familia es el núcleo esencial de la sociedad y debe gozar de protección   especial por parte del Estado, protección que se ve amenazada al desconocer los   vínculos familiares por fuera del parentesco de consanguinidad, sin reconocer un   concepto plural de familia.    

c.                  Finalmente, considera el demandante que se   vulnera el artículo 44 de la Constitución dado que no solo se aparta al menor de   su madre, sino que muy posiblemente se le separa de aquellos familiares, con los   cuales no necesariamente comparte un vínculo de consanguinidad, lo cual pone al   menor en una situación de abandono forzada por el Estado. En este sentido, el   demandante trae a colación lo dispuesto en la sentencia T-292 de 2004 y T-606 de   2013, para concluir que el desarrollo emocional e intelectual del menor debe ser   realizado en un ambiente de confianza y estable, al apartar al menor de los   únicos contactos que ha tenido con personas fuera del centro penitenciario, como   podría ser el contacto con la actual pareja de su madre. Por lo cual, afirma el   demandante que la protección al menor y a su familia no debe ser restringida, y   por el contrario debe abarcar más allá de los vínculos consanguíneos.    

C.           INTERVENCIONES    

1.             Intervenciones oficiales    

a.              Departamento Nacional de Planeación    

El Departamento   Nacional de Planeación[1],   interviene ante la Corte Constitucional con el fin de solicitar que se declare   la exequibilidad de la norma   demandada, en la medida en que guarda identidad con los artículos 23 y 56 de la   Ley 1098 de 2006, que al regular la custodia de los menores, privilegia que la   misma se mantenga en cabeza de padres o parientes, ponderando así el interés   superior del niño con la idoneidad de aquellos. Para el Departamento Nacional de   Planeación, la consanguinidad debe entenderse como “un orden de primacía   sobre la custodia sobre los menores que no pueden permanecer en un   establecimiento carcelario o superen la edad de los tres años en dichos   establecimientos” pero en modo alguno como una “fuente de afectación de   los derechos de este tipo de menores”.    

b.             Ministerio de Justicia y del Derecho    

Ministerio de   Justicia y del Derecho[2],   interviene ante la Corte Constitucional con el fin de solicitar que se proceda a   proferir una sentencia integradora en la modalidad de aditiva a efecto de   extender su contenido, que para el caso incluya el núcleo familiar en que se   encuentran los niños y niñas sin tener en cuenta la clase de vínculos jurídicos   y naturales establecidos por ley. El interviniente solicita entonces que se   declare la exequibilidad de la norma demandada, bajo el entendido que el juez   competente también podrá conceder la custodia del niño o niña a la persona que   demuestre tener lazos estrechos de familiaridad surgidos por la coexistencia,   amor y cuidado.    

c.              Fiscalía General de la Nación    

La Fiscalía General de la Nación[3], interviene ante   la Corte Constitucional con el fin de solicitar que se declare la inexequibilidad de la norma demandada, y de   manera subsidiaria, se solicita la declaratoria de exequibilidad condicionada de   la expresión acusada, en el entendido que los familiares a quienes el juez les   puede conceder la custodia del niño o niña, deben tener con ellos un vínculo   estrecho de familiaridad, surgido a partir de la existencia de lazos de   convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y asistencia, que no   necesariamente depende de la consanguinidad ni de la afinidad.    

Para la Fiscalía   General de la Nación, el aparte acusado desconoce la relevancia constitucional   de los vínculos de reconocimiento y afecto entre seres humanos como presupuesto   del surgimiento de la familia, pues limita este concepto, sin tener presente que   la familia no nace únicamente de relaciones de parentesco, sino también de   relaciones afecto, por lo que un entendimiento limitado llevaría a un   entendimiento del concepto de familia contrario a la Constitución, pues ésta en   modo alguno busco limitarlo a lazos de consanguinidad o de afinidad, sino al   reconocimiento de una realidad social que parte de la búsqueda de un proyecto de   vida común, basado en el respeto, el amor y el afecto.    

2.             Intervenciones académicas    

a.                  Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario    

El Colegio Mayor de   Nuestra Señora del Rosario, interviene[4]  ante la Corte Constitucional con el fin de solicitar que se declare la   inexequibilidad de la norma demandada, por cuanto resulta contrario a los   preceptos constitucionales limitar los vínculos y decisión de custodia a la   consanguinidad, excluyendo los lazos afectivos que se cimientan con la crianza y   cuya existencia ha sido reconocida y protegida por el Estado.    

3.             Intervenciones ciudadanas    

a.                  Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia –UNICEF    

UNICEF[5], interviene ante la Corte Constitucional con el fin de solicitar   que se declare la inexequibilidad de la norma demandada, al considerar que el concepto de familia no   se debe limitar al parentesco por consanguinidad, y que deben tenerse en   consideración otros elementos clave, como el vínculo existente y la voluntad de   conformarla, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 de la Carta.    

Para la UNICEF,   la jurisprudencia constitucional ha hecho evolucionar el concepto de familia en   Colombia, en respeto de la diversidad y multiculturalidad, por lo que este   concepto no puede limitarse al parentesco o consanguinidad, sino que debe dar   primacía a la voluntad responsable de conformar una familia, y en este caso   concreto a la protección del interés superior del niño, que se encuentra en las   directrices para promover que los estados apliquen la Convención sobre los   Derechos del Niño, la cual hace parte del bloque de constitucionalidad en   Colombia.    

Las directrices,   transcritas en el concepto, apuntan a que el Estado colombiano permita el apoyo,   la protección, el cuidado y la promoción del potencial de los niños por medio   del fortalecimiento de las familias.    

b.                  Fundación Akapana –Caminos de Libertad para la niñez interna    

La Fundación Akapana[6], interviene ante la Corte Constitucional con el fin de solicitar se   evalúen medidas adicionales que garanticen a las madres compartir con sus hijos   menores de edad. Aunque se ponen de presente conceptos académicos y se hace un   llamado al gobierno y la sociedad para buscar herramientas que permitan la   efectiva protección de los niños y niñas, no hay un pronunciamiento en el   concepto, respecto de la constitucionalidad de la norma demandada.    

4.             Intervenciones extemporáneas    

a.                Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF    

El ICBF[7],   interviene ante la Corte Constitucional con el fin de solicitar que se declare   la exequibilidad condicionada de   la norma demandada, en el sentido que debe comprenderse a los familiares no   consanguíneos, esto es los que tengan un vínculo de afinidad o civil, que   garanticen las condiciones de entorno y atención requeridas para el sano y   adecuado desarrollo y garantía de los derechos de los niños y niñas, con la   autorización de las madres que se encuentren en un centro de reclusión.    

b.               Universidad Externado de Colombia    

La Universidad   Externado de Colombia[8],   interviene ante la Corte Constitucional con el fin de solicitar que se declare   la inexequibilidad de la norma   demandada, basando tal solicitud en que la Corte Constitucional ha sido clara al   señalar que la familia no solo es aquella biológica sino también la de crianza,   es decir aquellas personas que brindan al menor aspectos importantes para su   desarrollo integral, como lo son el amor, el cuidado, el respeto, la confianza,   donde el niño o niña pueda expresar y pueda crecer en un ambiente sano con la   satisfacción de sus derechos y con la plenitud de integración a un núcleo   familiar. En opinión del interviniente, el desconocimiento de este precepto, no   sólo desconoce el artículo 42 Superior, sino también el interés superior del   niño.    

c.                Academia Colombiana de Jurisprudencia    

La Academia   Colombiana de Jurisprudencia[9],   interviene ante la Corte Constitucional con el fin de solicitar que la Corte se   inhiba de pronunciarse sobre la demanda, y en su defecto que se declare la exequibilidad de la norma demandada. Para el   interviniente el aparte acusado no excluye la aplicación del artículo 68 de la   Ley 1306 de 2009, que permitiría otorgar la custodia del menor otros parientes   de sangre, y a falta de estos, en virtud del artículo 69 de dicha ley, a un   tercero idóneo como por ejemplo el padrino o la madrina.    

D.           CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA   NACIÓN    

El representante del Ministerio   Público se refiere a la cuestión jurídica aquí planteada y solicita a la Corte   Constitucional declarar la inexequibilidad parcial de la norma demandada, esto   es, la exequibilidad condicionada en el sentido en el que la familia   consanguínea es y debe ser la primera opción, pero no la única posible, porque   el ordenamiento jurídico vigente en todo caso no cierra esta posibilidad, sin   perjuicio de que la familia biológica y la familia de crianza no son   constitucionalmente idénticas y merecen grados distintos de reconocimiento y   protección.    

II.           CONSIDERACIONES    

A.           COMPETENCIA    

1.                  En virtud de lo dispuesto en el numeral 4 del   artículo 241 de la Constitución Política, este Tribunal es competente para   conocer de la presente demanda y decidir definitivamente sobre dicha demanda,   por dirigirse contra la expresión contenida en el parágrafo   primero (parcial) del artículo 88 de la Ley 1709 de 2014 “Por medio de   la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993,   de la Ley 599 de 2000,   de la Ley 55 de 1985  y se dictan otras disposiciones”.    

B.           CUESTIONES PREVIAS    

Aptitud sustancial   de la demanda    

2.                    El interviniente extemporáneo en el proceso, a saber, la Academia Colombiana de   Jurisprudencia, considera que la demanda es inepta, puesto que carece de los   elementos exigidos en el Decreto 2067 de 1991 y en la jurisprudencia relevante.   Sin embargo, se observa en el concepto proferido por dicha Academia que los   argumentos presentados no se encuentran encaminados de forma preferente a   establecer la razón por la cual los cargos de la demanda son ineptos, si no por   el contrario, a aportar argumentos para sustentar la posición de   constitucionalidad de la norma demandada.    

3.                    Teniendo en cuenta lo anterior, observa la Corte que el Decreto 2067 de 1991,   que contiene el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deben   surtirse ante la Corte Constitucional, en su artículo 2 precisa que las demandas   de inconstitucionalidad deben presentarse por escrito, en duplicado, y deben   cumplir con los siguientes requisitos: (i) señalar las normas cuya   inconstitucionalidad se demanda y transcribir literalmente su contenido o   aportar un ejemplar de su publicación oficial; (ii) señalar las normas   constitucionales que se consideran infringidas; (iii) presentar las razones por   las cuales dichos textos se estiman violados; (iv) si la demanda se basa en un   vicio en el proceso de formación de la norma demandada, se debe señalar el   trámite fijado en la Constitución para expedirlo y la forma en que éste fue   quebrantado; y (v) la razón por la cual la Corte es competente para conocer de   la demanda. El tercero de los requisitos antedichos, que se conoce como concepto   de la violación, implica una carga material y no meramente formal que no se   satisface con la presentación de cualquier tipo de razones o motivos, sino que   exige unos mínimos argumentativos, que se aprecian a la luz del principio pro   actione, de tal suerte que dichas razones o motivos no sean vagos,   abstractos, imprecisos o globales, al punto de impedir que surja una verdadera   controversia constitucional.    

4.                    Entre otras, en las sentencias C-1052 de 2001 y C-856 de 2005, la Corte precisa   el alcance de los mínimos argumentativos de claridad, certeza, especificidad,   pertinencia y suficiencia, al decir que hay claridad cuando existe un   hilo conductor de la argumentación que permite comprender el contenido de la   demanda y las justificaciones en las cuales se soporta; hay certeza   cuando la demanda recae sobre una proposición jurídica real y existente y no en   una que el actor deduce de manera subjetiva, valga decir, cuando existe una   verdadera confrontación entre la norma legal y la norma constitucional; hay   especificidad  cuando se define o se muestra cómo la norma demandada vulnera la Carta Política;   hay pertinencia cuando se emplean argumentos de naturaleza estrictamente   constitucional y no estirpe legal, doctrinal o de mera conveniencia; y hay   suficiencia cuando la demanda tiene alcance persuasivo, esto es, cuando es   capaz de despertar siquiera una duda mínima sobre la exequibilidad de la norma   demandada.    

5.                  En opinión de la Sala, la demanda cumple con los   requisitos para su admisibilidad, pues señala y transcribe la norma cuya   inconstitucionalidad pretende que se declare, e indica la razón por la cual este   Tribunal es competente para conocer de ella. Dado que no se basa en un vicio en   el proceso de formación de la norma demandada, no le es exigible el requisito de   señalar el trámite fijado en la Constitución para expedir esta norma ni la forma   en que éste fue quebrantado.    

6.                  En el mismo sentido, el concepto de la violación de   la demanda sub examine se centra en la fundamentación de la vulneración a   los artículos 13, 42 y 44 de la Constitución. En efecto, la demanda:    

a.      Sí satisface los mínimos argumentativos, pues sigue un hilo conductor al sostener que el la norma desconoce que   existen vínculos diferentes al de consanguinidad, que podría llegar a proteger   de una manera más eficaz el interés jurídico del menor de tres (3) años a tener una familia y a que se respeten sus   derechos;    

b.      Recae en una proposición jurídica real y existente,   ya que la expresión demandada sí prevé que la custodia del menor deberá ser   otorgada al padre o familiar que acredite un vínculo de consanguinidad; y    

c.      Los argumentos que usa para mostrar la antedicha   contradicción entre la norma demandada y la Constitución son estrictamente   constitucionales.    

7.                  Por lo cual, en vista de las   anteriores circunstancias la Sala considera que la demanda cumple con los   requisitos establecidos en el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991, tal como dicho   artículo ha sido desarrollado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional,   por lo tanto, procederá la Corte a analizar los cargos formulados por el   demandante.    

C.             PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO,   MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN    

8.                  Teniendo en cuenta los cargos presentados por el   demandante, la Corte Constitucional debe determinar si ¿constituye una   vulneración a los derechos a la igualdad, a la familia y a no ser separado de   ella, y al interés superior de los niños, según dichos mandatos constitucionales   se encuentran contenidos en los artículos 13, 42 y 44 de la Constitución, exigir   como condición para otorgar la custodia de las niñas y los niños que no pueden   permanecer en los establecimientos carcelarios o cuando sean mayores de tres (3)   años, la acreditación de vínculos de consanguinidad?    

9.                  Para resolver este problema jurídico, la Corte   procederá a analizar los siguientes aspectos (i) los   derechos de los menores de edad como sujetos de especial protección en el   ordenamiento jurídico colombiano; (ii) la institución familiar y su ámbito de   protección constitucional; y (iii) marco normativo aplicable a la custodia de   menores de edad. Con estos elementos de juicio, la   Corte (iv) analizará la constitucionalidad de la norma acusada.    

D.             DERECHOS DE LOS MENORES DE EDAD COMO   SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO    

10.             Según la Constitución Política, los niños tienen   derecho a una especial protección. La norma constitucional que se ocupa de   definir el alcance de esta protección especial es el artículo 44, el cual   contiene cinco reglas: (i) el reconocimiento del carácter fundamental de los   derechos de los niños[10]; (ii) la protección frente a riesgos prohibidos; (iii) la   corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado en la asistencia y   protección de los niños; (iv) la garantía de desarrollo integral del niño; y (v)   la prevalencia del interés superior del niño[11].    

11.             El Estado colombiano ha ratificado distintos   instrumentos internacionales que se refieren a la obligación de proteger de   manera especial a los niños, los cuales en virtud del artículo 93 de la   Constitución deben ser utilizados con el propósito de interpretar el mencionado   artículo 44. El más importante de ellos es la Convención sobre los Derechos del   Niño[12],   que señala en su preámbulo que el niño “necesita protección y cuidado   especial”, por lo cual establece en su artículo 3 un deber general de   protección, en virtud del cual “[l]os Estados Partes se comprometen a   asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su   bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u   otras personas responsables de él ante la ley”. Además de este, pueden   mencionarse, entre otros, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[13],   que dispone en su artículo 24 que todo niño tiene derecho “a las medidas de   protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia   como de la sociedad y del Estado”, y la Convención Americana sobre Derechos   Humanos[14],   que establece en su artículo 19 que “[t]odo niño tiene derecho a las medidas   de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la   sociedad y del Estado”.    

12.             Teniendo en cuenta el mandato de protección especial   previsto en la Constitución y en distintos tratados internacionales, la   jurisprudencia constitucional ha reconocido a los niños como sujetos de   protección constitucional reforzada, por lo cual “la satisfacción de sus   derechos e intereses debe constituir el objetivo primario de toda actuación, sea   oficial o sea privada, que les concierna”[15].    

13.             La protección especial de los niños en la   Constitución Política y en los instrumentos internacionales que se refieren al   tema se justifica por la necesidad de garantizar su dignidad humana, en virtud   de la cual debe reconocerse a las personas como sujetos autónomos de derechos. A   los niños, como todas las personas, les es inherente el principio de la dignidad   humana (Preámbulo de la Constitución), el cual les garantiza, entre otras, la   posibilidad de tener un plan de vida y de tomar decisiones de acuerdo con este   plan[16].   El adecuado desarrollo durante la niñez es una condición indispensable para que   la persona pueda trazarse un proyecto de vida y actuar de acuerdo con él, por lo   cual se le exige al Estado adoptar medidas especiales de protección durante esta   etapa.    

14.             Esta protección especial reconocida a favor de los   niños se concreta en principios más específicos. Al respecto, el Comité de los   Derechos del Niño, encargado de aplicar la Convención sobre los Derechos del   Niño, ha identificado cuatro principios generales que deben regir la actuación   del Estado para proteger a los niños[17].   Como se mostrará más adelante, estos coinciden con criterios utilizados por la   Corte Constitucional para resolver casos que han involucrado la protección de   derechos fundamentales de los niños[18],   así como con otros usados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el   análisis de casos que han planteado esta misma cuestión. Por lo tanto, la Corte   considera que a la luz de dichos principios se puede entender el régimen   jurídico de la protección especial a los niños en nuestro ordenamiento   constitucional.    

16.             El segundo principio es el interés superior del   menor, previsto en distintas disposiciones de la Convención sobre los   Derechos del Niño, en particular en el numeral 1 del artículo 3, de acuerdo con   el cual “[e]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las   instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las   autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración   primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”[22].   Este principio tiene expresa consagración en el artículo 44 de la Constitución,   cuyo último inciso señala que “[l]os derechos de los niños prevalecen sobre   los derechos de los demás”. Son múltiples los pronunciamientos en los   que la Corte Constitucional ha tenido en cuenta este criterio con el propósito   de resolver problemas jurídicos que han involucrado derechos de los niños,   relacionados con temas como la protección del derecho a la intimidad y al habeas   data de una menor de edad a la que le fue creado un perfil en Facebook[23],   o el derecho de las parejas del mismo sexo a adoptar como garantía del derecho   de los niños a la familia[24].    

17.             En diversos pronunciamientos de la Corte   Constitucional se han definido las características del interés superior del   niño. Al respecto, ha dicho que este es concreto, en la medida que solo   puede determinarse atendiendo a las circunstancias individuales, únicas e   irrepetibles de cada niño, por lo que no cabe definirlo a partir de reglas   abstractas de aplicación mecánica[25];   es relacional, por cuanto afirmar que a los derechos de los niños se les   debe otorgar una “consideración primordial” o que estos “prevalecen”   implica necesariamente que este principio adquiere relevancia en situaciones en   las que estos derechos entran en tensión con los derechos de otra persona o   grupo de personas y resulta entonces necesario realizar una ponderación[26];  no es excluyente, ya que afirmar que los derechos de los niños deben   prevalecer es distinto a sostener que estos son absolutos y priman de manera   inexorable en todos los casos de colisión de derechos[27];   es autónomo, en la medida en que el criterio determinante para establecer   el interés superior del niño es la situación específica del niño, incluso cuando   dicho interés pueda ir en contradicción con los intereses o las preferencias de   los padres, familiares o un tercero; y es obligatorio para todos, en la   medida que vincula a todas las autoridades del Estado, y no solo a ellas, sino   también a la familia del niño y a la sociedad en general.    

18.             Por su parte, con relación a la obligatoriedad  del interés superior del niño, la Corte ha destacado que la familia tiene una   especial responsabilidad en la supervivencia y desarrollo de los niños. Ha dicho   la Corte que este derecho no se limita a proteger “la subsistencia nominal o   aparente de un grupo humano”, sino que “implica la integración real del   menor en un medio propicio para su desarrollo, que presupone la presencia de   estrechos vínculos de afecto y confianza y que exige relaciones equilibradas y   armónicas entre los padres y el pedagógico comportamiento de estos respecto de   sus hijos”[28].   En principio, el Estado no tiene la potestad de intervenir en las relaciones   familiares, pues la Constitución reconoce el derecho a la intimidad privada y   familiar (artículo 15 de la Constitución). No obstante, este derecho podría ser   limitado cuando se esgriman poderosas razones para justificar la intervención   del Estado en las relaciones paterno y materno filiales, como lo sería aquella   situación en la que la familia no cumpla sus deberes de protección respecto de   los niños. En todo caso, la limitación al derecho a la intimidad familiar tendrá   no solo que estar motivada por razones poderosas, sino ser además proporcionales   y razonables[29].    

19.             Según lo mencionado antes, “[l]a familia, la   sociedad y el Estado”[30]    deben dirigir sus actuaciones hacia el cumplimiento de su obligación de brindar   especial protección a los niños, mediante la de garantía de su vida,   supervivencia y desarrollo. Sobre este punto hay que recalcar que las   obligaciones que surgen para la garantía del interés superior de los niños no   comprometen exclusivamente al Estado, sino que, por expresa disposición   constitucional, se extienden a las familias y a la sociedad en general. Esta   perspectiva se aprecia también en la Convención de los Derechos del Niño, cuando   señala que son los padres los primeros responsables de la crianza y el   desarrollo del niño:    

“[…] Incumbirá a los padres o, en su caso,   a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el   desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior   del niño […]”[31].    

[…]    

“[…] A los padres u otras personas   encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar,   dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que   sean necesarias para el desarrollo del niño […]”[32].    

A la sociedad y al Estado, les   corresponde asistir a las familias en el cumplimiento de dichos deberes[33],   y al Estado le compete especialmente el establecimiento de normas para el   cuidado del bienestar de los niños, proveer los mecanismos para asegurar el   mayor nivel posible de acceso a los servicios de asistencia ofrecidos por el   Estado y establecer los medios para sancionar las conductas que los afecten[34].    

20.             Se entiende entonces que la responsabilidad   principal en lo que respecta a la crianza y la provisión de los medios   económicos básicos para el bienestar de los niños, reposa en la familia. La   familia, en este contexto, no puede entenderse solamente en su acepción   tradicional, sino que abarca todas aquellas formas de unidad social fundamental   en la que se inserte el niño, incluso extendiéndose a la familia ampliada o a la   comunidad, según se verá en mayor detalle en la sección E de la presente   sentencia[35].    

21.             Ahora bien, cuando las labores de crianza y garantía   de las condiciones mínimas de vida superan las capacidades de la familia en   sentido amplio de la que se hablaba anteriormente, son la sociedad y el Estado   quienes deben suplir la labor familiar. En el caso del Estado, la normativa   internacional indica la obligación de que disponga de mecanismos adecuados para   evitar situaciones nocivas mientras el niño se encuentre bajo el cuidado de los   padres[36],   que se concretan en nuestra normativa nacional, especialmente en las dispuestas   en el Código de la Infancia y la Adolescencia, que se complementan con otras   medidas existentes para el acceso a la asistencia social del Estado. Para   terminar con la caracterización del interés superior del niño, la Corte señala   que este implica para las autoridades estatales y para los particulares la   obligación de adoptar medidas encaminadas a promover el bienestar de los niños.   Como consecuencia de este deber, las autoridades y los particulares deben   abstenerse de adoptar medidas que desmejoren la situación en la que se   encuentran los niños[37].    

22.             Ahora, continuando con la explicación de los   principios generales de la protección especial de los niños, el tercer principio   es el derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo, el cual debe   ser entendido en su concepto integral, que abarca “el desarrollo físico,   mental, espiritual, moral, psicológico y social del niño”[38].   La Corte Constitucional ha acudido a este principio con el propósito de proteger   el derecho a la salud integral de un niño que requería la práctica de una   cirugía necesaria por las afectaciones sufridas en su autoestima[39].   Existe una clara relación entre la protección del bienestar del niño y su   desarrollo autónomo, pues el primero es condición necesaria del segundo.    

23.             La protección especial de los niños no se limita a   garantizar aspectos estrictamente necesarios para su subsistencia, sino que debe   comprender las condiciones que permitan su desarrollo. Al respecto, la Corte   Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que “todo niño tiene derecho   a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los poderes   públicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que   pertenece”[40].    

24.             Finalmente, el cuarto principio general es el de   respeto a las opiniones del niño, en virtud del cual debe reconocerse al   niño como “participante activo en la promoción, protección y vigilancia de   sus derechos”   [41]. También en varias ocasiones la jurisprudencia   constitucional ha insistido en la importancia de escuchar y respetar las   decisiones de los menores. Así lo sostuvo la Corte, en un caso en el que la   Defensoría del Pueblo había iniciado medidas de restablecimiento de dos niños   adoptados por una persona homosexual, en el cual consideró que la Defensoría   desconoció los derechos de los niños por no tomar en cuenta su voluntad de no   ser separados de su padre adoptante. También lo ha invocado en el marco de la   realización de procedimientos médicos a menores de edad, en los que ha sostenido   que entre más clara sea la autonomía individual de los niños, más intensa es la   protección a su derecho al libre desarrollo de la personalidad, por lo que   tienen derecho a expresar libremente su opinión en estos asuntos[42].   Además, la Corte observa que este principio guarda plena coherencia con una   concepción del niño como sujeto titular del derecho a la dignidad humana, a   quien debe reconocérsele de manera progresiva mayor autonomía para definir su   proyecto de vida y llevar a cabo acciones encaminadas a lograrlo.    

25.             En adición a los cuatro principios mencionados   anteriormente, la jurisprudencia constitucional ha hecho referencia constante a   uno adicional, diferenciable de los principios generales de la protección   especial a los niños antes mencionados y que por lo tanto merece ser destacado.   Se trata del principio de protección del menor frente a riesgos prohibidos,   el cual ha sido derivado especialmente del inciso 1 del artículo 44 de la   Constitución, que establece que los niños “[s]erán protegidos contra toda   forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual,   explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”. La Corte ha entendido   que este principio obliga al Estado a “resguardar a los niños de todo tipo de   abusos y arbitrariedades, y se les debe proteger frente a condiciones extremas   que amenacen su desarrollo armónico”[43].    

26.             Estos principios generales se encuentran   desarrollados en distintas normas del ordenamiento jurídico colombiano que hacen   referencia a los derechos de los niños, en particular en la Ley 1098 de 2006,   Código de la Infancia y la Adolescencia. Por la especial importancia que   adquieren para resolver los problemas jurídicos planteados en el presente caso,   la Corte mencionará algunas disposiciones de esta y otras normas que desarrollan   el principio del interés superior del niño.    

27.             El principio del interés superior del niño se   encuentra expresamente reconocido en el Código de la Infancia y la Adolescencia,   el cual lo define como un “imperativo que obliga a todas las personas a   garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos,   que son universales, prevalentes e independientes” (artículo 8º). Asimismo,   lo reconoce como una regla de interpretación y aplicación para todas las   situaciones relacionadas con los derechos de los niños (artículo 7º), e   igualmente como un criterio de favorabilidad en situaciones en las que exista   conflicto entre normas aplicables a la situación de los niños (artículo 9º).    

28.             El Código de la Infancia y la Adolescencia reconoce   que cada familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de proteger a los   niños. Así, establece en su artículo 10 que existe un principio de   corresponsabilidad, en virtud del cual existe una “concurrencia de actores y   acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las   niñas y los adolescentes”.    

29.             Por lo demás, el mismo Código de la Infancia y la   Adolescencia en su artículo 22 establece el derecho de los menores de edad a   tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de   ella. Al respecto, indica la norma que sólo podrán ser separados de la familia   cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de   sus derechos. En el mismo, artículo 23 se establece que los menores de edad   tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y   oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado   se extiende además a quienes convivan con los menores de edad. En la sección F   de la presente sentencia, se desarrollará el marco normativo aplicable a la   custodia de menores de edad con especial enfoque en los menores de edad que no   pueden permanecer en los centros de reclusión o que cumplen cierta edad.    

E.           LA INSTITUCIÓN FAMILIAR Y SU ÁMBITO DE   PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL    

30.             En lo que corresponde a la institución familiar y su ámbito de   protección constitucional, la Corte ha definido a la familia “como aquella   comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos,   que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se   caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus   miembros o integrantes más próximos”[44].   En el mismo sentido, ha destacado la jurisprudencia que la importancia de la   familia se evidencia en los artículos 5 y 42 de la Carta, en los cuales se hace   referencia a la condición de “institución básica” y “núcleo   fundamental de la sociedad”, señalando que la misma se constituye por   vínculos naturales y jurídicos, y asignándole al Estado y a la sociedad el deber   de garantizar su protección integral.    

32.             Tal y como se evidencia en la sentencia C-026 de 2016, la Corte   manifestó que “(…) el ámbito de protección constitucional especial reconocido   a la familia se hace explícito, entre otros aspectos: (i) en la   prohibición a toda forma de discriminación por el origen familiar (C.P. art.   13); (ii) en el reconocimiento a la inviolabilidad de la honra, dignidad   e intimidad de la familia (C.P arts. 15 y 42); (iii) en la garantía   otorgada a la familia a no ser molestada, sino en virtud de mandamiento escrito   de autoridad judicial competente con las formalidades legales y por motivo   previamente definido en la ley (C.P. art. 28); (iv) en el derecho a la no   incriminación familiar (C.P. art. 33); (v) en el imperativo de fundar las   relaciones familiares en la igualdad de derechos y obligaciones de la pareja y   en el respeto entre todos sus integrantes (C.P. art. 42); (vi)  en la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia, sancionando   cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la misma (C.P. art.   42); (vii) en el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para   los hijos, independientemente de cuál sea su origen familiar (C.P. art. 42);   (viii) en el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el   número de hijos que desea tener (C.P. art. 42); (ix)  en la igualdad en derechos y oportunidades entre la mujer y el hombre y el deber   de apoyar “de manera especial a la mujer cabeza de familia” (C.P. art. 43); y   (x) en la asistencia y protección que en el seno familiar se debe a los   hijos para garantizar su desarrollo integral y el goce pleno de sus derechos   (C.P: art. 44).”    

33.             De lo anterior se colige que, el ordenamiento jurídico le reconoce   a la institución familiar el carácter de pilar fundamental dentro de la   organización estatal, “asociándola con la primacía de los derechos   inalienables de la persona humana y elevando a canon constitucional aquellos   mandatos que propugnan por su preservación, respeto y amparo”[46].    

34.             Ahora bien, a partir de una interpretación sistemática de la   Constitución Política, esta Corte ha precisado que no existe un concepto único y   excluyente de familia. Sobre este particular, la sentencia C-026 de 2016 destacó   que “acorde con el pluralismo que la propia Carta promueve como uno de los   principios fundantes del Estado, la familia no puede restringirse exclusivamente   a las conformadas en virtud de vínculos jurídicos o biológicos, sino que se   extiende también a las relaciones de hecho que surgen a partir de la convivencia   y que se fundan en el afecto, el respeto, la protección, la ayuda mutua, la   comprensión y la solidaridad,  aspectos conforme a los cuales se promueve   el cumplimiento de un proyecto de vida en común y la realización personal de   cada uno de sus integrantes”.    

35.             Siguiendo dicho criterio, esta Corte ha reconocido que “el   concepto de familia es dinámico y, por tanto, debe guardar correspondencia con   la constante evolución e interacción de las relaciones humanas, razón por la   cual no es posible fijar su alcance a partir de una concepción meramente formal,   sino atendiendo a criterios objetivos y sustanciales surgidos de las diversas   maneras que tienen las personas de relacionarse y de la solidez y fortaleza de   los vínculos que puedan surgir entre ellos”[47].    

36.             Sobre el particular, en la sentencia T-049 de 1999, la Corte señaló   que “el concepto de familia no incluye tan sólo la comunidad natural   compuesta por padres, hermanos y parientes cercanos, sino que se amplía,   incorporando aun a personas no vinculadas por los lazos de la consanguinidad,   cuando faltan todos o algunos de aquéllos integrantes, o cuando, por diversos   problemas -entre otros los relativos a la destrucción interna del hogar por   conflictos entre los padres, y obviamente los económicos-, resulta necesario   sustituir al grupo familiar de origen por uno que cumpla con eficiencia, y hasta   donde se pueda con la misma o similar intensidad, el cometido de brindar al niño   un ámbito acogedor y comprensivo dentro del cual pueda desenvolverse en las   distintas fases de su desarrollo físico, moral, intelectual y síquico”.    

37.             En el mismo sentido, en la sentencia T-900 de 2006, se destacó que,   “en su conformación, la familia resulta flexible a las diversas maneras de   relacionarse entre las personas, a las coyunturas personales que marcan el   acercamiento y el distanciamiento de sus integrantes, o a los eventos que por su   carácter irremediable determinan la ausencia definitiva de algunos de sus   miembros”. Con base en ello, precisó que “[l]a fortaleza de los lazos que   se gestan en el marco de la familia y la interrelación y dependencia que marcan   sus relaciones entre cada uno de sus miembros hace que cada cambio en el ciclo   vital de sus componentes altere el entorno familiar y en consecuencia a la   familia”.    

38.             Posteriormente, en la sentencia C-577 de 2011, esta Corte manifestó   que “el concepto de familia no incluye tan solo la comunidad natural   compuesta por padres, hermanos y parientes cercanos, sino que se amplía   incorporando aun a personas no vinculadas por los lazos de la consanguinidad,   cuando faltan todos o algunos de aquellos integrantes, o cuando, por diversos   problemas, entre otros los relativos a la destrucción interna del hogar por   conflictos entre los padres, y obviamente los económicos, resulta necesario   sustituir al grupo familiar de origen por uno que cumpla con eficiencia, y hasta   donde se pueda, con la misma o similar intensidad, el cometido de brindar al   niño un ámbito acogedor y comprensivo dentro del cual pueda desenvolverse en las   distintas fases de su desarrollo físico, moral, intelectual y síquico”.    

Adicionalmente, en   lo que respecta a la filiación en la sentencia C-892 de 2012 señaló la   jurisprudencia constitucional que:  “a partir de la interpretación de   lo dispuesto por los artículos 13 y 42 de la Constitución, los distintos modos   de filiación son titulares del mismo nivel de protección constitucional, de   manera tal que existe una expresa prohibición de raigambre superior que impide   la concesión de un tratamiento distinto que se predique en razón de la   filiación.  Esta restricción impone, en consecuencia, un límite al   ejercicio de la actividad legislativa, en el sentido que las normas legales   deberán, en todo caso, evitar que por el sólo hecho de la naturaleza de la   filiación se otorgue una posición jurídica diferente a distintos grupos de   individuos.”[48]    

39.             Al respecto, también en la sentencia C-606 de 2013, este Tribunal   señaló que, “es claro que la protección constitucional a la familia no se   restringe a aquellas conformadas en virtud de vínculos jurídicos o de   consanguinidad exclusivamente, sino también a las que surgen de facto o llamadas   familias de crianza, atendiendo a un concepto sustancial y no formal de familia,   en donde la convivencia continua, el afecto, la protección, el auxilio y respeto   mutuos van consolidando núcleos familiares de hecho, que el derecho no puede   desconocer ni discriminar cuando se trata del reconocimiento de derechos y   prerrogativas a quienes integran tales familias”, ello sería reiterado en la   Sentencia T-606 del mismo año, al señalar: “La protección constitucional a la   familia no se restringe a aquellas conformadas en virtud de vínculos jurídicos o   de consanguinidad exclusivamente, sino también a las que surgen de facto o   llamadas familias de crianza, atendiendo a un concepto sustancial y no formal de   familia, en donde la convivencia continua, el afecto, la protección, el auxilio   y respeto mutuos van consolidando núcleos familiares de hecho, que el derecho no   puede desconocer ni discriminar cuando se trata del reconocimiento de derechos y   prerrogativas a quienes integran tales familias. La protección constitucional de   la familia también se proyecta a las conformadas por padres e hijos de crianza,   esto es, las que surgen no por lazos de consanguinidad o vínculos jurídicos,   sino por relaciones de afecto, respeto, solidaridad, comprensión y   protección. La evolución y dinámica de las relaciones humanas en la actualidad   hace imperioso reconocer que existen núcleos y relaciones familiares en donde   las personas no están unidas única y exclusivamente por vínculos jurídicos o   naturales, sino por situaciones de facto, caracterizadas y conformadas a partir   de la convivencia y en virtud de los lazos de afecto, solidaridad, respeto,   protección y asistencia, y en las cuales pueden identificarse como padres o   abuelos de crianza a los cuidadores que ejercen la autoridad parental,   relaciones familiares de crianza que también son destinatarias de las medidas de   protección a la familia fijadas en la Constitucional Política y la ley.”    

40.             Recientemente, la Corte Constitucional en la SU- 214 de 2016,   reiteró el sentido amplio del concepto de familia, afirmando qué: “Del principio de la dignidad   humana deriva la plena autonomía del individuo para escoger a la persona con la   cual quiere sostener un vínculo permanente y marital, sea natural o solemne,   cuyos propósitos son acompañarse, socorrerse mutuamente y disfrutar de una   asociación íntima,  en el curso de la existencia y conformar una familia.   Esta elección libre y autónoma forma parte de la dignidad de cada persona   individualmente considerada y es intrínseca a los aspectos más íntimos y   relevantes del ethos para determinarse en tres ámbitos concretos reconocidos por   la jurisprudencia constitucional, a saber; “vivir como quiera”, “vivir bien” y   “vivir sin humillaciones”. En ese sentido, el Estado no puede tolerar la   existencia de dos clases de uniones solemnes para consolidar jurídicamente la   comunidad de convivencia heterosexual y homosexual, toda vez que ello comporta   un trato diferenciado fundado en la orientación sexual que quebranta la dignidad   de la persona humana. Para esta Corte allí donde existe la voluntad de   relacionarse de manera permanente y conformar una familia, existe un vínculo que   merece igualdad de derechos y protección del Estado. La libertad no consiste en   no estar sometido a reglas, sino en darse a sí mismo normas de acción, que nos   comprometen en nuestra vida para ser verdaderamente libres. La autonomía que   tiene el ser humano de contraer matrimonio, sin distingos sociales, étnicos,   raciales, nacionales o por su identidad sexual es un predicado de la dignidad   humana. De allí que, constitucionalmente sólo resultan admisibles las   limitaciones referidas a ciertos grados de consanguinidad, edad, ausencia de   consentimiento libre o existencia de otro vínculo matrimonial”.    

41.             Teniendo en cuenta lo anterior, observa la Corte que la protección   especial que la Carta y el derecho internacional reconocen a la institución de   la familia, no se limita a aquella del modelo clásico compuesta por vínculos de   consanguinidad, sino que se extiende a otras estructuras, conformadas por   vínculos jurídicos o naturales, que surgen a partir de la convivencia y que se   basan en el afecto, el respeto, la protección, la ayuda mutua, la comprensión y   la solidaridad.     

42.             Ahora bien, esta Corte ha sostenido que la unidad y la integridad   de la familia hace parte del ámbito de protección constitucional, y como se   observó en la sección D anterior de esta sentencia, se garantiza el mismo   derecho a los menores de edad. En este sentido, la Corte sostuvo que “la   familia no puede ser desvertebrada en su unidad ni por la sociedad ni por el   Estado, sin justa causa fundada en graves motivos de orden público y en atención   al bien común y sin el consentimiento de las personas que la integran, caso en   el cual dicho consenso debe ser conforme al derecho”[49].    

43.             La protección a la unidad familiar encuentra fundamento directo en   la propia Carta Política, en particular, (i) en el artículo 15, que reconoce la   inviolabilidad de la intimidad de la familia; (ii) en el artículo 42, que prevé   directamente la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia   sancionando cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la   misma; y, especialmente, (iii) en el artículo 44, que consagra expresamente el   derecho de los niños a “tener una familia y no ser separados de ella”.    

44.             Acorde con tales mandatos, esta Corte ha sostenido en diversos   pronunciamientos[50] que la   protección a la unidad familiar es un derecho fundamental, tanto de los menores   como de los adultos, que “genera para las autoridades públicas competentes,   un deber general de abstención, que se traduce en la prohibición de adopción de   medidas infundadas e irrazonables de restablecimiento de derechos”[51]. En plena   correspondencia con lo anterior, también ha señalado la Corte[52] que, además de su faceta ius   fundamental, el precitado derecho cuenta igualmente con una faceta   prestacional, que se manifiesta en la obligación constitucional del Estado   de “diseñar e implementar políticas públicas eficaces que propendan por la   preservación del núcleo familiar”[53].    

45.             Ahora bien, en lo que corresponde a los derechos aplicables a las   personas privadas de la libertad, ha manifestado la Corte en su sentencia C-026   de 2016 que “(…) la unidad familiar hace parte del grupo de derechos que se   restringen legítimamente como consecuencia del vínculo de sujeción que surge   entre el recluso y el Estado. Dichas restricciones tienen origen, precisamente,   en el aislamiento penitenciario obligado que genera la pérdida de la libertad   personal. […] No obstante, si bien el derecho a la unidad familiar se encuentra   limitado para las personas privadas de la libertad, la jurisprudencia   constitucional “ha reconocido la incidencia positiva del contacto del interno   con su familia durante su tratamiento penitenciario”, razón por la cual ha   entendido que las restricciones que pesan sobre dicha garantía deben ser las   estrictamente necesarias para lograr los fines del establecimiento carcelario,   el cometido principal de la pena que es la resocialización de los internos y la   conservación de la seguridad, el orden y la disciplina dentro de las cárceles”.    

46.             Bajo tales condiciones, la misma jurisprudencia ha puesto de   presente que las restricciones que operan sobre el derecho a la unidad familiar,   deben ser adoptadas y ejercidas con base en criterios de razonabilidad y   proporcionalidad, “con el fin de evitar la desintegración de los   vínculos filiales más próximos y de garantizar el respeto por el debido proceso,   la dignidad humana y las normas de raigambre internacional”[54], a lo cual   se llega, entre otras formas, “garantiza[ndo] plenamente la posibilidad para   el recluso de mantener comunicación oral, escrita y afectiva con sus familias”[55].    

47.             Sobre la base de admitir las limitaciones al derecho a la unidad   familiar, y la necesidad de evitar la desarticulación de la familia durante el   proceso de reclusión dado su beneficio de resocialización, esta Corte ha   sostenido que “el derecho a la unidad familiar de los reclusos adquiere una   connotación especial cuando su núcleo familiar se encuentra integrado por   menores de edad, “por cuanto la Constitución le otorga una protección reforzada   a los niños, la cual se ve proyectada en los casos en que éstos se ven privados   del contacto con sus padres recluidos en establecimientos penitenciarios”[56].    

En este sentido,   en la sentencia T-1175 de 2005, la Corte precisó que: “[s]on los nexos   familiares los primeros que se construyen y a partir de los mismos se apropian   niñas y niños del lenguaje, construyen su propio mundo y comienzan a   relacionarse con el mundo que los rodea. Gran parte de la autoestima de los   menores y de la seguridad en sí mismos depende de la forma como se tejan los   vínculos familiares. Un niño rodeado del amor y del bienestar que le pueda   brindar su familia suele ser un niño abierto a los demás y solidario. De ahí la   necesidad de procurar un ambiente propicio para que los vínculos familiares se   construyan con fundamento en condiciones positivas para el desarrollo integral   de las niñas y de los niños y de ahí también la importancia que confiere la   Constitución a la protección de la familia”.    

48.             De este modo, tal como lo ha indicado la jurisprudencia   constitucional en su sentencia C-026 de 2016, “el Estado, a través de las   autoridades públicas que tienen a su cargo la regulación, ejecución y control de   la política criminal en materia penitenciaria y carcelaria, están en la   obligación de garantizar que las personas privadas de libertad mantengan   contacto permanente con su grupo familiar; obligación que resulta más relevante   si dicho grupo está integrado en parte por menores de edad cuyos derechos son   prevalentes conforme al principio del interés superior del menor. Ello, dentro   del propósito de “preservar no solo la unidad familiar, sino adicionalmente   alcanzar el desarrollo armónico e integral de los niños”.    

F.           MARCO NORMATIVO APLICABLE A LA   CUSTODIA DE MENORES DE EDAD    

49.             Este tribunal destacó que la familia es muy importante para el   desarrollo integral y armónico del niño y que la relación entre sus miembros   contribuye a crear un ambiente de amor y de cuidado, que es indispensable para   dicho desarrollo, lo cual se evidencia en el precepto constitucional establecido   en el artículo 44, así como en las normas que hacen parte del bloque de   constitucionalidad. Es por lo anterior que el marco jurídico en el que se   desarrolla el concepto de custodia de los menores de edad, debe leerse en el   conjunto de las normas de crianza, educación, orientación, y son los padres los   primeros llamados a garantizar y proteger el interés superior de los menores de   edad. En este sentido, como se observó a los menores de edad se les debe   garantizar el derecho a tener una familia y a mantener las relaciones afectivas   con sus parientes.    

50.             La custodia de los menores de edad puede ser compartida por ambos   padres, de manera permanente y solidaria, y el cuidado personal del niño   corresponde tanto a sus padres como a quienes convivan con ellos en los ámbitos   familiar, social o institucional, o a sus representantes legales, como lo prevé   el artículo 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia.    

51.             De la misma forma, prevé el artículo 56 del Código de la Infancia y   la Adolescencia que el niño, niña o adolescente deberá   ubicarse en un ambiente con sus padres, o parientes cuando estos ofrezcan las   condiciones para garantizarles el ejercicio de sus derechos y atendiendo su   interés superior. En este sentido, el mismo artículo dispone que “la búsqueda   de parientes para la ubicación en medio familiar, cuando a ello hubiere lugar,   se realizará en el marco de la actuación administrativa, esto es, durante los   cuatro meses que dura la misma, o de la prórroga si fuere concedida, y no será   excusa para mantener al niño, niña o adolescente en situación de declaratoria de   vulneración. Los entes públicos y privados brindarán acceso a las solicitudes de   información que en dicho sentido eleven las Defensorías de Familia, las cuales   deberán ser atendidas en un término de diez (10) días. El incumplimiento de este   término constituirá causal de mala conducta. Si de la verificación del estado de sus derechos se desprende que   la familia carece de recursos económicos necesarios para garantizarle el nivel   de vida adecuado, la autoridad competente informará a las entidades del Sistema   Nacional de Bienestar Familiar para que le brinden a la familia los recursos   adecuados mientras ella puede garantizarlos”.    

52.             Para efectos de otorgar la custodia de un menor de edad conviene   tener en cuenta lo previsto en el Código de la Infancia y la Adolescencia, en lo   que corresponde al procedimiento por mutuo acuerdo de los padres o a través de   la autoridad administrativa competente, así: (i) en principio la decisión sobre   la custodia corresponde a los padres, que pueden conciliar sobre esta materia y   someter esta conciliación a la aprobación del Defensor de Familia (art. 82.9);   (ii) en caso de no haber acuerdo, la decisión provisional sobre la custodia y   cuidado personal le corresponde al Comisario de Familia (art. 86.5); (iii) esta   decisión debe remitirse al juez de familia para homologar el fallo (art. 100).   En cuanto al trámite judicial, se realiza la solicitud ante un juez de familia,   a través de un proceso verbal sumario, siguiendo lo dispuesto en el artículo 390   (3) del Código General del Proceso.    

53.             Cuando no hay acuerdo entre las partes, que en un acto generoso y   responsable deciden pensar en lo mejor para su hijo, esta decisión como se   mencionó anteriormente es el resultado de un proceso administrativo y de un   proceso judicial, “a través de los cuales se puede desatar ese tipo de   pretensiones, con garantía del debido proceso, amplio espacio para la práctica y   valoración de pruebas y participación de agentes del ministerio público en   calidad de garantes de los derechos fundamentales de los niños”[57].  En estos procesos corresponde a las autoridades administrativas y judiciales   “analizar todos los elementos de juicio correspondientes para determinar a   cargo de cuál de los padres está la custodia del niño y cómo se regulan las   visitas del otro padre a que hayan lugar”.    

54.             Sobre la base de lo anteriormente expuesto, es dado concluir   que la decisión que deba adoptar la autoridad administrativa o el juez de   familia competente, sobre la custodia y cuidado personal del niño se funda –y se   debe fundar siempre- en el interés superior del niño, por lo cual, son estos los llamados   a analizar el interés superior del menor de edad y evaluar de manera oportuna   las pruebas idóneas para ponderar la situación económica, social, psicológica y   cultural, en aras de determinar quién es la persona más idónea para asumir la   custodia del menor.    

55.             En lo que corresponde a la custodia de un   niño o niña que no pueda permanecer en el establecimiento carcelario, o cuando   este sea mayor de tres (3) años,  de acuerdo a lo establecido en el artículo 10   del Decreto 2553 de 2014 “la custodia del niño o niña menor de tres (3)   años que convive con su madre interna en establecimiento de reclusión,   corresponde a ésta”.    

56.             Con el fin de garantizar los derechos de dichos   menores de edad, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar adoptó mediante   Resolución No. 1526 del 23 de febrero de 2016, el   Lineamiento Técnico Administrativo de Ruta de Actuaciones para Restablecimiento   de Derechos de menores de edad con sus Derechos Inobservados, Amenazados o   Vulnerados. Específicamente el Anexo No. 2 de dicho Lineamiento, se definen las   acciones a ser desarrolladas por las autoridades competentes en el marco del   Sistema Nacional de Bienestar Familiar, en pro de lograr la protección integral   de los hijos de personas privadas de la libertad[58].    

En el caso específico de la custodia de los menores de edad   próximos a cumplir tres (3) años de edad, el mencionado Lineamiento   dispone que (i) el INPEC través de los establecimientos de reclusión deberá   informar a la autoridad administrativa competente, de dicha situación, con el   objetivo que se evalúe la posibilidad de asignar la custodia del niño o la   niña a la persona referida por parte de la progenitora privada de la libertad,   teniendo en cuenta que la misma cumpla con las condiciones necesarias para ser   garante de sus derechos; en caso contrario, deberá realizar las acciones   correspondientes de acuerdo a los establecido en la ley y los lineamiento del   ICBF, y (ii) para otorgar la custodia y cuidado personal de los niños, las   niñas y los adolescentes hijos de personas que estén privadas de la libertad,   deberá privilegiarse la red familiar, previo estudio exhaustivo de las   condiciones de garantía de derechos que al interior de la misma se brinden.    

57.             Es por esto que la intervención del Estado para separar a un niño   de su familia, está autorizada de manera marginal y subsidiaria y únicamente si   se presentan razones suficientes que así lo ameriten. Ni los recursos económicos   ni el nivel educativo de los padres son razones suficientes para la intervención   del Estado, pues ello implicaría una sanción irrazonable a padres y a hijos y un   trato discriminatorio. En la experiencia de esta Corte se han identificado   cuatro posibles razones que sí serían suficientes para que el Estado intervenga   y separe al niño de su familia, como son: (i) la existencia de claros riesgos   para la vida, la integridad o la salud de los niños y niñas; (ii) los   antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la familia; (iii) en   general todas las circunstancias frente a las cuales el artículo 44 de la   Constitución impone la protección de la niñez, referido a toda forma de   abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación   laboral o económica y trabajos riesgosos y, (iv) cuando los padres viven   separados y debe adoptarse una decisión sobre el lugar de residencia.    

58.             Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, observa la Corte que   existe una protección reforzada a la familia, en particular, cuando está   conformada por niños y/o niñas, así como por la convivencia entre padres e hijos   como elemento fundamental de la vida familiar. Cabe resaltar que como se observó   en la sección E anterior, las autoridades competentes deben garantizar las   condiciones necesarias para que las personas privadas de la libertad, dentro de   las limitaciones propias de su situación, cuenten con el apoyo de su familia y   tengan contacto con la misma, máxime cuando se involucran menores de edad, para   garantizar así los derechos de la persona privada de la libertad y maximizar y   priorizar el interés superior del menor de edad. Estas reglas admiten como   excepción, que los niños o niñas puedan ser separados de sus padres y/o de su   núcleo familiar, solamente cuando así lo imponga su interés superior, para lo   cual las autoridades administrativas y judiciales deberán utilizar todos los   elementos de juicio, para determinar quién reúne las características para   proteger y garantizar los derechos del menor de edad.    

G.          SOLUCIÓN A LOS CARGOS PROPUESTOS    

Interpretación del precepto demandado a la   luz de lo dispuesto en los artículos 13, 42 y 44 Superiores    

59.             Como se pudo observar anteriormente, esta   Corte, en interpretación del artículo 42 Superior, tiene una extensa línea   jurisprudencial que ha definido el sentido y el alcance del término familia como   núcleo esencial de la sociedad, concluyendo que éste no parte de una realidad   pre-establecida, sino que reconoce la evolución social, por lo que sus   acepciones son abiertas y diversas. Ello permite afirmar que el núcleo   matrimonial, o de padres e hijos, o si se quiere el núcleo más próximo a los   menores no es necesariamente el único que se pueda entender como su familia,   reconociendo de esta forma la jurisprudencia constitucional que la familia se   constituye por vínculos jurídicos o naturales, por la decisión libre de contraer   matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.    

60.             En este sentido, tal y como lo prevé el   artículo 35 del Código Civil, por parentesco de consanguinidad se entiende “la   relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo   tronco o raíz o que están unidas por vínculos de la sangre”. En plena   correspondencia con lo anterior, el artículo 37 del mismo ordenamiento dispone   que: “[l]os grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el   número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad   con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí”.   En cuanto hace al parentesco civil, el artículo 50 del Código Civil lo define   como “…el que resulta de la adopción, mediante la cual la ley estima que el   adoptante, su mujer y el adoptivo se encuentran entre sí, respectivamente, en   las relaciones de padre, de madre, de hijo. (…)”.      

61.             En adición, como bien lo ha indicado la   jurisprudencia constitucional, la familia como institución básica de la sociedad   debe ser protegida y amparada por el Estado. Tal protección se hace extensiva   tanto a las familias que surgen en virtud de cualquiera de los vínculos   mencionados anteriormente (lazos de consanguinidad y parentesco civil), o de   facto o familias de crianza, atendiendo al concepto sustancial y no formal de   familia, que supone la convivencia continua, el afecto, la protección, el   auxilio y el respeto mutuos que van consolidando los núcleos familiares de   hecho.    

Teniendo en cuenta lo anterior mal haría esta Corte en desconocer que la propia   jurisprudencia constitucional ha reconocido un concepto amplio de familia, y es   que el precepto demandado, sin duda alguna pretende que los niños y niñas puedan   crecer en el seno de un hogar, donde encuentren lazos de amor que permitan   fortalecer su crecimiento y coadyuvar en su desarrollo en condiciones de   dignidad, por lo que limitar este derecho únicamente a aquellas personas que se   encuentren unidas por un vínculo de consanguinidad al menor, no sólo resultaría   violatorio de su derecho fundamental a la familia y los derechos fundamentales   de los niños consagrados en el artículo 44 Superior, sino que daría un   entendimiento de ésta tan restringido que resultaría violatorio de la   jurisprudencia constitucional. Como bien se señaló en la sección E de   esta sentencia el concepto de familia en modo alguno puede asimilarse con el de   la consanguinidad, y hoy debe abarcar una multiplicidad de realidades sociales   que tienen como común denominador los vínculos afectivos, que establecen una   comunidad de vida y de cuidado mutuo.    

62.             Lo anterior, trasciende esencialmente en el   derecho fundamental de los niños y las niñas a tener una familia y a no ser   separados de ella, en la medida que esta constituye el ambiente natural para su   desarrollo armónico y el pleno ejercicio de sus derechos. Privar a un   menor de crecer en un hogar con vínculos afectivos, que lo guíen y permitan la   concreción de su dignidad humana, resulta, a todas luces, contrario a la   dignidad que le asiste, así como al principio de prevalencia del interés del   menor. La jurisprudencia de esta Corte ha sido clara al señalar la necesidad de   la familia, como núcleo esencial de la sociedad (art. 42 CP), como el lugar   donde se desarrollan las primeras relaciones que preparan al individuo para su   convivencia en sociedad; mal haría el Estado al privar al menor de iniciar el   desarrollo su proyecto de vida en este núcleo, por la simple razón de carecer de   un vínculo de consanguinidad, cuando luego de un ejercicio probatorio estricto,   se determine que existen personas que tienen vínculos afectivos, así como la   capacidad e idoneidad de acoger al menor que no puede permanecer en el   establecimiento carcelario con su madre.    

63.             Ahora, el derecho a mantener la unidad familiar   de las personas privadas de la libertad es restringido precisamente por el   aislamiento penitenciario al que se ven sometidas. Pero tal limitación,   manifestación propia de la especial relación de sujeción de estas personas   frente al Estado, debe darse en observancia de los criterios de razonabilidad,   utilidad, necesidad y proporcionalidad, y solo es viable cuando tiende a hacer   efectivos los fines esenciales de la relación penitenciaria, específicamente la   resocialización del interno. Si bien, prima facie podría señalarse que la   limitación acusada podría resultar razonable y proporcionada, en la medida en   que pretende que se evite la desintegración y desarticulación de los vínculos   filiales más próximos, en la ausencia de familiares con vínculos de   consanguinidad, lo que terminan por hacer ese dejar a los niños y niñas en un   estado de desprotección contrario a los mandatos 42 y 44 Constitucionales.    

Cabe   resaltar que la intención del legislador[59] al aprobar esta   disposición (Gacetas del Congreso 256/13 Cámara y 023/13 Senado) dan cuenta de   que no se encuentra en el debate legislativo la finalidad para incluir la   limitación del vínculo de consanguinidad para otorgar la custodia de los menores   de edad de hijos de mujeres privadas de la libertad, o al menos referencia   alguna o justificación a la misma. El texto aprobado es el mismo texto desde el   tercer debate, sin que se encuentre el sustento razonable de la modificación al   texto original.    

64.             Siendo ello así, no obstante que la medida legislativa   que se cuestiona puede encontrar algún grado de justificación en el   propósito de garantizar un mayor nivel de protección a los derechos de la   población infantil que no puede permanecer junto a su madre en los centros de   reclusión, la misma resulta a todas luces desproporcionada, inadecuada e   innecesaria, en relación con las limitaciones que genera en el ejercicio de los   derechos a la unidad familiar y a la dignidad humana, y con respecto al alcance   claramente discriminatorio que produce. Ello,  en perjuicio de aquellos menores de edad que carecen de un vínculo   de consanguinidad con otro pariente no privado de la libertad, pero con el que   tienen un vínculo afectivo y estrecho, y que al no ser parientes que acredite   “grado de consanguinidad”, no pueden ser puestos bajo su   protección mientras su madre permanece en el establecimiento carcelario.    

65.             En definitiva, se reitera la posición adoptada por   esta Corte, a la que ya se hizo mención en la sección E de esta providencia, así   como en la sentencia C-026 de 2016, que le atribuye a la familia un   alcance dinámico, acorde con la constante evolución e interacción de las   relaciones humanas, motivo por el cual las medidas que se adopten en torno a su   alcance, no pueden partir de una concepción meramente formal, sino atendiendo a   criterios objetivos y sustanciales surgidos de las diversas maneras que tiene   las personas de relacionarse, y de la solidez y fortaleza de los vínculos que   puedan surgir entre ellas.    

66.             Adicionalmente, observa la Sala que el marco jurídico aplicable a   la custodia de menores de edad, en especial, aquellos que se encuentran bajo los   presupuestos de la norma demandada, se enmarca en una serie de normas y   disposiciones que buscan dar un entendimiento de la familia en un sentido   amplio. Sobre esta base, se hizo mención al lineamiento en el cual se busca   fundamentalmente que la autoridad competente evalúe la   posibilidad de asignar la custodia del niño o la niña a la persona referida   por parte de la progenitora privada de la libertad, privilegiando la red familiar, sin que esto implique que se puedan estudiar   condiciones de otras personas cercanas al menor de edad. Anota la Sala que las   decisiones que adopte cualquier autoridad administrativa o el juez de familia   competente, sobre la custodia y cuidado personal del niño se funda –y se debe   fundar siempre- en el interés superior del menor, por lo cual, son estos los llamados   a analizar el interés superior del menor de edad y evaluar de manera oportuna   las pruebas idóneas que le permitan ponderar la situación económica, social,   psicológica y cultural, en aras de determinar quién es la persona más idónea   para asumir la custodia del menor.    

67.             Como consecuencia de   lo anterior, no se pone en duda que la expresión acusada desconoce el deber   constitucional impuesto al Estado de garantizar, a los menores de edad, el   derecho a preservar sus relaciones familiares, a crecer en una familia en la que   puedan desarrollarse en dignidad, pues la norma acusada no permite que niños,   niñas y adolescentes puedan crecer con personas con quienes han mantenido lazos   afectivos y de convivencia, como puede ser el caso de nietos, sobrinos e hijos   de crianza, lo que no presupone necesariamente una relación de consanguinidad,   vulnerando de esta forma lo dispuesto en los artículos 13, 42 y 44 Superiores,   ya que la norma demandada se refiere exclusivamente a aquellas personas con las   que se evidencie un vínculo de consanguinidad sin incluir a aquellas familias de   crianza o un concepto amplio de familia.    

68.             En consecuencia, considera la Corte que ante los   problemas de constitucionalidad a los que se ha hecho expresa referencia,   resulta apropiado declarar la inexequibilidad de la expresión “que   acredite vínculo de consanguinidad”,   contenida en el parágrafo 1 del artículo 88 de la Ley 1709 de 2014, tal y como   lo solicita el demandante, pues una decisión contraria limitaría el alcance del   derecho a la familia, y la especial protección de los niños, niñas y   adolescentes (arts. 42 y 44 de la Carta), que ha sido reconocido ampliamente por   la jurisprudencia constitucional.  Cabe resaltar que, la declaratoria de   inexequibilidad en modo alguno tiene como fin excluir a los familiares   consanguíneos de la custodia de estos menores, quienes en todo caso, y siguiendo   con la normatividad vigente, son los primeros llamados a ejercerla, sino que   adicionalmente reitera que la familia también se proyecta en condiciones de   igualdad a todas aquellas familias  que responden a la evolución y dinamica de   las relaciones humanas (tal como lo son las familias conformadas por padres e   hijos de crianza, y aquellas caracterizadas y conformadas a partir de la   convivencia y en virtud de los lazos de afecto, solidaridad, respeto, protección   y asistencia), al margen de limitarse exclusivamente a la existencia de vínculos   de consanguinidad o vínculos jurídicos. Por lo anterior, reconoce la Corte que   le corresponde al juez o la autoridad administrativa competente otorgar la   custodia del menor a cualquier persona capaz e idónea (que cuente con lazos de   consanguinidad o no), siempre que dicha persona  demuestre con suficiencia y   rigor probatorio lazos estrechos de convivencia, afecto, respeto, solidaridad,   protección y asistencia, siempre teniendo en cuenta el interés superior del   menor.    

H.       SÍNTESIS DE LA DECISIÓN    

69.             Teniendo en cuenta los cargos presentados por el   demandante, en esta sentencia le correspondió a la Corte Constitucional   determinar si ¿constituye una vulneración a los derechos a la igualdad, a la   familia y a no ser separado de ella, y al interés superior de los niños, según   dichos mandatos constitucionales se encuentran contenidos en los artículos 13,   42 y 44 de la Constitución, exigir como condición para otorgar la custodia de   las niñas y los niños que no pueden permanecer en los establecimientos   carcelarios o cuando sean mayores de tres (3) años, la acreditación de vínculos   de consanguinidad?    

70.             Sobre el particular, observó la Sala que:    

a.     Teniendo en cuenta el mandato de protección especial previsto en la   Constitución y en distintos tratados internacionales, la jurisprudencia   constitucional ha reconocido a los niños como sujetos de protección   constitucional reforzada. Siendo uno de los principios orientadores de dicha   protección el interés superior del menor de edad (mismo principio consagrado en   el Código de la Infancia y la Adolescencia), el cual se determina atendiendo a   las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada niño, así mismo   dicho principio adquiere relevancia en situaciones en las que estos derechos   entran en tensión con los derechos de otra persona o grupo de personas y resulta   entonces necesario realizar una ponderación, bajo el entendido que dicho interés   no es absoluto pero prima de manera inexorable en todos los casos de colisión de   derechos, siendo entonces autónomo y obligatorio para todos.    

b.     Se entiende entonces que la responsabilidad principal en lo que respecta   a la custodia, la crianza y la provisión de los medios económicos básicos para   el bienestar de los niños, reposa en la familia. La familia, en este contexto,   no puede entenderse solamente en su acepción tradicional, sino que abarca todas   aquellas formas de unidad social fundamental en la que se inserte el niño,   incluso extendiéndose a la familia ampliada, esto es, no se limita a aquella del   modelo clásico compuesta por vínculos de consanguinidad, sino que se   extiende a otras estructuras, conformadas por vínculos jurídicos o naturales,   que surgen a partir de la convivencia y que se basan en el afecto, el respeto,   la protección, la ayuda mutua, la comprensión y la solidaridad, según se expuso en mayor detalle en la sección E de la presente   sentencia.    

c.     En este sentido, tanto los menores de edad como las mujeres privadas de   su libertad, tienen derecho a que el Estado a través de las autoridades   públicas, les sea mantenido un contacto permanente con su grupo familiar,   obligación que resulta más relevante si dicho grupo está integrado en parte por   menores de edad cuyos derechos son prevalentes conforme al principio del interés   superior del menor, con el fin de preservar no solo la unidad familiar, sino   adicionalmente alcanzar el desarrollo armónico e integral de los menores de   edad.    

d.       El derecho de   los niños a tener una familia y no ser separados de ella tiene una especial   importancia para los menores de edad, puesto que por medio de su ejercicio se   materializan numerosos derechos constitucionales diferentes, que por lo tanto   dependen de él para su efectividad: es a través de la familia que los niños   pueden tener acceso al cuidado, el amor, la educación y las condiciones   materiales mínimas para desarrollarse en forma apta. Cuando un niño ha   desarrollado vínculos afectivos con sus cuidadores de hecho, cuya ruptura o   perturbación afectaría su interés superior, es contrario a sus derechos   fundamentales separarlo de su familia de crianza, incluso si se hace con miras a   restituirlo a su familia biológica.    

e.      Por lo tanto, limitar la custodia de los   menores de edad únicamente a aquellas personas que se encuentren unidas por un   vínculo de consanguinidad al menor, no sólo resultaría   violatorio de su derecho fundamental a la familia, sino que daría un   entendimiento de ésta tan restringido que resultaría violatorio de la   jurisprudencia constitucional. Como bien se señaló en la sección E de   esta sentencia el concepto de familia en modo alguno puede asimilarse con el de   la consanguinidad, y hoy debe abarcar una multiplicidad de realidades sociales   que tienen como común denominador los vínculos afectivos, que establecen una   comunidad de vida y de cuidado mutuo.    

f.      Por lo demás, al analizar el marco jurídico aplicable a la custodia de un niño o niña que no pueda permanecer en el establecimiento   carcelario, o cuando este sea mayor de tres (3) años, observó la Sala que se   aplica un concepto amplio de familia que busca realizar el interés superior del   menor de edad. Por lo cual, al momento de cumplir con cualquiera de los   requisitos, la autoridad administrativa competente deberá evaluar la posibilidad   de asignar la custodia a la persona referida por la progenitora, privilegiando a   los parientes consanguíneos, sin que esto desconozca otro tipo de parentesco o   concepto de familia en sentido amplio.    

71.             Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que la   expresión acusada desconoce el deber constitucional impuesto al Estado de   garantizar, a los menores de edad, el derecho a preservar sus relaciones   familiares, a crecer en una familia en la que puedan desarrollarse en dignidad,   pues la norma acusada no permite que niños, niñas y adolescentes puedan crecer   con personas quienes han mantenido lazos afectivos y de convivencia, como puede   ser el caso de nietos, sobrinos e hijos de crianza, lo que no presupone   necesariamente una relación de consanguinidad, lo que vulnera lo dispuesto en   los artículos 13, 42 y 44 Superior, ya que la norma demandada se refiere   exclusivamente a aquellas personas con las que se evidencie un vínculo de   consanguinidad sin incluir a aquellas familias de crianza o un concepto amplio   de familia.    

72.             En virtud de lo anterior, la Sala procederá a   declarar la inexequibilidad de la expresión demandada, siendo enfática en que   tal declaratoria no excluye el hecho que la custodia deba ser otorgada a los   parientes consanguíneos, siguiendo el actual ordenamiento legal. Así mismo,   reconoce la Sala que la decisión tiene como fin abrir la posibilidad de que   dicha custodia no se limite a dichos familiares, sino también a que  ante   la ausencia de padre o familiar con vinculo de consanguinidad, o en caso de que   la persona recomendada por la progenitora privada de la libertad no cumpla con   las condiciones necesarias para ser garante de los derechos de los menores de   edad, los operadores jurídicos competentes (juez o autoridad administrativa)   puedan otorgar la custodia a cualquier persona capaz e idónea (que cuente con   lazos de consanguinidad o no), que demuestre con suficiencia y rigor probatorio   lazos estrechos de convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y   asistencia. Dicha decisión se debe fundar siempre en el interés superior del menor,   por lo cual, son los operadores jurídicos los llamados a evaluar de manera   oportuna las pruebas idóneas para ponderar la situación económica, social,   psicológica y cultural, en aras de determinar quién es la persona capaz de   asumir la custodia del menor en los eventos señalados en el parágrafo 1o del   artículo 88 de la Ley 1709 de 2014.    

III.       DECISIÓN    

La Corte   Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del   pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.- Declarar INEXEQUIBLE la expresión “que acredite vínculo de consanguinidad” contenida   en el parágrafo primero del artículo 88 de la Ley 1709 de   2014 “Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993,   de la Ley 599 de 2000,   de la Ley 55 de 1985  y se dictan otras disposiciones”.    

Notifíquese,   comuníquese y cúmplase.       

MARÍA VICTORIA CALLE           CORREA    

Presidenta    

    

AQUILES IGNACIO           ARRIETA GÓMEZ    

Magistrado (E)    

LUIS GUILLERMO           GUERRERO PÉREZ    

Vicepresidente    

    

ALEJANDRO LINARES           CANTILLO    

Magistrado    

    

GABRIEL EDUARDO           MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

    

GLORIA STELLA ORTIZ           DELGADO    

Magistrada    

    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

LUIS ERNESTO VARGAS           SILVA    

Magistrado    

    

MARTHA VICTORIA           SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General      

[1] Representado por Luis Carlos Vergel Hernández.    

[2] Representado por Fernando Arévalo Carrascal, en calidad de Director de la Dirección de Desarrollo del Derecho   y del Ordenamiento Jurídico.    

[3] Representada por Caterina Heyck Puyana, en su calidad de Directora Nacional de Estrategia en Asuntos   Constitucionales de la Fiscalía General de la Nación,    

[4] Por intermedio de las Señoras Carmen Lilia Uribe Moya, Coordinadora del   Área de Familia, y Álvaro Ferney Garzón Alarcón, Coordinador del Área Penal de   la mencionada universidad    

[5] Por medio de su representante el señor Roberto   De Bernardi.    

[6] Por medio de su Representante Legal, la señora   Blanca Stella Lentino Toledo.    

[7] Representado por Luz Karime Fernandez Castillo, en su calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica.    

[8] Representada por Ingrid Duque Martínez, obrando en su calidad de profesora del Departamento de Derecho   Civi.    

[9] Representada por Carlos Fradique Méndez, obrando como miembro de número.    

[10] Al respecto, la sentencia C-239 de 2014 dispuso que: “[e]n varios   artículos de la Constitución y, en especial, en el artículo 44 de la misma se   reconoce al niño como titular de los derechos fundamentales (i) a la vida, (ii)   a la integridad física, (iii) a la salud, (iv) a la seguridad social, (v) a la   alimentación equilibrada, (vi) a un nombre, (vii) a la nacionalidad, (viii) a   tener una familia y a no ser separado de ella, (ix) a el cuidado y el amor, (x)   a la educación, (xi) a la cultura, (xii) a la recreación y (xiii) a la libre   expresión de su opinión. Esta enumeración no es taxativa, pues el niño, en tanto   ser humano, goza también “de los demás derechos consagrados en la Constitución,   en la ley y en los tratados internacionales ratificados por la República de   Colombia”.    

[11] Ver sentencias T-510 de 2003 y 887 de 2009.    

[13] Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su   resolución 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1996. En distintas oportunidades   la Corte Constitucional ha reconocido que el Pacto Internacional de Derechos   Civiles y Políticos integra el bloque de constitucionalidad. Entre otras, ver   sentencias C-504 de 2007 y C-046 de 2006.    

[14] Suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos   Humanos, realizada en San José, Costa Rica, del 7 al 22 de noviembre de 1969.   Entre muchas otras sentencias en las que la Corte ha manifestado que la   Convención Americana sobre Derechos Humanos hace parte del bloque de   constitucionalidad. Al respecto, ver sentencias C-401 de 2005 y C-355 de 2006.    

[15] Ver sentencia T-884 de 2011.    

[16] Ver sentencia T-881 de 2002.    

[17] Comité de los Derechos del Niño, Observación General No 5,   Medidas generales de aplicación de la Convención de los Derechos del Niño   (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44) , CRC/GC/2003/5, 27 de noviembre   de 2003, párr. 12. La Constitución Política expresamente señala que “[l]os   derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad   con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.   Estos tratados internacionales prevén órganos especializados a los que se les   encarga su interpretación y aplicación. Por lo tanto, los pronunciamientos de   los órganos de supervisión del cumplimiento de los tratados son relevantes para   interpretar los derechos y deberes consagrados en la Constitución. Ver   sentencias T-1319 de 2001 y C-355 de 2006, entre otras. Este criterio se refleja   en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual en múltiples   oportunidades ha tenido en cuenta decisiones de órganos como el Comité de   Derechos del Niño (sentencia T-200 de 2014), el Comité de Derechos Humanos   (sentencias C-010 de 2000 y C-728 de 2009), el Comité de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales (sentencias T-348 de 2012 y ) o la Corte Interamericana de   Derechos Humanos (sentencia C-010 de 2000, C-370 de 2006 y C-579 de 2013).    

[18] Una sistematización completa del deber de protección de los niños puede   encontrarse en: Corte Constitucional, sentencia T-510 de 2003.    

[19] Ídem.    

[20] Ver, sentencia T-139 de 2013.    

[21] Ver, sentencia SU-696 de 2015.    

[22] El interés superior del niño también se encuentra consagrado en los   artículos 9, 18, 20, 21, 37 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño.    

[23] Ver, sentencia T-260 de 2012.    

[24] Ver, sentencia C-683 de 2015.    

[25] Ver sentencia T-510 de 2003.    

[26] Ver, sentencia T-514 de 1998.    

[27] Ver, sentencia T-510 de 2003.    

[28] Ver, sentencia C-997 de 2004.    

[29] Ver sentencia T-887 de 2009.    

[30] Constitución Política, Art. 44.    

[31] Convención sobre los Derechos del Niño, 1990, Art. 18, num. 1.    

[32] Convención sobre los Derechos del Niño, 1990, Art. 27.    

[33] Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño, 1990, Arts. 5 y 18 num, 2,    

[34] Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño, 1990.    

[35] Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño, 1990, Art. 5.    

[36] Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño, 1990, Arts. 9 num. 1 y 19.    

[37] Ver sentencia T-397 de 2004.    

[38] Ídem.    

[39] Ver, sentencia T-307 de 2006.    

[40] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de los “Niños de la   calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo, sentencia de 19 de   noviembre de 1999. Serie C No. 63, párr. 191.    

[41] Ídem.    

[42] Ver, sentencias T-955 de 2013 y T-622 de 2014.    

[43] Ver, sentencia T-510 de 2003.    

[44] Ver, sentencias C-271 de 2003, C-821 de   2005 y C-241 de 2012.    

[46] Ver, sentencia C-241 de 2012.    

[47] Ver, sentencia C-026 de 2016.    

[48] A su vez, las sentencia C-595 de 1996 y   C-1026 de 2004, habían señalado con absoluta claridad la prohibición en el trato   de los hijos por razones de filiación, esta última señaló: “La   Constitución establece la igualdad entre todos los hijos pues el artículo 42   señala con claridad que “los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él,   adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales   derechos y deberes”. Esto significa que son inconstitucionales aquellas   regulaciones que establecen discriminaciones entre las personas por su origen   familiar. La expresión acusada es inexequible pues no existe ninguna   justificación para que el deber y la facultad de los padres de cuidar   personalmente de la crianza y educación de sus hijos estén restringidos a la   filiación matrimonial. Dicha restricción a la filiación matrimonial y a los   hijos legítimos establece una clara discriminación contra los hijos   extramatrimoniales, que carecerían de ese cuidado personal, por lo cual es   contraria al mandato constitucional que consagra la igualdad en derecho y   deberes de todos los hijos (CP art. 42). La expresión será entonces retirada del   ordenamiento.” Regla reiterada en la Sentencia T-070 de 2015 en los   siguientes términos: La Constitución Política de Colombia, establece en su   artículo 42, que la familia puede constituirse por medio de vínculos naturales o   jurídicos, mediante la determinación de dos personas de contraer matrimonio o   por la voluntad libre y responsable de conformarla. Así mismo, la Carta Política   señala que dicha institución, es el núcleo básico de la sociedad, por lo que el   Estado y la Sociedad, deben garantizar su protección integral, de acuerdo con lo   establecido en el artículo 5º Superior. Igualmente, el artículo 42   Constitucional señala que “los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él,   adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales   derechos y deberes”, extendiendo de esta manera el principio de igualdad al   núcleo familiar. Dicha igualdad, exige que se trate con similar respeto y   protección a todos los tipos de familia, prohibiendo todo tipo de   discriminación, ya sea contra los hijos o contra cualquier descendiente, sin   importar el grado.    

[49] Sentencia T- 447 de 1994.    

[50] Ver, entre otros, sentencia C-026 de 2016.    

[51] Sentencia T-502 de 2011.    

[52] Ver, entre otras, Sentencias T-T-527 de   2009 y T-502 de 2011.    

[53] Sentencia T-572 de 2009,   reiterada en la Sentencia T-502 de 2011.    

[54] Ver, sentencia T-669 de 2012.    

[55] Ver, sentencia T-017 de 2014.    

[56] Ver, sentencia C-026 de 2016.    

[57] Ver, sentencia C-239 de 2014.    

[58] Es importante tener en   cuenta lo que ha indicado la Corte Constitucional, en la sentencia C-157 de   2002, frente a la permanencia y cuidado de niños y niñas menores de tres años   de edad, ubicados en centros carcelarios bajo el cuidado de sus progenitoras: “Si   bien es cierto que permitir la estadía del menor durante sus primeros años de   vida en la cárcel puede afectar su desarrollo armónico e integral, el no   hacerlo significa privarlo del contacto frecuente con su madre, separarlo de   ella en una etapa de su vida en la que la relación materno – filial es   determinante. Además, cuando a un menor se le impide estar durante la primera   etapa de la vida con su madre en razón a que está interna en un centro de   reclusión, se le limita su derecho a tener una familia, a no ser separado de   ella, como expresamente lo manda la Constitución. También se le limita la   posibilidad de ser amamantado, que si bien no es necesario que ocurra, si es   valioso, pues reporta beneficios en el desarrollo del menor y sirve para   garantizarle una alimentación equilibrada, como es su derecho. En no pocos   casos privar a un menor de la compañía de su madre implica separarlo de una de   las personas que mayor afecto y atención le puede brindar, con lo que se   estaría afectando gravemente el derecho constitucional de todo niño y toda   niña a recibir cuidado y amor. Si estar con la madre en la cárcel es   inadecuado debido a las condiciones de dichos establecimientos, el Estado tiene   el deber de generar unas condiciones que no expongan los derechos de los menores   ni pongan en peligro al menor. Tiene la obligación de tomar las medidas   administrativas, logísticas y presupuestales que se requieran para garantizar   los derechos a los que se ha hecho alusión en este fallo”.    

[59] Si bien no existe un consenso en cuanto a   cuál debe ser el peso específico que se le otorgue a la intención del   legislador, ésta debe ser analizada recurriendo a las Gacetas del Congreso, pues   como señala la doctrina “las leyes son sancionadas, al menos en ciertos   casos, con intenciones específicas que son potencialmente importantes para la   interpretación de las leyes y que esta es una cuestión, de hecho, que puede ser   decidida mediante los procedimientos ordinarios para descubrir hechos”.   Andrei Marmor, Interpretación y teoría del derecho. Editorial Gedisa,   Barcelona, 2000. P. 220