C-579-13

           C-579-13             

Sentencia C-579/13    

INSTRUMENTOS JURIDICOS DE   JUSTICIA TRANSICIONAL-No sustituye elementos estructurales y definitorios de la   Constitución Política/MARCO JURIDICO PARA LA PAZ-Contenido y   alcance    

JUSTICIA TRANSICIONAL-Criterios de priorización para el ejercicio de   la acción penal    

JUSTICIA TRANSICIONAL-Instrumentos jurídicos    

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE   ACTO LEGISLATIVO POR VICIOS DE PROCEDIMIENTO-Contenido y alcance    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD   CONTRA ACTO LEGISLATIVO-Requisitos    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD   CONTRA ACTO LEGISLATIVO POR SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Exigencias    

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE   ACTO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCION-Parámetros  de control    

La jurisprudencia constitucional ha   reconocido como requisito de procedibilidad de la acción de   inconstitucionalidad, “haber demandado una proposición jurídica completa la cual   debe ser conformada con las normas estrechamente vinculadas a la norma acusada,   así ésta tenga un contenido completo y autónomo”. En este sentido “la regla general [de] que a la Corte no le   está permitido juzgar normas que no han sido demandadas pues de lo contrario la   acción de inconstitucionalidad se tornaría en una acción en la que el juez actúa   de oficio, lo que no corresponde a su naturaleza”.SIn embargo, según lo previsto   en el inciso 3º del artículo 6º del Decreto 2067 de 1991, la Corte puede   integrar la unidad normativa, con el objeto de buscar evitar, que proferido un   pronunciamiento parcial, se genere incertidumbre acerca del contenido armónico e   integrado de la norma legal objeto de análisis, con lo cual el fallo produzca   una interpretación del contenido de la norma que resulte “incoherente o   inaplicable”.    

INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Significados    

La integración normativa posee estos tres   significados: a) la realización de un deber de quien participa en el debate   democrático, a través de la acción de inconstitucionalidad de que trata el art.   241 CP, consistente en la identificación completa del objeto demandado, que   incluye todos los elementos que hacen parte de una unidad indisoluble creada por   el Derecho. b) Es un mecanismo que hace más efectivo el control ciudadano a las   decisiones del legislador. c) Y es, finalmente, una garantía que opera a favor   de la coherencia del orden jurídico, pues su conformación determina que el poder   del juez constitucional para resolver un asunto en sus problemas jurídicos   sustanciales, pueda efectuarse sobre todos los elementos que estructuran una   determinada construcción jurídica.    

INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Eventos   en que procede    

La jurisprudencia ha señalado que la   integración de la unidad normativa procede en los siguientes eventos: “(i)   cuando un ciudadano demanda una disposición que, individualmente, no tiene un   contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla,   resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de   otra disposición que no fue acusada; (ii) en aquellos casos en los cuales la   disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del   ordenamiento que no fueron demandadas, con el propósito de evitar que un fallo   de inexequibilidad resulte inocuo; (iii) cuando la norma demandada se encuentra   intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta   serias dudas de constitucionalidad”.    

PODER DE REFORMA DE LA   CONSTITUCION-Jurisprudencia constitucional/PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites  competenciales/LIMITES COMPETENCIALES AL   PODER DE REFORMA-Doctrina/LIMITES COMPETENCIALES AL PODER DE   REFORMA-Premisas/PODER CONSTITUYENTE Y PODER DE REFORMA-Diferenciación/REFORMA Y SUSTITUCION CONSTITUCIONAL-Diferencias/REFORMA CONSTITUCIONAL Y MUTACION DE LA CONSTITUCION-Diferencias/DESTRUCCION, SUPRESION, QUEBRANTAMIENTO Y SUSPENSION DE LA   CONSTITUCION-Diferencias/SUSTITUCION TOTAL O PARCIAL DE LA CONSTITUCION-Jurisprudencia constitucional/PODER DE REFORMA EN TANTO PODER   CONSTITUIDO-Se encuentra sujeto a controles    

JUICIO DE SUSTITUCION-Jurisprudencia constitucional/JUICIO DE   SUSTITUCION-Metodología     

Para determinar   si efectivamente una reforma ha sustituido la Constitución, la Corte ha señalado   varias pautas recogidas desde la sentencia C-970 de 2004 bajo el nombre de   “juicio de sustitución”. Esta metodología de escrutinio está construida bajo la   forma de un silogismo, cuya premisa mayor es el elemento esencial o de la   identidad de la Constitución que se alega sustituido, y la premisa menor es el   contenido y alcance de la reforma constitucional acusada. Para llegar a la   conclusión de si ha habido o no sustitución, la jurisprudencia constitucional   exige confrontar si la premisa menor significa o no un reemplazo y   desnaturalización de la premisa mayor. La Corte ha indicado que la premisa mayor   debe hacer referencia a un elemento definitorio de la Constitución que se alega   es sustituido. En los términos de la sentencia C-1040 de 2005, para construir   esa premisa es necesario: “(…) (i) enunciar con suma claridad cuál es dicho   elemento, (ii) señalar a partir de múltiples referentes normativos cuáles son   sus especificidades en la Carta de 1991 y (iii) mostrar por qué es esencial y   definitorio de la identidad de la Constitución integralmente considerada. Solo   así se habrá precisado la premisa mayor del juicio de sustitución, lo cual es   crucial para evitar caer en el subjetivismo judicial. Luego, se habrá de   verificar si (iv) ese elemento esencial definitorio de la Constitución de 1991   es irreductible a un artículo de la Constitución, – para así evitar que éste sea   transformado por la propia Corte en cláusula pétrea a partir de la cual efectúe   un juicio de contradicción material- y si (v) la enunciación analítica de dicho   elemento esencial definitorio no equivale a fijar límites materiales intocables   por el poder de reforma, para así evitar que el juicio derive en un control de   violación de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte.”   Para llevar a cabo esta labor, la jurisprudencia de esta Corte ha destacado la   importancia de acudir (i) a los principios y valores constitucionales y los que   se desprenden del bloque de constitucionalidad; (ii) la doctrina más importante   en materia constitucional y de teoría política; (iii) las experiencias de otros   países con modelos constitucionales similares; y (iv) la jurisprudencia   constitucional. Además, según la jurisprudencia constitucional, es necesario   examinar la relación de un presunto eje definitorio con los demás preceptos   constitucionales. De otro lado, la construcción de la premisa menor supone   examinar el propósito de la reforma, su alcance dentro del sistema de valores y   principios constitucionales y su posible impacto en términos de vigencia de los   elementos definitorios de la Carta. Finalmente, el tercer paso del juicio, de   acuerdo con la sentencia C-1040 de 2005, exige analizar si el elemento esencial   definitorio de la Constitución identificado en la primera fase ha sido “(…) (vi)   reemplazado por otro –no simplemente modificado, afectado, vulnerado o   contrariado- y (vii) si el nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o   integralmente diferente, al punto que resulte incompatible con los elementos   definitorios de la identidad de la Constitución anterior.”    

SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Ejes  definitorios contenidos en la jurisprudencia constitucional    

JUSTICIA TRANSICIONAL EN EL   ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Contenido/JUSTICIA TRANSICIONAL-Contenido y alcance/JUSTICIA   TRANSICIONAL-Concepto/JUSTICIA TRANSICIONAL-Finalidad/JUSTICIA   TRANSICIONAL-No es una forma especial de justicia, sino una justicia   adaptada a sociedades que se transforman a sí mismas después de un período de   violación generalizada de derechos humanos    

DERECHOS DE LAS VICTIMAS A LA   VERDAD, LA JUSTICIA Y LA REPARACION-Contenido y alcance    

JUSTICIA TRANSICIONAL-Objetivos especiales/JUSTICIA   TRANSICIONAL-Reconocimiento de las víctimas/JUSTICIA TRANSICIONAL-Restablecimiento   de la confianza pública/JUSTICIA TRANSICIONAL-Reconciliación/JUSTICIA   TRANSICIONAL-Fortalecimiento de la democracia/JUSTICIA TRANSICIONAL-Instrumentos   internacionales/CONSEJO DE SEGURIDAD DE LAS NACIONES UNIDAS-Recomendaciones    

         

JUSTICIA TRANSICIONAL-Mecanismos/JUSTICIA TRANSICIONAL-Medidas   judiciales o extrajudiciales/JUSTICIA TRANSICIONAL-Elementos   fundamentales    

JUSTICIA TRANSICIONAL-Mecanismo de justicia penal/PRINCIPIOS   DE JOINET-Contenido y alcance    

JUSTICIA RESTAURATIVA O   REPARADORA-Alcance/PRINCIPIOS   DE JOINET-Medidas en el plano individual y colectivo    

JUSTICIA TRANSICIONAL-Justicia administrativa/DESARME Y   REINTEGRACION-Constituyen un proceso colectivo dirigido a la   reintegración de grupos armados en la nueva sociedad/JUSTICIA TRANSICIONAL-Desarme   y reintegración     

Dentro de los instrumentos de justicia   transicional también existen medidas administrativas que pueden resultar   fundamentales en un proceso de transformación social y política como: políticas   de reconstrucción, las purgas y lustraciones; la   desmilitarización, la   liberación de los esclavos, los cambios económicos y en la imposición de reglas   civiles. Las lustraciones y purgas son procedimientos administrativos   y de investigación de antecedentes (screenings) dirigidos a la exclusión de   cierto tipo de personas vinculados con el antiguo régimen de la función pública   y/o de otros  puestos socialmente importantes   para facilitar la reforma institucional. En algunos casos la ley administrativa ha establecido restricciones   como: la política de reconstrucción después de la guerra de secesión en los   Estados Unidos que impedía que quienes se hubieran rebelado contra la constitución   participaran en política; las   purgas y lustraciones que impidieron en la Europa de la post guerra que los miembros del partido nacional socialista pudieran ser   funcionarios públicos; la desmilitarización de algunos   Estados; la purificación en España y El Salvador sobre militares que hubieran   participado en crímenes de derechos humanos.    

DERECHO A LA   PAZ-Instrumentos  internacionales/JUSTICIA TRANSICIONAL-Ambito de aplicación en el derecho   comparado    

MEDIDAS EXCEPCIONALES PARA LA   PAZ EN COLOMBIA-Evolución histórica/INSTRUMENTOS   PARA LA BUSQUEDA DE LA CONVIVIENCIA Y LA EFICACIA DE LA JUSTICIA-Jurisprudencia  constitucional/AMNISTIA E INDULTO POR DELITOS POLITICOS-Desarrollo   normativo/AMNISTIA E INDULTO POR DELITOS POLITICOS-Jurisprudencia   constitucional/MEDIDAS DE AMNISTIA E INDULTO-Exclusiones/LEY DE   JUSTICIA Y PAZ-Jurisprudencia constitucional    

JUSTICIA TRANSICIONAL EN UN   ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Finalidades/DERECHO   A LA PAZ-Presupuesto del proceso democrático, libre y abierto, y   condición necesaria para el goce efectivo de los derechos fundamentales/DERECHOS   DE LAS VICTIMAS-Principios y preceptos/LEY DE VICTIMAS Y   RESTITUCION DE TIERRAS-Importancia/COMISIONES DE LA VERDAD-Instrumentos  complementarios     

TUTELA DE LOS DERECHOS DE LAS   VICTIMAS-Alcance/DERECHOS DE LAS   VICTIMAS-Instrumentos internacionales    

DERECHOS DE LAS VICTIMAS A LA   VERDAD, JUSTICIA, REPARACION Y GARANTIAS DE NO REPETICION-Jurisprudencia constitucional    

DERECHO A LA VERDAD-Jurisprudencia  constitucional/DERECHO A LA VERDAD-Criterios  jurisprudenciales     

En relación con el derecho a   la verdad, la jurisprudencia de la Corte ha establecido los siguientes criterios   jurisprudenciales: (i) El derecho a la verdad, se encuentra consagrado en los   principios 1 a 4 de los Principios para la protección y promoción de los   derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, y encuentra su   fundamento en el principio de dignidad humana, en el deber de memoria histórica   y de recordar, y en el derecho al bueno nombre y a la imagen; (ii) Así, las víctimas y los perjudicados por   graves violaciones de derechos humanos tienen el derecho inalienable a saber la   verdad de lo ocurrido; (iii) este derecho se encuentra en cabeza de las víctimas, de sus   familiares y de la sociedad en su conjunto, y por tanto apareja una dimensión   individual y una colectiva; (iv) la dimensión individual del derecho a la verdad   implica que las víctimas y sus familiares conozcan la verdad sobre los hechos,   los responsables y las consecuencias de lo sucedido. Este derecho apareja por tanto,   el derecho a conocer la autoría del crimen, los motivos y las circunstancias de   tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos delictivos, y finalmente, el   patrón criminal que marca la comisión de los hechos criminales. Esto último,   implica el derecho a conocer si el delito que se investiga constituye una grave   violación a los derechos humanos, un crimen de guerra o un crimen de lesa   humanidad;   (v) la dimensión colectiva del derecho a la verdad, por su parte, significa que   la sociedad debe conocer la realidad de lo sucedido, su propia historia, la   posibilidad de elaborar un relato colectivo a través de la divulgación pública   de los resultados de las investigaciones, e implica la obligación de contar con   una “memoria pública” sobre los resultados de estas investigaciones sobre graves   violaciones de derechos humanos; (vi) el derecho a la verdad constituye un   derecho imprescriptible que puede y debe ser garantizado en todo tiempo;(vii)   con la garantía del derecho a la verdad se busca la coincidencia entre la verdad   procesal y la verdad real;  (viii) este derecho se encuentra   intrínsecamente relacionado y conectado con el derecho a la justicia y a la   reparación. Así, el derecho a la verdad se encuentra vinculado con el derecho de   acceso a la justicia, ya que la verdad sólo es posible si se proscribe la   impunidad y se garantiza, a través de investigaciones serias, responsables,   imparciales, integrales y sistemáticas por parte del Estado, el consecuente   esclarecimiento de los hechos y la correspondiente sanción; (ix) de otra parte,   el derecho a la verdad se encuentra vinculado con el derecho a la reparación, ya   que el conocimiento de lo sucedido para las víctimas y sus familiares,   constituye un medio de reparación; (x) los familiares de las personas   desaparecidas tienen derecho a conocer el destino de los desaparecidos y el   estado y resultado de las investigaciones oficiales. En este sentido, el derecho   a conocer el paradero de las personas desaparecidas o secuestradas se encuentra   amparado en el derecho del familiar o allegado de la víctima a no ser objeto de   tratos crueles, inhumanos o degradantes y debe ser satisfecho, incluso, si no   existen procesos penales en contra de los presuntos responsables (por muerte,   indeterminación o cualquier otra causa); (xi) finalmente, en cuanto al derecho a   la verdad, la Corte resalta no solo la importancia y la obligación del Estado de   adelantar investigaciones criminales con el fin de esclarecer la responsabilidad   penal individual y la verdad de los hechos, sino también la importancia de   mecanismos alternativos de reconstrucción de la verdad histórica, como   comisiones de la verdad de carácter administrativo, que en casos de   vulneraciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos, deben servir a los   fines constitucionales antes mencionados.    

DERECHO A LA JUSTICIA-Contenido   y alcance/DERECHO A LA JUSTICIA-Garantías    

Este derecho implica que toda víctima tenga   la posibilidad de hacer valer sus derechos beneficiándose de un recurso justo y   eficaz, principalmente para conseguir que su agresor sea juzgado, obteniendo su   reparación. En este sentido, los Principios de Joinet señalan que “no existe   reconciliación justa y durable sin que sea aportada una respuesta efectiva a los   deseos de justicia”. Ahora bien, también se establece en los Principios que   “(e)l derecho a la justicia confiere al Estado una serie de obligaciones: la de   investigar las violaciones, perseguir a sus autores y, si su culpabilidad es   establecida, de asegurar su sanción. Si la iniciativa de investigar corresponde   en primer lugar al Estado, las reglas complementarias de procedimiento deben   prever que todas las víctimas puedan ser parte civil y, en caso de carencia de   poderes públicos, tomar ella misma la iniciativa.” De esta manera, el derecho a   que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya   impunidad. Este derecho incorpora una serie de garantías para las víctimas de   los delitos que se derivan de unos correlativos deberes para las autoridades,   que pueden sistematizarse así: (i) el deber del Estado de investigar y sancionar   adecuadamente a los autores y partícipes de los delitos; (ii) el derecho de las   víctimas a un recurso judicial efectivo; (iii) el deber de respetar en todos los   juicios las reglas del debido proceso. En relación concreta con el derecho al   acceso a la justicia el documento “Principios y Directrices Básicos sobre el   Derecho de las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales   de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional   Humanitario a interponer Recursos y obtener Reparaciones” aprobado mediante la   Resolución 60/147 la Asamblea General de la Naciones Unidas, señala que la   víctima de una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos   humanos o de una violación grave del Derecho Internacional Humanitario tendrá un   acceso igual a un recurso judicial efectivo, para lo cual los Estados deberán:   “a ) Dar a conocer, por conducto de mecanismos públicos y privados, información   sobre todos los recursos disponibles contra las violaciones manifiestas de las   normas internacionales de derechos humanos y las violaciones graves del derecho   internacional humanitario; b ) Adoptar medidas para minimizar los inconvenientes   a las víctimas y sus representantes, proteger su intimidad contra injerencias   ilegítimas, según proceda, y protegerlas de actos de intimidación y represalia,   así como a sus familiares y testigos, antes, durante y después del procedimiento   judicial, administrativo o de otro tipo que afecte a los intereses de las   víctimas; c ) Facilitar asistencia apropiada a las víctimas que tratan de   acceder a la justicia; d ) Utilizar todos los medios jurídicos, diplomáticos y   consulares apropiados para que las víctimas puedan ejercer su derecho a   interponer recursos por violaciones manifiestas de las normas internacionales de   derechos humanos o por violaciones graves del derecho internacional   humanitario”.    

DERECHO A LA JUSTICIA-Reglas  jurisprudenciales    

En cuanto al derecho a la justicia, la   Corte Constitucional ha establecido las siguientes reglas en las sentencias   C-715 de 2012 y C-099 de 2013: (i) la obligación del Estado de prevenir las graves violaciones   de derechos humanos, especialmente cuando se trata de violaciones masivas,   continuas y sistemáticas como el desplazamiento forzado interno;(ii) la   obligación del estado de luchar contra la impunidad;(iii) la obligación de   establecer mecanismos de acceso ágil, oportuno, pronto y eficaz a la justicia   para la protección judicial efectiva de los derechos de las víctimas de delitos.   En este sentido, se fija la obligación del Estado de diseñar y   garantizar recursos judiciales efectivos para que las personas afectadas puedan   ser oídas, y de impulsar las investigaciones y hacer valer los intereses de las   víctimas en el juicio; (iv) el deber de investigar, procesar y sancionar judicialmente a   los responsables de graves violaciones de derechos humanos como el   desplazamiento forzado; (v) el respeto del debido proceso y de que las reglas de   procedimiento se establezcan con respeto del mismo; (vi) la obligación de   establecer plazos razonables para los procesos judiciales, teniendo en cuenta   que los términos desproporcionadamente reducidos pueden dar lugar a la   denegación   del derecho a la justicia de las víctimas y a la no obtención de una justa   reparación;   (vii) el deber de iniciar ex officio las investigaciones en casos de graves   violaciones contra los derechos humanos; (viii) el mandato constitucional de   velar porque los mecanismos judiciales internos tanto de justicia ordinaria,   como de procesos de transición hacia la paz, tales como amnistías e indultos, no   conduzcan a la impunidad y al ocultamiento de la verdad; (ix) el establecimiento de   limitantes y restricciones derivadas de los derechos de las víctimas, frente a   figuras de seguridad jurídica tales como el non bis in ídem y la   prescriptibilidad de la acción penal y de las penas, en casos de violaciones   protuberantes a los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y el   derecho internacional de los derechos humanos; (x) la determinación de límites   frente a figuras de exclusión de responsabilidad penal o de disminución de las   penas en procesos de transición, en cuanto no es admisible la exoneración de los   responsables de graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho   Internacional Humanitario, y por tanto el deber de juzgar y condenar a penas   adecuadas y proporcionales a los responsables de los crímenes investigados. Esta   regla, como lo ha señalado la Corte, solo puede tener excepciones en procesos de   justicia transicional en los cuales se investiguen a fondo las violaciones de   derechos humanos y se restablezcan los derechos mínimos de las víctimas a la   verdad y a la reparación integral y se diseñen medidas de no repetición   destinadas a evitar que los crímenes se repitan; (xi) la legitimidad de la   víctima y de la sociedad, en casos de graves violaciones de los derechos humanos   y del derecho internacional humanitario para hacerse parte civil dentro de los   procesos penales con el fin de obtener la verdad y la reparación del daño; (xii)   la importancia de la participación de las víctimas dentro del proceso penal, de   conformidad con los artículos 29, 229 de la Constitución y 8 y 25 de la   Convención Interamericana sobre Derechos Humanos;   (xiii) la garantía indispensable del derecho a la justicia para que se garantice   así mismo el derecho a la verdad y a la reparación de las víctimas.    

DERECHO A LA REPARACION-Contenido  y alcance    

El derecho a la reparación integral comprende  la adopción de medidas   individuales relativas al derecho de (i) restitución, (ii)  indemnización,   (iii)  rehabilitación, (iv) satisfacción y (v) garantía de no repetición.   En su dimensión colectiva, involucra medidas de satisfacción de alcance general   como la adopción de medidas encaminadas a restaurar, indemnizar o readaptar los   derechos de las colectividades o comunidades directamente afectadas por las   violaciones ocurridas. Este derecho tiene un soporte constitucional no sólo en   las disposiciones que contemplan las funciones y competencias de la Fiscalía   General de la Nación (art. 250, 6º y 7º) en su redacción proveniente de las   modificaciones introducidas mediante el Acto Legislativo No. 3 de 2002, sino   también en la dignidad humana y la solidaridad como fundamentos del Estado   social del Derecho (art. 1º), en el fin esencial del Estado de hacer efectivos   los derechos y dar cumplimiento al deber de las autoridades de asegurar la   vigencia de un orden justo (Preámbulo y art. 2°), en el mandato de protección de   las personas que se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta (art.   13), en disposiciones contenidas en los tratados que hacen parte del bloque de   constitucionalidad o que sirven como criterio de interpretación de los derechos   (art. 93), en el derecho de acceso a la justicia (art. 229) y, no hay por qué   descartarlo, en el principio general del derecho de daños según el cual “el   dolor con pan es menos” (art. 230). En efecto, como lo ha dicho en múltiples   oportunidades esta Corporación, el derecho constitucional a la reparación   integral de las víctimas no sólo tiene fundamento expreso en los artículos 1º,   2º y 250 de la Constitución, sino también en varias normas del derecho   internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad y, por   consiguiente, resultan vinculantes en nuestro ordenamiento jurídico. Así,   entonces, dijo la Corte, que la petición de reparación del daño causado surge:   i) del concepto mismo de dignidad humana que busca restablecer a las víctimas   las condiciones anteriores al hecho ilícito (artículo 1º superior), ii) del   deber de las autoridades públicas de proteger la vida, honra y bienes de los   residentes y de garantizar la plena efectividad de sus derechos (artículo 2º de   la Carta Política), iii) del principio de participación e intervención en las   decisiones que los afectan (artículo 2º de la Constitución), iv) de la   consagración expresa del deber estatal de protección, asistencia, reparación   integral y restablecimiento de los derechos de las víctimas (artículo 250,   numerales 6º y 7º, idem) y, v) del derecho de acceso a los tribunales para hacer   valer los derechos, mediante los recursos ágiles y efectivos (artículos 229 de   la Constitución, 18 de la Declaración Americana de Derechos del Hombre, 8 de la   Declaración Universal de Derechos Humanos y 25 de la Convención Americana sobre   Derechos Humanos.    

MEDIDAS DE REPARACION-Principios de integralidad y   proporcionalidad    

Las medidas de reparación deben regirse por   dos principios, el de integralidad y el de proporcionalidad. El segundo exige   que la medida sea proporcional a la gravedad de las violaciones y al daño   sufrido por la víctima: (i) El principio de integralidad, supone que las   víctimas sean sujetos de reparaciones de diferente naturaleza, que respondan a   los distintos tipos de afectación que hayan sufrido, lo cual implica que estas   diferentes reparaciones no son excluyentes ni exclusivas, pues cada una de ellas   obedece a objetivos de reparación distintos e insustituibles. El Instituto   Interamericano de Derechos Humanos, indicó que  todas las medidas de   reparación que se analizan de manera individual poseen, sin embargo, una   dimensión de integralidad, la cual se compone de una integralidad interna, que   supone que los criterios y la ejecución de las medidas tienen coherencia con el   sentido y naturaleza de esta. Y una externa, entre las diferentes medidas, dado   que el significado que adquieren es  interdependiente de su relación. (ii)   Por su parte, sobre el principio de proporcionalidad, se aduce que la reparación   a las víctimas debe estar en consonancia con la altura del impacto de las   violaciones de los derechos humanos.    

DERECHO A LA REPARACION-Parámetros  y estándares constitucionales    

JUSTICIA TRANSICIONAL-Garantía de no repetición/GARANTIA   DE NO REPETICION-Contenido y alcance/DERECHO DE LAS VICTIMAS-Principios y directrices    

JUSTICIA TRANSICIONAL-Juicio de sustitución    

COMPROMISO DEL ESTADO SOCIAL Y   DEMOCRATICO DE DERECHO DE RESPETAR, PROTEGER Y GARANTIZAR LOS DERECHOS DE LA   SOCIEDAD Y DE LAS VICTIMAS-Pilar   fundamental    

DERECHOS DE LA SOCIEDAD Y DE   LAS VICTIMAS-Fuentes/PRINCIPIO   DE ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO-Eje estructural de la   Constitución/ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO-Fines   esenciales    

El aseguramiento   del goce efectivo de los derechos es uno de los compromisos principales del   Estado Social y Democrático de Derecho. Tanto la jurisprudencia internacional,   como las decisiones de esta Corporación y la doctrina, han establecido que los   derechos humanos se realizan plenamente, es decir, se asegura su goce efectivo,   cuando los Estados cumplen con tres tipos de obligaciones: (i) La obligación de   respeto de los derechos humanos implica el compromiso del Estado de abstenerse   de adoptar medidas que tengan por resultado impedir o dificultar su goce   efectivo. Esta obligación tiene por tanto un carácter en principio negativo, por   cuanto involucra, fundamentalmente, el deber de abstenerse de interferir en el   ejercicio de tales derechos. Asimismo, conlleva el deber de inhibirse de tomar   medidas discriminatorias, que condicionen el acceso o el ejercicio de los   derechos, basadas en criterios tales como el género, la nacionalidad y la casta.   (ii) La obligación de protección requiere que el Estado adopte medidas para   impedir que terceros interfieran u obstaculicen el ejercicio de un derecho por   parte de su titular. (iii) La obligación de garantía implica el deber del Estado   de organizar todo el aparato gubernamental y las estructuras a través de las   cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean   capaces de asegurar el libre y pleno ejercicio de los derechos. La obligación de   garantizar el pleno ejercicio de los derechos humanos es el resultado, entre   otros, de su ‘efecto horizontal’ y tiene, a la inversa de lo que sucede con la   obligación de respeto, un carácter positivo. Efectivamente, ella implica el   deber del Estado de adoptar todas las medidas que sean necesarias y que, de   acuerdo a las circunstancias, resulten razonables para asegurar el ejercicio de   esos derechos. A partir de la obligación de garantía se derivan a su vez cinco   obligaciones: (i) prevenir su vulneración (no repetición); (ii) crear mecanismos   idóneos y eficaces para la protección de los derechos en casos de amenaza o   vulneración (tutela efectiva); (iii)  reparar las violaciones y esclarecer los   hechos (reparación y verdad); e (iv) investigar, juzgar y sancionar las graves   violaciones a los DDHH, y al DIH (justicia), entre otras.    

OBLIGACION DE ACTUAR CON   DEBIDA DILIGENCIA EN INVESTIGACION, JUZGAMIENTO Y SANCION DE GRAVES VIOLACIONES   A DERECHOS HUMANOS Y AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Contenidos normativos   diferenciables    

OBLIGACION DE INVESTIGAR,   JUZGAR Y SANCIONAR LAS GRAVES VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS-Parámetros fijados por la   Corte Interamericana de Derechos Humanos    

CONVENCION SOBRE ELIMINACION DE   TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER-Contenido   y alcance/VIOLENCIA SEXUAL CONTRA LAS MUJERES EN EL CONFLICTO ARMADO-Jurisprudencia constitucional    

DERECHO INTERNACIONAL   HUMANITARIO-Obligaciones   de los Estados    

Esta Corporación ha reconocido que los   Estados tienen una serie de obligaciones frente al Derecho Internacional   Humanitario mencionadas claramente en la sentencia C-291 de 2007: “(1) el deber   de impartir las órdenes e instrucciones necesarias a los miembros de las fuerzas   armadas para garantizar que éstos respeten y cumplan el Derecho Internacional   Humanitario, así como de impartir los cursos de formación y asignar los asesores   jurídicos que sean requeridos en cada caso; y (2) el deber de investigar,   juzgar, sancionar y reparar los crímenes de guerra, los crímenes de lesa   humanidad y el genocidio cometidos en el curso de conflictos armados internos,   deber que compete en principio a los Estados por mandato del derecho   internacional consuetudinario, pues son éstos a través de sus autoridades   legítimamente establecidas quienes deben hacer efectiva la responsabilidad penal   individual por las infracciones serias del Derecho Internacional Humanitario   –sin perjuicio del principio de jurisdicción universal respecto de la comisión   de este tipo de crímenes, que hoy en día goza de aceptación general-; y (3) el   deber de adoptar al nivel de derecho interno los actos de tipo legislativo,   administrativo o judicial necesarios para adaptar el ordenamiento jurídico   doméstico a las pautas establecidas, en lo aplicable, por el derecho   humanitario”. Al respecto, la Norma Consuetudinaria 158 del CICR señala   claramente: “Los Estados deberán investigar los crímenes de guerra presuntamente   cometidos por sus ciudadanos o sus fuerzas armadas, así como en su territorio, y   encausar, si procede, a los imputados. Deberán asimismo investigar otros   crímenes de guerra que sean de su competencia y encausar, si procede, a los   imputados”.    

DELITOS QUE TIPIFICAN GRAVES   VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS Y GRAVES INFRACCIONES DEL DERECHO   INTERNACIONAL HUMANITARIO-Contenido    

DELITOS DE LESA HUMANIDAD-Características    

Los delitos de   lesa humanidad, tienen las siguientes características: i) causar   sufrimientos graves a la víctima o atente contra su salud mental o física; ii)   inscribirse en el marco de un ataque generalizado y sistemático; iii) estar   dirigidos contra miembros de la población civil y iv) ser cometidos por uno o   varios motivos discriminatorios especialmente por razones de orden nacional,   político, étnico, racial o religioso. La tipificación de los crímenes contra la   humanidad se ha incluido en el artículo 6 c) del Estatuto de Nüremberg, en el   Proyecto de Código de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad   (Draft Code of Offences against the Peace and Security of Mankind) de 1954, en   los proyectos subsiguientes de la Comisión de Derecho Internacional, en el   artículo 5º del Estatuto del Tribunal Penal Militar Internacional para la   Antigua Ex Yugoslavia, en el artículo 3 del Estatuto del Tribunal Penal   Internacional para Ruanda, en el artículo 18 del Proyecto de Código de Crímenes   contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad y finalmente en el artículo 7 del   Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. El Estatuto de Roma (artículo   7), señala que los delitos de lesa humanidad incluyen una serie de conductas que   se cometen “como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una   población civil y con conocimiento de dicho ataque”. Mientras el literal a) del   numeral 2 define “ataque contra una población civil” como “una línea de conducta   que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra   una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una   organización de cometer ese ataque o para promover esa política”. Al examinar la   constitucionalidad de la ley aprobatoria del Estatuto de Roma –Sentencia C-578   de 2002-, la Corte consideró que los delitos de lesa humanidad son actos   inhumanos cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra   una población civil, ya sea en tiempo de guerra externo, conflicto armado   interno o paz.  Además estableció que “aun cuando originalmente el concepto   exigía una conexión con la existencia de un conflicto armado y la participación   de agentes estatales, hoy en día el derecho penal internacional reconoce que   algunas de las conductas incluidas bajo la categoría de crímenes de lesa   humanidad pueden ocurrir fuera de un conflicto armado y sin la participación   estatal”. En la mencionada decisión, esta Corporación también estableció que la   definición de crímenes de lesa humanidad que trae el Estatuto de Roma incluyó un   avance en la definición que había sido empleada hasta el momento en el derecho   penal internacional en razón a que (i) amplía la definición de crímenes de lesa   humanidad para incluir expresamente las ofensas sexuales, (distintas a la   violación), el apartheid y las desapariciones forzadas y (ii) aclara que tales   crímenes se pueden cometer en tiempos de paz o de conflicto armado, y no   requieren que se cometan en conexión con otro crimen, salvo que se trate del   enjuiciamiento de cualquier grupo o colectividad.    

GENOCIDIO-Concepto/GENOCIDIO-Jurisprudencia   constitucional/ GENOCIDIO-Elementos en que se basa la definición    

El genocidio se comete,   según el Código Penal colombiano, por: “El que con el propósito de destruir   total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso o político,   por razón de su pertenencia al mismo, ocasionare la muerte de sus miembros”, o   cuando con el mismo propósito se cometiere cualquiera de los siguientes actos:   “1. Lesión grave a la integridad física o mental de miembros del grupo. 2.   Embarazo forzado. 3. Sometimiento de miembros del grupo a condiciones de   existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial. 4.   Tomar medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo. 5. Traslado   por la fuerza de niños del grupo a otro grupo”. En la ya citada C-578 de 2002,   esta Corporación, a propósito del genocidio, estableció que este crimen se basa   en tres elementos, a saber: “1) “Perpetrar actos contra un grupo nacional,   étnico, racial o religioso, como tal. 2) Tener la intención de destruir a dicho   grupo, en parte o en su totalidad; y 3) Cometer uno o más de los siguientes   cinco actos respecto de los miembros del grupo:i) Matanza;ii) Lesión grave a la   integridad física o mental de los miembros de un grupo;iii) Sometimiento   intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su   destrucción física, total o parcial;iv) Medidas destinadas a impedir nacimientos   en el seno de un grupo;v) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro   grupo.”Adicionalmente, la decisión mencionada aclaró que la comisión de este   delito requiere un elemento subjetivo del tipo, que lo distingue de otros   crímenes contra la humanidad y consiste en que se tenga la intención de eliminar   a un grupo de personas, razón por la cual no es necesario que se logre su   completa destrucción. Por la misma razón, tampoco se requiere que se cometan   acciones de manera sistemática.    

CRIMENES DE GUERRA-Definición/CRIMENES DE   GUERRA-Conductas aplicables    

Los crímenes de guerra se han   definido por esta Corporación como “ciertas violaciones graves del derecho de   los conflictos armados que los Estados decidieron sancionar en el ámbito   internacional”. De acuerdo con el Estatuto de Roma, los crímenes de   guerra incluyen un amplio listado de conductas específicamente aplicables a   conflictos armados no internacionales, éstos son:“i) Dirigir intencionalmente   ataques contra la población civil como tal o contra civiles que no participen   directamente en las hostilidades; ii) Dirigir intencionalmente ataques contra   edificios, material, unidades y medios de transporte sanitarios y contra el   personal que utilicen los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de   conformidad con el derecho internacional; iii) Dirigir intencionalmente ataques   contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en   una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad   con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección   otorgada a civiles o bienes civiles con arreglo al derecho internacional de los   conflictos armados; iv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios   dedicados a la religión, la educación, las artes, las ciencias o la   beneficencia, los monumentos históricos, los hospitales y otros lugares en que   se agrupa a enfermos y heridos, a condición de que no sean objetivos militares;   v) Saquear una ciudad o plaza, incluso cuando es tomada por asalto; vi) Cometer   actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado,   definido en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada   o cualquier otra forma de violencia sexual que constituya también una violación   grave del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra; vii) Reclutar o   alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o grupos o utilizarlos   para participar activamente en hostilidades; viii) Ordenar el desplazamiento de   la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a menos que así lo   exija la seguridad de los civiles de que se trate o por razones militares   imperativas; ix) Matar o herir a traición a un combatiente adversario; x)   Declarar que no se dará cuartel; xi) Someter a las personas que estén en poder   de otra parte en el conflicto a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o   científicos de cualquier tipo que no estén justificados en razón del tratamiento   médico, dental u hospitalario de la persona de que se trate ni se lleven a cabo   en su interés, y que provoquen la muerte o pongan gravemente en peligro su   salud; xii) Destruir o apoderarse de bienes de un adversario, a menos que las   necesidades del conflicto lo hagan imperativo”.    

INSTRUMENTOS JURIDICOS DE   JUSTICIA TRANSICIONAL CONTENIDOS EN ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2012-Objetivos    

BUSQUEDA DE LA PAZ, ESTABLE Y   DURADERA-Permite adoptar medidas en un   marco de justicia transicional    

DERECHO A LA PAZ-Propósito  fundamental    

DERECHO A LA PAZ Y PRINCIPIO DE   DIGNIDAD HUMANA-Prevención   de la guerra y obligación del Estado de morigerar sus efectos    

POSIBILIDAD DE CENTRAR   INVESTIGACION PENAL EN EL MARCO DE JUSTICIA TRANSICIONAL-Alcance    

MAXIMO RESPONSABLE EN LA   COMISION DE DELITOS-Definición    

El máximo responsable es aquella   persona que tiene un rol esencial en la organización criminal para la comisión   de cada delito, es decir, que haya: dirigido, tenido el control o financiado la   comisión de los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra   cometidos de manera sistemática. Dentro de este concepto se deben incluir   entonces, no solamente líderes que hayan ordenado la comisión del delito, sino   también conductas a través de las cuales este se haya financiado como el   narcotráfico.    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD   CONTRA LA EXPRESION “COMETIDOS DE MANERA SISTEMATICA” CONTENIDA EN ACTO   LEGISLATIVO 01 DE 2012-Análisis frente a crímenes de guerra/CRIMENES   DE GUERRA-Contienen un elemento de violencia sistemática, el cual no se   identifica con que los crímenes sean masivos, sino con que tengan un nexo con el   conflicto armado como parte de un plan organizado o político/CRIMENES DE   GUERRA-Elemento sistemático implica la existencia de un nexo con el   conflicto armado    

PERSECUCION DE CRIMENES DE LESA   HUMANIDAD, GENOCIDIO Y CRIMENES DE GUERRA COMETIDOS DE MANERA SISTEMATICA-Criterios de gravedad y   representatividad que debe tener en cuenta el legislador estatutario/MAXIMOS   RESPONSABLES DE DELITOS DE LESA HUMANIDAD, GENOCIDIO Y CRIMENES DE GUERRA   COMETIDOS DE MANERA SISTEMATICA-Criterios de gravedad y representatividad   como instrumento fundamental para la construcción de los casos/GRAVEDAD Y   REPRESENTATIVIDAD-Criterios utilizados en procesos internacionales    

RENUNCIA CONDICIONADA A LA   PERSECUCION PENAL EN TODOS LOS CASOS NO SELECCIONADOS-Alcance en el marco de justicia   transicional contenida en acto legislativo 01 de 2012    

El elemento de la renuncia condicionada a   la persecución penal está plenamente vinculado con toda la estrategia penal   contemplada en el Acto Legislativo 01 de 2012, pues éste autoriza la renuncia   condicionada de todos los casos no seleccionados. En este sentido, los casos no   seleccionados serán aquellos que incluyan una de tres categorías: (i) Personas   que no siendo máximos responsables hayan participado en la comisión de delitos   de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera   sistemática. (ii) Personas que hayan cometido delitos que no sean considerados   como crímenes de lesa humanidad, genocidio ni crímenes de guerra. Se encuentran   en esta categoría por ejemplo las lesiones personales, el hurto, la extorsión,   la falsedad en documento, las falsedades personales, la interceptación de   comunicaciones, el allanamiento de domicilio, la utilización de prendas de uso   privativo de las fuerzas armadas, la rebelión, el irrespeto a cadáveres, la   estafa, la usurpación (invasión) de inmuebles ,  la falsedad de moneda, el   contrabando, el lavado de activos, las amenazas, el concierto para delinquir,   los delitos contra la propiedad intelectual, el apoderamiento de hidrocarburos,   el daño en bien ajeno, el incendio, el porte ilegal de armas, el enriquecimiento   ilícito, la usurpación de funciones públicas, el encubrimiento, la fuga de   presos, el fraude procesal, la traición a la patria, la injuria y calumnia,   entre otros. (iii) Crímenes de guerra que no sean cometidos de manera   sistemática es decir sin un nexo con el conflicto. En todo caso, el carácter   condicionado de la renuncia implica que la misma no puede operar de manera   automática respecto de todos los casos que no sean seleccionados, sino que exige   el cumplimiento de una serie de requisitos objetivos y subjetivos que deberán   ser determinados de manera muy clara en la ley estatutaria. Por otro lado, cabe   señalar que la expresión “renuncia condicionada” tiene una consecuencia muy   importante y es que de no cumplirse los requisitos señalados en la ley   estatutaria, se podrá revocar inmediatamente la renuncia a la persecución y el   Estado recobrará toda su potestad para investigar, juzgar y sancionar a los   responsables por todos los delitos cometido en el marco de la justicia   ordinaria.    

SUSPENSION CONDICIONAL TOTAL DE   LA EJECUCION DE LA PENA-Concepto/SUSPENSION CONDICIONAL TOTAL DE LA EJECUCION   DE LA PENA-Alcance en el marco de la justicia transicional contenida en Acto Legislativo   01 de 2012/SUSPENSION DE LA PENA-Formas en el   derecho comparado/SUSPENSION CONDICIONAL TOTAL DE LA EJECUCION DE LA PENA-Imposición de obligaciones/SUSPENSION CONDICIONAL TOTAL   DE LA EJECUCION DE LA PENA-Requisitos y condiciones en el marco jurídico para la paz    

PONDERACION EN LA JUSTICIA   TRANSICIONAL-Mecanismo para desarrollar las   obligaciones derivadas de la garantía de los derechos y en especial de la paz/JUICIO   DE PONDERACION O RAZONABILIDAD-Jurisprudencia constitucional/JUSTICIA   TRANSICIONAL-Juicio de ponderación/JUSTICIA TRANSICIONAL-Proceso   genera colisiones entre obligaciones del estado y las derivadas del deber de   garantía de los derechos que obligan a llevar a cabo ejercicios de ponderación    

Los componentes del deber de garantía de   los derechos, específicamente del compromiso de investigación, juzgamiento y en   su caso sanción de las graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho   Internacional Humanitario, puede sufrir limitaciones en un ejercicio de   ponderación, cuando ellas resulten en ganancias mayores en términos de otros   principios constitucionales como la obtención de la paz y la construcción de la   verdad en un contexto de conflicto. En virtud de lo anterior, es posible   realizar una ponderación entre la  investigación, juzgamiento y en su caso   sanción de las graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho   Internacional Humanitario y las demás consecuencias de la obligación de   garantía: (i) El establecimiento de mecanismos que permitan obtener una rápida   protección judicial en caso de vulneración o de amenaza en algunos casos   requiere de una estrategia de investigación y juzgamiento especial, pues la   investigación caso a caso de violaciones a los derechos humanos puede terminar   en una situación generalizada de impunidad. Al respecto Nino destaca que una   visión maximalista constituye un obstáculo impenetrable a los juicios de las   violaciones a los derechos humanos, pues estos crímenes se caracterizan porque   son cometidas por muchas manos y por las realidades políticas y dificultades   prácticas en la realización de juicios universales se genera una impunidad   extendida: todos deben ser castigados por lo cual nadie lo es. De esta manera,   la posibilidad de centrar la investigación en una serie de delitos cometidos por   los más responsables y aplicar medidas especiales frente a los menos   responsables, parte de la imposibilidad fáctica de tener una estrategia de   investigación que proceda judicialmente contra todos los sospechosos en un   proceso de justicia transicional. (ii) La prevención razonable de las acciones u   omisiones con las cuales esos derechos sean vulnerados o amenazados, exige la   ponderación entre la reconciliación y la justicia como valores constitucionales,   tal como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C – 370 de 2006.   (iii) La efectividad del derecho de las víctimas a obtener una adecuada   reparación puede implicar una estrategia procesal que permita que la misma pueda   hacerse también fuera del proceso penal a través de mecanismos administrativos   para hacerla más eficaz. (iv) El aseguramiento del pleno y libre ejercicio de   esos derechos puede implicar que para garantizar derechos como la verdad puedan   aplicarse formas especiales de investigación y beneficios penales por la   revelación de los hechos. Adicionalmente, para asegurar que no se presente una   discriminación injustificada pueden precisamente establecerse mecanismos legales   de priorización, pues de lo contrario la determinación de qué casos van a   revisarse primero puede depender en la práctica de la mera discrecionalidad del   operador jurídico. Los mecanismos de justicia transicional implican precisamente   una ponderación entre estas finalidades a partir de la cual se puede autorizar   una limitación entre sí en algunos casos.    

JUSTICIA TRANSICIONAL-Juicio estricto de sustitución    

DERECHOS DE LAS VICTIMAS A LA   VERDAD, LA JUSTICIA, LA REPARACION Y LA NO REPETICION-   Jurisprudencia constitucional    

JUSTICIA TRANSICIONAL-Mecanismos para la definición de la verdad/MECANISMOS   PARA LA DEFINICION DE LA VERDAD-Vertientes    

Dentro de los mecanismos para la definición   de la verdad, se destacan dos vertientes: la primera, referida a los   instrumentos tradicionales de justicia según el ordenamiento jurídico de cada   Estado, los cuales, según las características del conflicto, pueden ser   acondicionados para conseguir la paz; la segunda, es la que se logra a través de   los mecanismos extrajudiciales o no judiciales institucionalizados, como las   comisiones de la verdad.    

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2012-Criterios especiales para   interpretación de las expresiones demandadas    

Referencia:  expediente D – 9499    

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º   del Acto Legislativo 01 de 2012 (parcial)    

Magistrado Sustanciador:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Bogotá, D.C., veintiocho (28)   de agosto de trece (2013).    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Iván   Palacio Palacio –quien la preside– , María Victoria Calle Correa, Mauricio   González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,   Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Luis   Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en   cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de   1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes    

I.  ANTECEDENTES    

El dieciocho (18) de diciembre de 2012, en ejercicio de la acción   pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos GUSTAVO GALLÓN GIRALDO, FÁTIMA   ESPARZA CALDERÓN, MARY DE LA LIBERTAD DÍAZ MÁRQUEZ y JUAN CAMILO RIVERA RUGELES,   miembros de la Comisión Colombiana de Juristas, demandaron las expresiones   “máximos”, “cometidos de manera sistemática” y “todos los” contenidas en   el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2012. A esta demanda se le asignó la   radicación D- 9499.    

1.                  NORMA DEMANDADA    

El texto de la disposición demandada es el siguiente.   Se resaltan los apartes demandados:    

“ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2012    

(Julio 31)    

Por medio del cual se establecen   instrumentos jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de   la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.    

EL CONGRESO DE COLOMBIA    

DECRETA:    

Artículo  1°.   La Constitución Política tendrá un nuevo artículo transitorio que   será el 66, así:    

Artículo Transitorio 66. Los instrumentos de justicia   transicional serán excepcionales y tendrán como finalidad prevalente facilitar   la terminación del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y   duradera, con garantías de no repetición y de seguridad para todos los   colombianos; y garantizarán en el mayor nivel posible, los derechos de las   víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Una ley estatutaria podrá   autorizar que, en el marco de un acuerdo de paz, se dé un tratamiento   diferenciado para los distintos grupos armados al margen de la ley que hayan   sido parte en el conflicto armado interno y también para los agentes del Estado,   en relación con su participación en el mismo.    

Mediante una ley estatutaria se establecerán   instrumentos de justicia transicional de carácter judicial o extrajudicial que   permitan garantizar los deberes estatales de investigación y sanción. En   cualquier caso se aplicarán mecanismos de carácter extrajudicial para el   esclarecimiento de la verdad y la reparación de las víctimas.    

Una ley deberá crear una Comisión de la Verdad y   definir su objeto, composición, atribuciones y funciones. El mandato de la   comisión podrá incluir la formulación de recomendaciones para la aplicación de   los instrumentos de justicia transicional, incluyendo la aplicación de los   criterios de selección.    

Tanto los criterios de priorización como los de   selección son inherentes a los instrumentos de justicia transicional. El Fiscal   General de la Nación determinará criterios de priorización para el ejercicio de   la acción penal. Sin perjuicio del deber general del Estado de investigar y   sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho   Internacional Humanitario, en el marco de la justicia transicional, el Congreso   de la República, por iniciativa del Gobierno Nacional, podrá mediante ley   estatutaria determinar criterios de selección que permitan centrar los esfuerzos   en la investigación penal de los máximos responsables de todos los   delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o   crímenes de guerra cometidos de manera sistemática; establecer los casos,   requisitos y condiciones en los que procedería la suspensión de la ejecución de   la pena; establecer los casos en los que proceda la aplicación de sanciones   extrajudiciales, de penas alternativas, o de modalidades especiales de ejecución   y cumplimiento de la pena; y autorizar la renuncia condicionada a la persecución   judicial penal de todos los casos no seleccionados. La ley estatutaria   tendrá en cuenta la gravedad y representatividad de los casos para determinar   los criterios de selección.    

En cualquier caso, el tratamiento penal especial   mediante la aplicación de instrumentos constitucionales como los anteriores   estará sujeto al cumplimiento de condiciones tales como la dejación de las   armas, el reconocimiento de responsabilidad, la contribución al esclarecimiento   de la verdad y a la reparación integral de las víctimas, la liberación de los   secuestrados, y la desvinculación de los menores de edad reclutados ilícitamente   que se encuentren en poder de los grupos armados al margen de la ley.    

Parágrafo 1°. En los casos de la aplicación de instrumentos de   justicia transicional a grupos armados al margen de la ley que hayan participado   en las hostilidades, esta se limitará a quienes se desmovilicen colectivamente   en el marco de un acuerdo de paz o a quienes se desmovilicen de manera   individual de conformidad con los procedimientos establecidos y con la   autorización del Gobierno Nacional.    

Parágrafo 2°. En ningún caso se podrán aplicar instrumentos de   justicia transicional a grupos armados al margen de la ley que no hayan sido   parte en el conflicto armado interno, ni a cualquier miembro de un grupo armado   que una vez desmovilizado siga delinquiendo”.    

2.                  DEMANDA    

       Los ciudadanos   Gustavo Gallón Giraldo, Fátima Esparza Calderón, Mary de la Libertad Díaz   Márquez y Juan Camilo Rivera Rugeles, consideran que las expresiones   “máximos”, “cometidos de manera sistemática” y “todos los” contenidas en   el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2012 sustituyen un pilar fundamental   de la Constitución Política que es el deber del Estado Colombiano de garantizar   los derechos humanos. En este sentido, plantean un juicio de sustitución   compuesto por tres (3) pasos analíticos:    

2.1.          Identificación   del elemento de la Constitución que se considera sustituido    

Los actores consideran que el pilar   fundamental sustituido por el Acto Legislativo 01 de 2012, corresponde al deber   del Estado de garantizar los derechos humanos, y consiguientemente, su deber de   investigar y juzgar adecuadamente todas sus graves violaciones y las   infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario cometidas en su   jurisdicción, el cual se encuentra consagrado en el Preámbulo y en los artículos   1, 2, 12, 29, 93, 228 y 229 de la Constitución; 1.1 y 25 de la Convención   Americana sobre Derechos Humanos; 2.1 y 2.3 del Pacto Internacional de Derechos   Civiles y Políticos; 17 y 53 del Estatuto de Roma de la Corte Penal   Internacional; 14 de la Declaración sobre la Protección de todas las Personas   contra las Desapariciones Forzadas y; 2, 4, 6 y 12 de la Convención contra la   Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes:    

2.1.1.  Afirman que el artículo 1.1 de la Convención Americana   consagra el deber de los Estados Parte de respetar y garantizar el libre y pleno   ejercicio de los derechos humanos, destacando que la Corte Interamericana de   Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) ha señalado que esta norma “implica   el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en   general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio   del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el   libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta   obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de   los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el   restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la   reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos”[1].    

2.1.2.  Consideran que existen normas constitucionales que   obligan al Estado a respetar y garantizar los derechos humanos como el Preámbulo   de la Constitución, que indica que un fin del Estado es el de asegurar a sus   integrantes los derechos fundamentales, como la vida, la convivencia y la   justicia. El artículo 2, que consagra como fin del Estado “garantizar la   efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la   Constitución”, para lo cual debe “proteger a todas las personas   residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y   libertades”.    

2.1.3.  Agregan que a partir de la obligación del Estado de   garantizar los derechos de todas las personas, surge el deber de investigar y   juzgar de oficio y con la debida diligencia todos aquellos hechos que puedan   constituir violaciones a los derechos humanos, para garantizar el derecho de las   víctimas a acceder a un recurso efectivo, deber que adquiere especial relevancia   cuando se trata de violaciones a los derechos humanos que revisten cierta   gravedad y que incluso ha sido reconocido como una obligación de ius cogens.    

2.1.4.  Manifiestan que el deber de investigar y juzgar   violaciones de derechos humanos también tiene fundamento en otras normas de la   Constitución como los artículos 228 y 229 de la Carta Política, los cuales   establecen el derecho al acceso a la administración de justicia, que solo puede   ser satisfecho a las víctimas de violaciones de derechos humanos si el Estado   inicia investigaciones relacionadas con tales violaciones.    

2.1.5.  Aducen que la Corte Constitucional ha reconocido que   existe un vínculo directo entre el deber de investigar y juzgar violaciones a   los derechos humanos y los derechos a la verdad, a la justicia y a la   reparación, los cuales están reconocidos en los artículos 12, 29 y 229 de la   Constitución Política.    

2.1.6.  Exponen que el Pacto Internacional de Derechos Civiles   y Políticos establece que los Estados deben garantizar que “toda persona   cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados   podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido   cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales”.   Destacan que a partir de este  derecho, el Comité de Derechos   Humanos ha reiterado la obligación de los Estados de investigar violaciones a   derechos reconocidos por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[2].    

2.1.7.  Expresan que el Comité de Derechos Humanos en las   observaciones finales que examinan el informe presentado por Colombia en   el año 2010, le ha manifestado al Estado colombiano su obligación de investigar   y juzgar las graves violaciones de derechos humanos, expresando su preocupación   por los altos niveles de impunidad y por las pocas sentencias condenatorias que   se han proferido desde la vigencia de la Ley 975 de 2005, así como también por   los efectos negativos de la aplicación del principio de oportunidad, ya que de   acuerdo con el Comité si la renuncia a la acción penal se ejerce sin tener en   cuenta la normativa de derechos humanos, se estaría violando el derecho de las   víctimas a obtener un recurso efectivo.    

2.1.8.  Afirman que el artículo 25 de la Convención Americana   dispone el derecho de toda persona a acceder a un recurso sencillo y rápido, o a   cualquier otro recurso, ante los jueces o tribunales competentes, que le ampare   de los actos que violen sus derechos. La Corte IDH ha reconocido que el deber de   investigar y juzgar hace parte de la obligación de garantía. Aseveran que la   Corte IDH ha dicho que se considera inadmisible cualquier figura legal que   pretenda excluir la investigación y el juzgamiento de los responsables de   violaciones graves a los derechos humanos por el carácter reforzado que adquiere   la obligación de investigar y juzgar en estos eventos.    

2.1.9.  Igualmente señalan que para la Corte la protección del   derecho a un recurso efectivo (artículo 25 de la Convención Americana) y la   obligación estatal de investigar y juzgar, constituye un pilar fundamental para   la Convención Americana y para todo Estado de Derecho en una sociedad   democrática[3].    

2.1.10. Manifiestan que el mismo Tribunal, ha definido que debe   investigarse y juzgarse no solo a los autores materiales, sino también a los   intelectuales y a los que hubieran sido beneficiados por dicha violación, tal   como sucedió en el Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala, en el cual   se adujo que deben investigarse todos los autores y no basta con intentar   investigar solo algunos de ellos.    

2.1.11. Agregan que el Estado no puede desprenderse de su   obligación de investigar y juzgar con la simple afirmación de que su aparato de   justicia no cuenta con la capacidad necesaria para realizar las investigaciones   sobre hechos que constituyan violaciones de derechos humanos y para juzgar a los   responsables.    

2.1.12. Expresan que existen varios instrumentos   internacionales vinculantes para Colombia que establecen el deber de investigar   y juzgar efectivamente graves violaciones a los derechos humanos, como la   tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes, la desaparición   forzada, las ejecuciones extrajudiciales y las violaciones al Derecho   Internacional Humanitario.    

2.1.13. Concluyen que existen tres (3) argumentos para concluir   que el deber de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de violaciones   graves a los derechos humanos hace parte estructural de la Convención Americana   sobre Derechos Humanos: (i) se trata de un deber que se desprende de la   obligación general de garantizar los derechos humanos, (ii) guarda   relación directa con el derecho al acceso a la justicia y (iii) también   existe un estrecho vínculo con los derechos de las víctimas a la verdad, a la   justicia y a la reparación[4].    

2.2.          Introducción de   elementos normativos que modifican el pilar esencial de la Constitución en el   Acto Legislativo 01 de 2012    

           Los accionantes manifiestan que existen tres (3) elementos del Acto Legislativo   01 de 2012 que modifican el deber del Estado de garantizar los derechos de todas   las personas residentes en Colombia y garantizar y juzgar adecuadamente todas   las graves violaciones de derechos humanos y las infracciones graves al D.I.H:    

2.2.1.  Señalan que el Acto Legislativo 01 de 2012 establece   que el Estado colombiano solo debe investigar, juzgar y sancionar a algunos de   los responsables de graves violaciones a los DDHH e infracciones al DIH, pues   autoriza al Congreso a determinar los criterios con base en los cuales se   seleccionarán las violaciones de derechos humanos que serán investigadas y   juzgadas, con el propósito de que los esfuerzos investigativos puedan   concentrarse en los “máximos responsables” de las violaciones de derechos   humanos.    

2.2.2.  Además, afirman que el Acto Legislativo 01 de 2012   establece que el Estado colombiano sólo debe investigar, juzgar y sancionar   algunas graves violaciones a los DDHH e infracciones al DIH.[5]    

2.2.3.  Manifiestan que la norma en cuestión establece que solo   algunos responsables de perpetrar algunas violaciones graves a los   DDHH y al DIH serán investigados, juzgados y sancionados, situación que   desconoce gravemente los derechos de las víctimas.    

2.3.            Contradicción entre los elementos normativos señalados y el deber de investigar   y juzgar las graves violaciones de DDHH y las infracciones graves al DIH    

         Afirman los accionantes que   a partir de la vigencia del Acto demandado, la obligación de garantizar los   derechos humanos autoriza que algunas graves violaciones de DDHH y algunas   graves infracciones al DIH, así como algunos de sus responsables, no sean   investigados, juzgados y sancionados, y por consiguiente, que las autoridades de   la República garanticen solamente los derechos de algunas de las personas   residentes en Colombia, lo cual vulnera el preámbulo y los artículos 2, 12, 29,   93, 228 y 229 de la Constitución, así como también los artículos 2.3 del Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1.1, 8 y 25 de la Convención   Americana sobre Derechos Humanos, por las siguientes razones:    

2.3.1.  Señalan que con los apartes demandados de la norma se   autoriza la renuncia a la persecución penal de crímenes de guerra no cometidos   de manera sistemática, por lo cual quienes hayan sido víctimas de estos delitos   no podrán exigirle a una autoridad investigativa o judicial que adelante las   labores necesarias para llevar a la justicia a quienes sean sus responsables,   con lo que se les estaría negando el derecho de acceso a la administración de   justicia, amparando solamente a algunas víctimas de delitos contra el Derecho   Internacional Humanitario.    

2.3.2.  Expresan que la norma demandada autoriza al Congreso a   determinar criterios de selección de casos que permitan centrar los esfuerzos de   investigación en los máximos responsables de determinadas conductas, y renunciar   a la persecución penal de los casos no seleccionados, los cuales pueden tratarse   de graves violaciones a los DDHH y al DIH, por  lo cual las víctimas de   casos no seleccionados solamente podrán acudir a la justicia para la   determinación de la responsabilidad penal de los “máximos responsables”.    

2.3.3.  Manifiestan que el párrafo 4º del artículo 1° del Acto   Legislativo 01 de 2012 crea una zona de excepción en la que no puede exigirse el   cumplimiento del deber de investigar, juzgar y sancionar todas las violaciones   de DDHH y todas las infracciones al DIH.    

2.3.4.  Por todo lo anterior, concluyen que la   declaratoria de inconstitucionalidad de las expresiones “máximos”,   “cometidos de manera sistemática” y “todos los” mantendría la   vigencia del deber estatal de investigar, juzgar y sancionar todas las graves   violaciones de derechos humanos y las infracciones graves al Derecho   Internacional Humanitario.    

3.                  INTERVENCIONES    

3.1.          Intervención del   Gobierno Nacional    

Los Ministros del Interior,   de Justicia y del Derecho, el Alto Comisionado para la Paz, el Director del   Departamento para la Prosperidad Social, el Director de la Agencia Colombiana   para la Reintegración, la Directora de la Unidad para la Atención y Reparación   Integral a las Víctimas, la Directora del Programa Presidencial de Derechos   Humanos y Derecho Internacional Humanitario y la Secretaria Jurídica de la   Presidencia de la República presentaron concepto en el cual solicitan a la Corte   Constitucional que declare la constitucionalidad de las expresiones demandadas   del Acto Legislativo 01 de 2012 con fundamento en los siguientes motivos:    

3.1.1.  Afirman que el espíritu del Acto   Legislativo responde a lo que el Relator Especial de las Naciones Unidas   considera que deben ser los objetivos de las medidas que se adopten en un   contexto de transición del conflicto armado a la paz, dando especial importancia   a la terminación del conflicto armado interno, pero a la vez, buscando que se   subsanen las secuelas de las violaciones masivas de los derechos humanos,   atendiendo de manera expresa el requerimiento de la integralidad de un conjunto   de medidas de justicia transicional al prever la combinación de mecanismos de   persecución penal de máximos responsables de crímenes cometidos de manera   sistemática y de mecanismos extrajudiciales de esclarecimiento de la verdad y de   reparación integral a las víctimas.    

3.1.2.  Señalan que el Acto Legislativo busca   crear un espacio común donde sea posible la paz y al mismo tiempo una   protección, lo más integral posible, a los derechos individuales y colectivos a   la verdad, a la justicia, a la reparación de las víctimas y a la no repetición   de las violaciones de los derechos fundamentales y humanos.[6]    

3.1.4.  Afirman que el marco jurídico para la   paz no sustituye la Constitución, porque ni ésta ni el derecho internacional   ordenan la represión penal de todas las graves violaciones a los derechos   humanos, todas las infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario, todos los crímenes de   guerra, y a todos sus responsables, cuando tales hechos son enfrentados en el   marco de una estrategia integral de justicia transicional y en un contexto de   transición del conflicto armado interno hacia la paz, por las siguientes   razones:    

(i)                 La   experiencia de los tribunales nacionales e internacionales que se han   establecido para conocer de delitos que constituyen crímenes internacionales ha   llevado a la comunidad jurídica a aceptar la necesidad de focalizar la   investigación penal mediante la selección y concentración de la persecución   penal en los máximos responsables y en los crímenes más graves, teniendo en   cuenta la gran cantidad de casos, los amplios universos de víctimas, la   sistematicidad de las violaciones y la complejidad de enfrentar y esclarecer   patrones de macro criminalidad en un  tiempo razonable, asegurando   resultados que permitan la satisfacción efectiva de los derechos de las víctimas[7].    

(ii)              La   aplicación del principio de oportunidad por parte de la Corte Penal   Internacional, pues el estatuto de este tribunal internacional señala que “la   competencia de la corte se limitará a los crímenes más graves de transcendencia   para la comunidad internacional en su conjunto”,  a lo cual cabe   agregar que la estrategia de persecución penal de la Fiscalía de la Corte Penal   Internacional, establece que la investigación se debe concentrar en aquellas   personas que se encontraban en los más altos escalones de responsabilidad.    

(iii)              Finalmente, la Comisión de Política Criminal del Estado Colombiano señaló que   “la idea de la selección podría implicar no sólo la posibilidad de establecer   para algunos de estos crímenes y sus responsables penas alternativas que no sean   privativas de la libertad sino también la posibilidad de renunciar, en forma   condicionada, a la investigación penal de ciertos casos y ciertos responsables”.    

3.1.5.  En este sentido, afirman que desde el   proceso previo a la Asamblea Nacional Constituyente, uno de los móviles que   dieron paso al proceso preconstituyente fue el tema de la paz, el cual fue   sometido a amplio debate en la Asamblea en donde se hizo énfasis en consagrar el   derecho a la paz como un derecho y como un deber como un fin con una fuerza   coactiva. Por lo anterior, la paz se concibió en la Constitución como un derecho   sin el cual no es posible ejercer los demás derechos, lo cual es confirmado en   numerosas convenciones internacionales[8].    

3.1.6.  Resaltan que la Corte Constitucional   en la sentencia C–370 de 2006 concluyó el análisis de constitucionalidad de la   ley de justicia y paz y reconoció que: (i) si bien las disposiciones de   justicia transicional relativas a los derechos de las víctimas hacen parte del   bloque de constitucionalidad, el alcance y contenido de los derechos de las   víctimas supone diferencias entre un contexto ordinario y uno de justicia   transicional; (ii) la paz es un valor prominente dentro de la   Constitución Política, que implica deberes y derechos para los ciudadanos y;   (iii) la tensión que se genera entre la paz y los derechos de las víctimas   en un contexto de justicia transicional puede resolverse a través de una   ponderación entre ambos de manera que la paz no sea inalcanzable. En virtud de   la anterior ponderación realizada de acuerdo a esta jurisprudencia, el Congreso   puede: a) diseñar distintas alternativas para poner fin al conflicto armado, b)   reducir el alcance del derecho y el valor de la justicia, siempre que sea como   instrumento para la materialización de la paz y c) construir un medio para   realizar los derechos de las víctimas a la no repetición a la verdad y a la   reparación, jurisprudencia que fue confirmada posteriormente, en la sentencia   C-771 de 2011 que revisó la constitucionalidad de la Ley 1424 de 2010.    

3.1.7.  Afirman que en contextos de transición   la mejor manera de satisfacer simultáneamente los mencionados valores,   principios y derechos constitucionales para terminar de manera negociada un   conflicto armado interno, es a través de una estrategia integral de justicia   transicional como la que contempla la norma cuestionada.    

3.1.8.  Dicen que cuando se trata de terminar   un conflicto armado y en contextos de violaciones masivas, la obligación de   investigar se cumple de manera distinta que en la de los contextos ordinarios,   pues el campo de la justicia transicional justamente desarrolla el sentido y   contenido de la obligación de investigar en contexto de transición y violaciones   masivas y, de otra, los instrumentos y herramientas para satisfacerla en este   tipo de contextos. Al respecto, enfatiza, en que 7 años después de la entrada en   vigencia de la ley de justicia y paz solamente hay 10 sentencias de primera   instancia en las cuales han sido condenados solamente 14 postulados, por lo cual   la simple imputación de los 341.000 hechos denunciados hasta el momento tardaría   más de 100 años, entorpeciendo con ello una estrategia que permita el   establecimiento de los máximos responsables ni tampoco permitiría esclarecer   patrones ni contextos de victimización, todo lo cual impide el esclarecimiento   de la verdad y la desarticulación definitiva de los grupos armados ilegales y de   los aparatos criminales que los financiaron y soportaron.    

3.1.9.  Por lo anterior, destacan que la   investigación caso por caso, antes que garantizar la justicia, genera una   situación de impunidad de facto que no permite satisfacer los derechos de las   víctimas y sobrecarga el sistema de administración de justicia, por lo cual es   necesaria una estrategia de política criminal que priorice y seleccione la   investigación de los patrones de macrocriminalidad y se concentre en la   atribución de responsabilidad a los máximos responsables de la comisión de los   crímenes más graves.    

3.1.10.   En este contexto, resaltan   que el Acto Legislativo contempla una estrategia integral de política criminal   para cumplir con los siguientes objetivos:    

i)          Concentrar la investigación penal en develar los patrones de macrocriminalidad.   En este sentido, destacan que el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para   los Derechos Humanos, señala que la tarea no se limita a describir la ejecución   del acto criminal sino que debe dilucidar el funcionamiento de los elementos de   la maquinaria, lo cual exige una explotación detallada del propio sistema, y no   simplemente de sus resultados, todo lo cual se manifiesta en la ejecución de los   crímenes. Destacan, en este orden de ideas, que al entender las relaciones que   se dieron tanto en el grupo criminal como con actores externos, será más fácil   diseñar las políticas de prevención y desmantelamiento de futuras organizaciones   criminales.    

ii)       Concentrar la investigación en los crímenes más graves. Sobre este aspecto   señala que una política criminal que obliga a los operadores judiciales a   perseguir todo tipo de delitos hace imposible develar patrones de   macrocriminalidad,  por ello, el Acto Legislativo permite establecer   criterios de selección que permitan concentrar la acción penal en la   investigación de los crímenes de lesa humanidad, el genocidio y los crímenes de   guerra cometidos de manera sistemática, tal como lo han defendido varios autores[9].    

Así, destacan cómo la Alta   Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha reconocido los   esfuerzos del Fiscal General de la Nación para utilizar estrategias innovadoras   de investigación en los casos de  violaciones graves a los derechos   humanos, dando prioridad al procesamiento de las prácticas generalizadas y   sistemáticas y adoptando elementos de las estrategias procesales prácticas en   los tribunales internacionales.    

                 

iii)  Concentrar la investigación penal en   los máximos responsables. afirman al respecto que la doctrina y las instancias   especializadas de las Naciones Unidas han señalado que el deber de investigar   que recae sobre los Estados que buscan terminar conflictos armados en contextos   de violaciones masivas a los derechos humanos se satisface con la investigación   de los máximos responsables de los crímenes internacionales. En este sentido   afirman que investigar a todos los responsables de todas las violaciones implica   sacrificar recursos en la micro investigación y conduce a diluir la   responsabilidad de los máximos responsables.    

iv)     Asegurar el esclarecimiento de la verdad en un sentido más amplio. Sobre este   punto sostienen que el derecho a la verdad tiene una dimensión individual y una   colectiva, pues si bien cada persona tiene derecho a conocer la verdad en   relación con el por qué sucedieron los hechos, la sociedad también tiene derecho   a conocer su propia historia y a presentar la memoria de los hechos violentos.   Esta situación hace que la satisfacción del derecho no dependa exclusivamente   del aparato judicial sino que también puedan utilizarse mecanismos   extrajudiciales.    

v)       Garantizar la reparación integral administrativa de todas las víctimas del   conflicto armado. En este aspecto señala que el programa de reparación a las   víctimas del conflicto fue creado a través de la ley 1448 de 2011 y actualmente   se está implementando y se ha reconocido la responsabilidad colectiva a partir   de la cual la sociedad asume la reparación de todas las víctimas del conflicto   armado interno.    

3.1.11.            Manifiestan que la estrategia integral de justicia transicional se adecua   claramente a las obligaciones internacionales. En este aspecto, reconoce que el   Estado tiene obligaciones relacionadas e interdependientes, de una parte, con   los deberes como prevenir, investigar y reparar las violaciones a los derechos   humanos que ocurran dentro de su jurisdicción, garantizar un recurso efectivo a   las víctimas de violaciones de derechos humanos, esclarecer la existencia de las   estructuras criminales que hicieron posibles las violaciones y dirigir los   esfuerzos para desentrañar las estructuras que permitieron las violaciones, y de   otra parte, con las obligaciones de garantizar la no repetición de las   violaciones de derechos humanos, esclarecer la verdad de los hechos ocurridos,   garantizar la seguridad y mantener el orden público y propender por la   reconciliación.    

3.1.12.            Recuerdan que en contextos de conflicto armado no existe una obligación   internacional de investigar y juzgar todas las graves violaciones a los derechos   humanos, todas las violaciones al DIH, todos los crímenes de guerra y a todos   los responsables, frente a lo cual resalta que la Corte Interamericana reconoció   en la sentencia del Caso El Mozote, que fue la primera oportunidad en la cual   dicha Corporación analizó un contexto de un proceso orientado a poner término   por la vía armada a un conflicto internacional. La Corte Interamericana de   Derechos Humanos amplió su espectro señalando que no toda grave infracción a los   derechos humanos debe ser juzgada y sancionada penalmente sino que en el   contexto de un Estado como “El Salvador” todo crimen internacional debe   ser investigado y sancionado, lo cual podría permitir las amnistías bajo ciertas   circunstancias y permite concluir que la obligación de investigar y juzgar es   distinta a la luz de las normas del Derecho Internacional Humanitario y de la justicia   transicional.    

3.1.13.   Agregan que el voto   concurrente del caso de El Mozote destaca una serie de razonamientos muy   relevantes para este análisis:    

(i)     No   hay solución universalmente aplicable a los dilemas entre la investigación y   sanción y la vía negociada a conflictos armados no internacionales pues ello   depende de cada contexto.    

(ii) La situación de conflicto armado no   internacional es excepcional y por ello, demanda mecanismos de respuesta también   excepcionales, requieren del ejercicio de ponderación entre la justicia y la   terminación de conflicto para considerar varios componentes tanto judiciales   como extrajudiciales.    

(iii)     Los derechos a la justicia,   la verdad y la reparación deben ser entendidos como interdependientes para que   existan resultados más eficaces, pues la simple aplicación de sanciones penales   sin que impliquen el esfuerzo de lograr la verdad en su conjunto pueden   convertirse en un proceso burocrático que no satisfaga la pretensión de las   víctimas a la verdad, generando sólo el aparente alivio de la situación de las   víctimas.    

(iv)     En ejercicio de la   ponderación y de la compleja búsqueda de estos equilibrios podrían diseñarse y   encontrarse rutas para las penas alternativas o suspendidas pero, sin perder de   vista que ello puede variar de manera sustancial de acuerdo con el grado de   responsabilidad en graves crímenes como también el grado de reconocimiento de   las propias responsabilidades y aporte de información de lo ocurrido.    

(v)  El   reconocimiento de responsabilidades por parte de los máximos líderes puede   contribuir a un proceso de esclarecimiento de los hechos y de las estructuras   que hicieron posibles las violaciones.    

(vi)     En situaciones de tránsito   de un conflicto armado a la paz puede ocurrir que un Estado no se encuentre en   posibilidad de materializar los distintos derechos y obligaciones contraídas   internacionalmente.    

3.1.14.   Señalan que no existe una   sustitución de la Constitución, pues la premisa mayor del silogismo de acuerdo   con la cual el Estado tiene el deber de investigar y juzgar todas las graves   violaciones a los derechos humanos, todas las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, todos los crímenes de   guerra y a todos los responsables, no es cierta y admite entendimientos   alternativos en contextos transicionales.    

3.1.15.   En relación con lo   anterior, afirman que no es posible confundir las medidas de tipo penal   dirigidas a sancionar al responsable del delito con las medidas de protección a   las víctimas que pueden discurrir por canales diversos y que no dependen de   manera fundamental de que el victimario sea investigado o juzgado.    

3.1.16.   Finalmente, consideran que   existe ineptitud de la demanda por las siguientes razones: (i) la demanda   desconoce que el Acto Legislativo se aplica específicamente en contextos   transicionales y de manera transitoria; (ii) los demandantes   descontextualizan las expresiones demandadas aislándolas del contenido del resto   del artículo; (iii) la demanda desconoce que el constituyente estableció   simplemente un marco constitucional que deberá ser desarrollado a través de   leyes estatutarias; y (iv) los demandantes le piden a la Corte que   declare la constitucionalidad condicionada, lo cual implicaría el reemplazo del   Constituyente.    

3.2.            Fiscalía General de la Nación    

El Fiscal General de la   Nación solicita a la Corte que se declare inhibida para conocer sobre el fondo   de la demanda o subsidiariamente declare su constitucionalidad con base en los   siguientes argumentos:    

3.2.1.  Señala que la demanda no cumple con lo   que la Corte Constitucional ha indicado respecto a los requisitos que debe tener   la argumentación de las demandas de sustitución de la Constitución, por los   siguientes motivos:    

3.2.1.1.La demanda no plantea   claramente si las disposiciones demandadas configuran una reforma o una   sustitución. En este aspecto, destaca la contradicción entre la petición de   inexequibilidad por sustitución y la advertencia de que el Acto Legislativo en   sí mismo y en su conjunto no sustituye la Carta Política. En este sentido afirma   que no es claro si las expresiones demandadas también hacen parte de la reforma   que los demandantes comparten y cuya exequibilidad no enjuician, o si realmente   solo extrayéndolas del contexto de todo el Acto Legislativo puede considerarse   que sustituye la Constitución. Sobre este aspecto, resalta que la Corte   Constitucional ha manifestado que en las demandas contra actos legislativos no   puede aplicarse el principio pro actione con el objeto de que la Corte   deduzca claramente los cargos.    

3.2.1.2.Las premisas del juicio de   sustitución desconocen el requisito de certeza pues las palabras del propio Acto   Legislativo 01 de 2012 demuestran que el deber del Estado colombiano de   investigar y sancionar estos delitos sigue conservando su carácter de obligación   general y total, y no relativo, como lo proponen los demandantes. A partir de   este Acto Legislativo, el Estado seguirá conservando la obligación de investigar   y sancionar todos los crímenes por graves violaciones a los derechos humanos y   las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario.    

3.2.1.3.Advierte que la demanda   tiene una argumentación insuficiente para demostrar la sustitución de la   Constitución: una proposición normativa incompleta y un escaso planteamiento de   los diversos problemas de interpretación que pueden generar las expresiones   demandadas, a lo cual agrega otro yerro en el que incurren al asimilar los   cambios producidos en la reforma como una automática sustitución de la   Constitución, sin brindar argumentos sólidos para sostener que estos cambios   trastocan en gran magnitud un elemento definitorio y esencial de la Carta   Política.    

3.2.1.4.En este sentido señala que   los demandantes desconocen lo establecido en la sentencia C-574 de 2011,    pues los actores deducen de las expresiones que demandan, una consecuencia según   la cual sólo algunos crímenes de graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario serán investigados y   sancionados, pero en ningún momento hacen referencia literal ni argumentativa   del Acto Legislativo 01 de 2012 en su totalidad, cuya lectura completa indica   todo lo contrario, y su aplicación se inserta en un contexto específico. En este   aspecto, advierte que los demandantes al desconocer el contexto integral de todo   el Acto Legislativo adoptaron una visión estrictamente judicial  de la   investigación y la sanción de estos delitos. Al respecto, establece que la   demanda omite todos los problemas hermenéuticos que subyacen en la enmienda   constitucional integrantes de todo el contexto más allá del deber de investigar   y juzgar, tales como los siguientes:    

“(1) La flexibilización de   ciertos principios relativos a la sanción e investigación de delitos en los   contextos de justicia transicional.    

(3) La posibilidad de   investigar y sancionar fuera de los marcos tradicionales de justicia, inclusive   en la ausencia de un conflicto armado.    

(4) La relación entre los   conceptos de priorización y selección de casos y la renuncia a la sanción    

(5) La garantía de los   derechos a la verdad y a la reparación, más allá de la sanción contra los   autores de graves delitos    

(6) El derecho a la no   repetición de graves crímenes, como elemento esencial también del deber de   respetar y garantizar los derechos de los ciudadanos”.    

3.2.1.5.Señala que los argumentos   de la demanda son impertinentes, pues los demandantes parten de un supuesto   equivocado ya que proponen a la Corte que se efectúe un juicio de control   material y no formal de constitucionalidad, debido a que el grueso de la   argumentación de la demanda se dirige a demostrar cómo los apartes demandados   quebrantan deberes contenidos en el bloque de constitucionalidad y las   interpretaciones que de los mismos ha efectuado el Comité de Derechos Humanos y   la Corte IDH.  En todo caso, reconoce que los demandantes aciertan en   afirmar que el bloque de constitucionalidad en su integridad es relevante para   determinar si una reforma constitucional es en realidad una sustitución de la   Constitución.    

3.2.2.  Solicita que en el evento en que la   Corte determine que la demanda es apta y debe ser analizada de fondo, se declare   su constitucionalidad, y en esa medida afirma que el Acto Legislativo 01 de 2012   y las expresiones demandadas son una reforma constitucional, y no una   sustitución de la Constitución con fundamento en los siguientes argumentos:    

(i)     Las   expresiones demandadas, restringen o limitan un principio. La priorización y   selección de casos y de responsables, es una excepción, o una limitación, al   principio general de investigar y juzgar adecuadamente todas las graves   violaciones a los derechos humanos y las infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario cometidas en su   jurisdicción. Al respecto, agrega que las expresiones demandadas representan una   matización de este principio, y no una sustitución, que responde a un fin   legítimo de finiquitar un conflicto armado de décadas, gracias a un lapso de   aplicación del marco jurídico transicional.    

(ii) Las expresiones demandadas son   alteraciones de un principio estructural, las cuales corresponden a lo que la   jurisprudencia ha señalado como alteraciones puntuales, excepcionales,   transitorias y específicas del principio de separación de poderes, que no   constituyen una sustitución de la Constitución[10].    

(iii)           Se   conservan elementos fundamentales del principio, según el cual es deber del   Estado investigar y sancionar los graves delitos contra los derechos humanos y   las infracciones al Derecho   Internacional Humanitario. En este sentido, señala que la Corte IDH ha establecido una   serie de precedentes que deben ser tenidos en cuenta por la Corte   Constitucional, entre los cuales exige que en casos complejos, la obligación de   investigar implica el deber de dirigir los esfuerzos para desentrañar las   estructuras, sus causas, las personas que de diversas formas participaron, sus   beneficiarios y sus consecuencias. Lo anterior, por cuanto la estructura   permanece luego de cometido el crimen y para procurar su impunidad pueden   intimidar y amenazar a los testigos y a quienes investigan. Por lo tanto, no   sólo se debe analizar el crimen de manera aislada, sino en un contexto   determinado.[11]    

                      

3.2.3.  En este sentido, señala que la norma   cuestionada no es una sustitución del contenido de la Constitución que modifique   las obligaciones que se deriven del bloque de constitucionalidad, sino que es   una herramienta para que el Estado proteja los derechos de las  víctimas,   impida la impunidad de los delitos cometidos y a la vez evite que estas   conductas se repitan en el futuro. Por lo tanto, no puede afirmarse que en los   procesos de justicia transicional se desconozcan los derechos de las víctimas,   por el sólo hecho de que se garanticen de manera distinta que en un proceso   ordinario.    

3.2.4.  Afirma que el derecho al acceso a la   administración de justicia y a una pronta solución sin dilaciones injustificadas   debe ser entendido como un mandato de optimización, es decir, en la mejor medida   posible, teniendo en cuenta las condiciones materiales en las cuales se   concreta. En efecto, aclara que en la actualidad la Fiscalía adelanta 1.509.244   procesos  y entre los años 2011 y 2012 recibió 2.174.435 denuncias y   alrededor de 346.433 procesos en justicia y paz, señalándose que se tendrían que   investigar al menos 300.000 hechos delictivos cometidos por miembros de las   FARC, lo cual presenta dificultades, para cuya solución se crearon los   principios de selección y priorización.    

3.2.5.  Al respecto, señala que el momento   acogido garantiza que los esfuerzos investigativos de la Fiscalía se concentren   en la persona que dentro de la estructura de mando y control de organización   delictiva sabía o podía prever razonadamente la comisión de crímenes o conductas   especialmente relevantes para una sociedad democrática, con lo cual se   salvaguardan los principios de eficacia y celeridad de la administración de   justicia.    

3.2.6.  Explica los fundamentos y el   funcionamiento de los criterios de selección  y priorización:    

(i)       Señala que la priorización no es más que una técnica de gestión de la   investigación penal que permite establecer un orden de atención de las   peticiones ciudadanas de justicia, con el fin de garantizar en condiciones de   igualdad material, el goce efectivo del derecho fundamental de acceso a la   administración de justicia. En este aspecto, destaca que la priorización   satisface la obligación internacional, en un marco de violaciones de derechos   humanos se desentrañar las estructuras, sus causas, las personas que de diversas   formas participaron en dichos hechos, sus beneficiarios y sus consecuencias,   materializando los derechos de las víctimas y evitando la impunidad.    

(ii) Manifiesta que el principio de   selección se caracteriza por: enmarcarse exclusivamente dentro de un escenario   de justicia transicional, no constituye un ejemplo de autoamnistía incompatible   con los estándares internacionales en materia de derechos humanos, ofrece un   equilibrio entre los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la   reparación, el deber estatal de investigar y sancionar los crímenes   internacionales y el derecho a la paz y la reconciliación nacional[12].    

(iii)             Agrega que en la Directiva 001 de 2012 de la Fiscalía General de la Nación, el   máximo responsable se aplica a dos categorías diferentes: “(i) aquél que   dentro de la estructura de mando y control de la organización delictiva sabía o   podía prever razonablemente la perpetración de crímenes en desarrollo de la   ejecución de los planes operativos; (ii) de manera excepcional, se trata de   aquellas personas que han cometido crímenes particularmente notorios, con   independencia de la posición que ocupaban en la organización delictiva”.    

(iv)             Afirma que siendo la finalidad del Acto Legislativo 01 de 2012 la sanción de los   “máximos responsables” por la condición de criminales internacionales, se   entiende que la actividad investigativa del Estado se centre en quienes desde la   dirigencia delictiva diseñaron los planes para cometer crímenes de guerra a gran   escala.    

(v)    Concluye que la priorización y la selección garantiza el acceso a la   administración de justicia, a la luz de los estándares nacionales e   internacionales al ser instrumentos que permiten al Estado cumplir con su deber   de investigar las graves violaciones a los derechos humanos de manera eficaz,   evitar la impunidad y garantizar los derechos de las víctimas al esclarecimiento   de los hechos, lo cual constituye un medio importante de reparación.     

3.2.7.  Afirma que el Acto Legislativo es   constitucionalmente legítimo pues parte de la existencia de un proceso de   justicia transicional. En este sentido, señala que los mecanismos de justicia   transicional en Colombia y en el mundo no son ya una mera opción o tendencia   sino una obligación para garantizar la protección de los derechos humanos en   cada contexto, por lo cual no puede afirmarse que dichos mecanismos sustituyan   la justicia tradicional retributiva ni sean menos rigurosos que aquélla sino que   se erigen en un complemento adecuado en la búsqueda de la paz[13].    

3.3.          Intervención de   la Defensoría del Pueblo    

El doctor Jorge Armando Otálora Gómez,   Defensor del Pueblo, solicita a la Corte Constitucional que declare la   exequibilidad de los apartes demandados en el Acto Legislativo 01 de 2012, por   cuanto los criterios de selección y priorización, no sustituyen la Carta   Política. Fundamenta lo siguiente:    

3.3.1.  Indica que la Corte Constitucional ha reconocido que la   justicia transicional implica una tensión entre la finalidad de conseguir la paz   y/o la democracia, y los derechos de las víctimas a que el Estado investigue,   enjuicie y castigue las violaciones de sus derechos y a lograr una reparación   efectiva. Igualmente, señala que el concepto de justicia transicional busca   equilibrar la paz y la justicia.    

3.3.2.  Afirma que una transición que busque solamente la paz y   la reconciliación desconociendo los derechos de las víctimas o que solo busque   la justicia impidiendo alcanzar el objetivo de la paz resultaría inexequible.   Por lo tanto, indica que si una norma que se enmarca como una ley de transición   no cumple con los objetivos que se buscan por la noción de justicia transicional   se puede declarar inconstitucional.    

3.3.3.  Manifiesta que del trámite legislativo de la norma   acusada se deduce que el establecer criterios de priorización y selección no   implica renunciar al ejercicio de la acción penal ni desconocer el derecho a la   reparación integral de las víctimas, lo cual se puede observar desde la   presentación del proyecto en la Cámara de Representantes, en la exposición de   motivos.    

3.3.4.  Aduce que el establecimiento de criterios de   priorización, se justifica por razones prácticas (referentes a la insuficiencia   de recursos), teleológicas (de acuerdo a las que no son razonables para el fin   del conflicto) y de justicia efectiva (por la imposibilidad práctica de   adelantar una investigación integral inmediata y la necesidad de finalizar el   conflicto). Bajo esta perspectiva, estos criterios, aplicables a casos que   apunten a juzgar a los máximos responsables y al descubrimiento de las   estructuras de la criminalidad sistemática, garantiza en mayor medida los   derechos de reparación integral de las víctimas.    

3.3.5.  Señala que la intención del legislador no es aplicar   una justicia selectiva sino gestionar que la acción penal, en el marco de un   proceso de justicia transicional que permita, además de una transición hacia la   paz, garantizar efectivamente los derechos de las víctimas a la verdad, a la   justicia y a la reparación integral.    

3.3.6.  Manifiesta que los criterios en sí mismos no implican   sustituir la Constitución y que además la comunidad internacional no apoya esas   tesis maximalistas que suponen la completa y exhaustiva judicialización de todos   los responsables por la comisión de crímenes atroces, sino que la tendencia es   establecer formas y procedimientos de persecución con prioridades determinadas,   para lo cual cita casos del sistema internacional[14]. Afirma que la experiencia permite observar   que aplicar criterios de selección y priorización de casos es más una estrategia   de gestión de recursos escasos, y en consecuencia, de la acción penal, tesis   aprobada por tribunales internacionales. Un claro ejemplo de ello, es la   Resolución 1329 de 2000 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas en donde se   aprobó la práctica de priorizar la comparecencia de líderes civiles, militares y   paramilitares respecto de otros acusados de menor relevancia.    

3.3.7.  Aduce que el proceso de la Ley de Justicia y Paz   desbordó la capacidad de la Fiscalía ya que tenía que oír en cada caso la   confesión completa de cada desmovilizado y luego investigar para verificar la   correspondencia a la confesión y la existencia posible de otros delitos no   incluidos en la confesión. Manifiesta que la Directiva 0001 de 4 de octubre de   2012, de la Fiscalía General de la Nación, implementó criterios de priorización   como forma de gestión de la acción penal.    

3.3.8.  Indica que si no se implementan criterios de   priorización y selección de casos, no se garantizan los derechos de todas las   víctimas ni la judicialización de todos los responsables, sino que se presiona a   fiscales y jueces a producir resultados limitados que sacrifican los derechos a   la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas, como la posibilidad de   establecer la responsabilidad de los acusados por cometer esos crímenes y   revelar las estructuras de la criminalidad sistemática, imponiendo en la   práctica una selectividad velada.    

3.4.          Intervención del   Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad – Dejusticia –    

Los representantes del Centro de Estudios de   Derecho, Justicia y Sociedad solicitan que se declare la exequibilidad de las   expresiones demandadas por las siguientes razones:    

3.4.1.  Manifiestan que comparten el planteamiento de los   demandantes en el sentido de que el deber estatal de investigar y juzgar las   graves violaciones a los derechos humanos y al DIH es un pilar esencial de la   Constitución, tal como lo ratifican  las normas constitucionales citadas en   la demanda (Preámbulo y arts. 2, 12, 29, 228 y 229) y los  instrumentos de   derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad. Sin embargo,   consideran que el Acto Legislativo demandado no sustituye este pilar   constitucional, sino que lo restringe para el caso excepcional de un proceso de   justicia transicional a partir de una ponderación legítima entre los distintos   valores y derechos que están en juego en este tipo de procesos, por cuatro   razones:    

(i)    En primer lugar, la norma demandada está   prevista para un contexto excepcional que es el de la justicia transicional con   miras a la terminación del conflicto armado interno y, por tanto, sus efectos no   son generales e incondicionados. Por el contrario, la restricción del alcance   del deber de investigar y sancionar graves violaciones a los derechos humanos   opera sólo bajo el cumplimiento de ciertos condicionamientos incluidos en el   mismo Acto Legislativo, lo cual se advierte en el propio título del mismo en el   cual se señala que los mecanismos jurídicos a los que ella se refiere son   instrumentos de justicia transicional.    

Al referirse a la   autorización al Congreso para que dicte una ley en la que fije criterios de   selección en materia de persecución penal, se establece que está circunscrita al   marco de la justicia transicional, cuyos mecanismos son catalogados en el propio   Acto Legislativo como instrumentos “excepcionales”, que “tendrán como finalidad   prevalente facilitar la terminación del conflicto armado interno y el logro de   la paz estable y duradera, con garantías de no repetición y de seguridad para   todos los colombianos” y que “garantizarán en el mayor nivel posible, los   derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación”.    

Por otro lado, las   expresiones demandadas no establecen una renuncia general e incondicionada al   deber de investigar y juzgar los crímenes de guerra que no se hayan cometido de   manera sistemática, ni tampoco al deber de investigar y juzgar personas   involucradas en la comisión de crímenes de lesa humanidad, genocidios y crímenes   de guerra, pero que no ostentan la condición de máximos responsables.    

(ii) En segundo lugar, el deber de   investigar y sancionar judicialmente crímenes atroces no es una regla, sino que   es un principio que, como tal, admite ser ponderado teniendo en cuenta las   posibilidades fácticas y jurídicas para su realización. Lo anterior, por cuanto,   de una parte, el deber en cuestión es de medio y de diligencia, y no una   obligación de resultado, por lo cual admite un cumplimiento gradual, de tal modo   que para satisfacer la obligación no es preciso que el Estado investigue y   juzgue todas las graves violaciones a los derechos humanos y al DIH, sino que   aplique la debida diligencia en hacerlo en el mayor número posible de casos; y   de otro lado, el contexto particular en el que se inscribe en esta oportunidad   la discusión sobre el alcance del deber de investigar y juzgar está definido por   las tensiones intrínsecas de un proceso de justicia transicional, las cuales   determinan que inevitablemente nos encontremos ante un caso difícil.    

(iii)           En   tercer lugar, este deber está sometido a unas limitaciones fácticas y normativas   específicas cuando se trata de aplicarlo a un proceso de justicia transicional   orientado a la terminación de un conflicto armado interno de larga duración y de   vastas proporciones. De este modo, la incorporación de criterios de selectividad   en la persecución penal puede resultar no sólo adecuada, sino necesaria.    

Aclaran que la experiencia   comparada demuestra que la complejidad de algunos conflictos armados hace que   sea materialmente imposible investigar y juzgar todos y cada uno de los delitos   y combatientes. Así por ejemplo, los tribunales internacionales ad hoc   para la ex Yugoslavia y para Ruanda, tras siete años de trabajo y gastos por 400   millones de dólares solo habían logrado culminar 15 juicios.    

De otro lado, existen   también limitaciones de carácter normativo, por cuanto es posible que sea   necesario reducir el imperativo de castigo total en beneficio de la paz, pues   ésta exige unos mínimos de seguridad jurídica a una gran masa de combatientes.   En esos contextos, no es realista simplemente priorizar y dejar la posibilidad   abierta de que las personas cuya investigación no fue priorizada podrían ser   investigadas y sancionadas 20 años después, pues esa perspectiva dificulta el   logro de la paz. Por tal razón, la selectividad puede resultar un camino   adecuado y necesario para enfrentar esta situación.    

Agregan que en la sentencia   del Caso El Mozote, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló las   tensiones entre la justicia y la paz, reconociendo la especificidad de los casos   en los cuales se analicen hechos cometidos en el contexto de un conflicto armado   interno y reconociendo el valor jurídico de los acuerdos de paz como marco para   el análisis de la legitimidad de una amnistía.    

En este sentido, resalta   que según el voto concurrente “el deber de investigar y juzgar tiene el   carácter de principio y se resalta además que la ponderación debe operar en   función de las exigencias y circunstancias particulares de un proceso de paz”.   Al respecto, agrega que el voto concurrente muestra que la obligación de   investigar y sancionar violaciones graves a los derechos humanos no puede ser   absolutizada ya que no sólo es una obligación de medio, sino que en conflictos   armados en donde han ocurrido masivamente violaciones graves a los derechos   humanos y al derecho humanitario, compite con otras obligaciones del mismo   Estado, como el deber de lograr la verdad, o de reparar a las víctimas, o de   lograr la paz.    

3.4.2.  Finalmente, manifiestan que el Acto   Legislativo incorpora medidas de balance entre los derechos de las víctimas y el   logro de la paz, y conserva además un núcleo básico del deber de investigación y   juzgamiento, en tanto no permite que se apliquen criterios de selección frente a   los máximos responsables de crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes de   guerra cometidos de manera sistemática.    

3.4.3.  Al respecto, señalan que la   utilización de criterios claros de selectividad que se enfoquen en las graves   violaciones a los derechos humanos cometidas de manera sistemática, combinada   con la aplicación de mecanismos extrajudiciales para el esclarecimiento de la   verdad, puede llegar a ofrecer mejores resultados en términos de justicia y   verdad que una estrategia de judicialización dirigida a investigar todos los   responsables caso por caso.    

3.5.          Intervención de   la Fundación Ideas para la Paz    

El coordinador del área de Postconflicto y Construcción   de Paz de la Fundación Ideas para la Paz solicita a esta Corporación que se   declare la exequibilidad de la norma demandada conforme las siguientes razones:    

3.5.1.   Resalta que los   demandantes omitieron hacer referencia al concepto de justicia transicional y al   contexto en que fue aprobada la norma. Manifiesta que la omisión sobre el   contexto en el que se profirió el Acto Legislativo en la demanda, puede ser   debido a la técnica del juicio de constitucionalidad, claramente normativo.   Indica que debido a la omisión de los demandantes podría entenderse que Colombia   nunca hubiese estado sometida a los sucesos de un conflicto armado,  y por   el contrario, se tratara de una democracia “asediada por terroristas y   violadores de derechos humanos.    

3.5.2.   Señala que el   concepto de justicia transicional es idóneo y necesario para que Colombia supere   el conflicto armado que tiene desde los años 60, por lo que el Marco Legal para   la Paz se sustenta en unas decisiones políticas y jurídicas que le permitirán al   Estado y a los ciudadanos hacer el tránsito de una situación de conflicto armado   a una de vigencia plena del Estado de Derecho y de la democracia política. Al   respecto recuerda que el ICTJ (International Center for Transitional Justice)   señala que la justicia transicional es la respuesta a violaciones masivas o   sistemáticas de derechos humanos, ya que no es una forma especial de justicia   sino una justicia adaptada a sociedades que se están transformando a sí mismas   después de un periodo de abusos generalizados y sistemáticos de derechos   humanos.    

3.5.3.   Indica que existe   consenso frente al concepto expuesto de justicia transicional y que las   discusiones se generan al determinar los mecanismos, procedimientos y   estrategias para lograr los fines de “paz, reconciliación y democracia”. Aclara   que existen cuatro tipos de aproximaciones al tema: la maximalista, la   minimalista, la moderada y la holística o integral. A continuación, el   interviniente procede a explicar cada una de estas teorías, y concluye que el   Marco Legal para la Paz está fundamentado en la aproximación holística, aunque   los demandantes apoyan más el postulado maximalista.    

3.5.4.   Aduce que la   aproximación moderada se ve representada por las comisiones de la verdad al ser   mecanismos equidistantes entre el proceso penal del maximalismo y las amnistías   del minimalismo. Los maximalistas se complacen en el entendido de que las   comisiones tienen un aspecto de rendición de cuentas y los minimalistas   consideran a las comisiones como un sustituto de los procesos penales.   Adicionalmente, resalta que el Marco Legal para la Paz en su inciso tercero   determina que una ley creará una Comisión de la Verdad.    

3.5.5.   Indica que en la   aproximación holística o integral se reducen mucho los medios para defender los   derechos humanos y para controlar el legado de violencia del pasado. Señala que   este enfoque es acogido por el ICTJ y que en general consiste en tener muchas   posibilidades para que al combinarlos se logre obtener el mecanismo idóneo para   las situaciones y contextos que se enfrentan en los procesos de transición.    

3.5.6.   Manifiesta que    en uno de los estudios más importantes sobre el desarrollo de estrategias de   justicia transicional a nivel mundial llamado Balance, se demuestra que   los procesos judiciales se usan más en transiciones de regímenes autoritarios a   democracias, o después de golpes de Estado, alzamientos militares o pequeñas   revueltas y que son menos frecuentes para superar un conflicto o guerra civil.    

3.5.7.   Menciona que algunas   de las conclusiones del “Balance” son útiles para el proceso que   atraviesa Colombia ya que dicho análisis permite observar que las sociedades   cuando se encuentran ante la finalización del conflicto armado, prefieren no   tener procesos penales y acude a mecanismos de justicia transicional como   amnistías y comisiones de la verdad. Así mismo, se demuestra que si el conflicto   es más largo, la sociedad tiende a enjuiciar criminalmente a los rebeldes;   indica que si el conflicto finaliza con un cese al fuego o un acuerdo de paz,   hay una mayor probabilidad para que se expidan amnistías para agentes del Estado   y para los rebeldes, y finalmente señala que las Naciones Unidas permite la   utilización de comisiones de verdad a la par de los procesos penales.    

3.5.9.   Finalmente, resalta   la conveniencia de los instrumentos de la norma demandada, frente a los   resultados obtenidos con la aplicación de la Ley de Justicia y Paz.    

3.6.          Intervención del   Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ)    

3.6.1.   Manifiesta que la   justicia transicional es un conjunto de medidas acogidas por varios países para   solucionar legados de abusos sistemáticos y masivos de derechos humanos. Indica   que ha habido consenso frente a los elementos de la justicia transicional, los   cuales fueron expuestos en el reporte de 2004 por el Secretario General de las   Naciones Unidas y que son: la justicia penal, la búsqueda de la verdad,   reparación a las víctimas y reformas institucionales (especialmente las   tendientes a depurar los servicios de seguridad). Señala que estos elementos no   son taxativos y que todos se dirigen a alcanzar la construcción de la democracia   y la reconciliación.    

3.6.2.   Afirma que la   justicia transicional es una respuesta con diferentes propuestas para enfrentar   violaciones sistemáticas o masivas que no se pueden combatir con los   procedimientos e instituciones de justicia penal. También implica complementar   las acciones de la justicia penal con otras medidas con el fin de obtener la   verdad histórica, reformas institucionales y reparación de víctimas, maximizando   los mecanismos de rendición de cuentas.    

3.6.3.   Indica que el   concepto de justicia transicional en Colombia surgió a partir de los diálogos   con las Autodefensas Unidas de Colombia, durante las discusiones que dieron   origen a la Ley de Justicia y Paz en 2002, pues se empezó a debatir sobre los   derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la garantía de no repetición   de las víctimas. Con la aprobación de esta ley para desmovilizar a paramilitares   se estructuró el modelo especial de persecución penal de los postulados de la   Ley de Justicia y Paz. Sin embargo, asegura que conforme a esos antecedentes, ha   existido una interpretación errónea sobre el objetivo de la justicia   transicional, ya que se considera que es un modelo de justicia encaminado a dar   beneficios de carácter penal a responsables de graves violaciones de derechos   humanos.    

3.6.4.   Sobre el deber de   investigar y sancionar, expresa que la Corte IDH ha señalado que es una   obligación de medio, que debe realizarse con seriedad, contar con un objetivo   claro, llevarse a cabo por parte del Estado y no como una simple formalidad o   gestión de intereses. Conforme a ello, indica que la investigación de hechos que   violen la Convención debe ser realizada con la debida diligencia y buscar   aclarar la verdad para que los hechos no se repitan, en razón a que se    esclarece la dinámica de violencia, por lo que determinar los patrones   sistemáticos y aquellos que explican su comisión, es fundamental.    

3.6.5.   Afirma que están   claramente relacionadas la obligación de investigar, la garantía del derecho a   la verdad y la garantía de no repetición, puesto que el Estado tiene el deber de   implementar diseños institucionales para judicializar los patrones de las   actuaciones conjuntas y de las personas que participaron en dichas violaciones.    

3.6.6.   Indica que por la   situación de masividad de crímenes y agresores que hay en Colombia, se generan   retos para la justicia ante el riesgo de negar crímenes cometidos, desconocer el   dolor de las víctimas y empeorar la frustración de las mismas. Advierte que la   persecución, investigación y sanción del aparato judicial en Colombia ha   resultado insuficiente para sancionar y juzgar todos los hechos y a todos los   perpetradores, por lo que se deben redefinir las estrategias de persecución   penal.    

3.6.7.   Expresa que en los   crímenes cometidos por aparatos organizados de poder, estructuras armadas u   organizaciones ilegales no es fácil determinar quién es el máximo responsable   debido a que también tienen vínculos con miembros que son legales. Por lo tanto,   no es suficiente indicar el dirigente político o comandante militar que dio la   orden de cometer uno o varios crímenes y tampoco basta con identificar a los   miembros de la cúpula u órgano directivo que profirieron la directriz.    

3.6.8.   Aclara que los   máximos responsables no son sólo aquellos miembros superiores dentro de la   organización sino que también pueden ser los patrocinadores de esas estructuras,   las autoridades civiles, políticas o militares que les suministren información,   o les permitieron cometer los delitos. De esta manera, aclara que la expresión   máximo responsable no se limita a la pertenencia orgánica ya que tiene que   cumplir roles que contribuyan o permitan la comisión de los crímenes[15].    

3.6.9.   Manifiesta que la   Corte Penal Internacional, en su informe sobre Colombia, indicó que la   judicialización no debe limitarse a los miembros de las estructuras sino que   para casos como los de las autodefensas debido a la complejidad del aparato   criminal, se debe investigar la complejidad del mismo y la complicidad que   obtuvo durante el conflicto de los sistemas político, militar, económico y   administrativo.    

3.6.10.  Finalmente, señala   que la priorización de casos, con el fin de determinar los aparatos criminales y   las relaciones sociopolíticas, debe incluir elementos como la investigación   basada en la identificación y desmantelamiento de aparatos criminales; entender   a los aparatos criminales no sólo en el sentido de mando militar sino teniendo   en cuenta las redes que desplegaron y aquellos que contribuyan a lograr el   objetivo ilícito del aparato; y por último la investigación priorizada debe   además de identificar los aparatos criminales, sus fines ilegales, las   actividades que llevan a cabo para lograr dichos fines y la contribución que   hagan los mayores responsables para desarrollar e introducir el plan criminal.    

3.7.          Centro de   estudios sobre Justicia Transicional, víctimas y restitución de tierras de la   Universidad Sergio Arboleda    

       El   Centro de Estudios sobre Justicia Transicional, víctimas y restitución de   tierras de la Universidad Sergio Arboleda solicita que se declaren   inconstitucionales las expresiones demandadas por las siguientes razones:    

3.7.1.  Señala que el Acto Legislativo 01 de 2012 sustituye la   constitución al introducir un mecanismo de justicia transicional laxo y   permisivo que olvida o minimiza los principios de igualdad, proporcionalidad,   reparación y verdad, rompiendo el esquema normativo de la Constitución y   contradiciendo y derogando el bloque de constitucionalidad.    

3.7.2.  Aduce que toda normatividad constitucional que tenga la   vocación de garantizar el Estado de Derecho es obligatoriamente aplicable a la   obligación de las autoridades de investigar, juzgar y castigar las violaciones   graves a los derechos humanos y al DIH, tal como lo imponen los tratados   suscritos por Colombia en salvaguarda de tales derechos, la jurisprudencia y la   doctrina nacional e internacional y los principios generales del derecho.    

3.8.          Intervención del   Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho   de la Universidad Libre, sede Bogotá    

Los representantes del Observatorio de Intervención   Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, sede   Bogotá, solicitan a la Corte que declare inexequible los apartes señalados de la   norma demandada, pero exequible la expresión “cometidos de manera sistemática”,   de acuerdo con las siguientes razones:    

3.8.1.   Manifiestan que   conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional (C-052 de 2012 y C-370   de 2006), se deduce que los modelos de justicia transicional son una salida   jurídica y democrática a situaciones graves de múltiples violaciones a los   derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario para lograr que las   sociedades se puedan restaurar usando mecanismos ofrecidos por el Estado les   brinda para sancionar a los victimarios y alcanzar la reparación integral de las   víctimas. Aducen que estos modelos se basan en formas alternativas a las   tradicionales para sancionar a los responsables[16].    

3.8.2.   Aclaran que la   justicia transicional, por ser excepcional, no puede entenderse como   patrocinadora de la impunidad ni sirve para que los victimarios evadan la acción   punitiva del Estado, en especial, para los responsables de las atrocidades   realizadas durante el conflicto armado no internacional que vive nuestro país.    

3.8.3.   Indican que el   aparte demandado sobre la facultad que se le confiere al Congreso y que señala   “podrá mediante ley estatutaria determinar criterios de selección que permitan   centrar los esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables”   y “autorizar la renuncia condicionada a la persecución judicial penal de   todos los casos no seleccionados” crea un vacío jurídico ya que no determina   qué se entiende por máximos responsables y por qué no se podrían penalizar a   todos los responsables de cometer tan graves violaciones a los Derechos Humanos.    

3.8.4.   Afirman que los   apartes demandados violan los parámetros internacionales de juzgamiento a todos   los responsables de crímenes contra los Derechos Humanos, por lo que resultan   contrarias a los elementos fundamentales de la Constitución, y además pueden   llevar a que la Corte Penal Internacional sea competente para conocer de ellos.   Recuerdan que los apartes señalados por el Acto Legislativo 01 de 2012 no tiene   en cuenta la Sentencia C-936 de 2010, mediante la cual se declara inexequible   las disposiciones contenidas en la Ley 1312 de 2009 que permitía aplicar el   principio de oportunidad a personas desmovilizadas de grupos armados al margen   de la Ley.    

3.8.5.   Por otra parte,   consideran que la expresión “cometidos de manera sistemática” sobre los   crímenes de guerra, se entiende que solo serán juzgados los hechos que sean   crímenes de guerra si éstos fueron cometidos de manera sistemática. Señalan que   exigir la condición del Constituyente para que los crímenes de guerra sean   sistemáticos y que sólo así se pueda realizar su investigación y sanción,   significaría la amnistía para aquellas personas que cometan estos crímenes pero   no de manera sistemática. Argumentan que tal excepción debe ser exequible   teniendo en cuenta el artículo 6 del Protocolo II de los Convenios de Ginebra de   1949, que permite la amnistía en situaciones de negociación del conflicto   interno armado.    

3.8.6.   Solicitan a la Corte   declarar exequible el aparte “cometidos de manera sistemática”, ya que   consideran que no hay sustitución de la Constitución, en este sentido, y para   ello citan lo expresado en la Sentencia C-052 de 1993, M.P. Jaime Sanín   Greiffenstein que señala que la amnistía es “acercar los distintos bandos y   procurar entre ellos la reconciliación y el olvido. Es un desarme espiritual que   complementa el desarme material que puso fin a las hostilidades”.    

3.9.          Intervención del   Departamento de Derechos Humanos y DIH de la Universidad Sergio Arboleda    

            El Director y la Coordinadora Académica del Departamento de Derechos Humanos y   DIH de la Universidad Sergio Arboleda solicitan a la Corte declarar la   inconstitucionalidad de las expresiones “máximos”, “cometidos de   manera sistemática” y “todos”  contenidas en el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2012 por las siguientes   razones:    

3.9.1.  Señalan que organismos internacionales como el Tribunal   Europeo de Derechos Humanos, los órganos de las Naciones Unidas y la Corte IDH,   han manifestado la incompatibilidad de las leyes de amnistía con las   obligaciones internacionales de los Estados, concretamente las de investigar,   juzgar y sancionar a los responsables de las graves violaciones[17].    

3.9.2.  Manifiestan que las expresiones demandadas “máximos”,  “cometidos de manera sistemática” y “todos” del artículo 1° del   Acto Legislativo 1 de 2012 hacen de la norma una ley de amnistía frente a las   personas que no estén dentro de la categoría de máximos responsables, lo cual   generaría que no se puedan llevar a cabo labores de investigación y juzgamiento   contra aquellos no considerados como máximos responsables ni de los crímenes de   guerra no cometidos de manera sistemática.    

3.9.3.  Señalan que la intención del legislador de incluir las   palabras mencionadas es evitar que la justicia colapse como consecuencia de una   mala estrategia frente a la investigación penal. Al respecto, recuerdan los   primeros años en que funcionó el proceso de Justicia y Paz, los cuales dan   cuenta de la necesidad de determinar criterios para atender de manera eficiente   la necesidad de justicia de las víctimas.    

3.9.4.  Indican que la Fiscalía General de la Nación ha   señalado la importancia de realizar procedimientos de selección y priorización   para lograr los objetivos de la justicia escogiendo casos más pertinentes para   juzgar a los verdaderos responsables y construir la verdad de los hechos. Sin   embargo, esto se circunscribe a una política criminal, y no a la sustitución de   principios constitucionales.    

3.9.5.  Aclaran que la norma demandada es diferente de la   política criminal, por cuanto se pretende sustituir un pilar fundamental de la   Constitución permitiendo que se puedan dar amnistías. Señalan que no es solo que   la expresión  “máximos” pueda reglamentarse claramente mediante una Ley estatutaria o   que la frase “cometidos de manera sistemática” se interprete de manera   amplia, sino que la norma constitucional permitiría que crímenes de guerra y   responsables de crímenes internacionales no tengan sanción.    

3.9.6.  Manifiestan que en los casos de graves violaciones de   Derechos Humanos se ha determinado el deber del Estado de “justicia penal”,   el cual consiste en la obligación de investigar, juzgar y sancionar a los   responsables de estos hechos penalmente. Afirman que las leyes de amnistía al no   permitir que el Estado cumpla con sus deberes de investigación y juzgamiento   generan que las víctimas no puedan tener acceso a los derechos de justicia,   verdad y reparación, teniendo en cuenta que la primera forma de reparación es   determinando la responsabilidad sobre los hechos, que es la condena en juicio   del responsable.    

3.9.7.  Por otra parte, aducen que la obligación de ofrecer   recursos judiciales, contenida en el artículo 25 de la Convención Americana, no   se refiere a tener recursos formales, sino a que sean efectivos para cumplir con   la protección de los derechos fundamentales y garantizar la justicia y la   reparación en caso de violación de estos derechos. Indican que la Corte IDH ha   manifestado que la interposición del recurso logra poner en conocimiento de las   autoridades los hechos sobre las violaciones de derechos humanos para que se   realice la investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los   responsables. Señalan que así las víctimas tengan recursos para denunciar las   violaciones de Derechos Humanos a las que fueron sometidas, no tienen la   posibilidad de acceder realmente a ellos ni asegura que no se repitan las   violaciones.    

3.9.8.  Concluyen que los términos que contiene el artículo 1   del Acto Legislativo 1 de 2012 hacen de esta norma una ley de amnistía y que al   declararse exequible permitiría la impunidad de las violaciones de derechos   humanos en Colombia y de esta manera se vulnerarían los derechos de las víctimas   para acceder a la justicia de acuerdo al artículo 25 de la Convención Americana   sobre Derechos Humanos.    

3.10.     Intervención del   Grupo de Acciones Públicas de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia   Universidad Javeriana    

La Directora del Grupo de acciones públicas de la Facultad de Ciencias Jurídicas de   la Pontificia Universidad Javeriana solicita a la Corte que declare la   exequibilidad de la norma demandada por las siguientes razones:    

3.10.1.    Indica que en la   demanda se hace adecuadamente el juicio de sustitución, pero desconoce que un   proceso de justicia transicional se fundamenta en seleccionar criterios para   determinar a los responsables de transgresiones graves, ya que el objetivo es   reincorporar a la vida civil a los participantes del conflicto que no tenían   responsabilidad por las graves violaciones de derechos humanos.    

3.10.2.    Aduce que los   procesos de justicia transicional abren mecanismos que llevan a la   desmovilización de un grupo armado para buscar la paz conforme a los derechos de   verdad, justicia, reparación y no repetición de las víctimas. A continuación se   refiere al proceso de la Ley 975 de 2005, sobre el cual señala que se ha   permitido la alternatividad penal o penas alternativas que son parte de la   justicia transicional, y que según la Sentencia C-370 de 2006, son beneficios   consistentes en una rebaja punitiva para que los miembros de grupos armados al   margen de la ley autores o partícipes de delitos cometidos durante y con ocasión   a pertenecer a dichos grupos, ingresen a procesos de reintegración a la vida   civil.    

3.10.3.    Resalta entonces que   la alternatividad no constituye un indulto ya que en ningún caso se perdona la   pena, sino que esta se suspende y se reemplaza con una pena alternativa   concedida al miembro del grupo armado con el fin de obtener la paz nacional,   colaboración con la justicia, reparar las víctimas y resocializarse. Además,   indica los requisitos establecidos en la Ley 975 de 2005 para demostrar los   condicionamientos que acompañan la alternatividad de la pena.    

3.10.4.    Con base en lo   anterior, aduce que los beneficios otorgados en materia penal se fundamentan en   buscar objetivos de importancia constitucional como lo es la paz.    

3.10.5.    Señala que los   demandantes se basan en una premisa falsa referente a que la selección de graves   crímenes y principales responsables de delitos contra el Derecho Internacional Humanitario y contra los derechos humanos implica la   falta de efectividad de los principios de verdad, justicia y reparación.   Manifiesta que el proceso de selección es fundamental para el proceso de   justicia transicional y está conforme al artículo 22 de la Constitución que   consagra el deber y el derecho a la paz, el cual implica considerar y adoptar   medidas transicionales para superar situaciones anormales y que violen   instrumentos internacionales y constitucionales.    

3.11.     Intervención de   la Facultad de Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales de la Pontificia   Universidad Javeriana    

La Decana Académica de la Facultad de Ciencias Políticas y Relaciones   Internacionales de la Pontificia Universidad Javeriana solicita a la Corte   declarar la constitucionalidad de la norma demandada por los siguientes motivos:    

3.11.1.    Indica que la   demanda no analizó el contexto de la norma demandada y que por lo tanto se   dejaron de lado elementos fundamentales que hacen referencia a que el marco   jurídico está enmarcado por la justicia transicional.    

3.11.2.    Menciona que la   justicia transicional se caracteriza por la tensión entre estándares   internacionales de justicia (incluyendo investigación, procesamiento y castigo   de los responsables de crímenes de derechos humanos y contra el Derecho   internacional humanitario) y las demandas de paz. Señala entonces que se   trata de una justicia de excepción que implica una suspensión ponderada y   provisional encaminada a la búsqueda de la paz[18]. Afirma que el exigir la paz desde una   dimensión pura o en conflicto con otras exigencias de la misma naturaleza, se   daría un problema de ponderación y jerarquización de fines, e implicaría la   anulación o ponderación de principios que den paso a una decisión prudente sin   tener que sacrificar ninguna exigencia.    

3.11.3.    Concluye que la   suspensión de la investigación, juzgamiento y sanción de los responsables de   violaciones de derechos humanos y del DIH conlleva a incumplir la obligación del   Estado de garantizar los derechos humanos, pero aclara que el Acto que se   demanda no determina la imposibilidad de investigar, sino que establece la   priorización de casos sujeta a criterios de selección.    

3.12.    Intervención del Grupo de Investigación en   Derechos Humanos de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario    

La Directora encargada del Grupo de Investigación en   Derechos Humanos de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario,   solicita a la Corte que declare parcialmente inconstitucional la norma demandada   por los siguientes motivos:    

3.12.1.   Manifiesta que de acuerdo al Acto   Legislativo 01 de 2012, la finalidad de los instrumentos es excepcional, y que   se refieren a la justicia transicional que busca terminar el conflicto interno   armado, restaurando la paz en el país, de acuerdo a un contexto y a unas   necesidades actuales.    

3.12.2.   Aduce que los criterios de selección y de   priorización se podrán juzgar por mecanismos judiciales y no judiciales de   acuerdo a lo que determine el Legislador si desiste de la persecución penal de   los casos no seleccionados por instrumentos colectivos y no judiciales. Al respecto, señala que   existen cifras sobre los gastos originados con ocasión al conflicto armado   interno, pero no se tienen datos frente a las bajas de vidas humanas o   desaparecimientos, lo que puede generar la prevalencia del factor económico.    

3.12.3.   Concluye manifestando que por el vacío   estadístico, la normatividad puede referirse a una población específica sin   considerar a la generalidad de la población vulnerable de sufrir violaciones a   derechos humanos ni a la forma como la ley estatutaria va a tener en cuenta la   gravedad y representatividad de los casos para establecer los criterios de   selección. Así, afirma compartir la preocupación con el   demandante al enfrentarse ante la incertidumbre de qué va a pasar con las   violaciones de derechos humanos que no sean consideradas graves.    

3.13.     Intervención de   la Línea de Investigación “Democracia y Justicia” del Grupo de Derecho   Público de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario    

3.13.1.    Aducen que con base   en lo señalado por los demandantes, los apartes del Acto Legislativo que se   demandan sustituyen la Constitución, por cuanto se exceptúa al Estado del deber   de garantizar los derechos humanos y de investigar y juzgar de manera adecuada   las graves violaciones de derechos humanos y las infracciones graves al DIH   cometidas en su jurisdicción. Aclaran que tal excepción se da en dos sentidos:   el primero, respecto a la obligación de investigar, juzgar y sancionar todas las   graves violaciones a los derechos humanos y al DIH frente de un determinado   grupo de personas, y en segundo lugar, se refiere a la misma excepción, pero   respecto de un determinado grupo de conductas.    

3.13.2.    Indican que con la   inclusión de las expresiones “máximos” y “todos los”, el Estado no   estaría obligado a investigar y juzgar a todas las personas que cometen graves   violaciones de Derechos Humanos e infracciones graves al DIH sino solamente a   los máximos responsables de dichas violaciones y que el Estado puede renunciar a   la persecución penal de todos los autores de dichas conductas que no sean   máximos responsables.    

3.13.3.    Afirman que al   incluir la expresión “cometidos de manera sistemática” el Estado no   estaría obligado a investigar y juzgar todas las graves violaciones al DIH sino   que solo estaría en la obligación de investigar y juzgar crímenes de guerra   cometidos de manera sistemática.    

3.13.4.    Indican que los   apartes del Acto Legislativo alteran de cierta forma la concepción de Estado de   Derecho al establecer excepciones en la aplicación de la ley en igualdad de   condiciones para todos los ciudadanos y en el deber de rendir cuentas ante la   ley cuando se quebranta la misma. Así, advierten que si Colombia se considera un   Estado Social de Derecho, el deber de respetar y garantizar los derechos humanos   es un supuesto supraconstitucional intocable, y una guía para la Constitución,   por lo que cualquier modificación que se le realice es una sustitución de la   Constitución.    

3.13.5.    Manifiesta que en la   Resolución A/HRC/RES/21/15 del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones   Unidas se determinó que en procesos de justicia transicional no se pueden   suspender los mecanismos de procesamiento judicial a los que sean sujetos los   responsables de violaciones de derechos humanos y graves violaciones al DIH.   Indican que esta misma posición ha sido adoptada por la Corte Interamericana de   Derechos Humanos.    

3.14.     Intervención de   Andreas Forer, Claudia López Díaz y Diego Andrés González Medina    

En su intervención,   Andreas Forer, Claudia López Díaz y Diego Andrés González Medina solicitan a la   Corte Constitucional declare exequible las expresiones demandadas del Acto   Legislativo 01 de 2012, por las siguientes razones:    

3.14.1.   En primer lugar, afirman que la Corte debe   declararse inhibida para analizar los cargos formulados en la demanda, por   cuanto a pesar de demandarse las expresiones “máximos”, “cometidos de   manera sistemáticas” y “todos”, los actores controvirtieron la   constitucionalidad de solo las dos primeras expresiones, por lo que no se   constituye un auténtico cargo de inconstitucionalidad.    

3.14.2.   Además, manifiestan que no se cumple con el   requisito de certeza toda vez que la argumentación de la demanda está dirigida   en contra de normas deducidas subjetivamente por los actores. Las reglas son   deducidas por los demandantes y no se prevén en el artículo demandado, tampoco   son deducidas objetivamente del mismo, por lo que la interpretación realizada es   contraevidente.    

3.14.3.   Señalan que, del artículo 1° del Acto   demandado se derivan normas jurídicas como las siguientes: el reconocimiento por   parte de la Constitución de la libertad de configuración al legislador   estatutario para determinar los criterios de selección, y que dichos criterios   de selección facilitarán que los esfuerzos de la Fiscalía se centren en los   máximos responsables de delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de   guerra cometidos de manera sistemática.    

3.14.4.   Indican que las expresiones “máximos”  y “cometidos de manera sistemática” son dos parámetros constitucionales   para que el legislador estatutario pueda determinar los criterios de selección   para concentrar o focalizar las actividades de investigación, lo cual no implica   de ninguna manera que se excluirán de la investigación y juzgamiento de algunos   crímenes o algunos de sus responsables.    

3.14.5.   Aseveran que los elementos señalados   anteriormente no están incluidos en la norma demandada y por tanto no se conocen   los verdaderos contenidos normativos hasta que no se definan por ley   estatutaria. De esa forma, indican que no es verdad, como afirman los actores,   que de las expresiones demandas se deduzca objetivamente que sólo se investigará   y sancionará a los máximos responsables sólo por determinados delitos, al   contrario, en ningún caso excluyen la investigación y juzgamiento de algunas   conductas o de algunos autores de tales delitos.    

3.14.6.   En segundo lugar, aducen que en ningún   momento se demostró que las expresiones demandadas del artículo 1° del Acto   Legislativo 1 de 2012 sustituyen  un elemento esencial de la Constitución,   ya que, a pesar de que la obligación de garantizar los derechos humanos sí es un   pilar esencial, la obligación de investigar, juzgar y sancionar, que   identificaron los demandantes, no tiene este mismo carácter en la Constitución   Política.    

3.14.7.   Finalmente, señalan que adoptar determinados   criterios de selección y priorización resulta indispensable para ordenar y   viabilizar los esfuerzos investigativos para evitar un fenómeno generalizado de   impunidad.    

3.15.     Intervención de   los ciudadanos Andrea Lizeth Rojas Gil, Andrea Carolina Arias Daza, David   Alexander Burgos Garavito, Nelly Carolina Navarrete Rosales y Yira Estefanny   Castellanos Cubillos.    

Los ciudadanos solicitan que el Acto   Legislativo 01 de 2012, (parcial), se declare inconstitucional por las   siguientes razones:    

3.15.1.    Manifiestan que   dentro del catálogo de principios y derechos de la Constitución Política, está   incluido el derecho a la paz que sirve para orientar la interpretación y   funcionamiento de la organización político-jurídica de la sociedad al estar   consagrado en el artículo 22 de la Carta Política y en su Preámbulo. Recuerdan   lo expresado por la Corte Constitucional en Sentencia C-225 de 1995, sobre el   derecho a la paz, y mediante la cual se resaltó que no solo es un derecho sino   un deber, por lo que debe ser obligatoria su observancia para obrar con   responsabilidad. Por estos motivos, consideran que el Estado tiene la obligación   de implementar y crear los instrumentos judiciales, legales y normativos para   materializar el derecho a la paz, y garantizar de esta forma su cumplimiento.    

3.15.2.    Luego, recuerdan que   adicional a los principios y derechos consagrados, tanto en la legislación   interna como en nuestra Constitución, existe la integración de normas   internacionales dentro del ordenamiento constitucional, lo cual es denominado   como bloque de constitucionalidad.    

3.15.3.    Consideran que el   Acto Legislativo 01 de 2012, (parcial), es contrario a lo establecido en el   Preámbulo de nuestra Constitución, a los fines esenciales del Estado y al   respeto por los tratados internacionales del bloque de constitucionalidad.    

3.15.4.    Indican que la norma   demandada es opuesta a los tratados de derechos humanos ratificados por   Colombia, en cuanto se le permite al Congreso determinar criterios de selección   en casos donde se realice la investigación para los máximos responsables de   determinadas conductas, lo que significa que no se investigarían penalmente los   casos no seleccionados, desconociendo que estos pueden ser de violaciones graves   a los derechos humanos.    

3.15.5.    Señalan que esa   autorización al Congreso genera la violación del derecho a la igualdad debido a   que en los casos no seleccionados, las víctimas sólo podrán tener acceso a la   justicia para que se les determine la responsabilidad a los máximos responsables   y no tendrían el derecho de solicitar que se investiguen y juzguen otros   responsables como si sucede en los casos que se seleccionen.    

3.15.6.    Manifiestan que la   expresión “cometidos de manera sistemática” vulnera el derecho a la   investigación y juzgamiento en casos que no se cometan sistemáticamente y que   pueden ser de graves violaciones de derechos humanos, menoscabando la dignidad   de cada individuo.    

3.15.8.    Aducen que la norma   demandada modificaría el deber del Estado colombiano de garantizar los derechos   de algunas y no de todas las personas que viven en el territorio nacional y de   investigar algunas graves violaciones de derechos y juzgar algunos responsables.    

3.15.9.    Finalmente, aducen   que la expresión “máximos” permitiría interpretar que se excluyen de la   investigación y juzgamiento a otras personas que puedan intervenir en la   comisión de los delitos.    

3.16.     Comunicaciones   remitidas por la Fiscal General de la Corte Penal Internacional    

La Fiscal de la Corte Penal Internacional Fatou Besouda dirigió dos (2)   comunicaciones a la Corte Constitucional en las cuales expresó lo siguiente:    

3.16.1.    El 26 de julio de   2013, la Fiscal de la Corte Penal Internacional presentó un escrito al Presidente de la   Corte de la Corte Constitucional en el cual manifestó que sería inadecuado   utilizar la suspensión de la ejecución de la pena frente a los máximos   responsables de los crímenes de lesa humanidad, genocidio o los crímenes de   guerra y que en caso de llegar a hacerse podría activarse la competencia de la   Corte Penal Internacional:    

“Como resultado   de ese análisis he llegado a la conclusión que una condena que fuera severa o   manifiestamente inadecuada a la luz de la gravedad de los crímenes y de la forma   de participación del acusado, visaría el carácter genuino del proceso nacional,   aún en caso de que todas las fases previas se hubieran considerado genuinas. En   vista de que la suspensión de una pena de prisión significa que el acusado no   pase tiempo encarcelado, deseo aconsejarle que esta sería manifiestamente   inadecuada en el caso de quienes parecen ser los máximos responsables por la   comisión de crímenes de guerra y comisión de lesa humanidad. Una decisión de   suspender las penas de cárcel de estas personas podría sugerir que los procesos   se llevaran a cabo, o bien con el propósito de sustraer a las personas de que se   trate de su responsabilidad penal, de conformidad con los artículos 17(2)(a) y   20(3)(a) o alternativamente que los procesos hayan sido instruidos de manera   que, dadas las circunstancias, fueren incompatibles con la intensión de someter   a las personas a la acción de la justicia, conforme a lo establecido en los   artículos 17(2)(c) y 20 (3)(b)”.    

3.16.2.    El 7   de agosto de 2013 la Fiscal de la Corte Penal Internacional   dirigió otro escrito al Presidente de la Corte de la Corte Constitucional en el   cual afirmó que la estrategia de procesamiento de su oficina “no debe   considerarse como autoridad, precedente o directriz para interpretar los   parámetros de las obligaciones que tienen las jurisdicciones nacionales con   respecto a la investigación y el enjuiciamiento de crímenes internacionales”.   En este sentido, agregó que: “de conformidad con el Estatuto, la CPI continúa   teniendo competencia sobre las personas que hayan perpetrado crímenes de   competencia de la CPI en el territorio de Estados Partes como Colombia, aun   cuando, por política interna de la oficina no sean seleccionados para su   enjuiciamiento de conformidad con la estrategia de procesamiento de la fiscalía”.    

Finalmente, la Fiscal Bensouda   concluyó que “el Estatuto dispone que es deber de todo Estado ejercer su   jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales” y   a la vez afirma que sus crímenes no deben quedar sin castigo y que, a tal fin,   hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación   internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la   justicia”.      

4.                    CONCEPTOS ORDENADOS POR EL DESPACHO    

En virtud de lo dispuesto en el artículo   13 del Decreto 2067 de 1991, teniendo en cuenta la complejidad del tema y su   trascendencia, el Despacho del Magistrado Ponente, mediante Auto del siete (7)   de febrero de 2013, invitó como expertos a Human Rigths Watch y a   Amnistía Internacional y a los profesores Kai Ambos[19],   Héctor Olásolo Alonso[20], Iván   Orozco Abad[21],   Alejandro Aponte Cardona[22] y   Natalia Springer[23],   reconocidos especialistas en temas de Derecho Internacional Humanitario, Derecho   Penal Internacional  y Justicia Transicional, con el objeto de que   respondieran el siguiente cuestionario:    

–          “¿Cuáles son los   requisitos, los límites y las modalidades de renuncia a la persecución de   delitos en un proceso de justicia transicional en un Estado Social de Derecho?    

–          Explique el concepto,   los requisitos y los límites de los criterios de selección y priorización de la   persecución de crímenes internacionales y cuáles son los criterios más   reconocidos a nivel mundial.    

–          ¿La renuncia a la   persecución penal de graves violaciones de derechos humanos realizada en virtud   de los criterios de selección y priorización vulnera los derechos humanos o el   Derecho Internacional Humanitario?    

–          ¿Pueden utilizarse   los criterios de selección y priorización en los procesos penales internos y en   caso afirmativo en qué condiciones podrían aplicarse?    

–          En su opinión en   virtud de criterios de selección y priorización es posible el archivo de   procesos por graves violaciones de derechos humanos en el derecho interno.    

–          ¿Cuáles son los   requisitos, los límites y las modalidades de renuncia a la persecución de   delitos en un proceso de justicia transicional en un Estado Social de Derecho?    

–          Explique el concepto,   los requisitos y los límites de los criterios de selección y priorización de la   persecución de crímenes internacionales y cuáles son los criterios más   reconocidos a nivel mundial.”    

4.1.            Concepto del profesor Iván Orozco Abad    

4.1.1.  En relación con la primera pregunta, señala que en el   conflicto armado colombiano se han producido por todas las partes enfrentadas   cientos de miles de delitos graves, en circunstancias en las cuales su   esclarecimiento exhaustivo será prácticamente imposible y terriblemente costoso,   hasta el punto que implicaría cientos de años investigarlos y juzgarlos a todos,   por lo cual aplicar a manera de regla rígida el deber estatal de perseguir y   sancionar todos los delitos graves solamente podría conducir a la   deslegitimación y al colapso del aparato de justicia.    

4.1.2.  En este sentido, considera que la selección, inclusive   de los crímenes muy graves es connatural a la justicia transicional como lo   refleja el hecho que el Fiscal de la Corte Penal Internacional tenga facultades   para aplicar el principio de oportunidad y que el Estatuto que rige la Corte   establezca que en virtud del principio de complementariedad dicho tribunal deba   actuar de manera selectiva, por lo cual, sería incoherente que las Cortes   domésticas tuvieran que perseguir todos los crímenes graves.    

4.1.3.  Agrega que en un contexto en que la transición de la   guerra a la paz se gestiona a través de negociaciones políticas, se presenta una   fuerte tensión entre las lógicas de la justicia y las lógicas de la paz de   manera en que ambos valores deben ser ponderados de forma tal que los   imperativos de justicia no hagan imposible la salida negociada.    

4.1.4.  En relación con la segunda pregunta, comienza por   diferenciar la selección de la priorización, aclarando que la primera   corresponde a decidir qué se toma y qué se descarta, qué se persigue y qué no se   persigue, mientras que priorizar es decidir qué se persigue primero y qué se   persigue después. En este sentido, agrega que tanto la selección como la   priorización aún en relación con crímenes muy graves son operaciones   connaturales al derecho internacional y doméstico en contextos de transición que   tiene como trasfondo grandes y complejos procesos de victimización.    

4.1.5.  Señala que dadas las limitaciones de todo sistema   penal, ordinario o extraordinario, internacional o doméstico, la selección   siempre está presente al menos de hecho, aún en contextos de normalidad   constitucional, pues dado el volumen de delitos que el sistema judicial no   alcanza a castigar, la aplicación rígida del deber de castigar suele conducir al   ocultamiento de la criminalidad y con ello al descrédito de la justicia. Por lo   anterior, en una política criminal razonable, resulta mucho mejor que la   selección no sea un hecho involuntario, caprichoso y descontrolado sino un   ejercicio consciente que le permita al Estado racionalizar sus intervenciones y   asumir sus responsabilidades de cara a la sociedad en las fases de   criminalización.    

(a) En la fase primaria de criminalización,   de acuerdo a la tradición constitucional y penal colombiana, la distinción entre   delitos políticos y delitos comunes, sobre todo en la medida en que pueda dar   lugar a indultos, constituye un importante criterio de selección. El uso del   delito político con las exigencias del derecho internacional contemporáneo en   materia de amnistía condicionada, podría resultar de una importancia crucial,   pues comporta ventajas simbólicas y prácticas en materia de reconocimiento y   reinserción, sin las cuales resulta muy poco probable, si no imposible, el éxito   de las negociaciones que se adelantan con los alzados en armas.    

(b) En la fase secundaria de   criminalización, los mecanismos de selección pueden utilizarse bajo la égida de   la Fiscalía General de la Nación a través del principio de oportunidad, no   solamente a crímenes de bagatela sino también frente a crímenes graves, el cual   no solamente no favorece la impunidad, pues la persecución indiscriminada puede   conducir al colapso del aparato de justicia y con ello a la impunidad masiva,   mientras que la escogencia de los casos prometedores y emblemáticos en cambio   puede – sobre todo si se acompaña de una importante labor pedagógica frente a   las víctimas – favorecer que la sociedad acceda a una comprensión y valoración   más adecuada de lo sucedido generando menor impunidad social y con ello mayor   contribución a la garantía de no repetición.    

Agrega que a nivel comparado si bien los   estados tienden a utilizar cada vez más el castigo, el mismo casi siempre viene   acompañado de amnistías condicionadas, por lo cual los castigos selectivos y las   amnistías condicionadas se han convertido en instrumentos en torno a los cuales   se articulan modelos holísticos de justicia transicional que implican el uso   simultáneo de diversos dispositivos tal como reconocen los principios de Chicago   para la justicia post conflicto.    

Recuerda que el voto concurrente del Juez   García – Sayán de la Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoce que las   decisiones hasta ahora adoptadas por esa Corte en materia de amnistías y figuras   similares como prescripciones y eximentes de responsabilidad se circunscriben a   casos de auto amnistías generales e incondicionadas y no a contextos de paz   negociada, tomándose distancia de otras decisiones como la de “Barrios Altos”   en las cuales se analizaron eventos de auto amnistías no condicionadas.    

4.1.6.  En relación con la persecución selectiva de los máximos   responsables, afirma que el deber de perseguir y sancionar es un principio   ponderable y no una regla rígida, por lo cual podría pensarse en que cumplidos   ciertos requisitos de verdad, reparación y garantía de no repetición, las   cúpulas puedan recibir un tratamiento especial, así se les sancione al   cumplimiento de penas no privativas de la libertad como permanecer en   determinados territorios en los cuales tengan lugar los procesos de   desmovilización y reintegración.    

4.2.          Intervención de   Human Rights Watch    

El representante de Human Rights Watch,   considera que el Marco Jurídico para la Paz es un obstáculo para conseguir la   paz y garantizar los derechos de las víctimas a la justicia, ya que esta norma   permitiría la inmunidad para guerrilleros, paramilitares y militares de una   serie de atrocidades.    

4.2.1.   Inicia afirmando que   la renuncia a la persecución penal de graves violaciones de derechos humanos   realizada en virtud de los criterios de selección y priorización, vulnera   efectivamente los derechos humanos. Señala que Colombia tiene la obligación   internacional de investigar y juzgar a todos los que compartan la   responsabilidad por violaciones de derechos humanos y Derecho Internacional Humanitario, por lo que la renuncia a estas facultades   independientemente si se realiza de acuerdo a criterios de priorización y   selección se estarían incumpliendo estas obligaciones.    

4.2.2.   Manifiesta que los   compromisos internacionales adquiridos por Colombia se encuentran en diferentes   instrumentos internacionales, y afirma que el Marco Jurídico para la Paz   contradice estas obligaciones al permitirle al Congreso que a través de una ley   estatutaria determine criterios de selección para enfocarse en investigar   penalmente a los máximos responsables de crímenes de lesa humanidad, genocidio,   o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática y permitir la renuncia   condicionada a la persecución penal de casos no seleccionados.    

4.2.3.   Frente al   cuestionamiento en el que se solicita que “Explique el concepto, los   requisitos y los límites de los criterios de selección y priorización de la   persecución de crímenes internacionales y cuáles son los criterios más   reconocidos a nivel mundial”, indica que los tribunales internacionales han   procesado penalmente en especial a los máximos responsables en virtud de la   calidad de órganos judiciales supletorios que ostentan. Sin embargo, aclara que   la obligación de investigar y juzgar a responsables de graves violaciones de   derechos humanos y de Derecho   Internacional Humanitario se   extiende a todos y no solo a los máximos responsables de tales conductas.    

4.2.4.   Señala que si se   investiga y juzga solo a los máximos responsables, se estaría limitando el   funcionamiento de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional que actúa de esta   manera dando por hecho que los Estados mantienen la responsabilidad de   judicializar a todos los responsables de delitos graves. Manifiesta que en el   último informe sobre Colombia, la Fiscalía de la Corte Penal Internacional   expresa su preocupación respecto a la posibilidad que el Marco Jurídico para la   Paz contradiga el principio de asegurar la persecución penal a nivel interno de   los responsables sin importar el grado de participación en el delito[24].    

4.2.5.   Respecto a la   tercera pregunta ¿En virtud de criterios de selección y priorización es   posible el archivo de procesos por graves violaciones de derechos humanos en el   derecho interno?, aclara que en el entendido de que la expresión “archivo”   se refiera a cerrar definitiva e irrevocablemente una investigación judicial sin   procesar y castigar a los responsables, el derecho internacional proscribe esta   medida frente a violaciones graves de derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario.    

4.2.6.   Aduce frente a la   pregunta ¿Cuáles son los requisitos, los límites y las modalidades de   renuncia a la persecución de delitos en un proceso de justicia transicional en   un Estado Social de Derecho?, que los procesos de justicia transicional   están regulados por las mismas normas de derecho internacional que se aplican a   contextos que no están en transición, lo cual apoya el Secretario General de la   ONU en su nota de orientación sobre el enfoque de las Naciones Unidas en materia   de justicia transicional.    

4.2.7.   Señala que las   disposiciones acerca de inmunidad que consagra el Marco Jurídico para la Paz   coinciden con la definición de amnistía establecida por la ONU y a las cuales se   opone este organismo. Adicionalmente, manifiesta que el Consejo de Seguridad de   la ONU ha hecho énfasis en que los delitos de violencia sexual no deberían tener   amnistía frente al escenario de un acuerdo de paz[25].    

4.2.8.   Expresa que el Marco   Jurídico para la Paz no cumple la obligación de imponer penas proporcionales a   las violaciones graves de derechos humanos y del DIH, al autorizar al Congreso   suspender penalmente penas de privación de la libertad a guerrilleros,   paramilitares y militares condenados por delitos de lesa humanidad, crímenes de   guerra y otras violaciones graves a derechos humanos.    

4.2.9.   Arguye frente a la   pregunta de si ¿pueden utilizarse los criterios de selección y priorización   en los procesos penales internos y en caso afirmativo en qué condiciones podrían   aplicarse?, que de acuerdo al CICR sería viable que Colombia de acuerdo al   derecho internacional no investigue ni persiga penalmente a miembros de grupos   guerrilleros o paramilitares frente a los casos de delitos de participación en   dichos grupos irregulares. Advierte que lo que no estaría conforme al derecho   internacional sería la renuncia a investigar, procesar y castigar a miembros de   grupos armados responsables de crímenes de guerra y de graves violaciones de   derechos humanos, lo cual es una facultad que le concede al Congreso el Marco   Jurídico para la Paz.    

4.2.10.    Manifiesta que   autorizar que los responsables de delitos atroces eludan la justicia con el aval   de la Constitución, implica un retroceso irremediable para el Estado de Derecho,   por lo que Colombia estaría expuesta a la jurisdicción de tribunales   internacionales especializados en el tema como la CPI.    

4.3.          Intervención del   Profesor Alejandro Aponte Cardona    

El profesor Alejandro Aponte Cardona rinde concepto   como experto en el tema, planteando orientaciones dogmáticas sobre los criterios   de selección y priorización de casos, acompañado con un anexo que contiene una   presentación de los conceptos de selección y priorización, su fundamento   internacional y su uso en tribunales internacionales. Respecto al concepto   general sobre orientaciones dogmáticas de selección y priorización de casos, el   doctor Aponte expresó lo siguiente:    

4.3.1.   Señala que el Acto   Legislativo para la paz se debe entender en el contexto de la justicia   transicional y que este concepto se debe ubicar en el caso colombiano,   constituyendo un caso heterodoxo de justicia transicional debido a que la   situación que se vive en Colombia es la permanencia de situaciones constitutivas   de conflicto armado interno. Manifiesta que se deben desarrollar modelos   complejos y mecanismos de justicia transicional que se deben aplicar a eventos   de violencia degradada. Indica que la Corte Constitucional debe analizar el Acto   Legislativo de manera general dentro de toda la estructura que compone la   dinámica transicional incluyendo, entre otras, la Ley de Víctimas y la Ley de   Justicia y Paz.    

4.3.2.   Aduce que no hay un   peso preponderante de uno de los componentes de la triada de verdad, justicia y   reparación ni de los mecanismos que la conforman. Sobre el componente de   justicia dice que no existe solo la justicia penal absoluta sino que puede haber   varias formas de justicia, como la administrativa, que tiene importancia en la   lógica transicional por el tema de reparación, la justicia civil  frente a   los temas de restitución de tierra y la justicia constitucional.    

4.3.3.   Señala que los   mecanismos de justicia penal son diversos; dentro de ellos se encuentran la   aplicación exhaustiva de la ley penal para investigar y sancionar conductas   constitutivas de crímenes internacionales. También están los mecanismos de   derecho penal diferencial con una amplia variedad de posibilidades como las   amnistías condicionadas, que no implican auto amnistías o indultos explícitos o   velados. Frente a los mecanismos de derecho penal diferencial pueden incluirse   esfuerzos sujetos a disminuir la sanción penal o a conceder beneficios   condicionados a implementar medios dentro de componentes de verdad y reparación.    

4.3.4.   Manifiesta que   dentro de la lógica transicional no todo se debe fundamentar en sede penal, sino   que debe enfocarse en temas de reparación, tal y como lo indica el Acto   Legislativo demandado, ya que gracias a estos mecanismos donde se redignifique y   reconozca a las víctimas es que se puede disminuir el peso al derecho penal.    

4.3.5.   Aduce que según Carl   Schmitt, la paz es una condición de validez del ordenamiento jurídico la cual no   existe en Colombia y, por tanto, junto al ordenamiento jurídico y a la   Constitución Política (que no es simbólica) se presupone la paz y se acude a   introducir figuras características de la guerra y de esta manera se han llevado   a cabo procesos de paz anteriores. Manifiesta que el Acto Legislativo demandado   está dentro de tal tradición y tiene una perspectiva nacional e internacional en   la cual las víctimas adquieren un papel muy importante, por lo que no es verdad   que el marco legislativo para la paz se haya hecho pensando en los actores del   conflicto y no en las víctimas.    

4.3.6.   Indica que la   posibilidad de selección y priorización se deben acompañar por procesos para   reparar las víctimas y para identificar la verdad, lo cual exige al Estado no   dejarse engañar por los autores de estos crímenes ante las técnicas de   neutralización, mediante las cuales se niegan los hechos y las víctimas.    

4.3.7.   Señala que el   derecho penal tiene carácter fragmentario, lo que significa que no puede dar   cuenta de todos los actos que la sociedad cometa y que constituyan delitos.   Aclara que esta característica refuerza el carácter de última ratio del Derecho   penal y que se ve desafiado ante situaciones de investigación y sanción de   conductas de comisión masiva como, por ejemplo, crímenes internacionales.    

4.3.8.   Indica que frente a   los problemas y desafíos que se presentan como consecuencia de las situaciones   explicadas anteriormente, es que se hace necesario la priorización y selección   de casos para aprender sobre la realidad impuesta al sistema penal. Aclara que   la priorización y selección de casos implica diferenciar, focalizar y redirigir   la acción penal cuando ésta no resulte satisfactoria, lo  que implica   implementar una estrategia comprehensiva e integral que permita hacer visible lo   invisible, minimizar la complejidad de algunos hechos y autores, entre otras.    

4.3.9.   Afirma, que, ante la   dinámica de visibilizar buscando fenómenos que parezcan inconexos dentro de   todos los hechos que se presentan, al crear contextos amplios de interpretación   surge el criterio de la representatividad mediante la cual adquiere importancia   la noción de caso emblemático al querer escoger un caso representativo.   Advierte que la puesta en práctica de la representatividad junto con el hecho de   indagar mejor dónde se originan los hechos más deleznables, apoya actividades de   no-repetición y está ligada a fenómenos de reparación.    

4.3.10.    Señala que los   criterios de selección buscan establecer los casos que se pueden investigar y   juzgar por una jurisdicción determinada, por lo que esto implica discriminar   algunos casos que son enviados a la jurisdicción ordinaria o se tramitan por   mecanismos alternativos de justicia transicional como comisiones de la verdad,   programas de reparación y reconciliación elaborados por el Estado. Aclara   que a nivel internacional adoptar los criterios se explica por la existencia de   varios tipos de jurisdicciones que pueden llegar a ser concurrentes como la   jurisdicción territorial del Estado,  jurisdicción internacional de   tribunales internacionales, jurisdicciones híbridas, o jurisdicciones   universales de Estados extranjeros. Frente a esto, acude al Tribunal Penal   Internacional para la antigua Yugoslavia y Ruanda.[26]    

4.3.11.    Indica que los   criterios de selección y priorización que se usaron según el Memorando Interno   de la Fiscalía del TPIY (International Criminal Tribunal for the Former   Yugoslavia) de 17 de octubre de 1995, se basan en las personas donde se   tiene en cuenta la posición del autor, las graves violaciones considerando la   naturaleza de las violaciones de acuerdo al número de víctimas, naturaleza de   los actos, áreas destruidas, duración y repetición de la infracción, ubicación   del crimen, nacionalidad de los perpetradores y las víctimas, el enlace con   otros casos, el arresto potencial, disponibilidad de evidencia y si es un caso   emblemático.    

4.3.12.    Manifiesta que otros   aspectos importantes para determinar los criterios de priorización y selección   fueron las consideraciones políticas, las consideraciones prácticas y otras   consideraciones como el delito o las partes del mismo que puedan ser imputadas,   las teorías sobre la presentación de cargos, impedimentos jurídicos potenciales   a la persecución, potenciales defensas, teoría de la responsabilidad y marco   jurídico de cada sospechoso, alcance en el que el crimen base se enmarca frente   a investigaciones actuales y sobre la dirección estratégica en general, entre   otras[27].    

4.3.13.    Indica que los criterios que se pusieron en práctica, pero   sobre los que no hay claridad en su clasificación, son la disponibilidad de la   prueba, la seriedad de las violaciones al DIH; máximo responsable por el nivel   de participación y por su posición en la sociedad y la naturaleza del crimen;   así mismo, el tercer criterio es el de la extensión (spread) geográfica de los   objetivos y actos criminales. Aduce que los   criterios para la priorización de casos usados son, concretamente, la   persecución penal del crimen de genocidio, de los crímenes contra la humanidad y   de los crímenes de guerra, tal como lo señala el Estatuto de Roma.    

4.3.14.    Manifiesta que los   criterios de selección de situaciones y casos que utiliza la CPI, están en el   artículo 53 del Estatuto de Roma: criterio de fundamento razonable en la   comisión de un crimen de competencia de la CPI (criterio sobre la jurisdicción),   donde se tienen en cuenta los elementos para abrir la investigación y para   proseguir con la persecución. Otro criterio es el de la admisibilidad de la   situación o caso donde también son relevantes los elementos para abrir la   investigación y para proseguir con la persecución; así mismo se resaltan los   factores para la evaluación de la suficiente gravedad de los crímenes objeto de   investigación (con los elementos sugeridos por OF-CPI), estos son la escala, la   naturaleza, el modo de comisión y el impacto, igualmente mismo  se   encuentra el principio de complementariedad de la jurisdicción de la CPI   consagrado en el artículo 17 (a) y (c), (2) y (3). Por último, encontramos el   criterio de interés de la justicia.    

4.4.          Intervención de   la Doctora Natalia Springer.    

La Doctora Natalia Springer responde al cuestionario formulado por esta   Corporación de la siguiente manera:    

4.4.1.   Ante la pregunta:   ¿Cuáles son los requisitos, los límites y las modalidades de renuncia a la   persecución de delitos en un proceso de justicia transicional en un Estado   Social de Derecho?, la Dra. Springer afirma que conceder amnistías implica   costos elevados para los Estados otorgantes al crear déficit de justicia   afectando la legitimidad de las instituciones.  Indica que se debe hacer un   balance exhaustivo y actual de costos y oportunidades que ha tenido Colombia al   aplicar mecanismos transicionales y su impacto en la administración de justicia.    

4.4.2.   Afirma que el primer   requisito que se tiene para que el Estado Social de Derecho pueda renunciar a   perseguir delitos (en especial graves violaciones a los derechos humanos y al   DIH) es que sea una condición sine qua non, necesaria para alcanzar la   paz. Por lo tanto, la amnistía tendría carácter de última ratio y sería   una concesión dada por el Estado en un proceso de negociación a cambio de   obtener compromisos concretos por parte de los miembros de grupos armados al   margen de la ley como el cese inmediato de todas las hostilidades, entrega de   armas, liberación de rehenes, desmovilización de combatientes, entrega de niños   reclutados, sometimiento a la justicia, cooperación plena en el esclarecimiento   de los hechos criminales, entre otros.    

4.4.3.   Señala que la   amnistía es un acto individual el cual es concedido después de evaluar la   situación jurídico-penal de cada posible beneficiado, por lo que expresa que el   Acto Legislativo impediría el examen individual de su viabilidad ya que   prescinde de la investigación penal de la gran mayoría de casos individuales. Aclara al respecto, que las auto–amnistías y las amnistías   absolutas sin clasificación son inadmisibles y se han declarado inválidas por   Naciones Unidas, órganos multilaterales de protección de derechos humanos,   cortes internacionales y nacionales.    

4.4.4.   Aduce que la   legitimidad de las amnistías condicionales es controversial en el derecho   internacional y que ningún órgano internacional de derechos humanos o corte   internacional ha estudiado un caso sobre una amnistía de este tipo. Aduce que la doctrina considera que las amnistías condicionales son   viables en circunstancias excepcionales y determinadas.    

4.4.5.   Asegura que en el   Derecho Internacional se consagra el deber de los Estados para perseguir los   crímenes internacionales más graves, independientemente de las consideraciones   políticas que se tengan en el momento, así mismo señala que el Estatuto de CPI   ordena que no se pueden quedar sin castigo crímenes graves para la comunidad   internacional.    

4.4.6.   Señala que el   Estatuto de la CPI establece que dentro de los crímenes internacionales que   deben perseguirse en cualquier circunstancia son: graves violaciones del Derecho Internacional Humanitario (convenciones de Ginebra y Protocolos   adicionales), genocidio, tortura y crímenes de lesa humanidad, en los cuales en   su mayoría los Estados no pueden conceder amnistía ni siquiera condicional   debido a su carácter no derogable y absoluto.    

4.4.8.   Respecto a la   pregunta ¿explique el concepto, los requisitos y los límites de los criterios   de selección y priorización de la persecución de crímenes internacionales y   cuáles son los criterios más reconocidos a nivel mundial?, la académica   invitada, indica que ni en el derecho ni en la práctica internacional existen   reglas sobre selección y priorización de investigación o acusación de crímenes   internacionales.    

4.4.9.   Afirma que no hay   consenso sobre si deben existir criterios escritos, cuál debe ser el órgano   competente para determinarlos, la flexibilidad de los criterios y si se aplican   a tribunales penales internacionales y cortes nacionales[28].    

4.4.10.    Señala que a nivel   nacional también existen dificultades para seleccionar y priorizar los casos de   violaciones graves y masivas de derechos humanos y DIH, ya que algunos países   priorizaron la persecución de máximos responsables, otros clasificaron a los   responsables de graves crímenes según jerarquías y otros no seleccionaron los   delitos sino procedieron conforme a la evidencia que tenían y mantuvieron la   pretensión de una persecución completa.    

4.4.11.    Sobre el Acto   Legislativo 01 de 2012, expresa que, introduce criterios que se enfocan en los   máximos responsables y que pueden ser legítimos si no se sacrifica el costo del   deber del Estado de perseguir los delitos más graves independiente de la   identidad del autor, teniendo en cuenta que el único criterio es el vínculo   suficiente entre el conflicto armado y el acto criminal.    

4.4.12.    Sobre la tercer   pregunta que indica: ¿La renuncia a la persecución penal de graves   violaciones de derechos humanos realizada en virtud de los criterios de   selección y priorización vulnera los derechos humanos o el Derecho Internacional   Humanitario?, responde que se debe realizar la diferencia entre las   violaciones de derechos humanos y las violaciones graves al DIH a pesar de que   la línea que los separa es muy tenue, y que, el DIH se continúa aplicando en   situaciones de conflictos armados.    

4.4.13.    Indica que la   respuesta del derecho penal internacional ante violaciones masivas de derechos   humanos son los crímenes de lesa humanidad, los cuales no admiten amnistías   legítimas.    

4.4.14.    Afirma que conforme   al garantismo de los derechos fundamentales, las reglas de selección y   priorización para la persecución de violaciones de derechos humanos no son   procedentes al ser contrarias al principio de la igualdad frente al acceso a la   justicia. Igualmente, señala que si existen violaciones masivas cometidas por   decenas, cientos o miles de delincuentes, se hace necesario priorizar o   seleccionar casos debido a la imposibilidad material de judicializar y enjuiciar    a todos los responsables.    

4.4.15.    Asegura que si se   renuncia a la persecución penal de violaciones de derechos humanos sea   definitiva (seleccionando casos) o provisional (priorizándolos) solo se puede   dar dentro de los límites establecidos en las convenciones internacionales sobre   derechos humanos.    

4.4.16.    Señala que una   amnistía nacional no implica un impedimento para la persecución penal   internacional pero sí permite que la CPI tenga jurisdicción para investigar   porque esta entidad puede entender que el conferir la amnistía indica que el   Estado no desea llevar a cabo la investigación y juzgamiento o que no puede   hacerlo.    

4.4.17.    Frente a la pregunta   de si ¿pueden utilizarse los criterios de selección y priorización en los   procesos penales internos y en caso afirmativo en qué condiciones podrían   aplicarse?, la Dra. Springer manifiesta que tal como lo expresó durante su   concepto no hay criterios reconocidos internacionalmente de selección o   priorización de casos aplicables a la situación interna de violaciones masivas   de derechos humanos y DIH.    

4.4.18.    Afirma que un   eventual impedimento para las reglas de priorización o selección en el   ordenamiento interno de un Estado Social de Derecho puede ser la garantía de la   independencia judicial, de esta manera, indica que Colombia ha ratificado   tratados internacionales que consagran la independencia e imparcialidad judicial   que se encuentra también garantizada por nuestra Constitución Política.    

4.4.19.    Respecto a la última   pregunta ¿En su opinión en virtud de criterios de selección y priorización es   posible el archivo de procesos por graves violaciones de derechos humanos en el   derecho interno?, aclara que semántica y conceptualmente son diferentes la   selección y la priorización de casos criminales. Manifiesta que si se lleva a cabo un   criterio selectivo, se debería usar la figura de priorización de casos que   mantiene la posibilidad de investigar (a futuro) los crímenes que no se   investigaron en un primer momento, lo cual es relevante para los crímenes   internacionales que no prescriben.    

4.4.20.    Finalmente, indica   que si hay una norma que permite la selección definitiva y se renuncia a la   persecución de todos los delitos, se incurriría en una ilegítima amnistía de   facto. Concluye que archivar casos graves de violaciones de los derechos humanos   o de crímenes internacionales a nivel nacional, constituye una negación de   justicia para las víctimas y sería una violación de las obligaciones   internacionales del Estado.    

4.5.          Intervención de   la Organización Amnistía Internacional (Amnesty International)    

La Directora del Programa Regional para América de la Organización Amnistía   Internacional, manifiesta a la Corte Constitucional que sólo responderá la   pregunta ¿la renuncia a la persecución penal de graves violaciones de   derechos humanos realizada en virtud de los criterios de selección y   priorización vulnera los derechos humanos o el derecho internacional   humanitario?, ya que al darle respuesta a esta pregunta se hace innecesario   responder las demás. De esta manera contesta esta consulta de la siguiente   manera:    

4.5.1.  Aduce que todos los Estados tienen, de acuerdo al   derecho internacional, el deber de investigar en sus tribunales ordinarios de   justicia a todas las personas que puedan tener responsabilidad en un crimen de   derecho internacional. Frente a ello, menciona que a los delitos comunes se les   podrían aplicar criterios de selección y priorización, pues no constituyen   relevancia en el derecho internacional de los derechos humanos.    

4.5.2.  Recuerda que varios instrumentos de derecho   internacional imponen la obligación a los Estados de investigar y condenar los   crímenes de derecho internacional que se consagran en tales documentos[29]. Indica que los tratados citados señalan   que dicha obligación de investigar y condenar crímenes de derecho internacional   se debe cumplir frente a las personas, responsables o autores de tales crímenes   o se refieren expresamente a todos los actos de tortura o el deseo de los   Estados de finalizar con la impunidad. Por tanto, señala que no existe un   instrumento internacional que autorice renunciar a la persecución de los   responsables de crímenes de derecho internacional o de violaciones a los   derechos humanos, y que siempre se resalta la obligación de imponer sanciones   que guarden relación con la gravedad del delito o crimen. Señala que la misma   obligación, y sin ninguna excepción válida se encuentra en  varios   documentos especializados[30].    

4.5.3.  Manifiesta que la prohibición de conceder amnistías o   medidas con efectos similares relacionados con crímenes de derecho   internacional, está cristalizada como regla de derecho internacional y que con   ella se pretende que nadie quede exento de la acción de la justicia por la   comisión de crímenes de derecho internacional o violaciones de derechos humanos.    

4.5.4.  Afirma que el Estatuto de la Corte Especial para Sierra   Leona es el único estatuto de un tribunal penal internacional que limita la   jurisdicción de una corte internacional ad hoc a las personas que tengan   la más alta responsabilidad penal individual en la comisión de crímenes de   derecho internacional. Asegura que las disposiciones de aquel Estatuto, no   implican impunidad frente a las otras personas que tengan responsabilidad en   dichos crímenes, ya que los casos que no se investiguen por la Corte Especial,   se deben investigar por parte de los tribunales locales.    

4.5.5.  Señala que el Estatuto de Roma de la Corte Penal   Internacional a pesar de no limitar el alcance de la competencia del tribunal a   los mayores responsables de crímenes de derecho internacional, los fiscales han   dirigido y restringido sus investigaciones a esta clase de personas. Sin   embargo, esta situación no implica impunidad ya que no se exime al Estado de   responsabilizarse para hacer comparecer a los otros responsables ante los   propios tribunales de justicia ordinarios. Resalta que esta obligación está   basada en el principio de complementariedad según el cual es competencia   principal de los Estados poner en marcha su propia jurisdicción frente a las   personas sospechosas de delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad o   crímenes de guerra.    

4.5.6.  Manifiesta que, en Colombia teniendo en cuenta los   graves impedimentos a la investigación de violaciones y abusos de derechos   humanos y la ley de justicia y paz y las regulaciones del fuero militar, no   existe certeza de que los máximos responsables serán identificados, ni si se   investigarán independiente, imparcial y efectivamente.    

4.5.7.  Concluye que si se renuncia a la persecución penal de   graves violaciones de derechos humanos conforme a criterios de selección y   priorización o de cualquier otro criterio o norma interna, vulnera las   obligaciones de Derecho internacional que tiene Colombia.    

Alejandro Ordóñez Maldonado, el Procurador   General de la Nación, solicita principalmente, que la Corte Constitucional se   declare inhibida para pronunciarse acerca de la constitucionalidad del Acto   Legislativo 01 de 2012 por falta de competencia, y como solicitud subsidiaria,   que se declare la inexequibilidad de las expresiones demandadas, toda vez que el   contenido de ellas podría acarrear la responsabilidad internacional del Estado.    

1.                  Respecto a la   solicitud principal, el Ministerio Público señala, que de conformidad con las   normas constitucionales pertinentes, el control de constitucionalidad de los   Actos Legislativos expedidos por el Congreso de la República sólo procede por   vicios de procedimiento, lo que significa que es improcedente todo control   judicial constitucional sobre un supuesto vicio de competencia del Legislador   para modificar la norma superior, en razón de que la Carta Política en ninguna   parte fija límites de carácter sustancial al ejercicio de la función   constituyente por parte del Congreso de la República.    

2.                  En lo referente a la   solicitud subsidiaria, la Procuraduría solicita que se declaren inexequibles las   expresiones demandadas con base en las siguientes razones:    

2.1.          En primer lugar,   señala que las expresiones del Acto Legislativo contradicen las normas del   bloque de constitucionalidad, dado que establece unos criterios de selección   tanto para la investigación y para la sanción penal, que permiten que únicamente   algunos delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidios, puedan ser   investigados y eventualmente sancionados, mientras que otros pueden ser   amnistiados o indultados mediante la “renuncia condicionada a la persecución   judicial penal”. Sostiene que este cometido contradice algunos instrumentos   internacionales de derechos humanos, en virtud de que: “(i) Establecen que   los Estados deben reconocer los derechos humanos de todas las personas sin   ninguna discriminación; (ii) Reconocen el derecho a la protección judicial de   todas las personas sin perjuicio de quiénes sean sus victimarios o de su grado   de responsabilidad o jerarquía dentro de la organización criminal, o de la   sistematicidad de los delito (sic) que cometan; (iii) Establecen un sistema de   justicia subsidiario para evitar la impunidad de los delitos o crímenes   internacionales; y (iv) Obligan a los Estados a juzgar a todos los presuntos   autores de actos de desaparición forzada, impedir, no justificar, investigar y   sancionar todos los actos de tortura; entre otros”.    

En igual sentido, aduce que ese marco   internacional de protección de los derechos humanos no permite que el legislador   emita normas que admitan que sólo a algunas víctimas – aquellas que lo son por   los delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio cometidos de   manera sistemática y cometidos por los mayores responsables – le sean   garantizados los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, y a otras, a   quienes no entren en las categorías expresadas en la norma, ni siquiera serán   objeto de investigación sus hechos de vulneración.    

Por esa razón, considera que los criterios   de selección demandados no se establecen en atención a los intereses de las   víctimas de las conductas delictivas o bienes jurídicos protegidos, sino en   razón “al grado de responsabilidad de los victimarios y de la sistematicidad   de las conductas”. Concretamente sobre los criterios de selección del Acto   Legislativo, el Procurador advierte que “no determina ni especifica”  qué debe entenderse por “máximos responsables”, dejando abierta la   posibilidad de que sean excluidos del deber de investigar sus conductas a los   determinadores o cómplices en su calidad de partícipes, o que sea excluidos,   incluso, los autores mediatos o coautores. De esa forma, establecer que los   máximos responsables son únicamente quienes tienen responsabilidad principal,   implica excluir de investigación a muchos otros victimarios y no conocer la   verdad integral de los hechos materia de investigación. Resalta frente a ello,   que para fijar con certeza quiénes son los verdaderos responsables, es necesaria   al menos la apertura de una investigación penal previa de la que el Acto   Legislativo demandado prescinde.    

En el mismo sentido, sobre el criterio de   selección de “sistematicidad”, arguye que implica, por ejemplo, dejar de   considerar como genocidio el caso del homicidio del líder de un grupo o de una   población, como hecho único, pero cuyo propósito sea la eliminación absoluta de   todo ese grupo o de esa población específica o excluir del deber de   investigación y sanción los crímenes de lesa humanidad cometidos de manera   generalizada pero no de manera sistemática. Finalmente, aduce que al   limitarse a los delitos cometidos de manera sistemática, implica omitir otras   graves violaciones a los derechos humanos como la tortura, delito que tampoco   tiene que ser sistemático pero que no puede dejarse impune.    

2.2.          En segundo lugar,   afirma que, en caso de considerarse procedente, el juicio de constitucionalidad   debe tener en cuenta, no sólo las normas constitucionales expresamente   consagradas, sino también las normas del bloque de constitucionalidad, pues debe   reconocerse que el proceso de justicia transicional en Colombia  debe ser   respetuoso tanto del ordenamiento constitucional como de los compromisos   internacionales asumidos por el Estado en materia de derechos humanos.    

2.3.          En tercer lugar, la   vista Fiscal señala, que con relación a la competencia jurisdiccional de la   Corte Penal Internacional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, debe   tenerse en cuenta que son ordenamientos subsidiarios y complementarios que   proceden para garantizar los derechos humanos reconocidos por las convenciones   ratificadas por Colombia y para evitar la impunidad de los delitos de relevancia   internacional, “lo que no necesariamente significa que los criterios de   priorización y de selección que en ellos se establezcan para su procedencia,  “deban o puedan ser los mismos que se adopten en los ordenamientos jurídicos   nacionales para el actuar de la jurisdicción interna ordinaria o, incluso, para   la jurisdicción o legislación extraordinaria que se establece para un proceso de   justicia transicional”.    

Una vez realizadas las anteriores   consideraciones generales, el Ministerio Público procede a realizar un análisis   sobre las siguientes temáticas: (i) la naturaleza y la definición de los   crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra, mencionados en el   Acto Legislativo demandado, (ii) las obligaciones internacionales   suscritas por Colombia respecto de su investigación y sanción, con el fin de   demostrar que resultan incompatibles con los criterios de selección adoptados   por medio de las expresiones demandadas, y (iii) finalmente, procede a   concluir que la contradicción entre las obligaciones internacionales y lo   dispuesto en la norma demandada, constituye una sustitución de la Constitución   Política.    

Para explicar la naturaleza y definición de los   crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra, la Procuraduría   acude a transcribir los artículos 6, 7 y 8 del Estatuto de Roma, y expresa que a   partir de la definición de cada uno de los delitos no puede desprenderse que el   Estado colombiano tenga la obligación de investigar y sancionar penalmente   aquellas conductas cuando únicamente se han cometido  por “sus máximos   responsables” o exclusivamente cuando éstas han sido cometidas de manera   “sistemática”.    

Advierte que, incluso, en el marco de la competencia de   la Corte Penal Internacional sobre la investigación de los crímenes más graves   de trascendencia para la comunidad internacional, no se limita a aquellos   cometidos por los máximos responsables o de manera sistemática. En ese orden, la   Vista Fiscal concluye que los criterios de selección establecidos en el Acto   Legislativo cuestionado, “(i) Agregan a la definición internacional de los   crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra unas características   y condiciones que éstos no necesariamente suponen; y, como consecuencia de ello,   (ii) Permiten a las autoridades nacionales no investigar y, por ende, tampoco   sancionar crímenes internacionales sobre los que, en todo caso, tiene   competencia la Corte Penal Internacional, lo que significa, por ejemplo, que   (iii) [c]omprometen la responsabilidad internacional del Estado, en tanto que su   implementación podría dejar impunes una gran cantidad de conductas que, (…)   tienen trascendencia internacional y deben ser investigados o sancionados”.    

2.4.                     En lo referente a las obligaciones internacionales, concretamente de la   investigación y la sanción de los crímenes internacionales, resalta que en el   Preámbulo y el artículo 17 del Estatuto de Roma,  se habla de   “responsabilidad penal”, “enjuiciamiento”,  “comparecimiento ante la justicia”, “castigo” y “jurisdicción   penal”. Así, el Estado tiene la obligación de investigar y sancionar   mediante procesos judiciales, y no a través de otros mecanismos, y aclara que en   caso de que se declare exequible el Acto Legislativo, la obligación del Estado   permanece vigente para la jurisdicción de la Corte Penal Internacional[31].    

2.5.          Asevera que a partir   de las normas constitucionales y legales vigentes, es claro que los criterios de   selección del Acto Legislativo demandado tampoco podrían responder a que se   entendiera que los crímenes de guerra, genocidio y de lesa humanidad cometidos   por personas distintas a los máximos responsables, o cometidos de manera no   sistemática, eventualmente pudieran ser entendidos como delitos conexos a los   delitos políticos, y por ende aplicar las figuras de amnistía, indulto o   similares.    

Luego, procede a hacer referencia a las   obligaciones internacionales de investigar y sancionar a los responsables de   infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario, tipificadas como   crímenes de guerra en el Estatuto de Roma. Al respecto, cita el documento del   Comité Internacional de la Cruz Roja denominado “El Derecho Internacional   Humanitario Consuetudinario”, en el que se analiza cuál es la costumbre   entendida como fuente de obligaciones de Derecho Internacional en materia de los   delitos objeto del Acto Legislativo cuestionado. Resalta que en aquél documento   está claramente establecido que las Partes Contratantes de los Convenios de   Ginebra se comprometen a determinar las adecuadas sanciones penales contra las   personas que hayan cometido infracciones graves al DIH, así como el deber de   hacerlas comparecer ante los propios tribunales.    

Al mismo tiempo, debido a que se trata de   una situación de justicia transicional, el Ministerio estima conveniente   referirse también a la interpretación que se ha dado del artículo 6°, numeral 5°   del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra, en el sentido de que   permiten la aplicación de amnistías a los actores participantes del conflicto   armado una vez se da la cesación de las hostilidades. Para la Procuraduría esta   interpretación es equivocada, toda vez que mediante la Norma 159 del Derecho   Consuetudinario Humanitario, el Comité ha interpretado el artículo mencionado,   estableciendo que no es posible amnistiar ni indultar las infracciones graves a   los Convenios de Ginebra, es decir, los crímenes de guerra.    

En cuanto a la obligación de investigar y   sancionar en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el Jefe   del Ministerio Público, concluye que a) el Estado colombiano no puede emitir   leyes ni decretos de amnistía para los casos en que se han cometidos graves   violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH, pues ello implicaría,  per se, una violación a las obligaciones contraídas en la Convención   Americana, y b) la obligación de investigar y sancionar a quienes cometan graves   violaciones a los derechos humanos, incluso dentro de una situación excepcional   como la justicia transicional[32].    

Asimismo, la Vista Fiscal hace referencia al   derecho a la verdad que les asiste a las víctimas de graves violaciones a los   derechos humanos desarrollado concretamente por la Comisión Interamericana,    la cual afirma que el derecho a conocer la verdad sobre lo sucedido, se basa en   la necesidad de información que permita reivindicar el derecho, así como de la   obligación del Estado de investigar los hechos violatorios de los derechos   humanos, y en ese sentido, el derecho a la verdad surge del derecho a un recurso   efectivo (artículo 25 de la Convención), a un debido proceso (artículo 8) y al   acceso a la mayor cantidad de información posible sobre los hechos de la   vulneración (artículo 13).    

Afirma que con base en los pronunciamientos   de los organismos internacionales en materia de derechos humanos y conflictos   armados, se concluye que existe una clara  obligación internacional para   los Estados de investigar y sancionar judicialmente a los responsables de   crímenes internacionales y de conductas violatorias de los derechos humanos, que   no puede desconocerse incluso en el marco de una justicia transicional.    

2.6.          En conclusión,   afirma que las expresiones demandadas efectivamente constituyen una sustitución   a la Constitución, en virtud de que a la luz de las normas constitucionales y   del bloque de constitucionalidad, es claro que el Estado colombiano sí tiene el   deber jurídico de investigar y sancionar todas las conductas que cometan   crímenes de guerra, lesa humanidad y genocidio, aun sin perjuicio de las   limitaciones prácticas que tenga y de las decisiones de política criminal que   adopte, so pena de activar la jurisdicción internacional.    

III. INTERVENCIONES EN AUDIENCIA PÚBLICA    

1.                  Intervención del   Presidente de la República- Juan Manuel Santos Calderón    

El señor Presidente de la República, Juan Manuel Santos   Calderón, en su intervención respaldó la constitucionalidad del Marco Jurídico   para la Paz, de acuerdo a los siguientes argumentos:    

1.1.          Indica que el Gobierno Nacional   ha desarrollado una agenda integral para alcanzar la paz en la cual se destacan   cuatro (4) pasos: (i) el inicio de conversaciones directas con la   guerrilla, (ii) el reconocimiento de la existencia de un conflicto armado   en Colombia y la expedición de la ley de víctimas, (iii) la creación de   un entorno internacional favorable para la paz en el cual se destaca el apoyo de   los Estados Unidos, la Unión Europea, Venezuela, Ecuador, Brasil, Uruguay,   México, Cuba y los países centroamericanos, así como también de líderes   mundiales como Su Santidad el Papa Francisco, Jimmy Carter y Nelson Mandela; y   (iv) el inicio de un proceso de construcción de un Marco Jurídico Para la   Paz adecuado, mediante el cual, se pueda terminar el conflicto y garantizar la   máxima satisfacción posible de los derechos de las víctimas.    

1.2.          Señala que el proceso de   elaboración del Marco Jurídico para la Paz se inició con una reflexión de las   obligaciones nacionales e internacionales que Colombia tiene, ya que no es lo   mismo hacer la paz en el año de 1990, que hacerla en el año 2013. Resalta, que   si no se crea un Marco constitucional adecuado, no se podrá adelantar un proceso   serio, transparente y eficaz de justicia transicional mediante el cual se pueda   reincorporar a las guerrillas y satisfacer los derechos de las víctimas   exitosamente.      

1.3.            Expresa que si pretendemos finalizar una guerra de cincuenta años debemos pensar   en enfrentar las graves violaciones de Derechos Humanos e Infracciones al DIH,   motivo por el cual iniciaron las discusiones e impulsaron el proyecto del acto   legislativo. Resalta que mediante el Marco Jurídico Para la Paz se trata de   establecer un marco constitucional que permita la satisfacción de las víctimas y   el tratamiento integral de la transición a la paz. Indica que uno de los aportes   del constituyente fue haber trazado los límites de cualquier tipo de estrategia   de justicia transicional incorporando un catálogo de medidas de carácter   judicial y extra judicial que consignamos en la ley de víctimas y que luego se   elevaron a rango constitucional, si son tratadas independientemente.    

1.4.            Manifiesta que el Acto Legislativo demandado no abre espacios para la impunidad,   sino que satisface ampliamente los derechos de las víctimas de un conflicto tan   largo. Afirma que por primera vez hay una lucha seria contra la impunidad no   para perseguir todos hechos cometidos y procesar a todos los responsables, sino   con el fin de construir estrategias realistas y transparentes para satisfacer   los derechos de todas las víctimas.    

1.5.            Reafirma el compromiso con las víctimas y destaca la seriedad del mismo, reitera   que no se sacrifica la justicia para lograr la paz, sino que se pretende lograr   la paz con un máximo de justicia lo cual constituye el punto de la discusión.   Señala que la justicia se debe entender en todas sus dimensiones y buscar   determinar la responsabilidad, la verdad, cómo reparar y cómo asegurar que no   vuelva a haber víctimas que constituyen garantías de no repetición    

1.6.            Destaca la importancia que tiene el Informe sobre Memoria Histórica del    Conflicto Armado, que se constituye en un primer paso y que da muchas pistas   sobre lo que ha sucedido, ya que el conflicto aún no termina. En este sentido,   manifiesta que en el informe se encuentran recomendaciones dentro de las cuales   se destaca una realizada con la finalidad de que el presidente de la República,   en nombre del Estado, reconozca la responsabilidad en las violaciones de los   derechos humanos relacionadas con el conflicto armado.    

1.7.            Aduce que si finalizamos el conflicto, los integrantes de las FARC, el ELN, de   las autodefensas y demás victimarios, deberán asumir su propia responsabilidad.   Eso es fundamental. Señala además, que los constituyentes entendieron que la   Constitución era un pacto de paz, esa pretende que sea la estrategia que se siga   en estos momentos, porque a pesar de construir una Constitución avanzada no se   ha podido cumplir con su propósito fundamental: la paz, lo cual ha limitado   nuestra capacidad para garantizar otros derechos.    

2.               Comisión Colombiana de Juristas    

El demandante Gustavo Gallón, miembro de la Comisión   Colombiana de Juristas solicitó a la Corte que   declare la inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2012, con base en los   siguientes argumentos:    

2.1.          Indica que entiende   la importancia de terminar con la guerra, puesto que tal circunstancia   implicaría la posibilidad de hacer cesar las prácticas más bárbaras que afectan   la dignidad humana de numerosas personas en el país. Aduce que el Marco Jurídico   para la Paz no reconoce adecuadamente los derechos de las víctimas, no se ajusta   a la Constitución y no es acorde con las obligaciones internacionales de   Colombia en el ámbito de los derechos humanos.    

2.2.          Asegura que si el   proceso de paz no está sólidamente sustentado en los derechos de las víctimas,   éste estará condenado al desastre. Ese no es el escenario que a su parecer se   acomoda al artículo 22 de la Constitución, que reconoce a la paz como un derecho   y un deber. Así, la selección propuesta por el Acto Legislativo cuestionado en   su sentir, contradice sustancialmente lo ordenado por el artículo 2 de la   Constitución Política de Colombia.    

2.3.          Afirma que el Estado   colombiano está obligado a investigar y a enjuiciar todas las violaciones a los   derechos humanos y las graves infracciones al DIH, por lo cual, la renuncia   condicionada a la investigación y el enjuiciamiento de los graves crímenes    como lo permite el Acto Legislativo acusado, implica que Colombia transgrede sus   obligaciones internacionales.    

2.4.          Sostiene de igual   manera, que no es cierto que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, haya   variado su jurisprudencia en el caso “El Mozote”. Muy por el contrario,   la Corte Interamericana ha reiterado que las amnistías otorgadas por un país no   pueden ser incompatibles con sus obligaciones internacionales en materia de   derechos humanos o en los términos del Comité Internacional de la Cruz Roja   “carecerán de efectos”.    

2.5.          Manifiesta que en su   opinión, pueden hacerse armonizaciones válidas entre la paz y la justicia, pero   ello, no se concreta en el Acto Legislativo acusado porque si bien la aplicación   de éste se restringe a la justicia transicional, es allí donde más graves   violaciones de derechos humanos se cometen y donde el deber de hacer justicia es   apremiante.    

2.6.          Agrega que el Marco   Jurídico no sólo encubre impunidad sino que enmascara un estado de excepción,   porque al ser éste aprobado mediante un artículo transitorio, no puede él   pretender suspender la Constitución en sus artículos permanentes. En este   sentido asevera que la justicia transicional no puede ser sinónimo de impunidad    y que existen otros mecanismos para aplicar este tipo de justicia sin contrariar   la Constitución, tales como los criterios enunciados en la sentencia C-370 de   2006 por la cual se declararon inconstitucionales disposiciones esenciales de la   ley 975 de 2006.    

2.7.          Concluye que la   justicia transicional del Marco Jurídico para la Paz es una justicia   distorsionada, que en vez de procurar el máximo de justicia, so pretexto de   lograr la paz, pretende reducir el deber de administrar justicia. Admite que es   muy difícil enjuiciar a todos los responsables pero la solución a ese problema,   no debe ser el de privar a las víctimas de su derecho a la justicia. Sobre la   incertidumbre de una sociedad que deje en la impunidad graves violaciones de   derechos humanos, manifiesta, no se puede construir la paz.    

3.             Alto   Comisionado para la Paz    

El Alto Comisionado   Para la Paz solicita la   declaratoria de constitucionalidad del Acto Legislativo acusado por los   siguientes motivos:    

3.1.          Afirma se debe tener   en cuenta que no se trata sólo del dejamiento de los fusiles, sino que se tienen   que integrar la justicia y la paz, en donde el Marco Jurídico para la Paz, es   una gran oportunidad para el fortalecimiento territorial del Estado de Derecho   en la búsqueda de la consecución de la paz.     

3.2.          Estima que el   criterio de selección ha sido utilizado en prácticamente todos los procesos de   justicia transicional en que se han investigados crímenes internacionales como   crímenes de guerra, genocidio y delitos de lesa humanidad. De lo contrario, es   decir, de no aceptar el criterio de selección, se estaría aceptando una   impunidad de facto. Mientras que la selección de casos, por su parte, permitiría   adicionalmente concentrar recursos en una investigación efectiva.    

3.3.          Aduce que con el   enjuiciamiento de los “máximos responsables” como lo plantea el Acto   Legislativo demandado, se van a develar cuales fueron las estructuras de los   crímenes cometidos en el marco del conflicto armado interno y de esa manera se   va a saber mejor cual es la verdad de todo lo sucedido.    

3.4.          Manifiesta que la   estrategia integral que debe contener el Marco Jurídico para la Paz incluye una   renuncia condicionada a la persecución penal, que a su vez, crea un incentivo   para contribuir a la verdad y que implica que los actores armados reconozcan su   responsabilidad, reparen a sus víctimas, liberen a los secuestrados  y   realicen otro tipo de medidas restaurativas de la paz.    

3.5.          Asevera que los   condicionamientos que impone el Acto Legislativo 01 de 2012 implican que   mientras no se aseguren los derechos a la verdad, la justicia y la reparación,   los perpetradores de crímenes se tendrán que ver enfrentados a la justicia   ordinaria. Estima que este sistema le va a permitir a la sociedad colombiana   saber qué sucedió y se asegurará una reparación más integral de las víctimas.   Por lo anterior, concluye que el Marco Jurídico Para la Paz, no está negociando   los derechos de las víctimas sino que está buscando la manera de cumplir   eficientemente con ellos.    

4.               Presidente del Congreso de la República    

El Presidente del Congreso de la República Juan   Fernando Cristo solicitó a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad del   Acto Legislativo demandado, sustentado en los siguientes fundamentos:    

4.1.          Aduce que hay que   tener en cuenta la relevancia del debate que se ha dado en sociedades, que como   la colombiana, hacen un tránsito entre un conflicto y la paz. Este escenario de   discusión es un debate frente al cual no se puede tener miedo y en el que no es  sano adoptar posiciones   radicales o intransigentes, sino que se debe buscar el justo medio, como estima   que lo hizo el Congreso de la República en la estructuración del Acto   Legislativo demandado.    

4.2.          Manifiesta el   representante del Congreso que se dirige a los presentes en su doble condición   de vocero del Congreso y de víctima del conflicto armado y en ese sentido, aduce   que este país ha hecho algo histórico al buscar la reparación de más de cinco   millones de víctimas aún en medio del conflicto. En ese orden de ideas,   manifiesta, que mientras que no se asegure la paz no se le podrá garantizar a   las actuales y a las futuras víctimas el evitar el acumulamiento de más de ellas   y la protección efectivas de sus derechos.    

4.3.          Agrega que a pesar   de las discusiones suscitadas, ninguna persona ha encontrado ningún vicio de   trámite en la discusión del proyecto de Acto Legislativo. Asegura que en el caso   en que ese Acto Legislativo sea declarado constitucional y las conversaciones en   la Habana avancen, la entidad que él representa, se compromete a tener como faro   los derechos de las víctimas en el desarrollo de la ley estatutaria, por lo   cual, solicita que la Corte Constitucional les permita ejercer con plena   libertad sus funciones en la discusión de la ley estatutaria sin que se les   condicione su actividad.    

4.4.          Concluye que siendo   víctima del conflicto armado y tras años de haber recorrido el país,  ha   identificado que nadie se puede abrogar la voz de las víctimas para determinar   que quieren específicamente pero sí ha encontrado, que él, como muchas otras,   solicitan saber la verdad. Sin este tipo de procesos de paz, aduce, se frustraran varias generaciones futuras al   no poder vivir en un país en paz, en donde hay que entender que siempre se debe   buscar la verdad pero que para ello hay que sacrificar algo de justicia.    

5.                  Presidente de la   Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia    

El presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia José Leónidas Bustos, solicitó la   exequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2012 con fundamento en las siguientes   razones:    

5.1.          Asevera que   cualquier país del mundo que haya padecido un conflicto armado interno como el   colombiano, que ha dejado como producto falta de oportunidades, polarización,   odio, entre otras consecuencias, reclama de sus autoridades la búsqueda de la   felicidad como propósito fundamental del Estado Social de Derecho cimentado en   el respeto del ser humano.    

5.2.          Afirma que en el   contexto de una situación de normalidad, las autoridades están obligadas a   perseguir y sancionar toda forma de criminalidad y en especial, los atentados a   los derechos humanos y al  Derecho Internacional Humanitario. No obstante,   en un contexto de justicia transicional, se matiza la obligación de investigar,   juzgar y sancionar los delitos como quiera que las alternativas actuales no han   alcanzado el propósito para el cual fueron diseñados.    

5.3.          Aduce  que   existen criterios de selección objetivos y subjetivos y que en virtud de ellos   el Estado sí puede centrar la investigación en los máximos responsables, pues de   lo que se trata es de juzgar los delitos en el marco de los derechos humanos sin   que ello implique sustituir la Constitución. La renuncia a la persecución penal   realizada por criterios de selección, no vulnera los derechos de las víctimas,   todo lo contrario, apunta a la garantía de no repetición que es un fin esencial   del Estado como lo es asegurar la convivencia pacífica del Estado, que es un   presupuesto básico para la garantía de los demás derechos.    

5.4.          Expresa que de   perpetuarse el conflicto serían ineficaces las instituciones encargadas de   asegurar la paz, por eso la sociedad colombiana viene reclamando el diseño y la   puesta en marcha de una política de reconciliación y mantener con ello un   desarrollo económico y sostenible. Agrega que debe tenerse en cuenta que incluso   la Constitución actual fue producto de un proceso de paz.    

5.5.          Manifiesta que el   derecho no puede ser un obstáculo sino un instrumento para la convivencia   pacífica y así lo confirma el voto concurrente del juez Sergio García Ramírez en   el caso “El Mozote”. Así pues, los Estados tienen el deber de proteger, prevenir   y alcanzar la paz con los medios que estén a su alcance; por ello, el derecho   internacional de los derechos humanos debe considerar la paz como un deber del   Estado que está obligado a alcanzar y que debe ponderarse con el derecho a la   justicia.    

6.               Human Rights Watch    

El doctor José Miguel Vivanco, representante de Human Rights Watch  solicita a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad del Acto   Legislativo 01 de 2012 por las siguientes razones:    

6.1.          Señala que hay que   hacer  énfasis en el hecho de   que más de 4.7 millones de colombianos han sido desplazados internamente y la   enmienda constitucional implica un serio obstáculo para garantizar a las   víctimas su derecho a la justicia, pues abre la puerta a la impunidad para   guerrilleros, paramilitares y militares responsables de atrocidades.  Puntualmente señaló que las normas demandadas se oponen   a las obligaciones jurídicas internacionales de Colombia de (i)  investigar y juzgar violaciones graves de derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario (DIH) y (ii) imponer penas para estos delitos   que guarden proporción con su gravedad.     

6.2.          Afirma que Colombia tiene la obligación jurídica   internacional de investigar y juzgar a todos aquellos que compartan   responsabilidades por violaciones graves de derechos humanos y del DIH, por lo   cual, la renuncia a esta obligación supone un incumplimiento de la misma, con   independencia de que el Estado la realice o no en virtud de un criterio de   selección y priorización.  Afirma en este sentido que esta obligación se encuentra consagrada en diversos   tratados internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos y   el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y ha sido reconocida en   numerosas sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que   constituyen  precedentes aplicables a este caso.    

6.3.          Indica que el Tratado de Roma que creó la Corte Penal   Internacional (CPI), del cual Colombia es parte, indica en su preámbulo el deber   de los Estados de asegurar la acción de la justicia. Además, el Comité   Internacional de la Cruz Roja (CICR) señaló que los Estados se encuentran en la   obligación de juzgar los crímenes de guerra, específicamente en la regla 158 del   Compendio del CICR sobre DIH Consuetudinario.     

6.5.          Agrega que la   justicia transicional no constituye una rama independiente del derecho, ni un   estándar de justicia diferenciado, por lo que se deben juzgar e investigar todos   los delitos. Human Rights Watch adujo además, que las disposiciones sobre inmunidad   contenidas en el Marco Jurídico para la Paz se encuadran dentro de la definición   de amnistía establecida por la ONU y otros instrumentos internacionales, donde   se ha reiterado internacionalmente el deber del Estado de combatir y evitar la   impunidad, razón por la cual, el Marco Jurídico para la Paz contraviene estas   disposiciones.    

6.6.          Manifiesta que el Marco Jurídico para la Paz ignora, en   primer lugar, la obligación jurídica de imponer penas por violaciones graves de   derechos humanos y del DIH, que, además, deben guardar proporción con la   gravedad de los delitos. Esto, porque la enmienda autoriza al Congreso para   suspender en su totalidad las penas de privación de la libertad lo que podría   permitir la potestad de autorizar que los máximos jefes guerrilleros   responsables de las peores atrocidades no cumplan ni un solo día en prisión, lo   cual significaría un retroceso para el Estado de Derecho.    

7.               Fundación Ideas para la Paz    

El representante de la Fundación Ideas para la Paz señaló que el Acto   Legislativo 01 de 2012 se ajusta plenamente a la Constitución y por ende, le   solicita a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad de él, por los   motivos que se pasan a explicar:    

7.1.          Aduce que desde el   inicio del trámite parlamentario ha considerado este Marco Jurídico para la Paz   como una estrategia valiosa para darle sustento a los procesos de paz negociada   con los grupos guerrilleros. Considera de igual manera que el análisis de   constitucionalidad debe incluir la perspectiva de justicia transicional o   justicia postconflicto.    

7.2.          Después de hacer un   análisis de la justicia transicional y de sus diferentes enfoques entre los que   están el maximalista, minimalista, moderado y la visión holística e integral,   afirma que el enfoque del Marco Jurídico para la Paz sin duda parte de esta   última noción. Esta posición consiste en abrirle la puerta a un abanico de   posibilidades para garantizar la justicia, la verdad y la no repetición y   asegurar así la combinación de los que mejor se adecuen a las muy disímiles   situaciones y contextos que se ven enfrentados por los distintos países en   contextos transicionales.    

7.3.          Manifiesta que el   Estado colombiano no está obligado a investigar y juzgar todos los conflictos   cometidos en un escenario de justicia transicional y ello no configura ninguna   impunidad. Sustenta esta afirmación en el hecho en que han sido tan variados,   dispersos en el tiempo y graves los delitos cometidos en el marco del conflicto   armado colombiano,  que pretender que el Estado esté en la capacidad de   investigar y juzgar todos éstos es una utopía o si se quiere, un deber de   imposible cumplimiento.    

7.4.          Asegura que la   lógica del Marco Jurídico para la Paz no conduce a que todos los delitos   cometidos en este contexto permanezcan en la impunidad. A su juicio, lo que hace   este Marco es racionalizar el uso de la acción penal e imprimirle un carácter   estratégico. Este mecanismo de focalización  de la acción penal en los   máximos responsables y en los crímenes más graves, estaría basado en la práctica   de los tribunales internacionales ad hoc y en los lineamientos de la   Corte Penal Internacional. En este sentido,  afirma que a su juicio es   inconcebible que los promotores de la demanda desconozcan, que el juzgamiento de   la totalidad de los perpetradores de graves violaciones de derechos humanos es   una quimera.    

7.5.          Indica que la   renuncia condicionada a la persecución penal que incluye el Acto Legislativo, no   implica necesariamente una violación de los derechos de las víctimas en los   casos que no sean seleccionados, la cual solamente se configuraría si se   considera que las víctimas tienen una especie de “derecho al castigo”, lo   cual es muy cuestionable. En este sentido afirma que además de los procesos   penales, existen otras medidas en la justicia transicional como las comisiones   de la verdad, amnistías, reparaciones y purgas institucionales.    

7.6.          Considera que los   limites de los criterios de selección y priorización incluidos en el Acto   Legislativo 01 de 2012, no pueden observarse en forma universal pero que a   partir de la experiencia internacional se pueden extraer los siguientes: la   posición jerárquica del perpetrador, el nivel de gravedad de los hechos, el   valor simbólico del caso,  consideraciones prácticas como la disponibilidad   de recursos y otras, como la forma dentro de la que se encaja en un patrón de   victimización.    

8.               Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad- Dejusticia    

El representante del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y   Sociedad- Dejusticia, Rodrigo Uprimmy, en su intervención solicita la   declaratoria de constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2012, con   fundamento en las siguientes razones:    

8.1.          Indica que en este   debate se juega en gran parte la suerte del proceso de paz y de los derechos de   las víctimas. En ese sentido, manifiesta que la Corte Constitucional tiene la   labor fundamental de sentar las bases para que los colombianos y la comunidad   internacional vean como se estructura un proceso de paz en el que no se arrase   con  los derechos de las   víctimas pero en el que también, se tenga en cuenta, que la paz es el   presupuesto de goce de los demás derechos y es además, un deber de obligatorio   cumplimiento.    

8.2.          Agrega, al responder   a las preguntas formuladas por esta Corporación, específicamente a la atinente a   si el Estado está obligado a sancionar todas las conductas  delictivas, que   esta obligación dependerá del tipo de delitos de que se traten.  Así,   manifiesta, que si se trata de  crímenes atroces como violaciones graves a derechos   humanos y crímenes de guerra, son  conductas no amnistiables  incluso   en contextos de justicia transicional.    

8.3.          Afirma que está de   acuerdo con el demandante en que un proceso de paz no es viable mientras no sea   compatible con los derechos de las víctimas.  Por ende, sí estima que el   deber  de investigar y sancionar del Estado es un pilar de la Constitución,   que al ser transgredido implicaría su sustitución, pero considera que en un   contexto transicional como éste, este es un deber susceptible de ser ponderado.   Por ello, el deber de investigar y enjuiciar a todos los responsables sería   válido en un contexto normal pero no en medio de uno transicional,  en   donde es fácticamente imposible de cumplir. Agrega, que ello se   suma a la imposibilidad del Estado colombiano de realizar plenamente el deber de   justicia en relación con la investigación y el enjuiciamiento de todas las   conductas cometidas en el marco de un conflicto armado, situación que impediría   el cambio de una pena por la verdad y que truncaría la finalidad de obtener la   verdad.     

8.4.          Manifiesta que no   hay ninguna norma que establezca que la persecución penal deba prevalecer sobre   los derechos a la verdad y a la reparación de las víctimas. Incluso aduce que el   artículo 16 del Estatuto de la Corte Penal Internacional le permite a ese   organismo suspender la persecución penal en pro de la paz. Por ende, determina   que es admisible la ponderación en la persecución penal siempre que sea   condicionada y que no afecte el contenido esencial de ese derecho.    

8.5.          Estima, que el deber   de investigar y enjuiciar es ponderable en contextos de justicia transicional   siempre que sea proporcionado, sin que se incumpla  con ello ninguna   obligación internacional. Además, la renuncia a la sanción penal no es gratuita    sino que está enfocada a la búsqueda de la paz, siempre que se cumplan con los   condicionamientos impuestos y necesarios. Concluye por lo anterior que la Corte   Constitucional debe entonces ponderar y asegurar todos los derechos de las   víctimas por tratarse de una justicia imperfecta para tiempos imperfectos.     

9.               Fundación Centro de Pensamiento Primero Colombia    

El señor Jaime Restrepo Restrepo como representante de la Fundación   Centro de Pensamiento Primero Colombia solicita a la Corte que   declare la inexequibilidad del acto legislativo 01 de 2012, por los motivos que   se expresan a continuación:    

9.1.          Afirma que la paz y   la reconciliación son bienvenidas por la sociedad colombiana pero no a cualquier   precio. Agrega que no se puede desconocer que la guerrilla nació hace muchos   años y que por todo ese tiempo han “regado de sangre al país”, por lo   cual no se pueden establecer criterios selectivos de las víctimas del conflicto   armado. Tal selectividad a su juicio, conculca principios básicos de igualdad y   acceso a la justicia.    

9.2.          Considera que no se   puede hablar de una transición  a la paz cuando líderes de la guerrilla   afirman que no van a pagar ni un solo día de cárcel y pretenden no pedirle   perdón a las víctimas.    

9.3.          Aduce que en nombre   de las futuras generaciones pide verdad y un mínimo de justicia para todos los   delitos sin llevar a considerar la existencia de víctimas de primera y de   segunda categoría. Además, aduce que en el respeto del Derecho internacional y   de la Constitución existe el deber de garantizar la obligación del Estado de   investigar y enjuiciar todos los delitos sin exclusiones.     

9.4.          Por lo anterior,   afirma que el Marco Jurídico para la Paz debe respetar normas de ius cogens    como el Estatuto de Roma, que plantea que los instrumentos internos para lograr la reconciliación   deben garantizar el acceso a la justicia para una protección judicial efectiva y   así ha sido reiterado por la Corte Constitucional en varias sentencias y en   varios casos en el ámbito internacional.    

10.          Defensoría del Pueblo    

El Defensor del Pueblo solicita a la Corte Constitucional que declare la   exequibilidad del Acto Legislativo demandado por las siguientes razones:    

10.1.     Señala que en su   sentir, el Acto Legislativo, no implica por sí mismo una sustitución de la   Constitución porque se inscribe dentro de los precedentes de la jurisprudencia   constitucional en relación con el concepto de justicia transicional. En este   sentido, considera que el marco conceptual de los criterios de priorización y de   selección de casos que trae la norma demandada, está sujeto a los derechos de   las víctimas. En ese sentido, el Acto Legislativo en cuestión, respeta los   derechos de las víctimas pues se trata de unas restricciones razonables y   aceptables en un contexto de transición.    

10.1.1.    Expresa que la forma   de resolver la tensión entre los derechos de las víctimas y la paz, el principio   de legalidad e irrenunciabilidad de la acción penal y los criterios de   priorización y selección, se suple por los mecanismos ya incluidos en el Acto   Legislativo. Estos mecanismos son dos, por un lado, cumplir con los criterios   jurisprudenciales impuestos por la Corte Constitucional para el pleno rigor de   la justicia transicional y por el otro, que los criterios de priorización y   selección sean públicos, de modo que estén abiertos al escrutinio de la sociedad   civil.    

10.1.2.    Indica que la idea   del establecimiento de estos criterios de priorización y selección públicos,   parecen ser una alternativa más adecuada en relación con una velada justicia   selectiva, como se ha documentado ampliamente en la Ley de Justicia y Paz, a   través de la cual un alto número de paramilitares fueron beneficiados. Esto   supuso, una carga de trabajo muy amplia que desbordó las capacidades de la   Fiscalía que como consecuencia generó unos resultados pobres en términos de   judicialización de los responsables de crímenes atroces y en la garantía de los   derechos de las víctimas.    

10.1.3.    Agrega que de   acuerdo al derecho comparado y a la experiencia de otros países, se ha   demostrado la posibilidad de realizar procesos de transición que respeten los   derechos de las víctimas y que logren la paz. Es por ello, que basados en la   experiencia internacional, se puede decir que la aplicación de estos criterios   de priorización y selección, responden mejor a una estrategia de administración   de recursos escasos como lo es el aparato institucional nacional de   investigación y juzgamiento. Asegura que a esta misma conclusión ha llegado la   Corte Interamericana de Derechos Humanos en el “Caso de las Masacre de El   Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador”, en el que se afirma que es   posible la admisión de estándares diferenciados de judicialización y persecución   penal en el marco de una justicia transicional.    

10.1.4.    Concluye   reconfirmando que esta reforma constitucional debe ser declarada exequible por   cuanto los criterios de priorización y selección de casos, son producto de una   ponderación que es posible hacer en la búsqueda de la paz.    

11.          Centro de Investigación y Educación Popular –CINEP-    

El representante del Centro de Investigación y Educación Popular/   Educación para la Paz, solicita a esta Corporación la declaratoria de   exequibilidad del Marco Jurídico Para la Paz con fundamento en las siguientes   razones:    

11.1.     Indica que a luz de   la sacralidad de la vida, el conflicto debe ser prevenido a toda costa y en ese   marco debe de asegurarse la justicia social para frenar el desangre sufrido por   años de violencia. Manifiesta que en la búsqueda de ese objetivo de justicia y   de alcance de la paz es que se ha entablado  la negociación con las FARC,   donde se ha propuesto el Acto Legislativo que se cuestiona y en virtud del cual,   la justicia transicional se ha convertido en un intento del Estado colombiano de   tener herramientas jurídicas creíbles para resarcir los daños causados a las   víctimas de la violencia.    

11.2.     Manifiesta que en el   debate sobre la constitucionalidad de este Acto Legislativo, toda la sociedad se   ve enfrentada a dos criterios distintos que siguen dos caminos lógicos   diferentes, el primero versa sobre la perfectibilidad de las leyes y la realidad   de éstas. En otras palabras, afirma que la teoría de los derechos humanos es una   teoría perfecta que debe guiar la búsqueda de todos  y  la cual debe   ser defendida a toda costa por eso en principio no está sujeta a negar su   ineficacia para la obtención máxima de justicia. No obstante, al conjugar el   criterio de perfectibilidad con el criterio del mundo práctico en el caso   concreto, se obtiene que en la actualidad no existen recursos para materializar   todos los derechos de las víctimas, por lo cual es labor de esta Corte   equilibrar la justicia y la equidad en la búsqueda de la paz.    

11.3.     Concluye que la   amenaza de la fuerza por cualquiera de los dos lados, deja la sospecha que no se   quiere la justicia social, porque la no consecución de la paz ensordecería   nuestra conciencia por no garantizar los derechos de las víctimas.    

12.          Procuraduría General de la Nación    

El Procurador General de la Nación solicitó a esta Corporación la   inconstitucionalidad del acto legislativo demandando, sustentado en las   siguientes razones:    

12.1.     Afirma que la   jurisprudencia, la doctrina y los instrumentos del Derecho Internacional Público   y del Derecho Penal Internacional, han manifestado que existe una clara   obligación de los Estados de investigar y sancionar judicialmente a todos los   responsables de crímenes internacionales y de graves violaciones de derechos   humanos. Advierte que esta obligación se tiene con independencia de lo   establecido en el derecho interno, razón por la que el Estado colombiano no   puede sustraerse de ella.    

12.2.     Reitera que como lo   ha dicho esta Corporación, la justicia transicional colombiana debe garantizar a   las personas que hayan sufrido graves violaciones de derechos humanos y del   Derecho Internacional Humanitario, que los responsables de tales crímenes serán   juzgados e investigados, para evitar una impunidad total.    

12.3.     Aduce que partiendo   de la definición de impunidad contenida en el “Conjunto de principios   actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos contra la   impunidad”  y de distintas resoluciones de la ONU y otros organismos   internaciones, no se puede permitir la renuncia condicionada a la investigación   y el enjuiciamiento penal de los graves responsables de violaciones de derechos   humanos.    

12.4.     Manifiesta, que los   criterios de priorización y de selección sí son aplicables por la Fiscalía de la   Corte Penal Internacional, pero como jurisdicción subsidiaria y complementaria   de la justicia colombiana. Razón por la cual, estos criterios no deberían   aplicarse por la jurisdicción nacional y frente a este escenario de impunidad   podría intervenir la Corte Penal Internacional y la jurisdicción universal.    

12.5.     Expresa que el   Comité Internacional de la Cruz Roja es enfático en afirmar que no es posible   amnistiar, ni indultar, las infracciones graves a los Convenios de Ginebra.    Por lo cual, no es jurídicamente viable que una disposición interna como lo   sería el Acto Legislativo cuestionado, excuse al Estado de cumplir las   obligaciones internacionales.    

12.6.     Concluye que no   puede olvidarse la reivindicación de los derechos de  las víctimas de   graves violaciones de derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario,   que es un freno al cinismo que acompaña los procesos de paz enmarcados en el   perdón y olvido.    

13.          Fiscal General de la Nación    

El Fiscal General de la Nación Eduardo Montealegre Lynett solicita a la   Corte Constitucional declarar la exequibilidad del acto legislativo demandado   por los siguientes motivos:    

13.1.     Señala que la teoría   de la selectividad contenida en el Marco Jurídico para la Paz no reemplaza, ni   modifica un eje fundamental de la Constitución, sino que sólo limita un aspecto   del deber de investigación  y juzgamiento de violaciones a derechos   humanos.    

13.2.     Afirma que los   derechos fundamentales son mandatos de optimización  que deben ser   cumplidos en la medida en que sean fácticamente posibles.  En el caso en   concreto, existe un enfrentamiento  entre dos principios constitucionales:   la paz en contraposición con los derechos de las víctimas. En consecuencia,   afirma que la Corte ha determinado que cuando existan conflictos de principios,   no puede uno de ellos anular al otro, sino que deben ponderarse.    

13.3.     Manifiesta que al   realizar el test de razonabilidad del  Marco Jurídico para la Paz en la   determinación de centrar la investigación y el enjuiciamiento en los máximos   responsables, se persigue un fin válido de obtener la paz y el medio que utiliza   es la selectividad, donde al realizar la relación de medio a fin, se puede   determinar que a su juicio, éste es un medio adecuado para la consecución de una paz negociada y la   protección a las víctimas y a sus derechos a la verdad, la justicia y la   reparación.    

13.4.     Agrega que en la   búsqueda de si existe otro medio menos lesivo para la consecución del fin, es   decir, de la paz, estima que ya la Ley de Justicia y Paz resolvió ello al buscar   la investigación de todos los delitos y esta experiencia sólo ha producido menos   de 20 sentencias condenatorias, lo cual a su juicio, demuestra su inefectividad.     

13.6.     Concluye que el   criterio de selectividad es razonable y proporcional y se justifica en la   búsqueda de la paz.    

14.          CODHES    

Solicita a esta Corporación declarar la exequibilidad condicionada del   Acto Legislativo demandado por las siguientes razones:    

14.1.     Indica que a lo   largo de la historia se han denunciado  los problemas de negligencia   estatal y las violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional   Humanitario ocasionadas por grupos al margen de la ley, los cuales, a su vez   están conformados por una gran porción de habitantes colombianos. En este   sentido, afirma que en Colombia se presenta un problema estructural en razón a   la magnitud desproporcionada de personas que conforman la guerrilla y los   paramilitares, los cuales, han creado una brecha con los intereses fundamentales   de la sociedad y del Estado.  Por lo anterior, es necesario hacer una ponderación que asegure los derechos de   las víctimas y que abra una salida política al conflicto armado.     

14.2.     Expone que los   grupos armados no tienen la responsabilidad exclusiva de las barbaries cometidas   contra la población, es decir, que hay una responsabilidad solidaria con los   agentes del Estado, colaboradores del enfrentamiento armado. Esta situación a su juicio conlleva a que la regulación   de este tema debe asegurar que las investigaciones basadas en los criterios de   priorización y selección no excluyan a millones de víctimas.    

14.3.     Aduce que los   mecanismos extra judiciales que determinen si se va a renunciar a la persecución   penal deben estar en consonancia con los derechos de las víctimas. Colige que se requieren por tanto mecanismos   alternativos basados en criterios universales y objetivos que hagan creíble el   desarrollo de estas condiciones.    

14.4.     Finaliza manifestando que se   deben asumir responsabilidades para determinar una verdad y una reparación de   las víctimas porque no existe otra forma de garantizar los derechos de las   víctimas.    

15.          Fundación País Libre    

Clara Leticia Rojas González como representante de la fundación País   Libre, solicita a esta Corporación declarar la constitucionalidad del Acto   Legislativo acusado, por las siguientes razones:    

15.1.     Indica que no están   en desacuerdo con el Marco Jurídico Para la Paz, sino con aquel Marco que pueda   limitar el acceso de las víctimas a la justicia, pues en los últimos cinco años   se han cometido muchos secuestros de los cuales el sesenta y cinco por ciento   (65%) se adjudica a las FARC.    

15.2.     Agrega que esta   Fundación hace un clamor contra la impunidad porque manifiesta que es difícil   que se vayan a garantizar derechos como el de la verdad con este Marco Jurídico   al incluir conceptos tan abstractos como el de “máximos responsables”. Al oír el   criterio de este Acto demandado estima  que se limita el acceso a la   justicia y la garantía de la verdad, donde no habría derechos de reparación y   garantía de no repetición, pues no habría justicia.    

15.3.     Manifiesta que esta   Corte ha reiterado en múltiples sentencias el respeto por las garantías de los   derechos a las víctimas con fundamento en los artículos 1 y 15 de la   Constitución Política y que en esos términos sería preocupante establecer con   los criterios de selección y priorización una diferenciación entre las víctimas.    

15.4.     Afirma que el Estado   tiene un deber de rango constitucional derivado específicamente del artículo 93   de la Constitución Política de 1991, en virtud del cual, deben perseguirse los   delitos, sin sacrificar la verdad individual en pro de adquirir la verdad   colectiva.  Adiciona que se requiere entonces el juzgamiento de todos los   responsables porque sin verdad no hay justicia y sin justicia no hay reparación.   Aduce que los derechos de   verdad, justicia y reparación, toman  el carácter de derechos fundamentales   y como tales deben asegurarse y evitar la impunidad, pues aunque se esté en   medio del conflicto  si hay compromiso de los jueces y de la sociedad,   estima que todo es posible.    

16.             Intervención   Asociación Caminos de Esperanza, Madres de la Candelaria     

La señora Teresita Gaviria solicita que se tenga en cuenta la condición   de las víctimas en la discusión acerca de la constitucionalidad del Marco   Jurídico para la Paz:    

16.1.     Afirma que la   Organización que representa busca la verdad por encima de cualquier otra cosa y   que llevar sobre sus hombros el Premio Nacional de Paz del año 2006,  los   motiva a buscar el reconocimiento de la situación que sufren miles de   colombianos.    

16.2.     Indica  que su   Organización está compuesta por  cientos de familias que sufrieron el   horror de la desaparición forzada,   masacres, torturas y desplazamiento forzado. Cuenta que ha conocido de casos en donde las niñas de entre 13 y 14 años   de edad fueron repartidas como botín de guerra. Agrega que lo que le paso a ella   y a las personas pertenecientes a su organización le ha pasado a cientos de   colombianos, muchos de los cuales no pueden hablar, ni mucho menos, denunciar lo   sucedido. Afirma entonces, que la razón de la constitución de su organización   radica en el interés de visibilizar este tipo de dramas, para que pueda   acompañar a las víctimas, que desafortunadamente cada vez se sienten más solas.      

16.3.     Manifiesta que ella   misma ha necesitado un hombro para llorar pero que afortunadamente hoy tienen   mecanismos como la Ley de Justicia y Paz, que han hecho que los jueces sean más   receptivos a su dolor. Agrega que se enorgullece de estar siendo escuchada en   esta audiencia porque si algo quieren las víctimas, a su juicio, es ser   escuchadas. Hoy manifiesta que se siente mejor de no tener que esconderse como   víctima y de tener esa perseverancia para decirle a la sociedad que quiere a sus   familiares vivos, libres  y que pretenden así finalmente, vivir en paz.     

17.        Iván   Orozco Abad    

El experto invitado a la Audiencia Pública solicita a la Corte   Constitucional declarar la constitucionalidad del Acto Legislativo acusado con   fundamento en los siguientes motivos:    

17.1.     Asegura que en su   experiencia personal ha observado como las transiciones de la guerra a la paz y   de la dictadura a la paz, se comportan de una manera muy diferente y en donde la   estructuración de procesos de justicia y paz difiere. Afirma entonces, que en   las dictaduras, el horror es muy vertical, donde está muy claro quiénes son los   buenos y los malos y las lógicas de las justicias primitivas tienden a primar   sobre la reconciliación. Por el contrario, estima, que las transiciones desde la   guerra se edifican sobre modelos horizontales, en donde los campos de   victimización están al orden de día y que implican una mayor dificultad para   determinar quiénes son los buenos y los malos.    

17.2.     Indica que el hecho de que la Corte Interamericana sea tan   marcadamente punitivista, se encuentra en que esta jurisprudencia ha sido   constituida desde transiciones de la dictadura a la paz, por lo que, sería un   error considerar esta justicia en forma analógica y aplicarla al caso   colombiano. Estima que su esperanza para el caso de nuestro país, es llegar a   entender el castigo colectivo y la amnistía condicionada no como un mecanismo de   impunidad sino como uno de justicia.    

17.3.     Asevera que se deben   tomar en consideración las tremendas demandas de justicia y de paz, análisis que   debe incluir que maximalismo punitivo, expresado en la idea de que el Estado   debe perseguir todos los delitos, suele constituirse en un mecanismo grave para   la paz negociada, dejando sólo como vía la paz a partir de la guerra arrasadora.    

17.4.     Estima estar de   acuerdo con el pronunciamiento de la Corte Interamericana en el caso “El   mozote”, que consideró que la paz negociada es política y moralmente mejor a   la victoria arrasadora porque no sólo se trata de que la paz le ahorre muertos a   la guerra, sino también de que una justicia de vencedores hace que se degrade en   cierto sentido a las partes, pues ello determina que las responsabilidades se   distribuyan de forma asimétrica.      

17.5.     Frente a la   consideración del demandante de equiparar el Marco Jurídico Para la Paz a un   estado de excepción, considera que en parte está de acuerdo con él, pero que   considera que no es cierto que la Constitución de 1991 los hubiera eliminado,   sino que sólo los domesticó para no suspender derechos fundamentales sino tan   solo limitarlos. Por ello, el Marco Jurídico para la Paz, en ese orden de ideas,   lo que busca es la limitación de derechos para el logro de la paz a través de la   ponderación constitucional.    

18.          Natalia Springer    

Solicita a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad del Acto   Legislativo demandado, por las razones que a continuación se exponen:    

18.1.     Aduce que se ha   argumentado la urgencia de aprobar un marco jurídico que suspendería   obligaciones vinculantes del Estado Social de Derecho y si se tiene claro   también entonces que va a haber impunidad, el problema radica en saber cuánta   impunidad se puede permitir.    

18.2.     Señala que la   Justicia Transicional es un conjunto de instrumentos que flexibilizan ciertas   reglas, justicia que no es nueva en Colombia pero que desafortunadamente ha   adquirido cierto carácter permanente y se ha prestado para toda suerte de   abusos, actos formales de amnistía, perdón e indulto. Colige que por tanto se   debe reconocer el balance de los costos y oportunidades en la aplicación de la   Ley de Justicia y Paz que fue impuesta como un elemento para la paz y que por lo   contrario, el déficit que  produjo en términos de justicia es inaceptable.   Lo anterior, sirvió y facilitó la multiplicación de las bandas criminales.    

18.3.     Sostiene que en   Colombia se ha institucionalizado en la justicia ordinaria la   constitucionalización  de la excepción de la amnistía a todos los crímenes,   lo que se debe analizar minuciosamente porque la paz no es un valor absoluto.   Comenta que renunciar totalmente a la acción penal contra crímenes atroces se   convertiría en una ley de amnistía de facto frente a delitos de lesa humanidad y   graves crímenes de guerra, con secuelas irreversibles.    

18.4.     Afirma que desde el   punto de vista de la dignidad humana de las víctimas, el Estado se ha   comprometido con el ius cogens y no pueden relativizarse las medidas de   protección indispensables para salvaguardar los bienes jurídicos que definen a   la humanidad, el valor supremo y el pilar sobre el que se funda el Estado   democrático.    

18.5.     Concluye que no se   puede ignorar que el Marco Jurídico para la Paz equivale a una amnistía parcial,   que si bien el Estado tiene el derecho de otorgarla a cierto tipo de crímenes,   no puede hacerlo frente a todos. Considera por último, que se ha   incurrido en una peligrosa confusión al equiparar el derecho de la paz con los   beneficios y derechos de los victimarios y si esta Corte representa a quienes no   tienen voz, es decir a las mujeres y hombres que han sido víctimas de la   violencia, no puede declarar constitucional este Acto Legislativo.      

19.          Alejandro Aponte Cardona    

El experto invitado a la Audiencia Pública   solicita  a esta Corporación declarar la constitucionalidad del Acto   Legislativo acusado con fundamento en los siguientes motivos:    

19.1.     Asegura que él es un   escéptico de lo que se ha llamado  la “posible superación del pasado   conflictivo” a través de la norma penal no sólo en relación con el Marco   Jurídico para la Paz, sino en general, precisamente por la condición de abogado   penalista que tiene el interviniente. Por ello, es que el Derecho Penal se debe   restringir a dar respuesta a los más graves crímenes.    

19.2.     Indica que esta   discusión debe servir para revaluar los fundamentos del Derecho penal, así como   la necesidad de plantear mecanismos sustitutivos  para dar respuesta a las   graves violaciones de derechos humanos. Así, estima que detrás del derecho   penal, está la posibilidad de crear mecanismos sustitutivos que permitan dar   respuesta a las graves violaciones de derechos humanos y sean a su vez,   proclives a la verdad y a la garantía de no repetición.    

19.3.     Afirma que se puede   cuestionar, cómo un sistema judicial que se reconoce como limitado puede   reconstruir un caso en un tema específico que haga que el dolor de otras cientos   de víctimas vean reconocido su dolor, y frente a esta pregunta, ciertas víctimas   de la violencia sexual dijeron que sí era posible siempre que el caso escogido   no se tratara de un cliché. Asegura, que no se trata entonces de desechar el   dolor individual sino de encontrar un mecanismo efectivo que lo agrupe y que   garantice una estructura de no repetición.    

19.4.     Concluye    solicitando a la Corte Constitucional que declare la exequibilidad del Acto   Legislativo acusado, con el interés de implementar una ética del sufrimiento   compartido pues si todos estamos  hechos del mismo material y del mismo   fuego de dolor, no es retórico que cada uno tenga que asumir su parte para   alcanzar el logro de la paz.    

20.          Alfredo Rangel Suárez    

El doctor Alfredo Rangel solicita a esta Corporación declarar la   inexequibilidad del Acto Legislativo acusado, por los siguientes motivos:    

20.1.     Sostiene que el   Estado está obligado a investigar todos los delitos que se presentan sobre el   territorio, a proteger los derechos fundamentales y a garantizar el acceso a la   justicia. Indica que en un proceso de transición desde una situación de un   conflicto armado es necesario hacer más o menos flexible la justicia y es   inevitable que ocurran algunas dosis de impunidad, pues la justicia total es   también inalcanzable en estas situaciones de anormalidad institucional y lo es   todavía más difícil, en una situación de violencia generalizada. Infiere que por   tanto hay que establecer que hay delitos aceptables y otros rotundamente   inaceptables sin desconocer que en el momento en que se firme el acuerdo de paz   tendremos en Colombia una dosis de impunidad.     

20.2.     Indica que hay que   trazar una división entre delitos atroces, crímenes de guerra y de lesa   humanidad, ya que esos delitos son imperdonables, los cuales no pueden ser   objeto de excepcionalidad en su juzgamiento, ni en su investigación, ni en su   sanción penal.    

20.3.     Colige que no hay   ninguna razón para tener un diferente rasero para tratar  a los crímenes de   graves violaciones de derechos humanos, así que, indica que en Colombia tenemos   un retroceso ostensible pues el Marco Jurídico Para la Paz, abre la puerta de   impunidad al crear una posibilidad enorme para que las víctimas sean objeto de   un tratamiento distinto. Sostiene que la aplicación de este Marco, ocasionaría   una segregación de víctimas en nuestro país y determinaría la existencia de unas   víctimas de primera y otras de segunda categoría, unas con derecho a la verdad,   justicia y reparación y otras que no, lo que generaría una situación de   inequidad inaceptable.    

20.4.     Comenta que muchos   delitos van a ser objeto de olvido, tal y como está  propuesto el Marco   Jurídico Para la Paz, y por consiguiente, se van a invisibilizar muchas víctimas   que dejarán las heridas abiertas en los que padecieron estos crímenes   horrorosos, porque la exigencia de las víctimas no ha sido satisfecha por el   sistema judicial. Concluye que estamos a un paso de institucionalizar la   segregación de las víctimas y el olvido para los crímenes de guerra y los   crímenes atroces, asunto que va en contra de los principios de la Justicia   Transicional que busca generan unas condiciones para una paz estable y duradera   para una reconciliación nacional.    

21.          Pontificia Universidad Javeriana – Facultad de Ciencias Jurídicas –    

Los Profesores Roberto   Carlos Vidal López y Vanessa Suelt Cook de   la Universidad Javeriana solicitaron a la Corte Constitucional declarar   exequible el Acto Legislativo demandado por encontrar que éste garantiza la   plena vigencia de la Constitución, por los siguientes motivos:    

21.1.     Afirma que ante la   dificultad de los diversos conceptos existentes de justicia transicional,   concurren también diversos enfoques en la solución de un conflicto armado. Ahora   bien, aduce, que en el caso colombiano, el Estado no está obligado a investigar,   juzgar y sancionar todos los delitos cometidos en el conflicto armado, pues a la   luz del cuerpo normativo que se conoce de forma genérica como Derecho   internacional Humanitario, el Estado se obliga a investigar, juzgar y sancionar   solamente aquellos delitos de mayor gravedad, calificados así por la   comunidad internacional, a saber: genocidio, crímenes de lesa humanidad y los   crímenes de guerra.    

21.2.     Indica que esta   justicia transicional no sólo incluye mecanismos estrictamente judiciales, menos   aún, mecanismos estrictamente penales pues se deben incluir otro tipo de   instrumentos extrajudiciales de investigación y sanción. Aduce que en este tipo   de justicia, la triada de verdad, justicia y reparación cambia, porque debido a   la masividad de los crímenes cometidos, la naturaleza de ellos y la incapacidad   institucional, el sistema judicial penal no puede ser el mecanismo dispuesto por   el Estado para  garantizar estos tres derechos.    

21.3.     En ese sentido,   manifiesta que el Acto Legislativo 01 de 2012, apunta de manera coherente a la   implementación de mecanismos de verdad y reparación de las víctimas acordes con   la realidad. Esto es así, a su juicio, si con mayor razón, estos mecanismos   contemplados en el Acto Legislativo son validados constitucionalmente porque   están encaminados a lograr la paz y la reconciliación.    

21.4.     Agrega que a la luz   del DIH y del Derecho Penal Internacional, el Estado sí puede centrar la   investigación y el juzgamiento en los máximos responsables. Pero este   presupuesto debe matizarse, porque para no incumplir con una obligación   internacional, a su juicio, el criterio de “los máximos responsables” no   debe tomarse con base en el rango o en el poder de mando del autor del delito,   sino en la gravedad del mismo. Situación que hace que el Derecho Internacional   limite en ese sentido el carácter discrecional y selectivo de la acción penal   del Estado.    

21.5.     Expresa que una   noción amplia de justicia para las víctimas, se debe acercar a la idea según la   cual, las instituciones políticas y legales que se implementaron en un proceso   de justicia transicional tienden a la recomposición de las fuerzas que la   violencia quebrantó en las víctimas.  Por ello, hoy hay un acuerdo   doctrinal sobre dos premisas, la primera es que no existe una formula general   para dosificar cuanta verdad, justicia y reparación requiere  una sociedad   para garantizar los derechos a las víctimas; y la segunda, que esta dosis   específica de cada una de las mencionadas garantías debe construirse con la   participación de las víctimas. En esa medida, la renuncia condicionada a la   persecución penal en virtud de los criterios de selección y priorización   contenidos en el Acto Legislativo, no vulneran por sí misma los derechos de las   víctimas, siempre que las mismas legitimen los instrumentos que se construyen   para esa transición.    

21.7.     Concluye que el   concepto de justicia transicional no es sólo jurídico sino que incluye políticas   tales como los criterios de priorización, que buscan acercar el derecho penal a   la realidad. En la medida entonces en que un sistema penal se concentre, por   ejemplo, en “los máximos” responsables, no está creando impunidad, está   por lo contrario, develando verdades sobre los crímenes, sobre quienes los   cometieron y patrones de conducta, que están en función de la no repetición.    

22.          Universidad Sergio Arboleda    

La Universidad Sergio Arboleda a través del Centro de Estudios sobre   Justicia Transicional, Víctimas y Restitución de Tierras de esta universidad   solicita a esta Corporación declarar la inexequibilidad del Acto Legislativo   demandado, sustentando en los siguientes fundamentos:    

22.1.     Afirma que el ámbito   jurídico de la época actual no corresponde con el de épocas anteriores, siendo   entonces necesario aplicar en estricto sentido el Estado de Derecho so pena de   caer en sustituciones de la Carta Superior y de contera, desatender los derechos   de las víctimas y quedar incursos entonces, en indubitables intervenciones de la   Corte Penal Internacional. Por ello, estima, que el Estado colombiano  debe   investigar, juzgar y sancionar todos, sin ninguna excepción, los delitos   cometidos con ocasión del conflicto armado interno aún dentro del escenario de   una justicia transicional.    

22.2.     Estima que el Estado   colombiano debe aplicar todas las medidas judiciales y extrajudiciales en el   marco de una justicia transicional. Es decir, que el Estado debe asegurar la   totalidad de medidas que respeten la integralidad del Estado de Derecho, todas   la normas que lo cobijan, incluyendo, por supuesto, el bloque de   constitucionalidad. Así, debe exigirse el derecho a conocer la verdad, a tener   la perfecta aplicación de la justicia como respuesta a los derechos conculcados   y a la reparación del daño. De lo contrario, al sacrificar la justicia se   rompería el orden jurídico establecido para dar paso a la impunidad, lo que   desconocería las instituciones y pondría en peligro el esquema democrático de   República y el logro de una paz seria y perdurable.    

22.3.     Manifiesta que los   criterios de priorización y selección contenidos en el Acto Legislativo   demandado, sustituyen la Constitución habida cuenta de que excluyen la   aplicación  de la justicia a ciertas personas  por no considerarlas   incluidas dentro de los “máximos” responsables o por considerar que no   cometieron los crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra de   manera “sistemática”. Estos dos términos de sistematicidad y máximos   responsables, le agregan una alta dosis de subjetividad a la selección de los   casos.    

22.4.     Expresa que estos   criterios de selección y priorización colocan al Estado en una situación de   evasión en el cumplimiento de sus obligaciones internacionales al desconocer sus   compromisos internacionales. Y por ende, violan el marco constitucional en   cuanto se separa del bloque de constitucionalidad, sin que a la fecha, hubiera   el Estado colombiano hecho las correspondientes reservas en los tratados   relacionados que permitieran apartarse de estos contenidos normativos.    

22.5.     Concluye al afirmar   la inconstitucionalidad de la referida reforma constitucional  por cuanto   la renuncia condicionada  a la persecución penal, a su juicio,  afecta   profundamente el derecho de las víctimas a la vida, la dignidad, el respeto   debido a su situación de vulnerabilidad y al derecho a poder rehacer su proyecto   de vida, truncado por las violaciones de derechos humanos.    

23.       Universidad del Rosario    

La Universidad del Rosario, a través de la Dra. Camila de Gamboa, le   solicita a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad del Acto   Legislativo acusado por ser éste acorde con la Carta Política de 1991, por las   siguientes razones:    

23.1.    Aduce que después de la Segunda Guerra   Mundial comienza a construirse una nueva conciencia humanitaria cimentada en el   discurso de los derechos humanos y es allí, donde igualmente, se empieza a   formar el concepto de justicia transicional. Con este discurso humanitario, se   deben reconocer y restaurar los daños que los grupos de víctimas han padecido   injustamente, así como crear y transformar una institucionalidad política que   responda a las graves violaciones de derechos humanos.  En otras palabras,   la justicia transicional tiene la pretensión de ayudar a alcanzar dos fines   complementarios: la justicia y la paz.    

23.2.    Con base en las anteriores consideraciones,   el Acto Legislativo 01 de 2012 debe ser considerado constitucional por cuanto   los instrumentos de justicia transicional son excepcionales, y tienen como   propósito ponerle fin al conflicto armado interno con los objetivos últimos de   lograr la paz y garantizar el mayor nivel posible de los derechos de las   víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Y así lo prevé el Marco   Jurídico para la Paz al considerar que estos mecanismos transicionales son   excepcionales y no pueden ser usados en situaciones ordinarias o de paz.    

23.3.    Afirma que una de las razones esgrimidas por   los expertos en justicia transicional para defender la selectividad de los   casos, se sustenta en las limitaciones fácticas de las situaciones que viven las   comunidades políticas que sufren la violencia. En ese contexto sería imposible   judicializar a todos los infractores de derechos humanos en el marco de un   conflicto como el colombiano que ha durado 60 años. No obstante, aduce, que en   principio un argumento fáctico no es por sí mismo un argumento legitimo para   justificar porque se deben exceptuar ciertos casos de la investigación y   juzgamiento de estos crímenes.    

23.5.    Indica que el Acto Legislativo demandado sí   cumple con los requisitos que garanticen la renuncia a investigar y juzgar los   delitos por cuanto asegura los derechos a las víctimas. Ello en virtud de que   esta reforma constitucional, establece como condiciones para obtener los   beneficios penales, mecanismos como el reconocimiento de la responsabilidad, la   contribución al esclarecimiento de la verdad y la reparación integral a las   víctimas. Así, el Acto Legislativo garantiza que los ofensores obtengan los   beneficios penales con la condición de que asuman su responsabilidad ante las   víctimas y ante la sociedad.    

24.       Universidad Libre de Colombia,   sede Bogotá.    

La Facultad de Derecho de la Universidad   Libre respaldó la solicitud de declaratoria de inexequibilidad de los apartes   demandados, salvo en la expresión “cometidos de manera sistemática”, pues   consideran que este aparte se ajusta a la Constitución, sustentan tal   consideración en las siguientes razones:    

24.1.    Indica   que el pilar esencial de la Constitución sustituido por el Acto Legislativo   demandado, es el deber del Estado de garantizar los derechos humanos, y por   consiguiente, investigar y juzgar adecuadamente todas las graves violaciones de   derechos humanos y las infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario  cometidas en su jurisdicción.    

24.2.    Adiciona que en el marco de la justicia   transicional, el Estado puede renunciar a la obligación de investigar, juzgar y   sancionar a través de la jurisdicción   penal delitos que no constituyan crímenes de lesa humanidad, genocidio y   crímenes de guerra cometidos de manera sistemática.    

24.3.    Manifiesta que el Acto Legislativo 01 de   2012 al disponer que el Congreso de la República “podrá mediante ley estatutaria   determinar criterios de selección que permitan centrar los esfuerzos en la   investigación penal de los máximos responsables” y “autorizar la renuncia   condicionada a la persecución judicial penal de todos los casos no   seleccionados” crea un vacío jurídico, ya que no se determina que se entiende   por “máximos responsables” y porque ante la gravedad de las   circunstancias no permitiría penalizar a todos los que cometan violaciones a los   derechos humanos. Por lo anterior, se cumplirían los principios de   subsidiariedad y complementariedad que según la sentencia C-578 de 2002 orientan   la labor de la CPI, quien eventualmente puede adquirir la competencia para   juzgar los casos que el Estado no puede o no quiere juzgar.    

24.4.    Concluye que en virtud de las Sentencias de   constitucionalidad C-936 de 2010 y C-370 de 2006, con la omisión del pilar   fundamental estudiado, se afectarían gravemente los derechos a la verdad,   justicia y reparación de las víctimas.     

25.       Universidad Externado de   Colombia    

La Universidad Externado de Colombia, a través del Dr. Néstor Osuna, solicita a   esta Corporación declarar la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2012,   con fundamento en los siguientes argumentos:    

25.1.    Asevera que las disposiciones demandadas no   excluyen por sí mismo la responsabilidad penal de ninguna persona, sino que sólo   implican una limitación de las competencias en las que puede actuar el   legislador. Así, estima que el demandante le inculca al Acto Legislativo normas   que este no contiene. En este sentido, afirma que todavía no existen las normas   que permitan deducir  la interpretación que el demandante le ha dado al   Acto Legislativo, porque hay discusiones que, a su juicio, habría que postergar   hasta que se expida la ley estatutaria que regularía el tema.    

25.2.    Estima que el Acto Legislativo no vulnera   ningún pilar de la Constitución Política de 1991 sino que por el contrario se   sustenta en uno: la paz. Frente a esto, agrega, que la reforma constitucional es   un medio efectivo para buscar la plena vigencia de la Constitución que es   producto de la experiencia colombiana y de otros países para asegurar una mejor   vigencia de los derechos humanos.    

25.3.    Expresa que una lectura armónica de las   disposiciones del derecho internacional hace que sea claro que no se pueda   desprender la existencia de una obligación del Estado de investigar y castigar   todas las violaciones de derechos, pero sí que las investigaciones que se hagan   se realicen de una manera seria. ya que el Estado tiene que proteger los   derechos de todas las personas, pero ello no es un sustento para afirmar que   tiene que sancionar penalmente a todos los responsables. Se trata pues, a su   juicio, de no hacer promesas imposibles de cumplir.    

25.4.    Concluye al afirmar que el derecho penal se   ha sobrevalorado para la protección de los derechos de las víctimas, ya que los   procesos judiciales son sólo una forma de garantizar estos derechos y el proceso   penal, es sólo una pequeña parte de estos procesos, no es la única forma eficaz   de hacerlo. Así, considera que las tesis maximalistas de persecución penal   pueden llevar a un desalentador resultado que no repara íntegramente a las   víctimas.    

26.       Universidad de los Andes    

La Universidad de los Andes, a través del Dr. Esteban Saldarriaga,   considera que el Acto Legislativo demandado no contradice la Constitución y por   ende, solicita la exequibilidad de éste:    

26.1.    Afirma que en contextos de justicia   transicional y cuando se trate de garantizar los pilares básicos   constitucionales de la paz y el Estado de Derecho, el Congreso está legitimado   para expedir leyes estatutarias que establezcan criterios mediante los cuales se   centre la investigación en los máximos responsables y se renuncie,   condicionadamente, a la persecución penal en los casos no seleccionados.    

26.2.    Indica que teniendo en cuenta el concepto de   justicia transicional, éste debe considerarse como excepcional y a la vez   contextual pues dependerá de las circunstancias en que se adopte. Así, el Acto   Legislativo 01 de 2012, abre las puertas a la justicia transicional en Colombia,   para que a través de una colaboración armónica de poderes se coordinen esfuerzos   institucionales para ponerle fin al conflicto y lograr la paz.    

26.3.    Señala frente a la demanda, que la Corte   Constitucional ha dicho que el legislador cuenta con un amplio poder de reforma   constitucional y que, conforme al mismo, puede modificar los pilares básicos de   la constitución de manera radical para adaptarlos a “nuevas realidades   políticas, nuevos requerimientos sociales o a nuevos consensos políticos”,   consideración que a su juicio garantiza la permanencia del texto constitucional.   En estos términos, es claro que las acusaciones de los demandantes contra el   Acto Legislativo no deben proceder, en tanto que la noción en la que plantean la   sustitución no tiene en cuenta el contexto de justicia transicional.    

26.4.    Agrega que la demanda contra el Acto   Legislativo, no tuvo en cuenta en su análisis de sustitución que la paz se   plantea como un pilar básico y transversal en la Constitución. Por ello, por   primera vez la Corte debe tener la ponderación entre dos pilares básicos de la   Constitución: la paz y la justicia.    

26.5.    Pone de presente que la demanda parece   partir de la base equivocada de que el Derecho internacional tiene una   característica de ordenamiento jurídico superior a la Carta Política colombiana.   Consideración que hasta el momento no se ha tocado por la jurisprudencia de la   Corte Constitucional que, si bien lo integra al bloque de constitucionalidad, no   concluye en tal sentido.    

26.6.    Aduce que algunos intervinientes reducen la   discusión a unos términos muy simples acerca de la obligación del Estado de   enjuiciar todos los crímenes de raigambre internacional, cuando lo cierto es que   en contextos de justicia transicional no hay una obligación clara de hacerlo y   la discusión es mucho más compleja. Así se ha evidenciado por importantes   expertos internacionales e incluso en la decisión del “Caso de El Mozote”,   que en el seno de la propia Corte Interamericana de Derecho Humanos parece   existir una insatisfacción importante con la aplicación de una regla estricta de   derecho internacional que obligue a los Estados a perseguir a todos los   responsables de crímenes atroces.    

27.       Universidad del Sinú –Extensión   Bogotá-    

Esta Universidad a través de su   representante solicita a la Corte que declare la constitucionalidad del Acto   Legislativo 01 de 2012, por encontrarlo acorde con los enunciados de la   Constitución, según los siguientes motivos:    

27.1.    Afirma que las expresiones del Acto   Legislativo cuestionado, se enmarcan en un diseño de una justicia transicional,   lo cual no es tenido en cuenta en la demanda. En este sentido, sostiene que la   justicia transicional comprende un espectro más amplio que la mera actividad   judicial, pues si bien están comprometidos los mecanismos tradicionales, también   lo están otros dispositivos que buscan ir dirigidos a lograr la justicia, la   verdad, la reparación y la no repetición. Adiciona, que entre los mecanismos que   comprenden una justicia transicional y que se encuentran contenidos en el Acto   Legislativo demandado, están las comisiones de la verdad, que cumplen con una   lógica que va más allá de la justicia retributiva.    

27.2.    Agrega que la reparación integral que deben   merecer las víctimas, en estos escenarios, no se restringe a las condenas   económicas en un proceso judicial, sino que transcienden a unas simbólicas, que   no necesariamente son individuales sino también de naturaleza colectiva y que   incluso, podrían llevar al rediseño de estructuras institucionales para que el   Estado esté presente en aquellas regiones que fueron dejadas a su suerte durante   el conflicto.    

27.3.    Aduce que la excepcionalidad de la justicia   transicional está soportada en la imposibilidad real de juzgar a todos los   responsables de los crímenes cometidos durante el conflicto armado, sobre todo   si, como en el caso colombiano, éste se ha extendido por tanto años. Ello no es   óbice para que los victimarios no reconozcan su responsabilidad, pues deben   pedir perdón y reparar a las víctimas como lo concibe el Acto Legislativo.    

27.4.    Sostiene que los demandantes parten del   supuesto de considerar que la sola posibilidad teórica de enjuiciar a todos los   responsables garantiza los derechos de las víctimas. Pero dada la imposibilidad   de que ello suceda, los derechos de las víctimas quedarían en el papel. Por eso   es que este Acto Legislativo asumió un compromiso con la paz que es concordante   con el voto concurrente del juez Diego García Sayán en la sentencia del “Caso   Mozote” de la Corte Interamericana.    

27.5.    Concluye al afirmar que con estas   consideraciones, se puede decir que el Acto Legislativo no declina la facultad   de investigación, juzgamiento y sanción de todos los delitos cometidos durante   el conflicto armado interno como lo han interpretado los demandantes, pues   existen ciertos limitantes incluidos por este Acto Legislativo que el congreso   debe respetar.    

28.       Universidad Nacional    

El representante de la Universidad Nacional en su   intervención solicita a la Corte Constitucional declarar la constitucionalidad   del Acto Legislativo 01 de 2012 con base en los siguientes argumentos:    

28.1.     Afirma que la   tensión que se presenta en el Acto Legislativo demandado es entre la paz y la   justicia, temas en los que centra sus argumentos. Manifiesta que la paz es un imperativo ético- político, especialmente   si se tiene en cuenta lo que implica este derecho en un conflicto largo y   cambiante como el que hemos vivido.    

28.2.     Aduce que el momento   por el que atraviesa el país actualmente es diferente a lo que se ha vivido en   el pasado, pues el balance en el tema militar es diferente. Si analizamos el   proceso vivido en El Caguán se puede evidenciar que este estaba condenado al   fracaso debido al fortalecimiento militar que tenían las FARC y que   imposibilitaban su desmovilización en ese momento.    

28.3.     Señala que   actualmente las guerrillas están en zonas de retaguardia, han sido sacadas de   los centros institucionales y están concentradas en Cauca y Caquetá, por lo que   hay un cambio drástico en el plano militar. Lo anterior no significa que la   guerrilla esté destruida, aún tiene poder militar y tiene capacidad para   producir daños como consecuencia de la readaptación a las nuevas condiciones del   conflicto.    

28.4.     Manifiesta que las   partes tienen cierta obligación de negociar. Las FARC tienen la opción de ser   una guerrilla que luego de tantas luchas alcanzaron la reforma agraria y   mantuvieron su carácter político, de otra manera se verán abocadas a   enclaustrarse por cierto tiempo. Considera que actualmente se está generando una   negociación sostenida y que es un acuerdo trascendente a diferencia de lo que ha   sucedido en los gobiernos anteriores. Igualmente reconoce que el país está en   deuda con el campo y con el conflicto agrario que aún no se resuelve, lo cual   incluye los acuerdos con las FARC.    

28.5.     Expresa que estamos   viviendo un momento excepcional y que no solo nos enfrentamos al problema de la   paz sino también al problema de la justicia que, según su opinión, debería   conectarse con el problema de la opinión pública que da fundamento a cómo se   puede construir la paz, porque la paz es un problema además de construcción de   opinión pública.    

Se pronuncia en los siguientes términos   sobre el Acto Legislativo acusado:    

29.1.     Señala que la justicia post conflicto puede contribuir a   garantizar una justicia restaurativa, la cual reforzaría el Estado Social de   Derecho, teniendo en cuenta la existencia de una presunción según la cual en el   post conflicto no pueden generarse nuevas violaciones. Destaca en este sentido   que si se reducen las penas o se aplican penas alternativas, éstas deben ser   coherentes con la aplicación de Derechos Humanos.    

29.2.     Afirma que en esta   ocasión, durante el proceso se deberá buscar la desmovilización total de los   guerrilleros y que ante la existencia de penas alternativas deberán ser   coherentes con la obligación de garantizar los derechos humanos.  Aduce también, que la justicia restaurativa es un   modelo alternativo en este proceso, que a pesar de resultar ambicioso si no se   hace no se sabe cómo se pueden cumplir las obligaciones de investigación y   juzgamiento.    

29.3.     Manifiesta que en   las Naciones Unidas existen tres objetivos: paz, derechos humanos y desarrollo.   Respecto de la paz se habla, dentro del marco de derechos humanos, que es un   derecho colectivo y el derecho a la justicia que es un derecho individual, por   lo que se pretende reforzarlos y no hacer que uno prime sobre el otro. Indica   frente al tema de la justicia, que en el ámbito de derechos humanos se trata de   justicia penal, justicia civil y justicia social para procurar la mejoría de los   más afectados por el conflicto, aunque para algunas personas el paquete de   acciones no resulte suficiente.    

29.4.     Aduce que en   Colombia pueden existir aproximadamente más de 5 millones de víctimas, que   existe una impunidad de facto y que aún está vigente la necesidad de reparar a   esas víctimas. Aduce además que las   amnistías y los indultos no pueden ser aceptados ante crímenes y violaciones de   derechos humanos, y que los mecanismos de justicia tienen que responder frente a   todas las violaciones. Cita el caso del Mozote en donde considera que   implementar medidas extrajudiciales para enfrentar los casos de violaciones a   los derechos humanos que se vivieron no son fáciles de aceptar pero que están en   desarrollo.    

29.5.     Expresa que como   recomendaciones para facilitar que el Estado cumpla con sus obligaciones está   definir con las víctimas los mecanismos que ellas puedan aceptar teniendo en   cuenta también a lo que suceda en los diálogos de la Habana y lo que determine   el Congreso, pero garantizando siempre la verdad, la justicia, la reparación y   la no repetición.    

29.6.     Indica que el Estado   puede ponderar la paz y la justicia, pero que resulta fundamental reforzar los   derechos humanos. Igualmente señala la necesidad de clarificar los objetivos del   proceso de paz como, por ejemplo, la garantía de no repetición y reparación de   los más afectados por el conflicto si se pretende restaurar los derechos de las   víctimas implementando mecanismos especiales para proteger sus derechos.    

30.       Réplica del Demandante Gustavo   Gallón Giraldo    

El demandante Gustavo Gallón Giraldo frente   a todas las intervenciones defiende su demanda en los siguientes términos:    

30.1.     Manifiesta que a   pesar de ser tildado como maximalista, considera que su actitud en la demanda no   pretendía ser una actitud justiciera sino garantizar plenamente los postulados   de la Constitución Política de 1991.    

30.2.     Indica que es cierto que la Corte Penal   Internacional plantea la persecución de los crímenes más graves pero los   tribunales nacionales están instituidos para perseguir todos los crímenes.   Estima que si se extraen los pronunciamientos internacionales, con el Marco   Jurídico para la Paz se estaría vulnerando la Constitución.    

30.3.     Asevera frente al   argumento de la ponderación, que a su juicio no es un conflicto entre los   derechos a la justicia y la paz, sino que estos deben complementarse. Por eso,   la propuesta que él y su organización traen es que se deben garantizar al máximo   los derechos de las victimas sin suspender el artículo segundo de la   Constitución.    

30.4.     Complementa que lo   dicho en la audiencia le reafirma que aquí hay un estado de excepción que se   está metido por la puerta trasera, que es precisamente lo quería evitar la   Constitución de 1991.    

30.5.     Finaliza   reconociendo que el Marco Jurídico para la Paz es una pieza ingeniosa, pero hace   un llamado a superar la etapa de astucia en la dirigencia del país, que a su   juicio, quizás, es lo que ha conducido a la violencia de hoy. Por eso, indica   que las normas deben aplicarse como han sido concebidas y cuando la Constitución   dice que se deben investigar y perseguir todos los delitos, de verdad debe   hacerse.    

III. CONSIDERACIONES    

1.                  COMPETENCIA    

La Corte Constitucional es competente para   conocer de la presente demanda, conforme a lo dispuesto en los artículos 241,   numeral 1, y 379 de la Constitución, por estar dirigida contra un Acto   Legislativo. En relación con la competencia es necesario puntualizar que el   artículo 241-1 de la Constitución se la confiere a la Corte Constitucional para   decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos   contra los actos reformatorios de la Carta, sólo por vicios de procedimiento en   su formación, al paso que el artículo 379 establece que los actos legislativos,   la convocación a un referendo, la consulta popular o el acto mediante el cual se   convoca a una asamblea constituyente sólo podrán ser declarados   inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en el Título   XIII de la Constitución.    

2.       ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA    

2.1.          El artículo 2° del   Decreto 2067 de 1991 señala los elementos indispensables que debe contener la   demanda en los procesos de control de constitucionalidad[33]. Concretamente, el ciudadano que ejerce la   acción pública de inconstitucionalidad contra una disposición determinada debe   indicar con precisión el objeto demandado, el concepto de la violación   y la razón por la cual la Corte es competente para conocer del asunto.    

2.2.          Por otro lado, en la   Sentencia C-1052 de 2001, la Corte señaló las características que debe reunir el   concepto de violación formulado por el demandante, estableciendo que las razones   presentadas por el actor deben ser claras, ciertas, específicas,   pertinentes  y suficientes, posición acogida por esta Corporación en   jurisprudencia reiterada[34].    

2.3.          En este caso, el   actor indicó con precisión el objeto demandado, el cual corresponde a las   expresiones “máximos”, “cometidos de manera sistemática” y “todos los”   contenidas en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2012; señaló las   razones por las cuales la Corte Constitucional es competente y; explicó el   concepto de la violación al expresar que estas expresiones sustituyen un pilar   fundamental de la Constitución Política, el cual es el deber del Estado   Colombiano de garantizar los derechos humanos y consiguientemente de investigar   y juzgar adecuadamente todas las graves violaciones de derechos humanos y las   infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario cometidas en su   jurisdicción que se encuentra consagrado en el preámbulo y en los artículos 1,   2, 12, 29, 93, 228 y 229 de la Constitución; 1.1 y 25 de la Convención Americana   sobre Derechos Humanos; 2.1 y 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y   Políticos; 17 y 53 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional; 14 de   la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las   desapariciones forzadas y; 2, 4, 6 y 12 de la Convención contra la Tortura y   otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.    

2.4.1.   Se presenta el   requisito de certeza, pues las dos afirmaciones que constituyen el punto de   partida de la demanda son ciertas:    

(i)     De una parte es   cierto que existe un deber del Estado de garantizar los derechos humanos y   consecuentemente investigar, juzgar y en su caso sancionar las graves   violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario   derivado de los artículos 1.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos   Humanos; 2.1 y 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y   como lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos.    

(ii)  De otro lado,   también es cierto que la norma demandada autoriza al Congreso a determinar   criterios de selección de casos que permitan centrar los esfuerzos de   investigación en los máximos responsables de determinadas conductas, y renunciar   a la persecución penal de los casos no seleccionados.    

El resto de afirmaciones, dirigidas a señalar que la   posibilidad de centrar la investigación en los máximos responsables de los   delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera   sistemática sustituye un pilar fundamental de la Constitución es precisamente el   objeto del análisis de esta sentencia.    

2.4.2.   Se configura el   requisito de claridad, pues la demanda expone de manera comprensible y razonada   sus argumentos, sistematizando cada uno de los elementos del juicio de   sustitución y presentando además unas conclusiones generales sobre cada uno de   ellos.    

2.4.3.   Se presenta el   requisito de pertinencia, pues los reproches realizados a la norma son   constitucionales, teniendo en cuenta que se señala que la disposición acusada   sustituiría un pilar fundamental de la Constitución Política que sería el deber   del Estado Colombiano de garantizar los derechos humanos.    

2.4.4.   Finalmente, se   configura el requisito de suficiencia, pues la demanda ha generado una duda   sobre si las expresiones demandadas sustituyen un pilar fundamental de la   Constitución o si simplemente constituyen una modificación o reforma.    

En este sentido, la suficiencia hace referencia   simplemente a que las razones de las demandas “contengan todos los elementos   fácticos y probatorios que son necesarios para adelantar el juicio de   inconstitucionalidad, de forma que exista por lo menos una sospecha o duda   mínima sobre la constitucionalidad del precepto impugnado”[35]. Por lo anterior, la Corte Constitucional en una línea   consolidada y reiterada muy recientemente[36] ha señalado que el examen de los requisitos   adjetivos de la demanda de constitucionalidad no debe ser sometido a un   escrutinio excesivamente riguroso y que debe preferirse una decisión de fondo   para privilegiar la efectividad de los derechos de participación ciudadana y de   acceso al recurso judicial efectivo ante la Corte[37].    

Al respecto, se ha generado un muy importante debate   entre los intervinientes en la presente acción constitucional que se ha visto   reflejado en el expediente y en la audiencia pública, lo cual se ha manifestado   en que las intervenciones de entidades reconocidas a nivel internacional como   Human Rights Watch y Amnistía Internacional, o de universidades como la   Libre, Sergio Arboleda y el Rosario y el propio concepto del Procurador General   hayan considerado que se presenta una sustitución de la Constitución, mientras   que la Fiscalía General de la Nación, el Gobierno Nacional, la Defensoría del   Pueblo, el  Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad Dejusticia,   la Fundación Ideas para la Paz, el Centro Internacional para la Justicia   Transicional – ICTJ, la Universidad Javeriana y los expertos Alejandro Aponte   Cardona, Iván Orozco Abad, Andreas Forer, Claudia López Díaz y Diego Andrés   González Medina han solicitado que se declare la exequibilidad de la norma.    

De otro lado, cabe recordar que en las   demandas por sustitución de la Constitución es necesario además que se plantee   claramente un juicio de sustitución que tiene tres (3) elementos que fueron   claramente definidos en la demanda: la premisa mayor, que es el elemento   esencial o de la identidad de la Constitución que se alega sustituido; la   premisa menor, que es el contenido y alcance de la reforma constitucional   acusada y; la confrontación de si la premisa menor significa o no un reemplazo y   desnaturalización de la premisa mayor:    

(i)     La demanda plantea como   premisa mayor el pilar fundamental constituido por el deber del Estado de   garantizar los derechos humanos y consiguientemente de investigar y juzgar   adecuadamente todas las graves violaciones de DH y las infracciones graves al   DIH, según el Preámbulo y en los artículos 1, 2, 12, 29, 93, 228 y 229 de la   Constitución; 1.1 y 25 de la CADH; 2.1 y 2.3 del PIDCP; 17 y 53 del Estatuto de   Roma CPI; 14 de la DPPDF y; 2, 4, 6 y 12 de la CT.    

(ii)  La premisa menor   plateada señala en resumen que las expresiones demandadas permiten que la   investigación solamente se centre en algunos responsables de algunos delitos que   constituyen graves violaciones a los DH y al DIH, al permitir la utilización de   criterios de selección y priorización para centrar la investigación en los   máximos responsables de delitos cometidos de manera sistemática y renunciar a la   persecución de los demás.    

(iii)      La confrontación de la   premisa menor con la premisa mayor puede resumirse en que el Acto Legislativo   crea una zona de excepción en la que no puede exigirse el cumplimiento del deber   de investigar y juzgar todas las violaciones de DDHH y todas las infracciones al   DIH: víctimas de delitos no sistemáticos ni cometidos por los máximos   responsables no tendrían el derecho.    

Este juicio es expuesto de manera clara y   sistemática en toda la demanda e incluso es resumido al final de la misma de la   siguiente manera:    

“Con base en los argumentos planteados,   solicitamos a la Corte Constitucional que declare inconstitucionales los apartes   subrayados del párrafo 4 del artículo 1 del acto legislativo 01 de 2012, por   vicios de procedimiento en su formación, pues mediante ellos fue sustituido un   elemento esencial de la Constitución de 1991: el deber del Estado de investigar   y juzgar todas las graves violaciones de derechos humanos y las infracciones   graves al derecho internacional humanitario, cuyo fundamento normativo se   encuentra en distintas disposiciones constitucionales, a saber: Preámbulo y   artículos 1, 2, 12, 29, 93, 228 y 229, así como en varios tratados   internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, a saber:   artículos 1.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos   2.1 y 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 17   y 53 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, artículo 14 de la   Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones   Forzadas y artículos 2, 4, 6 y 12 de la Convención contra la Tortura y otros   Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes”.    

2.5.          Finalmente, cabe   agregar que no se presenta caducidad de la acción pública de   inconstitucionalidad, en los términos del artículo 379 de la Constitución, pues   la demanda fue interpuesta dentro del año siguiente a la expedición del Acto   Legislativo 01 de 2012.    

3.                  PROBLEMA JURÍDICO    

Los demandantes señalan que   las expresiones “máximos”, “cometidos de manera sistemática” y “todos los”   contenidas en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2012 sustituyen   un pilar fundamental de la Constitución Política que es el deber del Estado   Colombiano de garantizar los derechos humanos.    

En este sentido el problema   jurídico planteado es si sustituye la Constitución la posibilidad de que se   utilicen los criterios de selección y priorización para la investigación, el   juzgamiento y la sanción de los más graves crímenes contra los DH y el DIH   cometidos por los máximos responsables y se renuncie a la persecución de los   demás. En todo caso, como se verá más adelante para poder estudiar este problema   jurídico es necesario estudiar además: (i) la   posibilidad de centrar los esfuerzos en la investigación penal (ii) en   los máximos responsables de (iii) todos los delitos que adquieran la   connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra,   (iv)  cometidos de manera sistemática, (v) autorizar la renuncia condicionada a   la persecución judicial penal de todos los casos no seleccionados, y (vi)  la aplicación de penas alternativas, sanciones extrajudiciales, la suspensión   condicional de la ejecución de la pena o mecanismos especiales para el   cumplimiento de la pena.    

Para resolver este problema   jurídico se analizarán los siguientes temas: (i) la integración de la   unidad normativa del inciso cuarto del artículo primero del Acto Legislativo,   (ii) los límites del poder de reforma y la sustitución de la Constitución;   (iii) la justicia transicional en el Estado Social de Derecho, (iv)  los derechos de las víctimas, y (v) el test de sustitución planteado por   los demandantes.    

4.                  INTEGRACIÓN DE LA   UNIDAD NORMATIVA    

4.1.          La jurisprudencia   constitucional ha reconocido como requisito de procedibilidad de la acción de   inconstitucionalidad, “haber demandado una proposición jurídica completa la   cual debe ser conformada con las normas estrechamente vinculadas a la norma   acusada, así ésta tenga un contenido completo y autónomo” [38]. En este sentido “la regla general [de] que a la Corte no le está   permitido juzgar normas que no han sido demandadas pues de lo contrario la   acción de inconstitucionalidad se tornaría en una acción en la que el juez actúa   de oficio, lo que no corresponde a su naturaleza” [39].    

4.2.          Sin embargo, según   lo previsto en el inciso 3º del artículo 6º del Decreto 2067 de 1991, la Corte   puede integrar la unidad normativa[40], con el objeto de buscar   evitar, que proferido un pronunciamiento parcial, se genere incertidumbre acerca   del contenido armónico e integrado de la norma legal objeto de análisis, con lo   cual el fallo produzca una interpretación del contenido de la norma que resulte   “incoherente o inaplicable”[41].    

4.3.          La integración   normativa posee estos tres significados: a) la realización de un deber de quien   participa en el debate democrático, a través de la acción de   inconstitucionalidad de que trata el art. 241 CP, consistente en la   identificación completa del objeto demandado, que incluye todos los elementos   que hacen parte de una unidad indisoluble creada por el Derecho. b) Es un   mecanismo que hace más efectivo el control ciudadano a las decisiones del   legislador. c) Y es, finalmente, una garantía que opera a favor de la coherencia   del orden jurídico, pues su conformación determina que el poder del juez   constitucional para resolver un asunto en sus problemas jurídicos sustanciales,   pueda efectuarse sobre todos los elementos que estructuran una determinada   construcción jurídica[42].    

4.4.          La jurisprudencia ha   señalado que la integración de la unidad normativa procede en los siguientes eventos: “(i) cuando un   ciudadano demanda una disposición que, individualmente, no tiene un contenido   deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, resulta   absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra   disposición que no fue acusada; (ii) en aquellos casos en los cuales la   disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del   ordenamiento que no fueron demandadas, con el propósito de evitar que un fallo   de inexequibilidad resulte inocuo; (iii) cuando la norma demandada se encuentra   intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta   serias dudas de constitucionalidad”[43].    

4.5.          El problema jurídico   planteado en la demanda es si las expresiones “máximos”, “cometidos de   manera sistemática” y “todos los” sustituyen la Constitución al   consagrar la posibilidad de que se utilicen los criterios de selección y   priorización para la investigación, el juzgamiento y la sanción de los más   graves crímenes contra los DH y el DIH cometidos por los máximos responsables y   se renuncie a la persecución de los demás, para lo cual es absolutamente   imprescindible analizar el resto del inciso cuarto, pues el mismo consagra un   sistema de justicia penal transicional integral en el cual cada expresión de   este párrafo está ligada inescindiblemente:    

(i)    La expresión “máximos” no puede   entenderse de manera aislada, pues no se refiere a los máximos responsables de   cualquier delito y en cualquier caso, sino de “los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de   guerra cometidos de manera sistemática” “sin perjuicio del deber general del Estado de investigar y sancionar las   graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional   Humanitario, en el marco de la justicia transicional”, expresiones con las cuales forma una   proposición jurídica completa. Por lo anterior, es fundamental analizar si la   selección de los delitos de   lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática,   sin perjuicio del deber general   del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones a los Derechos   Humanos y al Derecho Internacional Humanitario y no de otros delitos sustituye o   no la Constitución.    

De otro lado, debe considerarse que dentro   del sistema de justicia transicional planteado en el Marco Jurídico para la Paz   con la selección de los procesos centrados en los máximos responsables no   culmina el sistema de justicia transicional planteado, sino que en virtud del   inciso cuarto, luego de la selección es posible “establecer los casos,   requisitos y condiciones en los que procedería la suspensión de la ejecución de   la pena; establecer los casos en los que proceda la aplicación de sanciones   extrajudiciales, de penas alternativas, o de modalidades especiales de ejecución   y cumplimiento de la pena; y autorizar la renuncia condicionada a la persecución   judicial penal de todos los casos no seleccionados”.    

            

(ii) La expresión “cometidos de manera sistemática” no puede entenderse aisladamente, sino   que se refiere a los crímenes de guerra sin perjuicio del deber general del Estado de investigar y   sancionar las graves violaciones a los DD.HH. y al D.I.H., en el marco de la   justicia transicional, tal como señala el art. 1º del Acto Legislativo.    

(iii)           La expresión   “todos los” se refiere a la renuncia condicionada a la persecución penal de   los delitos en los cuales no se haya aplicado la estrategia consagrada en el   Acto Legislativo 01 de 2012 que incluye todos los aspectos señalados en este   inciso, es decir, los instrumentos de selección y priorización, por lo cual esta   expresión está igualmente vinculada a todo el inciso.    

De esta manera, el inciso cuarto del   artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2012 no consagra instrumentos aislados   sino un sistema complejo de justicia transicional para cumplir con las   finalidades de facilitar la terminación del conflicto armado interno y el logro   de la paz estable y duradera, con garantías de no repetición y de seguridad para   todos los colombianos; y garantizarán en el mayor nivel posible, los derechos de   las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación: el cual se encuentra   consagrado en el inciso cuarto del artículo primero y compuesto de las   siguientes partes:    

(i)    La búsqueda de la paz, estable y duradera,   permite adoptar medidas en un marco de justicia transicional como los mecanismos   de selección y priorización. Esta primera parte está directamente relacionada con   los cargos formulados en la demanda, pues éstos se orientan a cuestionar   aspectos específicos de los mecanismos de selección y priorización.    

(ii) La posibilidad de centrar los esfuerzos en   la investigación penal en los máximos responsables de los delitos de lesa   humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática. Este elemento reúne el cuestionamiento del   actor sobre la posibilidad de que solamente se investiguen juzguen y sancionen a   los máximos responsables de estos delitos y no a otros autores de los mismos y   ni aquellos no cometidos de manera sistemática.    

(iii)   La aplicación de la renuncia a la   persecución penal, la suspensión condicional de la ejecución de la pena,   sanciones extrajudiciales, las penas alternativas, sanciones extrajudiciales y   las modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena. El sistema de   justicia transicional estaría incompleto si no se analizan los mecanismos   específicos que podrían aplicarse como resultado de la selección y la   priorización para dar una solución a los casos concretos de aquellas personas   frente a las cuales se aplica el Acto Legislativo, tales como la renuncia a la   persecución penal, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, las   penas alternativas y las modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de   la pena. En virtud de estos mecanismos la selección cuestionada por el actor   tiene efectos concretos, pues se puede renunciar a la persecución penal de los   casos no seleccionados y se pueden además aplicar los demás instrumentos en los   casos determinados por la ley estatutaria.    

Como conclusión de la integración normativa   descrita anteriormente, la Corte Constitucional analizará el inciso cuarto del   Acto Legislativo 01 de 2012, cuyo texto es el siguiente: “Tanto los criterios   de priorización como los de selección son inherentes a los instrumentos de   justicia transicional. El Fiscal General de la Nación determinará criterios de   priorización para el ejercicio de la acción penal. Sin perjuicio del deber   general del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones a los   Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, en el marco de la   justicia transicional, el Congreso de la República, por iniciativa del Gobierno   Nacional, podrá mediante ley estatutaria determinar criterios de selección que   permitan centrar los esfuerzos en la investigación penal de los máximos   responsables de todos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de   lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática;   establecer los casos, requisitos y condiciones en los que procedería la   suspensión de la ejecución de la pena; establecer los casos en los que proceda   la aplicación de sanciones extrajudiciales, de penas alternativas, o de   modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena; y autorizar la   renuncia condicionada a la persecución judicial penal de todos los casos no   seleccionados. La ley estatutaria tendrá en cuenta la gravedad y   representatividad de los casos para determinar los criterios de selección”.        

5.1.          Premisas de la   doctrina de los límites competenciales del poder de reforma    

5.1.1.   De acuerdo con el   artículo 379 de la Constitución, los actos legislativos solamente pueden ser   declarados inconstitucionales por violación de las reglas previstas en el título   XIII de la Constitución[44]. Esta disposición y el artículo 241-1   superior determinan entonces que la Corte Constitucional puede ocuparse de   demandas ciudadanas contra actos que reformen la Constitución, pero que en tal   caso su competencia se limita a examinar los vicios de procedimiento que se   hayan presentado en su formación.    

5.1.2.   La jurisprudencia   constitucional ha reconocido que el procedimiento de formación de las reformas   constitucionales comprende, entre otros aspectos, la competencia de los órganos   o instancias con poder de reforma como presupuesto necesario del procedimiento.   En este orden de ideas, esta Corporación ha señalado que es competente para   examinar que el poder de reforma haya sido ejercido dentro de los límites   competenciales que se desprenden de la propia Carta con el fin de que, mediante   el poder de reforma, no se sustituya la Constitución.    

            La Corte introdujo esta doctrina en la Sentencia C-551 de 2003[45], cuando estudió la constitucionalidad de la    Ley 796 de 2003, por medio de la cual se convocaba un   referendo para someter a consideración del pueblo un proyecto de reforma   constitucional. La Corporación explicó en esa oportunidad que la competencia de   los órganos con poder de reforma es una premisa del procedimiento[46] –aunque la competencia también se proyecte sobre el   contenido material de las decisiones-, de modo que en atención a que la Corte   tiene competencia para verificar el proceso de formación y es su obligación   guardar la integridad y supremacía de la Carta, puede declarar la   inconstitucionalidad de una reforma constitucional por vicios de competencia.   Además, la Sala Plena aclaró que pese a que nuestra Carta no contiene cláusulas   pétreas ni principios intangibles[47], de su naturaleza sí se desprenden límites   competenciales para el ejercicio del poder de reforma[48]. En esta sentencia se sentaron entonces las bases de   la doctrina de los límites competenciales del poder de reforma, cuyos elementos   más importantes se resumen a continuación:    

5.1.2.1.                                                                   La doctrina referida parte de   la diferenciación entre poder constituyente y poder de reforma. La Corte   ha entendido que el poder constituyente es aquel inherente al soberano –que en   nuestro caso es el pueblo- y que, debido a su naturaleza originaria –origen del   Estado mismo-, puede crear cualquier diseño constitucional. Por el contrario, el   poder de reforma –ha señalado la Corte- es un poder constituido y derivado y, en   consecuencia, sujeto a los límites impuestos por el constituyente original[49].    

5.1.2.2.                                                                   Además, la Corte ha   diferenciado entre reforma, sustitución y otros fenómenos:    

            En este sentido, ha señalado que reforma hace referencia a la   modificación expresa de los textos constitucionales[50]. La reforma es diferente a la mutación, la cual   se presenta cuando hay una transformación en la configuración del poder   político, sin que dicha transformación se registre en el texto constitucional[51]. Otro fenómeno ligado es el de la destrucción,   el cual “(…) se produce cuando se suprime la Constitución existente y esa   supresión está acompañada de la del poder constituyente en que la Carta se   basaba”[52]. La supresión de la Constitución se diferencia   de la destrucción en que se conserva el poder constituyente en el que la   constitución suprimida se basa, lo que produce resquebrajamiento de la   continuidad jurídica; el poder constituyente adopta entonces una nueva   constitución en la que actúa como constituyente originario[53].Otro fenómeno importante es el quebrantamiento   de la Constitución, el cual hace alusión a la “(…) la violación de   prescripciones constitucionales ‘para uno o varios casos determinados, pero a   título excepcional, es decir, bajo el supuesto de que las prescripciones   quebrantadas, siguen inalterables en lo demás, y, por lo tanto, no son ni   suprimidas permanentemente, ni colocadas temporalmente fuera de vigor”[54]. Finalmente, la Corte se ha referido a la   suspensión de la Constitución, que se produce “ (…) cuando ‘una o varias   prescripciones son provisionalmente puestas fuera de vigor’”[55]; esta situación puede o no estar prevista en la   Constitución.    

            De otro lado, la sustitución consiste en (i) el reemplazo de la   Constitución -o de alguno de sus ejes definitorios- por un modelo constitucional   diferente, (ii) en ejercicio del poder de reforma[56]. En este sentido, en la Sentencia C-1200 de 2003[57], la Corte indicó que la sustitución implica un cambio   de tal magnitud y trascendencia material, que conduce a transformar la “forma   de organización política”  en una diferente. Precisó que para poder   establecer “el perfil básico” de la Constitución, es necesario   identificar sus principios esenciales o definitorios. En concordancia, en la   sentencia C-588 de 2009, la Corte agregó que la sustitución “(…) es un reemplazo   de la Constitución en términos materiales e implica franca oposición entre lo   nuevo y lo anterior”.    

            De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la sustitución puede ser   total o parcial; la sustitución parcial se presenta cuando hay una   transformación trascendental de alguno o algunos de los componentes o ejes   definitorios de la Constitución, lo cual la convierte en algo diferente[58]; mientras la sustitución total se refiere a todo el   diseño constitucional –a la Carta como un todo[59]-. En este orden de ideas, como se señaló en la   Sentencia C-588 de 2009, la supresión puede ser una forma de sustitución total.[60]    

            La sustitución también puede ser temporal o definitiva. La primera ocurre   cuando se deroga temporalmente uno de los ejes definitorios, lo cual transforma   la identidad de la Carta Política y la hace irreconocible por un lapso de tiempo[61].    

            Una suspensión y el quebrantamiento introducidos mediante el poder de reforma   también pueden ser una sustitución, cuando el régimen de excepcionalidad que se   crea es incompatible completamente con el modelo constitucional vigente, como   explicó la Corte en la sentencia C-588 de 2009.    

5.1.2.3.                  La tercera premisa de la   doctrina de los límites competenciales es que el poder de reforma, en tanto   poder constituido, se encuentra sujeto a controles. En este sentido, en la   sentencia C-551 de 2003 se resaltó que el poder de reforma es un poder   constituido que debe ejercerse de conformidad con los parámetros establecidos en   la Carta y que, por tanto, también está sujeto a controles; por ejemplo, los   artículos 374 y siguientes de la Constitución regulan los modos de reforma de la   Carta (acto legislativo, referendo y Asamblea Constituyente) y los   procedimientos para el efecto.    

5.1.3.   Con fundamento en las ideas   anteriores, a partir de la sentencia C-551 de 2003[62], la Corte ha concluido (i) que el poder de   reforma no tiene competencia para sustituir la Constitución, sino solamente para   hacer revisiones dirigidas a ajustar el diseño constitucional según las   exigencias de los cambios políticos, económicos, sociales, etc., y (ii)   la no infracción de tal límite competencial puede ser controlado por la Corte   Constitucional[63].    

5.2.          Juicio de sustitución    

            Para determinar si efectivamente una reforma ha sustituido la Constitución, la   Corte ha señalado varias pautas recogidas desde la sentencia C-970 de 2004[64] bajo el nombre de “juicio de sustitución”. Esta   metodología de escrutinio está construida bajo la forma de un silogismo, cuya   premisa mayor es el elemento esencial o de la identidad de la Constitución que   se alega sustituido, y la premisa menor es el contenido y alcance de la reforma   constitucional acusada. Para llegar a la conclusión de si ha habido o no   sustitución, la jurisprudencia constitucional exige confrontar si la premisa   menor significa o no un reemplazo y desnaturalización de la premisa mayor.    

5.2.1.   La Corte ha indicado que la premisa mayor debe hacer referencia   a un elemento definitorio de la Constitución que se alega es sustituido. En los   términos de la sentencia C-1040 de 2005[65], para construir esa premisa es necesario:    

            “(…) (i) enunciar con suma claridad cuál es   dicho elemento, (ii) señalar a partir de múltiples referentes normativos cuáles   son sus especificidades en la Carta de 1991[66] y (iii) mostrar por qué es esencial y   definitorio de la identidad de la Constitución integralmente considerada. Solo   así se habrá precisado la premisa mayor del juicio de sustitución, lo cual es   crucial para evitar caer en el subjetivismo judicial. Luego, se habrá de   verificar si (iv) ese elemento esencial definitorio de la Constitución de 1991   es irreductible a un artículo de la Constitución, – para así evitar que éste sea   transformado por la propia Corte en cláusula pétrea a partir de la cual efectúe   un juicio de contradicción material- y si (v) la enunciación analítica de dicho   elemento esencial definitorio no equivale a fijar límites materiales intocables   por el poder de reforma, para así evitar que el juicio derive en un control de   violación de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte.”    

            Para llevar a cabo esta labor, la jurisprudencia de esta Corte ha destacado la   importancia de acudir (i) a los principios y valores constitucionales y   los que se desprenden del bloque de constitucionalidad[67]; (ii) la doctrina más importante en   materia constitucional y de teoría política[68]; (iii) las experiencias de otros   países con modelos constitucionales similares[69]; y   (iv)  la jurisprudencia constitucional[70].    

            Además, según la jurisprudencia constitucional, es necesario examinar la   relación de un presunto eje definitorio con los demás preceptos   constitucionales.[71]    

5.2.2.   De otro lado, la   construcción de la premisa menor supone examinar el propósito de la reforma, su   alcance dentro del sistema de valores y principios constitucionales y su posible   impacto en términos de vigencia de los elementos definitorios de la Carta.    

5.2.3.   Finalmente, el   tercer paso del juicio, de acuerdo con la sentencia C-1040 de 2005, exige   analizar si el elemento esencial definitorio de la Constitución identificado en   la primera fase ha sido “(…) (vi) reemplazado por otro –no simplemente   modificado, afectado, vulnerado o contrariado- y (vii) si el nuevo elemento   esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto que resulte   incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constitución   anterior.”    

5.3.          Algunos elementos   definitorios de nuestro modelo constitucional    

            Como ha resaltado la Corte en varias oportunidades, el concepto de sustitución   es una idea en construcción; no existen criterios únicos que permitan a la Corte   en términos generales señalar las hipótesis que constituyen una sustitución. Sin   embargo, la Corte en su jurisprudencia ha señalado algunos ejemplos de ejes   definitorios de la Carta que pueden guiar esta tarea.    

5.3.1.   En la Sentencia   C-551 de 2003 se explicó a modo   de ejemplo, que existiría un exceso si el poder de reforma se emplea para “(…)   sustituir el Estado social y democrático de derecho con forma republicana (CP   art. 1°) por un Estado totalitario, por una dictadura o por una monarquía”[72], con lo que la Corte reconoció que el modelo de Estado   Social y Democrático de Derecho define nuestro diseño constitucional.    

5.3.2.   En la Sentencia C-1040   de 2005, la Sala Plena enunció otros ejemplos como (i) la separación   de poderes con colaboración armónica y un sistema de frenos y contrapesos,   (ii) la organización como república unitaria, descentralizada y con   autonomía de sus entidades territoriales, (iii) el sistema político   democrático, participativo y pluralista, (iv) la forma de gobierno   presidencial y (v) el principio de supremacía constitucional[73].    

5.3.3.   En la Sentencia C    – 588 de 2009, la Corte concluyó que el mérito y la capacidad del funcionario público como fundamentos de   la carrera administrativa es un elemento que define nuestro modelo   constitucional y que tiene un nexo intrínseco con el adecuado cumplimiento de   los fines del Estado y la igualdad. En ese fallo, se identificaron como   características esenciales de ese elemento, entre otros, el principio del mérito   como criterio de acceso a la función pública, el cual se traduce en la   obligación de adelantar concursos públicos por regla general, el de igualdad de   oportunidades y la prohibición de acceso automático a cargos de carrera. La   Corte concluyó que el Acto Legislativo 01 de 2008 sustituía este axioma por un   derecho de inscripción extraordinaria basado en el privilegio de ocupar un cargo   como provisional o encargado, es decir, por la prevalencia de la experiencia,   con lo que se configuraba una sustitución parcial de la Constitución[74].    

5.3.4.   En la Sentencia   C-141 de 2010[75], ahondando en las ideas expuestas en el   fallo C-1040 de 2005, la Corte concluyó que la posibilidad de una segunda   reelección consecutiva del Presidente de la República sí sustituye el sistema de   gobierno presidencial, en tanto conduce al quebrantamiento de la regla de   alternación en el ejercicio del poder público (cuyas finalidades son, entre   otras, evitar la concentración de poder presidencial y permitir controles entre   los distintos poderes –sistema de frenos y contrapresos-), el principio de   igualdad de oportunidades para acceder al cargo de Presidente, los derechos de   las minorías políticas que no se encuentran en el poder, la libertad del   electorado, el pluralismo institucional y político, entre otros. A juicio de la   Corte, la alteración de estos principios y reglas con una segunda reelección   inmediata sería de tal gravedad, que la reforma haría la Constitución   irreconocible.    

5.3.5.   En la Sentencia   C-303 de 2010[76], a propósito de una demanda contra el parágrafo   transitorio 1° del acto legislativo 01 de 2009 que permitía, en los plazos y   condiciones allí previstos, que los miembros de corporaciones públicas se   inscribieran en un partido distinto al que los avaló, sin necesidad de renunciar   a la curul o incurrir en doble militancia, la Corte resaltó que los principios   de soberanía popular, democracia participativa y participación democrática son   aspectos definitorios de la Constitución Política de 1991, y que la doble   militancia y el transfuguismo constituyen graves afectaciones de tales   principios[77].    

5.3.6.   Más recientemente,   en la Sentencia C-288 de 2012[78], al examinar una demanda contra el Acto   Legislativo 03 de 2011 –que introdujo el criterio de sostenibilidad fiscal-, la   Corporación reiteró que la separación de poderes –una de cuyas manifestaciones   principales es la autonomía y la independencia de las autoridades judiciales- y   la cláusula de Estado Social de Derecho son aspectos estructurales de la   Constitución[79]. En particular, la Sala Plena señaló a la   luz de la jurisprudencia constitucional que el principio de separación de   poderes es reemplazado cuando:    

            Luego agregó que los contenidos principales del principio de separación de   poderes son, entre otros: “(i) la delimitación precisa, mediante reglas   jurídicas, de las competencias de cada uno de los poderes, junto con la   definición de su estructura institucional; (ii) la aplicación de dicho principio   para el cumplimiento de la doble función de racionalización de la actividad del   Estado y protección de los derechos y libertades de los ciudadanos ante la   arbitrariedad propia de todo poder omnímodo; y (iii) la incorporación de   mecanismos para el funcionamiento del sistema de frenos y contrapesos, agrupados   en los criterios de colaboración armónica y de controles recíprocos o   interorgánicos”.    

            De otro lado, respecto de la cláusula de Estado Social de Derecho, la Sala Plena   recordó que se basa en cuatro principios fundamentales: la dignidad humana, el   trabajo, la solidaridad y la igualdad, y resaltó que “(…) impone la   protección de los derechos constitucionales desde una perspectiva fáctica, esto   es, comprometida con la satisfacción de los intereses de los grupos sociales   menos favorecidos, a través de una relación de dependencia entre la ciudadanía   plena y el acceso efectivo a las garantías y libertades”.    

5.3.7.   Finalmente, en la Sentencia   C-1056 de 2012[80], con ocasión de una demanda contra el Acto Legislativo   01 de 2011 el cual excluyó la sanción de pérdida de investidura por infracción   del régimen de conflicto de intereses en los casos en los que los congresistas   participan en el trámite de actos legislativos, la Corte sostuvo que son   elementos definitorios de la Carta la moralidad pública, la prevalencia del   interés general, el deber de   los congresistas de actuar en procura de la justicia y el bien común, y la   posibilidad de que los electores controlen la actuación de los elegidos, entre   otros. A juicio de la Corporación, estos principios axiales de nuestro diseño   constitucional se manifiestan en el régimen de conflicto de intereses y en   sanciones como la pérdida de investidura de los congresistas. Teniendo en cuenta   que la reforma constitucional demandada afectaba gravemente tales ejes   definitorios, así como el principio de separación de poderes, al punto que   representaba una sustitución parcial de la Carta, la Corte declaró inexequible   el acto legislativo censurado.    

5.3.8.   La Corte   Constitucional es competente   para conocer de la presente demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo   241.1 de la Constitución, según el cual compete a esta Corporación “[d]ecidir   sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra   los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo   por vicios de procedimiento en su formación”.    

5.3.9.   En este sentido, la   jurisprudencia constitucional ha reconocido que el procedimiento de formación de   las reformas constitucionales comprende también la competencia de los órganos o   instancias con poder de reforma como presupuesto necesario del procedimiento.   En este orden de ideas, esta Corporación ha señalado que es competente   para examinar si el poder de reforma ha sido ejercido dentro de los límites   competenciales que se desprenden de la propia Carta con el fin de que, mediante   el poder de reforma, no se sustituya la Constitución, tal como ha   manifestado en las sentencias C-551 de 2003[81], C-970 de 2004[82], C-1040 de 2005[83], C-588 de 2009[84], C-141 de 2010[85], C-303 de 2010[86], C-317 de 2012[87], C-288 de 2012[88], entre otras. Al respecto, la sentencia   C-588 de 2009, señaló:    

“Si bien la Constitución le confiere a la   Corte Constitucional competencia para decidir sobre las demandas de   inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios   de la Carta, sólo por vicios de procedimiento en su formación, cuando la misma   le asigna el control de los vicios de procedimiento en la formación de una   reforma constitucional, no sólo le atribuye el conocimiento de la regularidad   del trámite como tal, sino que también le confiere competencia para que   examine si el constituyente derivado, al ejercer el poder de reforma, incurrió o   no en un vicio de competencia, de donde se deduce que el parámetro para   controlar la constitucionalidad de los actos reformatorios de la Carta está   conformado por las disposiciones del Título XIII de la Constitución, que   constituyen una limitación competencial del poder de revisión, por la cual, so   pretexto de la reforma, el constituyente derivado o secundario no puede   sustituir la Carta, porque, en tal caso, asumiría funciones propias del   constituyente originario o primario”[89] (subrayado fuera de texto)..    

5.4.          Los   demandantes plantean que el acto legislativo demandado es inconstitucional   porque sustituye un pilar fundamental de la Constitución Política como es el   deber del Estado colombiano de garantizar los derechos humanos y de investigar y   juzgar todas las graves violaciones de derechos humanos e infracciones al   Derecho Internacional Humanitario, por lo cual esta Corporación es competente   para determinar si a través de la norma demandada se presentó una sustitución a   la Constitución.    

6.                  LA JUSTICIA   TRANSICIONAL EN EL   ESTADO SOCIAL DE DERECHO    

En este capítulo se abordarán los rasgos   esenciales de la justicia transicional, los esfuerzos por su aplicación en otras   partes del mundo, la evolución de las medidas excepcionales para la paz en   Colombia y la constitucionalidad de la justicia transicional, con el objeto de   fijar unos parámetros para ser empleados posteriormente en el juicio de   sustitución.    

6.1.          Rasgos esenciales   de la justicia transicional    

6.1.1.  Concepto y alcance    

La justicia transicional está   constituida por un conjunto de procesos de transformación social y política   profunda[90] en los cuales es necesario utilizar gran variedad de mecanismos para resolver los problemas   derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de lograr que los   responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la   reconciliación[91]. Esos mecanismos pueden ser judiciales o   extrajudiciales, tienen distintos niveles de participación internacional y   comprenden “el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de   la verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la   remoción del cargo o combinaciones de todos ellos”[92].    

El Consejo de Seguridad de las   Naciones Unidas define la justicia   transicional como “toda la variedad de   procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver   los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los   responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la   reconciliación”[93].    

En similar sentido, la Corte Constitucional   ha definido la justicia transicional como “una institución jurídica a través de la cual se   pretende integrar diversos esfuerzos, que aplican las sociedades para enfrentar   las consecuencias de violaciones masivas y abusos generalizados o sistemáticos   en materia de derechos humanos, sufridos en un conflicto, hacia una etapa   constructiva de paz, respeto, reconciliación y consolidación de la democracia,   situaciones de excepción frente a lo que resultaría de la aplicación de las   instituciones penales corrientes”[94].    

La justicia transicional “no   es una forma especial de justicia, sino una justicia adaptada a sociedades que   se transforman a sí mismas después de un período de violación generalizada de   los derechos humanos. En algunos casos esas transformaciones suceden de un   momento a otro; en otros, pueden tener lugar después de muchas décadas”[95]. En todo caso, la justicia transicional es un   sistema o tipo de justicia de características específicas, que debe aplicarse de   manera excepcional[96].    

La justicia transicional busca   solucionar las fuertes tensiones que se presentan entre la justicia y la paz[97], entre los imperativos jurídicos de   satisfacción de los derechos de las víctimas y las necesidades de lograr el cese   de hostilidades[98]. Para ello es necesario conseguir un delicado balance entre   ponerle fin a las hostilidades y prevenir la vuelta a   la violencia (paz negativa) y consolidar la paz mediante reformas estructurales   y políticas incluyentes (paz positiva)[99]. Para cumplir con este objetivo central es necesario   desarrollar unos objetivos especiales:    

           Al respecto ha señalado esta Corporación: “Sobre estas bases señala que los   horrores del pasado deben ser enfrentados  con mecanismos concretos, cuyo   objetivo primordial sea la satisfacción de los “derechos de las víctimas   (verdad, justicia, reparación, dignificación) y la garantía de no repetición de   las atrocidades (Estado de derecho, reforma institucional, reconciliación   democrática, deliberación pública)”[102].    

           En todo caso, en estos procesos el alcance y contenido de los derechos de las   víctimas a la verdad, la justicia y la reparación podría, en casos concretos,   presentar algunas diferencias dependiendo de si los hechos punibles por cuya   comisión han de investigarse y juzgarse dentro de un contexto que pudiera   denominarse ordinario[103][104].    

6.1.1.2.El restablecimiento de la confianza pública   mediante la reafirmación de la relevancia de las normas que los perpetradores   violaron[105]. En este sentido, el Consejo de Seguridad   ha señalado la necesidad de fortalecer el   Estado de derecho en una situación de conflicto[106]. Por ello ha recomendado que  en los acuerdos de   paz y las resoluciones y los mandatos del Consejo de Seguridad “Se dé   atención prioritaria al restablecimiento y respeto del Estado de derecho,   disponiendo expresamente el respaldo al Estado de derecho y a la justicia de   transición, en particular cuando se precisa la asistencia de las Naciones Unidas   en la instrucción y los procesos judiciales”[107].    

6.1.1.3.La reconciliación[108], que implica la superación de las violentas   divisiones sociales, se refiere tanto al logro exitoso del imperio de la ley   como a la creación o recuperación de un nivel de confianza social, de   solidaridad que fomente una cultura política democrática que le permita a las   personas superar esas horrendas experiencias de pérdida, violencia, injusticia,   duelo y odio, y que se sientan capaces de convivir nuevamente unos con otros[109]. En este sentido, los procesos de justicia   transicional deben mirar hacia atrás y hacia delante con el objeto de realizar   un ajuste de cuentas sobre el pasado pero también permitir la reconciliación   hacia el futuro[110]. Sobre esta finalidad y su compatibilidad   con los derechos de las víctimas, esta Corporación ha expresado:    

           “Ciertamente, el concepto de justicia transicional es de tal amplitud que bajo   esa genérica denominación pueden encuadrarse experiencias y procesos muy   disímiles, tanto como lo son los países y circunstancias históricas en que ellos   han tenido lugar. Sin embargo, independientemente de sus particularidades, todos   ellos coinciden en la búsqueda del ya indicado propósito de hacer efectivos, al   mayor nivel posible, los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de   las víctimas frente a un pasado de graves y sistemáticas violaciones de los   derechos humanos, teniendo como límite la medida de lo que resulte conducente al   logro y mantenimiento de la paz social”[111].    

6.1.1.4.El fortalecimiento de la democracia[112] mediante la promoción de la participación de todos,   restaurando una cultura política democrática y un nivel básico de solidaridad y   de confianza sociales para convencer a los ciudadanos de que participen en sus   instituciones políticas por razones distintas a la conveniencia personal[113].    

La consagración de medidas de justicia   transicional en las sociedades que están o han sufrido conflictos que han   causado graves violaciones a los Derechos Humanos y/o al Derecho Internacional   Humanitario para fortalecer el Estado de Derecho ha sido reconocida en diversos   documentos internacionales de las Naciones Unidas:    

(i)      El 29 de noviembre de 1985 mediante la   Resolución 40/34 se adoptó la “Declaración sobre los Principios Fundamentales   de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder”, la cual   señala los derechos al acceso a la justicia y al trato justo[114], al resarcimiento[115], a la indemnización[116] y a la asistencia[117] de aquellas víctimas de acciones u omisiones que constituyan   violaciones del derecho penal nacional o que violen normas internacionalmente   reconocidas relativas a los derechos humanos.    

(ii)    En el año 1997 la Comisión de Derechos   Humanos de las Naciones Unidas aprobó el “Conjunto de Principios para la   Protección y la Promoción de los Derechos Humanos, para la Lucha contra la   Impunidad”, elaborados en aplicación de la decisión 1996/119 en el cual se   consagran 42 principios para la lucha contra la impunidad y de la garantía de   los derechos a saber, a la justicia y a la reparación.    

(iii) El 24 de septiembre de 2003, el Consejo de Seguridad de las Naciones   Unidas celebró una reunión a nivel ministerial para debatir el papel de las   Naciones Unidas en el establecimiento de la justicia y el Estado de Derecho en   las sociedades que habían sufrido conflictos. En la sesión pública celebrada el   30 de septiembre de 2003, se invitó a los Estados Miembros a presentar   contribuciones a este proceso. En su sesión celebrada el 26 de enero de 2004   relativa a la “Reconciliación nacional después de los conflictos: el papel de   las Naciones Unidas” el Consejo de Seguridad invitó a expertos a recoger las   opiniones vertidas durante el debate” y señala una serie de recomendaciones   fundamentales en los procesos de justicia transicional, recopiladas en el   documento “Estrategia   integral. Consideraciones para las negociaciones, los acuerdos de paz y los   mandatos del Consejo de Seguridad”[118].    

(iv) Mediante la resolución de la Asamblea General de las   Naciones Unidas 60/147 aprobada el 16 de diciembre de 2005 se aprobaron los   Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones   Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones   Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener   Reparaciones en la cual se señala el alcance de la obligación de respetar,   asegurar que se respeten y aplicar las normas internacionales de derechos   humanos y el derecho internacional humanitario[119] y se consagran los derechos de las víctimas   a disponer de recursos[120], de acceder a la justicia[121], a la reparación de los daños sufridos[122], al acceso a información pertinente sobre   violaciones y mecanismos de reparación[123] y a la no discriminación[124], entre otros.    

(v)    Las   resoluciones 1674 (2006) y 1894 (2009), del Consejo de Seguridad de las Naciones   Unidas señalan la importancia de la reforma del sector de la seguridad y los mecanismos de   rendición de cuentas en la protección de los civiles en los conflictos armados y   ha establecido mandatos en apoyo del Estado de Derecho en muchas misiones   políticas especiales y de mantenimiento de la paz, como las del Afganistán,   Burundi, el Chad, Costa de Marfil, Guinea-Bissau, Haití, Iraq, Liberia, la   República Centroafricana, la República Democrática del Congo, Sierra Leona, el   Sudán, Sudán del Sur y Timor-Oriental[125].    

(vi) El 12 de octubre   de 2011 el Secretario del   Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas aprobó el informe denominado   “Estrategia integral. Consideraciones para las negociaciones, los acuerdos de   paz y los mandatos del Consejo de Seguridad”, en el cual se reconoce la importancia de los esfuerzos del Consejo de   Seguridad, los enviados y representantes de las Naciones Unidas por promover las   iniciativas relacionadas con el estado de derecho y la justicia de transición en   los acuerdos de paz.    

En este documento se establece una estrategia integral   con el objeto de promocionar el Estado de Derecho, garantizar la rendición de   cuentas, instaurar la confianza en las instituciones nacionales de justicia y   seguridad, la igualdad entre los géneros a través de un mayor acceso a la   justicia, tener en cuenta nuevas amenazas y las causas fundamentales de   conflicto. Así mismo, se formulan una serie de consideraciones para las   negociaciones, los acuerdos de paz y los mandatos, dentro de las cuales se   destacan la necesidad de apoyar la aplicación de las disposiciones sobre la   justicia de transición y el Estado de Derecho en los acuerdos de paz y a   rechazar toda concesión de amnistía por genocidio, crímenes de guerra, crímenes   de lesa humanidad o violaciones graves de los derechos humanos[126].    

6.1.2.  Mecanismos de la justicia transicional    

La justicia transicional implica   la articulación de una serie de medidas, judiciales o extrajudiciales[127], y puede abarcar el enjuiciamiento de   personas, el resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la reforma institucional,   la investigación de antecedentes, la remoción del cargo o combinaciones de todas   las anteriores[128], tal como ha reconocido el propio Consejo   de Seguridad de las Naciones Unidas[129].    

En este sentido, los elementos de la   justicia transicional son fundamentales para lograr una paz verdadera: (i)  la verdad será una condición para la paz si hace imposible denegar pasadas   justicias; (ii) la verdad será una condición para la paz cívica mediante   el screening de funcionarios y políticos que hayan colaborado con el régimen   prestransicional; (iii) la justicia transicional será una condición para   la paz si satisface las demandas de retribución; (iv) la justicia   distributiva será una condición de una paz duradera si determina las causas del   conflicto[130]; (v) justicia puede hacer evitar   nuevos delitos pero hay que estimar si una paz a largo plazo justifica prolongar   el conflicto[131].    

Por su parte, existen también múltiples   relaciones entre los elementos de la justicia transicional: (i) La   justicia sirve a la verdad, pues es un producto de los trabajos ordinarios de la   justicia[132], (ii) La verdad también sirve a la   justicia identificando a los perpetradores[133]; (iii) la verdad también es un   instrumento para dar justicia a las víctimas[134].    

6.1.2.1.       La Justicia penal    

Si bien en el entendimiento de una parte de la población la justicia es   comúnmente ligada con el castigo[135], la complejidad   de los procesos de justicia transicional y su necesidad de responder a   violaciones masivas hacen que los mismos no puedan centrarse exclusivamente en   medidas penales[136]. Por lo   anterior, la justicia penal es sólo uno de los mecanismos de la justicia   transicional que debe aplicarse conjuntamente con medidas de verdad, reparación   y no repetición para satisfacer los derechos de las víctimas[137].    

En todo caso, debe reconocerse que estos procesos sufren múltiples obstáculos: (i) en lo político, el problema central es la resistencia de   los líderes a ser cuestionados penalmente[138]; (ii) jurídicamente, en algunaos casos faltan de pruebas sólidas   y tes­tigos materiales necesarios para cumplir con los   requisitos[139], (iii) materialmente, existe un costo y un esfuerzo inmensos que   supone el abrir procesos penales en el número que habitualmente lo exigen las   atrocida­des masivas cometidas en la guerra hace que   esos proce­sos sean irrealizables[140].    

Sobre el derecho a la justicia, los Principios de Joinet de   la ONU han resaltado   que el derecho a un recurso justo y eficaz “Implica que toda víctima tenga   la posibilidad de hacer valer sus derechos beneficiándose de un recurso justo y   eficaz, principalmente para conseguir que su opresor sea juzgado, obteniendo su   reparación. Como se subraya en el preámbulo de la estructura de principios, no   existe reconciliación justa y durable sin que sea aportada una respuesta   efectiva a los deseos de justicia; el perdón, acto privado, supone, en tanto que   factor de reconciliación, que la víctima conozca al autor de las violaciones   cometidas contra ella y el opresor esté en condiciones de manifestar su   arrepentimiento; en efecto, para que el perdón pueda ser concedido, es necesario   que sea solicitado”. Igualmente ha reconocido que “El derecho a la justicia   confiere al Estado una serie de obligaciones: la de investigar las violaciones,   perseguir a sus autores y, si su culpabilidad es establecida, de asegurar su   sanción. Si la iniciativa de investigar corresponde en primer lugar al Estado,   las reglas complementarias de procedimiento deben prever que todas las víctimas   puedan ser parte civil y, en caso de carencia de poderes públicos, tomar ella   misma la iniciativa”.    

La justicia transicional tiene el gran reto de asegurar al mismo tiempo la paz y   la justicia[141]. En este   sentido, si bien la amnistía se puede convertir en un medio para facilitar la   paz y la reconciliación, no puede convertirse en un instrumento para asegurar   intereses personales de inmunidad de la justicia[142].    

En este sentido, la Corte Constitucional ha destacado que una de las finalidades   primordiales de la justicia transicional es lograr un adecuado equilibrio entre   la justicia y la paz:    

“Frente al particular, en   torno a la justicia de transición se han planteado diversas reflexiones sobre   cómo enfrentar “la tensión entre justicia y paz y, en particular, cómo resolver   la contraposición entre un derecho a la justicia concebido cada vez más de   manera absoluta y la necesidad de prescindir de la persecución penal (amnistías,   etcétera) o de garantizar reducciones considerables de pena (derecho penal   premial) en ciertos casos han rodeado todas las experiencias de transición   latinoamericanas y en los últimos tiempos han adquirido un particular fervor”   [143].    

Por tanto, la adecuada   proporción entre justicia y la obtención y preservación de la paz en el marco de   una transición, muy difícil de balancear, al extremo de que se llegue a expresar   “tanta justicia como la paz lo permita” [144], lo que denota la trascendental importancia   de la finalidad básica de la transición y, aún más, continuando el apoyo en el   enfoque recién citado, como condición indispensable para la convivencia social y   la subsistencia de un Estado de derecho, pues “solo las circunstancias de cada   caso concreto y las relaciones de poder que existen en una sociedad en un   momento histórico dado podrán determinar si se debe renunciar a la justicia, a   cuánto de justicia y bajo qué condiciones para conservar la paz”[145].    

Para lo anterior, la propia aplicación del Derecho penal en los procesos de   justicia transicional tiene características especiales que pueden implicar un   tratamiento punitivo más benigno que el ordinario, sea mediante la imposición de   penas comparativamente más bajas, la adopción de medidas que sin eximir al reo   de su responsabilidad penal y civil, hacen posible su libertad condicional, o al   menos el más rápido descuento de las penas impuestas[146].    

En este sentido, la Corte ha señalado que el deber de juzgar y condenar a penas   adecuadas y proporcionales a los responsables de los crímenes investigados solo   puede tener excepciones en procesos de justicia transicional, en los cuales se   investiguen a fondo las violaciones de derechos humanos y se restablezcan los   derechos mínimos de las víctimas a la verdad y a la reparación integral y se   diseñen medidas destinadas a evitar su repetición: “la determinación de   límites frente a figuras de exclusión de responsabilidad penal o de disminución   de las penas en procesos de transición, en cuanto no es admisible la exoneración   de los responsables de graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho   Internacional Humanitario, y por tanto el deber de juzgar y condenar a penas   adecuadas y proporcionales a los responsables de los crímenes investigados. Esta   regla, como lo ha señalado la Corte, solo puede tener excepciones en procesos de   justicia transicional en los cuales se investiguen a fondo las violaciones de   derechos humanos y se restablezcan los derechos mínimos de las víctimas a la   verdad y a la reparación integral y se diseñen medidas de no repetición   destinadas a evitar que los crímenes se repitan”[147].    

6.1.2.2.         Justicia histórica    

El conocimiento sobre el pasado es fundamental en un proceso   de justicia transicional[148] no solamente como materialización de un derecho de las   víctimas a la verdad, sino también como un componente  fundamental de una reconciliación real y del restablecimiento de la confianza en   el ordenamiento jurídico[149]. El valor de la verdad es doble: es   útil para identificar colaboradores y agentes del régimen previo para evitar que   saboteen los esfuerzos de reconstruir la sociedad[150]. En   este sentido, los Principios de Joinet han reconocido la doble naturaleza del   derecho a la verdad señalando que tiene un valor individual y también uno   colectivo[151].    

(i)     En el campo individual, la   incapacidad de lidiar con lo ocurrido es el origen del daño que padecen: el   guardar secretos dolorosos puede producir la parálisis   de la capacidad de amar y de actuar de las personas[152], por ello cuando las víctimas tienen la posibilidad de   contar su versión de los hechos y hay empatía con su sufrimiento, se les respeta como personas y se les trata con dignidad   y no con des­precio, como suele ocurrir cuando esas   manifestaciones públicas no se han producido[153].    

(ii)  En el   campo colectivo, desde el punto de vista del derecho a la verdad, si no hay esfuerzos colectivos por recordar, y no se pone   fin a la deshumanización que sentó las bases de las atrocidades, esa sociedad   corre el riesgo de repetirlas[154].    

En este aspecto, los Principios de Joinet proponen una serie de medidas   para garantizar la verdad: “Dos series   de medidas se proponen a este efecto. La primera concierne a la puesta en   marcha, a corto plazo, de comisiones no judiciales de investigación. Salvo que   haya una justicia rápida, y esto es poco común en la historia, los tribunales no   pueden sancionar rápidamente a los asesinos y sus cómplices comanditarios. La   segunda serie de medidas tiende a preservar los archivos que tengan relación con   las violaciones de derechos humanos”.     

Las comisiones de   la verdad pueden prestar una ayuda muy valiosa a las sociedades con   posterioridad a un conflicto al comprobar hechos relacionados con infracciones   de derechos humanos en el pasado, fomentar la rendición de cuentas, preservar   las pruebas, identificar a los autores y recomendar indemnizaciones y reformas   institucionales[155]. Estas comisiones   son órganos oficiales, temporales y de constatación de hechos que no tienen   carácter judicial y se ocupan de investigar abusos de los derechos humanos o el   Derecho Humanitario que se hayan cometido a lo largo de varios años. Se ocupan   en particular de las víctimas y concluyen su labor con la presentación de un   informe final sobre las conclusiones de su investigación y sus recomendaciones[156].     

Las comisiones de la verdad pueden contribuir a una meta tan   ambiciosa para la justicia transicional ya que: (i) su búsqueda de la verdad puede implicar la comprensión de las causas complejas de los abusos pasados contra los   de­rechos humanos; (ii) una comisión de la verdad estará en condiciones de hacer   recomendaciones sobre reformas institucionales; (iii) las acciones de una comisión de la verdad se pueden   vincular directamente a la reducción de la pobreza y   del racismo, mediante la reparación y la rehabilitación; (iv) su enfoque sectorial con respecto a la reforma   institucional y al desarrollo de largo plazo impulsa en sectores estatales y   particulares la necesidad de empren­der un proceso de reflexión y reformas institucionales; (v) una comisión de la verdad puede contribuir a largo plazo a   la democratización y a la igualdad de respeto por todos los ciudadanos al poner   en práctica en el proceso lo que pre­dica en su resultado[157].    

En este sentido, la Corte   Constitucional ha destacado la importancia de   las comisiones de la verdad para   construir la verdad y enfrentar varios de los múltiples problemas surgidos al   interior de las sociedades post conflicto:“De esta manera, reafirmando que la   plena realización de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación   integral es responsabilidad primordial del Estado, la importancia de las   comisiones de la verdad radica en que permiten plantear un enfoque armónico   necesario para construir la verdad y enfrentar varios de los múltiples problemas   surgidos al interior de las sociedades post conflicto. Se establece así una   verdad que tiene en consideración las sucesivas fases de los crímenes y   situaciones sufridas, pudiendo también examinar casos individuales, desde   diversos conceptos de verdad, ya sea global, moral, objetiva o histórica,   sirviendo así de insumo para el cumplimiento sucedáneo de materializaciones que   atañen a las instancias estatales, entre ellas la implementación de medidas   puntuales de satisfacción y la garantía de no repetición de los hechos”[158].    

Sobre las comisiones, los Principios de Joinet exigen una serie de   elementos necesarios para que sean legítimas: garantía de independencia e   imparcialidad, garantía en favor de los testimonios de víctimas; garantías   concernientes a las personas imputadas; publicidad del informe y; preservación   de los archivos con relación a las violaciones de los derechos humanos[159].    

6.1.2.3.       Justicia restaurativa o reparadora    

La justicia restaurativa o por   algunos llamada reparadora[160], contempla numerosas y diversas formas: reparaciones, daños   remedios, indemnizaciones, restituciones,   compensaciones, rehabilitaciones o tributos[161].  En este sentido, existe un consenso internacional en que: 1) el Estado está obligado a dar una compensación a las víctimas de   graves violaciones de derechos humanos perpetrados por el Estado; 2) si el   gobierno que incurrió en las vulneraciones no compensa el nuevo gobierno está   obligado a realizarlas[162]. En todo caso, la reparación también tiene un ingrediente colectivo, pues en los casos de graves y masivas   violaciones a los derechos humanos, la sociedad en su conjunto sufre perjuicios   (spill over effects) frente a los cuales se deben adoptar medidas[163].    

Los programas de reparación a las víctimas por los perjuicios sufridos pueden   complementar eficaz y rápidamente las contribuciones de los tribunales y las   comisiones de la verdad, ofreciendo indemnizaciones, fomentando la   reconciliación y restableciendo la confianza de las víctimas en el Estado. La   reparación no siempre es monetaria, sino que puede consistir en la restitución   de los derechos de las víctimas, programas de rehabilitación y medidas   simbólicas, como disculpas oficiales, monumentos y ceremonias conmemorativas[164].          

(i)     En el plano individual, los Principios de Joinet señalan que la   reparación a las víctimas puede estar compuesta por las siguientes medidas “a) Medidas de restitución (tendentes a que la víctima   pueda volver a la situación anterior a la violación); b) Medidas de   indemnización (perjuicio síquico y moral, así como pérdida de una oportunidad,   daños materiales, atentados a la reputación y gastos de asistencia jurídica); y   c) Medidas de readaptación (atención médica que comprenda la atención   psicológica y psiquiátrica)”.    

(ii)   En el plano colectivo, los Principios de Joinet reconocen la importancia de   las medidas de carácter simbólico, a título de reparación moral, tales como el   reconocimiento público por parte del Estado de su responsabilidad, las   declaraciones oficiales restableciendo a las víctimas su dignidad, las   ceremonias conmemorativas, las denominaciones de vías públicas, los monumentos   que permiten asumir mejor el deber de la memoria[165].    

Sobre el derecho a la reparación, la oficina del Alto   Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos emitió los llamados “Principios y   Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones Manifiestas   de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del   Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones” señala que las víctimas tienen derecho a   una “reparación adecuada, efectiva y rápida tiene por finalidad promover la   justicia, remediando las violaciones manifiestas de las normas internacionales   de derechos humanos o las violaciones graves del derecho internacional   humanitario”[166]. Este derecho   comprometería a su vez sus derechos a la restitución, la indemnización, la   rehabilitación, la satisfacción y las garantías de no repetición:    

(i)     La restitución   que “ha de devolver a la víctima a la   situación anterior a la violación manifiesta de las normas internacionales de   derechos humanos o la violación grave del derecho internacional humanitario”    y comprende “el restablecimiento de la libertad, el disfrute de los derechos   humanos, la identidad, la vida familiar y la ciudadanía, el regreso a su lugar   de residencia, la reintegración en su empleo y la devolución de sus bienes”[167].    

(ii)  La indemnización que ha de concederse   de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la violación y a las   circunstancias de cada caso, por todos los perjuicios económicamente evaluables   que sean consecuencia de violaciones manifiestas de las normas internacionales   de derechos humanos o de violaciones graves del Derecho Internacional   Humanitario, tales como los siguientes: “a) El daño físico o mental; b) La pérdida   de oportunidades, en particular las de empleo, educación y prestaciones   sociales; c) Los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro   cesante; d) Los perjuicios morales; e) Los gastos de asistencia jurídica o de   expertos, medicamentos y servicios médicos y servicios psicológicos y sociales”[168].    

(iii)           La rehabilitación, que ha de   incluir la atención médica y psicológica, así como servicios jurídicos y   sociales[169].    

(iv)             La  satisfacción que   ha de incluir, cuando sea pertinente y procedente, la totalidad o parte de las   medidas siguientes: a) Medidas eficaces para conseguir que no continúen las   violaciones; b) La verificación de los hechos y la revelación pública y completa   de la verdad; c) La búsqueda de las personas desaparecidas, de las   identidades de los niños secuestrados y de los cadáveres de las personas   asesinadas, y la ayuda para recuperarlos, identificarlos y volver a inhumarlos   según el deseo explícito o presunto de la víctima o las prácticas culturales de   su familia y comunidad; d) Una declaración oficial o decisión judicial que   restablezca la dignidad, la reputación y los derechos de la víctima y de las   personas estrechamente vinculadas a ella; e) Una disculpa pública que incluya el   reconocimiento de los hechos y la aceptación de responsabilidades; f) La   aplicación de sanciones judiciales o administrativas a los responsables de las   violaciones; g) Conmemoraciones y homenajes a las víctimas; h) La inclusión de   una exposición precisa de las violaciones ocurridas en la enseñanza de las   normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional   humanitario, así como en el material didáctico a todos los niveles”   [170].    

(v)  Las garantías de no repetición que incluyen una serie de   medidas para la prevención: “a) El   ejercicio de un control efectivo por las autoridades civiles sobre las fuerzas   armadas y de seguridad; b) La garantía de que todos los procedimientos civiles y   militares se ajustan a las normas internacionales relativas a las garantías   procesales, la equidad y la imparcialidad; c) El   fortalecimiento de la independencia del poder judicial; d) La protección de los   profesionales del derecho, la salud y la asistencia sanitaria, la información y   otros sectores conexos, así como de los defensores de los derechos humanos; e)   La educación, de modo prioritario y permanente, de todos los sectores de la   sociedad respecto de los derechos humanos y del derecho internacional   humanitario y la capacitación en esta materia de los funcionarios encargados de   hacer cumplir la ley, así como de las fuerzas armadas y de seguridad; f) La   promoción de la observancia de los códigos de conducta y de las normas éticas,   en particular las normas internacionales, por los funcionarios públicos,   inclusive el personal de las fuerzas de seguridad, los establecimientos   penitenciarios, los medios de información, el personal de servicios médicos,   psicológicos, sociales y de las fuerzas armadas, además del personal de empresas   comerciales; g) La promoción de mecanismos destinados a prevenir, vigilar y   resolver los conflictos sociales; h) La revisión y reforma de las leyes que   contribuyan a las violaciones manifiestas de las normas internacionales de   derechos humanos y a las violaciones graves del derecho humanitario o las   permitan”[171].    

6.1.2.4.       Justicia administrativa    

Dentro de los instrumentos de justicia transicional también existen medidas   administrativas que pueden resultar fundamentales en un proceso de   transformación social y política como: políticas de reconstrucción[172], las   purgas y lustraciones[173]; la   desmilitarización[174], la   liberación de los esclavos, los cambios económicos y en la imposición de reglas   civiles[175].    

Las lustraciones y purgas son procedimientos administrativos   y de investigación de antecedentes (screenings) dirigidos a   la exclusión de cierto tipo de personas vinculados con   el antiguo régimen de la función pública y/o de otros  puestos socialmente   importantes para facilitar la reforma institucional[176].    

En algunos casos la ley administrativa ha establecido restricciones como: la   política de reconstrucción después de la guerra de secesión en los Estados   Unidos que impedía que quienes se hubieran   rebelado contra la constitución participaran en política[177]; las   purgas y lustraciones que impidieron en la Europa de la post guerra que los   miembros del partido nacional socialista pudieran ser funcionarios públicos[178]; la   desmilitarización de algunos Estados[179]; la   purificación en España y El Salvador sobre militares que hubieran participado en   crímenes de derechos humanos.    

6.1.2.5.         Otras medidas    

Existen otros mecanismos de justicia transicional que también pueden aportar a   la construcción de la justicia y la reconciliación en sociedades en conflicto   tales como el desarme y la reintegración, que   constituyen un proceso colectivo dirigido a la reintegración de los antiguos   grupos armados en la nueva sociedad[180], así   como también las formas de justicia tradicional como los Gacaca en Ruanda   y los Ubuntu en Sudáfrica o los ritos de   reconciliación[181].    

6.2.          Esfuerzos   realizados a nivel mundial en relación con la Justicia transicional y la paz    

En casi todos los países del mundo se han   aplicado procesos de justicia transicional, en muchos de manera explícita y en   otros como consecuencia de procesos de independencia, de revoluciones o de   transformaciones sociales. A partir de esta evolución se intentará mostrar cómo   se ha pasado del reconocimiento de la ausencia de límites en su aplicación a la   determinación de algunas limitaciones derivadas de la ponderación entre la   justicia y la paz.    

6.2.1.  Los procesos como consecuencia de   restauraciones monárquicas y guerras de independencia    

           En los siglos XVII a XIX, los procesos de justicia transicional otorgaron   amnistías generales o fundadas en la pertenencia a determinados sectores de la   población:          

6.2.1.1.                    En Inglaterra,  la   Declaración  de Breda del 4 de abril de 1660 otorgó garantías a quienes podrían tener algo   que temer de la restauración de la monarquía[182]. El día después de   la coronación de Carlos II, se presentó ante el Parlamento la Ley de Olvido e   Indemnidad, para cumplir con las promesas de la Declaración de Breda, la cual   otorgaba perdones generales salvo en cuatro casos excepcionales[183].    

6.2.1.2. En   Francia  se aplicaron medidas de justicia transicional durante las dos (2) restauraciones   de la monarquía surgidas después del regreso de Napoleón: (i)  en la primera se emitió la Proclama de   Cambrai que contemplaba la sanción de los “instigadores y autores de esta   terrible conspiración” consagraba el perdón para aquellos que simplemente   habían estado “equivocados” (egares)[184];   (ii)  en la segunda se pusieron en práctica medidas punitivas y restaurativas de largo   alcance a través del Decreto del 24 de julio de 1815 y se aplicaron sucesivas   purgas en contra de funcionarios que participaron en el Régimen de Napoleón[185]. Un   año más tarde, la Ley del 7 de enero de 1816 otorgó amnistía a quienes habían   participado en la rebelión de Napoleón, salvo las personas mencionadas en el   Decreto del 24 de julio cuyo juzgamiento fuera solicitado por el Rey y por los   régicides relaps, rechazándose la deportación o la muerte de otras 850   personas[186].    

6.2.1.         Los procesos de   justicia transicional como consecuencia de la segunda guerra mundial    

En relación con los crímenes cometidos en la   segunda guerra mundial, si bien se realizaron juicios muy importantes a los   máximos responsables de los crímenes más graves cometidos por las potencias del   eje, también se concedieron numerosas amnistías al resto de intervinientes:    

6.2.1.1.En Alemania,  en 1945 se llevaron a cabo   procesos penales en los Tribunales de Nüremberg con fundamento en el Estatuto   del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, redactado por los gobiernos de   los Estados Unidos de América, la República Francesa, el Reino Unido de Gran   Bretaña e Irlanda del Norte y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas con   el objeto de sancionar penalmente a quienes cometieron crímenes contra la paz,   crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad[195].    

Paralelamente también se llevaron a cabo   procesos ante tribunales alemanes, muchos iniciados en virtud de la KRG (Gesetz   Nr. 10 des Alliierten Kontrollrates in Deutschland über die Bestrafung von   Personen, die sich Kriegsverbrechen, Verbrechen gegen den Frieden oder gegen die   Menschlichkeit schuldig gemacht haben) del 20 de diciembre de 1945, la cual   también permitía sancionar crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes   contra la humanidad[196]. Así   mismo, fueron llevados a cabo numerosos procesos por los tribunales de sentencia   (Spruchgerichte), ubicados organizacionalmente bajo el control británico[197].    

Sin embargo, también se otorgaron muchas   amnistías e indultos, algunas directamente por los aliados y otras por las   autoridades alemanas, mediante leyes como la Ley de Concesión de Impunidad (Gesetz   über Gewährung von Straffreiheit) del 31 de diciembre de 1949 y la Ley sobre   el dictado de penas y multas y sobre la anulación de procesos penales y de   imposición de multas (Gesetz über den Erlass von Strafen und Geldbußen und   die Niederschlagung von Strafverfahren und  Bußgeldverfahren) del 17 de   julio de 1954, a lo cual cabe agregar que en muchos casos operó la prescripción[198].    

En el año 1946 fueron comprometidos pagos   de  reparación a 19 países y a partir de 1947 se sancionaron leyes de   reintegro en las correspondientes zonas ocupadas[199]. A   partir de los años cincuenta se promulgaron leyes de reparación como la Ley   Federal de Resarcimiento (Bundesentschädigungsgesetz [BEG]) del 24 de   junio de 1956 y la Ley Federal de Reintegros (Bundesrückerstattungsgesetz   [BrüG]) del 19 de julio de 1957[200].    

En 1998 se promulgó la Ley para la abolición   de sentencias injustas (Gesetz zur Aufhebung nationalsozialistischer   Unrechtsurteile) en virtud de la cual numerosas sentencias fueron anuladas   en forma general[201]. Paralelamente se realizó un proceso de   desnazificación, en virtud del cual se derogaron leyes promulgadas en la época   del nacional socialismo mediante leyes como la Militärregierungsgesetz y   la Kontrollratsgesetz, las cuales ordenaron la desvinculación de personas   del servicio público y la adopción de medidas educativas[202].    

6.2.1.2.      En Italia, luego de la   caída de Mussolini en julio de 1943, el gobierno de Badoglio aprobó una primera   Ley de Purga el 28 de diciembre de ese año. El eje de la legislación de purga   fue la Ley del 27 de julio de 1944, a la que siguieron la “ley Nenni”  del 14 de noviembre de 1945, y la Ley de amnistía del 22 de junio de 1946. Por su parte, la   Ley del 27 de julio de 1944 declaró que haber combatido contra Salo era una   circunstancia atenuante de la complicidad con los crímenes fascistas[203].    

6.2.1.3.      En Japón, el Tribunal Militar Internacional del Lejano Oriente   integrado por jueces de once (11) países aliados, juzgó a veintiocho (28)   oficiales japoneses de alto rango. En contraste con lo ocurrido en Nüremberg, no   hubo absoluciones. Además, cada uno de los aliados creó su propio tribunal   militar para juzgar atrocidades individuales cometidas contra su personal[204].    

6.2.2.   Los procesos de justicia   transicional después de la caída del muro de Berlín y de las trasformaciones de   los Estados Europeos    

Después de la Segunda Guerra Mundial diversas   circunstancias dieron lugar a que se aplicaran numerosos procesos de transición   en Europa, muchos de ellos originados en la caída del muro de Berlín y otros en   transformaciones profundas del Estado, los cuales concedieron amnistías amplias   que fueron posteriormente revisados por las Cortes Constitucionales nacionales,   por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o replanteados a través de nuevas   leyes como sucedió en España:    

6.2.2.1.En Alemania después de la caída del Muro de   Berlín, fueron previstas medidas de lustración por numerosas disposiciones del   Tratado de Unificación entre RDA y República Federal de Alemania de 1990. Según   esas disposiciones, los antiguos funcionarios de RDA podían ser inhábiles para   trabajar en la Administración Pública de Alemania, si habían violado los   principios del derecho humanitario o la preeminencia del derecho o si habían   trabajado en el Ministerio de la Seguridad Estatal (STASI)[205]. En julio de 1997, la Corte Constitucional   Federal de Alemania constató la constitucionalidad de las disposiciones del   Tratado de Unificación que preveían la revocación especial de los antiguos   funcionarios de RDA.    

El 15 de noviembre de 1991, el Parlamento   Federal Alemán aprobó una ley que permitía a los ciudadanos ver los archivos   secretos de la Seguridad Estatal de RDA (STASI)[206].    

6.2.2.2.En   España,   se han destacado tres (3) procesos especiales: el originado después de la guerra   civil, el generado después de la muerte de Francisco Franco y actualmente la   revisión planteada en la Ley de Memoria Histórica:    

(i)      Después de la guerra civil se asumió la   persecución de los “crímenes” de los republicanos mediante la llamada   “Causa General” del 26 de abril de 1940 y publicada en el BOE del 4 de mayo   de 1940 con el objeto de “reunir las pruebas de los hechos delictivos   cometidos en todo el territorio nacional durante la “dominación roja”[207]. Adicionalmente se llevó a cabo un proceso   de ilegalización de los partidos y organizaciones políticas que no se habían   sumado al alzamiento con el Decreto del 13 Septiembre 1936[208]. Paralelamente, se adoptaron múltiples   medidas destinadas a proteger, compensar y ensalzar a los muertos, a los heridos   y a los familiares de los fallecidos en la Guerra Civil, restringidas a quienes   se sumaron o simpatizaron con lo que se denominó “Alzamiento Nacional del 18   de julio de 1936”[209]. Por su parte, en 1969 Francisco Franco   publicó el Decreto Ley 10/1969, por el que prescribían todos los delitos   cometidos antes del 1º de abril de 1939, independiente de su gravedad,   consecuencias o autores[210].    

(ii)    Con la muerte de Franco comenzó un proceso   de transición hacia la democracia cuyo primer hito fue la Ley de Amnistía   46/1977, de 15 de octubre, en virtud del cual quedaron amnistiados todos los   actos de intencionalidad política con una serie de criterios especiales[211], incluidos, los delitos de rebelión y   sedición, así como los delitos y faltas cometidos con ocasión o motivo de ellos,   la objeción de conciencia a la prestación del servicio militar, los delitos de   denegación de auxilio a la Justicia por la negativa a revelar hechos de   naturaleza política, los actos de expresión de opinión, los delitos y faltas que   pudieran haber cometido las autoridades, funcionarios y agentes del orden   público, con motivo u ocasión de la investigación y persecución de los actos   incluidos en esta Ley y contra los derechos de las personas[212].    

El Real Decreto Ley 10/1976 del 30 de julio,   sobre Amnistía, y la propia Ley 46/1977 de 15 de octubre, preveían la plena   restitución de los derechos activos y pasivos de los funcionarios civiles   mientras que a los militares republicanos, se les reconoció su condición de   retirados y determinadas prestaciones correspondientes a tal situación mediante   el Real Decreto Ley 6/1978, del 6 de marzo, y las Leyes 10/1980, de 14 de marzo,   y 37/1984, del 22 de octubre[213]. También se dictaron varias normas para la   restitución de los bienes incautados a partidos políticos y sindicatos 1986, de   8 de enero, de cesión de bienes del patrimonio sindical acumulado[214]. En materia de restitución se promulgaron   inicialmente el 2Real Decreto 1671 de 1986, la Ley 43 de 1998, de restitución o   compensación a  los partidos políticos de bienes y derechos incautados en   aplicación de la normativa sobre responsabilidades políticas del período   1936-1939[215].    

(iii) Más recientemente se han generado nuevas medidas y   regulaciones. El 20 de noviembre del año 2002 el Congreso de los Diputados   aprobó la declaración institucional sobre el reconocimiento de los derechos de   las víctimas de la guerra civil y del régimen franquista, que incluye medidas   respecto a los documentos y archivos relativos a la guerra civil (singularmente   la creación del Archivo General de la Guerra Civil —en un Centro Documental de   la Memoria Histórica)[216].    

Por su parte, el Real Decreto 1891 de 2004   creó la Comisión Interministerial para el estudio de la situación de las   víctimas de la guerra civil y del franquismo a cuya propuesta se expidió la Ley   52 de 2007 (Ley de la Memoria Histórica)[217].    

6.2.2.3.En   la República Federativa de Yugoslavia, en el año 2001, el   Parlamento aprobó una ley de amnistía para 30.000 personas condenadas a prisión   por cargos de deserción durante el régimen de Slobodan Milosevic (1989-2000)   hasta el 7 octubre de 2000. Así, el artículo 1º establecía que serían   beneficiados los condenados por negarse a recibir y usar armas, evitar el   servicio militar por la mutilación o el engaño, deserción del ejército   yugoslavo, evitar el registro e inspección y el incumplimiento de las   necesidades materiales[218].    

6.2.2.4.En   Macedonia, el Gobierno acordó el 9 de octubre de 2001 una   amnistía, posteriormente ratificada por el presidente Trajkovski el 16 de   noviembre, después de la aprobación por el Parlamento de las enmiendas   constitucionales previstas en el Acuerdo de Paz de Ohrid, la cual cubriría todo   tipo de actos salvo los que fuesen constitutivos de crímenes de guerra, y en   virtud de la misma hacia finales del año cerca de 60 guerrilleros detenidos por   la policía fueron puestos en libertad. Posteriormente, el Gobierno macedonio   aprobó el 26 de febrero de 2002 un proyecto de Ley de amnistía, el cual fue   aprobado por el Parlamento en su sesión del 7 de marzo que eximía de   responsabilidades criminales a los integrantes del UÇK, siempre que hubiesen   entregado sus armas antes del 26 de septiembre y cubría todos los delitos   cometidos durante o en relación con el conflicto, pero no los que se hubiesen   cometido con posterioridad o aquellos que estuviesen sujetos a la jurisdicción   del TPMAY.    En marzo del 2002, el Parlamento de Macedonia aprobó una amnistía que   beneficiaba a las guerrillas albanesas que participaron en las hostilidades   presentadas durante el 2001, conflicto armado entre macedonios eslavos y   albaneses que llevó al país al borde de una guerra civil[219].    

6.2.2.5.En Hungría, el 4 de noviembre 1991, el Parlamento votó una ley   que suprimía la prescripción de todos los crímenes de homicidio, traición y   agresión agravada por haber causado la muerte de la víctima, cometidos durante   los últimos 45 años y los cuales, por razones políticas, no han podido ser   juzgados anteriormente. Sin embargo, fue declarada inconstitucional por la Corte   Constitucional húngara al considerar que se creaba una legislación ex post facto[220]. En marzo 1993, el Parlamento Húngaro   adoptó otra ley sobre “los trámites relativos a algunos crímenes cometidos   durante la Revolución de 1956”. No obstante, en este caso el Parlamento   emprendió una estrategia diferente para lograr la misma finalidad: castigar a   los culpables de crímenes cometidos durante el régimen totalitario. Esta vez el   Parlamento se basó en el derecho internacional y los tratados internacionales   ratificados por Hungría, en virtud de lo cual, la Corte Constitucional Húngara   declaró dicha ley constitucional, fundando su decisión en el artículo 7 de la   Constitución[221].    

El 9 de marzo de 1994, el   Parlamento húngaro promulgó la Ley 13 de 1994 relativa a las personas que ocupan   puestos claves en la Administración pública, disponiendo que si en el pasado   esas personas han colaborado de manera calificada e intima con el régimen   comunista y sus organismos de seguridad, este hecho debe hacerse público salvo   que la persona, de la cual se trata, dimita de su función voluntariamente y en   el plazo previsto. Esta ley fue declarada constitucional en Sentencia del 6 de   diciembre de 1994, salvo los artículos que violaban el derecho al acceso a   información de interés público.    

6.2.2.6.En Irlanda del Norte, se suscribió el Acuerdo de Viernes Santo (Good Friday Agreement) el 10 de abril de 1998 por los   gobiernos británico e irlandés y aceptado por la mayoría de los partidos   políticos norirlandeses, en el cual se pactó el desarme de los grupos paramilitares, la transformación de la Policía Real del Ulster en un servicio de policía civil y la liberación de los   presos paramilitares pertenecientes a las organizaciones que respetasen el alto   al fuego[222]. En este sentido se presentó una excarcelación paulatina basada en el   análisis de la situación concreta de cada preso y con el compromiso de   colaboración con la paz en sus propias comunidades[223]. Adicionalmente, la excarcelación no fue   total, sino que se produjo bajo la figura de libertad condicional, la cual podía   ser revocada en cualquier momento si retomaran actividades criminales[224].    

6.2.2.7.En otros países de Europa se han aplicado procesos de   purga para evitar que personas que hayan cometido delitos muy graves puedan   acceder a cargos en la Administración Pública: (i) En Albania, las leyes del 22 de septiembre y del 30 de   noviembre de 1995[225], (ii) En Bulgaria, la Ley sobre los   bancos y los créditos, expedida por la Asamblea Nacional en 1992 y que prohíbe a   los miembros antiguos del PCB participar en la gestión de los bancos durante un   término de 5 años[226]; (iii) En la extinta Checoslovaquia,   se consagraron leyes penales especiales y de rehabilitación extrajudicial[227]; (iv) En Rusia en 1992 entró en vigor la ley sobre “la rehabilitación de las víctimas de la   represión política”[228]; (v) En Portugal,   la Ley Constitucional 8 de julio de 1975, dispuso el juicio ante tribunal   militar de los miembros de la Policía política y los cargos del gobierno   directamente responsables de la represión, basándose en la «legitimidad   revolucionaria» citada en el preámbulo. La ley también disponía el cumplimiento   de sentencias de entre 2 y 12 años y no se establecía un estatuto de   limitaciones para los procesos criminales.[229]    

6.2.3.  Procesos en Africa y en Asia    

En Africa y Asia se han presentado numerosos procesos de   justicia transicional que si bien en un comienzo fueron muy amplios, se vienen   restringiendo, impidiéndose la realización de autoamnistías y condicionándose   los beneficios al cumplimiento de determinados requisitos:    

6.2.4.1.   En Sudáfrica, a comienzos de los años noventa el sistema social, político y legal   sufrió una profunda transformación que tuvo por objeto la eliminación del   apartheid. En marzo de 1992, se votó un referéndum que le concedió facultades al   gobierno para avanzar en negociaciones para una nueva constitución con el   Congreso Nacional Africano, cuyo preámbulo proclama la necesidad de avanzar en   la conciliación para superar los conflictos del pasado[230]. En desarrollo del proceso   se promulgaron numerosas enmiendas sobre la promoción de la unidad nacional y la   reconciliación[231], en materias judiciales[232] y en las leyes de servicio   público[233].    

Como consecuencia de estos   acuerdos se expidió el “Promotion of National Unity and Reconciliation Act,   No. 34 of 1995”, el cual contempla un sistema integral de justicia   transicional con los siguientes componentes:    

(i)    El establecimiento de una   comisión para la verdad y la reconciliación[234] con cuatro objetivos   primordiales: establecer un panorama completo de las causas, la naturaleza y la   extensión de las graves violaciones a los derechos humanos incluyendo   antecedentes, circunstancias, factores y contextos de las violaciones; autorizar   el otorgamiento de amnistías a quienes hagan una revelación completa de los   hechos relevantes asociados con el objetivo político de la ley; establecer y   hacer saber el destino de las víctimas y restaurar la dignidad humana y civil   garantizando la posibilidad de conocer las violaciones y recomendando medidas de   reparación respecto de ellas; y compilar un informe que provea las actividades y   hallazgos de la comisión que contenga recomendaciones o medidas para prevenir   futuras violaciones[235].    

(ii) La constitución de un comité sobre   derechos humanos que deberá investigar las graves violaciones a los derechos   humanos[236].    

(iii)     La posibilidad de otorgar   amnistías por el Comité respecto de actos asociados con el objetivo político en   los se ha aconsejado, planeado, dirigido, comandado, ordenado o cometido salvo   se haya actuado para un interés, malicia, ill-will or spite personal[237].    

(iv)     La reparación y   rehabilitación de las víctimas para lo cual se crea una comisión[238].    

En este marco,   la Sentencia de la Corte Constitucional Africana del caso AZAPO   (Azanian Peoples Organization) and Others v President of the Republic of South   Africa and Others de 1996, indicó la diferencia que existe en la doctrina   internacional sobre las posiciones de los autores en situaciones de guerra que   se den ya sea en conflictos entre Estados o en enfrentamientos armados entre   grupos de liberación que luchan en contra de sus países, o en conflictos que   involucren las fuerzas militares de un Estado y a grupos disidentes.  Al   respecto, señaló que frente a este último supuesto, el Estado no tiene la   obligación de garantizar la investigación de las personas que podrían haber   participado en actos de violencia que usualmente terminan en graves violaciones   de Derechos Humanos, como lo indica el artículo 6 del Protocolo II de los   Convenios de Ginebra de 1949.    

6.2.4.2.En   Mozambique se suscribió el   Acuerdo General de Paz de 1992 entre las dos guerrillas históricas, FRELIMO y   RENAMO. Tras dos años de intensas negociaciones entre el gobierno y la   guerrilla, el 4 de octubre de 1992   Mozambique volvió a la paz, gracias a la firma de los Acuerdos de Roma. Ésta es   una paz negociada entre el gobierno y los rebeldes, gracias a la mediación de la   Comunidad de Sant´ Egidio y de un conjunto de voluntarios[239].    

            

Tras la firma del Acuerdo de   Paz, las organizaciones internacionales empezaron a trabajar para devolver la   normalidad al país. El 16 de diciembre de 1992, mediante la Resolución 797 del   Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, se establece ONUMOZ (misión de la   ONU en Mozambique), encargada de supervisar el alto el fuego, de velar por el   buen desarrollo de las elecciones, la neutralidad de la policía y la asistencia   humanitaria y técnica en la detección y destrucción de minas[240]. Para llegar al Acuerdo de Paz, las partes   comenzaron por un inventario de los daños causados, partiendo de una verdadera   voluntad para reparar a las víctimas, y de la aceptación de las   responsabilidades por parte de los victimarios; y a continuación se examinó, de   acuerdo con los requerimientos de los diferentes sectores de víctima, las formas   y las medidas que se adoptarían por parte de los entes responsables y las   garantías de no repetición de la violencia[241].     

6.2.4.3. En   Uganda, en el año 2000 se   expidió la Ley de Amnistía, la cual ha sido considerada como única porque:   (i)  fue promovida por los grupos afectados y respaldada en consultas a lo largo del   país antes de su entrada en vigor, y (ii) continúa gozando de cierto   grado de apoyo, incluso entre las poblaciones más afectadas por la violencia. La   amnistía también reconoció que, a lo largo de la historia violenta de Uganda   desde su independencia, nunca fue una opción viable obtener justicia en las   cortes nacionales. Los requisitos de elegibilidad son bajos: los postulados para   amnistía sólo están obligados a renunciar a la insurgencia para así poder ser   reintegrados, no es necesario que divulguen información sobre las atrocidades ni   que participen en cualquier otro proceso de justicia. Una Comisión de Amnistía   otorga certificados y paquetes de reintegración. Algunos comandantes de alto   rango del LRA, así como mandos e integrantes de menor jerarquía, se han   beneficiado de la amnistía pero esto no ha bastado para la desintegración del   grupo.    

6.2.4.4. En Rwanda, el sistema judicial que se utilizó para   procesar a todos los presuntos implicados en el genocidio puede dividirse en   tres niveles: (i) El Tribunal Penal Internacional para Rwanda (ICTR),   establecido por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas el 8 de noviembre   de 1994, aunque el primer juicio que celebró comenzó en enero de 1997 frente a   delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio[242] restringido por el Consejo de Seguridad de   las Naciones Unidas a sus máximos responsables; (ii) El Sistema Nacional de   Tribunales de Rwanda, que enjuicia a los acusados de planificar el genocidio   o de cometer graves atrocidades, entre ellas la violación; (iii) El Sistema   de Tribunales Gacaca, para buscar solución al hecho de que todavía quedaba   por celebrar juicio a miles de acusados que todavía estaban en espera de juicio   en el sistema de tribunales nacionales y llevar la justicia y la reconciliación   a las masas populares.    

6.2.4.5. En la República Democrática del   Congo, en el año   2004 se expidió la Ley 04/018, la cual recomendó una amnistía que finalmente fue   aprobada el 19 de diciembre de 2005 mediante la Ley 05/018 que otorgó a la   Comisión de la Verdad de 2004 atribuciones para recomendar amnistías por actos   de guerra, crímenes políticos y crímenes de opinión, quedando excluidos los   crímenes de guerra, de lesa humanidad y el genocidio.    

6.2.4.6. En Indonesia, en   el año 2004 se promulgó la Ley 27 de 2004, en la cual el Parlamento Indonesio   aprobó la creación la Comisión de la Verdad y la Reconciliación que ofrecía   amnistía a cambio de verdad. En el año,   2005, el Gobierno de Indonesia y representantes del  Free Aceh Movement (GAM) firmaron un memorial de   entendimiento poniendo fin a 30 años de conflicto[243]. Sin embargo, la   Ley 27 de 2004 fue declarada   inconstitucional por la Corte Constitucional de ese país en 2006 tras establecer   que las disposiciones relativas a la reparación para las victimas después de   haber concedido amnistía a los autores de los hechos era inconstitucional[244].    

6.2.4.7. En Birmania,   después de casi medio siglo gobernada por generales, se inició en 2011 un cambio   hacia la democracia tras la disolución de la última junta militar y el traspaso   del poder a un gobierno civil afín comandado por Thein Sein, Primer Ministro en   el régimen anterior. Tras la transición se han decretado una serie de amnistías   como parte de un programa de reformas democráticas que han contribuido al   levantamiento de sanciones económicas que han aislado a la antigua ex colonia   británica tras un violento régimen militar. Se debe señalar que estas amnistías   fueron decretadas directamente por el gobierno.    

6.2.4.8. En Burundí,   mediante la interposición de fuerzas de paz de la Unión Africana y de la ONU, se   alcanzó el Acuerdo de Paz y Reconciliación de Arusha en agosto de 2000, que   dispuso la protección de los Tutsis contra el genocidio y de los Hutus contra la   exclusión, y el Protocolo de Pretoria en octubre de 2003, que creó tres nuevas   instituciones (el Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo y el Ombudsman o   Defensor del Pueblo) para la recuperación del Estado de derecho y la reparación   de las víctimas[245]. En 2005, el Consejo de Seguridad de las   Naciones Unidas aprobó la Resolución 1606 por medio de la cual se establecen una   Comisión de la Verdad y un Tribunal Especial para esclarecer, sancionar y   reparar los crímenes de derecho internacional en Burundi dentro de los cuales se   incluyen los crímenes de guerra, los delitos de lesa humanidad y el genocidio.   La Ley sobre Verdad Nacional y Comisión de Reconciliación fue aprobada el 24 de   diciembre de 2004 y contempla la investigación de la violencia de ese país desde   1962, la promoción de la reconciliación y la clarificación de la historia de ese   país[246].    

6.2.4.9. En Etiopía, el 5   de julio de 1991 se aprobó la Carta del Período de Transición, que fue la ley   suprema del país durante el período de transición. Los principios enunciados en   la primera parte de la Carta tienen un interés especial para el proceso de   democratización durante el período de transición. La Carta afirma en su   preámbulo que “la libertad, la igualdad de derechos y la autodeterminación de   todos los pueblos serán los principios rectores de la vida política, económica y   social” en Etiopía, y que la “proclamación de un orden democrático es un   imperativo categórico”, a fin de hacer realidad esas aspiraciones y   garantizar que reine la paz en el país. El marco adoptado por la Carta para   realizar estos objetivos tiene dos vertientes: la protección de los derechos   individuales, basada en la Declaración Universal de Derechos Humanos de las   Naciones Unidas y afirmada en el artículo 1 de la Carta, y la protección del   derecho de autodeterminación de las naciones, nacionalidades y pueblos,   proclamado en el artículo 2.    

6.2.4.  Los procesos recientes en Latinoamérica    

   En Latinoamérica también se han   llevado a cabo numerosos procesos de amnistías e indultos que en un principio   tuvieron como regla las llamadas autoamnistías generales, pero luego cuando   éstas comenzaron a ser declaradas ilegítimas por los ordenamientos nacionales   (como en Argentina y Chile) o por tribunales internacionales como la Corte    (como en el caso de Guatemala, Perú y Honduras),  se han venido   reemplazando por  amnistías limitadas:    

6.2.4.1.      En Argentina, se destacan la Ley de Amnistía promovida por    Héctor J. Cámpora y las leyes de Amnistía, Punto Final y Obediencia Debida   promulgadas en los años ochenta, las cuales dieron origen a un profundo debate y   que finalmente serían anuladas por el Congreso Nacional y posteriormente   declaradas inconstitucionales por la Corte Suprema de ese país:    

(i)   El 25 de mayo de 1973 asumió la presidencia Héctor J.   Cámpora, quien mediante la ley 20.508 otorgó amnistía a numerosos presos   políticos integrantes de grupos guerrilleros, “perpetrados   por móviles políticos, sociales, gremiales o estudiantiles, cualquiera sea el   bien jurídico (lesionado, el modo de comisión y la valoración que merezca la   finalidad perseguida mediante la realización del hecho”[247].    

(ii) El 23 de marzo de 1983 se expidió la Ley 22.924 a   través de la cual los dirigentes de la dictadura militar expidieron una amnistía sobre sí mismos[248]. El 22 de diciembre de 1983 por medio de   una iniciativa del Presidente Raúl Alfonsín[249], el Congreso sancionó la Ley 23.040, que   anuló la citada amnistía, declarando que era inconstitucional y nula   insanablemente.    

(iii)          El 24 de diciembre de 1986, el presidente Raúl Alfonsín promulgó la Ley 23.492 (Ley de Punto Final)   que estableció la caducidad de la acción penal contra los imputados como autores penalmente responsables de haber cometido desaparición forzada de personas, detenciones ilegales, torturas y homicidios agravados o asesinatos que tuvieron lugar durante la dictadura militar del autodenominado Proceso de   Reorganización Nacional de 1976–1983; siempre y cuando no hubieran sido llamados a declarar en un plazo de   60 días más a los ya 2 años que habían pasado desde el 10 de diciembre de 1983[250]. Como complemento a la anterior ley el 4 de junio de 1987 se expidió la Ley 23.521  de Obediencia debida[251].    

(iv)          El 22 de junio de   1987, la Corte Suprema de Justicia declaró la constitucionalidad de la Ley de   Obediencia Debida al considerar que el poder legislativo tiene la potestad de   otorgar amnistías, que la distinción establecida en la ley es razonable y no   viola la igualdad frente a la ley mientras las distinciones que se puedan   establecer no traduzcan propósitos persecutorios o de hostilidad hacia personas   o grupos de personas y que el poder judicial no puede juzgar la conveniencia o   la eficacia de las medidas legislativas en relación con sus objetivos sino que   deben considerar la razonabilidad de las medidas adoptadas, es decir, su   proporcionalidad, y si infringen de manera desproporcionada los derechos   constitucionales.    

(v) Sin embargo, la Ley de Punto Final junto con la de Obediencia Debida, fueron anuladas por el Congreso Nacional en 2003 mediante la Ley 25.779. Adicionalmente, el 14 de junio de 2005, la   Corte Suprema de Argentina resolvió que las leyes de punto final y obediencia   debida -Leyes 23.492 y 23.521- son inválidas e inconstitucionales[252].    

6.2.4.2.En Chile, el 19 de abril de 1978, el Decreto Ley 2.191 concedió   la amnistía a todas las personas que hubieran incurrido en hechos delictuosos   entre el 11 de septiembre de 1973 (día del golpe militar) y el 10 de marzo de   1978[253], salvo una serie de delitos específicos   contemplados en dicho decreto[254]. En el año 1990, la Corte Suprema de Chile   confirmó la validez del decreto al decidir un recurso de inaplicabilidad.    

            Sin embargo, la misma Corte ha inaplicado la Ley  de Amnistía para aquellos casos que se traten de violaciones de derechos humanos   que sean continuadas, tal como la sentencia del 17 de noviembre de 2004 que   señaló que las amnistías respecto de desapariciones forzadas abarcarían sólo un   período determinado de tiempo y no todo el lapso de duración de la desaparición   forzada ni sus efectos[255].    

(i)      En 1982 se promulgó el Decreto Ley 33-82 por   la junta militar dirigida por Ríos Montt, el cual otorgaba amnistía por delitos   políticos y delitos comunes conexos tanto a miembros de grupos subversivos como   a las fuerzas de seguridad que habían participado en actividades anti –   subversivas[256].    

(ii)    El 23 de marzo de 1983 se promulgó el   Decreto Ley 27, el cual daba una oferta de amnistía dirigida a los miembros de   grupos subversivos que renunciaran a esas actividades y entregaran sus armas[257].    

(iii) El 10 de enero de 1986 se promulgó el Decreto Ley 8-86,   el cual concedió amnistía a cualquier persona responsable o acusada de haber   cometido delitos políticos o delitos comunes conexos desde el 23 de marzo de   1982 hasta el 14 de enero de 1986 y prohibió la iniciación o continuación de   cualquier procedimiento penal en dichos casos.    

(iv) El 24 de octubre de 1987 se promulgó el Decreto Ley   71-87, el cual otorgaba amnistía a cualquier persona por delitos políticos y   delitos comunes conexos cometidos en contra del orden político del Estado.    

(v)    El 27 de diciembre de 1996 se expidió el   Decreto 145, a través del cual se promulgó la Ley de Reconciliación Nacional.   Durante las negociaciones de paz guatemaltecas, las partes acordaron la   formación de una Comisión de Esclarecimiento Histórico (CEH) que investigaría   los abusos del pasado sin “individualizar responsabilidades”[258]. La Ley de Reconciliación Nacional decreta la extinción total de la   responsabilidad penal por los delitos políticos cometidos en el enfrentamiento   armado interno, hasta la fecha de entrada en vigencia de esta ley, y comprenderá   a los autores, cómplices y encubridores de los delitos contra la seguridad del   Estado, contra el orden institucional y contra la administración pública[259].    

6.2.4.4.      En Nicaragua, en marzo de 1988 se expidió la Ley 36, conocida como   la Ley de Amnistía General, como fruto de las negociaciones llevadas a cabo en   la localidad de Sapoá entre el Gobierno de Nicaragua y la Resistencia   Nicaragüense, dentro de las cuales se lograron acuerdos sobre el aspecto de la   amnistía, tanto de los condenados por los Tribunales Populares Antisomocistas   como por los Tribunales Especiales de Justicia[260]. Respecto de esta segunda categoría de   personas, la amnistía sería concedida “previo dictamen de la Comisión   Interamericana de Derechos Humanos”[261].    

6.2.4.5.En Brasil, la Ley 6.683 de 1979 concedió amnistía a   (i)  los que habían cometido delitos políticos, delitos comunes conexos y delitos   electorales; (ii) a las personas cuyos derechos políticos se habían   suspendido y; (iii) a los empleados públicos, empleados de fundaciones   relacionadas con el gobierno, al personal militar,  y a los oficiales y   representantes de sindicados que habían sido condenados bajo los Actos   Institucionales y leyes complementarias cubriendo el periodo desde el 2 de   septiembre de 1961 hasta el 15 de agosto de 1979[262].    

El 29 de abril de 2010 el Supremo Tribunal   Federal declaró la improcedencia de la Acción de Incumplimiento de Precepto   Fundamental interpuesta por la Orden de Abogados de Brasil y afirmó la vigencia   de la Ley de Amnistía. Entre otros fundamentos, el voto del Ministro Relator   destacó que la Ley de Amnistía fue “una ley medida”, no una regla para el futuro   y, como tal, debe “interpretarse, en conjunto con su texto, la realidad en y   del momento histórico en que fue creada y no la realidad actual”[263].    

6.2.4.6.En Perú, las leyes de amnistía más recientes fueron el Decreto   Ley N° 18692, la Ley N° 26.479 del 15 de junio de 1995 y la Ley 26.492, la   primera dirigida a los participantes de los levantamientos del Movimiento de   Izquierda Revolucionaria (MIR) y las otras dos a miembros de las fuerzas de   seguridad y a civiles en el periodo de Alberto Fujimori.    

(i)   El 21 de diciembre de 1970 se expidió el   Decreto Ley N° 18692, en el cual se concedió amnistía e indulto “a todos los   inculpados, acusados y sentenciados por delitos calificados como   político-sociales y conexos”[264] que participaron en los levantamientos del Movimiento   de Izquierda Revolucionaria (MIR) dirigidos por Luis de la Puente y se concedió   su libertad inmediata[265].    

(ii) Varias décadas más tarde, se expidió la Ley N° 26.479   del 15 de junio de 1995 que otorgó una amnistía general a todos aquellos   miembros de las fuerzas de seguridad y a todos aquellos civiles que se   encontrasen denunciados, investigados, encausados, procesados o condenados por   violaciones de derechos humanos cometidas entre mayo de 1980 y el 15 de junio de   1995[266]. El día en que entró en vigor la ley, la   juez encargada de la investigación de la matanza de 1991 en Barrios Altos   declaró que la ley de amnistía no era aplicable a ese caso. Sin embargo, el 28   de junio de 1995, el Congreso promulgó la Ley 26.492 que reforzaba las   disposiciones de la primera y ampliaba su esfera de aplicación, prohibiendo a la   judicatura sentenciar sobre la legalidad o aplicabilidad de la primera ley de   amnistía y otorgando amnistía general al personal militar, policial o civil que   pueda ser pasible de denuncia en relación con violaciones de derechos humanos   que se hubieran cometido entre mayo de 1980 y el 15 de junio de 1995 que no se   hubieran denunciado a las autoridades hasta después de la entrada en vigor de la   ley[267].    

6.2.4.7.En República Dominicana, en 1978 se expidió la Ley de Amnistía para   los presos y exiliados políticos promulgada durante el gobierno de Silvestre   Antonio Guzmán Fernández, la cual puso en libertad a centenares de presos y   permitió el regreso de decenas de exiliados del régimen dictatorial.    

6.2.4.8.En Honduras también se concedieron algunas amnistías dentro de las   cuales se destacan las otorgadas mediante los Decretos 11 de 1981, 199 de 1987 y   87 de 1991:    

(i)    El 24 de mayo de 1981 se expidió el Decreto   11 durante el gobierno de Roberto Suazo y con el nombramiento del General   Gustavo Álvarez Martínez como Jefe de las Fuerzas de Seguridad Pública y de la   Policía Secreta, la Asamblea General Constituyente declaró la amnistía general e   incondicional para delitos políticos y delitos comunes conexos que se cometieron   entre el 2 de septiembre de 1969 y el 28 de mayo de 1981. En razón de esta   amnistía la Comisión Interamericana de Derechos Humanos presentó a la Corte los   casos de Velázquez Rodríguez, Gordínes Cruz, Fairén Garbi y Solís Corrales.    

(ii) El 29 de noviembre de 1987 se expidió el Decreto 199 –   87, concedió amnistía a quienes hubieran incurrido en delitos políticos y   conexos antes de la fecha de expedición del decreto[268].    

(iii)     El 24 de julio de 1991 se promulgó el   Decreto 87-91, aprobado por el Congreso Nacional el 10 de julio de 1991, que   otorgaba una amnistía amplia e incondicional a todas las personas sentenciadas,   procesadas o sujetas a ser procesadas por delitos políticos o delitos comunes   conexos definidos en ciertos capítulos del Código Penal y del Código Militar.    

6.2.4.9.      En Haití, en diciembre de 1994, Jean-Bertrand Aristide, ya   restituido en la presidencia, firmó una orden presidencial para crear la   Comisión de Verdad y de Justicia.   El Decreto Presidencial fijó como objetivo “Establecer la verdad global sobre   las más graves violaciones a los derechos humanos cometidas entre el 29 de   septiembre de 1991 (fecha del golpe de Estado contra el gobierno de Jean   Bertrand Aristide) y el 15 de octubre de 1994, al interior y al exterior del   país, y ayudar a los reconciliación de todos los haitianos”. En el mismo   Decreto se precisó que “Se entiende por graves violaciones a los derechos   humanos las situaciones de desaparición forzada, detenciones arbitrarias,   ejecuciones, tortura de detenidos con resultado de muerte, tratamientos crueles,   inhumanos y degradantes, en aquellos casos en los que el estado está   comprometido a través de actos cometidos por sus funcionarios o personas a su   servicio; así como los hechos de secuestro y atentados a la vida y contra los   bienes de particulares por motivos políticos”[269].    

6.2.4.10. El Salvador ha sufrido un conflicto armado muy prolongado dentro   del cual se han presentado algunas amnistías como la otorgada a través del   Decreto 805 de 1987 y la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz   que sería anulada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos:    

(i)    El 27 de octubre de 1987 se aprobó el   Decreto N° 805 por la Asamblea Legislativa, el cual concedió amnistía a favor de   las personas imputadas de la comisión de delitos políticos, comunes conexos a   los políticos o comunes cuando en su ejecución hubiera intervenido un número de   personas no inferior a veinte, cometidos hasta el 22 de octubre de 1987. Esta   amnistía no benefició a los guerrilleros porque a ellos sólo les otorgó un plazo   de 15 días para presentarse ante las autoridades civiles o militares por la   desconfianza generada por los “escuadrones de la muerte”, sin embargo, sí   benefició a quienes ya se encontraban detenidos.    

(ii) El 20 de marzo de 1993, se expidió la “Ley de   Amnistía General para la Consolidación de la Paz”, que fue aprobada con   ocasión de los acuerdos de paz de 1992, que concedía una amnistía general,   incondicionada y amplia[270], salvo a quienes hubieran participado en   una serie de delitos específicos consagrados en el Código Penal[271].    

(iii)       La Comisión Interamericana de Derechos Humanos desde el 2010 recomendó la   derogatoria de esta ley, la cual fue anulada por la Corte Interamericana de   Derechos Humanos en el año 2012[272].    

6.2.4.11. En Uruguay se aprobaron múltiples amnistías a través de las leyes    15.737 de 1985, 15.848 de 1986 y 18.831 de 2011:    

(i)    El 8 de mayo de 1985, se promulgó la Ley   15.737 que otorgó amnistía a delitos políticos y conexos cometidos después de la   dictadura militar que tras dos años de diálogo, llegó a un acuerdo con los   partidos políticos en agosto de 1984 para su retorno a un gobierno civil[273], excluyéndose a los autores de delitos “cometidos por funcionarios policiales o   militares, equiparados o asimilados, que fueran autores, coautores o cómplices   de tratamientos inhumanos, crueles o degradantes o de la detención de personas   luego desaparecidas, y por quienes hubieren encubierto cualquiera de dichas   conductas”[274].    

(ii) El 22 de diciembre de 1986 se aprobó la Ley 15.848 (Ley   de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado) que declaraba que había   caducado el poder del Estado para castigar a los oficiales de las fuerzas   armadas y de la policía que habían cometido delitos políticos en servicio activo   antes del 1 de marzo de 1985[275].  La posibilidad de anular la Ley de   Caducidad fue sometida a referendum popular en dos ocasiones (1989   y 2010). Sin embargo, en los dos casos, los uruguayos decidieron que las cosas   siguieran como estaban.    

(iii)     El 2 de mayo de 1988, a raíz de un recurso   de inconstitucionalidad interpuesto, la Suprema Corte de Justicia estudió la ley   de caducidad y consideró que se fundamentaba en la competencia general del   Congreso de promulgar códigos y de reprimir delitos. Adicionalmente, estableció   que la ley autoriza al Congreso para conceder amnistías generales, lo cual   incluye, a su vez, la posibilidad de decretar amnistías limitadas, y afirmó que   no es inconstitucional el hecho que la ley requiera un informe del Ejecutivo   para antes decidir si se ejercía una persecución penal.    

(iv)           En 2011 se promulgó   la Ley 18.831 que dio origen a la Ley Interpretativa de Caducidad, por la cual   se estableció la imprescriptibilidad de los delitos constitutivos de terrorismo   de Estado, los cuales se consideraron además como delitos de lesa humanidad[276]. Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia   declaró inconstitucional dos de sus tres artículos, dejándola sin efecto y   declarando el cierre definitivo de las investigaciones por violaciones de   derechos humanos debido a que no son de lesa humanidad y ha operado la   prescripción.    

En conclusión, a nivel mundial se observa   una tendencia a la limitación de los procesos de justicia transicional, pues la   comunidad internacional ha venido proscribiendo las autoamnistías, exigiendo que   las amnistías sean condicionadas y además limitando la posibilidad de aplicarlas   en una serie de crímenes que en muchos países han coincidido con los delitos de   lesa humanidad, los crímenes de guerra y el genocidio.    

6.2.          Evolución de las   medidas excepcionales para la paz en Colombia    

Como lo señalaron varios de los   intervinientes, durante casi toda nuestra historia, se han realizado esfuerzos   para lograr la paz en Colombia, los cuales han estado centrados en la necesidad   de ponderar la justicia y los derechos de las víctimas con la paz, y que se   encuentran sustentados en las especiales características del conflicto en   Colombia.    

6.3.1.     La historia de la búsqueda de la paz es casi   tan antigua como la de la guerra, por ello uno de sus primeros antecedentes se   dio en relación con la revolución de los comuneros. A finales del siglo XVII   (1780) la promulgación de “la Instrucción General para el reclamo de las   alcabalas  y de la armada de Barlovento” y de la posterior “Instrucción   para el más exacto y arreglado manejo de las reales rentas de alcabala y armada   de Barlovento”, generaron gran agitación y desencadenaron la rebelión comunera[277], frente a la cual se aprobaron 36   capitulaciones que incluían grandes reformas en el Nuevo Reino de Granada y   permitían la participación en política de los comuneros[278]; sin embargo, fueron posteriormente   improbadas por el Virrey Flores[279], aunque también se otorgaron indultos y   habilitaciones a algunos criollos arrepentidos[280].    

6.3.2.     Con la independencia, el 20 de julio de   1810, se generó una   profunda confrontación entre quienes apoyaban la república y aquellos que   todavía se consideraban leales a la Corona Española[281], así como también entre los seguidores del   federalismo y del centralismo[282], dio origen a la firma de capitulaciones en   1812 y de un armisticio el 13 de agosto de 1812, roto posteriormente por ambas   partes[283].    

6.3.3.     La reconquista y las primeras   confrontaciones armadas después de la independencia generaron una crisis humanitaria que llevó a   que en junio de 1820 se enviaran instrucciones para buscar arreglos entre España   y la República de la Gran Colombia dirigidos a convenir en los medios para   terminar la guerra, las cuales fueron aceptadas por Bolívar mediante respuesta   del 7 de julio con la condición que se reconociera la República de Colombia.   Estas negociaciones concluirían en un armisticio celebrado por Bolívar el 26 de   noviembre de 1821 y en el tratado de regularización de la Guerra de Trujillo en   el que se convenían reglas para el trato de prisioneros y de civiles,   prohibición de la pena capital y el canje de prisioneros, el cual fue roto meses   después[284].    

6.3.4.     Las constituciones de la República de   Colombia de 1821[285] y de 1830[286], de la Nueva Granada de 1832[287], de 1843[288] y de 1853[289] permitieron la concesión de indultos y   amnistías por graves motivos de conveniencia pública.    

6.3.5.     El 17 de abril de 1854, después del Golpe de Estado de José María   Melo, se otorgó un indulto limitado que cobijaba a los involucrados en el   alzamiento salvo a los jefes, cabecillas o agentes principales de traición o   rebelión, a quienes se les impuso la expulsión de 1 a 8 años, exceptuándose   también algunos delitos graves[290]. Posteriormente, asumió como Presidente el   doctor Manuel María Mallarino en contra de quien se rebeló el General Mosquera   que terminó con una suspensión de hostilidades denominada “La esponsión de   Manizales”, suscrita el 29 de agosto de 1855.    

6.3.6.       La Constitución Política para la Confederación Granadina de 1858   atribuyó al Congreso la función de “conceder amnistías e indultos generales   por delitos políticos que afecten el orden general de la confederación”[291].    

6.3.7.     El 3 de marzo de 1858 se realizó un nuevo armisticio que luego no   fue aceptado por Ospina y  finalmente Mosquera se tomó Bogotá y creó la   República Radical, creándose una Constitución Liberal en 1863[292]. La Constitución Política de los Estados   Unidos de Colombia de 1863, otorgaba al gobierno general la función de dirigir   la guerra y hacer la paz[293], y al Congreso la posibilidad de      “conceder amnistías e indultos generales o particulares, por grave motivo de   conveniencia nacional”[294].    

6.3.8.     El 1º de abril de 1877[295], se suscribió el Armisticio de San Antonio   en Manizales que dio fin a la  guerra de los conservadores contra los   liberales radicales especialmente en el Cauca y Antioquia.    

6.3.9.       La Constitución Política de 1886 consagraba ya en su propio prefacio el valor   fundamental de la paz[296] y daba al Presidente de la República la   facultad de ajustar y ratificar los tratados para alcanzarla[297]. Así mismo, le otorgaba al Congreso la   posibilidad de “Conceder, por mayoría de dos tercios de los votos en cada   Cámara, y por graves motivos de conveniencia pública, amnistías o indultos   generales por delitos políticos. En el caso de que los favorecidos queden   eximidos de la responsabilidad civil respecto de particulares, el Gobierno   estará obligado a las indemnizaciones a que hubiere lugar”[298]. De igual manera, el artículo 119 concedía   al Presidente de la República la facultad de “Conmutar, previo dictamen del   Consejo de Estado, la pena de muerte, por la inmediatamente inferior en la   escala penal, y conceder indultos por delitos políticos y rebajas de penas por   los comunes, con arreglo a la ley que regule el ejercicio de esta facultad. En   ningún caso los indultos ni las rebajas de pena podrán comprender la   responsabilidad que tengan los favorecidos respecto de particulares, según las   leyes”[299].    

6.3.10.                      Al final del   siglo XIX se presentaría la guerra de los 1000 días[300], la cual terminaría el 24 de octubre de   1902 cuando se acordó la paz entre el general Juan Tovar y Rafael Uribe Uribe[301]. El 12 de noviembre de 1902, se firmó el   tratado que pondría definitivamente fin a la guerra en el Acorazado Wisconsin,   el cual otorgó amnistía por delitos políticos y dio competencia al poder   judicial para realizar juzgamientos por delitos comunes[302].    

6.3.12.                      En los años cuarenta   y cincuenta la violencia partidista se recrudeció nuevamente y se formaron   guerrillas liberales en el llano y en el Tolima[303], situación frente a la cual en julio de   1952 el Presidente Urdaneta expidió una amnistía que fue posteriormente   rechazada[304].    

6.3.13.                      En 1953, Rojas Pinilla ofreció la paz y se   desmovilizaron varios grupos en la llamada “Paz de los Llanos Orientales”  en una amnistía[305]. En este periodo se destacan las siguientes   disposiciones: el Decreto 2184 del 21 de agosto de 1953 que concedió amnistía   general a todos los miembros de las Fuerzas Armadas procesados o condenados   antes del 9 de abril de 1948, y los decretos 1823 y 2062 de 1954 y  328 del   28 de noviembre de 1958 que buscaron dar una solución a la lucha armada,   especialmente en los departamentos de Caldas, Cauca, Huila, Tolima y Valle del   Cauca[306].    

6.3.14.                      El Acto Legislativo   01 de 1968 modificó el artículo 76 de Constitución Nacional de la siguiente   manera: “Conceder, por Mayoría de dos tercios de los votos de los miembros   que componen cada Cámara y por graves motivos de conveniencia pública, amnistías   o indultos generales por delitos políticos. En el caso de que los favorecidos   fueren eximidos de la responsabilidad civil respecto de particulares, el Estado   quedará obligado a las indemnizaciones a que hubiere lugar”[307]. También modificó el artículo 119 de la   Constitución de la siguiente manera: “Conceder indultos por delitos   políticos, con arreglo a la ley que regule el ejercicio de esta facultad. En   ningún caso los indultos podrán comprender la responsabilidad que tengan los   favorecidos respecto de los particulares, según las leyes”[308].    

6.3.15.                      El Acto Legislativo   01 de 1979 modificó el artículo 119 de la siguiente manera: “Conceder   indultos por delitos políticos con arreglo a la ley que regule el ejercicio de   estas facultades. En ningún caso los Indultos pueden comprender la   responsabilidad que tengan los favorecidos respecto de los particulares, según   las leyes”[309].    

6.3.16.                      El 23 de marzo de   1981 se expidió la Ley 37 de 1981, a través de la cual, el Congreso de la República   concedió una amnistía condicionada a los alzados en armas autores de delitos   políticos y conexos, exceptuando entre otros el secuestro, la extorsión y el   homicidio cometidos fuera de combate. En virtud de esta ley, el 19 de febrero de   1982 se expidió el Decreto 474 del mismo año, a través del cual se declaró   extinguida la acción penal y la pena para los delitos políticos y conexos, salvo   para quienes hubieran cometido los delitos de homicidio fuera de combate,   secuestro, extorsión o fuga de presos.    

6.3.17.                      En el Gobierno del   Presidente Betancur se promovieron varias iniciativas para la paz que comenzaron   el 19 de noviembre de 1982 mediante la expedición de la Ley 35 de 1982[310], a través de la cual, el Congreso de la   República declaró una amnistía general para delitos políticos y conexos[311]. El 10 de mayo de 1982, la Corte Suprema de   Justicia, con ponencia del magistrado Luís Carlos Sáchica, revisó la constitucionalidad del   Decreto Legislativo Número 474 de 1982, el cual señalaba que durante el término   de dos meses, las agrupaciones contrarias al orden  jurídico de la Nación,   hicieran llegar al comandante de la Unidad Operativa con jurisdicción en la   respectiva área, una manifestación expresa de que estaban dispuestos a acogerse   a los beneficios.   La H. Corte Suprema de Justicia consideró que “se trataba de un Decreto expedido   dentro del recto ejercicio del poder Presidencial para restar transitoriamente   efecto a las normas legales de tiempo de paz de cuya aplicación puede resultar   mayor perturbación o entrabe del esfuerzo para obtener que cese le acción   subversiva, esto es, cuya ejecución resulte incompatible con la obligación de   restablecer el orden”[312].    

6.3.18.                      En el año 1984 se   suscribieron una serie de acuerdos con las FARC – EP, el M – 19, el EPL y la   autodefensa obrera (ADO):    

(i)    El 28 de marzo de 1984, se firmó el Acuerdo   de la Uribe que establecía una tregua con las FARC – EP que ordenó el cese al   fuego, la condena del secuestro, la extorsión y el terrorismo, creó una Comisión   Nacional de Verificación y estableció que los integrantes de esta organización   podrían acogerse a los beneficios de la Ley 35 de 1982[313].    

(ii) Los días 23 y 24 de agosto de 1984, se suscribió el   acuerdo de cese al fuego y diálogo nacional entre la comisión de negociación y   diálogo, el Partido Comunista de Colombia, el EPL y el M – 19, en el cual se   acordó el cese al fuego, el compromiso de no retención ni constreñimiento de   personas, la suspensión de las acciones contra el Partido Comunista de Colombia,   la apertura política, la normalidad civil y la preparación para el diálogo[314].    

(iii)     El 23 de agosto de 1983, se suscribió el   acuerdo entre la comisión de paz y la autodefensa obrera (ADO) que ordenaba el   cese al fuego y de las actividades militares, establecía el compromiso de no   retener ni constreñir a otros, la suspensión de las acciones en guarda del orden   público contra los miembros del sector de Autodefensa Obrera que se acogiera a   la paz  y las garantías para la participación política de los integrantes   de los grupos alzados en armas[315].    

6.3.19.   El 4 de junio de 1985, el Congreso de la   República promulgó la Ley 49 de 1985, a través de la cual otorgó una   autorización al Presidente de la República para conceder el indulto a condenados   por delitos políticos, con la posibilidad de extenderlo a otros conexos[316].    

6.3.20.   Entre los años 1985 y 1986 se fueron   suspendiendo y luego rompiendo gradualmente las negociaciones[317], cuyo epílogo se presentaría con el informe   del Presidente Belisario Betancur al Congreso de la República el 20 de julio de   1986 sobre la imposibilidad de lograr la paz[318].    

6.3.21.   El 1º de septiembre de 1986, el Presidente   Barco lanzó oficialmente el Plan de Paz, fruto del cual se presentó el proceso   de paz con el M – 19 con base en 3 iniciativas para reformar la Constitución:   voto obligatorio, circunscripción especial y voto mediante tarjeta electoral,   sin embargo la reforma se hundió el 16 de diciembre de 1989[319]. No obstante, se acordó la desmovilización   con el M – 19 con el objeto de que pudieran presentarse a las elecciones del 11   de marzo[320].    

6.3.22.   El 22 de diciembre de 1989, el Congreso de   la República, a través de la Ley 77 de 1989, facultó al Presidente para conceder   indulto a quienes hubieran cometido delitos políticos antes de la vigencia de la   Ley[321], la cual fue declarada exequible por la Corte Suprema de   Justicia, mediante Sentencia No. 94 del 12 de julio 1990[322].    

6.3.23.   El 23 de enero de 1991, el Gobierno del   Presidente Gaviria estableció medidas tendientes al restablecimiento del orden   público a través del Decreto 213 de 1991, permitiendo la extinción de la pena y   de la acción penal por delitos políticos y conexos para cobijar los acuerdos de   paz firmados entre el Gobierno Nacional con el PRT, con el EPL y con el MAQL[323]. La Corte Suprema de Justicia revisó la constitucionalidad de   esta norma señalando que   tradicionalmente los gobiernos han ofrecido la paz a través de indultos o   amnistías a quienes, impulsados por motivos puramente políticos, han propuesto   formas de organización por el camino equivocado de las armas[324].    

6.3.24.     La Constitución de 1991 le otorgó al Congreso la posibilidad de:   conceder amnistías o indultos generales por delitos políticos[325], y  en relación con la Rama Judicial   la facultad de conceder indultos por delitos políticos, con arreglo a la ley[326].  Por su parte, se consagró también un   artículo transitorio que señala “Autorízase al Gobierno   Nacional para conceder indultos o amnistías por delitos políticos y conexos,   cometidos con anterioridad a la promulgación del presente Acto Constituyente, a   miembros de grupos guerrilleros que se reincorporen a la vida civil en los   términos de la política de reconciliación. Para tal efecto el Gobierno Nacional   expedirá las reglamentaciones correspondientes. Este beneficio no podrá   extenderse a delitos atroces ni a homicidios cometidos fuera de combate o   aprovechándose del estado de indefensión de la víctima”[327].    

6.3.25.   El 12 de agosto de 1991 se expidió el   Decreto 1943 de 1991, a través del cual, el Gobierno del Presidente Gaviria   dictó medidas sobre indulto y amnistía cobijando el acuerdo de paz firmado entre   el Gobierno Nacional y los Comandos Ernesto Rojas del 20 de marzo de 1992. En el   mismo Gobierno del Presidente Gaviria, se promulgó la Ley 40 de 1993 que   catalogó al secuestro como un delito atroz e impidió que se aplicaran sobre el   mismo los beneficios de amnistía e indulto.    

6.3.26.   El 30 de diciembre de 1993, el Congreso de   la República promulgó la Ley 104 de 1993, en la cual se consagraron instrumentos   para la búsqueda de la convivencia y la eficacia de la justicia, estableciéndose   causales de extinción de la acción penal y de la pena en caso de delitos   políticos y conexos, cobijando los acuerdos de paz firmados en 1994 entre el   Gobierno Nacional y los grupos CRS, Milicias Urbanas de Medellín y el Frente   Francisco Garnica de la Coordinadora Guerrillera[328].    

6.3.27.   Esta Ley fue analizada en las sentencias:   (i)  C – 425 de 1994, que declaró la inconstitucionalidad de los artículos 94, 96 y   97 de la Ley 104 de 1993 relacionados con información, medios de comunicacion y   sistemas de radiocomunicaciones; (ii) C – 055 de 1995, que declaró la   inexequibilidad de  los artículos 17, 98, 99, 100 y 101 de la Ley 104 de 1993   por vicios de forma; (iii) C – 283 de 1995, por vicios de forma; C –    344 de 1995, declaró la constitucionalidad el artículo 72 de la ley que   consagraba la posibilidad de celebrar convenios con otros estados y   organizaciones internacionales con el fin de facilitar a la Fiscalía obtener la   información y la colaboración necesaria para el desarrollo del programa; (iv)  C – 586 de 1995  que declaró exequibles los   artículos 80, 106, el inciso 2° y 3° del artículo 108, y la expresión “desde el   momento en que se inicie la investigación correspondiente” del artículo 110; así   como los artículos 76, 77, 78, 79 y 81, de la Ley 104 de 1993 siempre que la   auditoria sea selectiva y se aplique en aquellos casos en los cuales existan   motivos fundados para hacerlo; el numeral 4 del artículo 105 de la Ley 104 de   1993 y declaró inexequibles la   expresión “siempre y cuando no haya transcurrido más de la mitad del período   y las condiciones de orden público lo permitan”, y el último inciso del   artículo 112 de la Ley 104 de 1993 y el artículo 114 de la Ley 104 de 1993.    

6.3.28.   El 26 de diciembre de 1997 se expidió la Ley   418 de 1997, en la cual, además de prolongarse la vigencia de las leyes 104 de   1993 y 241 de 1995, el Congreso cobijó el Acuerdo de Paz firmado entre el   Gobierno Nacional y el MIRCOAR (29 de julio de 1998), según los decretos 1247 de   1997 y 2087 de 1998. Algunas de las disposiciones de la ley 418 de 1997 fueron   demandadas y estudiadas por la Corte:    

(v)      La Sentencia C – 768 de 1998[330] declaró exequible el   artículo 50 de la Ley 418 de 1997, el cual contemplaba  el beneficio de   indulto a los nacionales que hubieren sido condenados mediante sentencia   ejecutoriada, por hechos constitutivos de los delitos políticos de rebelión,   sedición, asonada, conspiración y los conexos con éstos, cuando a su criterio,   la organización armada al margen de la ley a la que se le reconozca el carácter   político, del cual forme parte el solicitante, haya demostrado su voluntad de   reincorporarse a la vida civil. En esta sentencia se señala que tanto la   amnistía como el indulto son instrumentos netamente políticos que puede utilizar   el Estado con el fin de lograr la reconciliación y la paz en su territorio.    

(vi)   La Sentencia C- 782 de 1999[331] declaró   exequible el artículo 120 de la Ley 418   de 1997 que establece un tributo especial para la búsqueda de la convivencia y   de la justicia.    

(vii)         La Sentencia C – 047 de 2001[332] declaró   exequible la expresión “siempre que la   solicitud se eleve dentro del año siguiente a la ocurrencia del hecho”,   contenida en el artículo 16 de la Ley 418 de 1997, bajo el entendido de que el   término de un año fijado por el Legislador para acceder a la ayuda humanitaria,   comenzará a contarse a partir del momento en que cese la fuerza mayor o el caso   fortuito que impidieron presentar oportunamente la solicitud e inexequible el   artículo 9º de la Ley 418 de 1997, por el cual el Legislador ordinario facultaba   al Presidente de la República para nombrar servidores públicos en cargos de   elección popular.    

En esta sentencia se reconoció que la búsqueda de soluciones pacíficas a los conflictos   internos desarrolla la filosofía humanista de la Constitución de 1991 y legitima   la acción de las autoridades públicas en un Estado democrático. En consecuencia,   las partes en controversia, particularmente en aquellos conflictos cuya   continuación pone en peligro el mantenimiento de la convivencia pacífica y la   seguridad nacional, deben esforzarse por encontrar soluciones pacíficas que vean   al individuo como fin último del Estado.    

(viii)       La Sentencia C-048 de 2001[333] declaró exequibles los incisos tercero y quinto del parágrafo   primero del artículo 8 de la Ley 418 de 1997, los cuales consagraban la   posibilidad de establecer zonas de distención. En esta sentencia se reconoció que  la   Carta de 1991 es una “Constitución para   la paz”, a la cual el Constituyente le otorgó un triple carácter, pues la   consideró “un valor de la sociedad, fundamento del Estado y de los derechos   humanos (preámbulo); la concibe como un fin esencial que irradia el ordenamiento   jurídico y que, como principio, debe dirigir la acción de las autoridades   públicas (art. 2). Y, también la entiende como un derecho constitucional (art.   22), que si bien es cierto no es de aplicación inmediata, no es menos cierto que   el mandato debe dirigir la acción de los particulares y las autoridades”.    

(ix)   La Sentencia C-203 de 2005[334] declaró   exequible, por los cargos analizados, el parágrafo 2 del artículo 19 de la   Ley 782 de 2002, “por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418   de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y se modifican algunas   de sus disposiciones”, según el cual “Cuando se trate de menores de edad   vinculados a los grupos armados organizados al margen de la ley, las autoridades   judiciales enviarán la documentación al Comité Operativo para la Dejación de las   Armas, el cual decidirá sobre la expedición de la certificación a que hace   referencia el Decreto 1385 de 1994 en los términos que consagra esta ley”.    

En todo caso consideró que   toda actuación de las autoridades en relación con los menores de edad   desmovilizados de los grupos armados al margen de la ley “deben propender,   como primera medida, hacia la promoción y materialización de (i) su interés   superior, (ii) sus derechos fundamentales prevalecientes y (iii) su condición de   sujetos de protección jurídica reforzada. El hecho de que estos menores hayan   formado parte de uno de tales grupos y hayan incurrido en conductas violatorias   de la ley penal no sólo no les priva de estos derechos, sino hace mucho   más importante el pleno respeto de estos tres principios guía durante los   procedimientos que se desarrollen en torno a su situación”.    

(x)      La Sentencia C-240 de 2009[335] declaró exequible el   inciso primero del artículo 14   de la Ley 418 de 1997, frente a los cargos de la demanda, el cual establecía que   “quien reclute a menores de edad para integrar grupos insurgentes o grupos de   autodefensa, o los induzca a integrarlos, o los admita en ellos, o quienes con   tal fin les proporcione entrenamiento militar, será sancionado con prisión de   tres a cinco años”.    

6.3.29.     La Ley 418 de 1997 fue prorrogada a través de la Ley 782 de 2002,   analizada por la Corte Constitucional en las sentencias C-923 de 2005, C-928 de   2005, y C-914 de 2010:    

(i)                 La Sentencia C-923 de 2005[336] declaró exequible, por el cargo examinado en esta   sentencia, el artículo 44 de la   Ley 782 de 2002 que había modificado a su vez el 96 de la Ley 418 de 1997 que   consagraba el delito de hurto de hidrocarburos.    

(ii)              La   Sentencia C – 928 de   2005[337] declara   exequible en forma condicionada,   por el cargo examinado, el inciso 2o del art. 50 de la Ley 418 de 1997,   modificado por el art. 19 de la Ley 782 de 2002, en el entendido de que el   indulto a los nacionales que individualmente y por decisión voluntaria abandonen   sus actividades como miembros de los grupos armados organizados al margen de la   ley únicamente podrá concederse por los delitos políticos y los delitos conexos   con aquellos. En esta sentencia se señala que el Estado puede diseñar   medidas especiales con el propósito de lograr y   mantener la paz en el país, cuyo significado constitucional tiene un amplio   espectro como valor fundamental del Estado (preámbulo), fin esencial de éste,   derecho fundamental y deber de la persona y del ciudadano. Así mismo, se   afirma que la amnistía y el indulto deben   garantizar los derechos de las víctimas de los delitos a la verdad, la justicia   y la reparación, que derivan de los principios y reglas del proceso penal   contemporáneo, forman parte integrante de los derechos fundamentales al debido   proceso y de acceso a la administración de justicia consagrados en el Estatuto   Superior (Arts. 29 y 229) y responden también a las exigencias del Derecho   Internacional, en particular de las disposiciones de la Comisión de las Naciones   Unidas para los Derechos Humanos.     

(iii)            La Sentencia C-914 de 2010[338] declaró exequible, por los   cargos estudiados, el artículo 15 de la Ley 418 de 1997, modificado por el   artículo 6º de la Ley 782 de 2002, en el entendido que también son destinatarios   de los instrumentos de protección consagrados en dicha ley, las víctimas de los   delitos de desaparición forzada y sus familias.    

6.3.30.   En el año 2000, la Ley 589 de 2000 señaló   que la desaparición, el desplazamiento forzado, el genocidio y la tortura quedan   excluidos para la aplicación de medidas de indulto y/o amnistía.    

6.3.31.   El 25 de julio de 2005, durante el mandato   del Presidente Álvaro Uribe Vélez, se promulgó la Ley 975 de 2005 o Ley de   Justicia y Paz dentro de la cual cabe destacar que: (i)  señaló que “la reinserción a la vida civil de las personas que puedan ser   favorecidas con amnistía, indulto o cualquier otro beneficio establecido en la   Ley 782 de 2002, se regirá por lo dispuesto en dicha ley”; (ii)  estableció penas alternativas que suspenden la ejecución de la pena de prisión,   reemplazándola por una pena alternativa que se concede por la contribución del   beneficiario a la consecución de la paz nacional, la colaboración con la   justicia, la reparación a las víctimas y su resocialización; (iii)  señaló que cometen el delito de sedición quienes conformen o hagan parte de   grupos guerrilleros o de autodefensa cuyo accionar interfiera con el normal   funcionamiento del orden constitucional y legal; (iv) permitió la rebaja   de penas salvo por los delitos contra la libertad, integridad y formación   sexuales, lesa humanidad y narcotráfico; (v) posibilitó la   desmovilización colectiva de los grupos armados al margen de la ley e individual   de sus miembros bajo una serie de condiciones; (vi)  estableció un procedimiento especial de justicia y paz; (vii) contempló   los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación de las víctimas;   (viii)  creó la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación y el Fondo para la   Reparación de las Víctimas y; (ix) consagró el deber de memoria y medidas   para la preservación de archivos.    

6.3.32.1.   La Sentencia C-319 de 2006[339] analizó si la Ley 975 debió haberse   tramitado a través de una ley estatutaria, concluyendo que ni regulación del procedimiento penal, ni la   tipificación de delitos, ni la previsión de sanciones tienen reserva de ley   estatutaria, así mismo concluyó que no contiene disposiciones que “(i.) afectan la estructura general de la   administración de justicia,  (ii.) establezcan o garantice la efectividad   de los principios generales sobre el tema, o (iii.) desarrollan aspectos   sustanciales de esta rama judicial del poder público”.    

6.3.32.2.   La Sentencia C-370 de 2006[340] realizó un profundo y extenso análisis de   la Ley 975 de 2005 al revisar una demanda presentada contra los   artículos 2, 3, 5, 9, 10, 11.5, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26,   27, 28, 31, 34, 37 numerales 5 y 7, 46, 47, 48, 54, 55, 58, 62, 69, 70 y 71 de   la Ley 975 de 2005 y contra la ley en su integridad, declarando la exequibilidad   de la mayoría de estos[341].  Esta sentencia sienta las bases de aspectos   esenciales de los procesos de justicia transicional:    

(i)    Reconoce que la paz puede   ser considerada como uno de los propósitos fundamentales del Derecho   Internacional y como un derecho consagrado en la Constitución Política, y señala   la importancia de la Justicia de transición hacia la paz en una democracia con   instituciones judiciales estables y sólidas.    

(ii)  Señala una serie de conclusiones importantes para el   examen de constitucionalidad: (i) reconoce que las víctimas o   perjudicados por un delito gozan de una protección constitucional que se   concreta en sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, (ii)  indica que los derechos de las víctimas de graves abusos en contra de sus   derechos humanos están estrechamente vinculados con el principio de dignidad   humana; (iii) afirma que tienen derecho a un recurso judicial efectivo;   (iv)  aduce que los términos procesales desproporcionadamente reducidos conllevan el   recorte del derecho de defensa del sindicado y la denegación del derecho a la   justicia de las víctimas; (v) manifiesta que desconocen los derechos de   las víctimas las reglas procesales que reducen su interés a obtener una   indemnización de perjuicios en la etapa final del proceso penal; (vi)  señala que las amnistías dictadas con el fin de consolidar la paz han sido   consideradas como instrumentos compatibles, en ciertas condiciones como la   cesación de hostilidades, con el respeto al Derecho Internacional Humanitario,   siempre y cuando no signifiquen un obstáculo para el acceso efectivo a la   justicia; (vii) expresa que la acción penal es imprescriptible respecto   de delitos como el de desaparición forzada de personas; (viii) afirma que   los hechos punibles que impliquen graves atentados contra los derechos humanos y   el Derecho Internacional Humanitario y una severa puesta en peligro de la paz   colectiva permiten la participación de la sociedad –a través de un actor popular   -, como parte civil en el proceso penal, a fin de satisfacer el derecho   colectivo a conocer la verdad[342].    

(iii)     Reconoce la posibilidad de aplicar el método   de ponderación entre la paz, la justicia y los derechos de las víctimas en   procesos de justicia transicional como el de la Ley 975 de 2006[343].    

(iv)     Analiza los elementos de la pena alternativa   y concluye que como medida encaminada al logro de   la paz, resulta acorde con la Constitución en cuanto, tal como se deriva de los   artículos 3° y 24, no entraña una desproporcionada afectación del valor justicia   y además señala que la misma no constituye un indulto ni una amnistía   encubierta.    

                      

6.3.32.3.  La Sentencia C-531 de 2006   declaró estarse a lo resuelto en las Sentencias C-319 y C-370 de 2006, inhibirse   de otros cargos y solamente realizó un análisis de fondo sobre el cargo de   aprobación del texto del articulado por fuera de la sesión de la Comisión   Primera de la Cámara de Representantes, declarando exequible esta norma en   relación con el mismo.    

6.3.32.4.  La Sentencia C-575 de 2006   declaró estarse a lo resuelto en las sentencias C – 319 y C – 370 de 2006, y   declaró exequibles, por el cargo analizado, (i) el cuarto inciso del artículo 5, (ii) la expresión“promover” contenida en los artículos 4 y 7 ,  (iii) las expresiones “e   informar a los familiares lo pertinente”  contenida en el artículo 7,    (iv) el parágrafo del artículo 10,  (v) las expresiones “sobre   los hechos objeto de investigación” y “a los familiares” contenidas en el   artículo    15 , (vi) el último inciso del artículo 16,  (vii)  el artículo 22 (viii) los incisos 1 a 4 del artículo 23, (ix)  las   expresiones “obligaciones de   reparación moral y económica” contenidas en el artículo  24,    (x)  los incisos uno a cinco del artículo 29, (xi) el artículo 30 por el cargo   relativo  al supuesto desconocimiento del artículo 113 superior, (xii)  la expresión “ejecutoriados” del artículo 32, (xiii) la expresión “asistirá” contenida en el artículo 34, (xiv)  las expresiones “cuando quiera que   resulten amenazadas” contenidas en el  numeral 38.2 del artículo 37,   (xv) la expresión “facilite” contenida en el  numeral 38.4 del   artículo 37, (xvi) el artículo 41, (xvii) la expresión “más” contenida  en el numeral  45.2 del   artículo 44, (xviii) las expresiones “y de sus parientes” contenidas en el primer inciso del artículo   58  y (xvix) el artículo 64 de la Ley 975 de 2005, en cuanto   consideró que no vulneraban el derecho a la reparación de las víctimas.    

Adicionalmente declaró   exequibles  de manera condicionada, por el cargo analizado:  (i)     el artículo 27 de la Ley 975 de 2005 en el entendido que  la   caracterización a que en él se alude corresponde a la tipicidad objetiva y que   la decisión del archivo de las diligencias debe ser motivada y comunicada al   denunciante y al Ministerio Público para el ejercicio de sus derechos y   funciones, (ii) las expresiones “a   cargo del autor o partícipe del delito”  contenida en el  numeral   38.3 del artículo 37 de la Ley 975 de 2005 en el entendido que todos y cada uno   de los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley, responden con   su propio patrimonio para indemnizar a cada una de las víctimas de los actos   violatorios de la ley penal por los que fueren condenados; y también responderán   solidariamente por los daños ocasionados a las víctimas por otros miembros del   grupo armado al cual pertenecieron.    

6.3.33.   El 11 de diciembre de 2006, el Gobierno   Nacional expidió el Decreto 4436 de 2006 que señala la posibilidad de obtener   los beneficios establecidos en los artículos 19 y 24 de la Ley 782 de 2002 y   demás normas vigentes, por quienes se encuentren en circunstancias en ellos   previstas por hechos relacionados con la conformación o integración de grupos de   autodefensa, con anterioridad a la Sentencia C-370 del 18 de mayo de 2006.   Posteriormente, se expidió el Decreto 1059 de 2008 que señala que el Gobierno   Nacional podrá conceder el indulto a los miembros de los grupos de guerrilla   privados de la libertad por delitos políticos, que hayan sido certificados por   el Comité Operativo para la Dejación de las Armas (CODA).    

6.3.34.   El 27 de mayo de 2008, el Gobierno del   Presidente Álvaro Uribe Vélez expidió el Decreto 880 de 2008, el cual establecía   que el Gobierno Nacional en el marco de un acuerdo humanitario, concederá el   beneficio de la suspensión condicional de la pena o la aplicación de una pena   alternativa a los miembros de un grupo armado organizado de conformidad a lo   dispuesto en el artículo 61 de la Ley 975 de 2005, efectuando el compromiso de   no volver a delinquir.    

6.3.35.   El 27 de febrero de 2009, se expidió el   Decreto 614 de 2009 que establece que el Gobierno Nacional (Presidente de la   República o Alto Comisionado para la Paz), con el fin de propiciar acuerdos   humanitarios, podrá solicitar a las autoridades judiciales competentes la   suspensión de las órdenes de captura en contra de miembros de grupos armados al   margen de la ley que liberen secuestrados que se hallen en su poder, siempre y   cuando la persona exprese a las autoridades su voluntad de renunciar a toda   actividad ilegal, de reincorporarse a la vida civil y de colaborar con la   justicia.    

6.3.36.   El 9 de julio de 2009, el Congreso expidió   la Ley 1312 de 2009 presentada por iniciativa del Gobierno Nacional la cual   señala la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad “al   desmovilizado de un grupo armado organizado al margen de la ley que en los   términos de la normatividad vigente haya manifestado con actos inequívocos su   propósito de reintegrarse a la sociedad, siempre que no haya sido postulado por   el Gobierno Nacional al procedimiento y beneficios establecidos en la Ley 975 de   2005 y no cursen en su contra investigaciones por delitos cometidos antes o   después de su desmovilización con excepción de la pertenencia a la organización   criminal, que para efectos de esta ley incluye la utilización ilegal de   uniformes e insignias y el porte ilegal de armas y municiones”. En la misma   norma se estableció que “No se podrá aplicar el principio de oportunidad en   investigaciones o acusaciones por hechos constitutivos de graves infracciones al   Derecho Internacional Humanitario, delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra   o genocidio, ni cuando tratándose de conductas dolosas la víctima sea un menor   de dieciocho (18) años”.    

6.3.37.     La Sentencia C – 936 de 2010 declaró inconstitucional el artículo 1º   de la Ley 1312 de 2009, el cual permitía aplicar el principio de oportunidad a   los desmovilizados en virtud del proceso de justicia y paz, por vulnerar el   principio de legalidad. Sin embargo, esta disposición no fue declarada   inexequible por vulnerar los derechos de las víctimas, sino debido a que la   norma “no establece de forma taxativa e inequívoca todos y cada uno de los   elementos constitutivos de la causal, ni contempla criterios objetivos que   orienten el margen de discrecionalidad que se reconoce al  fiscal en esta   materia”[344].    

Por su parte, esta misma sentencia también   declaró la exequibilidad condicionada del   parágrafo 3° de la misma disposición, en el entendido que la exclusión de la   aplicación del principio de oportunidad también comprende las graves violaciones   a los derechos humanos, al considerarse que la referencia a los   crímenes de lesa humanidad resulta insuficiente, pues pueden presentarse   actos constitutivos de graves violaciones a los derechos humanos que no obstante   su intrínseca gravedad, no se enmarcan dentro de patrones o contextos de   sistematicidad o generalidad[345].    

En esta sentencia se reconoció que en el momento de diseñar las causales de aplicación del   principio de  oportunidad penal, el legislador se encuentra limitado por el   mandato constitucional que impone a las autoridades el deber de  asegurar   la vigencia de un orden justo, tal como lo postula el Preámbulo, el artículo 2°   de la Carta, así como los compromisos internacionales del Estado en materia de   acceso a la administración de justicia en procura de la defensa de los derechos   humanos, y para asegurar la efectividad de los derechos a la verdad, la justicia   y la reparación de las víctimas de graves violaciones. Así mismo se afirmó que   “este límite no se refiere a las circunstancias objetivas o subjetivas que   rodean la comisión, la investigación o el juzgamiento de una conducta punible,   sino a la naturaleza especialmente grave del delito en sí mismo considerado”[346].    

               

6.3.39.     La Corte Constitucional analizó parcialmente la Ley 1424 en la Sentencia C –   771 del 14 de octubre de 2011, en la cual declaró exequibles por los cargos   analizados, las expresiones “concierto para delinquir simple o agravado” contenida   en el artículo 1° y “en contra del cual no procede recurso alguno” contenidas en los artículos 6° y 7° de la   Ley 1424 de 2010. Así mismo, declaró exequible el segundo inciso del artículo 4°   de la Ley 1424 de 2010, en el entendido que los terceros allí referidos son   únicamente los relacionados en el artículo 33 de la Constitución Política y los   desmovilizados del mismo grupo armado organizado al margen de la ley. En esta   sentencia también se señalaron una serie de pautas fundamentales para el   análisis de la justicia transicional en Colombia:    

(i)      Reconoció la posibilidad de aplicar en estos   casos la ponderación entre la paz como valor   constitucional y como derecho y deber ciudadano, y los derechos de las víctimas   a la verdad, la justicia y la reparación, garantías que sin duda tienen sólido   fundamento, tanto en la Constitución Política como en los instrumentos   internacionales que integran el bloque de constitucionalidad.    

(ii)    Reconoce la relevancia   internacional de la investigación y el juzgamiento de los graves comportamientos   contra derechos humanos, aún bajo los parámetros de la justicia transicional;   sin embargo, reconoce la posibilidad de restringir la justicia en la dimensión de la efectiva   sanción de los responsables de ciertos delitos, o del derecho a la reparación en   cuanto algunos de sus componentes sean parcialmente reformulados, para dar   espacio a las formas simbólicas y colectivas de reparación, que pueden así mismo   ser efectivas como garantía de no repetición de los hechos vulneradores de los   derechos humanos:    

“Sin embargo, al relievar también el valor e   importancia reconocidos por la Constitución al concepto de justicia, y   precisamente como resultado de ese ejercicio de ponderación, señaló esta   corporación que, pese a la enorme importancia de la paz como valor, como derecho   y como deber ciudadano, el posible logro de ese objetivo no es razón suficiente   para justificar cualquier tipo de sacrificio de otros intereses igualmente   protegidos por el ordenamiento superior, específicamente los derechos de las   víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, como consecuencia de las   acciones que les hubieren afectado    

Así las cosas, sin reducir el alcance que   conforme al texto superior y al derecho internacional tienen esos conceptos,   este análisis acepta desde su inicio que en casos concretos puede resultar   válida una parcial restricción de alguno(s) de esos derechos, por ejemplo del   derecho a la justicia en la dimensión relacionada con la efectiva sanción de los   responsables de ciertos delitos, o del derecho a la reparación en cuanto algunos   de sus componentes sean parcialmente reformulados, para dar espacio a las formas   simbólicas y colectivas de reparación, que pueden así mismo ser efectivas como   garantía de no repetición de los hechos vulneradores de los derechos humanos.”    

(iii) Consideró que establecer   que los desmovilizados de grupos armados al margen de la ley, que hubieran   incurrido, entre otros, en el delito de “concierto   para delinquir simple o agravado”, como consecuencia de su pertenencia a   dichas organizaciones, dentro del marco de la justicia transicional, en procura   de la paz perdurable y la satisfacción de los derechos a la verdad, la justicia   y la reparación, no constituye per se afrenta   o desconocimiento de las obligaciones de perseguir y castigar graves   comportamientos contra los Derechos Humanos.    

(iv) Señaló que no sólo en el marco de la   justicia transicional, sino en todo lo relacionado con graves violaciones a los   Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, se impone   la obligación de garantizar a las víctimas y a la sociedad los derechos a la   verdad y a la memoria, no sólo mediante los mecanismos judiciales ordinarios,   sino en otros, que no reemplazan a aquéllos.    

6.3.40.   Meses más tarde, el Gobierno del Presidente   Santos presentó el proyecto de Acto Legislativo 01 de 2012, que introdujo a la   Constitución los artículos transitorios 66 y 67, el cual finalmente fue aprobado   el 31 de julio de 2012 y que dispone expresamente en Colombia la posibilidad de   aplicar mecanismos de justicia transicional para facilitar la terminación del   conflicto armado interno y el logro de la paz.    

Como puede concluirse, en Colombia se han   realizado múltiples esfuerzos para el logro de la paz para lo cual se ha   permitido la realización de una ponderación explícita o implícita, entre la paz,   la justicia y los derechos de las víctimas, tal como lo reconoció la sentencia C   – 370 de 2006.    

6.4.             La justicia   transicional en un Estado Social de Derecho. Finalidades de la justicia transicional y la   Constitución Política de Colombia    

El inciso cuarto del Acto Legislativo 01 de   2012 consagra un sistema penal de medidas de justicia transicional, pero antes   de estudiarlas en concreto se analizará si la justicia transicional per se  constituye una sustitución de la Constitución Política.     

La justicia transicional busca solucionar   las fuertes tensiones que se presentan entre la justicia y la paz[347], entre los imperativos jurídicos de satisfacción de los derechos de las víctimas y las necesidades de lograr el cese   de hostilidades[348], para lo cual busca cumplir con tres criterios cuya   importancia es reconocida dentro de nuestra   Constitución: la reconciliación, el reconocimiento de los derechos de las   víctimas y el fortalecimiento del Estado Social de Derecho y de   la Democracia. Por lo anterior, lejos de   sustituir el pilar fundamental de la garantía de los   derechos humanos, la justicia transicional es un desarrollo del mismo en   situaciones de violaciones masivas a los derechos humanos en las cuales la   utilización de mecanismos ordinarios puede obstaculizar la salvaguarda de ésta.    

6.4.1.     La reconciliación[349]    

Uno de los fines esenciales de toda   organización política es asegurar la convivencia pacífica, por ello la paz es   uno de los primeros fines buscados por la comunidad[350], tal como se reconoció en la Plenaria de la   Asamblea Nacional Constituyente: “La organización política tiene como fin primordial la   convivencia pacífica. La paz fue uno de los principales fines buscados en el   nuevo consenso social, al punto de ser llamado ese cuerpo “la   Constituyente de la paz”[351]. La paz es un presupuesto del proceso democrático, libre   y abierto, y condición necesaria para el goce efectivo de los derechos   fundamentales[352].    

Desde una perspectiva constitucional, la paz   no debe ser entendida únicamente como la ausencia de conflictos sino como la   posibilidad de tramitarlos pacíficamente[353]. En este sentido puede considerarse como   ausencia de conflictos o enfrentamientos violentos (núcleo mínimo), como   efectiva armonía social proveniente del pleno cumplimiento de los mandatos de   optimización contenidos en las normas de Derechos Humanos (desarrollo máximo) o   como la atenuación de los rigores de la guerra y la “humanización” de las   situaciones de conflicto (Derecho Internacional Humanitario como manifestación   del derecho a la Paz en tiempos de guerra)[354].    

Por lo anterior, la paz ha sido reconocida como uno de los propósitos   fundamentales del Derecho Internacional tal como se evidencia en el Preámbulo de la Carta de las Naciones   Unidas[355], en varias de las disposiciones de la misma[356], en el Preámbulo de la Declaración   Universal de Derechos Humanos[357], así como en el Preámbulo y en la Carta   constitutiva de la Organización de Estados Americanos[358]. También en el contexto americano, tanto en   el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, como en el Pacto de Derechos   Económicos Sociales y Culturales, firmados en 1966, la Paz aparece como el fin   al que se orienta el reconocimiento de los derechos allí mencionados[359].    

6.4.2.     El reconocimiento de los derechos de las   víctimas    

La protección de los derechos de las   víctimas se ha reconocido a nivel internacional a través de múltiples   convenciones y declaraciones, tales como: la Declaración sobre los Principios   Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder de   las Naciones Unidas[360]; los artículos 8 y 25 de la Convención   Americana sobre Derechos Humanos[361]; el literal a) del numeral 3º del artículo   2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[362]; la Convención contra la Tortura y Otros   Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes[363]; la Convención Interamericana para Prevenir   y Sancionar la Tortura[364]; la Convención Interamericana sobre la   Desaparición Forzada de Personas[365]; la Convención para la   prevención y la Sanción del Delito de Genocidio[366] y el Estatuto de la Corte Penal   Internacional[367].    

Los derechos de las víctimas se encuentran   fundados en varios principios y preceptos: (i) En el mandato de que los   derechos y deberes se interpretarán de conformidad con los tratados   internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (Art. 93 CP);   (ii)  en la consagración constitucional directa de los derechos de las víctimas (Art.   250 num. 6 y 7 CP); (iii) En el deber de las autoridades en general, y   las judiciales en particular, de propender por el goce efectivo de los derechos   de todos los residentes en Colombia y la protección de los bienes jurídicos   (Art. 2° CP); (iv)  En el principio de dignidad humana que promueve los   derechos a saber qué ocurrió, y a que se haga justicia (Art.1° CP); (v)   En el principio del Estado Social de Derecho que promueve la participación,    de donde deviene que la intervención de las víctimas en el proceso penal no   puede reducirse exclusivamente a pretensiones de carácter pecuniario; y (vi)  de manera preponderante del derecho de acceso a la administración de justicia[368].    

En este campo, resulta de particular   importancia la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, la cual contempla   mecanismos muy importantes para las víctimas del conflicto armado y que son   parte de la estrategia integral de justicia transicional para la satisfacción de   sus garantías.    

Distintos organismos   internacionales se han referido a la necesidad de utilizar, en contexto de   transición, mecanismos alternativos para establecer la verdad de las violaciones   y garantizar la no repetición de los hechos.    

La Resolución 18/7 del Consejo de Derechos Humanos,   aprobada por consenso y con el apoyo de casi 80 Estados miembros, estableció el   mandato de un Relator Especial para ocuparse de “situaciones en las que haya   habido violaciones manifiestas de los derechos humanos y violaciones graves del   Derecho Internacional Humanitario”. Desde el punto de vista temático, el   mandato se concentra en medidas destinadas a “la promoción de la verdad, la   justicia, la reparación y las garantías de no repetición”. La resolución   menciona específicamente “los procesamientos individuales, las reparaciones,   la búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigación de los   antecedentes de los empleados o funcionarios públicos, o una combinación   apropiada de esas medidas”.    

Con base en eso, mediante Informe Anual   emitido a la Asamblea General de Naciones Unidas, el Relator Especial para la   Promoción de la Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de no Repetición de la   Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas[369], destacó:    

“24. (…) en que el éxito de   las medidas adoptadas en las cuatro áreas de acción [verdad, justicia,   reparación y garantías de no repetición] que abarca el mandato y la probabilidad   de que se entiendan como medidas de justicia dependen de que se preste atención   a las relaciones estrechas y bidireccionales entre dichas áreas a la hora de   diseñar los programas correspondientes. A modo de ejemplo: para que la   reparación sea percibida como medida de justicia debe complementarse con medidas   de búsqueda de la verdad, y simétricamente, para que el proceso de búsqueda de   la verdad sea percibido como algo más que vana palabrería, debe ir acompañado de   medidas de reparación. Del mismo modo, los beneficiarios de los programas de   reparación tendrán más razones para considerar como reparaciones (y no meramente   medidas de indemnización) las prestaciones ofrecidas normalmente por estos   programas si simultáneamente se toman medidas para procesar a los autores de las   violaciones de los derechos humanos”.    

A continuación, señaló que los procesos   penales pueden ser percibidos por las propias víctimas como medidas de justicia   si van acompañados por otras iniciativas de búsqueda de la verdad. De la misma   manera, el Relator se refirió a la importancia del concepto de Estado de Derecho   en contextos de justicia transicional, y resaltó que los mecanismos para   alcanzar los componentes de verdad, justicia, reparación y garantías de no   repetición, deben ser combinados y hacer parte de una estrategia integral para   que el Estado de Derecho no sólo se cumpla de manera formal sino también   material. En esa medida, juicios penales garantizan la rendición de cuentas   judicialmente, pero al mismo tiempo los procesos de búsqueda de la verdad   “permiten entender los numerosos aspectos en los que los sistemas jurídicos han   sido ineficaces para proteger los derechos de los ciudadanos determinan, a   contrario, los criterios por los cuales esos sistemas jurídicos deben regirse en   el futuro”.    

Igualmente, la Comisión de Derechos Humanos   de las Naciones Unidas ha resaltado la importancia “de contar con una serie completa de   mecanismos políticos, judiciales y no judiciales para garantizar la   accesibilidad y la rendición de cuentas y para hacer justicia, promover y lograr   la reconciliación y restablecer la confianza en las instituciones del Estado, de   conformidad con las normas internacionales de derechos humanos y el principio de   no discriminación”[370]. En cuanto al derecho a la verdad, al   Comisión ha afirmado la posibilidad de los Estados de establecer mecanismos   extrajudiciales, como las comisiones de la verdad y la reconicliación como   complementarios del sistema judicial, para investigar las violaciones de los   derechos humanos y del Derecho   Internacional Humanitario, y   valora los informes y publicaciones que hacen estos órganos de manera imparcial   y en el ejercicio de su función[371].    

De tal modo, en el Informe de la   Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,   en referencia a la aplicación de la Resolución 60/205 de la Asamblea General, el   Consejo de Derechos Humanos[372], afirmó que, dado que la obligación de   asegurar los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario se   concretiza en el deber de investigar las violaciones de forma eficaz, rápida,   completa e imparcial, el derecho a la verdad está vinculado a la obligación   jurídica del Estado de efectuar investigaciones y procesar a los autores de   violaciones graves de los derechos humanos. En ese orden precisó que éstas   pueden ser investigaciones judiciales o extrajudiciales, y estas últimas pueden   ser asumidas por el rol que hace el Ombudsman en varios países miembros.    

El informe del Secretario   General sobre el “Estado de Derecho y la Justicia de Transición en las   Sociedades que sufren o han sufrido conflictos (S/2004/616)”, al que se hace   referencia en la resolución, describe la justicia de transición como una   “variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad   por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin   de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y   lograr la reconciliación” (párr. 8). También estableció que  estos   mecanismos deben ser considerados como partes de un todo: “Cuando sea   necesaria una justicia de transición, las estrategias utilizadas deben ser   holísticas y prestar una atención integrada a los procesos, las indemnizaciones,   la búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigación de   antecedentes y las destituciones o a una combinación adecuada de los elementos   anteriores”  (párr. 26).    

En el mismo sentido, ha   asegurado que para las Naciones Unidas la “justicia” es un ideal de   responsabilidad que pretende la prevención y el castigo de las infracciones   acompañado del restablecimiento de los derechos de las víctimas, y por ello,   “a pesar de que su administración normalmente implica la existencia de   mecanismos judiciales de carácter oficial, los métodos tradicionales de solución   de controversias son igualmente pertinentes”. En cuanto a la noción de   “justicia transición”, el Secretario General ha señalado que abarca toda la   variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por   resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de   que los responsables rindan cuentas de sus actos y lograr la reconciliación., y   precisó al respecto que “Tales mecanismos pueden ser judiciales o   extrajudiciales y tener distintos niveles de participación internacional (o   carecer por complejo de ella) así como abarcar el enjuiciamiento de personas, el   resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la   investigación de antecedentes, la remoción del cargo o combinaciones de todos   ellos”. En sustento de lo anterior, recordó las comisiones de búsqueda de la   verdad que han servido como complemento esencial de los tribunales penales, y   mencionó las experiencias de los casos de Argentina, Perú, Timor-Oriental y   Sierra Leona.    

De la misma manera, organismos   de otros instrumentos de derechos humanos como el Comité para la Eliminación de   la Discriminación de la Mujer, de la Convención sobre la Eliminación de todas   las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), en el  Examen de los   informes presentados por los Estados partes en virtud del artículo 18 de la   Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la   Mujer (21 de diciembre de 2011), afirmó que:    

“9. Las mujeres cada vez se   benefician más de los mecanismos extrajudiciales (órganos de igualdad) creados   por ley para investigar las denuncias de discriminación y violaciones de los   derechos humanos. Se trata de un avance positivo, puesto que los datos revelan   que las mujeres suelen ser reticentes a llevar ante los tribunales los casos de   discriminación sexual”.    

El Comité de Derechos Humanos, en el Caso   Bautista vs Colombia, señaló que “Como el Comité ha sostenido reiteradamente,   el Pacto no prevé que los particulares tengan derecho a reclamar que el Estado   enjuicie penalmente a otra persona / Véanse las decisiones adoptadas en los   casos Nos. 213/1986 (H. C. M. A. c. los Países Bajos), el 30 de marzo de   1989, párr. 11.6; Nº 275/1988 (S. E. c. la Argentina), el 26 de marzo de   1990, párr. 5.5; Nos. 343 a 345/1988, (R. A., V. N. y otros c. la Argentina),   el 26 de marzo de 1990, párr. 5.5./.”    

Así como estos organismos   internacionales del sistema universal de protección de los derechos humanos   aceptan la utilización de mecanismos diferentes a los judiciales para establecer   la verdad de las violaciones a los derechos humanos, la   Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las   Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General en su   Resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985, dispone en el aparte sobre   “acceso a la justicia y trato justo” la posibilidad de establecer y reforzar   mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener   reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos,   justos, poco costosos y accesibles[374]. Igualmente, contempla la posibilidad de   utilizar mecanismos alternativos oficiosos para la solución de controversias,   como la mediación, el arbitraje y las prácticas de justicia consuetudinaria o   autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y la reparación en favor de las   víctimas.    

En síntesis, de todos los   pronunciamientos expuestos de organismos internacionales, puede afirmarse que   los mecanismos extrajudiciales, administrativos y de cualquier otro carácter no   judicial que se implementan en los Estados en contextos de justicia   transicional, son medidas legítimas que pueden ser adoptadas sin que se incurra   en una responsabilidad internacional del Estado. Sin embargo, es claro que estos   mecanismos alternativos, como las comisiones de la verdad, son instrumentos   complementarios a los del sistema judicial, y deben asumir su tarea, incluso,   con muchas de las condiciones sobre las que se asume la judicialización de las   violaciones a los derechos humanos, como la independencia, imparcialidad,   efectividad, tiempo razonable y transparencia. También, debe tenerse en cuenta   que la función de estos mecanismos alternativos debe estar encaminada al   esclarecimiento de la verdad de los hechos que produjeron violaciones a los   derechos humanos y a la adecuada reparación de las víctimas, y por esto, exigen   la participación activa de ellas y de la sociedad en general.    

                      

6.4.3.     El restablecimiento de la confianza en el   Estado Social de Derecho y en la democracia    

La consagración de medidas de justicia   transicional en las sociedades que están o han sufrido conflictos que han   causado graves violaciones a los derechos humanos y/o al Derecho Internacional   Humanitario para fortalecer el Estado de Derecho, ha sido reconocida en diversos   documentos internacionales de las Naciones Unidas:    

El 29 de noviembre de 1985 mediante la   Resolución 40/34 se adoptó la “Declaración sobre los Principios Fundamentales   de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder”, la cual   señala los derechos al acceso a la justicia y al trato justo[375], al resarcimiento[376], a la indemnización[377] y a la asistencia[378] de aquellas víctimas de acciones u omisiones que constituyan   violaciones del derecho penal nacional o que violen normas internacionalmente   reconocidas relativas a los derechos humanos.    

En el año 1997 la Comisión de Derechos   Humanos de las Naciones Unidas aprobó el “Conjunto de Principios para la   Protección y la Promoción de los Derechos Humanos, para la Lucha contra la   Impunidad”, elaborados en aplicación de la decisión 1996/119 en el cual se   consagran 42 principios para la lucha contra la impunidad y de la garantía de   los derechos a saber, a la justicia y a la reparación.    

Mediante la Resolución de la Asamblea   General de las Naciones Unidas 60/147 aprobada el 16 de diciembre de 2005 se   aprobaron los   “Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de   Violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de   Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a interponer Recursos y   obtener Reparaciones”, en la cual se señala el alcance de la obligación de   respetar, asegurar que se respeten y aplicar las normas internacionales de   derechos humanos y el derecho internacional humanitario[379] y se consagran   los derechos de las víctimas a disponer de recursos[380], de acceder a la   justicia[381], a la reparación   de los daños sufridos[382], al acceso a   información pertinente sobre violaciones y mecanismos de reparación[383] y a la no   discriminación[384], entre otros.    

El 24 de septiembre de 2003, el Consejo de Seguridad de   las Naciones Unidas celebró una reunión a nivel ministerial para debatir el   papel de las Naciones Unidas en el establecimiento de la justicia y el Estado de   Derecho en las sociedades que habían sufrido conflictos. En la sesión pública   celebrada el 30 de septiembre de 2003, se invitó a los Estados Miembros a   presentar contribuciones a este proceso. En su sesión celebrada el 26 de enero   de 2004, relativa a la “Reconciliación Nacional después de los Conflictos: el   Papel de las Naciones Unidas”, el Consejo de Seguridad invitó a expertos a   recoger las opiniones vertidas durante el debate y señala una serie de   recomendaciones fundamentales en los procesos de justicia transicional,   recopiladas en el documento “Estrategia integral. Consideraciones para las   negociaciones, los acuerdos de paz y los mandatos del Consejo de Seguridad”[385].    

Las   Resoluciones 1674 (2006) y 1894 (2009) del Consejo de Seguridad de las Naciones   Unidas señalan la importancia de la reforma del sector de la seguridad y los mecanismos de   rendición de cuentas en la protección de los civiles en los conflictos armados y   ha establecido mandatos en apoyo del Estado de Derecho en muchas misiones   políticas especiales y de mantenimiento de la paz, como las del Afganistán,   Burundi, el Chad, Costa de Marfil, Guinea-Bissau, Haití, Iraq, Liberia, la   República Centroafricana, la República Democrática del Congo, Sierra Leona, el   Sudán, Sudán del Sur y Timor-Oriental[386].    

El 12   de octubre de 2011, el   Secretario del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas aprobó el informe   denominado “Estrategia integral. Consideraciones para las negociaciones, los   acuerdos de paz y los mandatos del Consejo de Seguridad”, en el cual se   reconoce la importancia de los esfuerzos   del Consejo de Seguridad, los enviados y representantes de las Naciones Unidas   por promover las iniciativas relacionadas con el Estado de Derecho y la justicia   de transición en los acuerdos de paz.    

En este documento se establece una estrategia integral   con el objeto de promocionar el Estado de Derecho, garantizar la rendición de   cuentas, instaurar la confianza en las instituciones nacionales de justicia y   seguridad, la igualdad entre los géneros a través de un mayor acceso a la   justicia, tener en cuenta nuevas amenazas y las causas fundamentales de   conflicto. Así mismo, se formulan una serie de consideraciones para las   negociaciones, los acuerdos de paz y los mandatos, dentro de las cuales se   destacan la necesidad de apoyar la aplicación de las disposiciones sobre la   justicia de transición y el Estado de Derecho en los acuerdos de paz, y de   rechazar toda concesión de amnistía por genocidio, crímenes de guerra, crímenes   de lesa humanidad o violaciones graves de los Derechos Humanos[387].    

7.                  LA TUTELA DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS    

7.1.          Los derechos de   las víctimas en el Derecho Internacional    

La protección de los derechos de   las víctimas se ha reconocido a nivel internacional a través de múltiples   convenciones y declaraciones que han señalado sus derechos a la verdad, a la   justicia y a la reparación:    

La Asamblea General de las   Naciones Unidas aprobó por consenso la “Declaración sobre los Principios   Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder”[388],   según la cual las víctimas “tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la   justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido” y para ello   es necesario que se permita “que las opiniones y preocupaciones de las   víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones,   siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio de los del acusado y de   acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente”.    

Los artículos 8 y 25 de la   Convención Americana sobre derechos humanos consagran el derecho de todas las   personas a acudir a los procesos judiciales para ser escuchadas con las debidas   garantías y dentro de un plazo razonable, para la determinación de sus derechos   y obligaciones. De particular relevancia en relación con los derechos de las   víctimas, es el artículo 25 de este instrumento que hace parte de la protección   judicial a la cual está obligado el Estado. Esta norma consagra el derecho de   toda persona a un recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que   la ampare contra violaciones de sus derechos fundamentales[389].    

                         El Pacto Internacional   de Derechos Civiles y Políticos consagra obligaciones del Estado   relativas a la investigación, juzgamiento y sanción de las violaciones de   Derechos Humanos encuentran un primer fundamento normativo explícito en el Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En efecto, el literal a) del   numeral 3º del artículo 2º de dicho Pacto, al respecto señala literalmente que   “toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan   sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación   hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones   oficiales”[390].      

Los recursos a que se refiere esta norma (i)   deben estar a disposición de toda persona y ser adecuados para que aun los   sujetos especialmente vulnerables puedan acceder a ellos; (ii) ser efectivos   para reivindicar los derechos fundamentales amparados por el Pacto, y (iii)   garantizar que las denuncias por violaciones de derechos sean investigadas de un   modo rápido, detallado y efectivo por órganos independientes e imparciales.   Adicionalmente, la interpretación de la norma exige que haya una reparación para   las personas cuyos derechos amparados por el Pacto hayan sido violados,   reparación que implica “por lo general” la concesión de una indemnización   apropiada[391].    

                         La “Convención contra   la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes”[392], y la “Convención Interamericana para   Prevenir y Sancionar la Tortura”[393] garantizan a toda persona que denuncie   haber sido sometida a tortura, el derecho a que su caso sea examinado   imparcialmente. Así mismo, se comprometen a investigar de oficio los casos de   tortura de que tengan denuncia o razón fundada para estimar que se han cometido,   abriendo el respetivo proceso penal, y a incorporar en las legislaciones   nacionales normas que garanticen la compensación adecuada para las víctimas del   delito de tortura.[394]    

                         La “Convención   Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas” consagra   que los  Estados se comprometen a no practicarla ni permitir que se   practique, y a sancionar a los autores de este delito, sus cómplices y   encubridores. Así mismo, obligan a tomar medidas legislativas para tipificar el   delito, cuya acción penal no estará sujeta a prescripción[395].    

                         La “Convención para   la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio”[396] señala que las personas acusadas de   genocidio serán juzgadas por un tribunal competente del Estado en el cual el   delito fue cometido, o ante la Corte Penal Internacional cuando sea competente   respecto a aquellas de las Partes contratantes que hayan reconocido su   jurisdicción[397].    

                         El Estatuto de la   Corte Penal Internacional[398]. El Estatuto de Roma, mediante el cual se crea la Corte   Penal Internacional, constituye probablemente el mayor instrumento internacional   de protección a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario, el   cual se aplica cuando uno de lo Estados signatarios no tiene capacidad o   disposición de administrar justicia respecto de aquellos casos para los cuales   fue establecido el referido Tribunal[399].    

                         La Jurisprudencia Interamericana relativa al derecho a la justicia, a la   investigación y conocimiento de la verdad, a la reparación de las víctimas y a   la no repetición, establece una serie de derechos de las víctimas y correlativos   deberes en cabeza del Estado por la violación de los derechos humanos:    

–          La Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos   Humanos del 20 de enero de 1989[400], señala una serie de obligaciones para los   Estados: (i) la obligación de prevención de dichos atentados, involucra   la positiva adopción de medidas jurídicas, políticas, administrativas y aun   culturales, que aunque pueden ser de variada naturaleza, deben dirigirse a   impedir que tales hechos sucedan aunque “no se demuestra su incumplimiento   por el mero hecho de que un derecho haya sido violado”; (ii) la   obligación de investigación, manifiesta que toda situación en la que se   hayan violado los derechos humanos protegidos por la Convención debe ser objeto   de indagación, y cuando se tolere que los particulares o grupos de ellos actúen   libre o impunemente en menoscabo de tales derechos humanos, dicha obligación   queda sustancialmente incumplida.    

–          La Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos   Humanos del 14 de marzo de 2001[401], se refirió a la inadmisibilidad de las   leyes de amnistía, de las disposiciones de prescripción y del establecimiento de   excluyentes de responsabilidad, respecto de graves atentados contra los derechos   fundamentales reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así   mismo, sostuvo el derecho de los familiares al conocimiento de la verdad   respecto de las violaciones de derechos humanos y el derecho a la reparación por   los mismos atropellos quedaban en entredicho con tal categoría de leyes y   disposiciones.     

–          La Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos   Humanos de 25 de noviembre de 2003[402],  se refirió de manera especial al   derecho de las víctimas de violaciones de los derechos humanos a un recurso   judicial efectivo.  A este propósito recordó que con anterioridad esa   Corporación judicial había establecido que “(e)l esclarecimiento de si el   Estado ha violado o no sus obligaciones internacionales por virtud de las   actuaciones de sus órganos judiciales, puede conducir a que el Tribunal deba   ocuparse de examinar los respectivos procesos internos”[403].    

–          La Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos   Humanos del 8 de julio de 2004[404], se refirió nuevamente la inadmisibilidad   de las disposiciones de derecho interno referentes a prescripción o cualquier   otra circunstancia conducente a impedir la investigación y sanción de los   responsables de la violación de derechos humanos, al deber del Estado de   investigar oficiosamente los actos de tortura y a impedir la repetición de las   violaciones de esta clase de derechos mediante la adopción de medidas para   garantizar la investigación y sanción efectiva. Además, definió la noción de   impunidad.    

–          La Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos   Humanos de 15 de septiembre de 2005[405], precisó el alcance del derecho de las   víctimas de violaciones de derechos humanos y de sus familiares a un recurso   judicial efectivo, y el deber del Estado de investigar y sancionar las graves   violaciones de derechos humanos. De manera especial señaló que los procesos de   paz, como el que atraviesa Colombia, no liberan a un Estado Parte en la   Convención Americana de sus obligaciones establecidas en ella en materia de   Derechos humanos.        

–          La  Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos   Humanos del 15 de junio de 2005[406], se refirió a la responsabilidad estatal de   reparar, se afirmó en esta ocasión que “al producirse un hecho ilícito   imputable a un Estado, surge de inmediato la responsabilidad internacional de   éste por la violación de la norma internacional de que se trata, con el   consecuente deber de reparar y hacer cesar las consecuencias de la violación”.   En cuanto a las condiciones de la reparación, señaló que en la medida de lo   posible debía ser plena, es decir debía consistir en el restablecimiento de la   situación anterior a la violación; si esto no fuera posible, se indicó que deben   adoptarse otras medidas de reparación, entre ellas el pago de una indemnización   compensatoria; además, manifestó que la reparación implica el otorgamiento de   garantías de no repetición.    

–          La Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos   Humanos del 22 de noviembre de 2000[407], se refirió de manera particular al derecho   a la verdad, señalando que implica que las víctimas conozcan lo que sucedió y   quiénes fueron los responsables de los hechos. Consideró que el conocimiento de   la verdad forma parte del derecho a la reparación. En caso de homicidio, la   posibilidad de los familiares de la víctima de conocer dónde se encuentran sus   restos[408], indicó que constituye un medio de   reparación y, por tanto, una expectativa que el Estado debe satisfacer a los   familiares de la víctima y a la sociedad como un todo.    

                         El “Conjunto de Principios para   la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la   impunidad”, proclamados por la Comisión de Derechos Humanos ONU en 1998,   encuentra su principal antecedente histórico en el “Informe Final del Relator   Especial sobre la impunidad y conjunto de principios para la protección de los   derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad” reconoce los   derechos a saber a la justicia y a la garantía de no repetición.    

7.2.          Los derechos   correlativos de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y garantías de no   repetición    

De acuerdo a lo anterior, la jurisprudencia   constitucional colombiana ha efectuado un profuso y consistente desarrollo de   los derechos de las víctimas, basándose para ello en la propia normativa   constitucional (Arts. 1º, 2º, 15, 21, 93, 229 y 250)[409] y en los avances del derecho internacional   de los derechos humanos. Desde la sentencia C-228 de 2002[410], la Corte Constitucional estableció el   alcance y la naturaleza compleja de los derechos de las víctimas y perjudicados   con el hecho punible, decantando las siguientes reglas que han sido reiteradas   con posterioridad[411]:    

7.2.1.  El derecho a la verdad    

La Corte Constitucional en la Sentencia C-282 de 2002[412], reiterada en múltiples ocasiones[413], ha señalado que las víctimas tienen   derecho a la verdad, la cual es definida como “la posibilidad de conocer lo   que sucedió y en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad   real”. En todo caso, esta Corporación ha   reconocido que para la garantía del derecho a la verdad se exige “revelar de   manera plena y fidedigna los hechos dentro de los cuales fueron cometidos los   delitos”[414].    

Este derecho resulta particularmente importante frente a graves   violaciones de los derechos humanos[415]  y comporta a su vez: (i) el derecho inalienable a la verdad;   (ii) el deber de recordar; y (iii) el derecho de las víctimas a saber:    

“El primero, comporta el derecho de cada   pueblo a conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos y las   circunstancias que llevaron a la perpetración de los crímenes. El segundo,   consiste en el conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión como   parte de su patrimonio, y por ello se deben adoptar medidas adecuadas en aras   del deber de recordar que incumbe al estado. Y el tercero, determina que,   independientemente de las acciones que las víctimas, así como sus familiares o   allegados puedan entablar ante la justicia, tiene el derecho imprescriptible a   conocer la verdad, acerca de las circunstancias en que se cometieron las   violaciones, y en caso de fallecimiento o desaparición acerca de la suerte que   corrió la víctima.    

En este sentido, la jurisprudencia   constitucional ha determinado que  el  derecho  de acceder a la   verdad, implica que las personas tienen derecho a conocer qué fue lo que   realmente sucedió en su caso. La dignidad humana de una persona se ve afectada   si se le priva de información que es vital para ella. El acceso a la verdad   aparece así íntimamente ligado al respeto de la dignidad humana, a la memoria y   a la imagen de la víctima[416]”[417].    

El Conjunto de principios para la protección   y la promoción de los Derechos Humanos, para la lucha contra la impunidad   señalan el derecho inalienable a la verdad[418], el deber de recordar[419] y el derecho de las víctimas a saber[420] a partir de los cuales se derivan una serie   de garantías particulares señaladas en el principio: “Las medidas apropiadas para asegurar ese derecho pueden   incluir procesos no judiciales que complementen la función del poder judicial.   Las sociedades que han experimentado crímenes odiosos perpetrados en forma   masiva o sistemática pueden beneficiarse en particular con la creación de una   comisión de la verdad u otra comisión de investigación con objeto de establecer   los hechos relativos a esas violaciones de manera de cerciorarse de la verdad e   impedir la desaparición de pruebas. Sea que un Estado establezca o no un órgano   de ese tipo, debe garantizar la preservación de los archivos relativos a las   violaciones de los derechos humanos y el derecho humanitario y la posibilidad de   consultarlos”.    

En relación con el derecho a la verdad,   las sentencias C-715 de 2012[421] y C-099 de 2013[422] han señalado los siguientes criterios:    

“(i) El derecho a la verdad, se encuentra   consagrado en los principios 1 a 4 de los Principios para la protección y   promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, y   encuentra su fundamento en el principio de dignidad humana, en el deber de   memoria histórica y de recordar, y en el derecho al bueno nombre y a la imagen.    

(ii) Así, las víctimas y los perjudicados por graves   violaciones de derechos humanos tienen el derecho inalienable a saber la verdad   de lo ocurrido.    

(iii) Este derecho se   encuentra en cabeza de las víctimas, de sus familiares y de la sociedad en su   conjunto, y por tanto apareja una dimensión individual y una colectiva.    

(iv) La dimensión   individual del derecho a la verdad implica que las víctimas y sus familiares   conozcan la verdad sobre los hechos, los responsables y las consecuencias de lo   sucedido. Este derecho   apareja por tanto, el derecho a conocer la autoría del crimen, los motivos y las   circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos delictivos,   y finalmente, el patrón criminal que marca la comisión de los hechos criminales.   Esto último, implica el derecho a conocer si el delito que se investiga   constituye una grave violación a los derechos humanos, un crimen de guerra o un   crimen de lesa humanidad.    

(v) La dimensión   colectiva del derecho a la verdad, por su parte, significa que la sociedad debe   conocer la realidad de lo sucedido, su propia historia, la posibilidad de   elaborar un relato colectivo a través de la divulgación pública de los   resultados de las investigaciones, e implica la obligación de contar con una   “memoria pública” sobre los resultados de estas investigaciones sobre graves   violaciones de derechos humanos.    

(vi) El derecho a la   verdad constituye un derecho imprescriptible que puede y debe ser garantizado en   todo tiempo;    

(vii) Con la garantía   del derecho a la verdad se busca la coincidencia entre la verdad procesal y la   verdad real.    

(viii) Este derecho se   encuentra intrínsecamente relacionado y conectado con el derecho a la justicia y   a la reparación. Así, el derecho a la verdad se encuentra vinculado con el   derecho de acceso a la justicia, ya que la verdad sólo es posible si se   proscribe la impunidad y se garantiza, a través de investigaciones serias,   responsables, imparciales, integrales y sistemáticas por parte del Estado, el   consecuente esclarecimiento de los hechos y la correspondiente sanción.    

(ix) De otra parte, el   derecho a la verdad se encuentra vinculado con el derecho a la reparación, ya   que el conocimiento de lo sucedido para las víctimas y sus familiares,   constituye un medio de reparación.    

(x) Los familiares de las   personas desaparecidas tienen derecho a conocer el destino de los desaparecidos   y el estado y resultado de las investigaciones oficiales. En este sentido, el   derecho a conocer el paradero de las personas desaparecidas o secuestradas se   encuentra amparado en el derecho del familiar o allegado de la víctima a no ser   objeto de tratos crueles, inhumanos o degradantes y debe ser satisfecho,   incluso, si no existen procesos penales en contra de los presuntos responsables   (por muerte, indeterminación o cualquier otra causa)[423].    

(xi) Finalmente, en cuanto   al derecho a la verdad, la Corte resalta no solo la importancia y la obligación   del Estado de adelantar investigaciones criminales con el fin de esclarecer la   responsabilidad penal individual y la verdad de los hechos, sino también la   importancia de mecanismos alternativos de reconstrucción de la verdad histórica,   como comisiones de la verdad de carácter administrativo, que en casos de   vulneraciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos, deben servir a los   fines constitucionales antes mencionados”.    

7.2.2.  El Derecho a la justicia    

Este derecho implica que toda   víctima tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos beneficiándose de un   recurso justo y eficaz, principalmente para conseguir que su agresor sea   juzgado, obteniendo su reparación. En este sentido, los Principios de Joinet   señalan que “no existe reconciliación justa y durable sin que sea aportada   una respuesta efectiva a los deseos de justicia”. Ahora bien, también se   establece en los Principios que “(e)l derecho a la justicia confiere al   Estado una serie de obligaciones: la de investigar las violaciones, perseguir a   sus autores y, si su culpabilidad es establecida, de asegurar su sanción. Si la   iniciativa de investigar corresponde en primer lugar al Estado, las reglas   complementarias de procedimiento deben prever que todas las víctimas puedan ser   parte civil y, en caso de carencia de poderes públicos, tomar ella misma la   iniciativa.”[424]    

      De esta manera, el   derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que   no haya impunidad[425]. Este derecho incorpora una serie de garantías para las   víctimas de los delitos que se derivan de unos correlativos deberes para las   autoridades, que pueden sistematizarse así[426]:  (i) el deber del Estado de investigar y sancionar adecuadamente a los   autores y partícipes de los delitos; (ii) el derecho de las víctimas a un   recurso judicial efectivo; (iii) el deber de respetar en todos los   juicios las reglas del debido proceso.    

         

En relación   concreta con el derecho al acceso a la justicia el documento “Principios y   Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones Manifiestas   de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del   Derecho Internacional Humanitario a interponer Recursos y obtener Reparaciones”   aprobado mediante la Resolución 60/147 la Asamblea General de la Naciones   Unidas, señala que la víctima de una violación manifiesta de las normas   internacionales de derechos humanos o de una violación grave del Derecho   Internacional Humanitario tendrá un acceso igual a un recurso judicial efectivo,   para lo cual los Estados deberán:    

“a ) Dar a   conocer, por conducto de mecanismos públicos y privados, información sobre todos   los recursos disponibles contra las violaciones manifiestas de las normas   internacionales de derechos humanos y las violaciones graves del derecho   internacional humanitario; b ) Adoptar medidas para minimizar los inconvenientes   a las víctimas y sus representantes, proteger su intimidad contra injerencias   ilegítimas, según proceda, y protegerlas de actos de intimidación y represalia,   así como a sus familiares y testigos, antes, durante y después del procedimiento   judicial, administrativo o de otro tipo que afecte a los intereses de las   víctimas; c ) Facilitar asistencia apropiada a las víctimas que tratan de   acceder a la justicia; d ) Utilizar todos los medios jurídicos, diplomáticos y   consulares apropiados para que las víctimas puedan ejercer su derecho a   interponer recursos por violaciones manifiestas de las normas internacionales de   derechos humanos o por violaciones graves del derecho internacional   humanitario”.    

En cuanto al derecho a la justicia,   la Corte Constitucional ha establecido las siguientes reglas en las sentencias  C-715 de 2012[427] y C-099 de 2013[428]:    

“(i) La obligación del   Estado de prevenir las graves violaciones de derechos humanos, especialmente   cuando se trata de violaciones masivas, continuas y sistemáticas como el   desplazamiento forzado interno.    

(ii) La obligación del Estado de luchar   contra la impunidad.    

(iii) La obligación de   establecer mecanismos de acceso ágil, oportuno, pronto y eficaz a la justicia   para la protección judicial efectiva de los derechos de las víctimas de delitos.   En este sentido, se fija la obligación del Estado de diseñar y garantizar recursos   judiciales efectivos para que las personas afectadas puedan ser oídas, y de   impulsar las investigaciones y hacer valer los intereses de las víctimas en el   juicio.    

(iv) El deber de   investigar, procesar y sancionar judicialmente a los responsables de graves   violaciones de derechos humanos como el desplazamiento forzado.    

(v) El respeto del   debido proceso y de que las reglas de procedimiento se establezcan con respeto   del mismo.    

(vi) El deber de   establecer plazos razonables para los procesos judiciales, teniendo en cuenta   que los términos desproporcionadamente reducidos pueden dar lugar a la   denegación del derecho a   la justicia de las víctimas y a la no obtención de una justa reparación.    

(vii) El deber de   iniciar ex officio las investigaciones en casos de graves violaciones contra los   derechos humanos.    

(viii) El deber   constitucional de velar porque los mecanismos judiciales internos tanto de   justicia ordinaria, como de procesos de transición hacia la paz, tales como   amnistías e indultos, no conduzcan a la impunidad y al ocultamiento de la   verdad.    

(ix) El establecimiento   de limitantes y restricciones derivadas de los derechos de las víctimas, frente   a figuras de seguridad jurídica tales como el non bis in ídem y la   prescriptibilidad de la acción penal y de las penas, en casos de violaciones   protuberantes a los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y el   derecho internacional de los derechos humanos.    

(x) La determinación de   límites frente a figuras de exclusión de responsabilidad penal o de disminución   de las penas en procesos de transición, en cuanto no es admisible la exoneración   de los responsables de graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho   Internacional Humanitario, y por tanto el deber de juzgar y condenar a penas   adecuadas y proporcionales a los responsables de los crímenes investigados. Esta   regla, como lo ha señalado la Corte, solo puede tener excepciones en procesos de   justicia transicional en los cuales se investiguen a fondo las violaciones de   derechos humanos y se restablezcan los derechos mínimos de las víctimas a la   verdad y a la reparación integral y se diseñen medidas de no repetición   destinadas a evitar que los crímenes se repitan.    

(xi) La legitimidad de   la víctima y de la sociedad, en casos de graves violaciones de los derechos   humanos y del derecho internacional humanitario para hacerse parte civil dentro   de los procesos penales con el fin de obtener la verdad y la reparación del   daño.    

(xii) La importancia de la   participación de las víctimas dentro del proceso penal, de conformidad con los   artículos 29, 229 de la Constitución y 8 y 25 de la Convención Interamericana   sobre Derechos Humanos.    

(xiii) La garantía   indispensable del derecho a la justicia para que se garanticen así mismo los   derechos a la verdad y a la reparación de las víctimas”.    

7.2.3.  Derecho a la reparación    

El derecho a la   reparación integral comprende  la adopción de medidas individuales  relativas al derecho de (i) restitución, (ii)  indemnización, (iii)    rehabilitación, (iv) satisfacción y (v) garantía de no repetición. En su   dimensión colectiva, involucra medidas de satisfacción de alcance general como   la adopción de medidas encaminadas a restaurar, indemnizar o readaptar los   derechos de las colectividades o comunidades directamente afectadas por las   violaciones ocurridas[429].    

Este derecho tiene un soporte constitucional no sólo en las disposiciones que   contemplan las funciones y competencias de la Fiscalía General de la Nación   (art. 250, 6º y 7º) en su redacción proveniente de las modificaciones   introducidas mediante el Acto Legislativo No. 3 de 2002, sino también en la   dignidad humana y la solidaridad como fundamentos del Estado social del Derecho   (art. 1º), en el fin esencial del Estado de hacer efectivos los derechos y dar   cumplimiento al deber de las autoridades de asegurar la vigencia de un orden   justo (Preámbulo y art. 2°), en el mandato de protección de las personas que se   encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta (art. 13), en disposiciones   contenidas en los tratados que hacen parte del bloque de constitucionalidad o   que sirven como criterio de interpretación de los derechos (art. 93)[430], en el derecho de acceso a la justicia (art. 229) y, no hay   por qué descartarlo, en el principio general del derecho de daños según el cual   “el dolor con pan es menos” (art. 230) [431].    

En efecto, como lo ha dicho en   múltiples oportunidades esta Corporación[432], el derecho constitucional a la reparación   integral de las víctimas no sólo tiene fundamento expreso en los artículos 1º,   2º y 250 de la Constitución, sino también en varias normas del derecho   internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad y, por   consiguiente, resultan vinculantes en nuestro ordenamiento jurídico. Así,   entonces, dijo la Corte, que la petición de reparación del daño causado surge:   i) del concepto mismo de dignidad humana que busca restablecer a las víctimas   las condiciones anteriores al hecho ilícito (artículo 1º superior), ii) del   deber de las autoridades públicas de proteger la vida, honra y bienes de los   residentes y de garantizar la plena efectividad de sus derechos (artículo 2º de   la Carta Política), iii) del principio de participación e intervención en las   decisiones que los afectan (artículo 2º de la Constitución), iv) de la   consagración expresa del deber estatal de protección, asistencia, reparación   integral y restablecimiento de los derechos de las víctimas (artículo 250,   numerales 6º y 7º, idem) y, v) del derecho de acceso a los tribunales para hacer   valer los derechos, mediante los recursos ágiles y efectivos (artículos 229 de   la Constitución, 18 de la Declaración Americana de Derechos del Hombre, 8 de la   Declaración Universal de Derechos Humanos y 25 de la Convención Americana sobre   Derechos Humanos[433].    

Las medidas de reparación deben regirse por   dos principios, el de integralidad y el de proporcionalidad. El segundo exige   que la medida sea proporcional a la gravedad de las violaciones y al daño   sufrido por la víctima[434]:    

El Instituto Interamericano de Derechos   Humanos[436], indicó que  todas las medidas de   reparación que se analizan de manera individual poseen, sin embargo, una   dimensión de integralidad, la cual se compone de una integralidad interna, que   supone que los criterios y la ejecución de las medidas tienen coherencia con el   sentido y naturaleza de esta. Y una externa, entre las diferentes medidas, dado   que el significado que adquieren es  interdependiente de su relación.    

(ii)    Por su parte, sobre el principio de   proporcionalidad, se aduce que la reparación a las víctimas debe estar en   consonancia con la altura del impacto de las violaciones de los derechos   humanos. Una reparación, debe tener en cuenta el restablecimiento de los   derechos de las víctimas, la mejora de sus condiciones de vida, asimismo, la   investigación y juzgamiento de los autores de las conductas punibles, de lo   contrario dicha medida perdería su eficacia y sentido.    

El Instituto Interamericano de Derechos   Humanos[437]  respecto del principio de   proporcionalidad manifestó:“esta dimensión de integralidad incluye también un   sentido de jerarquía. No todas las medidas de reparación tienen la misma   importancia para las víctimas. Esta jerarquía se hace evidente en el diseño de   las medidas, dado que deberían responder a sus expectativas o necesidades. Pero   más que en una sentencia o un acuerdo de solución amistosa, es en el   cumplimiento donde dicha jerarquía se hace más evidente”.    

De otra parte, en el artículo 14 de la    Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas   Crueles, Inhumanos o Degradantes, se impone a cada Estado la obligación de velar   “porque su legislación garantice a la víctima de un acto de tortura la   reparación y el derecho a una indemnización justa y adecuada, incluidos los   medios para su rehabilitación lo más completa posible”.    

El Comité contra la Tortura, en la Observación General   No. 3 explica el alcance de las obligaciones de los Estados partes de   proporcionar reparación en virtud del artículo 14 son de dos tipos, de   procedimiento y sustantivas. Adicionalmente, señala que para cumplir con sus   obligaciones de procedimiento, “los Estados partes han de promulgar leyes y   establecer mecanismos para la presentación de quejas, órganos de investigación e   instituciones, entre ellos órganos judiciales independientes, que puedan   determinar si una víctima de tortura y malos tratos tiene derecho a una   reparación y concedérsela, así como cerciorarse de que estos mecanismos y   órganos sean eficaces y todas las víctimas puedan recurrir a ellos. En lo   sustantivo, los Estados partes han de cerciorarse de que las víctimas de   torturas o malos tratos obtengan una reparación plena y efectiva, con inclusión   de una indemnización y de los medios para lograr una rehabilitación lo más   completa posible”.    

Adicionalmente, el Comité considera que el término “reparación”   empleado en el artículo 14 abarca los conceptos de “recursos efectivos” y   “resarcimiento”. Así pues, el concepto amplio de reparación abarca los   siguientes elementos: la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la   satisfacción y las garantías de no repetición y se refiere a todas las medidas   necesarias para obtener reparaciones por el incumplimiento de la Convención.    

Los Principios y directrices básicos sobre   el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas   internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario a interponer recursos y obtener   reparaciones (Principios y Directrices Básicos)[438], señalan que el Estado debe garantizar,    

“Una reparación adecuada, efectiva y rápida tiene por   finalidad promover la justicia, remediando las violaciones manifiestas de las   normas internacionales de derechos humanos o las violaciones graves del derecho   internacional humanitario. La reparación ha de ser proporcional a la gravedad de   las violaciones y al daño sufrido. Conforme a su derecho interno y a sus   obligaciones jurídicas internacionales, los Estados concederán reparación a las   víctimas por las acciones u omisiones que puedan atribuirse al Estado y   constituyan violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos   humanos o violaciones graves del derecho internacional humanitario. Cuando se   determine que una persona física o jurídica u otra entidad está obligada a dar   reparación a una víctima, la parte responsable deberá conceder reparación a la   víctima o indemnizar al Estado si éste hubiera ya dado reparación a la víctima”.    

En cuanto al derecho a la reparación,   la jurisprudencia de la Corte en las sentencias C-715 de 2012[439] y C-099 de 2013[440] ha fijado los siguientes parámetros y estándares   constitucionales, en armonía con el derecho y la jurisprudencia internacional en   la materia:    

”(i) El   reconocimiento expreso del derecho a la reparación del daño causado que le   asiste a las personas   que han sido objeto de violaciones de derechos humanos, y de que por tanto éste   es un derecho internacional y constitucional de las víctimas, como en el caso   del desplazamiento forzado;    

(ii) El   derecho a la reparación integral y las medidas que este derecho incluye se   encuentran regulados por el derecho internacional en todos sus aspectos:   alcance, naturaleza, modalidades y la determinación de los beneficiarios,   aspectos que no pueden ser desconocidos y deben ser respetados por los Estados   obligados;    

(iii) El   derecho a la reparación de las víctimas es integral, en la medida en que se   deben adoptar distintas medidas determinadas no solo por la justicia   distributiva sino también por la justicia restaurativa, en cuanto se trata de la   dignificación y restauración plena del goce efectivo de los derechos   fundamentales de las víctimas;    

(iv) Las   obligaciones de reparación incluyen, en principio y de manera preferente, la   restitución plena (restitutio in integrum), que hace referencia al   restablecimiento de la víctima a la situación anterior al hecho de la violación,   entendida ésta como una situación de garantía de sus derechos fundamentales, y   dentro de estas medidas se incluye la restitución de las tierras usurpadas o   despojadas a las víctimas.    

(v) De no   ser posible tal restablecimiento pleno es procedente la compensación a través de   medidas como la indemnización pecuniaria por el daño causado;    

(vi) La   reparación integral incluye además de la restitución y de la compensación, una   serie de medidas tales como la rehabilitación, la satisfacción y garantías de no   repetición. Así, el   derecho a la reparación integral supone el derecho a la restitución de los   derechos y bienes jurídicos y materiales de los cuales ha sido despojada la   víctima; la indemnización de los perjuicios; la rehabilitación por el daño   causado; medidas simbólicas destinadas a la reivindicación de la memoria y de la   dignidad de las víctimas; así como medidas de no repetición para garantizar que   las organizaciones que perpetraron los crímenes investigados sean desmontadas y   las estructuras que permitieron su comisión removidas, a fin de evitar   que las vulneraciones continuas, masivas y sistemáticas de derechos se repitan;    

(vii) La   reparación integral a las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos   tiene tanto una dimensión individual como colectiva;    

(viii) En su   dimensión individual la reparación incluye medidas tales como la restitución, la   indemnización y la readaptación o rehabilitación;    

(ix) En su   dimensión colectiva la reparación se obtiene también a través de medidas de   satisfacción y carácter simbólico o de medidas que se proyecten a la comunidad;    

(x) Una medida importante de reparación integral es   el reconocimiento público del crimen cometido y el reproche de tal actuación. En   efecto, como ya lo ha reconocido la Corte, la víctima tiene derecho a que los   actos criminales sean reconocidos y a que su dignidad sea restaurada a partir   del reproche público de dichos actos. Por consiguiente, una manera de vulnerar   de nuevo sus derechos, es la actitud dirigida a desconocer, ocultar, mentir,   minimizar o justificar los crímenes cometidos;    

(xi) El   derecho a la reparación desborda el campo de la reparación económica, e incluye   además de las medidas ya mencionadas, el derecho a la verdad y a que se haga   justicia. En este   sentido, el derecho a la reparación incluye tanto medidas destinadas a la   satisfacción de la verdad y de la memoria histórica, como medidas destinadas a   que se haga justicia, se investigue y sancione a los responsables. Por tanto, la   Corte ha evidenciado el derecho a la reparación como un derecho complejo, en   cuanto se encuentra en una relación de conexidad e interdependencia con los   derechos a la verdad y a la justicia, de manera que no es posible garantizar la   reparación sin verdad y sin justicia;    

(xii) La   reparación integral a las víctimas debe diferenciarse de la asistencia y   servicios sociales y de la ayuda humanitaria brindada por parte del Estado, de   manera que éstos no pueden confundirse entre sí, en razón a que difieren en su   naturaleza, carácter y finalidad. Mientras que los servicios sociales tienen su   título en derechos sociales y se prestan de manera ordinaria con el fin de   garantizar dichos derechos sociales, prestacionales o políticas públicas   relativas a derechos de vivienda, educación y salud, y mientras la asistencia   humanitaria la ofrece el Estado en caso de desastres; la reparación en cambio,   tiene como título la comisión de un ilícito, la ocurrencia de un daño   antijurídico y la grave vulneración de los derechos humanos, razón por la cual   no se puede sustituirlas o asimilarlas, aunque una misma entidad pública sea   responsable  de cumplir con esas funciones, so pena de vulnerar el derecho   a la reparación.    

(xiii) La   necesaria articulación y complementariedad de las distintas políticas públicas,   pese a la clara diferenciación que debe existir entre los servicios sociales del   Estado, las acciones de atención humanitaria y las medidas de reparación   integral”.    

Si bien en algunos casos el derecho a la no   repetición se ha asociado al derecho a la reparación, el mismo merece una   mención especial en contextos de justicia transicional. La garantía de no   repetición está compuesta por todas las acciones dirigidas a impedir que vuelvan   a realizarse conductas con las cuales se afectaron los derechos de las víctimas,   las cuales deben ser adecuadas  a la naturaleza y magnitud de la ofensa[441].    

La garantía de no repetición está   directamente relacionada con la obligación del Estado de prevenir las graves   violaciones de los DDHH[442], la cual comprende la adopción medidas de   carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la   salvaguarda de los derechos[443].    

En particular, se han identificado los siguientes   contenidos de esta obligación: (i) Reconocer a nivel interno los derechos y ofrecer   garantías de igualdad[444]; (ii) Diseñar y poner en marcha estrategias y políticas de   prevención integral; (iii) Implementar programas de educación y   divulgación dirigidos a eliminar los patrones de violencia y vulneración de   derechos, e informar sobre los derechos, sus mecanismos de protección y las   consecuencias de su infracción[445]; (iv) Introducir programas y   promover prácticas que permitan actuar de manera eficaz ante las denuncias de   violaciones a los DDHH, así como fortalecer las instituciones con funciones en   la materia[446]; (v) Destinar recursos suficientes   para apoyar la labor de prevención[447]; (vi) Adoptar medidas para erradicar los factores de riesgo, lo que   incluye el diseño e implementación de instrumentos para facilitar la   identificación y notificación de los factores y eventos de riesgo de violación[448]; (vii) Tomar medidas de prevención   específica en casos en los que se detecte que un grupo de personas está en   riesgo de que sus derechos sean vulnerados[449].    

Los   Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de   Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de   Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a interponer recursos y   obtener reparaciones aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas   mediante Resolución 60/147 de 2005,  señalan que las garantías de no repetición han de incluir, según proceda, la totalidad o parte de   las medidas siguientes, que también contribuirán a la prevención:    

“a)  El ejercicio de un control efectivo de las   autoridades civiles sobre las fuerzas armadas y de seguridad;    

b) La garantía de que todos los procedimientos civiles y   militares se ajustan a las normas internacionales relativas a las garantías   procesales, la equidad y la imparcialidad;    

c)  El fortalecimiento de la independencia del   poder judicial;    

           d) La protección de los profesionales del   derecho, la salud y la asistencia sanitaria, la información y otros sectores   conexos, así como de los defensores de los derechos humanos;    

e)  La educación, de modo prioritario y permanente,   de todos los sectores de la sociedad respecto de los derechos humanos y del   derecho internacional humanitario y la capacitación en esta materia de los   funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, así como de las fuerzas armadas   y de seguridad;    

f)  La promoción de la observancia de los códigos   de conducta y de las normas éticas, en particular las normas internacionales,   por los funcionarios públicos, inclusive el personal de las fuerzas de   seguridad, los establecimientos penitenciarios, los medios de información, la   salud, la psicología, los servicios sociales y las fuerzas armadas, además del   personal de empresas comerciales;    

g) La promoción de mecanismos destinados a prevenir y   vigilar los conflictos sociales;    

h) La revisión y reforma de las leyes que contribuyan a   las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y   a las violaciones graves del derecho humanitario o las permitan”.    

Específicamente, en relación con la no   repetición de graves violaciones a los derechos humanos, los Principios de   Joinet señalan tres medidas especiales para hacer efectiva la garantía de no   repetición: la disolución de los grupos armados, la derogación de las leyes y   jurisdicciones  de excepción y la destitución de los altos funcionarios   implicados en las violaciones graves que han sido cometidas:    

“a) Disolución de los grupos armados   paramilitares: se trata de una de las medidas más difíciles de aplicar porque,   si no va acompañada de medidas de reinserción, el remedio puede ser peor que la   enfermedad;    

“b) Derogación de todas las leyes y   jurisdicciones de excepción y reconocimiento del carácter intangible y no   derogable del recurso de habeas corpus; y    

“c) Destitución de los altos funcionarios   implicados en las violaciones graves que han sido cometidas. Se debe tratar de   medidas administrativas y no represivas con carácter preventivo y los   funcionarios pueden beneficiarse de garantías.”    

Finalmente, los Principios contienen previsiones tendientes garantizar el   retorno de la sociedad a la paz, dentro de los cuales se destaca el siguiente:   “Desmantelamiento de las fuerzas armadas paraestatales/desmovilización y   reintegración social de los niños. Los grupos armados paraestatales o   no oficiales serán desmovilizados y desmantelados. Su posición en las   instituciones del Estado o sus vínculos con ellas, incluidas en particular las   fuerzas armadas, la policía, las fuerzas de inteligencia y de seguridad, debe   investigarse a fondo y publicarse la información así adquirida. Los Estados   deben establecer un plan de reconversión para garantizar la reintegración social   de todos los miembros de tales grupos…”[450].    

Por su parte, la Corte Interamericana de   Derechos Humanos señaló en el caso Gómez Lund y otros (“Guerrilla do Araguaia”)   vs. Brasil una serie de medidas para garantizar la no repetición como: la   educación en derechos humanos en las Fuerzas Armadas; la tipificación del delito   de desaparición forzada; el acceso, sistematización y publicación de documentos   en poder del Estado; la creación de una Comisión de Verdad; la búsqueda de los   restos mortales; el esclarecimiento de la verdad de los hechos y la sanción de   los responsables; la adopción de legislación para prevenir las violaciones a los   derechos humanos; los actos públicos de reconocimiento de responsabilidad;   erigir monumentos en honor a las víctimas, mediante ceremonia pública con   presencia de los familiares.; Abstenerse de aplicar figuras de amnistías,   prescripción y excluyentes de responsabilidad penal para impedir la   investigación y sanción y divulgar los resultados de las investigaciones.    

8.                 JUICIO DE   SUSTITUCIÓN    

8.1.          Premisa mayor: el compromiso del Estado Social y Democrático de   Derecho de respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las   víctimas.    

El pilar fundamental reconocido en esta   ponencia es el compromiso del Estado   social y democrático de derecho de respetar, proteger y garantizar los derechos   de la sociedad y de las víctimas a partir del cual se deriva (i) la obligación de investigar, juzgar y en su   caso sancionar (ii) las graves violaciones a los Derechos Humanos y   (iii)  al Derecho Internacional Humanitario:    

(i)    La obligación de investigar, juzgar y en su   caso sancionar, implica la realización   de todos los esfuerzos posibles para investigar, juzgar y sancionar las graves   violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario. En   este sentido, la investigación debe ser seria, imparcial, efectiva, cumplida en   un plazo razonable y con la participación de las víctimas y la sanción deberá   consistir en una pena proporcional y efectiva.    

(ii) Las graves violaciones a los DD.HH. reconocidas por la comunidad internacional   son especialmente las siguientes: a) las ejecuciones extrajudiciales, b) las   desapariciones forzadas, c) la tortura; d) el genocidio; e) el establecimiento o   mantenimiento de personas en estado de esclavitud, servidumbre o trabajo   forzoso; f) la detención arbitraria y prolongada; g) el desplazamiento forzado;   h) la violencia sexual contra   las mujeres y i) el reclutamiento forzado de menores.    

(iii)     Los delitos que tipifican graves   violaciones a los DD.HH y graves infracciones al D.I.H. a nivel internacional son: los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra   y el genocidio.    

8.1.1.         Fuentes    

Asegurar el goce efectivo de los derechos es   uno de los compromisos principales del Estado Social y Democrático de Derecho,   así como uno de sus ejes definitorios[451], pues dentro de sus fines esenciales se   encuentra la tutela de los derechos fundamentales de todos los seres humanos[452], tal como señaló esta Corporación en la   Sentencia C-587 de 1992[453]:    

“La transformación drástica de la teoría del   Estado se manifiesta también en la teoría de los derechos fundamentales   especialmente en tres puntos:    

(i)      En primer lugar, el catálogo de derechos de   libertad, surgidos de la declaración francesa de los derechos del Hombre y del   ciudadano y de la declaración de Virginia, se amplía introduciendo en el   discurso jurídico constitucional una serie de derechos sociales, económicos y   culturales, así como reconociendo, posteriormente los llamados derechos   colectivos o difusos.    

(ii)     En segundo lugar, el carácter normativo de   la Constitución y la introducción de nuevas categorías de derechos, obligan al   poder público no solo a abstenerse frente a posibles violaciones de los derechos   de libertad, sino a actuar positivamente para garantizar, de una parte los   derechos de prestación y de otra, el debido respeto y eficacia de aquellos   derechos que en la práctica pueden ser vulnerados en las relaciones privadas.    

(iii) Por último, dado que el Estado adquiere un papel activo   en la protección de los derechos, se crea un sistema cada vez más completo de   garantías, que hace cierta y eficaz la responsabilidad del poder público frente   a posibles vulneraciones. De ahí, la existencia de la justicia constitucional y   el establecimiento, en la mayoría de los regímenes constitucionales, de un   recurso de amparo o tutela judicial efectivo.    

Así, en el Estado social de derecho -que   reconoce el rompimiento de las categorías clásicas del Estado liberal y se   centra en la protección de la persona humana atendiendo a sus condiciones reales   al interior de la sociedad y no del individuo abstracto-, los derechos   fundamentales adquieren una dimensión objetiva, más allá del derecho subjetivo   que reconocen a los ciudadanos. Conforman lo que se puede denominar el orden   público constitucional, cuya fuerza vinculante no se limita a la conducta entre   el Estado y los particulares, sino que se extiende a la órbita de acción de   estos últimos entre sí”    

Sobre el carácter   central de los derechos en nuestro Estado, la misma providencia resalta: “El   Estado social de derecho es un instrumento creado para facilitar la convivencia   a partir del respeto de los derechos fundamentales. Así, el instrumento no se   entiende ni se explica sin el fundamento moral que lo legitima, y que constituye   por tanto el fin de su acción: la garantía y respeto de los derechos   fundamentales de la persona humana. El principio moral que justifica la   existencia del Estado Constitucional  no puede ser entonces desconocido, a   ningún título y bajo ninguna justificación por el propio Estado, so pena de   variar de hecho su naturaleza y perder su legitimidad. Por tanto, una violación   de derechos constitucionales fundamentales proveniente del instrumento creado   precisamente para que esas violaciones no ocurran, reviste una gravedad suprema   que la hace acreedora de una responsabilidad mayor.”    

Esta obligación se encuentra   consagrada en diversos documentos y tratados internacionales que hacen parte del   bloque de constitucionalidad:    

(i)      La Declaración Universal de los Derechos Humanos consagra desde el propio   preámbulo la importancia esencial que “los derechos humanos sean protegidos   por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo   recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión” pero además señala   en su artículo 28 que “toda persona tiene derecho a que se establezca un   orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en   esta Declaración se hagan plenamente efectivos”[454].    

El Comité de Derechos Humanos de las   Naciones Unidas, ha afirmado que los Estados, en virtud de su compromiso por   garantizar los derechos humanos, deben realizar   actividades concretas para que las personas puedan disfrutar de sus derechos.   Ello se desprende claramente de varios artículos, por ejemplo, el artículo 3, al   cual se refiere el Comentario Nº 4/13, que hace referencia a garantizar a   hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y   políticos[455].    

(ii) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,   declarado como parte del bloque de constitucionalidad en las Sentencias C-1001   de 2005 y C-820 de 2005, consagra claramente en su artículo 2.1 las obligaciones   de respeto y garantía de los derechos humanos: “Cada uno de los Estados   Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los   individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción   los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza,   color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen   nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición   social”[456].    

(iii)           La Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por la Ley   16 de 1972 y declarada como parte del bloque de constitucionalidad en las   sentencias C- 774 de 2001, C- 802 de 2002 y T- 786 de   2003 y C-028 de 2006, también   consagra claramente las obligaciones de respeto y garantía de los derechos   humanos en su artículo 1.1: “Los Estados Partes en esta Convención se   comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a   garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su   jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,   idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen   nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición   social”.    

La Corte IDH ha definido el deber de garantía, como el   deber de los Estados de organizar todo el aparato gubernamental y, en general,   todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del   poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre   y pleno ejercicio de los derechos humanos[457].    

El compromiso del Estado Social   y Democrático de Derecho con el respeto, protección y garantía de los derechos   fundamentales es también un elemento definido directamente en la   Constitución Política:    

(i)       El Preámbulo de la Constitución señala el fin de fortalecer y asegurar a sus   integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el   conocimiento, la libertad y la paz: “El pueblo de Colombia, en ejercicio de   su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional   Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la   unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el   trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro   de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden   político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de   la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente”.    

(ii)    El artículo primero de la Constitución Política señala que Colombia es un Estado   Social de Derecho, fórmula a partir de la cual se desarrolla el compromiso del   Estado Social y Democrático de Derecho con el respeto, protección y garantía de   los derechos fundamentales, fundado en  el   respeto de la dignidad humana que igualmente implica el respecto por los   derechos de las personas.    

(iii)        Dentro del capítulo de los principios generales, el artículo segundo se refiere   a los fines esenciales del Estado y consagra el de garantizar la efectividad de   los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. En tal   sentido, las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas   las personas residentes en Colombia, lo que se refuerza con la consagración de   que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las   personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás   derechos y libertades:    

“ARTICULO 2o. Son fines esenciales del   Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la   efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la   Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los   afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la   Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y   asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.    

Las autoridades de la República están   instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su   vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar   el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.    

(iv)            El artículo 5 señala   enfáticamente la primacía de los derechos inalienables de las personas.    

(v)              El Título II   reconoce un amplio catálogo de derechos constitucionales, que incluye el derecho   a la vida, los derechos civiles y políticos, los derechos económicos sociales y   culturales y los derechos colectivos.    

(vi)            Los artículos 86,   87, 88 y 241-1 prevén una serie de acciones constitucionales dirigidas a   permitir la exigibilidad judicial de los derechos; de las acciones previstas en   la Carta se destaca la acción de tutela como mecanismo judicial a disposición de   todas las personas para exigir ante cualquier juez la protección inmediata de   sus derechos fundamentales, y la acción pública de inconstitucionalidad, por   medio de la cual cualquier ciudadano puede solicitar la exclusión del   ordenamiento de preceptos de rango legal –salvo aquellos materia de control   automático e integral- que se opongan a la Constitución, lo que incluye el   catálogo de derechos. Estos mecanismos sirven entonces para garantizar la   supremacía constitucional, y, en este orden, también la supremacía de los   derechos fundamentales.    

(vii)         De otro lado, el   artículo 93 otorga rango constitucional a los derechos reconocidos en los “tratados   y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los   derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción”,   y dispone que los derechos y deberes reconocidos en el texto de nuestra Carta   deben ser interpretados de conformidad con el Derecho Internacional de los   Derechos Humanos.    

(viii)      El artículo 94 reconoce que las listas del   Título II y de los tratados sobre DDHH no agotan el catálogo de los derechos   fundamentales, por lo cual indica: “La enunciación de los derechos y   garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales   vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la   persona humana, no figuren expresamente en ellos.”    

(ix)            A lo largo de los   artículos siguientes se reconocen otros derechos constitucionales; por ejemplo,   el artículo 229 consagra el derecho de todas las personas a acceder a la   administración de justicia, mientras el artículo 333 dispone: “La libre   competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”.    

(x)              Finalmente, se   encuentra el artículo 215-2,   según el cual durante los estados de excepción “no podrán suspenderse los   derechos fundamentales” y que  “en todo caso se respetarán las   reglas del derecho internacional humanitario”.    

(xi)            La estructuración   del Estado colombiano y de la propia Constitución con la finalidad de garantizar   los derechos humanos puede verse frecuentemente en las Actas de la Asamblea   Nacional Constituyente. En este sentido, en el capítulo denominado “El   legislativo, los derechos humanos y la constitución”  se resalta la   importancia de la defensa de los derechos humanos como contenido ético y   político de los estados modernos:    

“La concepción actual. La contemporaneidad   ha estimado que el contenido ético de la política y del Estado es la defensa de   los derechos humanos y que como la violación de estos obedece tanto a la   violencia estructural como a la violencia institucional, la praxis política debe   orientarse a su defensa dialéctica en los dos frentes, este es el papel de un   auténtico poder legislativo como órgano vertebral de un orden jurídico   democrático”.[458]    

En este sentido, en los debates de la   Asamblea Nacional Constituyente se hizo alusión a la necesidad de adoptar una   carta de derechos humanos para darles una protección inmediata, tal como señaló   el Gobierno Nacional al presentar su propuesta sobre el articulado relacionado   con los derechos humanos:    

“Para el gobierno resulta muy satisfactorio   el avance que representa la adopción de una Carta de Derechos Humanos, sobre   cuya trascendencia y enorme importancia el señor presidente de la república se   ha pronunciado personalmente en el seno de esta asamblea. También resulta   esperanzador para quienes concebimos los derechos no como declaraciones sino   como normas de obligatorio cumplimiento, que se hubiera adoptado la distinción   entre aquellos que son de aplicación inmediata y aquellos que son de desarrollo   progresivo.    

La comisión primera y la comisión quinta   trabajaron con gran dedicación en la compleja tarea de sopesar cada término   utilizado para definir los derechos en la medida en que cada derecho constituye   realmente un traslado de poder a las personas y, al mismo tiempo, es una   limitación al contenido mismo de las decisiones que puedan adoptar los poderes   públicos, esa dedicación es indispensable para que esta novedosa faceta de   nuestro constitucionalismo se desarrolle en beneficio de nuestra democracia”.    

La inspiración de esta Carta de Derechos no   fue otra que la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones   Unidas, El Pacto de San José y el sistema interamericano que nos rige[459].    

Para cumplir el cometido de garantizar el   goce efectivo de los derechos, el Estado Social y Democrático de Derecho cuenta   con diversos instrumentos que van desde la adopción de normativa y la creación   de un aparato jurisdiccional, hasta la intervención en la economía y la   provisión directa de bienes y servicios. Un resumen de los principales   instrumentos al servicio del Estado Social y Democrático de Derecho puede   encontrarse en la Sentencia C-258 de 2013[460].    

8.1.2.         Fundamentos    

El aseguramiento   del goce efectivo de los derechos es uno de los compromisos principales del   Estado Social y Democrático de Derecho[461].   Tanto la jurisprudencia internacional, como las decisiones de esta Corporación[462] y la doctrina[463], han establecido que los derechos humanos se realizan   plenamente, es decir, se asegura su goce efectivo, cuando los Estados cumplen   con tres tipos de obligaciones:    

(i)        La   obligación de respeto  de los derechos humanos implica el compromiso del Estado de abstenerse de   adoptar medidas que tengan por resultado impedir o dificultar su goce efectivo.   Esta obligación tiene por tanto un carácter en principio negativo, por cuanto   involucra, fundamentalmente, el deber de abstenerse de interferir en el   ejercicio de tales derechos[464]. Asimismo, conlleva el deber de inhibirse de tomar   medidas discriminatorias, que condicionen el acceso o el ejercicio de los   derechos, basadas en criterios tales como el género, la nacionalidad y la casta[465].    

(ii)  La obligación de   protección  requiere que el Estado adopte medidas para impedir que terceros interfieran u   obstaculicen el ejercicio de un derecho por parte de su titular.    

(iii)     La obligación de garantía[466] implica el deber del Estado de organizar todo el   aparato gubernamental y las estructuras a través de las cuales se manifiesta el   ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar el libre   y pleno ejercicio de los derechos[467]. La   obligación de garantizar el pleno ejercicio de los derechos humanos es el   resultado, entre otros, de su ‘efecto horizontal’ y tiene, a la inversa   de lo que sucede con la obligación de respeto, un carácter positivo.   Efectivamente, ella implica el deber del Estado de adoptar todas las medidas que   sean necesarias y que, de acuerdo a las circunstancias, resulten razonables para   asegurar el ejercicio de esos derechos[468].    

A partir de la obligación de garantía se   derivan a su vez cinco obligaciones: (i) prevenir su vulneración (no repetición); (ii)   crear mecanismos idóneos y eficaces para la protección de los derechos en casos   de amenaza o vulneración (tutela efectiva); (iii)  reparar las   violaciones y esclarecer los hechos (reparación y verdad); e (iv)   investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los DDHH, y al   DIH (justicia), entre otras[469].    

8.1.3.         Contenido de la   obligación de actuar con debida diligencia en la investigación, el juzgamiento y la sanción de   las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional   Humanitario    

Esta obligación comprende dos contenidos   normativos diferenciables: (i) adelantar la investigación, el   juzgamiento y la sanción con la debida diligencia (ii) de las graves   violaciones a los DDHH y al DIH. A continuación se examinarán cada uno de estos   contenidos:    

8.1.3.1.    La obligación de   adelantar la investigación, el juzgamiento y la sanción con la debida diligencia    

Esta obligación asumida por los Estados Partes de la Convención Americana sobre   Derechos Humanos (en adelante, CADH), ha sido reiterada en casi todas las   sentencias y casos que la Corte IDH ha conocido, pues siempre que existe una   vulneración a los derechos humanos, las autoridades estatales tienen como   principio investigar los hechos que dieron lugar a la trasgresión, para tomar   las medidas de reparación pertinentes. La Corte ha relacionado esta obligación   con los contenidos de los artículos 8 (garantías judiciales) y 25 (protección   judicial) y el deber general de garantizar el ejercicio pleno de los derechos   humanos del artículo 1.1 de la Convención.    

El presente aparte se concentrará en las sentencias más relevantes en las que la   Corte se ha referido al deber de investigar, juzgar y sancionar a los   responsables, y teniendo en cuenta las características del objeto de estudio,    se hará especial énfasis en los casos de conflicto armado interno.    

(i)      La obligación de investigar, juzgar y   sancionar en la jurisprudencia de la Corte IDH, fue inicialmente interpretada   con base en la obligación general de garantía establecida en el artículo 1.1 de   la Convención Americana sobre Derechos Humanos, desde su primer caso,   Velásquez Rodríguez contra Honduras (1988)[470]. En esa ocasión se estableció la   responsabilidad internacional del Estado por una desaparición forzada cometida   por agentes del Estado. La Corte estableció que la obligación dispuesta en el artículo 1.1 según la cual los Estados   deben “garantizar” el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos   en la Convención, implica el deber de “organizar todo el aparato   gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se   manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de   asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”.   A continuación precisó que, como consecuencia de esta obligación, los Estados   deben prevenir, investigar y sancionar las violaciones  a los derechos   consagrados en la Convención, y en su caso, reparar los daños producidos.     

En esa misma ocasión, precisó que en ciertas   circunstancias puede resultar difícil la investigación de hechos que atentan   contra los derechos de la persona, y en esa medida, la obligación de investigar   es, como la de prevenir, una obligación de medio o comportamiento que no es   incumplida por el sólo hecho de que la investigación no produzca un resultado   satisfactorio. Sin embargo, advirtió que es un deber que debe ser   cumplido con seriedad, y no como una simple formalidad condenada de antemano a   ser infructuosa, el cual debe tener un sentido y ser asumido como un deber del   Estado que dependa de la iniciativa procesal de las víctimas. Así, el deber de   investigar debe realizarse entonces de forma seria, imparcial, efectiva y   encaminada a establecer la verdad de los hechos[471].    

(ii)  El alcance de esta obligación ha sido reiterada en   posterior jurisprudencia de la Corte IDH, en relación con la vulneración de los   derechos consagrados en los artículos 8.1 (“Garantías judiciales”) y 25   (“Protección judicial”) de la Convención Americana. Así, por ejemplo, el   siguiente caso que resulta relevante es el de Durand y Ugarte contra Perú   (2000), en el cual se declaró responsable al Estado por la detención   arbitraria de dos ciudadanos por la supuesta comisión del delito de terrorismo,   y cuyos familiares interpusieron el recurso de habeas corpus el cual no fue   resuelto. La Corte agregó que los artículos antes mencionados confieren a los   familiares de las víctimas directas el derecho a que la desaparición, muerte,   etc., sea efectivamente investigada por las autoridades del Estado, y se inicie   y adelante un proceso contra los responsables de los ilícitos, con el fin de   esclarecer los hechos que originaron la vulneración, castigar a los responsables   y obtener una debida reparación[472].    

(iii)      Luego, la Corte IDH resolvió el caso Barrios Altos   contra Perú[473] (2001), en   el cual por primera vez se refirió a las figuras de amnistía utilizadas en los   ordenamientos nacionales y su relación con el deber de investigar, juzgar y en   su caso sancionar a los responsables de violaciones de derechos humanos. En este   caso una ley dispuso que las escasas condenas impuestas a integrantes de las   fuerzas de seguridad por violaciones de derechos humanos, fueron dejadas sin   efecto inmediatamente, pues el objetivo de la señalada ley, fue el de determinar   el archivo definitivo de las investigaciones judiciales y así evitar la   responsabilidad penal de los responsables de la masacre de Barrios Altos. Como   consecuencia de la aplicación de la Ley, se liberó a los ocho hombres recluidos   por el caso conocido también por la Corte IDH como “La Cantuta”[474], algunos de los cuales estaban procesados en el caso   Barrios Altos.    

La Corte precisó que el deber de investigar debe tener por   objeto prevenir cualquier clase de impunidad ante los hechos constitutivos de   graves violaciones de derechos humanos, y definió impunidad como “la falta en   su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de   los responsables de las violaciones de los derecho protegidos por la Convención   Americana, toda vez que el Estado tiene la obligación de combatir tal situación   por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la   repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión   de las víctimas y de sus familiares”[475].    

(iv)      Un caso muy importante en el marco de un conflicto   armado interno fue el de Myrna Mack Chang contra Guatemala en el año   2003. Los hechos de este asunto hacen referencia a la ejecución   extrajudicial de la señora Mack Chang, quien estudió el fenómeno de los   desplazados internos y de las Comunidades de Población en Resistencia (CPR) en   Guatemala durante los años del conflicto armado, criticó las políticas del   Estado para la protección de estas comunidades y denunció los comportamientos   del Ejército frente a ellas durante los años de conflicto armado. En esta   ocasión, la Corte reiteró el alcance de la obligación de investigar, señalando   que los familiares de la víctima tienen el derecho a conocer lo que sucedió y a   saber quiénes fueron los responsables de los hechos, en esa medida, al Estado le   corresponde, siempre que haya ocurrido una violación de los derechos humanos,   adelantar con seriedad las investigaciones pertinentes.    

(v)         En el año 2004, la Corte   conoció el primer caso contra Colombia en el cual hizo referencia al contexto   general del conflicto en el país[476]. En el caso 19 Comerciantes contra Colombia (2004),   la Corte se refirió a la obligación de investigar, recalcando que sólo si se   esclarecen todas las circunstancias de las violaciones de los derechos humanos,   como lo era en este caso definir cómo se había dado la detención y homicidio de   los 19 comerciantes con ayuda y apoyo de las Fuerzas Militares, el Estado habrá   proporcionado a las víctimas y a sus familiares un recurso efectivo, y habrá   dado cumplimiento a su obligación general de investigar y sancionar[477].    

Cabe señalar en este punto que, posteriormente a este   caso y en el año 2005 (Masacre de Mapiripán), la Corte conoció el primer caso   contra Colombia en el que realizó la interpretación de la Convención Americana   sobre Derechos Humanos junto con las normas de los Convenios de Ginebra de   conflictos armados no internacionales. A partir de una lectura sistemática de   estos instrumentos, la Corte afirmó que no podía obviar la existencia de deberes   generales de protección de la población civil a cargo del Estado, derivados del   artículo 3 común, y concretamente, las normas del Protocolo Adicional a los   Convenios de Ginebra relativo a la protección de las víctimas de los conflictos   armados de carácter no internacional (Protocolo II)  En ese orden, y   haciendo alusión al artículo 29 b) de la Convención Americana, concluyó que,    

“quienes se hallan protegidos por el régimen   [los Convenios de Ginebra y su Protocolo II] no pierden por ello  los   derechos o facultades que ya tengan conforme a la legislación del Estado bajo    cuya jurisdicción se encuentran, sino se complementan o integran para precisar   su alcance o determinar su contenido. Si bien es claro que la atribución de    responsabilidad internacional bajo las normas de Derecho Internacional Humanitario  no puede ser   declarada, como tal, por este Tribunal, dichas normas son útiles para la   interpretación de la Convención, al establecer la responsabilidad estatal y   otros aspectos de las violaciones alegadas en el presente caso. Esas normas   estaban vigentes para Colombia al momento de los hechos, como normativa   internacional de la que el Estado es parte y como derecho interno, y han sido   declaradas por la  Corte Constitucional de Colombia como normas de    jus cogens, que forman parte del “bloque de constitucionalidad” colombiano y que   son obligatorias para los Estados y para todos los actores armados, estatales o   no estatales, que participen en un conflicto armado”[478].    

La Corte IDH, en su análisis sobre el   derecho consagrado en el artículo 22 de la Convención sobre la circulación y   residencia, y dado que se alegaba el desplazamiento forzado, utilizó las   regulaciones contenidas en el Protocolo II, precisamente por la situación del   conflicto armado interno[479]. Igualmente, en cuanto al deber de investigar, reiteró   su jurisprudencia sobre plazo razonable, el derecho de los familiares a conocer   la verdad, y tratándose de ejecuciones extrajudiciales la obligación del Estado   de iniciar ex officio y sin dilación, una investigación seria, parcial y   efectiva[480].    

(vi)      En el año 2005, la Corte de nuevo analizó el   deber de investigar, juzgar y sancionar en el marco de un conflicto armado, pero   esta vez en un caso contra El Salvador. En el caso de las Hermanas Serrano   Cruz, se comprobó que El Salvador sufrió desde 1980 hasta 1991 un conflicto   armado interno, durante el cual se realizaron masivas desapariciones forzadas y   en el que se estima que más de 75 mil personas resultaron víctimas de graves   violaciones de derechos humanos, cuyas consecuencias fueron objeto de   investigación y análisis por parte de la Comisión de la Verdad auspiciada por   varios organismos internacionales. El conflicto armado comenzó, entre otros   factores, con la conformación de   el Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional (en adelante también   “FMLN”), el cual conglomeraba a cinco grupos de oposición política y armada.   El “FMLN”  decidió conducir una ofensiva para promover un levantamiento popular y derrocar   la Junta de Gobierno. Este objetivo no fue alcanzado por la organización, pero   esta sí acabó controlando varios poblados, aseguró sus áreas de influencia política y logró el reconocimiento   internacional como fuerza beligerante.    

El Estado fue declarado responsable internacionalmente   en esta ocasión por la falta de investigación del patrón sistemático de   desaparición forzada de menores que sufrió ese país durante los años del   conflicto. La Corte en esta providencia, reiteró los parámetros del cumplimiento   del deber de investigar, juzgar y sancionar como un deber imperativo estatal   conforme a la Convención. Recordó que “(L)a investigación que deben emprender   los Estados debe ser realizada con la debida diligencia, puesto que debe   ser efectiva[481].  Esto implica que el órgano que investiga debe   llevar a cabo, dentro de un plazo razonable, todas aquellas diligencias que sean   necesarias con el fin de intentar obtener un  resultado”[482].    

(vii)         En el caso de Pueblo Bello (2005), la Corte adujo que   el Estado no puede ser responsable por cualquier violación de derechos humanos   cometida por particulares dentro de su jurisdicción, pues el carácter de las   obligaciones convencionales de garantía no implica una responsabilidad ilimitada   de los Estados frente a cualquier hecho realizado por particulares. Los deberes   de prevención y protección, específicamente, se encuentran condicionados al   conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o   grupo de individuos, y a las posibilidades razonables de prevenir y poder evitar   el riesgo[483].    

(viii)     En la misma línea fueron estudiados otros casos contra   Colombia como el caso de las Masacres de Ituango (2006)[484], en el que la Corte IDH precisó las actividades   mínimas que deben realizar las autoridades competentes que conducen la   investigación conforme los parámetros de la Convención. Tratándose de   ejecuciones extrajudiciales la Corte utilizó el Manual sobre la Prevención e   Investigación Efectiva de Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias de   Naciones Unidas, y sobre esto señaló que:    

“(…) este Tribunal ha especificado los principios   rectores que es preciso observar cuando se considera que una muerte pudo deberse   a una ejecución extrajudicial. Las autoridades estatales que conducen una   investigación deben intentar como mínimo, inter alia: a) identificar a la   víctima; b) recuperar y preservar el material probatorio relacionado con la   muerte, con el fin de ayudar en cualquier potencial investigación penal de los   responsables; c) identificar posibles testigos y obtener sus declaraciones en   relación con la muerte que se investiga; d) determinar la causa, forma, lugar y   momento de la muerte, así como cualquier patrón o práctica que pueda haber   causado la muerte, y e) distinguir entre muerte natural, muerte accidental,   suicidio y homicidio.  Además, es necesario investigar exhaustivamente la   escena del crimen, se deben realizar autopsias y análisis de restos humanos, en   forma rigurosa, por profesionales competentes y empleando los procedimientos más   apropiados”[485].    

(ix)  En el caso de la Masacre   de la Rochela (2007), al igual que en otros contra Colombia, la Corte se   refirió a la Ley de Justicia y Paz, pero como un elemento contextual, que no   podía ser aún analizado bajo los parámetros convencionales, debido a que era un   proceso que estaba en desarrollo en el ordenamiento nacional. No obstante esta   precisión, llamó la atención del Estado para que tuviera en cuenta los   parámetros ya establecidos por la jurisprudencia interamericana, y además   formuló temas puntuales sobre la realización de la investigación.    

De esa forma, consideró que en contextos de conflicto   armado, la obligación de investigar adquiere particular importancia ante la   gravedad de las violaciones cometidas y la naturaleza de los derechos lesionados[486]. Por esta razón, advirtió que en el caso concreto, el   cual versaba sobre graves violaciones de derechos humanos cometidas dentro de   un contexto de vulneraciones masivas y sistemáticas[487], la obligación de investigar no podía desecharse o   condicionarse por actos o disposiciones normativas internas de alguna índole.    

La Corte estimó que la inefectividad de   los procesos penales quedó claramente evidenciada al analizar la falta de debida   diligencia en la conducción de las acciones de las entidades estatales de   investigación. Sobre la debida diligencia de la investigación, específicamente   afirmó que:    

“Esta falta de debida diligencia se manifiesta   en la irrazonabilidad del plazo transcurrido en las investigaciones, la   falta de adopción de las medidas necesarias de protección ante las amenazas   que se presentaron durante las investigaciones, las demoras, obstáculos y   obstrucciones en la realización de actuaciones procesales y graves omisiones en   el seguimiento de líneas lógicas de investigación”[488].    

En el mismo sentido, la Corte precisó que el eje   central del análisis de la efectividad de los procesos es el cumplimiento de la   obligación de investigar con debida diligencia, y para ello, el órgano   competente de la investigación debe utilizar todos los medios disponibles para   llevar a cabo, dentro de un plazo razonable, todas aquellas actuaciones y   averiguaciones que sean necesarias con el fin de intentar obtener el resultado   que se persigue[489]. Esta obligación de debida diligencia y adquiere   particular intensidad e importancia ante la gravedad de los delitos cometidos y   la naturaleza de los derechos lesionados[490]. En este sentido, tienen que adoptarse todas las   medidas necesarias para visibilizar los patrones sistemáticos que permitieron la   comisión de graves violaciones de los derechos humanos[491]. En las palabras de ese Tribunal:    

“Una debida diligencia en los procesos por los hechos   del presente caso exigía que éstos fueran conducidos tomando en cuenta la   complejidad de los hechos, el contexto en que ocurrieron[492] y los patrones que explican su comisión, evitando   omisiones en la recabación de prueba y en el seguimiento de líneas lógicas de   investigación. En consecuencia,   las autoridades judiciales debían tomar en (…) que denotan una compleja   estructura de personas involucradas en el planeamiento y ejecución del crimen,   en la cual convergen tanto la participación directa de muchas  personas   como el apoyo o colaboración de otras, incluyendo a agentes estatales,   estructura de personas que existe antes del crimen y permanece después de su   ejecución, dado que comparten objetivos comunes”.    

(x)  En los años 2008 y 2009, la Corte conoció casos   contra Guatemala, en los que también hizo alusión al deber de investigar. El   caso Tiu Tojin (2008) se refiere a la detención de la señora María Tiu Tojín y su hija Josefa (un mes de   nacida), quienes pertenecían al pueblo Maya, por miembros del ejército   guatemalteco en compañía de autodefensas civiles. La mujer y su hija fueron   trasladadas junto con otras personas a una base militar. En este lugar María Tiu   Tojín y su hija fueron vistas por última vez. Los oficiales de CEAR recibieron   del Ejército una lista de personas entregadas a su custodia y asistencia, que   incluía a María Tiu Tojín y a su hija. Sin embargo, ellas nunca llegaron al   campamento de CEAR y hasta la fecha se desconoce su destino. Se sospecha que,   conforme a la práctica existente durante el conflicto armado, la señora Tiu   Tojín permaneció en el cuartel militar como “prisionera de guerra”, acusada de   ser miembro de la guerrilla. Con base en ello, el Tribunal Internacional halló   responsable al Estado por la vulneración de los derechos consagrados en los   artículos 8 y 25 en relación con el deber de garantía, y reiteró que en los   casos de desaparición forzada de personas, la debida diligencia en la investigación implica que   ésta sea llevada a cabo ex officio, sin dilación y de una manera seria,   imparcial y efectiva.    

(xi)     En el caso de la Masacre de las Dos Erres   (2009), en el cual la Corte declaró la responsabilidad del Estado   Guatemalteco por hallar probada la falta de debida diligencia en la   investigación, juzgamiento y sanción de los responsables de la masacre de 251   habitantes de Las Dos Erres, la Libertad, Departamento de Petén, Guatemala,   ocurrida en 1982. Dicha masacre fue ejecutada por miembros del grupo   especializado de las fuerzas armadas de Guatemala denominados kaibiles. Entre   los habitantes se encontraban niños, mujeres y hombres. Recién en 1994 se   iniciaron las investigaciones sobre dicha masacre, en el marco de las cuales se   realizaron algunas diligencias de exhumación. Sin embargo, el supuesto uso   indiscriminado y permisivo de recursos judiciales, el retardo injustificado por   parte de las autoridades judiciales y la falta de una investigación exhaustiva,   del juzgamiento, y de la sanción de los responsables estaba pendiente hasta el   día de la sentencia ante la Corte IDH.    

La Corte advirtió que el derecho de acceso   a la justicia debe asegurar, en tiempo razonable, el derecho de las presuntas   víctimas o sus familiares a que se haga todo lo necesario para conocer la verdad   de lo sucedido y se sancione a los eventuales responsables[493]. Además señaló:    

“El Tribunal hace notar que los hechos de la Masacre de   Las Dos Erres, reconocidos por el Estado, constituyen graves violaciones a   derechos humanos. El contexto de dichos hechos ha sido reconocido por esta Corte   como “un patrón de ejecuciones extrajudiciales selectivas impulsadas por el   Estado, el cual estaba dirigido a aquellos individuos considerados como   ‘enemigos internos’”[494]. Además, desde la fecha en que ocurrieron los hechos   del presente caso y hasta hoy en día, no han habido mecanismos judiciales   efectivos ni para investigar las violaciones de los derechos humanos ni para   sancionar a todos los responsables”.    

De la misma manera, en este caso de la Masacre de las   Dos Erres, e incluso durante el conflicto armado de Guatemala, se demostró que   las mujeres fueron particularmente seleccionadas como víctimas de violencia   sexual, y la violación sexual de las mujeres fue una práctica del Estado,   ejecutada en el contexto de las masacres, dirigida a destruir la dignidad de la   mujer a nivel cultural, social, familiar e individual.[495] En ese orden, refiriéndose a la violencia sexual en el   marco de un conflicto, la Corte afirmó:    

“En este sentido, el Tribunal estima que la falta de   investigación de hechos graves contra la integridad personal como torturas y   violencia sexual en conflictos armados y/o dentro de patrones sistemáticos[496], constituyen un incumplimiento de las obligaciones del   Estado frente a graves violaciones a derechos humanos, las cuales contravienen   normas inderogables[497] (jus cogens) y generan obligaciones para los Estados[498] como la de investigar y sancionar dichas prácticas, de   conformidad con la Convención Americana y en este caso a la luz de la CIPST y de   la Convención de Belém do Pará.    

“En virtud de lo anterior, el Estado debió iniciar   ex officio y sin dilación una investigación seria, imparcial y efectiva de todos   los hechos de la masacre relacionados con la vulneración de la vida, así   como respecto a otras afectaciones específicas contra la integridad   personal, tales como las supuestas torturas y actos de violencia contra la mujer   con una perspectiva de género, y de conformidad con los artículos 8.1 y 25.1 de   la Convención, y las obligaciones específicas dispuestas en los artículos 1, 6 y   8 de la Convención Interamericana contra la Tortura y 7.b) de la Convención   Belém do Pará[499]”. (Énfasis   de la Sala)    

(xii)         En un caso más reciente contra   Brasil (Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), 2010) se estudió   la desaparición forzada de los miembros de una guerrilla durante el régimen   militar que se impuso en este país entre los años 1964 y 1985, en los que el   Estado llevó a cabo acciones para reprimir y eliminar a la oposición[500]. En este marco, el Estado aprobó una Ley, la cual   concedió a quienes habían cometido crímenes políticos o conexos con estos una   amnistía. Esta Ley absolvió automáticamente todas las violaciones de derechos   humanos perpetradas por agentes del Estado, razón por la cual hasta la fecha de   la sentencia de la Corte IDH, Brasil no había investigado, procesado o   sancionado penalmente a los responsables de las violaciones cometidas durante el   régimen militar.    

La Corte consideró que la incompatibilidad   de las leyes de amnistía con la Convención en casos de graves violaciones de   derechos humanos no deriva de una cuestión formal, como su origen, sino del   aspecto material en cuanto vulneran los derechos consagrados en la CADH.   Igualmente, recordó los criterios de la obligación de investigar, juzgar y   sancionar a los responsables, resaltando que a la luz de ese deber, una vez que   las autoridades estatales tengan conocimiento del hecho, deben iniciar ex   officio y sin dilación, una investigación seria, imparcial y efectiva.    

Específicamente en relación con el derecho a la verdad   y la obligación de investigar, la Corte IDH consideró que, en cumplimiento de sus obligaciones de garantizar el   derecho a conocer la verdad, “los Estados pueden establecer comisiones de la   verdad, las que contribuyen a la construcción y preservación de la memoria   histórica, el esclarecimiento de hechos y la determinación de responsabilidades   institucionales, sociales y políticas en determinados períodos históricos de una   sociedad[501]”.  Sin embargo, advirtió que las comisiones de la verdad establecidas, no completan   ni sustituyen la obligación del Estado de establecer la verdad a través de   procesos judiciales[502], por lo cual, estableció que era una   obligación del Estado iniciar investigaciones penales para determinar las   correspondientes responsabilidades[503].    

(xiii)      Luego en el año 2011, la Corte conoció el caso   Contreras y otros contra El Salvador ocurrido entre los años 1981 y 1983,   dentro del mismo contexto de patrón sistemático de desapariciones de niños y   niñas en el conflicto armado ya referido en el caso de las Hermanas Serrano   Cruz. Este caso se refiere a las desapariciones forzadas cometidas por miembros   de la Fuerza Pública contra 6 niños, sobre los cuales no se conocía aún su   paradero y ninguno de sus autores materiales o intelectuales había sido   identificado y procesado, y tampoco conocía toda la verdad sobre los hechos,   habiéndose establecido únicamente el paradero de una de las niñas gracias a la   acción de un organismo no estatal. De modo tal que prevalecía una situación de   impunidad total. Frente a lo anterior, recordó que el derecho de acceso a la justicia requiere que se haga   efectiva la determinación de los hechos que se investigan y, en su caso, de las   correspondientes responsabilidades penales en tiempo razonable. Además, afirmó   que la práctica de desaparición forzada   implicaba un desconocimiento de los principios esenciales en que se fundamenta el Sistema   Interamericano de Derechos Humanos y que tanto su prohibición, como el deber correlativo de investigar y,   eventualmente, sancionar a los responsables han alcanzado carácter de jus cogens.    

“La Corte considera que en   las investigaciones realizadas no se ha tenido en cuenta el contexto de los hechos,   la complejidad de los mismos, los patrones que explican su comisión, la compleja   estructura de personas involucradas ni la especial posición dentro de la   estructura estatal, en esa época, de las personas que pudieran ser responsables.   Sobre este punto, el Tribunal ha considerado que en hechos como los que se   alegan en este caso dado el contexto y la complejidad de los mismos, es   razonable considerar que existan diferentes grados de responsabilidad a   diferentes niveles[504]. Sin embargo, esto no se encuentra   reflejado en las investigaciones. En consecuencia, tampoco se observa que las   autoridades encargadas de las investigaciones hubieran seguido líneas de   investigación claras y lógicas que hubieran tomado en cuenta esos elementos. Más   aún, se observan manifiestas omisiones al recabar prueba. En tal sentido, la   Corte considera que el Estado no ha sido diligente con esta obligación”.[505]    

(xiv)      En el caso de la Masacre de Río Negro   contra Guatemala (2012), la Corte IDH señaló que en contextos de conflicto   armado, la obligación de investigar adquiere particular importancia ante la   gravedad de las violaciones cometidas y la naturaleza de los derechos lesionados[506]. Por esta razón, advirtió que en el caso concreto, el   cual versaba sobre graves violaciones de derechos humanos cometidas dentro de   un contexto de violaciones masivas y sistemáticas, la obligación de   investigar no puede desecharse o condicionarse por actos o disposiciones   normativas internas de ninguna índole[507].    

(xv)         Finalmente el caso más reciente   en el que la Corte IDH analizó la obligación de investigar, juzgar, y en su   caso, sancionar, fue en el caso de las Masacres de El Mozote  y Lugares   Aledaños contra El Salvador, sentencia que fue proferida el 25 de octubre de   2012. El caso se relaciona con las masacres sucesivas cometidas entre el 11   y el 13 de diciembre de 1981 en el marco de un operativo militar del Batallón   Atlacatl, junto con otras dependencias militares, en siete localidades del norte   del Departamento de Morazán, República de El Salvador, en las cuales   aproximadamente un millar de personas perdieron la vida, incluyendo un alarmante   número de niños y niñas; con la investigación que se habría iniciado por estos   hechos y el sobreseimiento dictado el 27 de septiembre de 1993 con base en la   Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz, que continuaría vigente   en El Salvador; y finalmente, con las exhumaciones que se habrían realizado en   años posteriores, pero sin dar lugar a la reactivación de las investigaciones, a   pesar de reiteradas solicitudes a las autoridades correspondientes. A diferencia   de los anteriores casos referenciados contra este país, la Ley de Amnistía fue   aplicada a los presuntos responsables de las masacres, y por ello las   autoridades estatales no habían investigado integralmente las violaciones.    

En el caso de las Masacres del Mozote, se encontró   probado que se estaba en presencia de fenómenos graves de violaciones de   derechos humanos como ejecuciones extrajudiciales masivas, actos de tortura y de   violencia contra la mujer, cometidos en el contexto del conflicto armado interno   en El Salvador y como parte de una política planificada por el Estado contra la   población civil perteneciente a zonas asociadas con la guerrilla.    

En tal contexto, la Corte IDH reiteró los criterios del   cumplimiento de la obligación de investigar de la jurisprudencia ya nombrada, y   dado que se presentaba una Ley de Amnistía, resaltó que son inadmisibles desde   la perspectiva de la CADH, las amnistías, las disposiciones de prescripción y el   establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la   investigación y sanción de los responsables de graves violaciones de los   derechos humanos. No obstante, el Tribunal llamó la atención sobre la   diferencia de este caso con los demás ya estudiados en su jurisprudencia,   pues advirtió que la Masacre del Mozote y lugares aledaños, hacía referencia a   la aplicación de una ley de amnistía que se dirigía a hechos cometidos en el   contexto de un conflicto armado interno[508], y afirmó que debía analizarse a la luz del Protocolo   II de los Convenios de Ginebra.    

“Sin embargo y a diferencia de los casos abordados   anteriormente por este Tribunal, en el presente caso se trata de una ley de   amnistía general que se refiere a hechos cometidos en el contexto de un   conflicto armado interno. Por ello, la Corte estima pertinente, al realizar   el análisis de la compatibilidad de la Ley de Amnistía General para la   Consolidación de la Paz con las obligaciones internacionales derivadas de la   Convención Americana y su aplicación al caso de las Masacres de El Mozote y   lugares aledaños, hacerlo también a la luz de lo establecido en el Protocolo II   adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 así como de los términos   específicos en que se acordó el cese de las hostilidades que puso fin al   conflicto en El Salvador y, en particular, del Capítulo I (“Fuerza Armada”),   punto 5 (“Superación de la Impunidad”), del Acuerdo de Paz de 16 de enero de   1992”[509].    

A continuación, la Corte señaló que en el Derecho   Internacional Humanitario, en situaciones de conflicto, se justifica en   ocasiones la emisión de leyes de amnistía al cese de las hostilidades para   posibilitar el retorno a la paz. Con base en ello, la Corte citó el artículo 6.5   del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra, señalando que el “Derecho   Internacional Humanitario aplicable a estas situaciones, se justifica en   ocasiones la emisión de leyes de amnistía al cese de las hostilidades en los   conflictos armados de carácter no internacional para posibilitar el retorno a la   paz”.    

Sin embargo, la Corte Interamericana advirtió que “esta   norma no es absoluta”, en tanto también existe en el Derecho Internacional   Humanitario una obligación de los Estados de investigar y juzgar crímenes de   guerra[510]. Por esta razón, “las personas sospechosas o   acusadas de haber cometido crímenes de guerra, o que estén condenadas por ello”   no podrán estar cubiertas por una amnistía[511]. Por consiguiente, puede entenderse que el artículo   6.5 del Protocolo II adicional está referido a amnistías amplias respecto de   quienes hayan participado en el conflicto armado no internacional o se   encuentren privados de libertad por razones relacionadas con el conflicto   armado, siempre que no se trate de hechos que, como los del presente caso,   cabrían en la categoría de crímenes de guerra[512] e, incluso, en la de crímenes contra la humanidad[513]”.[514]    

De esa forma, la Corte advirtió que dado los hechos del   caso en los que se presentaban graves violaciones a los derechos humanos de la   CADH, la obligación de investigar debía realizarse de acuerdo a los estándares   establecidos en la jurisprudencia internacional, lo cual suponía, “generar un marco normativo interno adecuado   y/u organizar el sistema de administración de justicia de forma tal que su   funcionamiento asegure la realización de investigaciones ex officio, sin   dilación, serias, imparciales y efectivas”[515].    

(xvi)      Finalmente, cabe recordar la última sentencia contra   Colombia, el caso Masacre de Santo Domingo, en la cual la Corte tomó los   principios del Derecho Internacional Humanitario –distinción, proporcionalidad y   precaución- para realizar el análisis de los hechos y las vulneraciones a los   derechos humanos. La diferencia con los anteriores casos, es que los hechos se   relacionan específicamente con un enfrentamiento entre las Fuerzas Armadas y la   guerrilla, y en el marco del desarrollo de la operación militar, la Fuerza Aérea   colombiana lanzó un dispositivo cluster de tipo AN-M1A2, compuesto por   seis granadas o bombas de fragmentación AN-M41A, sobre la calle principal de   Santo Domingo, provocando la muerte de 17 personas, de las cuales seis eran   niños y niñas, e hiriendo a otras 27 personas, entre ellas 10 niñas y niños.    

En este caso, la Corte IDH, como un evento casi   excepcional en la jurisprudencia de este Tribunal, exoneró de responsabilidad   internacional al Estado por la vulneración de los derechos a la protección   judicial y las garantías judiciales, toda vez que no había sido demostrado que   el Estado dejara de realizar una investigación seria, diligente, exhaustiva y en   un plazo razonable, y por el contrario, consideró que los otros mecanismos y   procedimientos internos han coadyuvado en el esclarecimiento de la verdad y en   la determinación de los alcances de la responsabilidad del Estado.    

Este caso es importante, dado que la Corte   valoró afirmativamente los actos de debida diligencia que realizó el Estado   colombiano, en un contexto complejo de conflicto armado y compuesto de una   pluralidad de víctimas, teniendo en cuenta las actuaciones llevadas a cabo en el   planteamiento de las investigaciones y los resultados de los órganos de   administración de justicia internos los cuales habían determinado ya   responsabilidades penales y disciplinarias de los agentes estatales, y valorando   que el Estado aún continuaba investigando los hechos para esclarecer cada una de   las situaciones de la violación a los derechos humanos[516].[517]    

De manera que, en el Sistema Interamericano, la Corte IDH ha fijado unos   parámetros sobre el contenido de la obligación de investigar, juzgar y sancionar   las graves violaciones a los derechos humanos en contextos de conflicto armado   interno, los cuales pueden sintetizarse de la siguiente manera:    

(i)       En el Sistema Interamericano el   deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar es una obligación específica   del deber general de garantía del artículo 1.1 de la Convención Americana.   Igualmente, la Corte ha interpretado que los derechos a la protección judicial y   a las debidas garantías, debido a que; el primero hace referencia a ofrecer   recursos adecuados y efectivos a través de los cuales el Estado pueda tener   conocimiento de los hechos violatorios y las víctimas puedan conocer la verdad   de los hechos, y el segundo, que este proceso de investigación, se realice en un   plazo razonable, para enjuiciar y sancionar a los responsables.    

(ii)     La investigación   debe ser realizada por todos los medios legales disponibles y debe estar   orientada a la determinación de la verdad, así como a la investigación,   persecución, captura, enjuiciamiento y castigo de todos los responsables   intelectuales y materiales de los hechos, especialmente cuando están o puedan   estar involucrados agentes estatales.    

(iii)  Durante el proceso de   investigación y el trámite judicial, las víctimas de violaciones de derechos   humanos, o sus familiares, deben tener amplias oportunidades para participar y   ser escuchados, tanto en el esclarecimiento de los hechos y la sanción de los   responsables, como en la búsqueda de una justa compensación.    

(iv)  La obligación de investigar es   una obligación de medio o comportamiento, que no es incumplida por el sólo hecho   de que la investigación no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo,   debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de   antemano a ser infructuosa.  Debe tener un sentido y ser asumida por el   Estado como un deber jurídico propio, y no puede dejarse a la sola iniciativa   procesal de la víctima o de sus familiares.    

(v)     El deber de investigar debe   realizarse entonces de forma seria, imparcial, efectiva y encaminada a   establecer la verdad de los hechos.    

(vi)  La búsqueda efectiva de la   verdad corresponde al Estado, y no depende de la iniciativa procesal de la   víctima o de sus familiares, o de su aportación de elementos probatorios. El   Estado debe satisfacer el derecho a conocer la verdad de las graves violaciones   a los derechos humanos, no sólo a las víctimas directas y a sus familiares, sino   también a la sociedad en su conjunto.    

(vii)         El Estado deber determinar los   patrones de actuación conjunta de todas las personas que de diversas formas   participaron en las violaciones, y en esa medida, tratándose de situaciones de   conflicto interno armado, el cual puede versar sobre graves violaciones  a   los derechos humanos cometidas de manera masiva y sistemática, la obligación de   investigar debe ejercerse teniendo en cuenta los patrones sistemáticos que   permitieron las vulneraciones.    

(viii)      La investigación que debe   emprender los Estados tendrá que ser realizada con la debida diligencia, es   decir, que deberá ser efectiva y estar encaminada a lograr el resultado. En ese   orden, la efectividad de la investigación debe tener en cuenta la complejidad de   los hechos, la estructura en la cual se posicionan las personas involucradas, el   contexto en el que ocurrieron y las líneas lógicas de la investigación   formuladas, para alcanzar el resultado del esclarecimiento de la verdad. La   debida diligencia en las investigaciones se verifica con el cumplimiento de un   mínimo de principios y actuaciones[518]: la investigación debe ser seria, imparcial, efectiva,   cumplida en un plazo razonable, con la participación de las víctimas o sus   familiares, entre otros.[519]    

(ix)  La implementación de las   comisiones de la verdad contribuye a la construcción y preservación de la   memoria histórica, sin embargo no complementan ni sustituyen la obligación del   Estado de establecer la verdad a través de los procesos judiciales respectivos[520].    

(x)     En el caso de las   Masacres del Mozote se admitió la figura de la amnistía en un contexto de   conflicto armado y en un proceso de paz negociada con un grupo al margen de la   ley, advirtiendo la excepción de la aplicación de esta figura en los casos de   crímenes de guerra y de lesa humanidad, situación que hace este caso   emblemático.    

(xi)  La sanción de las   graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario   debe consistir en una pena proporcional y efectiva.    

8.1.3.2.   Las graves violaciones a los DDHH y al DIH    

Como se ha afirmado una de las obligaciones   derivadas de la garantía de los derechos humanos está constituida por la   investigación, el juzgamiento y la sanción de las graves violaciones a los DDHH   y al DIH, por lo cual es fundamental determinar el alcance de estas últimas   expresiones.     

8.1.3.2.1.           Las Graves   violaciones a los DDHH    

Como se explicó   en apartes previos, la obligación bajo examen recae sobre todas las violaciones   a los DDHH. Sin embargo, la doctrina y el derecho internacional coinciden en   señalar que en contextos de conflicto, la obligación de actuar con debida   diligencia en la investigación, juzgamiento y sanción debe priorizar las graves[521] y masivas vulneraciones que han tenido   lugar precisamente con ocasión de ese conflicto[522].    

Dentro de la   comunidad internacional no existe una definición unívoca de qué conductas se   consideran como graves violaciones a los DDHH. Algunos incluyen, por ejemplo, el   genocidio, el apartheid, las ejecuciones extrajudiciales, la tortura y la   esclavitud[523]; otros las desapariciones[524]; otros, la tortura[525], las ejecuciones extrajudiciales, sumarias   o arbitrarias y las desapariciones forzadas[526].    

La definición más   extendida, aunque no unívoca, de las graves violaciones a los derechos humanos   incluye la tortura, las ejecuciones extrajudiciales y las desapariciones   forzadas, la cual ha sido aceptada por el Comité de las Naciones Unidas en el   caso Pedro Pablo Camargo vs. Colombia y Bleier Lewhoff y Valiño de Bleir contra   Uruguay, y por la Corte Interamericana en el caso Barrios Altos vs. Perú.    

Por su parte, la   Subcomisión de Prevención de   Discriminaciones

  y Protección a las Minorías de la Comisión de   Derechos Humanos ha incluido los siguientes delitos: “a) asesinato, incluida la ejecución   arbitraria; b) tortura; c) genocidio; d) apartheid; e) discriminación por   motivos raciales, nacionales, étnicos, lingüísticos o religiosos; f)   establecimiento o mantenimiento de personas en estado de esclavitud, servidumbre   o trabajo forzoso; g) desapariciones forzosas o involuntarias; h) detención   arbitraria y prolongada; i) deportación o traslado forzoso de poblaciones”.    

En otros eventos   las graves violaciones a los derechos humanos se han asociado a los crímenes de   guerra como en el caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia, en el cual la CIDH,   aseguró:“En casos de violaciones graves a los derechos humanos la Corte ha   tomado en cuenta, en el análisis de fondo, que tales violaciones pueden también   ser caracterizadas o calificadas como crímenes contra la humanidad, por haber   sido cometidas en contextos de ataques masivos y sistemáticos o generalizados   hacia algún sector de la población, a efectos de explicitar de manera clara los   alcances de la responsabilidad estatal bajo la Convención en el caso específico   y las consecuencias jurídicas. Con ello, la Corte no realiza, de ningún modo,   una imputación de un delito a persona natural alguna. En este sentido, las   necesidades de protección integral del ser humano bajo la Convención han llevado   a la Corte a interpretar sus disposiciones por la vía de la convergencia con   otras normas del derecho internacional, particularmente en lo relacionado con la   prohibición de crímenes contra la humanidad, que tiene carácter jus cogens, sin   que ello pueda implicar una extralimitación en sus facultades, pues, se reitera,   con ello respeta las facultades de las jurisdicciones penales para investigar,   imputar y sancionar a las personas naturales responsables de tales ilícitos. Lo   que la Corte hace, de acuerdo con el derecho convencional y el derecho   consuetudinario, es utilizar la terminología que emplean otras ramas del Derecho   Internacional con el propósito de dimensionar las consecuencias jurídicas de las   violaciones alegadas vis-à-vis   las obligaciones estatales”   (referencias eliminadas).    

Por otra parte,   la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos   ha afirmado que las graves violaciones a los DDHH “(…) denotan tipos de   violaciones que, sistemáticamente perpetradas, afectan de forma cualitativa y   cuantitativa a los derechos humanos más fundamentales, en especial el derecho a   la vida y el derecho a la integridad física y moral de la persona”. También   coincide en afirmar que incluye las siguientes conductas que pueden ser   catalogadas en crímenes de guerra, lesa humanidad y genocidio:    

“Generalmente   se supone que el genocidio, la esclavitud y el tráfico de esclavos, el   asesinato, las desapariciones forzadas, la tortura u otros tratos o castigos   crueles, inhumanos o degradantes, la detención arbitraria prolongada, la   deportación o el traslado forzoso de poblaciones, y la discriminación racial   sistemática quedan comprendidos en esta categoría. La privación deliberada y   sistemática de alimentos esenciales, de atención primaria de salud esencial o de   alojamiento y vivienda básicos pueden suponer también violaciones manifiestas de   los derechos humanos”[527].    

Una de las violaciones a los derechos   humanos que ha sido considerada como particularmente grave es la violencia   sexual contra las mujeres, cuya sanción ha sido exigida en múltiples   convenciones internacionales como la Convención sobre la Eliminación de todas   las formas de Discriminación contra la Mujer[528], la Declaración sobre la Eliminación de la   violencia contra la Mujer[529], la  Convención   Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la   Violencia contra la Mujer “Convención de Belém do Pará”[530] y  la Recomendación General no. 19 sobre Violencia contra la Mujer[531], entre otras. La comunidad internacional y   la propia justicia colombiana han señalado la especial gravedad de este fenómeno   en Colombia.    

La Fiscalía de la Corte Penal Internacional en su informe intermedio sobre Colombia   del año 2012 destacó la gravedad del fenómeno de la violencia sexual contra las   mujeres en el conflicto armado:    

“49. Según el primer informe sobre la   prevalencia de la violencia sexual contra la mujer en el contexto del conflicto   armado colombiano llevado a cabo por OXFAM, de 2001 a 2009 al menos 33.960   mujeres colombianas fueron víctimas de alguna forma de violencia sexual cometida   por grupos armados en las zonas de Antioquia, Cauca, Córdoba, Arauca, Nariño,   Tolima, Risaralda, Quindío, Palmira (Valle del Cauca), Norte de Santander y   Valle. La Unidad de Justicia y Paz ha registrado más de 700 casos de violación y   otras formas de violencia sexual contra mujeres.    

En este aspecto, específicamente la Fiscalía   de la Corte Penal Internacional también destacó numerosas formas especiales de   crímenes contra las mujeres de las cuales esta Corporación toma atenta nota:    

“78. Se ha responsabilizado a Las FARC,   al ELN y a grupos paramilitares de la comisión de varias formas de violencia   sexual, entre ellas violaciones; torturas y mutilación sexual; prostitución   forzada y esclavitud sexual y otras formas de violencia sexual98.    

79. Entre las víctimas de violencia   sexual se encuentran mujeres y niñas reclutadas forzosamente; mujeres cuyos   familiares son miembros de grupos armados o que son consideradas vinculadas con   miembros de un grupo rival; mujeres que se oponen al reclutamiento forzado de   sus hijos e hijas, en particular por las FARC y grupos paramilitares; mujeres   que pertenecen a comunidades indígenas; hombres y mujeres cuya orientación   sexual o identidad genérica se cuestiona; presuntos portadores de enfermedades   sexualmente transmisibles, como el VIH/ SIDA; mujeres que forman parte de   organizaciones de derechos humanos y activistas; mujeres que se niegan a   obedecer las instrucciones de las FARC”.    

Esta Corporación también ha constatado la relación   entre los delitos sexuales y el conflicto armado en numerosas decisiones dentro   de las cuales se destaca el   Auto 092 de 2008:    

“Segundo.- En el ámbito de la prevención del impacto   desproporcionado del desplazamiento forzado sobre las mujeres, CONSTATAR  que, entre los diversos riesgos de género en el marco del conflicto armado   colombiano identificados en la presente providencia como causa de   desplazamiento, el riesgo de violencia sexual, explotación sexual o abuso sexual   en el marco del conflicto armado configura una situación fáctica alarmante por   ser abiertamente lesiva de los derechos humanos en su integridad y de los   postulados más básicos del Derecho Internacional Humanitario que ampara a las   mujeres como víctimas del conflicto. En consecuencia, DECLARAR que las   autoridades colombianas a todo nivel están en el deber constitucional e   internacional imperativo de actuar en forma resuelta para conjurar en forma   efectiva las causas de raíz del panorama generalizado de violencia sexual   acreditado ante esta Corporación por múltiples fuentes de manera consistente y   reiterada”.    

Dentro de las sentencias emitidas por la   Corte Suprema de Justicia en los procesos de justicia y paz se destaca la   sentencia del veintisiete (27) de abril de dos mil once   (2011), en la cual se resalta que los métodos implementados sobre la población civil en el conflicto armado también pueden incluir la   comisión de delitos constitutivos de violencia sexual[532].    

Por su parte, el informe   “Basta Ya” del Centro de Memoria Histórica dedica un capítulo exclusivamente   a la violencia sexual contra las mujeres en el cual destaca la gravedad de este   fenómeno y la forma sistemática en la que se ha cometido que denomina “Las cuidadoras, las protectoras, las aglutinadoras. Los   daños e impactos sobre las mujeres”, en el cual destaca en sus páginas 304 y 305:    

“Las mujeres representan otro de los   grupos particularmente impactados por el conflicto armado. Si bien las cifras   permiten afirmar que nueve de cada diez víctimas fatales o desaparecidas son   hombres, es justamente en las mujeres sobre quienes recae el peso de la tragedia   producida por la violencia.    

En Colombia, según reportes de   organismos nacionales e internacionales, las mujeres han sido víctimas de   múltiples, atroces y sistemáticos crímenes del conflicto armado. Las cifras del   ruv al 31 de marzo del 2013 registran que entre 1985 y el 2012, 2.420.887   mujeres han sido víctimas de desplazamiento forzado, 1.431 de violencia sexual,   2.601 de desaparición forzada, 12.624 de homicidio, 592 de minas antipersonal,   1.697 de reclutamiento ilícito y 5.873 de secuestro. Los hechos de violencia han   dejado huellas profundas y diferenciales en sus cuerpos y en su psiquis, han   trastocado su cotidianidad y han alterado sustancialmente sus creencias y sus   formas y proyectos de vida”.    

Otra de las graves violaciones a los   derechos humanos que ha tenido una trascendencia especial en Colombia ha sido el   desplazamiento forzado masivo que ha sufrido la población civil, lo cual ha sido   reconocido en múltiples decisiones de esta Corporación dentro de las cuales se   destaca la sentencia T-025 de 2004 que resalta la masividad y gravedad de este   fenómeno en nuestro país:    

“El problema del desplazamiento forzado interno en   Colombia, cuya dinámica actual tuvo su inicio en la década de los años ochenta,   afecta a grandes masas poblacionales. La situación es tan preocupante, que en   distintas oportunidades la Corte Constitucional la ha calificado como (a) “un   problema de humanidad que debe ser afrontado solidariamente por todas las   personas, principiando, como es lógico, por los funcionarios del Estado”[533]; (b) “un verdadero estado de emergencia   social”, “una tragedia nacional, que afecta los destinos de innumerables   colombianos y que marcará el futuro del país durante las próximas décadas” y “un   serio peligro para la sociedad política colombiana”[534]; y, más recientemente, (c) un “estado de   cosas inconstitucional” que “contraría la racionalidad implícita en el   constitucionalismo”,  al causar una “evidente tensión entre la pretensión   de organización política y la prolífica declaración de valores, principios y   derechos contenidas en el Texto Fundamental y la diaria y trágica constatación   de la exclusión de ese acuerdo de millones de colombianos”[535].    

En este sentido, era tal la gravedad de esta   situación que la Corte Constitucional declaró la existencia de un estado de   cosas inconstitucional debido a   la falta de concordancia entre la gravedad de la afectación de los derechos   reconocidos constitucionalmente y desarrollados por la ley, de un lado, y el   volumen de recursos efectivamente destinado a asegurar el goce efectivo de tales   derechos:    

En virtud de esta situación, esta   Corporación creó una Sala especial de seguimiento que ha proferido autos   fundamentales en relación con la población desplazada, como los siguientes: A. 218 de 2006, A. 248 de 2007, A. 249 de 2007, A. 250 de 2007, A. 251 de 2007, A. 383 de 2010, A. 092 de 2008, A. 006 de 2009, A. 008 de 2009, A. 005 de 2009, A. 004 de 2009) A. 005 de 2009, A. 006 de 2009, A. 382 de 2010, A. 219 de 2011, A. 037 de 2012, A. 121 de 2011, entre otros.    

Ante esta situación es evidente que el   desplazamiento forzado ha sido un crimen sistemático y generalizado contra la   población civil y, por ello, el Estado tiene la obligación de investigarlo y   juzgarlo.    

De esta manera,   puede concluirse que el listado definitivo de graves violaciones a los derechos   humanos es dinámico y se encuentra en construcción, pues también depende de que   su calificación se haya hecho por vía convencional a través de tratados   internacionales como ha sucedido con las desapariciones forzadas y la tortura.    

A pesar de este carácter dinámico, esta   Corporación considera que son  graves violaciones a los   Derechos Humanos para este contexto como mínimo las siguientes: a) las   ejecuciones extrajudiciales, b) las desapariciones forzadas, c) la tortura; d)   el genocidio; e) el establecimiento o mantenimiento de personas en estado de   esclavitud, servidumbre o trabajo forzoso; f) la detención arbitraria y   prolongada; g) el desplazamiento forzado; h)   la violencia sexual contra las mujeres y i) el reclutamiento forzado de menores.   Lo anterior no obsta para que en otro contexto se reconozcan otras graves   violaciones a los derechos humanos por esta Corporación.    

8.1.3.2.2. Las graves infracciones al   Derecho Internacional Humanitario    

            El Derecho Internacional Humanitario se ha definido por esta Corporación como el   conjunto de normas que limitan, por razones humanitarias, el derecho de las   partes en conflicto de escoger libremente los métodos y los medios utilizados en   la guerra o que protegen a las personas y a los bienes afectados o que puedan   ser afectados como consecuencia del conflicto[536]. Por lo anterior tiene dos objetivos   fundamentales: la humanización de la guerra[537] y el establecimiento de un conjunto de   prohibiciones cuyo desconocimiento puede llegar incluso a comprometer la   responsabilidad del individuo infractor[538].    

Esta Corporación ha reconocido que el único   sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los   tratados de derechos humanos y de Derecho Internacional Humanitario (CP arts 93   y 214 numeral 2º) es que éstos forman con el resto del texto constitucional un   “bloque de constitucionalidad”, cuyo respeto se impone a la ley[539]. Además se ha entendido que gran parte de   las normas del Derecho Internacional Humanitario tienen el carácter de normas de   ius cogens, es decir, de postulados comúnmente aceptados y que no pueden ser   desconocidos en un instrumento internacional posterior[540].    

En la actualidad se reconoce que el Derecho   Internacional Humanitario está comprendido en los cuatro Convenios de Ginebra,   su dos protocolos adicionales de 1977, los Convenios de la Haya de 1899 y 1907,   el derecho internacional consuetudinario de los conflictos armados[541] y numerosos tratados como el Artículo 3   común de los Convenios de Ginebra de 1949, el Protocolo II Adicional a los   Convenios de Ginebra de 1949 (1977), la Convención sobre Ciertas Armas no   Convencionales con sus enmiendas, el Estatuto de la Corte Penal Internacional,   la Convención de Ottawa sobre la prohibición de las minas antipersonales, la   Convención sobre Armas Químicas, y la Convención de La Haya para la Protección   de los Bienes Culturales con su Protocolo II[542].    

Adicionalmente, para efectuar   una adecuada interpretación de dichas normas internacionales, es preciso   recurrir a los autorizados comentarios del Comité Internacional de la Cruz Roja   y a los fallos emanados de los Tribunales Penales Internacional ad hoc,   como aquellos que fueron constituidos para la Antigua Yugoslavia y Ruanda[543].    

En virtud del análisis de estas fuentes,   esta Corporación ha reconocido que los Estados tienen una serie de obligaciones   frente al Derecho Internacional Humanitario mencionadas claramente en la   sentencia C-291 de 2007: “(1) el deber de impartir las órdenes e   instrucciones necesarias a los miembros de las fuerzas armadas para garantizar   que éstos respeten y cumplan el Derecho Internacional Humanitario, así como de   impartir los cursos de formación y asignar los asesores jurídicos que sean   requeridos en cada caso; y (2) el deber de investigar, juzgar, sancionar y   reparar los crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad y el genocidio   cometidos en el curso de conflictos armados internos, deber que compete en   principio a los Estados por mandato del derecho internacional consuetudinario[544], pues son éstos a través de sus autoridades   legítimamente establecidas quienes deben hacer efectiva la responsabilidad penal   individual por las infracciones serias del Derecho Internacional Humanitario   –sin perjuicio del principio de jurisdicción universal respecto de la comisión   de este tipo de crímenes, que hoy en día goza de aceptación general-; y (3) el   deber de adoptar al nivel de derecho interno los actos de tipo legislativo,   administrativo o judicial necesarios para adaptar el ordenamiento jurídico   doméstico a las pautas establecidas, en lo aplicable, por el derecho   humanitario”.    

Al respecto, la Norma Consuetudinaria 158   del CICR señala claramente: “Los Estados deberán investigar los crímenes de   guerra presuntamente cometidos por sus ciudadanos o sus fuerzas armadas, así   como en su territorio, y encausar, si procede, a los imputados. Deberán asimismo   investigar otros crímenes de guerra que sean de su competencia y encausar, si   procede, a los imputados”.    

8.1.3.2.2.           Delitos que   tipifican graves violaciones a los Derechos Humanos y graves infracciones al   Derecho Internacional Humanitario    

La obligación del Estado de investigar,   juzgar y en su caso sancionar las graves infracciones al Derecho Internacional   Humanitario y violaciones a los derechos humanos se refiere a los delitos de   lesa humanidad, a los crímenes de guerra y al genocidio, los cuales a su vez   reúnen conductas que son consideradas como graves violaciones a los derechos   humanos:    

(i)      Los delitos de lesa humanidad, según la   jurisprudencia de esta Corporación tienen las siguientes características: “causar   sufrimientos graves a la víctima o atentar contra su salud mental o física;   inscribirse en el marco de un ataque generalizado y sistemático; estar dirigidos   contra miembros de la población civil y ser cometido por uno o varios motivos   discriminatorios especialmente por razones de orden nacional, político, étnico,   racial o religioso”[545].    

Según el Estatuto de Roma (artículo 7), los delitos de lesa humanidad   que deben ser juzgados en su contexto abarcan: 1. el asesinato, 2. el exterminio, 3. la esclavitud, 4. la   deportación, 5. el traslado forzoso de población, 6. la encarcelación u otra   privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de   derecho internacional, 7. la tortura, 8. la violación, 9. la esclavitud sexual,   10. la prostitución forzada, 11. el embarazo forzado, 12. la esterilización   forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable, 13.   la persecución de un grupo o colectividad, 14. desaparición forzada de personas,   15. el crimen de apartheid; y 15. otros actos inhumanos de carácter similar que   causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la   integridad física o la salud mental o física, siempre que se cometan de manera   generalizada o sistemática.    

Adicionalmente, este precepto   exige que tales conductas sean cometidas “como parte de un ataque   generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de   dicho ataque”, mientras el literal a) del numeral 2 define “ataque contra   una población civil” como “una línea de conducta que implique la comisión   múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de   conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer ese   ataque o para promover esa política”.    

Al examinar la constitucionalidad de la ley   aprobatoria del Estatuto de Roma –Sentencia C-578 de 2002[546]-, la Corte consideró que los delitos de   lesa humanidad son actos inhumanos cometidos como parte de un ataque   generalizado o sistemático contra una población civil, ya sea en tiempo de   guerra externo, conflicto armado interno o paz.  Además estableció que “aun   cuando originalmente el concepto exigía una conexión con la existencia de un   conflicto armado y la participación de agentes estatales,[547] hoy en día el derecho penal internacional   reconoce que algunas de las conductas incluidas bajo la categoría de crímenes de   lesa humanidad pueden ocurrir fuera de un conflicto armado y sin la   participación estatal”.    

En la mencionada decisión esta Corporación   también estableció que la definición de crímenes de lesa humanidad que trae el   Estatuto de Roma incluyó un avance en la definición que había sido empleada   hasta el momento en el Derecho Penal Internacional, en razón a que: (i)  amplía la definición de crímenes de lesa humanidad para incluir expresamente las   ofensas sexuales, (distintas a la violación), el apartheid y las desapariciones   forzadas y (ii) aclara que tales crímenes se pueden cometer en tiempos de   paz o de conflicto armado, y no requieren que se cometan en conexión con otro   crimen, salvo que se trate del enjuiciamiento de cualquier grupo o colectividad.    

(ii)   El genocidio   se comete, según el Código Penal colombiano, por: “El que con el propósito de   destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso o   político, por razón de su pertenencia al mismo, ocasionare la muerte de sus   miembros”, o cuando con el mismo propósito se cometiere cualquiera de los   siguientes actos: “1. Lesión grave a la integridad física o mental de   miembros del grupo. 2. Embarazo forzado. 3. Sometimiento de   miembros del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su   destrucción física, total o parcial. 4. Tomar medidas destinadas a   impedir nacimientos en el seno del grupo. 5. Traslado por la fuerza de   niños del grupo a otro grupo”.    

En la ya citada C-578 de 2002, esta Corporación, a propósito del   genocidio, estableció que este crimen se basa en tres elementos, a saber:    

“1) “Perpetrar actos contra un grupo nacional, étnico, racial o   religioso, como tal. 2) Tener la intención de destruir a dicho grupo, en parte o   en su totalidad; y 3) Cometer uno o más de los siguientes cinco actos respecto   de los miembros del grupo:i) Matanza;ii) Lesión grave a la integridad física o   mental de los miembros de un grupo;iii) Sometimiento intencional del grupo a   condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o   parcial;iv) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno de un grupo;v)   Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.”    

       

Adicionalmente, la decisión mencionada aclaró que la comisión de este   delito requiere un elemento subjetivo del tipo, que lo distingue de otros   crímenes contra la humanidad y consiste en que se tenga la intención de eliminar   a un grupo de personas, razón por la cual no es necesario que se logre su   completa destrucción. Por la misma razón, tampoco se requiere que se cometan   acciones de manera sistemática[548].    

(iii)           Finalmente, los   crímenes de guerra se han definido por esta Corporación como “ciertas   violaciones graves del derecho de los conflictos armados que los Estados   decidieron sancionar en el ámbito internacional”[549].    

De acuerdo con el   Estatuto de Roma, los crímenes de guerra incluyen un amplio listado de conductas   específicamente aplicables a conflictos armados no internacionales, éstos son:    

“i) Dirigir intencionalmente   ataques contra la población civil como tal o contra civiles que no participen   directamente en las hostilidades;    

ii) Dirigir intencionalmente   ataques contra edificios, material, unidades y medios de transporte sanitarios y   contra el personal que utilicen los emblemas distintivos de los Convenios de   Ginebra de conformidad con el derecho internacional;    

iii) Dirigir intencionalmente   ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos   participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia   humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que   tengan derecho a la protección otorgada a civiles o bienes civiles con arreglo   al derecho internacional de los conflictos armados;    

iv) Dirigir intencionalmente   ataques contra edificios dedicados a la religión, la educación, las artes, las   ciencias o la beneficencia, los monumentos históricos, los hospitales y otros   lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, a condición de que no sean   objetivos militares;    

v) Saquear una ciudad o   plaza, incluso cuando es tomada por asalto;    

vi) Cometer actos de   violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido   en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada o   cualquier otra forma de violencia sexual que constituya también una violación   grave del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra;    

vii)   Reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o grupos o   utilizarlos para participar activamente en hostilidades;    

viii)   Ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el   conflicto, a menos que así lo exija la seguridad de los civiles de que se trate   o por razones militares imperativas;    

ix)   Matar o herir a traición a un combatiente adversario;    

x)   Declarar que no se dará cuartel;    

xi)   Someter a las personas que estén en poder de otra parte en el conflicto a   mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo   que no estén justificados en razón del tratamiento médico, dental u hospitalario   de la persona de que se trate ni se lleven a cabo en su interés, y que provoquen   la muerte o pongan gravemente en peligro su salud;    

xii)   Destruir o apoderarse de bienes de un adversario, a menos que las necesidades   del conflicto lo hagan imperativo”.    

Existe una estrecha relación entre las violaciones a   los Derechos Humanos y las infracciones al Derecho Internacional Humanitario,   pues dentro del listado de conductas constitutivas de crímenes de guerra,   delitos de lesa humanidad o genocidio se abarcan todas las conductas que se han   reconocido como graves vulneraciones a los derechos humanos, aunque se requiera   a su vez de otra serie de elementos: sistematicidad o generalidad para el caso   de los crímenes de lesa humanidad, intención de exterminar un grupo en el caso   del genocidio y nexo con el conflicto armado en el caso de los crímenes de   guerra:    

        

Graves violaciones a los derechos humanos                    

Delitos internacionales que pueden imputarse   

a) El asesinato                    

b) Exterminio                    

Genocidio, crimen de guerra o crimen de lesa           humanidad   

c)           genocidio                    

Genocidio   

d) apartheid                    

Delito de lesa humanidad   

e) discriminación por motivos raciales,           nacionales, étnicos, lingüísticos o religiosos                    

Actos inhumanos de carácter similar que           causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la           integridad física o la salud mental o físico, siempre que se cometan de           manera generalizada o sistemática   

f) Establecimiento           o mantenimiento de personas en estado de esclavitud, servidumbre o trabajo           forzoso                    

Delito de lesa humanidad   

g) Las desapariciones forzosas o           involuntarias                    

Delito de lesa humanidad   

h) La detención arbitraria y prolongada                    

Crimen de guerra o delito de lesa humanidad   

i) violencia sexual contra las mujeres                    

Crimen de guerra o delito de lesa humanidad   

j) Desplazamiento forzado                    

Crimen de guerra o delito de lesa humanidad      

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos aplica en   todo momento según las obligaciones internacionales a las cuales el Estado se ha   sometido, sin embargo cuando se está ante un conflicto armado interno, ya no es   sólo aplicable este ordenamiento jurídico, sino que también, entran aplicarse   las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario convencionales –como los   cuatro Convenios de Ginebra, y concretamente, el Protocolo II de estos   Convenios–. En este punto se inicia una relación entre ambos ordenamientos   internacionales, que no debe ser conflictiva, sino que debe ser armónica con   miras a proteger los derechos de manera más eficiente y acorde con las   circunstancias. Incluso, ambos ordenamientos internacionales comparten una   finalidad[550], y es la de proteger la   vida y la integridad física de los seres humanos, por eso tienen normas   similares sobre la protección a la vida y la prohibición de la tortura, tratos   crueles e inhumanos, estipulan derechos fundamentales de las personas contra las   cuales se inicia un proceso penal, prohíben la discriminación y disponen normas   sobre la protección de mujeres y niños[551].    

En ese orden de ideas, se presenta como relación ineludible   una convergencia entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el   Derecho Internacional Humanitario[552], la cual puede demostrarse, por una   parte, por aquellos derechos inderogables en estados de excepción que también lo   son en los conflictos armados[553], y por otra parte con el artículo 3   común de los Convenios de Ginebra que contiene una lista de derechos que se   deben proteger en todas las situaciones. Estos derechos comprenden, de manera   general, los derechos humanos inderogables de los tratados de Derechos Humanos[554].    

Como una consecuencia de esta complementariedad, el Derecho   Internacional Humanitario en tiempos de conflicto armado se presenta como una   ley especial, la cual debe aplicarse sin perjuicio de que, en el caso en el que   se presente una laguna, se aplique ineludiblemente el Derecho Internacional de   los Derechos Humanos el cual está permanentemente vigente.    

También atiende a esta postura la Corte Internacional de   Justicia, la cual ha   apoyado esta última posición, a través de la Opinión Consultiva sobre la   utilización de armas nucleares (1996)[559], en la cual afirmó que el derecho   consagrado en el artículo 6 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos aplicaba a   situaciones de conflicto de la misma manera que se hacía en tiempos de paz, y   además, precisó que el significado de “la privación arbitraria de la vida”,   podía determinarse a la luz del Derecho Internacional   Humanitario. La lectura de   esto puede llevar a concluir también que la Corte Internacional de Justicia   reconoce la primacía del Derecho Internacional   Humanitario  sobre el derecho de los derechos humanos en los conflictos armados, designando   así al Derecho Internacional Humanitario como lex specialis. El término   “arbitrariamente” debe, en consecuencia, definirse a la luz del Derecho Internacional Humanitario.    

Igualmente, en la Opinión Consultiva sobre   la “construcción del muro en el territorio palestino ocupado” de 2004[560], la Corte Internacional de Justicia señaló que la protección ofrecida   en las convenciones de derechos humanos  no cesa en caso de un conflicto   armado, y menos tratándose de las disposiciones y derechos que no se pueden   suspender del artículo 4 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. De esa   manera, la relación entre el derecho internacional de los derechos humanos y el   derecho humanitario puede presentarse en tres situaciones: a) algunos derechos   son exclusivamente materia del Derecho Internacional Humanitario, b) otros   derechos son del campo del derecho internacional de los derechos humanos, y c)   otros son materia de protección de ambos ordenamientos (aquellos inderogables en   estados de excepción). Ante esto, la Corte considera que debe entenderse que el   Derecho Internacional Humanitario es ley especial[561].    

En   conclusión, descendiendo al análisis que ocupa a esta Corporación actualmente,   es claro que en tiempos ordinarios y de paz, las obligaciones de los Estados   deben ir dirigidas a proteger los derechos humanos que exige el Derecho   Internacional de los Derechos Humanos, sin embargo en tiempos de un conflicto   armado estas obligaciones internacionales deben atender, además, a lo exigido   por el Derecho Internacional Humanitario convencional como norma especial. Lo   anterior implica, por una parte, que ambos ordenamientos prestan una protección   conjunta a las víctimas, atendiendo al principio “pro homine” y al de ley   especial, en el caso del DIH, y por otra parte, son ordenamientos que presentan   convergencias a través del artículo 3 Común de los Convenios de Ginebra,   prevalentemente.    

En   esa medida, puede afirmarse que bajo estas posturas, las conductas violatorias a   los derechos humanos que se cometan en el marco de un conflicto armado deben   obedecer a la calificación que para ello dé el ordenamiento especial aplicable,   es decir, el Derecho Internacional Humanitario.    

Así, las graves violaciones a los derechos humanos cometidas en el marco de un   conflicto armado, al compartir disposiciones de protección conjuntas y   convergentes, y en la medida en que el Derecho Internacional de los Derechos   Humanos no tiene herramientas para regular situaciones en conflicto, pueden ser   subsumidas en las categorías de crímenes de guerra, lesa humanidad y genocidio,   con miras a darle mayor protección a las víctimas.    

Bajo este marco, existe una relación muy estrecha entre las violaciones   a los derechos humanos y las infracciones al Derecho Internacional Humanitario   en caso de conflicto armado, pues en este evento existe una convergencia entre   los mismos, la cual se acentúa además en el caso de cese de las hostilidades,   pues en este evento la aplicación del artículo 6.5 del Protocolo Adicional II a   los Convenios de Ginebra permite que la investigación se centre en los delitos   de lesa humanidad y los crímenes de guerra, pudiendo aplicarse amnistías a los   demás delitos:    

“Según el Derecho Internacional   Humanitario aplicable a estas situaciones, se justifica en ocasiones la emisión   de leyes de amnistía al cese de las hostilidades en los conflictos armados de   carácter no internacional para posibilitar el retorno a la paz. En efecto, el   artículo 6.5 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 prevé   que:    

A la cesación de las   hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más   amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o   que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos   relacionados con el conflicto armado.    

Sin embargo, esta norma no es absoluta,   en tanto también existe en el Derecho Internacional Humanitario una obligación   de los Estados de investigar y juzgar crímenes de guerra[562]. Por esta razón, “las personas sospechosas o acusadas   de haber cometido crímenes de guerra, o que estén condenadas por ello” no podrán   estar cubiertas por una amnistía[563]. Por consiguiente, puede entenderse que el artículo   6.5 del Protocolo II adicional está referido a amnistías amplias respecto de   quienes hayan participado en el conflicto armado no internacional o se   encuentren privados de libertad por razones relacionadas con el conflicto   armado, siempre que no se trate de hechos que, como los del presente caso,   cabrían en la categoría de crímenes de guerra[564] e, incluso, en la de crímenes contra la humanidad”[565].    

De esta manera, en casos de terminación de conflicto armado las   violaciones de los derechos humanos se subsumen en las infracciones al Derecho Internacional Humanitario y por ello el deber de investigar, juzgar y   en su caso sancionar las graves violaciones a los derechos humanos se puede   concretar a través de la investigación, el juzgamiento y la sanción de los   crímenes de lesa humanidad, el genocidio y los crímenes de guerra.    

8.2.          Premisa menor.   Inciso cuarto del Acto Legislativo 01 de 2012    

La premisa menor se concreta en: (i) la búsqueda   de la paz (ii) la posibilidad de centrar los esfuerzos en la   investigación penal (iii) de los máximos responsables de (iv)  todas las conductas que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad,   genocidio, o crímenes de guerra, (iv) cometidos de manera sistemática,   (v)  teniendo en cuenta los   criterios de gravedad y representatividad,  (vi) autorizar la renuncia condicionada a la persecución judicial penal   de todos los casos no seleccionados, y (vii) la aplicación de la   suspensión condicional de la ejecución de la pena, penas alternativas, sanciones   extrajudiciales o mecanismos especiales para el cumplimiento de la pena.    

8.2.1.  La búsqueda de la   paz, estable y duradera, permite adoptar medidas en un marco de justicia   transicional    

La comunidad internacional ha admitido la importancia de alcanzar la paz,   permitiendo la celebración de acuerdos políticos de reconciliación con amplios   grupos sociales, lo cual exige cierta flexibilidad a la hora de aplicar los   principios que dominan el ejercicio de la función judicial sin desconocer las   obligaciones internacionales de los Estados en el compromiso universal de   respeto a la dignidad y a los derechos humanos, sino permitiendo que se cumplan   de manera especial[566]. Esta   situación  es el fundamento mismo de la justicia transicional, la cual   busca la efectividad del derecho a la paz en aquellas sociedades en situación de   conflicto, pero que a la vez pretende responder, aún en estas circunstancias, al   imperativo de enjuiciar y reparar las graves violaciones a los derechos humanos   y al Derecho Internacional Humanitario y lograr el esclarecimiento de la verdad   al respecto. Por lo anterior, la paz puede ser compatible con la efectividad de   los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario cuando se permita a   las víctimas acceder a la justicia para conocer la verdad sobre lo ocurrido y   obtener una protección judicial efectiva[567][568].    

Como fin fundamental del Estado, la paz es   mencionada dentro del preámbulo que destaca que una de las finalidades de la   Carta Política es asegurar “la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia,   la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz”, y en el artículo 2 que   establece que uno de los fines esenciales del Estado colombiano es “asegurar   la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”. La convivencia   pacífica es un fin básico del Estado y ha de ser el móvil último de las fuerzas   del orden constitucional, por ello se ha reconocido que “la paz es, además,   presupuesto del proceso democrático, libre y abierto, y condición necesaria para   el goce efectivo de los derechos fundamentales”, por lo cual ocupa un lugar   central en el ordenamiento constitucional[569].    

Esta Corporación ha reconocido el compromiso de los Estados en el respeto y   promoción de los derechos humanos, como garantía de la paz, reconociendo la   protección de la dignidad y los derechos humanos aún en tiempos de guerra con la   consolidación del Derecho Internacional Humanitario y   con la aceptación universal de la responsabilidad penal individual de los   autores de graves violaciones a los derechos humanos y la obligación de   sancionarla[570]. El conflicto sitúa en un nivel crítico la vigencia del   sistema político democrático en dichos territorios y compromete seriamente la   posibilidad de alcanzar un orden justo por las vías pacíficas, afectando la   existencia misma de la organización política[571].    

El principio de dignidad humana y el derecho   a la paz no sólo imponen el deber de prevenir la guerra sino que, en caso de un   conflicto inevitable, obligan al Estado a morigerar sus efectos[572]. En este sentido, se ha reconocido que en   relación con los conflictos armados, el primer deber del Estado “es prevenir   su advenimiento, para lo cual debe establecer mecanismos que permitan que los   diversos conflictos sociales tengan espacios sociales e institucionales para su   pacífica resolución”[573] . En este sentido, la convivencia pacífica   es un fin básico del Estado, por lo cual constituye el móvil último de las   fuerzas del orden constitucional, un presupuesto del proceso democrático, libre   y abierto, y una condición necesaria para el goce efectivo de los derechos   fundamentales[574].    

Los procesos de paz, reinserción y   reincorporación de grupos guerrilleros a la vida civil constituyen objetivo   prioritario de la gestión estatal y no se agotan en los conceptos de   perturbación del orden público y de su control y restablecimiento, sino que son   de mayor amplitud y comprometen en alto grado la responsabilidad de todas las   ramas y órganos del Poder Público[575]. El deber de prevención de la guerra tiene   hondas repercusiones para garantizar la paz como el desarme[576]. La interpretación del mismo en cuanto a la   solución del conflicto armado colombiano no sólo debe efectuarse con base en la   Constitución en sentido formal, sino también en consideración con lo dispuesto   en los tratados internacionales sobre derechos humanos.    

8.2.2. La posibilidad de centrar la investigación penal    

La posibilidad de centrar la   investigación penal en una serie de casos partió de la imposibilidad de tener   una estrategia maximalista de investigación que proceda judicialmente contra   todos los sospechosos, tal como lo destaca la Ponencia para Primer Debate en la   Cámara de Representantes:  “Existe hoy un consenso internacional al   respecto: Como lo ha advertido la Oficina del Alto Comisionado de Naciones   Unidas para los Derechos Humanos “cuando han sido miles de personas las que han   participado en la comisión sistemática de crímenes, es imposible proceder   judicialmente contra todos”. Es fundamental establecer un conjunto de   criterios transparentes para explicar la estrategia de identificación de   aquellos sospechosos que van a ser investigados y procesados”.    

A lo anterior se agregó en la   ponencia para Segundo Debate en la Segunda Vuelta en el Senado de la República,   que el enfoque investigativo caso a caso no permite establecer patrones y   contexto para garantizar los derechos de las víctimas y de la sociedad, por lo   cual es necesario concentrar esfuerzos y recursos en los casos de los “máximos   responsables” y esclarecer el sistema de macro-criminalidad en el que ocurrieron   “como es la práctica internacional y ha sido reconocido por la Corte   Interamericana de Derechos Humanos, en casos como el de Manuel Cepeda C.   Colombia”[577].  En este sentido, se destaca que si se esclarecen   los patrones y sistemas de violaciones masivas se podrá mejorar de manera   significativa la satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad y   garantizar la no repetición[578].    

            

En la misma norma se consagra además la posibilidad de que el Fiscal General de la Nación determinará   criterios de priorización para el ejercicio de la acción penal. En este sentido,   en la ponencia para Primer Debate de la Segunda vuelta ante la Cámara de   Representantes se incluyó la frase   “la Fiscalía General de la Nación determinará criterios de priorización para el   ejercicio de la acción penal”, con fundamento en que “la Constitución   Política el diseño de la política criminal está en cabeza de la Fiscalía General   de la Nación, y por lo tanto, no se puede supeditar el uso de esta herramienta a   iniciativas legislativas por parte del Gobierno nacional”.    

La forma de seleccionar y priorizar los   casos puede afectar sustancialmente la forma en que los procesos judiciales son   recibidos por las víctimas. También puede influenciar la legitimidad que da a   los procesos la comunidad internacional. La adopción de criterios formales para   la priorización puede ser esencial para llevar a cabo una priorización coherente   de los crímenes de guerra, pues de esta manera el sistema acusatorio se puede   apoyar en herramientas que permiten clasificar los casos que merecen acudir   primero ante el sistema judicial[579].    

La práctica de priorización no requiere   per se que no se seleccionen otros casos, de ahí que se distinga entre   selección y priorización.   Es común que ante actuaciones que implican   atrocidades cometidas masivamente, la presión a la que están sometidos los   fiscales y jueces lleve a iniciar procedimientos contra unos perpetradores de   los crímenes, sin desarrollar con antelación una metodología que responda a   criterios racionales, claros y de público conocimiento, que priorice el   juzgamiento de otro tipo de responsables[580].    

Para efectuar la priorización es necesario   adoptar criterios, esto ocurre por las siguientes razones: (i) la   formulación de un criterio juega un papel muy importante en la comunicación y   manejo de expectativas de la población, (ii) las prioridades iniciales y   la dirección de las investigaciones tienen gran impacto en el desarrollo que   haga la Fiscalía en el proceso, (iii) en un ambiente politizado el   criterio para la priorización de los casos debe basarse en criterios   profesionales y objetivos, fundados en la gravedad del crimen cometido, lo que   dará legitimidad al proceso, (iv) reconsiderar y ajustar los criterios   usados en el pasado no es una debilidad, si este cambio se hace como producto de   un análisis profesional y objetivo, (v) absoluciones derivadas de la   falta de evidencia pueden tener un impacto negativo en el alcance de la justicia   y la sensación de abandono a ciertos grupos, (vi) el respeto al derecho a   la igualdad, no implica una igualdad matemática, (vii) la legitimidad o   confianza en la persecución penal se debe basar en la experiencia profesional y   los estándares aplicados a la situación  particular de un crimen   internacional[581].    

Estos criterios –de amplia utilización en   Bosnia – fueron también aplicados en Argentina, lo anterior debido a los   crímenes cometidos por la Junta Militar que gobernó en los años 70. Con la   llegada de la democracia al cono sur, el recién instaurado gobierno del   presidente Raúl Alfonsín estableció un plan de persecución penal que consistía   básicamente en tres puntos esenciales: (i) Concentrar la responsabilidad   penal en las personas que ocuparon los más altos eslabones de la cadena de   mando, (ii) asignar competencia a los tribunales militares y establecer   una instancia de control por parte de la justicia civil y; (iii)  concentrar los juicios en un tiempo breve.    

8.2.3. Los máximos responsables    

Si bien no existe una definición unánime   sobre el máximo responsable, los criterios que lo han definido en el Tribunal   Penal para la antigua Ex Yugoslavia, el Tribunal Penal Internacional para   Ruanda, Bosnia y Herzegovina y la Oficina del Fiscal de la Corte Penal   Internacional tienen en común que a través de esta figura identifican a aquellas   personas que tienen un rol esencial en la organización criminal para la comisión   de cada delito. De esta manera, el   concepto de máximo responsable no se identifica con el de jefe del grupo o   bloque, como se ha entendido incorrectamente, sino con criterios relacionados   con un nexo con el plan o política de violencia organizada, para lo cual se han   utilizado diversos criterios como los siguientes:    

(ii) En el Tribunal Militar para el Lejano Oriente también   se juzgó solamente a los máximos responsables, dentro de los cuales se   encontraban únicamente personas en posiciones de dirección como ministros[588], comandantes[589] y gobernadores y otros miembros del   gabinete[590].    

(iii)     Si bien en el Estatuto del Tribunal Penal   Internacional para Yugoslavia no se establecen directamente criterios de   selección y priorización, la lentitud de los juicios y la sistemática impunidad   que estaba generando motivó que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas   en su 4817ª sesión, celebrada el 28 de agosto de 2003, expidiera la Resolución   1503 (2003) concentrando su labor en el procesamiento de los más altos   dirigentes de quienes se sospeche que les cabe la mayor responsabilidad por los   crímenes de la competencia del Tribunal Internacional[591].    

El Tribunal Penal para la antigua Ex   Yugoslavia, determinó como factores para determinar el nivel de responsabilidad:   el nivel del acusado junto con el alcance de su autoridad (de facto y de iure),   el rol en la comisión de los crímenes[592] y el posible rol político que la persona   pudiese jugar dentro de la organización[593].    

(iv)     Por su parte, en el caso de Bosnia y   Herzegovina, se emplearon factores como, por ejemplo, “la función política”  del autor, o su calidad de ser “un líder a nivel nacional, regional o   municipal”.[594]    

(v) De la misma manera,   el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda tampoco establece criterios de selección y   priorización, sin embargo, la Resolución 1534 (2004) adoptada por el Consejo de   Seguridad de las Naciones Unidas en su 4935ª sesión, del 26 de marzo de 2004,   frente a Ruanda señaló la necesidad de que concentrar las imputaciones en los   máximos líderes sospechosos de ser los máximos responsables de crímenes de   competencia del tribunal[595].    

El Tribunal Penal Internacional para Ruanda   también ha utilizado como criterio de selección de casos el “mayormente   responsable por su nivel de participación y por su posición en la sociedad”.   Por esa razón, se enjuiciaron miembros del Gobierno Interino, miembros senior  de las fuerzas armadas de Ruanda, los propietarios, directores y algunos   periodistas de los medios de comunicación que habían incitado a la violencia y   asesinato de los albergues de los Tutsis y algunos líderes religiosos, por su   nivel de participación, por prestar refugio a algunos civiles cómplices[596].    

(vi)       La Oficina del Fiscal de la Corte Penal Internacional considera como factor para   la concentración de la investigación, las personas mayormente responsables de   los crímenes más graves. En   efecto, los criterios de selección de los casos del Fiscal[597] señalan que “No todo caso que alcance el   umbral de admisibilidad será sometido a persecución; es necesario seleccionar   los casos que más justifiquen la persecución. Entre los casos que alcanzan el   umbral de admisibilidad, la Oficina del Fiscal considerará factores tales como   la política de concentrarse en las personas mayormente responsables de los   crímenes más graves, así como la maximización de la contribución a la prevención   del crimen”.    

     En   ese orden, la Oficina del Fiscal define esa noción con referencia a los criterios de “comandantes y   otros superiores, si quienes son sus subordinados efectivos están involucrados   en los crímenes”, de “aquellos que tienen un rol causal   importante en los crímenes”   y de “autores de mala reputación que se distinguen por su directa   responsabilidad en crímenes particularmente   graves”. Finalmente, hace una clarificación,   también bastante común, al sostener que los funcionarios de rango medio y bajo   podrían ser investigados y perseguidos si ello es considerado “necesario para el caso en su conjunto”.[598]    

Así, puede decirse que la Oficina del Fiscal   de la Corte Penal Internacional, establece como criterio de priorización de   casos, la calidad de la persona que se está investigando[599]. Su política está encaminada a   “centrarse sobre los que cargan con la mayor responsabilidad”, entre los que   se encuentran “comandantes y otros superiores, si quienes son sus efectivos   están involucrados en los crímenes”, “aquellos que tienen un rol causal   importante en los crímenes”, “autores de mala reputación que se   distinguen por su directa responsabilidad en crímenes particularmente graves”, y   funcionarios de rango medio o bajo cuya participación resulta “necesaria para el   caso en conjunto”[600]. Por lo que puede decirse que el Fiscal   ante la Corte Penal Internacional ha definido el concepto del mayormente   responsable como “aquellos   que cargan con el mayor grado de   responsabilidad”[601].    

(vii)  El Estatuto de la Corte Especial para Sierra Leona   (CESL) limita la jurisdicción de la Corte a las “personas   que cargan con la mayor responsabilidad”,   reiterando la Resolución 1315 de 2000 del Consejo de Seguridad[602]. De esa manera, la Corte Especial de Sierra   Leona, enmarcándose en un contexto de conflicto armado interno, establece como   criterios de selección de los casos, la orientación de la investigación hacia   aquellos posiblemente responsables que tienen una posición de liderazgo político   o militar u otras personas con autoridad de mando en niveles jerárquicos   inferiores[603].    

(viii)           El Tribunal del Khmer Rouge   en Camboya centró la investigación y   el juzgamiento en los “senior leaders” de la República de Camboya y   aquellos que fueran más responsables de los crímenes y serias violaciones al   derecho internacional humanitario[604].    

En consecuencia, un máximo responsable   puede ser tanto el jefe de un grupo, como también quien haya tenido un rol   esencial en la comisión de los   crímenes[605] de acuerdo al papel que la persona pudiese   jugar dentro de la organización[606]. De hecho, el parámetro del máximo   responsable es un criterio ascendente que permite incluir no solamente a quien   haya tenido una intervención decisiva en el delito, sino también a otras   personas en virtud de criterios como el de la responsabilidad del superior “Command responsibility” o el   dominio de aparato organizado de poder “Organisationsherrschaft”   [607].    

Por lo anterior, el concepto de   máximo responsable no puede identificarse necesariamente con un autor excluyendo   a los partícipes, ni con el autor de un delito agravado, ni con un líder, sino   que depende de la estructura misma de los delitos de lesa humanidad, genocidio y   crímenes de guerra y está relacionada con el concepto de macrocriminalidad para   desmembrar la estructura organizada.    

Si bien no existe una definición unánime   sobre el máximo responsable, los criterios que lo han definido en el Tribunal   Penal para la antigua Ex Yugoslavia, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda   y la Oficina del Fiscal de la Corte Penal Internacional tienen en común que a   través de esta figura identifican a aquella persona que tiene un rol esencial en   la organización criminal para la comisión de cada delito.    

Este concepto está relacionado con la doble   imputación que implica todo crimen internacional, en el cual no solamente se   investiga el hecho individual (imputación individual) sino también el   hecho total (“Gesamttat”) que describe el respectivo contexto colectivo   de comisión (imputación colectiva)[608].    

    

Dentro de este concepto se deben   incluir entonces, no solamente líderes que hayan ordenado la comisión del   delito, sino también conductas a través de las cuales este se haya financiado   como el narcotráfico.    

8.2.4.  Delitos de lesa   humanidad, genocidio y crímenes de guerra    

Los delitos de lesa humanidad, el genocidio   y los crímenes de guerra son categorías creadas en el Derecho Penal   Internacional que agrupan una serie de conductas bajo componentes de   macrocriminalidad o violencia sistemática contra la población:    

(i)    Los delitos de lesa humanidad, los   cuales se reitera que tienen las siguientes características: i) causar   sufrimientos graves a la víctima o atente contra su salud mental o física;   ii)  inscribirse en el marco de un ataque generalizado y sistemático; iii)  estar dirigidos contra miembros de la población civil y iv) ser cometidos   por uno o varios motivos discriminatorios especialmente por razones de orden   nacional, político, étnico, racial o religioso[609].    

La tipificación de los crímenes   contra la humanidad se ha incluido en el artículo 6 c) del Estatuto de   Nüremberg, en el Proyecto de Código de Delitos contra la Paz y la Seguridad de   la Humanidad (Draft Code of Offences against the Peace and Security of   Mankind) de 1954, en los proyectos subsiguientes de la Comisión de Derecho   Internacional, en el artículo 5º del Estatuto del Tribunal Penal Militar   Internacional para la Antigua Ex Yugoslavia, en el artículo 3 del Estatuto del   Tribunal Penal Internacional para Ruanda, en el artículo 18 del Proyecto de   Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad y finalmente en   el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional[610].    

El Estatuto de Roma (artículo   7), señala que los delitos de lesa humanidad incluyen una serie de conductas que   se cometen “como parte de un   ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento   de dicho ataque”. Mientras el literal a) del numeral 2 define “ataque   contra una población civil” como “una línea de conducta que implique la   comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población   civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de   cometer ese ataque o para promover esa política”.    

Al examinar la constitucionalidad de la ley   aprobatoria del Estatuto de Roma –Sentencia C-578 de 2002[611]-, la Corte consideró que los delitos de   lesa humanidad son actos inhumanos cometidos como parte de un ataque   generalizado o sistemático contra una población civil, ya sea en tiempo de   guerra externo, conflicto armado interno o paz.  Además estableció que “aun   cuando originalmente el concepto exigía una conexión con la existencia de un   conflicto armado y la participación de agentes estatales,[612] hoy en día el derecho penal internacional reconoce que   algunas de las conductas incluidas bajo la categoría de crímenes de lesa   humanidad pueden ocurrir fuera de un conflicto armado y sin la participación   estatal”.    

En la mencionada decisión, esta Corporación   también estableció que la definición de crímenes de lesa humanidad que trae el   Estatuto de Roma incluyó un avance en la definición que había sido empleada   hasta el momento en el derecho penal internacional en razón a que (i)  amplía la definición de crímenes de lesa humanidad para incluir expresamente las   ofensas sexuales, (distintas a la violación), el apartheid y las desapariciones   forzadas y (ii) aclara que tales crímenes se pueden cometer en tiempos de   paz o de conflicto armado, y no requieren que se cometan en conexión con otro   crimen, salvo que se trate del enjuiciamiento de cualquier grupo o colectividad.    

(ii)   Por otra parte, el   genocidio  se comete, según el Código Penal colombiano, por: “El que con el   propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial,   religioso o político, por razón de su pertenencia al mismo, ocasionare la muerte   de sus miembros”, o cuando con el mismo propósito se cometiere cualquiera de   los siguientes actos: “1. Lesión grave a la integridad física o mental de   miembros del grupo. 2. Embarazo forzado. 3. Sometimiento de   miembros del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su   destrucción física, total o parcial. 4. Tomar medidas destinadas a   impedir nacimientos en el seno del grupo. 5. Traslado por la fuerza de   niños del grupo a otro grupo”.    

En la ya citada Sentencia C-578 de 2002, esta Corporación, a propósito   del genocidio, estableció que este crimen se basa en tres elementos, a saber:    

“1) “Perpetrar actos contra un grupo nacional, étnico, racial o   religioso, como tal. 2) Tener la intención de destruir a dicho grupo, en parte o   en su totalidad; y 3) Cometer uno o más de los siguientes cinco actos respecto   de los miembros del grupo:i) Matanza;ii) Lesión grave a la integridad física o   mental de los miembros de un grupo;iii) Sometimiento intencional del grupo a   condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o   parcial;iv) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno de un grupo;v)   Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.”    

Adicionalmente, la decisión mencionada aclaró que la comisión de este   delito requiere un elemento subjetivo del tipo, que lo distingue de otros   crímenes contra la humanidad y consiste en que se tenga la intención de eliminar   a un grupo de personas, razón por la cual no es necesario que se logre su   completa destrucción. Por la misma razón, tampoco se requiere que se cometan   acciones de manera sistemática[613].    

(iii)      Finalmente, los   crímenes de guerra se han definido por esta Corporación como “ciertas   violaciones graves del derecho de los conflictos armados que los Estados   decidieron sancionar en el ámbito internacional”[614]. En este sentido, los crímenes de guerra tienen estrecha   relación con los medios y   métodos de combate, es decir, con las armas elegidas por los combatientes, la   manera como éstas se emplean y contra quiénes se hace, las tácticas y   estrategias seleccionadas para atacar al enemigo o a quienes se consideran sus   partidarios[615], respecto de conflictos internos o   internacionales[616].    

     La regulación específica de   estos crímenes se consolidó con su tipificación en el art. 6 b) del Tribunal   Militar Internacional de Nuremberg; en los arts. 2 y 3 del Estatuto del Tribunal   Internacional para la ex Yugoslavia; en el art. 4 del Estatuto del Tribunal   Internacional para Ruanda[618] y más recientemente en el artículo 8 del   Estatuto de la Corte Penal Internacional[619].    

8.2.5.   La expresión cometidos de   manera sistemática    

Lo primero que debe aclararse es que de acuerdo al   texto del propio Acto Legislativo 01 de 2012 y a sus antecedentes en el Congreso   de la República, la expresión “cometidos de manera sistemática” solamente   se refiere a los crímenes de guerra y no a los crímenes de lesa humanidad ni al   genocidio, tal como puede consultarse en   la Ponencia para Segundo Debate en la Segunda Vuelta ante el   Senado de la República. Por lo   anterior, se analizará el componente sistemático sólo frente a los crímenes de   guerra y no en relación con los delitos de lesa humanidad ni con el genocidio,   ni tampoco frente a otros delitos distintos.    

La inclusión del elemento “cometidos de   manera sistemática” no es absolutamente unívoca en el Acto   Legislativo 01 de 2012, por lo cual puede llevar a diversas interpretaciones,   según lo ha demostrado el debate surgido en este proceso y en especial en la   audiencia pública, como identificarlo con la masividad o extensión de los   crímenes, tal  como lo han hecho algunos de los intervinientes, lo cual es   razonable pero no se ajustarían a los objetivos contemplados en el Acto   Legislativo dentro del marco de la justicia transicional y en especial a la   mención en el mismo de la cláusula:   “Sin perjuicio del deber general del Estado de investigar y sancionar las graves   violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario”.    

En este sentido, la doctrina ha señalado   que los crímenes de guerra, el genocidio y los crímenes de lesa humanidad, requieren un contexto de ejercicio de violencia   sistemática[620] o de macrocriminalidad[621]: (i) en los delitos de lesa humanidad este   elemento se constituye a través de un ataque generalizado o sistemático contra   la población civil; (ii) en el genocidio  el contexto de violencia   organizada consiste en la destrucción (intencionalmente buscada por el autor)   total o parcial de un grupo protegido, mientras que (iii) en los crímenes   de guerra “el contexto de violencia organizada corresponde al conflicto   armado en cuyo marco los actos criminales deben ser realizados”[622].    

En este sentido, WERLE explica claramente   la interpretación que debe tener el elemento del ataque sistemático  o   generalizado en los delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio:    

“Este contexto de violencia organizada   (“Gesamttat”) consiste, en los crímenes contra la humanidad, en un ataque   generalizado o sistemático contra la población civil. Este hecho global se   construye a través de la suma de los actos criminales individuales. Aquí resulta   especialmente útil la comparación entre el hecho global y los hechos   individuales para describir la estructura del crimen. En el genocidio, el   contexto de violencia organizada consiste en la destrucción (intencionalmente   buscada por el autor) total o parcial de un grupo protegido.    

En los crímenes de lesa humanidad el   hecho global se encuentra situado en la intención del sujeto activo.    

En los crímenes de guerra, el contexto   de violencia organizada corresponde al conflicto armado en cuyo marco los actos   criminales deben ser realizados. El conflicto armado está constituido entonces a   partir de acciones violentas, criminales y no criminales”[623].    

La exigencia de este elemento de violencia   generalizada o sistemática, con sus matices, en los delitos de lesa humanidad,   de guerra y genocidio, ha sido fundamental para distinguir los delitos de lesa   humanidad, los crímenes de guerra y el genocidio, de crímenes ordinarios[624], pues si se consultan los artículos que consagran   dichas conductas punibles se podrá concluir que se mencionan delitos como   homicidio, daño en bien ajeno, lesiones personales o hurtos, por lo cual sin un   elemento de violencia sistemática o de macrocriminalidad,  todo homicidio   podría ser considerado como crimen de guerra o de lesa humanidad y toda lesión   personal o daño en bien ajeno podría ser considerado como crimen de guerra, para   señalar solo algunos ejemplos.    

Por lo anterior, el elemento de violencia   sistemática o macrocriminalidad, es esencial para diferenciar estos delitos de   los crímenes ordinarios y no puede entenderse como una referencia a su masividad   (como lo sería el elemento de generalidad), sino como la necesidad de que no sea   aislado[625] y particularmente en el caso de los crímenes de guerra   a que tenga un nexo con el conflicto armado como parte de un plan o política,   pues es claro que el conflicto armado exige per se una violencia   generalizada contra la población civil que a través de una investigación de   contexto permita diferenciarlo de crímenes ordinarios como un daño en bien ajeno   o de un homicidio.    

En este sentido, los crímenes de guerra tienen un   elemento de violencia sistemática, el cual no se identifica con que los crímenes   sean masivos, sino con que tengan un nexo   con el conflicto armado como parte de un plan organizado o político:    

(i)     El Draft Code of Crimes   against the Peace and Security of Mankind de 1996 exige que los crímenes de   guerra tengan un componente sistemático: “Crímenes de guerra. Cualquiera de   los siguientes crímenes constitutivos de un delito contra la paz o la seguridad   e la humanidad cuando haya sido cometido de manera sistemática o a gran escala   (…)”[626].    

(ii)  Los trabajos preparatorios del   Estatuto de Roma elaborados por la Comisión de Derecho Internacional de las   Naciones Unidas exigían que los crímenes de guerra se cometieran de manera   sistemática, aunque luego se prefirió no hacer una alusión expresa a dicha   expresión y se reemplazó por la mención del plan en el artículo que tipifica los   crímenes de guerra.    

(iii)  El Estatuto de Roma incluyó una   serie de elementos estrechamente ligados con la violencia sistemática o la   macrocriminalidad adicionales a la mera descripción de la conducta:    

–      En primer lugar, el propio   encabezado del artículo que consagra los crímenes de guerra establece un   criterio adicional a la mera comisión de la conducta al señalar que “1. La Corte tendrá competencia respecto de   los crímenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o   política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes. (…)”[627].    

–      En segundo lugar, todos los   crímenes de guerra contemplados en el Estatuto de Roma exigen “Que la   conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado internacional y   haya estado relacionada con él”, lo cual puede verificarse en todos los   artículos que explican los crímenes de guerra del documento “Elementos de los Crímenes” emitido por la Corte Penal Internacional   que interpreta el Estatuto de Roma y que exige la existencia de un nexo entre la conducta y   el conflicto armado[628]. En ese mismo sentido, tal como lo han señalado las   sentencias de la Corte Penal Internacional de los casos Musema[629], Bagilishema[630] y Semanza[631] y en las decisiones de confirmación de cargos de los   casos de Katanga[632] y Lubanga[633].    

En este sentido, la doctrina ha señalado que no todos   los crímenes cometidos durante el conflicto armado son crímenes de guerra y en   este sentido, los actos ordinarios criminales – homicidio, violación, hurto,   abusos, fraudes –  no se convierten automáticamente en crímenes de guerra   porque exista una situación de conflicto armado, sino que debe existir un nexo   entre los actos y el conflicto[634], lo cual es muy distinto a señalar que tienen que   cometerse de manera masiva. El   nexo con el conflicto armado, ha sido interpretado como la relación estrecha del   crimen con las hostilidades[635], es decir, que el conflicto armado debe   jugar un rol sustancial en la decisión del perpetrador, en su habilidad para   cometer el crimen o en la manera como la conducta fue finalmente cometida[636].    

En consecuencia, el elemento sistemático   implica la existencia de un nexo del crimen con el conflicto armado, lo cual   además es absolutamente coherente con lo señalado en el propio Acto Legislativo,   pues este solamente se aplica respecto de hechos cometidos en este contexto, tal   como señala el parágrafo 2°: “En ningún caso se podrán aplicar   instrumentos de justicia transicional a grupos armados al margen de la ley que   no hayan sido parte en el conflicto armado interno, ni a cualquier miembro de un   grupo armado que una vez desmovilizado siga delinquiendo”.    

8.2.6.  Los criterios de   gravedad y representatividad    

La estrategia de centrar la investigación en los   máximos responsables de los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de   guerra cometidos de manera sistemática, se complementa con la parte final del   inciso cuarto del artículo primero del Acto Legislativo, el cual hace alusión a   los criterios de gravedad y representatividad, instrumento fundamental para la   construcción de los casos, pues sin el mismo se volvería a la metodología de la   investigación caso a caso.    

El sistema planteado por el Acto Legislativo no   consiste en la simple reunión de casos, sino que implica la construcción de   macroprocesos en torno a una serie de elementos comunes determinados por   factores relacionados con la gravedad y la representatividad tales como el   lugar, el tiempo, la forma de comisión, los sujetos pasivos o grupos sociales   afectados, los sujetos activos, la escala de comisión o la evidencia disponible[637]. En virtud de esta situación se puede erigir un   proceso por una determinada modalidad de delito que sea cometido en una región   concreta de Colombia, durante un tiempo determinado, por un grupo de personas y   contra un sector específico de la población, el cual sea a su vez representativo   de los que tengan las mismas características[638] o una estrategia que sea representativa de la comisión   del delito en varias regiones del país.    

Esta forma de investigación permite la revelación de   las estructuras de macrocriminalidad y facilita la construcción de verdades   individuales y colectivas que van más allá de casos aislados y que permiten   determinar las causas de la violencia, favoreciendo el proceso de justicia   transicional[639].  En este sentido, se pretende obtener la identificación de los patrones de violencia, el   grado de victimización, el efecto para una posible disuasión y reconciliación y   la obtención de la verdad[640].    

Los criterios de representatividad y gravedad fueron   incluidos en el primer debate en la segunda vuelta en el Senado de la República   con la siguiente motivación:   “En tercer lugar, el inciso establece que “los criterios de selección deberán   tener en cuenta la gravedad y representatividad de los casos”. Proponemos añadir   esta frase con el fin de incluir constitucionalmente una limitación al ejercicio   del legislador, en el sentido de que la gravedad y representatividad de los   casos deben necesariamente ser considerados como criterios al momento de debatir   la ley estatutaria que regule los criterios de selección. Esto permite dar mayor   claridad al tipo de criterios que está autorizando el constituyente derivado”.    

Estos criterios han sido utilizados en numerosos   procesos para el procesamiento de crímenes internacionales dentro de los cuales   cabe destacar los siguientes:    

(i)    En octubre de 1995, la Oficina del Fiscal   para el Tribunal Penal para la Antigua Ex Yugoslavia estableció una serie de   criterios dentro de los cuales estaba la gravedad de la violación dentro de los   cuales se encontraban: el número de víctimas, la naturaleza de los actos, el   área de destrucción, la localización del crimen, el nexo con otros casos, la   nacionalidad de las víctimas, el arresto potencial, la disponibilidad de   evidencia, los patrones del crimen y los objetivos de medios, gobierno u   organizaciones no gubernamentales[641].    

(ii)  En Ruanda se utilizó el criterio de representatividad   con el objeto de que los crímenes seleccionados personificaran las violaciones   cometidas durante la guerra. Para lo anterior, se utilizó el criterio de   difusión geográfica (geographic spread) con el objeto de asegurar que los   casos seleccionados representaran todas las regiones de Ruanda[642]. Adicionalmente, el Fiscal decidió incluir   procesos por cada uno los grupos sociales afectados por el delito de genocidio,   con el objeto de que fueran suficientemente representativos y asegurar que los   distintos tipos envueltos fueran cubiertos[643]. En relación con la gravedad se   seleccionaron algunos crímenes especialmente graves como el acceso carnal contra   las mujeres[644].    

(iii)      En la Corte Penal Internacional, el   Policy Paper on Preliminary Examinations señala también algunos criterios de   gravedad como los siguientes[645]: (i) la escala de comisión de los   crímenes relacionada con el número directo o indirecto de víctimas, la extensión   del daño causado, y su difusión geográfica o temporal (geographical or   temporal spread) de acuerdo la intensidad de los crímenes en un periodo   breve o a la intensidad de la violencia en un periodo prolongado; (ii)  la naturaleza de los crímenes, de acuerdo con elementos específicos del delito   como asesinatos, violaciones y otros crímenes que envuelvan violencia sexual o   de género y crímenes cometidos contra niños, o la imposición de condiciones de   vida sobre una comunidad con el objeto de ocasionar su destrucción; (iii)  la manera de comisión de los crímenes como sus medios de ejecución, el grado de   participación, su carácter sistemático como parte de un crimen o política o del   abuso de poder y elementos de crueldad particular, incluyendo la vulnerabilidad   de las víctimas, motivos de discriminación o el uso de la violación o la   violencia sexual como medios para destruir comunidades y; (iv) el impacto   de los crímenes, teniendo en cuenta sus consecuencias en la comunidad local o   internacional[646].    

(iv)     En Camboya, la selección de delitos tuvo en   cuenta las diversas categorías de crímenes enfocados en su severidad, objetivos   y naturaleza sistemática. Particularmente, se deben seleccionar los crímenes que   resulten más ilustrativos cometidos durante el periodo de la República   democrática de Camboya de acuerdo a los que hayan dejado un mayor número de   crímenes en un mayor impacto geográfico, así como también la magnitud   proporcional de las conductas punibles frente a sectores específicos de la   población[647].    

De esta manera, el legislador estatutario   deberá tener en cuenta también los criterios de gravedad y representatividad   dentro de la estrategia penal de persecución de los crímenes de lesa humanidad,   genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática.    

8.2.7. Renuncia a la persecución penal y suspensión   condicional de la ejecución de la pena    

8.2.7.1.El elemento de la renuncia condicionada a la persecución penal está   plenamente vinculado con toda la estrategia penal contemplada en el Acto   Legislativo 01 de 2012, pues éste autoriza la renuncia condicionada de todos los   casos no seleccionados. En este sentido, los casos no seleccionados serán   aquellos que incluyan una de tres categorías:    

(i)     Personas que no   siendo máximos responsables hayan participado en la comisión de delitos de lesa   humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática.    

(ii) Personas que hayan cometido delitos que no   sean considerados como crímenes de lesa humanidad, genocidio ni crímenes de   guerra. Se encuentran en esta categoría por ejemplo las lesiones personales, el   hurto, la extorsión, la falsedad en documento, las falsedades personales, la   interceptación de comunicaciones, el allanamiento de domicilio, la utilización   de prendas de uso privativo de las fuerzas armadas, la rebelión, el irrespeto a   cadáveres, la estafa, la usurpación (invasión) de inmuebles ,  la falsedad   de moneda, el contrabando, el lavado de activos, las amenazas, el concierto para   delinquir, los delitos contra la propiedad intelectual, el apoderamiento de   hidrocarburos, el daño en bien ajeno, el incendio, el porte ilegal de armas, el   enriquecimiento ilícito, la usurpación de funciones públicas, el encubrimiento,   la fuga de presos, el fraude procesal, la traición a la patria, la injuria y   calumnia, entre otros.    

(iii)           Crímenes de guerra   que no sean cometidos de manera sistemática es decir sin un nexo con el   conflicto.    

                         En todo caso, el   carácter condicionado de la renuncia implica que la misma no puede operar de   manera automática respecto de todos los casos que no sean seleccionados, sino   que exige el cumplimiento de una serie de requisitos objetivos y subjetivos que   deberán ser determinados de manera muy clara en la ley estatutaria.    

                         Por otro lado, cabe señalar que la   expresión “renuncia condicionada” tiene una consecuencia muy importante y   es que de no cumplirse los requisitos señalados en la ley estatutaria, se podrá revocar inmediatamente la renuncia   a la persecución y el Estado recobrará toda su potestad para investigar, juzgar   y sancionar a los responsables por todos los delitos cometido en el marco de la   justicia ordinaria.    

8.2.7.2.La suspensión condicional total de la ejecución de la   pena es un mecanismo que   suspende la ejecución de la pena a condición de que el sujeto no vuelva a   delinquir o que cumpla ciertas condiciones dentro de cierto plazo[648], el cual tiene por objeto ejercer una   influencia resocializadora sobre el autor que conecta la fuerza de la   declaración de culpabilidad con la posibilidad de renunciar o disminuir   temporalmente sus efectos[649].  Por ello, desde un punto de vista   político-criminal  la suspensión se presenta como una sanción penal autónoma que, de   acuerdo con su configuración en el caso concreto, puede suponer una   acentuación del carácter de una renuncia a la pena (si se limita a la imposición   de un periodo de prueba), de una pena (por ejemplo, si se imponen   condiciones fuertemente gravosas), o de una medida de seguridad o de una   combinación  entre pena y medida de seguridad[650].      

En este   sentido, en el Derecho comparado existen distintas formas de suspensión de la   pena cuya naturaleza y efectos pueden variar, como la «diversion», el   «pretrial probation», la «classement sans suite surveillé», la   probation officer[651] o el sistema franco-belga del «sursis»   que  supone el pronunciamiento de la pena pero con suspensión de su cumplimiento   durante un determinado período de prueba sin necesidad de sometimiento a ciertos   deberes ni control[652].    

A través de   la imposición de obligaciones, que como sanciones similares a la pena   cumplen la función de conseguir una satisfacción por el injusto realizado   y se evita que el delito quede para el condenado sin la más mínima   consecuencia[653]. La superación del período de prueba daría lugar a la   cancelación retroactiva de la pena, con lo que se le ofrecía al delincuente un   gran estímulo para llevar una vida sin incurrir en responsabilidad penal[654].    

La suspensión condicional de   la ejecución de la pena fue introducida en el Texto Propuesto para el Primer   Debate en la Cámara de Representantes del Marco Jurídico para la Paz, con el   siguiente texto: “El Congreso de la República, a iniciativa   del Gobierno Nacional, determinará los criterios de selección y en consecuencia   podrá autorizar la renuncia a la persecución penal o la suspensión de la   ejecución de la pena en los casos a los que haya lugar”. De esta manera, en virtud de lo señalado   en la Ponencia para Primer Debate, la suspensión condicional de la ejecución de   la pena sería aplicable a aquellos eventos en los cuales el caso no sea   seleccionado, pero no para los seleccionados, tal como se señala en la ponencia   para primer debate: “Así   mismo, este inciso autoriza al legislador a renunciar a la persecución penal o   suspender la ejecución de la pena de los casos que no sean seleccionados. Se   trata de garantizar la efectividad del proceso de priorización. De nada serviría   que la Fiscalía pudiese priorizar los casos de los más responsables, pero aún   así, estuviese obligada a seguir adelantando uno a uno los procesos penales de   cada uno de los 54.000 desmovilizados”.    

La razón señalada para incluir   la suspensión de la ejecución   de la pena en los casos a los que haya lugar, era la posibilidad de contar con   mayores instrumentos jurídicos para contextos particulares: “Suspensión de la ejecución de la pena. El inciso 4 del nuevo artículo 66   transitorio autoriza al legislador no sólo a permitir la renuncia de la   persecución penal para casos no seleccionados, sino también la suspensión de la   ejecución penal. Esto le permite tener mayor flexibilidad en el tipo de   soluciones jurídicas, según los contextos particulares en los que se haga uso de   estas herramientas”. En   este sentido, si lo que se desea es concentrar la responsabilidad en los máximos   responsables habría que pensar qué hacer con los menos responsables: si los   mismos no tienen condena se puede renunciar a la persecución penal frente a   ellos pero si la tienen no puede renunciarse a esta persecución penal, pues es   jurídicamente imposible sino que necesariamente tendría que suspenderse la pena   que ya se les ha impuesto.    

En el Texto Propuesto para   Segundo Debate en la Cámara de Representantes se confirmó la misma redacción   según la cual “el Congreso de la República, a iniciativa del Gobierno   Nacional, determinará mediante ley los criterios de selección y en consecuencia   podrá autorizar la renuncia a la persecución penal o la suspensión de la   ejecución de la pena”. En la Ponencia para Segundo Debate en la Cámara de   Representantes del Marco Jurídico para la Paz se confirmó que la suspensión   total condicional de la ejecución de la pena es para los casos no seleccionados   y no para los seleccionados: “Así mismo, este inciso autoriza al legislador a renunciar a la   persecución penal o suspender la ejecución de la pena de los casos que no sean   seleccionados. Se trata de garantizar la efectividad del proceso de   priorización. De nada serviría que la Fiscalía pudiese priorizar los casos de   los más responsables, pero aún así, estuviese obligada a seguir adelantando uno   a uno los procesos penales de cada uno de los 54,000 desmovilizados”.    

En el   texto propuesto para primer debate en el Senado de la República debate se   reemplazó la conjunción “o” que existía entre la suspensión de la   ejecución de la pena y la renuncia a la persecución judicial penal de los casos   no seleccionados[655] por una “y”, sin embargo, en la   gaceta se señala que estas expresiones tiene por objeto “Autorizar al legislador a renunciar a la   persecución penal o suspender la ejecución de la pena de los casos que no sean   seleccionados (Ver capítulos 4C y 7C)”, lo cual se reitera posteriormente de manera textual   en las gacetas de las ponencias para primero y segundo debate en segunda ronda   ante la Cámara de Representantes. Sin embargo, en el Primer debate en la Segunda   Ronda en el Senado de la República se introdujeron cambios y se incluyeron las   expresiones  “establecer los casos en los que proceda la aplicación de   sanciones extrajudiciales, de penas alternativas, o de modalidades especiales de   ejecución y cumplimiento de la pena”. Esto con el fin de reconocer que   existen diversas posibilidades en relación con la investigación y sanción.    

En el segundo debate en la   segunda vuelta en el Senado de la República  se incluyeron las expresiones   “requisitos y condiciones” frente a la suspensión condicional de la   ejecución de la pena para dejar claro que se trata de un mecanismo excepcional: “g) Requisitos y condiciones para la   suspensión de la ejecución de la pena  También en el cuarto inciso   del artículo 1º se incluye que la ley podrá establecer los requisitos   y  condiciones para la concesión de la suspensión de la pena en los   casos a los que a ello haya lugar. Lo anterior con el fin de garantizar   que se trata de un beneficio condicionado y excepcional”.    

A partir de   esta exposición del trámite legislativo, en todo caso es claro que el Marco   Jurídico para la Paz establece que la suspensión condicional total de la   ejecución de la pena no se aplica a los casos seleccionados, es decir, y tal   como se ha explicado en la premisa menor, a los máximos responsables de los   delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra cometidos de manera sistemática y   genocidio.    

8.2.8. La aplicación de penas alternativas o mecanismos   especiales para el cumplimiento de la pena.    

El inciso cuarto también   autoriza la posibilidad de establecer los casos en los que proceda la aplicación   de sanciones extrajudiciales, de penas alternativas, o de modalidades especiales   de ejecución y cumplimiento de la pena.    

Cada una de estas medidas   tiene un ámbito específico en la Ponencia para primer debate en la segunda   vuelta en el Congreso de la República: “Primero, las sanciones extrajudiciales que serían   aplicadas como consecuencia de los mecanismos extrajudiciales; segundo, las   penas alternativas, como un beneficio condicionado en el marco de procesos   penales; y tercero, las modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la   pena, cuando ya exista una condena en firme”.    

Las sanciones extrajudiciales   son, como su nombre lo indica, sanciones que pueden imponerse fuera de un   proceso judicial. En el trámite del Marco Jurídico se señalaron como ejemplos   las siguientes: el Community Reconciliation Process en Timor Oriental, orientado a la confesión y el   arrepentimiento y luego al trabajo comunitario y la compensación de las víctimas[656]; en Ruanda se implementaron las Gacaca Courts, en las   cuales se implementaron obligaciones tales como: labrar los campos de las víctimas, donar   trabajo comunitario de diversa índole a las comunidades, obligar a los miembros   de la familia de los perpetradores a ayudar a las familias de las víctimas que   están sufriendo, construir carreteras, renovar casas parcialmente destruidas   durante el genocidio, compensaciones, indemnizaciones por pérdida de propiedad,   y pérdida de los derechos civiles[657]; finalmente se mencionaron las purgas   aplicadas en República Checa, Lituania, Alemania, Francia, Italia, Grecia,   Bosnia y El Salvador[658].    

Finalmente, se encuentran las modalidades especiales de ejecución y   cumplimiento de la pena, cuando ya exista una condena en firme, dentro de los cuales se encuentra, por   ejemplo, la prisión domiciliaria, los mecanismos de vigilancia electrónica y la   suspensión de las órdenes de captura (contemplada en la ley 1424 de 2010), entre   otros.    

8.2.9.         Resumen sobre   la premisa menor    

La premisa menor está   constituida de la siguiente manera:    

(i)     La búsqueda   de la paz, estable y duradera.    

(ii) La posibilidad de centrar la investigación penal.    

(iii)     En los máximos responsables, es decir,   aquellas personas que tengan un rol esencial en la organización criminal para la   comisión de cada delito, es decir que hayan: (i) dirigido la realización   del delito dando la orden de la comisión de las conductas punibles;  (ii) quienes hayan tenido el control de la comisión del delito y;   (iii)  quienes lo hayan financiado.    

(iv)     De todos los delitos que adquieran la   connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra.    

(v) Cometidos de manera sistemática (es decir, crímenes de   guerra con un nexo con el conflicto armado).    

(vi)     Teniendo en cuenta los criterios de gravedad   y representatividad.    

(vii)  Autorizar la renuncia condicionada a la persecución   judicial penal de todos los casos no seleccionados (1. Frente a personas que no   siendo máximos responsables hayan participado en la comisión delitos de lesa   humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática; 2.   frente a personas que hayan cometido delitos que no sean considerados como   crímenes de lesa humanidad, genocidio ni crímenes de guerra; 3. sobre crímenes   de guerra que no sean cometidos de manera sistemática).    

(viii)     Y la aplicación de sanciones extrajudiciales   (como consecuencia de los mecanismos extrajudiciales);  la suspensión   condicional de la ejecución de la pena; penas alternativas (como beneficio   condicionado en el marco de procesos penales); y modalidades especiales de   ejecución y cumplimiento de la pena (cuando ya exista una condena).    

                 

8.3.          ANÁLISIS ESTRICTO   DE SUSTITUCIÓN    

La premisa menor consiste en: (i) La   búsqueda de la paz, estable y duradera;   (ii)  centrar los esfuerzos en la investigación penal; (iii) de los   máximos responsables; (iv) de todos los delitos que adquieran la   connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra;   (v)  cometidos de manera sistemática; (vi) teniendo en cuenta los criterios de   gravedad y representatividad (vii) autorizar la renuncia condicionada a   la persecución judicial penal y; (viii) la aplicación de la suspensión   condicional de la ejecución de la pena, sanciones extrajudiciales,  penas   alternativas y modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena.    

En todo caso, teniendo en cuenta que en la   justicia transicional no solamente se reconoce el deber de investigar, juzgar y   en su caso sancionar las graves violaciones a los DDHH y al DIH, sino también   otras obligaciones derivadas de la obligación de garantía con las que puede   entrar en colisión, se comenzará analizando cómo opera la ponderación en la   justicia transicional, para luego analizar si cada uno de los componentes de la   premisa menor constituye una sustitución de la Constitución.    

8.3.1.         LA PONDERACIÓN EN   LA JUSTICIA TRANSICIONAL COMO MECANISMO PARA DESARROLLAR LAS OBLIGACIONES   DERIVADAS DE LA GARANTÍA DE LOS DERECHOS Y EN ESPECIAL DE LA PAZ    

                 

Los principios y las reglas son categorías de   las normas jurídicas que se diferencian en que mientras las primeras son   generales  y de organización[660],   produciendo mandatos de optimización que ordenan que se realice algo en la mayor   medida de acuerdo a las posibilidades jurídicas y fácticas, las reglas generan   mandatos particulares y definitivos que exigen un cumplimiento pleno, pues son o   no son cumplidas[661],   es decir, generan obligaciones de todo o nada[662]. En este   sentido, mientras un conflicto entre reglas solamente puede solucionarse   mediante la introducción de una cláusula de excepción en una de las reglas o   mediante la declaración de que por lo menos una de ellas es inválida, los   principios son objeto de colisión en virtud de la cual ninguno de éstos se   declara inválido, sino que bajo determinadas circunstancias uno prevalece sobre   el otro en virtud de una ponderación[663].    

En reiteradas   ocasiones, esta Corporación ha enfrentado la necesidad de resolver sobre un   asunto que involucra la colisión entre principios y valores de orden   constitucional, respecto a lo cual, la aplicación del test de ponderación o   razonabilidad se ha configurado como una herramienta sólida que permite   identificar la resolución más adecuada en este tipo de conflictos[664]. En estos eventos esta   Corporación ha realizado una evaluación de los distintos factores de ponderación   con el fin de identificar el valor o principio más adecuado para el caso   concreto.    

En virtud de lo expuesto, la jurisprudencia   constitucional ha desarrollado el concepto de ponderación como mecanismo   resolutivo de conflictos que involucran una colisión entre derecho, principios o   valores jurídicos de carácter constitucional, tal como se expresó en la   Sentencia T-425 de 1995[665]. Ahora bien, es necesario indicar que la ponderación   como mecanismo resolutivo para colisión de derechos constitucionales, involucra   la imprescindible necesidad de garantizar la unidad del cuerpo constitucional,   concepto que igualmente se desarrolla por esta Corporación al afirmar que “Las   colisiones entre normas jurídicas de igual jerarquía constitucional deben   solucionarse de forma que se logre la óptima eficacia de las mismas. El   principio de la unidad constitucional exige la interpretación de la   Constitución como un todo armónico y coherente, al cual se opone una   interpretación aislada o contradictoria de las disposiciones que la integran”[666].    

Ante estas   expresiones, es importante señalar que el caso objeto de estudio en esta   ocasión, evoca un conflicto entre aquellos valores constitucionales que obligan   al Estado a la persecución y sanción de aquellas conductas que hayan generado   violaciones a los derechos humanos, frente a la necesidad de garantizar el goce   efectivo de la paz como un mandato de optimización.    

La garantía de los derechos humanos y sus   consecuencias, como la obligación de investigar, juzgar y en su caso sancionar   sus graves violaciones, tienen la naturaleza de  principios por los   siguientes motivos: (i) dan fundamento o valor al Estado de Derecho mismo, a   través de la condensación de valores éticos y de justicia; (ii) contemplan   obligaciones generales que no generan obligaciones rígidas sino que buscan   alcanzar su más alta satisfacción[667]; (iii) tanto en el ámbito internacional   como en la Constitución se contemplan como principios[668].    

En este sentido, el pilar fundamental   constituido por el compromiso del Estado Social y Democrático de Derecho con   el respeto, protección y garantía de los derechos de la sociedad y de las   víctimas y sus consecuencias (no repetición, tutela efectiva, reparación,   verdad y justicia) tienen el carácter de principios y por ello pueden ser objeto   de ponderación, en especial en situaciones de justicia transicional con el   objeto de alcanzar la paz, tal como se reconoció en la sentencia C – 370 de   2006:    

“La ponderación se ha de llevar a cabo, en   consecuencia, entre las diferentes maneras en que las normas demandadas afectan  la justicia, y los demás valores y derechos constitucionales a proteger, a   saber: la paz, el derecho a la verdad, el derecho a la reparación y el derecho a   la no repetición de las conductas violatorias de derechos humanos. Cabe   advertir que el problema novedoso que plantea la Ley 975 de 2005 es el de cómo   ponderar la paz. La cuestión es compleja no solo por su novedad sino por la   enorme trascendencia que la Constitución de 1991 le asignó a la paz”.    

La justicia transicional está constituida   por un conjunto de procesos de transformación social y política profunda[669] en los cuales es necesario utilizar gran variedad de mecanismos con el objeto de lograr la   reconciliación y la paz, realizar los derechos de las víctimas a la verdad,   justicia y reparación, restablecer la confianza en el Estado y fortalecer la   democracia, entre otros, es decir, importantes valores y principios   constitucionales.[670]    

Sin embargo, el empleo de mecanismos de   justicia transicional puede dar lugar a tensiones desde el punto de vista de la   realización de los fines antes señalados. Algunas de esas antinomias son: (i)  la anticipación de la justicia del mañana puede ser obstáculo para la paz de hoy   porque de la retribución puede contribuir a prolongar el conflicto; (ii)  la justicia de hoy puede ser un obstáculo para la paz del mañana, ya que la   imposición de penas severas puede limitar las posibilidades de salidas   negociadas y la construcción de la verdad; (iii) la búsqueda de la verdad   puede ser un obstáculo a la justicia si se publican nombres de los perpetradores   sin un debido proceso; (iv) la verdad puede ser un obstáculo a la   justicia si las medidas simbólicas de rehabilitación y disculpas sirven como   sustitutos de la reparación; (v) la verdad puede ser un obstáculo para la   paz si la búsqueda de la identidad de los perpetradores no está acompañada de   sanciones; (v) la justicia transicional será un obstáculo para la   justicia distributiva si el triunfo necesita situaciones de extrema escasez[671].    

Por tanto, cuando   se emplean mecanismos de justicia transicional también se generan constantes   colisiones entre las obligaciones del Estado, como las derivadas del deber de   garantía de los derechos.    

Tales colisiones   obligan a llevar a cabo ejercicios de ponderación. El reto de los Estados es   entonces diseñar modelos transicionales que no desconozcan los contenidos   mínimos de cada deber y que contengan un justo balance de los principios en   pugna.    

Como   reconocimiento de esta realidad, el Derecho Internacional de los Derechos   Humanos demanda de los Estados actuar con debida diligencia en cumplimiento de   su deber de investigar, juzgar y, en su caso, sancionar las graves violaciones a   los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario, es decir, la   comunidad internacional reconoce que en virtud de ese deber no se pueden   demandar resultados concretos, pero sí una actuación y la adopción de medidas   con un estándar alto de diligencia.    

Recapitulando, los procesos de justicia   transicional suponen ejercicios de ponderación entre diversos principios   constitucionales como la paz, la búsqueda de la verdad, la justicia y la   reparación de las víctimas. Esta Corporación ha reconocido que esa ponderación   es posible; por ejemplo, al examinar la constitucionalidad de la Ley 975 se   afirmó:    

“La ponderación se ha de llevar a cabo, en   consecuencia, entre las diferentes maneras en que las normas demandadas afectan  la justicia, y los demás valores y derechos constitucionales a proteger, a   saber: la paz, el derecho a la verdad, el derecho a la reparación y el derecho a   la no repetición de las conductas violatorias de derechos humanos. Cabe   advertir que el problema novedoso que plantea la Ley 975 de 2005 es el de cómo   ponderar la paz. La cuestión es compleja no solo por su novedad sino por la   enorme trascendencia que la Constitución de 1991 le asignó a la paz.    

5.8. Es pertinente reiterar en este punto la   importancia constitucional de la paz –aunque en la sección 4.1. precedente se   exploraron en detalle los elementos constitutivos la paz en tanto valor y en   tanto derecho, a nivel internacional y constitucional-. Fue tal la trascendencia   que le otorgó el Constituyente de 1991 a la paz, que ésta quedó consagrada en el   Preámbulo de la Carta como uno de los fines para los cuales se promulgó el texto   fundamental, en el artículo 2º como uno de los fines esenciales del Estado, en   el artículo 22 como un derecho fundamental de toda persona y al mismo tiempo   como un deber de obligatorio cumplimiento, en el artículo 95 como uno de los   deberes que incumben a toda persona y ciudadano, y en los artículos transitorios   como una de las finalidades inmediatas hacia las cuales habría de propender el   Estado como un todo. En últimas, la propia Constitución de 1991 fue concebida   por sus gestores como un tratado de paz. En consecuencia, resulta evidente que   la paz es un valor de gran peso constitucional, y este peso ha de reconocerse al   momento de efectuar el juicio de ponderación procedente en este caso”[672].    

Como se indicó en el anterior fallo, el   logro de una paz estable y duradera y la sustracción del país del conflicto por   medio de la desmovilización de los grupos armados al margen de la ley, puede   conllevar limitaciones en ciertos contextos de principios como la justicia y al   derecho correlativo de las víctimas a la justicia, pues de lo contrario la paz   sería un ideal inalcanzable[673].   Además, la jurisprudencia ha reconocido que la justicia no es un derecho   absoluto sino que – precisamente por su naturaleza de principio– puede ser   materializada de diversas maneras, siempre y cuando se cumpla con ciertas   exigencias constitucionales mínimas:    

“Lo anterior no implica que la justicia   pueda, a su turno, ser elevada a la categoría de un derecho absoluto, a tal   punto que la paz sea sacrificada o su realización impedida. La justicia puede   ser objeto de diferentes tipos de materialización, para lo cual el Legislador   cuenta no solo con un amplio margen de configuración sino con autorizaciones   constitucionales expresas. Por ejemplo, la propia Carta Política consagra la   posibilidad de adoptar, mediante leyes, amnistías o indultos, siempre y cuando   se respeten ciertas condiciones, requisitos y límites constitucionales”[674].    

De otro lado, la jurisprudencia   constitucional e internacional también ha destacado la importancia de emplear   diversos herramientas institucionales –judiciales y no judiciales- para lograr   la realización de principios como la justicia, la construcción de la verdad y la   paz.    

A partir de lo anterior, es posible concluir   que los componentes del deber de garantía de los derechos, específicamente del   compromiso de investigación,   juzgamiento y en su caso sanción de las graves violaciones a los derechos   humanos y al Derecho   Internacional Humanitario,   puede sufrir limitaciones en un ejercicio de ponderación, cuando ellas resulten   en ganancias mayores en términos de otros principios constitucionales como la   obtención de la paz y la construcción de la verdad en un contexto de conflicto.    

En virtud de lo anterior, es posible realizar una   ponderación entre la  investigación, juzgamiento y en su caso sanción de   las graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario y las demás consecuencias de la obligación   de garantía:    

(i)    El establecimiento de mecanismos que   permitan obtener una rápida protección judicial en caso de vulneración o de   amenaza en algunos casos requiere de una estrategia de investigación y   juzgamiento especial, pues la investigación caso a caso de violaciones a los   derechos humanos puede terminar en una situación generalizada de impunidad. Al   respecto Nino destaca que una visión maximalista constituye un obstáculo   impenetrable a los juicios de las violaciones a los derechos humanos, pues estos   crímenes se caracterizan porque son cometidas por muchas manos y por las   realidades políticas y dificultades prácticas en la realización de juicios   universales se genera una impunidad extendida: todos deben ser castigados por lo   cual nadie lo es[675].   De esta manera, la   posibilidad de centrar la investigación en una serie de delitos cometidos por   los más responsables y aplicar medidas especiales frente a los menos   responsables, parte de la imposibilidad fáctica de tener una estrategia de   investigación que proceda judicialmente contra todos los sospechosos en un   proceso de justicia transicional[676].    

        

(ii) La prevención razonable de las acciones u omisiones con   las cuales esos derechos sean vulnerados o amenazados, exige la ponderación   entre la reconciliación y la justicia como valores constitucionales, tal como lo   señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C – 370 de 2006.    

(iii)     La efectividad del derecho de las víctimas a   obtener una adecuada reparación puede implicar una estrategia procesal que   permita que la misma pueda hacerse también fuera del proceso penal a través de   mecanismos administrativos para hacerla más eficaz.    

(iv)     El aseguramiento del pleno y libre ejercicio   de esos derechos puede implicar que para garantizar derechos como la verdad   puedan aplicarse formas especiales de investigación y beneficios penales por la   revelación de los hechos. Adicionalmente, para asegurar que no se presente una   discriminación injustificada pueden precisamente establecerse mecanismos legales   de priorización, pues de lo contrario la determinación de qué casos van a   revisarse primero puede depender en la práctica de la mera discrecionalidad del   operador jurídico.    

Los mecanismos de justicia transicional   implican precisamente una ponderación entre estas finalidades a partir de la   cual se puede autorizar una limitación entre sí en algunos casos.    

8.3.2.  Juicio estricto   de sustitución de los elementos de la premisa menor    

(i)                 La   búsqueda de la paz, estable y duradera, permite adoptar medidas en un marco de   justicia transicional como los mecanismos de selección y priorización    

La justicia transicional en sí misma no   desconoce el pilar de garantía de los derechos humanos, sino que por el   contrario es una forma especial de articulación de diversos mecanismos para   salvaguardar los derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no   repetición en situaciones de violaciones masivas a los DH o al DIH que requieren   de la aplicación de criterios especiales, tal como reconoció esta Corporación en   las sentencias C-370 de 2006, C-771 de 2011, C-052 de 2012, C-253 A de 2012 y C-781 de 2012 y como han señalado diversos documentos de las   Naciones Unidas como el “Conjunto de principios para la protección y la   promoción de los Derechos Humanos, para la lucha contra la impunidad” y   las Resoluciones 1503  de 2003 y 1534 de 2004 del Consejo de Seguridad.    

Por lo anterior, las Naciones Unidas han   señalado en documentos tales como el “Conjunto de principios para la   protección y la promoción de los Derechos Humanos para la lucha contra la   impunidad”[677]  y las “Consideraciones para las negociaciones, los acuerdos de paz y los   mandatos del Consejo de Seguridad”[678]  que en los casos de violaciones masivas a los derechos humanos los Estados no   solamente pueden, sino que deben aplicar instrumentos de justicia transicional   para cumplir con esta garantía para evitar situaciones de impunidad.    

De esta manera, el planteamiento del Acto legislativo   01 de 2012 no se orienta a consagrar la impunidad de unos delitos, sino a   cambiar la estrategia de investigación del “caso por caso”, que dificulta   la garantía del derecho a la justicia de las víctimas de violaciones masivas a   los derechos humanos, por la estructuración de macroprocesos en los cuales   exista una participación masiva de todas las víctimas y que no se estructuren   por el azar, sino en virtud de investigaciones con base en contextos y en el   análisis de estructuras de criminalidad organizada.    

         

La ponencia para primer debate en la Cámara   de Representantes evidencia precisamente que la expedición del Acto legislativo   01 de 2012 se motivó en los problemas que se han presentado en la investigación   “caso a caso” en los procesos de Justicia y Paz, en los cuales solamente se   habían proferido cuatro (4) sentencias de un total de 39.546 hechos confesados, por lo cual en palabras de   dicha ponencia serían necesarios más de cien (100) años para poder sancionar a   todos los responsables, lo cual tendría muy poco sentido, pues en ese momento ya   habrían fallecido las víctimas y los propios victimarios.    

Esta situación especialmente grave en palabras del   Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia, Tod   Howland ha implicado una impunidad de facto, lo cual también ha sido resaltado   en el informe de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional sobre Colombia, en   el cual se ha destacado que la complejidad del conflicto armado en nuestro país   determine la necesidad de establecer prioridades.    

Por lo anterior, y precisamente para cumplir de manera   diligente con la obligación de garantía de los derechos humanos deben buscarse   estrategias que permitan hacer más eficaz el sistema penal encausando varias   violaciones a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario en un   solo proceso, con el objeto de dar una respuesta más pronta a cada una de las   víctimas que han sufrido una grave violación a los derechos humanos.    

En todo caso, la estrategia de centrar la investigación   en los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad, genocidio y   crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, se complementa en la parte   final del inciso cuarto con la alusión a los criterios de gravedad y   representatividad de los casos, lo cual resulta fundamental dentro de esta   estrategia para la construcción de los casos, pues sin la misma se volvería a la   metodología de la investigación caso a caso.    

Como ya se señaló, esta estrategia consiste en la   construcción de macroprocesos que responden a una serie de elementos comunes   determinados por factores relacionados con la gravedad y la representatividad   como el lugar, el tiempo, la forma de comisión, los sujetos pasivos o grupos   sociales afectados, los sujetos activos, la escala de comisión o la evidencia   disponible, los cuales deberán ser determinados por la ley estatutaria.    

(ii)              La posibilidad de   centrar los esfuerzos en la investigación penal en delitos internacionales como   los delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el genocidio    

    La posibilidad de centrar   los esfuerzos en la investigación penal en delitos internacionales como los   delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el genocidio de ninguna   manera sustituye la Constitución, pues cumple con los estándares del bloque de   constitucionalidad para eventos de terminación del conflicto armado.    

El   pilar reconocido implica el deber de investigar, juzgar y en su caso sancionar   las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional   Humanitario. Sin embargo, en los casos de conflicto armado interno debe tenerse   en cuenta lo señalado en el artículo 6.5 del Protocolo Adicional II a los   Convenios de Ginebra que permite la aplicación de amnistías generalizadas,   cambia los criterios de interpretación de esta garantía, pues señala que “A la cesación de las hostilidades, las   autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las   personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren   privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el   conflicto armado”.    

Esta norma cambia el contexto de la obligación de investigar y en su   caso sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho   Internacional Humanitario, pues la concentra en una serie de delitos   específicos. En este sentido,   tal como señaló acertadamente el Procurador General de la Nación, existe un   límite irrenunciable al deber de investigar, juzgar y en su caso sancionar las   graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional   Humanitario, pues se deberán investigar,   juzgar y en su caso sancionar los delitos de lesa humanidad, el genocidio y los   crímenes de guerra:    

(ii)  La Corte   Interamericana de Derechos   Humanos en la Sentencia del Caso El Mozote señaló que en ningún caso podrían   aplicarse mecanismos de amnistía ni similares a crímenes de guerra, crímenes de   lesa humanidad y genocidio:    

“En todo caso se señala que esta norma   no es absoluta pues existe en el Derecho Internacional Humanitario una   obligación de los Estados de investigar y juzgar crímenes de guerra reconocida   en la Norma Consuetudiaria 159 del CICR[679]:    

 “[c]uando se aprobó el párrafo 5 del   artículo 6 del Protocolo II adicional, la USSR declaró, en su explicación de   voto, que no podía interpretarse la disposición de modo que permitiese a los   criminales de guerra, u otras personas culpables de crímenes de lesa humanidad,   eludir un castigo severo. El CICR coincide con esa interpretación. Esas   amnistías serían también incompatibles con la norma que obliga a los Estados a   investigar y enjuiciar a los sospechosos de haber cometido crímenes de guerra en   conflictos armados no internacionales”.    

(iii)      La comunidad   internacional en diversos documentos como el de “Reconciliación nacional después de los conflictos: el   papel de las Naciones Unidas” señala   la imposibilidad de aplicar amnistías o mecanismos similares respecto de crímenes de genocidio, de guerra, o de lesa   humanidad o infracciones graves de los derechos humanos.    

En esta medida, el Acto Legislativo 01 de 2012 se orienta a cumplir con   la restricción reconocida en el bloque de constitucionalidad de la necesidad de   que en todo caso se investiguen, juzguen y castiguen los delitos de lesa   humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática“Sin perjuicio del deber general del Estado   de investigar y sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al   Derecho Internacional Humanitario”, lo cual consiste nuevamente en un desarrollo de la obligación de   garantía en contextos de conflicto armado interno, en los cuales, tal como lo   señaló la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso de la Masacre de   El Mozote vs. El Salvador existen reglas particulares más flexibles que implican   que se puede cumplir con la obligación de garantía si se asegura que como mínimo   que se juzgarán los crímenes de guerra y los delitos de lesa humanidad[680].    

(iii)            La expresión   “cometidos de manera sistemática”    

La inclusión de la expresión “cometidos de manera   sistemática” no sustituye la Constitución, pues tal como se señaló en el   análisis de la premisa menor, en opinión de esta Corporación, esta frase implica   que no puedan considerarse como crímenes de guerra delitos aislados sino que   deben tener un nexo o patrón y este nexo directo debe ser con el conflicto   armado, lo cual está de acuerdo con el Estatuto de Roma que señala que todos los   crímenes de guerra deben tener un nexo con el conflicto armado.    

En este sentido, si se consulta el artículo   8 del Estatuto de Roma y el Documento sobre los Elementos de los Crímenes de la   Corte Penal Internacional se puede concluir claramente que para el Estatuto de   Roma los crímenes de guerra no se pueden cometer de manera aislada sino que   deben tener un nexo con el conflicto armado.    

Todos los crímenes de guerra contemplados en   el Estatuto de Roma exigen “Que la conducta haya tenido lugar en el contexto   de un conflicto armado internacional y haya estado relacionada con él”, lo   cual puede verificarse en todos los artículos que explican los crímenes de   guerra del documento “Elementos   de los Crímenes” emitido   por la Corte Penal Internacional que interpreta el Estatuto de Roma y que exige la existencia de un nexo entre la   conducta y el conflicto armado[681],   tal como lo han señalado en las sentencias de la Corte Penal Internacional de   los casos Musema[682],   Bagilishema[683]  y Semanza[684]  y en las decisiones de confirmación de cargos de los casos de Katanga[685]  y Lubanga[686].    

Como se   señaló en el análisis de la premisa menor, la doctrina ha señalado que los   crímenes de guerra, el genocidio y los crímenes de lesa humanidad, requieren un contexto de ejercicio de violencia   sistemática[687]  o de macrocriminalidad[688]:  (i) en los delitos de lesa humanidad este elemento se constituye a través   de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil; (ii)  en el genocidio  el contexto de violencia organizada consiste en la   destrucción (intencionalmente buscada por el autor) total o parcial de un grupo   protegido, mientras que (iii) en los crímenes de guerra “el contexto   de violencia organizada corresponde al conflicto armado en cuyo marco los actos   criminales deben ser realizados”[689].    

Bajo este   entendido, la expresión cometidos de manera sistemática sigue los parámetros del   bloque de constitucionalidad y por ello no sería contraria a la Constitución ni   mucho menos podría sustituirla, pues lo que se hace es hacerla compatible con el   estándar más alto de investigación que es el Estatuto de Roma.    

(iv)            La expresión   “máximos”  responsables    

El pilar fundamental reconocido   en esta ponencia es la obligación de investigar, juzgar y en su caso sancionar   las graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario, el cual para el evento de terminación del   conflicto armado se puede circunscribir a la sanción de los delitos de lesa   humanidad, genocidio y crímenes de guerra, por lo cual si solamente se enjuicia   a los máximos responsables y no a otros autores de estos delitos este pilar   fundamental se limita, aunque no se sustituye, por las siguientes razones:    

(i)    En primer lugar, la concentración de la   responsabilidad en los máximos responsables no implica que no se vayan a   investigar todos los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra,   sino que respecto de estos solamente se va a sancionar a los máximos   responsables.    

En este sentido, la   posibilidad de centrar la investigación, juzgamiento y la sanción en los máximos   responsables tiene una consecuencia adicional y es que en este esquema el Estado   tiene la obligación de encausar los delitos de lesa humanidad, genocidio y   crímenes de guerra cometidos de manera sistemática e imputarlos efectivamente en   virtud de su participación en el plan o política a sus máximos responsables.   Esta estrategia resulta coherente con el componente de macrocriminalidad de los   delitos internacionales, pues en éstos la imputación no solamente dependerá del   desarrollo concreto de los elementos del delito, sino también de la   participación en el contexto colectivo del crimen, lo cual hará que la   investigación se oriente hacia los máximos responsables, en quienes en principio   se configurará la imputación colectiva[690].    

En este contexto, la obligación de la   Fiscalía General de la Nación es encausar todas las graves   violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario,   establecer si constituyen delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de   guerra y en ese caso  imputarlos al menos a un responsable. Precisamente   cuando el acto legislativo habla de máximos responsables y no de un máximo   responsable es porque entiende que todas esas graves violaciones a los derechos   humanos tienen máximos responsables que deben ser juzgados y sancionados, aunque   de manera conjunta con unas imputaciones de delitos que reúnan varias   violaciones.    

Por lo anterior, en este contexto y a   partir de una interpretación sistemática con la expresión “sin perjuicio del deber general del Estado   de investigar y sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al   Derecho Internacional Humanitario” toda grave violación a los Derechos Humanos y al   Derecho Internacional Humanitario constitutiva de delito de lesa humanidad,   genocidio o crimen de guerra cometido de manera sistemática debe ser vinculada a   un máximo responsable. En este esquema   ninguno de estos crímenes quedará en la impunidad, sino que todos tendrán que   ser imputados a sus máximos responsables.    

(ii) En segundo lugar,   en el Acto Legislativo 01 de 2012 la inclusión de la expresión máximos   responsables tiene una finalidad legítima adicional, directamente relacionada   con la necesidad de esclarecer las estructuras de macrocriminalidad que se   encuentran detrás de cada crimen y dedicar esfuerzos y recursos para atender la criminalidad del presente,   disuadir la del futuro y fortalecer el Estado Social de Derecho, lo cual hace   que esta finalidad esté justificada:    

 “Ponencia para primer   debate en segunda vuelta en el Senado de la República al proyecto de acto   legislativo 14 de 2011, 094 de 2011 cámara. Gaceta del Congreso 287:   “El enfoque investigativo actual, caso por caso y de hechos aislados, no permite   a la Fiscalía General de la Nación esclarecer patrones y contextos regionales de   la operación de los distintos actores del conflicto, lo que resulta necesario   para garantizar los derechos de las víctimas y de la sociedad en las   investigaciones de justicia transicional. Para cambiar ese enfoque es necesario   concentrar esfuerzos y recursos en los casos de los máximos responsables y   esclarecer el sistema de macro-criminalidad en el que ocurrieron como es la   práctica internacional. La propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, en   casos tales como el de Manuel Cepeda C. Colombia ha afirmado que las violaciones   sistemáticas deben ser investigadas tomando en cuenta el contexto y con una   estrategia que permita develar las estructurales criminales detrás de los   crímenes.    

Las interpretaciones   radicales del principio de legalidad en estos contextos conducen a mayor   impunidad en tanto los recursos sólo son suficientes para investigar a unos   cuantos, sin tener en cuenta la importancia de esos casos para el   esclarecimiento de la verdad y la reparación de las víctimas. En este sentido,   aplicar criterios de selección y priorización contribuye tanto al   esclarecimiento de los motivos, contextos y patrones, como a garantizar la no   repetición, ya que es posible dedicar esfuerzos y recursos para atender la   criminalidad del presente, disuadir la del futuro y fortalecer el Estado social   de derecho.    

Como lo ha afirmado el   Secretario General de Naciones Unidas [a] la postre, después de un conflicto la   gran mayoría de los autores de infracciones graves de los Derechos Humanos y el   Derecho Internacional Humanitario nunca son sometidos a juicio, ya sea en el   país o en el exterior. Por ello la política de enjuiciamiento debe ser   estratégica, basarse en criterios claros y tener en cuenta el contexto social,   por ejemplo, la necesidad de limitar la culpabilidad de los autores de delitos   menos graves y apoyar su reforma y reinserción”.    

En este sentido, la posibilidad   de limitar (más no sustituir) el pilar fundamental para investigar solamente a   los máximos responsables se funda en una ponderación entre otra de las   consecuencias de la obligación de garantía que es la obligación de prevenir   conductas que puedan poner en peligro en el futuro los derechos humanos y la   obligación de investigar, juzgar y en su caso sancionar las graves violaciones a   los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, pues como se afirmó   la posibilidad de la revelación de estructuras de macrocriminalidad mediante el   juzgamiento de sus máximos responsables permite desvertebrar organizaciones   criminales y revelar patrones de violaciones de los derechos humanos, lo cual   evitará futuras transgresiones a los mismos.    

Tal como se señaló en el   capítulo séptimo de esta sentencia, la no repetición de futuras conductas es uno   de los derechos esenciales de las víctimas, así como también de la propia   sociedad, pues no solamente tiene en cuenta la posibilidad frente a las víctimas   actuales de que cese la violación de sus derechos, sino también la posibilidad   de que amplíe el número de víctimas, lo cual está relacionado con la paz como un   propósito del derecho internacional, como un derecho individual y como un   derecho colectivo:    

o   Como propósito general del Derecho   Internacional, el artículo 1º de la Carta de las Naciones Unidas indica que los   propósitos de las Naciones Unidas son los de “mantener la paz y la seguridad   internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para prevenir   y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros   quebrantamientos de la paz”.    

o   Como fin fundamental del Estado, la paz es   mencionada dentro del preámbulo que destaca que una de las finalidades de la   Carta Política es asegurar “la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia,   la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz”, y en el artículo 2 que   establece que uno de los fines esenciales del Estado colombiano es “asegurar   la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”.    

o   Como un derecho subjetivo de cada uno de los   seres humanos individualmente considerados. La paz es un derecho[691]  que está estrechamente relacionado con la dignidad humana[692].    

o   Como derecho colectivo en cabeza de la   Humanidad. La Paz en el Derecho Internacional ha sido entendida como un   derecho colectivo  en cabeza de la Humanidad.    

De esta manera, la paz es uno de   los objetivos mismos de la comunidad internacional y del Estado y, por ello, en   virtud de alcanzarla puede limitarse otras obligaciones derivadas del deber de   garantía como la obligación de investigar, juzgar y en su caso sancionar las   graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario.    

(v)                 La renuncia condicionada a la persecución penal    

Si bien algunos   casos de renuncia condicionada a la persecución penal pueden limitar el pilar   fundamental, esta limitación no sustituye la constitución por las siguientes   razones:    

(i)     En primer lugar, en virtud del   propio texto del Marco Jurídico para la Paz se establecen unos límites estrictos   de la propia norma como la imposibilidad de renunciar a la persecución penal de   los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de   manera sistemática por sus máximos responsables.    

En este punto, como ya se dijo, el bloque de constitucionalidad señala   que al cese de las hostilidades el pilar fundamental se circunscribe a los   delitos de lesa humanidad, al genocidio y a los crímenes de guerra cometidos de   manera sistemática, por lo cual, la limitación de este pilar no se presenta   porque no se investiguen, juzguen y sancionen todas esas graves violaciones a   los derechos humanos, sino concretamente porque no se sancionen a los menos   responsables de los delitos de lesa humanidad, de los crímenes de guerra y del   genocidio, lo cual como ya se dijo no implicará que el delito no se investigue o   juzgue sino que se imputará y sancionará en cabeza de sus máximos responsables.    

Hecha esta precisión debe señalarse que la propia Constitución Política   en su artículo 250 autoriza una modalidad de renuncia a la persecución penal,   permitiendo suspender,   interrumpir o renunciar a la persecución penal en los casos que establezca la   ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de   la política criminal del Estado, por lo cual la simple renuncia no vulnera la   Constitución, tal como lo ha señalado esta Corporación en numerosas sentencias   que han avalado la aplicación del principio de oportunidad[693].    

En todo caso, como ya se afirmó existen una serie de límites que han   sido señalados por Corte   Interamericana de Derechos Humanos en la Sentencia del Caso El Mozote y por las   Naciones Unidas en el“Conjunto   de principios para la protección y la promoción de los Derechos Humanos, para la   lucha contra la impunidad” y en el documento   “Reconciliación nacional después de los conflictos: el papel de las Naciones   Unidas” que implica que en todo caso se deberá investigar,   juzgar y en su caso sancionar los delitos de lesa humanidad y los crímenes de   guerra, por lo cual no se podrá renunciar a la persecución de los mismos.    

El Acto legislativo 01 de 2012 establece precisamente la necesidad de   centrar la investigación, el juzgamiento y la sanción en los crímenes de lesa   humanidad, en el genocidio y en los crímenes de guerra cometidos de manera   sistemática, lo cual cumpliría plenamente con esta restricción, pues desarrolla   la obligación de investigar estos delitos (teniendo en cuenta que como ya se   dijo el elemento sistemático es intrínseco a los crímenes de guerra).    

(ii) Por otro lado, cabe señalar que la expresión “renuncia condicionada”  tiene una consecuencia muy importante y es que de no cumplirse los requisitos   señalados en la ley estatutaria, los cuales como mínimo ser los contemplados en   el inciso quinto del artículo 1º del Marco Jurídico para la Paz (la   dejación de las armas, el reconocimiento de responsabilidad, la contribución al   esclarecimiento de la verdad y a la reparación integral de las víctimas, la   liberación de los secuestrados, y la desvinculación de los menores de edad   reclutados ilícitamente que se encuentren en poder de los grupos armados al   margen de la ley) se podrá revocar inmediatamente la renuncia a la persecución y   el Estado recobrará toda su potestad para investigar, juzgar y sancionar a los   responsables por todos los delitos cometidos en el marco de la justicia   ordinaria.    

En todo caso, debe tenerse en cuenta que lo que plantea   el Acto legislativo 01 de 2012 va más allá de un simple principio de   oportunidad, pues no implica la simple renuncia sino una renuncia condicionada a   la persecución penal que está limitada por una serie de requisitos estrictos   contemplados en la propia ley: “el tratamiento penal especial mediante la   aplicación de instrumentos constitucionales como los anteriores estará sujeto al   cumplimiento de condiciones tales como la dejación de las armas, el   reconocimiento de responsabilidad, la contribución al esclarecimiento de la   verdad y a la reparación integral de las víctimas, la liberación de los   secuestrados, y la desvinculación de los menores de edad reclutados ilícitamente   que se encuentren en poder de los grupos armados al margen de la ley”.    

(iii)            Finalmente la   limitación del pilar fundamental se encuentra justificada en una ponderación   entre la obligación de investigar, juzgar y en su caso sancionar las graves   violaciones a los derechos y el deber de prevención de violaciones a los   derechos, el cual se manifiesta en las finalidades preventivas que al interior   del propio derecho penal se pueden lograr con las medidas, las cuales se   acentúan en un proceso de justicia transicional[694]. Este   tratamiento garantiza plenamente las finalidades del Derecho penal que como ha   señalado la Corte están enfocadas en la prevención y no en la retribución[695]:    

–          Prevención general   negativa[696]:   la prevención general negativa en un proceso de justicia transicional es   fundamental, pues de la seriedad de los mecanismos y de la efectiva condena de   los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes   de guerra cometidos de manera sistemática, depende que no exista una repetición   de las conductas por parte de otros grupos armados o una reincidencia de los   mismos autores de los crímenes.    

–          Prevención especial   negativa[697]:   la prevención especial negativa está directamente relacionada con una de las   finalidades esenciales de la justicia transicional que es la garantía de no   repetición de los crímenes, pues uno de los objetivos esenciales del proceso es   prevenir que se sigan cometiendo delitos contra la población. En este aspecto es   fundamental que el proceso garantice una real desarticulación de los grupos al   margen de la ley y de sus actividades ilícitas, pues de lo contrario continuarán   cometiendo crímenes masivos contra la población o se transformarán en otros   nuevos con distinto nombre pero con similares objetivos.    

Sobre la importancia de este aspecto el Presidente del   Congreso de la República y el Fiscal General de la Nación destacaron en su   intervención en audiencia pública que en contextos de justicia transicional no   solamente deben tenerse en cuenta las víctimas presentes sino las futuras que se   crearán si continua el conflicto armado, en el marco del deber del Estado de   evitar las graves violaciones a los Derechos Humanos.    

Por otro lado, en su intervención en la audiencia   pública llevada a cabo el 25 de julio del presente año, el Presidente de la Sala   Penal de la Corte Suprema de Justicia señaló que no puede perpetuarse el   conflicto porque serían ineficaces las instituciones encargadas de asegurarlos.   Por lo anterior, destaca que la sociedad colombiana viene reclamando el diseño y   puesta en marcha de una política de reconciliación para mantener un desarrollo   sostenible.    

–          Prevención especial   positiva[698]:   esta finalidad se realiza mediante una resocialización que se logra con la   reintegración seria de los actores armados, la cual solamente se podrá   consolidar si se garantiza la participación de los actores en la sociedad.    

–          Prevención general   positiva[699]:   que se consigue con el restablecimiento de la confianza de los individuos en el   ordenamiento jurídico a través del fortalecimiento del Estado de Derecho, de la   democracia y del desmantelamiento de organizaciones criminales.    

(vi)            La aplicación de   suspensión condicional de la ejecución de la pena; sanciones extrajudiciales   (como consecuencia de los mecanismos extrajudiciales);  penas alternativas   (como un beneficio condicionado en el marco de procesos penales); y las   modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena (cuando ya exista   una condena en firme).    

El inciso cuarto también   autoriza establecer los casos en los que proceda la aplicación de la suspensión   condicional de la ejecución de la pena, de sanciones extrajudiciales, de penas   alternativas, o de modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la   pena.    

Como se dijo en   el análisis de la premisa menor, cada una de estas consecuencias se aplica a   eventos distintos: la suspensión condicional total de la ejecución de la pena se   aplica frente a casos no seleccionados; por lo anterior, si la suspensión   condicional de la ejecución de la pena no es total puede aplicarse a los casos   seleccionados; las sanciones   extrajudiciales serían aplicadas como consecuencia de los mecanismos   extrajudiciales; las penas alternativas, son penas que reemplazan a la que ordinariamente correspondería cumplir y las modalidades especiales de ejecución y   cumplimiento de la pena se pueden aplicar si se impone una condena en firme para   casos seleccionados o no seleccionados.    

En este sentido, la suspensión total de la ejecución de la   pena no se aplica a los casos seleccionados, es decir, a los condenados como   máximos responsables de los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de   guerra cometidos de manera sistemática, sino a otros responsables.    

Esta Corporación ha reconocido la   constitucionalidad de la denominada alternatividad la cual estará sujeta al cumplimiento de unos requisitos establecidos   en la ley, orientados a satisfacer a cabalidad los derechos de las víctimas a la   verdad, la justicia, la reparación y la no repetición[700],   tal como se ha señalado en las sentencias C – 370 de 2006, C – 1199 de 2008 y C   – 771 de 2011:    

En este sentido, la Sentencia C – 370 de   2006 señala que la alternatividad no afecta desproporcionadamente a la justicia   siempre que  asegure en su integridad los derechos de las víctimas:   “Esta configuración de la denominada pena alternativa, como medida encaminada al   logro de la paz resulta acorde con la Constitución en cuanto, tal como se deriva   de los artículos 3° y 24, no entraña una desproporcionada afectación del valor   justicia, el cual aparece preservado por la imposición de una pena originaria   (principal y accesoria), dentro de los límites establecidos en  el Código   Penal, proporcional al delito por el que se ha condenado, y que debe ser   cumplida si el desmovilizado sentenciado, incumple los compromisos bajo los   cuales se le otorgó el beneficio de la suspensión de la condena. Sin embargo,   considera la Corte que algunas expresiones de los artículos 3°, 20 y 29, merecen   especial consideración en cuanto pueden contener medidas que, no obstante estar   orientadas al logro de la paz, podrían entrañar una desproporcionada afectación   del valor justicia y particularmente del derecho de las víctimas. Así acontece   con la expresión del artículo 3° que condiciona la suspensión de la ejecución de   la pena determinada en la respectiva sentencia, a la “colaboración con la   justicia”. Esta exigencia formulada en términos tan genéricos, despojada de   contenido específico, no satisface el derecho de las víctimas al goce efectivo   de sus derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no   repetición. La alternatividad penal parecería una afectación desproporcionada de   los derechos de las víctimas si la “colaboración con la justicia” no   comprendiera la integralidad de los derechos de tales víctimas, y si no exigiera   de parte de quienes aspiran a acceder a tal beneficio acciones concretas   encaminadas a asegurar el goce efectivo de estos derechos. En consecuencia la   Corte declarará la constitucionalidad del artículo 3°, en el entendido que la   “colaboración con la justicia” debe estar encaminada al logro efectivo de los   derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no   repetición.”    

Por su parte, la Sentencia C – 1199 de 2008[701]  reconoce la existencia de   diferentes medidas que se deben incluir en la reparación de las víctimas que van   más allá de la sanción penal y que reconoce la reparación simbólica y colectiva:   “Como resultado de un extenso análisis la Corte destacó que la reparación: i)   incluye todas las acciones necesarias y conducentes a hacer desaparecer, en la   medida en que ello sea posible, los efectos del delito; ii) al igual que el   concepto de víctima, tiene una dimensión tanto individual como colectiva; iii)   no se agota en su perspectiva puramente económica, sino que tiene diversas   manifestaciones tanto materiales como simbólicas y iv) es una responsabilidad   que atañe principalmente a los perpetradores de los delitos que dan lugar a   ella, pero también al Estado, particularmente en lo relacionado con algunos de   sus componentes”    

La Sentencia C – 771 de 2011[702]  se refirió a los Acuerdos de Contribución a lo Verdad Histórica y a la   Reparación que contempla la Ley 1424 de 2011 y que autoriza la   suspensión de las órdenes de captura proferidas en contra de desmovilizados de   grupos armados organizados al margen de la ley, señalando que la misma   constituye un mecanismo válido de justicia transicional que puede otorgar   beneficios para el establecimiento de la verdad: “Se observa entonces   de manera patente que la Ley 1424 de 2010 plantea a sus destinatarios   -sospechosos, imputados, acusados o responsables de posibles conductas punibles   de gran trascendencia-, la probabilidad de alcanzar una situación jurídica   ampliamente favorable, tanto a nivel individual como colectivo, exigiéndoles a   cambio ciertos compromisos de reciprocidad, especialmente encaminados al   esclarecimiento de la verdad histórica sobre los hechos investigados, poniendo   así en movimiento medios de negociación conducentes a una situación que podría   estimarse de mutuo beneficio, lo que constituye una práctica típica y propia de   los sistemas de justicia transicional.”    

En la misma sentencia se   reconocen ciertos instrumentos de justicia transicional que pueden implicar un   menor nivel de justicia y en la que los victimarios como retribución a su   agravio deben contribuir, especialmente en la búsqueda de la verdad: “Son   también instrumentos de justicia transicional las estrategias a través de las   cuales se busca privilegiar la búsqueda de la verdad, especialmente en su   dimensión colectiva, en algunos casos a cambio de la aceptación de menores   niveles de justicia y reparación para las víctimas. Entre esas figuras   pueden mencionarse: i) las comisiones de la verdad, que tienen como fin   primordial investigar e informar a la sociedad sobre determinados hechos,   normalmente constitutivos de graves violaciones a los derechos humanos,   paralelamente o en subsidio de las investigaciones judiciales; ii) los programas   de reparación, usualmente patrocinados por el Estado, que ayudan a la reparación   material y moral de los daños causados por abusos del pasado; iii) la justicia   de género, que promueve iniciativas contra la impunidad de la violencia sexual y   de género, y que propendan por la igualdad de condiciones para el acceso de las   mujeres a programas de reparación por transgresiones a los derechos humanos, y   iv) los actos de conmemoración, entre ellos la realización de ceremonias y la   erección de monumentos públicos, a través de los cuales se busca preservar la   memoria de las víctimas y aumentar la conciencia moral sobre las violaciones   cometidas contra la sociedad, como dique de no repetición, entre otras.”    

Otros mecanismos especiales para el   cumplimiento de la pena también han sido avalados por esta Corporación, tal como   sucede con el Sistema de Vigilancia Electrónica, GPS y reconocimiento de voz,   habiéndose avalado su constitucionalidad para el cumplimiento de finalidades   específicas como la prevención especial[703].    

Dentro de los procesos de implementación de   justicia transicional, deben existir mecanismos que conlleven a la búsqueda de   la verdad y a la implementación de la justicia, para así, poder garantizar que   en el avance hacia la paz, tanto las víctimas del conflicto como la sociedad   civil en general, puedan reconocer las situaciones que llevaron a los escenarios   de confrontación, permitiendo que con esto se establezcan medidas de no   repetición.    

En este sentido, la Comisión de Derechos   Humanos de las Naciones Unidas ha resaltado la importancia “de contar con una serie completa de   mecanismos políticos, judiciales y no judiciales para garantizar la   accesibilidad y la rendición de cuentas y para hacer justicia, promover y lograr   la reconciliación y restablecer la confianza en las instituciones del Estado, de   conformidad con las normas internacionales de derechos humanos y el principio de   no discriminación”[704]. En cuanto al derecho a la verdad, la   Comisión ha afirmado la posibilidad de los Estados de establecer mecanismos   extrajudiciales, como las comisiones de la verdad y la reconciliación como   complementarios del sistema judicial, para investigar las violaciones de los   derechos humanos y del  Derecho Internacional   Humanitario, y valora los   informes y publicaciones que hacen estos órganos de manera imparcial y en el   ejercicio de su función.[705]    

Así pues, dentro de los mecanismos para la   definición de la verdad, se destacan dos vertientes: la primera, referida a los   instrumentos tradicionales de justicia según el ordenamiento jurídico de cada   Estado, los cuales, según las características del conflicto, pueden ser   acondicionados para conseguir la paz; la segunda, es la que se logra a través de   los mecanismos extrajudiciales o no judiciales institucionalizados, como las   comisiones de la verdad.    

Al respecto, para el año 2006, la Comisión   de Derechos Humanos de las Naciones Unidas[706], destacó con satisfacción que para esa   época varias Estados ya hubieran creado mecanismos judiciales específicos, así   como mecanismos extrajudiciales, como las comisiones de la verdad y la   reconciliación, que complementan el sistema judicial. Las experiencias a nivel   internacional han dado cuenta de la necesidad de implementar adecuadamente tanto   los mecanismos judiciales y extrajudiciales. Ruanda puede considerarse un   ejemplo paradigmático en donde concurren de manera complementaria los mecanismos   de justicia penal oficiales y extrajudiciales. Dicho país, que en el año de 1994   fue escenario de graves violaciones a los derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario, donde el conflicto entre la etnia   mayoritaria Hutu y la minoritaria Tutsi, condujo a una pérdida considerable de   vidas humanas, se pueden la forma en que han sido implementados los mecanismos   judiciales como extrajudiciales.    

Allí, para enjuiciar los delitos de   genocidio cometidos entre el 1 de enero de 1994 y el 31 de diciembre del mismo   año, se estableció un Tribunal ad hoc y presentaba las siguientes   características: “El Tribunal tienen jurisdicción sobre las personas   naturales, y no están eximidas de la responsabilidad penal individual si el acto   ha sido cometido por órdenes superiores. La jurisdicción abarca el territorio de   Ruanda, así como el territorio de Estados vecinos por los que atañe a estas   violaciones (…)”.[707]    

Las intenciones de juzgar individualmente   a de cada una los autores de los crímenes cometidos, llevó a la saturación del   sistema judicial previsto, poniendo en duda su eficacia. Sobre este aspecto, el   profesor Simon señala que además de los juicios internacionales, Ruanda decidió   procesar internamente a todos los responsables, lo que llevó a que “en 1999   había 121.500 personas en prisión preventiva con sólo 20.000 personas   procesadas. En contraste, a finales del año 2000, los tribunales de Ruanda   habían condenado con sentencia firme a sólo 3.343 personas. Sobre la base de los   datos disponibles se estimó que podría llevar 113 años procesar al resto de las   personas en las 19 prisiones de Ruanda y las 154 cárceles locales (‘cachots’)”[708]    

Ante el incremento en las cifras de   enjuiciamiento, el Gobierno ruandés recurre a los gacaca con la finalidad   de acelerar los procesos pendientes de los victimarios e implicar a la comunidad   en los juicios de quienes participaron en el genocidio. Esta forma de justicia   alternativa se remontaba a las etapas colonial y precolonial, a través de los   cuales se impartía juzgaban pequeños delitos, ofensas y litigios por la posesión   de la tierra, una justicia tradicional. Sobre esta clase de tribunales, el   Programa de Divulgación del Genocidio en Ruanda de las Naciones Unidas, hace la   siguiente descripción:“En el sistema gacaca, las comunidades a nivel nacional   eligen jueces que se encargan de los procesos contra sospechosos de cometer   genocidio acusados de todos los crímenes, excepto la planificación del   genocidio. Estos tribunales imponen penas menos severas si la persona se ha   arrepentido y trata de reconciliarse con la comunidad. A menudo, los prisioneros   que confiesan regresan a sus hogares sin otra penalidad o reciben órdenes de   prestar servicios  la comunidad. Desde 2005, más de 12.000 tribunales   comunitarios han enjuiciado a más de 1,2 millones de casos en todo el país”[709].    

Como puede observarse, dentro de los   procesos de justicia transicional, alcanzar la verdad por medio de mecanismos de   justicia tradicional, destacan su importancia para lograr un verdadero ambiente   reconciliación. Otro ejemplo similar al reseñado, donde de acuerdo a modelos   tradicionales de justicia, las comunidades han impuesto sanciones   extrajudiciales y penas alternativas a los responsables de los delitos atroces,   es el caso de Timor Oriental.    

Basándose en estructuras comunitarias, la   Comisión de la Verdad de Timor Oriental, desarrolló un mecanismo de   reconciliación con el que pretendía motivar a los victimarios a regresar a sus   comunidades de origen y asumir la responsabilidad de sus actos, para evitar que   estos quedaran impunes. Dicho mecanismo establecía, por ejemplo, como condición   para la inmunidad, la ejecución de una pena alternativa como el servicio   comunitario o una disculpa pública:    

“El victimario debe especificar la   comunidad en la que desea asumir un proceso individual de reconciliación y   reintegración (…). El procedimiento siguiente es liderado por un panel compuesto   por el comisionado regional y representantes de la comunidad, quienes pueden   otorgarle inmunidad por ciertos crímenes menores con la condición de que lleve a   cabo un acto de arrepentimiento que sea acorde con los intereses de las personas   afectadas por la ofensa original; por ejemplo, servicio comunitario, reparación,   una disculpa pública, y/u otros actos de penitencia”[710].    

De esta manera, las penas alternativas y los   mecanismos especiales para el cumplimiento de la pena como mecanismos ordinarios   o de justicia transicional son plenamente aceptados por la comunidad   internacional y además han sido estudiados precisamente por esta Corporación,   llegando a la conclusión de que no vulneran ninguna norma constitucional, por lo   cual  menos aún pueden considerarse como una sustitución de la   Constitución. Estos mecanismos se fundan en la necesidad de hacer compatibles la   justicia con la reconciliación y la no repetición de las conductas a través de   sistemas que estén enfocados en la finalidad preventiva de la pena más allá de   la retribución. Sobre este aspecto debe resaltarse que desde la sentencia C-144   de 1997 esta Corporación ha señalado de manera contundente la finalidad   preventiva de la pena y la necesidad de entender que la retribución es un límite   pero no una función de la misma:    

“Como vemos, el   retribucionismo rígido, con base en el cual se defiende a veces la pena de   muerte, no sólo mina sus propios fundamentos sino que olvida que la modernidad   democrática precisamente se construye con la idea de abandonar la ley del   talión, pues la justicia penal, si quiere ser digna de ese nombre, no debe ser   una venganza encubierta. De allí la importancia de humanizar las penas para   humanizar la sociedad en su conjunto, por lo cual se considera que la pena no   puede constituirse en una represalia estatal, sino que debe responder a los   principios de racionalidad y humanidad, en donde el tipo penal y la sanción son   entes heterogéneos que se ubican en escenarios diferentes, y por ende no son   susceptibles de igualación. En ese orden de ideas, si bien se conserva la idea   retributiva, como criterio orientador de la imposición judicial de sanciones,   pues debe haber una cierta proporcionalidad entre la pena, el delito y el grado   de culpabilidad, lo cierto es que el derecho humanista abandona el   retribucionismo como fundamento esencial de la pena, pues no es tarea del orden   jurídico impartir una justicia absoluta, más propia de dioses que de seres   humanos. La función del derecho penal en una sociedad secularizada y en el   Estado de derecho es más modesta, pues únicamente pretende proteger, con un   control social coactivo, ciertos bienes jurídicos fundamentales y determinadas   condiciones básicas de funcionamiento de lo social. Por ello se concluye que,   tal y como esta Corte lo ha señalado en diversas ocasiones, la definición   legislativa de las penas en un Estado de derecho no está orientada por fines   retributivos rígidos sino por objetivos de prevención general, esto es, debe   tener efectos disuasivos, ya que la ley penal pretende “que los asociados se   abstengan de realizar el comportamiento delictivo so pena de incurrir en la   imposición de sanciones”[711].     

De esta manera,   los mecanismos especiales para el cumplimiento de la pena y las penas   alternativas, lejos de ser incompatibles con el pilar de justicia, desarrollan   las finalidades preventivas de la justicia penal.    

8.4.          Criterios   especiales en relación con la   interpretación del Acto Legislativo 01 de 2012    

Dentro del presente proceso se ha evidenciado que la forma como están   redactadas las expresiones demandadas puede dar lugar a algunas interpretaciones   cuya aplicación en la ley estatutaria o en otras formas de implementación del   Acto Legislativo pueden conllevar a la anulación o el desconocimiento de la   obligación de garantía de investigar, juzgar y en su caso sancionar las graves   violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario.    

En este sentido, si bien una lectura correcta del Acto Legislativo   permite concluir que no sustituye la Constitución, esta Corporación considera   necesario fijar una serie de parámetros en su interpretación para evitar que la   misma pueda convertirse en un instrumento para la impunidad y para el   desconocimiento de los derechos de las víctimas.    

8.4.1. La terminación del conflicto armado respecto del grupo   desmovilizado en caso de desmovilización colectiva y de la entrega de las armas   y la no comisión de nuevos delitos en la desmovilización individual como   requisito para la aplicación del Marco Jurídico para la Paz.    

Se debe exigir la terminación del conflicto armado respecto del grupo   desmovilizado en caso de desmovilización colectiva y de la entrega de las armas   y la no comisión de nuevos delitos en la desmovilización individual, como   condición para la aplicación del Marco Jurídico para la Paz.    

La terminación del conflicto armado es el objetivo   central de la ponderación entre la paz y la justicia señalada por la Corte   Constitucional y el propio Marco Jurídico para la Paz, tal como lo indica el   inciso primero del artículo primero: “Los instrumentos de justicia transicional serán   excepcionales y tendrán como finalidad prevalente facilitar la terminación del   conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera, con garantías   de no repetición y de seguridad para todos los colombianos; y garantizarán en el   mayor nivel posible, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la   reparación”.    

Por lo anterior, si el conflicto armado continúa, las   medidas de justicia transicional y la ponderación efectuada pierden todo   sentido. En este ámbito, el   desarme es una garantía directamente relacionada con el derecho a la paz, tal   como se ha señalado en diversos documentos internacionales como la Declaración   de Oslo sobre el Derecho Humano a la Paz, aprobada por la Conferencia General de   la Organización de las Naciones Unidas para la Educación la Ciencia y la   Cultura, en la 29ª Celebrada en París del 21 de octubre al 12 de noviembre de   1997, y el anteproyecto del Pacto Internacional que consagra los Derechos   Humanos de Tercera Generación, elaborado por la Fundación Internacional de los   Derechos Humanos.    

Adicionalmente, si el conflicto persiste sin   un desarme total y sin la desarticulación absoluta de la organización encargada   de la comisión de delitos, es imposible cumplir con la garantía de no   repetición, pues los miembros de los grupos al margen de la ley seguirán   cometiendo los delitos de rebelión y porte ilegal de armas en una cadena   interminable que hará imposible garantizar la paz.    

Sin embargo, la terminación del conflicto   armado no pueda llegar a consolidarse con la simple entrega de las armas, pues   además es necesario el desmantelamiento completo de la organización y en   especial de sus formas de financiación ilícita, como son: el  narcotráfico,   el secuestro y la extorsión. Por ello, se debe garantizar plenamente que dentro   de las garantías de no repetición, los grupos armados eliminen cualquier   actividad ilícita que soporte el conflicto.    

8.4.2. Salvaguarda de los derechos de las víctimas     

En virtud del pilar fundamental reconocido se debe   otorgar a todas las víctimas como mínimo las siguientes garantías:  (i) transparencia del proceso de selección y priorización,   (ii) una investigación seria,   imparcial, efectiva, cumplida en un plazo razonable y con su participación, (iii) la existencia de un   recurso para impugnar la decisión sobre la selección y priorización de su caso,   (iv) asesoría especializada, (v) su derecho a la verdad, el cual en el evento de que su caso no haya sido   priorizado se deberá garantizar a través mecanismos judiciales no penales y   extrajudiciales, (vi) su derecho a la reparación, (vii) su derecho a conocer   dónde se encuentran los restos de sus familiares.    

Las víctimas tienen una protección especial en la Constitución que debe   garantizarse plenamente en la implementación del Marco Jurídico para la Paz,   pues de lo contrario, se desconocería la obligación de garantía de sus derechos   humanos. Esta obligación implica que no es posible renunciar a la persecución   penal de los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos   de manera sistemática, los cuales deberán ser imputados a sus máximos   responsables, procedimiento en el cual también se deberán tener en cuenta los   criterios de gravedad y representatividad; para lo cual también será necesario   otorgar una serie de garantías a las víctimas para que sus derechos no sean   desconocidos por el hecho de que se lleve a cabo un proceso de paz.    

En este sentido, la Declaración   sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y   del abuso de poder de las Naciones Unidas señala: “6. Se facilitará la   adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades   de las víctimas:  a) Informando   a las víctimas de su papel y del alcance, el desarrollo cronológico y la marcha   de las actuaciones, así como de la decisión de sus causas, especialmente cuando   se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado esa información;  b)   Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas   y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego   sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de   justicia penal correspondiente;  c) Prestando asistencia apropiada a las víctimas   durante todo el proceso judicial;  d) Adoptando medidas para minimizar las molestias   causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar   su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor,   contra todo acto de intimidación y represalia;  e) Evitando   demoras innecesarias en la resolución de las causas y en la ejecución de los   mandamientos o decretos que concedan indemnizaciones a las víctimas”.    

De esta manera, para salvaguardar la garantía de los derechos humanos de   las víctimas se les deberá reconocer como mínimo los siguientes derechos:    

(i)     Garantizar la transparencia   del proceso de selección y priorización[712]    

Una de las consecuencias del pilar de   garantía que permea todas las demás, es el aseguramiento sin discriminación   alguna del pleno y libre ejercicio de esos derechos, la cual no puede cumplirse   si el proceso no es transparente, pues a menudo la falta de transparencia genera   discriminaciones arbitrarias que afectan sensiblemente los derechos. En este   sentido, el Marco Jurídico para la Paz constituye un importante avance en cuanto   delega en la ley estatutaria la determinación de los eventos en los cuales se   seleccionan y priorizan, aportando una reglas básicas. Sin embargo, poco se   logra con esta determinación si el proceso de selección y priorización se   termina realizando de manera discrecional, por lo cual es necesario garantizar   la transparencia del proceso mediante medidas que faciliten su publicidad y   control.    

En este sentido, el Informe del Secretario General   “Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o   han sufrido conflictos” ha hecho énfasis en la importancia de que en los   procesos de justicia transicional debe haber una verdadera rendición de cuentas   pública y transparente. Por su parte, los Principios de Joinet exigen en este   contexto la publicidad de los informes de las comisiones[713] y  medidas de preservación[714] y para facilitar la consulta de los archivos[715].    

(ii)   Garantizar la   debida diligencia en las investigaciones por graves violaciones a los Derechos   Humanos y al Derecho Internacional Humanitario.    

Como se manifestó previamente, la obligación de   investigar juzgar y en su caso sancionar las graves violaciones a los Derechos   Humanos y al Derecho Internacional Humanitario debe cumplir con la máxima   diligencia, lo cual se verifica con el cumplimiento de un mínimo de principios y   actuaciones[716]:   la investigación debe ser seria, imparcial, efectiva, cumplida en un plazo   razonable, con la participación de las víctimas o sus familiares, entre otros[717].   En este sentido, las medidas deben ser   efectivas, es decir, capaces de lograr la determinación de los hechos, lo que   implica que los agentes encargados deben planear las líneas de investigación y   los medios más adecuados para darles cumplimiento.    

(iii)      Garantizar que toda víctima   cuyo caso no sea seleccionado tenga un recurso efectivo para impugnar la   decisión.    

Como se manifestó en el numeral 8.1 de esta decisión,   una de las consecuencias fundamentales de la obligación de garantía de los   derechos humanos es la existencia de recursos efectivos a través de los cuales   las víctimas puedan impugnar las decisiones que les afecten. En este sentido, la   ley estatutaria debe garantizar que las víctimas cuenten con recursos efectivos   a través de los cuales puedan cuestionar la decisión que adopte el Estado sobre   la selección o priorización de su caso.    

(iv)      Otorgar asesoría   especializada a las víctimas para que puedan ejercer adecuadamente sus derechos.    

La complejidad de los procesos sobre graves violaciones   a los derechos humanos exige que las víctimas cuenten con una asesoría jurídica   especializada para poder defender sus derechos dentro del procedimiento inicial,   en el cual se determine si el caso será seleccionado y/o priorizado y   posteriormente, si dentro del proceso penal se determina que el caso ha sido   elegido.    

(v) Garantizar el derecho a la reparación integral de todos los daños que hayan sufrido.    

Otra de las consecuencias de la   obligación de garantía es la   efectividad del derecho de las víctimas a obtener una adecuada reparación. En este sentido, el Principio 36 de Joinet señala “Principio 36 Derechos y deberes nacidos de   la obligación de reparar. Toda violación de un derecho humano hace nacer una   derecho a reparación en la persona de la víctima y el deber de reparación con   carga al Estado; ese deber incluye la previsión de las garantías de no   repetición de las violaciones”. Esta reparación, como lo señala el principio 38 de Joinet, puede ser   penal, civil, administrativa o disciplinaria siempre y cuando la víctima tenga   un recurso fácilmente accesible, rápido y eficaz[718].    

En el mismo sentido, el Comité de Derechos   Humanos en su Observación General No. 31, afirmó que conforme al párrafo 3   artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[719],   requiere que los Estados Partes deben otorgar una reparación a las personas   cuyos derechos del Pacto han sido violados. Además estableció que si no se   otorga una reparación a los individuos cuyos derechos contenidos en el Pacto han   sido violados, la obligación de proporcionar un recurso efectivo, no se cumple.   Finalmente estableció que cuando procede, la reparación puede implicar la   restitución, la rehabilitación y medidas de satisfacción, como apologías   públicas, memoriales públicos, garantías de no repetición y cambios en las leyes   y las prácticas pertinentes, así como el sometimiento a la justicia de los   autores de violaciones de derechos humanos[720].    

El Comité contra la Tortura, de la   Convención contra la Tortura y otro tratos o penas crueles, inhumanos o   degradantes, ha establecido que el término “reparación” empleado en el artículo   14 de este instrumento, abarca los conceptos de “recursos efectivos” y   “resarcimiento”. Así pues, el concepto amplio de reparación abarca la   restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y las   garantías de no repetición. Además también se refiere a todas las medidas   necesarias para obtener reparaciones por el incumplimiento de la Convención. En   esta misma oportunidad afirmó que las obligaciones del Estado de proporcionar   formas de reparación se concretan en dos tipos: de procedimiento y sustantivas.   Las primeras, hacen referencia al deber de los Estados Partes de promulgar leyes   y ofrecer mecanismos para la presentación de quejas, órganos de investigación e   instituciones, entre ellos, órganos judiciales independientes, que puedan   determinar que una persona fue víctima de tortura y malos tratos y pueda   concederse en su caso una reparación idónea. Las segundas, se materializan en el   deber de los Estados de asegurar que las víctimas obtengan una reparación plena   y efectiva, con inclusión de una indemnización y de los medios para lograr una   rehabilitación[721].    

Por su parte, en el tema de reparaciones, la   Corte IDH ha reiterado en su jurisprudencia lo dispuesto en el artículo 63.1 de   la Convención, que “toda violación de una obligación internacional que haya   producido daño comporta el deber de repararlo adecuadamente”[722] y que esa   disposición “recoge una norma consuetudinaria que constituye uno de los   principios fundamentales del Derecho Internacional contemporáneo sobre   responsabilidad de un Estado”[723].    

Asimismo, ha señalado que la reparación del   daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional requiere   siempre de la plena restitución, es decir, del restablecimiento de la situación   anterior. Sin embargo, si esto no es posible, el Estado debe tomar medidas de   carácter positivo para evitar que se repitan los hechos de la violación. En los   mismos términos, ha establecido que las reparaciones deben tener un nexo causal   con los hechos del caso, las violaciones declaradas, los daños acreditados, así   como con las medidas solicitadas para reparar los daños respectivos[724].    

(vi)        Garantizar el   derecho a conocer dónde se encuentran los restos de sus familiares.    

Finalmente, un elemento esencial para   salvaguardar los derechos de las víctimas es el derecho de los familiares a   conocer la suerte actual o final de la víctima desaparecida o a que se le   reintegren los restos de la persona asesinada. Este derecho se relaciona con el   derecho a la verdad, que entre otras, surge de la obligación del Estado de dar a   conocer a todas las víctimas información de su interés.    

En este sentido, la Declaración sobre la   Protección de todas las Personas contra las desapariciones forzadas de las   Naciones Unidas de 1992 establece en el artículo 13 numeral 4 que los resultados   de las investigaciones realizadas por el Estado para esclarecer los hechos deben   ser comunicados a las víctimas lo que incluye, por supuesto, todo aquello que   tenga que ver con los restos mortales de la persona desaparecida. Adicionalmente   el numeral 6 del mismo artículo establece que la investigación estará abierta   hasta tanto no se haya aclarado la suerte de la víctima de una desaparición   forzada[725].    

La Convención Internacional Para la Protección de todas las Personas contra las   Desapariciones Forzadas de las Naciones Unidas de 2007, establece que las   víctimas de desaparición forzada tienen varios derechos a la reparación:    según el artículo 24 de la Convención, las víctimas del delito de desaparición   forzada tienen un derecho a la reparación, la cual debe comprender todos   aquellos daños físicos y/o psicológicos incluyendo las oportunidades perdidas   con ocasión del hecho delictivo del cual fueron víctimas. Como consecuencia de   lo anterior, también establece el tratado, que en caso de que la víctima haya   muerto, los familiares tienen derecho a que el Estado busque, localice, respete,   identifique y devuelva los restos de la víctima[726].    

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha establecido que el   derecho de los familiares de las víctimas a conocer dónde se encuentran los   restos mortales de sus familiares constituye una medida de reparación y, por   tanto una expectativa que el Estado debe satisfacer, como obligación, a los   familiares de la víctima y a la sociedad en general, pues en el caso en que el   Estado no de la información a los familiares de las víctimas, se constituye un   trato cruel, inhumano y degradante para los familiares cercanos. En orden   cronológico se demostrará como la Corte IDH ha impuesto al Estado la obligación   de encontrar los restos mortales de las victimas en determinados casos y de   entregarlos a sus familiares, todo esto, en virtud de su deber de investigar,   sancionar y reparar.     

Así, desde sus primeros casos, la Corte IDH ha   establecido la obligación de investigar, juzgar y sancionar a los responsables   de las violaciones a los derechos humanos junto con la obligación de reparar a   las víctimas. Por ejemplo, en el caso Neira Alegría vs. Perú (Reparaciones y   Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 1996. Serie C No. 29) la Corte   estableció la obligación puntual del Estado peruano de localizar e identificar   los restos de las víctimas y entregarlos a sus familiares[727].    

En el caso Radilla Pacheco vs México (Excepciones Preliminares, Fondo,   Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209), la Corte señaló, conforme a las   disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas previamente señalada, que   la obligación de investigar persiste hasta que aparezcan los restos de la   persona desaparecida[728].    

En el mismo sentido se encuentra el Caso de la Masacre   de las dos Erres, donde reiterando la subregla anterior,  la Corte señaló   además la ubicación / entrega de los restos humanos no solo constituye una parte   del derecho a la reparación de las víctimas, sino que también es una prueba de   lo sucedido y ofrece detalles del trato que la persona recibió[729].    

La Corte  señaló y reiteró posteriormente en el Caso Gelman vs Uruguay, que el Estado se   encuentra en la obligación de entregar los restos mortales de la víctima a sus   familiares, además de proporcionar toda la información relacionada con los   hechos que dieron origen al desaparecimiento y posterior fallecimiento. Esta   obligación deriva del derecho de las víctimas a conocer la verdad, mediante la   cual el Estado debe proveer recursos adecuados y efectivos que permitan a los   familiares conocer el paradero de sus familiares[730].    

En el Caso de las Masacres de Río Negro (Excepción   Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de septiembre de 2012   Serie C No. 250), la Corte reiteró las reglas aplicadas previamente y    ordenó que los restos mortales de las víctimas fueran entregados a los   familiares, previa comprobación fehaciente de su identidad y filiación, de   manera genética, en el menor tiempo posible y sin ningún costos a los   familiares; adicionalmente ordenó cubrir los gastos fúnebres de acuerdo con las   creencias de los familiares de la persona fallecida[731].    

El Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR)   realizó el informe “Las Personas Desaparecidas y sus Familiares”,  como acción para resolver el problema de las personas desaparecidas a raíz de un   conflicto armados o de violencia interna de un país y ayudar a sus familiares.   Este informe ha sido utilizado como estándar  por la Corte IDH para ordenar   a los Estados la entrega de los restos humanos de los cadáveres de las víctimas.    

El informe establece, entre otras, la obligación de los   agentes del Estado de tratar correctamente los restos humanos y la información   sobre estos con el fin de garantizar el derecho de las familias a conocer la   verdad. Es por esto que la CICR estableció en dicho informe, que: “Las comunidades y las familias deben ser   partes en todo proceso de exhumación o identificación de restos humanos. Su   participación debería adaptarse al contexto y, por consiguiente, el proceso   debería incluir una estrategia de comunicación aceptada y aplicada por todos los   interesados”.    

El Comité también establece que el Estado   deberá atender cada una de las necesidades de los familiares:“7.2 Las   necesidades materiales, financieras, psicológicas y jurídicas concretas de los   familiares deben ser atendidas por las autoridades públicas directamente   concernidas, a quienes incumbe principalmente esa responsabilidad, con el apoyo   de la comunidad de Estados, organizaciones gubernamentales y no gubernamentales   internacionales, regionales y nacionales, así como del CICR”.    

Por último, en relación con el derecho de los   familiares de las víctimas, señaló el Comité que el Estado debe mostrar respeto   por los restos de los fallecidos, lo que incluye, entre otros, el respeto por la   información de los hechos y las creencias de los familiares para disponer de   estos restos[732].    

8.4.3.  Investigación y   juzgamiento de todas las graves violaciones a los Derechos Humanos,   al Derecho Internacional Humanitario y al Estatuto de Roma, que sean   constitutivas de delitos de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra   cometidas, e imputarlas a sus máximos responsables    

Las graves violaciones   a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario constitutivas de   delitos de lesa humanidad, genocidio, o crimen de guerra como consecuencia de un   plan o política de ataque a la población civil en el conflicto armado, deben ser   investigadas e imputadas a un máximo responsable.    

La posibilidad de centrar la investigación, el juzgamiento y la sanción   en los máximos responsables, permite que el Estado encause las graves   violaciones a los derechos humanos bajo contextos, utilizando los criterios de   gravedad y representatividad; tipificarlos como delitos de lesa humanidad,   genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática e imputarlos   efectivamente en virtud de su participación en el plan o política a los máximos   responsables.    

En virtud de los criterios de gravedad y   representatividad se podrán construir macroprocesos en torno a una serie de elementos comunes como el   lugar, el tiempo, la forma de comisión, los sujetos pasivos o grupos sociales   afectados, los sujetos activos, la escala de comisión o la evidencia disponible   que sean representativos de los que tengan las mismas características.    

En este sentido, se deben investigar, juzgar y   sancionar todos los crímenes de guerra que se hayan cometido como consecuencia   de un plan o política de ataque a la población civil en el conflicto armado.    

En todo caso, la posibilidad de utilizar los criterios   de selección no implica una renuncia automática de los casos no seleccionados   que constituyan crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra, sino   que la misma dependerá de criterios subjetivos y objetivos que deberán ser   señalados por la Ley Estatutaria.    

8.4.4. Obligación de priorización de los delitos de las ejecuciones extrajudiciales, la tortura, las   desapariciones forzadas, la violencia sexual contra las mujeres en el conflicto   armado, las desapariciones forzosas, desplazamiento forzado y el reclutamiento   ilegal de personas, cometidos a través de crímenes de guerra, delitos de lesa   humanidad y genocidio    

Se deben seleccionar todos los delitos que afecten de manera grave los   derechos humanos como las   ejecuciones extrajudiciales, la tortura, las desapariciones forzadas, la   violencia sexual contra las mujeres en el conflicto armado, las desapariciones   forzosas, el desplazamiento forzado y el reclutamiento ilegal de personas,   cuando tengan relación con el plan o política   de un ataque a la población civil (como crímenes de guerra) o sean cometidos de   manera sistemática y generalizada (como crímenes de lesa humanidad), así como   también, el genocidio, para que sean imputados a sus máximos responsables.    

En este sentido, se reitera que las ejecuciones extrajudiciales, la tortura, las   desapariciones forzadas, la violencia sexual contra las mujeres en el conflicto   armado, las desapariciones forzosas, el desplazamiento forzado y el   reclutamiento ilegal de personas están comprendidas dentro de los delitos de   crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y genocidio que son mencionados   en el Acto legislativo 01 de 2012, por lo cual, deberá utilizarse este marco   para hacer una investigación, juzgamiento y sanción muy seria de estos crímenes   e imputarlos a sus máximos responsables.    

En este sentido, la Corte Constitucional toma atenta nota de lo señalado   en el informe intermedio de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional sobre   Colombia de noviembre de 2012, cuya conclusión resalta precisamente la necesidad de establecer prioridades y dentro de las   mismas señala que se tendrá especial atención en el juzgamiento de la promoción   y la expansión de los grupos paramilitares, las actuaciones judiciales   relacionadas con desplazamientos forzosos, las actuaciones judiciales   relacionadas con crímenes sexuales, y los casos de falsos positivos (ejecuciones   extrajudiciales):    

“En resumen, a partir de la fecha de   publicación del presente informe, el examen preliminar de la situación en   Colombia se centrará en: i) el seguimiento del Marco Legal para la Paz y otros   desarrollos legislativos relevantes, así como también aspectos jurisdiccionales   relacionados con la aparición de “nuevos grupos armados ilegales”, ii) las   actuaciones judiciales relacionadas con la promoción y la expansión de los   grupos paramilitares, iii) las actuaciones judiciales relacionadas con   desplazamientos forzosos, iv) las actuaciones judiciales relacionadas con   crímenes sexuales, y v) los casos de falsos positivos”.    

Al respecto, existen una serie de conductas especialmente graves cuya   comisión debe ser imputada de manera prioritaria a los máximos responsables,   pues constituyen violaciones generalizadas a los derechos humanos frente a los   cuales el Estado debe adoptar decisiones firmes, en tanto han afectado por   muchos años a los Colombianos como consecuencia del conflicto armado:    

(i)     Selección y priorización de la investigación de aquellas   graves violaciones a los derechos humanos que han sido reconocidas por la   comunidad internacional y que hayan sido cometidas de manera sistemática, como   la tortura, la desaparición forzada y las ejecuciones extrajudiciales como   delitos de lesa humanidad o crímenes de guerra según el caso.    

Como se señaló previamente en el capítulo 6.1, la comunidad   internacional ha señalado que constituyen graves violaciones a los derechos   humanos los delitos de   ejecución extrajudicial (como forma de homicidio), tortura, genocidio,   apartheid, esclavitud, servidumbre o trabajo forzoso, desapariciones forzosas,   detención arbitraria y prolongada, deportación o traslado forzoso de   poblaciones, violencia sexual contra las mujeres en el conflicto armado y el   reclutamiento ilegal de personas, por lo cual a través de una investigación   seria de los mismos que permita reunirlos imputándolos a los máximos   responsables, se debe garantizar que cada una de estas graves violaciones a los   derechos humanos, tenga un juzgamiento efectivo.    

Al respecto, la Observación General No. 31 ha señalado preocupación por   aquellos eventos en los cuales estos delitos se cometen de manera sistemática y   ha precisado que en ese evento constituyen delitos de lesa humanidad: “En   realidad, el problema de la impunidad con relación a esas violaciones, asunto   que causa una constante preocupación al Comité, puede constituir un elemento   importante que contribuye a la repetición de las violaciones. Cuando se cometen   como parte de un ataque generalizado sistemático contra la población civil, esas   violaciones del Pacto son crímenes de lesa humanidad (véase el Estatuto de Roma   de la Corte Penal Internacional, art. 7)”[733].    

(ii)  Selección y   priorización de los delitos que impliquen violencia sexual o física contra las   mujeres como delitos de lesa humanidad o crímenes de guerra según el caso.    

La violencia contra las mujeres es un   fenómeno fundado en factores sociales, como son la desigualdad y la   discriminación de las mujeres, por ello, una estrategia eficaz para eliminarla   requiere de una respuesta integral del Estado[734], la cual no   solamente debe abarcar el Derecho penal sino también otras medidas jurídicas y   sociales que la complementen.    

En este sentido, el   fomento de la sanción y la denuncia de las prácticas discriminatorias y la   violencia contra las mujeres, es un desarrollo del deber constitucional de   proteger los derechos de las mujeres y de numerosos instrumentos internacionales   que exigen a los Estados la sanción de la discriminación y de la violencia   contra la mujer como: la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de   Discriminación contra la Mujer[735],   la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer[736], la    Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y   Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belém do Pará”[737] y  la Recomendación General no. 19 sobre Violencia contra la Mujer[738],   entre otras.    

En este campo debe destacarse la especial   vulnerabilidad que tiene la mujer en el conflicto armado frente a la violencia y   a la discriminación, que ha hecho que en muchos casos se haya utilizado la   violencia sexual contra las mujeres, como estrategia de dominación[739].    

En este sentido, esta Corporación ha   expresado que se han identificado “un número significativo de riesgos de   género en el marco del conflicto armado colombiano, que son a su vez factores   específicos de vulnerabilidad a los que están expuestas las mujeres por causa de   su condición femenina, en el marco de la confrontación armada interna   colombiana. Dentro de esos riesgos detectados, por su relación con este caso, se   destacan: “…) (v) los riesgos derivados de su pertenencia a organizaciones   sociales, comunitarias o políticas de mujeres, o de sus labores de liderazgo y   promoción de los derechos humanos en zonas afectadas por el conflicto armado;   (vi) el riesgo de persecución y asesinato por las estrategias de control   coercitivo del comportamiento público y privado de las personas que implementan   los grupos armados ilegales en extensas áreas del territorio nacional; (vii) el   riesgo por el asesinato o desaparición de su proveedor económico o por la   desintegración de sus grupos familiares y de sus redes de apoyo material y   social”[740].    

Por lo anterior, la violación sistemática de   los derechos de las mujeres en el conflicto exige que aquellas que lleguen a   constituir delito sean priorizadas y se investigue, juzgue y sancione a los   responsables. En todo caso, debe tenerse en cuenta que el marco jurídico para la   paz exige para su aplicación que los delitos sean cometidos en relación con el   conflicto armado, por lo cual todos los delitos de violencia sexual que no   tengan ninguna relación con el conflicto armado deberán ser juzgados por la   justicia ordinaria sin ningún tipo de beneficio especial.    

(iii)      Seleccionar y   priorizar el desplazamiento forzado como crimen de lesa humanidad o de guerra   según el caso.    

Como ya se expresó previamente una de las conductas que ha sido cometida   en relación con el conflicto armado de manera sistemática y además generaliza es   el desplazamiento forzado, razón por la cual la propia Corte Constitucional   reconoció el Estado Inconstitucional de cosas:    

“Primero.- CONSTATAR que la situación de las   mujeres, jóvenes, niñas y adultas mayores desplazadas por el conflicto armado en   Colombia constituye una de las manifestaciones más críticas del estado de cosas   inconstitucional declarado en la sentencia T-025 de 2004, por ser sujetos de   protección constitucional múltiple y reforzada cuyos derechos están siendo   vulnerados en forma sistemática, extendida y masiva a lo largo de todo el   territorio nacional; CONSTATAR que la respuesta estatal frente a la misma   ha sido manifiestamente insuficiente para hacer frente a sus deberes   constitucionales en el área, y que los elementos existentes de la política   pública de atención al desplazamiento forzado dejan vacíos críticos que resultan   en una situación de total desamparo de las mujeres desplazadas ante las   autoridades obligadas a protegerlas; y DECLARAR que las autoridades   colombianas a todo nivel están bajo la obligación constitucional e internacional   imperiosa de actuar en forma resuelta para prevenir el impacto desproporcionado   del desplazamiento sobre las mujeres, y garantizar el goce efectivo de los   derechos fundamentales de las mujeres que han sido afectadas por el   desplazamiento”.    

Esta situación no puede ser ignorada por esta   Corporación y por ello es claro que uno de los crímenes que tiene que ser   seleccionado para ser imputado es el desplazamiento forzado cuando se haya   cometido de manera sistemática, aunque como ya se afirmó, el elemento   sistemático no hace relación a la masividad del fenómeno, sino a que tenga un   nexo con el conflicto armado para poder ser calificado como crimen de guerra.    

(iv)      Seleccionar y   priorizar los delitos contra los menores de edad cometidos de manera sistemática   y en especial el reclutamiento forzado como crimen de guerra.    

A nivel internacional, el reclutamiento   forzado de menores vulnera las normas internacionales, entre ellas la Convención   de la ONU sobre los Derechos del Niño, concretamente su Protocolo Facultativo   relativo a la participación de niños en los conflictos armados, los Protocolos   Adicionales de los Convenios de Ginebra de 1949 y el Estatuto de la Corte Penal   Internacional, que tipifica como delito el reclutar o alistar a niños menores de   15 años o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades[741].    

El Protocolo Facultativo de la Convención de   los Derechos del Niño[742]  establece límites a la participación de los niños en las hostilidades, como por   ejemplo, normas relativas al reclutamiento de los niños a partir de los 18 años;   establece además que los Estados deben garantizar, como mínimo, que el   reclutamiento nunca sea forzado, y que sea auténticamente voluntario y con el   consentimiento de los padres o de quienes tengan su custodia legal. También   dispone que  los grupos armados, distintos de las fuerzas armadas de un   Estado, no deben en ninguna circunstancia reclutar o utilizar en hostilidades a   menores de 18 años, y en ese sentido, los Estados Parte deben adoptar todas las   medidas posibles para impedir ese reclutamiento y utilización, con   inclusión de la adopción de las medidas legales necesarias para prohibir y   tipificar esas prácticas, así como, adoptar todas las medidas posibles para que   las personas que estén bajo su jurisdicción y hayan sido reclutadas o utilizadas   en hostilidades en contradicción con el Protocolo,  sean desmovilizadas o   separadas del servicio de otro modo. De ser necesario, los Estados Partes   prestarán a esas personas toda la asistencia conveniente para su recuperación   física y psicológica y su reintegración social.    

Por otra parte, en los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos   Adicionales de 1977, se estipula, a favor de los niños, una protección especial,   la cual no pierden así participen directamente en las hostilidades. Entre los   cuidados especiales, que deben recibir  cuando no participan de las   hostilidades, están la evacuación a zonas especiales, asistencia y cuidados,   identificación, reunión de familiares y niños no acompañados, educación y   entorno cultural, situación del niño arrestado, detenido o internado y la no   ejecución de la pena de muerte.[743]  Ahora bien, cuando los niños tienen participación directa de las hostilidades,   la cual puede materializarse en funciones de apoyo como el transporte de armas,   municiones, actos de reconocimiento de otros grupos en zonas de combate, etc.,   hasta su reclutamiento en las fuerzas armadas nacionales y otros grupos armados   al margen de la ley para ejercer actividades de combate, el Protocolo II de los   Convenios de Ginebra, prohíbe expresamente el reclutamiento y cualquier tipo de   participación en las hostilidades, directa o indirectamente, de los niños   menores de 15 años (art. 4, párr. 3.c).    

Además, como ya se mencionó, el Estatuto de   la Corte Penal Internacional en su artículo 8, incluye en la lista de crímenes   de guerra que son de la competencia de este Tribunal Penal, el hecho de hacer   participar activamente en las hostilidades a niños de menos de 15 años, su   reclutamiento en las fuerzas armadas nacionales en caso de conflicto armado   internacional, en las fuerzas armadas nacionales y otros grupos armados en   situación de conflicto armado no internacional. Con base en esto, la Corte   Penal, en marzo de 2012, declaró culpable, por la comisión de crímenes de guerra   al ex líder rebelde congolés Thomas Lubanga por reclutar a niños soldados en la   República Democrática del Congo[744].    

El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, a través de la   Resolución 1612 sobre los Niños Afectados por los Conflictos Armados, exhortó a   los Estados Miembros a adoptar medidas adecuadas para prevenir el reclutamiento   de niños en los conflictos armados como soldados. Igualmente, la Asamblea   General emitió un informe el 26 de agosto de 1996, sobre las repercusiones del   conflicto armado frente a los niños. En él se establece una serie de   recomendaciones para el tratamiento de los niños que son reclutados dentro del   conflicto armado. Señala ciertas recomendaciones en relación con la   desmovilización y reintegración a la sociedad de aquellos menores que son   víctimas del reclutamiento armado. Establece que los procesos de reintegración   de los niños deben ayudarlos a establecer nuevos fundamentos en su vida sobre la   base de su capacidad individual, todo, en compañía de la familia del menor y la   comunidad, quienes muchas veces también necesitan un proceso de reintegración   por las consecuencias del conflicto armado. Adicionalmente, presenta el informe   que los niños deben recibir un trato preferencial, pero concretamente las niñas,   deben tener un trato además especial, pues las medidas adoptadas siempre deben   tener un enfoque de género ya que ellas se encuentran en una situación   doblemente discriminatoria.     

En este mismo informe se contempló el fenómeno del reclutamiento en   contextos de acuerdos de paz, y se dispone “Todos los acuerdos de paz   deberían incluir medidas concretas para desmovilizar y reintegrar a los niños   soldados a la sociedad. Hay una urgente necesidad de que la comunidad   internacional respalde diversos programas, incluidos los de defensa de los   intereses de la infancia y los de servicios sociales, para lograr la   desmovilización y reintegración en la comunidad de los niños soldados. Esas   medidas deben abordar la seguridad económica de la familia e incluir   oportunidades de educación, de preparación para la vida cotidiana y profesional”.    

El Fondo de Naciones Unidas para la Infancia –UNICEF-, organismo creado   para fomentar el respeto de los derechos humanos de los niños y niñas, redactó   un documento denominado “Los Principios y Directrices de Paris sobre los niños vinculados a fuerzas y   grupos armados”, emitido   por la UNICEF con el apoyo de Organización de las  Naciones Unidas de 2007[745],   en el cual señaló que en procesos y acuerdos de paz, el tema de la liberación y   reinserción de niños y niñas deberá incluirse cuando los niños hayan participado   en el conflicto armado. Además, los acuerdos de paz deberán reconocer el   reclutamiento y deberán  incluir disposiciones particulares sobre las   necesidades de los niños, incluyendo las necesidades específicas de las niñas y   de todo niño o niña que ellas tengan o tendrán como resultado de su vinculación   con un grupo o fuerza armada. Sobre esto además, impone el deber de los Estados   de “incluir explícitamente los recursos financieros y otros requeridos para   programas que apoyen el cambio y la liberación sanos y salvos, el regreso y la   reincorporación o inserción de niños y niñas a la primera oportunidad   disponible. No deberá haber responsabilidad posterior por conscripción para   quienes combatieron cuando eran niños o niñas”.    

También puede hacerse alusión a la “Guía del Protocolo   Facultativo sobre la participación de niños y niñas en los conflictos armados”,   documento emitido por UNICEF (2003), en el cual se analiza el alcance que tiene   la expresión “participación directa en las hostilidades”.    

En Colombia,   la gravedad del reclutamiento forzado de menores ha sido reconocido en múltiples   documentos dentro de los cuales se destaca el informe “Basta Ya” y   concretamente su capítulo “La inocencia interrumpida. Los daños e impactos sobre los niños, las   niñas, los adolescentes y los jóvenes”  en el cual resalta:    

“Una de las situaciones que afecta la   vida cotidiana y las posibilidades de desarrollo de niños, niñas, adolescentes y   jóvenes es el riesgo y la práctica del reclutamiento ilícito por los grupos   armados, relacionada directamente con la dinámica del conflicto armado y las   estrategias de guerra de los armados. En las comunidades donde el gmh adelantó   su trabajo investigativo, el reclutamiento ilícito convirtió los espacios donde   vivían los adolescentes, jóvenes y sus familias en lugares amenazadores e   inseguros. Al intentar proteger a sus hijos e hijas del reclutamiento, las   familias huyeron y con ello lesionaron sus vínculos de amistad, vecindad y   convivencia, y perdieron sus grupos y lugares de referencia.    

Mientras que en algunos casos los   armados lograron seducir a algunos y algunas adolescentes y jóvenes, quienes   terminaron por vincularse a los grupos armados, en otros casos el reclutamiento   constituye una amenaza que produce miedo y los obliga a transformar sus   actividades cotidianas o huir hacia las ciudades, en muchas ocasiones sin sus   familias”.    

Por ello, el   reclutamiento forzado de menores ha sido un crimen cometido de manera   sistemática contra los menores, vinculado en este sentido con el conflicto   armado y por ello debe imputarse como crimen de guerra. La gravedad de este   fenómeno también ha sido reconocida por la Corte Suprema de Justicia en el marco   de Justicia y Paz[746].     

En   todo caso, el reclutamiento forzado de menores es considerado como un crimen de   guerra cuando es cometido en el conflicto armado, tal como se establece en   diversos instrumentos internacionales como el Estatuto de Roma, por lo cual es   claro que se podrá imputar en virtud de la estrategia diseñada en el Acto   legislativo 01 de 2012.    

            

8.4.5.  Para que procedan   los criterios de selección y priorización, el Estado debe exigir al grupo armado   al margen de la ley una contribución efectiva y real al esclarecimiento de la   verdad y a la reparación de las víctimas, la liberación de todos los   secuestrados y la desvinculación de todos los menores de edad que se encuentren   en poder de los grupos armados al margen de la ley.    

Como ya se explicó previamente, el Acto Legislativo 01   de 2012, se justifica como una ponderación entre la reconciliación y la   justicia, por ello es necesario que los grupos armados no solamente se   comprometan a la terminación del conflicto, sino también a contribuir a la   satisfacción de los derechos de las víctimas, pues de lo contrario no expresarán   una voluntad seria con el restablecimiento de sus derechos.    

Por lo anterior, para que procedan los criterios de   selección y priorización, el Estado debe exigir al grupo armado al margen de la   ley una contribución efectiva y real al esclarecimiento de la verdad y a la   reparación de las víctimas, la liberación de todos los secuestrados y la   desvinculación de todos los menores de edad que se encuentren en poder de los   grupos armados al margen de la ley.    

8.4.6.  Obligación de   revelación de todos los hechos constitutivos de graves violaciones a los   Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario    

Uno de los componentes esenciales de la administración   de justicia es el derecho a la verdad, el cual no solamente tiene un elemento   individual, sino también uno colectivo, como derecho de toda la sociedad a   conocer lo sucedido en el conflicto armado, con el objeto de remediar las causas   de la confrontación.    

El Acto legislativo 01 de 2012 debe garantizar   completamente, frente a las víctimas cuyos casos no han sido seleccionados, su   derecho a la verdad. Los principios de Joinet señalan el derecho inalienable a   la verdad[747],   el deber de recordar[748]  y el derecho de las víctimas a saber[749],   a partir de los cuales se derivan una serie de garantías particulares señaladas   en el principio: “Las medidas   apropiadas para asegurar ese derecho pueden incluir procesos no judiciales que   complementen la función del poder judicial. Las sociedades que han experimentado   crímenes odiosos perpetrados en forma masiva o sistemática pueden beneficiarse   en particular con la creación de una comisión de la verdad u otra comisión de   investigación con objeto de establecer los hechos relativos a esas violaciones   de manera de cerciorarse de la verdad e impedir la desaparición de pruebas. Sea   que un Estado establezca o no un órgano de ese tipo, debe garantizar la   preservación de los archivos relativos a las violaciones de los derechos humanos   y el derecho humanitario y la posibilidad de consultarlos”.    

Los actores del conflicto armado deben   garantizar el esclarecimiento de la verdad de las violaciones a los derechos   humanos ocurridas en este contexto, pues esto contribuye con la memoria   histórica y personal. El Estado debe brindar, por su parte, recursos efectivos   para iniciar investigaciones que conlleven a establecer la verdad de los hechos   y con ello formular medidas de reparación que respondan a la gravedad de la   vulneración.    

Los Principios y Directrices Básicos sobre   el Derecho de las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas   Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho   Internacional Humanitario consagran el derecho a interponer recursos y obtener   reparaciones (Principios y Directrices Básicos)[750].    

En cuanto al derecho a conocer la verdad, la   Corte IDH ha considerado que “Toda persona, incluyendo los familiares de las   víctimas de graves violaciones a derechos humanos, tiene, de acuerdo con los   artículos 1.1, 8.1, 25, así como en determinadas circunstancias al artículo 13   de la Convención[751], el derecho a conocer la verdad, por lo que   aquéllos y la sociedad toda deben ser informados de lo sucedido[752],  derecho que también ha   sido reconocido en diversos instrumentos de Naciones Unidas y por la Asamblea   General de la Organización de los Estados Americanos[753] y cuyo   contenido, en particular en casos de desaparición forzada, es parte del mismo un   “derecho de los familiares de la víctima de conocer cuál fue el destino de ésta   y, en su caso, dónde se encuentran sus restos”[754] y que se   enmarca en el derecho de acceso a la justicia y la obligación de investigar como   forma de reparación para conocer la verdad en el caso concreto”[755].    

En este sentido, como ya se expresó, una utilización   adecuada del mecanismo de selección y priorización podrá permitir que, a través   de los crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra cometidos de manera   sistemática y genocidio, se puedan investigar y juzgar las graves violaciones a   los derechos humanos, encausándolas e imputándolas a máximos responsables, pero   ello solamente será posible a través de un compromiso serio y decidido de las   autoridades penales para la conformación de contextos que agrupen las mismas.     

Adicionalmente, este objetivo no solamente podrá ser   cumplido a través de mecanismos penales sino también a través de mecanismos   judiciales extra penales o de mecanismos extrajudiciales como la comisión de la   verdad, la cual en todo caso deberá cumplir con las pautas de transparencia y   participación de las víctimas para constituir un verdadero esfuerzo para   garantizar la verdad.    

8.4.7. Dentro   del diseño integral de los instrumentos de justicia transicional derivados del   marco jurídico para la paz, la Ley Estatutaria deberá determinar los criterios   de selección y priorización, sin perjuicio de la competencia que la propia   Constitución atribuye a la Fiscalía para fijar, en desarrollo de la política   criminal del Estado, los criterios de priorización.    

8.4.8. El   articulado de la Ley Estatutaria deberá ser respetuoso de los compromisos   internacionales contemplados en los tratados que hacen parte del bloque de   constitucionalidad, en cuanto a la obligación de investigar, juzgar y en su caso   sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho   Internacional Humanitario.    

8.4.9. El   mecanismo de suspensión total de ejecución de la pena, no puede operar para los   condenados como máximos responsables de los delitos de lesa humanidad, genocidio   y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática.    

9.           Conclusiones    

9.1.    En primer lugar, la Corte   encontró que si bien la demanda se dirigía contra la expresiones    “máximos”, “cometidos de manera sistemática” y “todos los”, contenidas en el   inciso cuarto del artículo 1°, estas se encuentran estrechamente vinculadas a un   sistema integral de justicia transicional, por lo cual era necesario   pronunciarse sobre la totalidad del inciso.    

9.2.    La Corte determinó que   existe un pilar fundamental de la Constitución que consiste en el    compromiso del Estado social y democrático de derecho de respetar, proteger y   garantizar  los derechos de la sociedad y de las víctimas. En virtud de   este mandato, existe la obligación de: (i) prevenir su vulneración;   (ii) tutelarlos de manera efectiva; (iii) garantizar la reparación    y la verdad; y (iv)  investigar, juzgar y en su caso sancionar las graves violaciones a los Derechos   Humanos y al Derecho Internacional Humanitario.    

9.3.    Constató que la reforma   introducida mediante el Acto Legislativo demandado partió de la base de que para   lograr una paz estable y duradera es necesario adoptar medidas de justicia   transicional. En ese sentido dispuso: (i) la creación de criterios de   selección y priorización que permitan centrar esfuerzos en la investigación   penal de los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad, genocidio o   crímenes de guerra cometidos de manera sistemática; (ii) la renuncia   condicionada a la persecución judicial penal y; (iii) la suspensión   condicional de la ejecución de la pena, la aplicación de penas alternativas, de   sanciones extrajudiciales y de modalidades especiales de cumplimiento. La Corte   debía determinar si los elementos de justicia transicional introducidos por el   “Marco Jurídico para la Paz” eran incompatibles con el pilar esencial que   exige respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las   víctimas, a través del cumplimiento de las obligaciones de investigar, juzgar y   en su caso sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho   Internacional Humanitario ; y verificar si el cambio implicaba una sustitución   de la Constitución o de alguno de sus ejes fundamentales.    

9.4.    Para llevar a cabo este   análisis, la Sala Plena partió de reconocer la necesidad de efectuar una   ponderación entre diferentes principios y valores como la paz y la   reconciliación, y los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la   reparación y la garantía de no repetición. Consideró que para alcanzar una paz   estable y duradera es legítimo adoptar medidas de justicia transicional, como   los mecanismos de selección y priorización.    

9.5.    La Sala examinó si la   posibilidad de centrar esfuerzos en la investigación penal de los delitos de   lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática,   garantiza el cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por   Colombia. Concluyó que en virtud de los instrumentos de Derechos Humanos y del   Derecho Internacional Humanitario, y los pronunciamientos de sus intérpretes, es   legítimo que se dé una aplicación especial a las reglas de juzgamiento, siempre   y cuando se asegure que, como mínimo, se enjuiciarán aquellos delitos.    

9.6.          En cuanto a imputar   los delitos solo a sus máximos responsables, la Corte consideró que el Estado no   renuncia a sus obligaciones por las siguientes razones: (i)  la concentración de la responsabilidad en los máximos responsables no implica   que se dejen de investigar todos los delitos de lesa humanidad, genocidio y   crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, sino que permite que sean   imputados solo a quienes cumplieron un rol esencial en su comisión; y (ii)  se contribuye eficazmente a desvertebrar macroestructuras de criminalidad y   revelar patrones de violaciones masivas de derechos humanos, asegurando en   últimas la no repetición.    

9.7.          También analizó la   renuncia condicionada a la persecución penal. Aclaró que la figura se encuentra   limitada desde el propio Acto Legislativo, por cuanto no aplica para los máximos   responsables de los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra   cometidos de manera sistemática, conforme con los estándares internacionales.   Sumado a ello, precisó que la renuncia se revocará de no cumplirse con los   requisitos contemplados por la norma. Dentro de estas condiciones se encuentran,   como mínimo, la dejación de las armas, el reconocimiento de responsabilidad, la   contribución al esclarecimiento de la verdad, la reparación integral de las   víctimas, la liberación de los secuestrados y la desvinculación de menores.   Finalmente, explicó que la renuncia condicionada a la persecución penal se   justifica al ponderar la obligación de investigar, juzgar y en su caso   sancionar, con el deber de prevenir futuras violaciones a los derechos humanos   en la búsqueda de una paz estable y duradera.    

9.8.          La Corte determinó que los mecanismos de suspensión   condicional de ejecución de la pena, sanciones extrajudiciales, penas   alternativas y las modalidades especiales de cumplimiento, no implican, por sí   solos una sustitución de los pilares esenciales de la Carta, siempre que se   encuentren orientados a satisfacer los derechos de las víctimas a la verdad, la   justicia, la reparación y la no repetición, con observancia de los deberes   estatales de investigación y sanción de las graves violaciones de los derechos   humanos y el Derecho Internacional Humanitario.    

9.9.          Finalmente,   consideró necesario fijar los siguientes parámetros de interpretación del Acto   Legislativo, para que estos sean observados por el Congreso de la República al   expedir la Ley Estatutaria que desarrolle el “Marco Jurídico para la Paz”:    

9.9.1. El pilar esencial que impone al Estado el   deber de respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las   víctimas, exige que todas ellas tengan, como mínimo, las siguientes garantías:   (i)  transparencia del proceso de selección y priorización; (ii) una   investigación seria, imparcial, efectiva, cumplida en un plazo razonable y con   su participación; (iii) la existencia de un recurso para impugnar la   decisión sobre la selección y priorización de su caso; (iv) asesoría   especializada; (v) el derecho a la verdad, de modo que cuando un caso no   haya sido seleccionado o priorizado, se garantice a través mecanismos judiciales   no penales y extrajudiciales; (vi) el derecho a la reparación integral y;   (vii) el derecho a conocer dónde se encuentran los restos de sus familiares.    

9.9.2. Para que sea aplicable el Marco Jurídico   para la Paz es necesario exigir la terminación del conflicto armado respecto del   grupo desmovilizado colectivamente, la entrega de las armas y la no comisión de   nuevos delitos en los casos de desmovilización individual.    

9.9.3. Tal como se señala en la Constitución, sin   perjuicio del deber de investigar y sancionar todas las graves violaciones a los   Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, la ley estatutaria   podrá determinar criterios de selección que permitan centrar los esfuerzos en la   investigación penal de los máximos responsables de todos los delitos que   adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de   guerra cometidos de manera sistemática, objetivo dentro del cual, para la   selección de los casos, se tendrán en cuenta tanto la gravedad como la   representatividad de los mismos.    

9.9.4. Dada su gravedad y representatividad,   deberá priorizarse la investigación y sanción de los siguientes delitos:   ejecuciones extrajudiciales, tortura, desapariciones forzadas, violencia    sexual contra la mujer en el conflicto armado, desplazamiento forzado y   reclutamiento ilegal de menores, cuando sean calificados como delitos de lesa   humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática.    

9.9.5. El articulado de la Ley Estatutaria deberá   ser respetuoso de los compromisos internacionales contemplados en los tratados   que hacen parte del bloque de  constitucionalidad, en cuanto a la   obligación de investigar, juzgar y en su caso sancionar las  graves   violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario.    

9.9.6. Dentro del diseño integral de los   instrumentos de justicia transicional derivados del marco jurídico para la paz,   la Ley Estatutaria deberá determinar los criterios de selección y priorización,   sin perjuicio de la competencia que la propia Constitución atribuye a la   Fiscalía para fijar, en desarrollo de la política criminal del Estado, los   criterios de priorización.    

9.9.7. Para que procedan los criterios de selección   y priorización, el grupo armado deberá contribuir de manera real y efectiva al   esclarecimiento de la verdad, la reparación de las víctimas, la liberación de   los secuestrados y la desvinculación de todos los menores de edad.    

9.9.8. El mecanismo de suspensión total de   ejecución de la pena, no puede operar para los condenados como máximos   responsables de los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra   cometidos de manera sistemática.    

9.9.9. Se debe garantizar la verdad y la   revelación de todos los hechos constitutivos de graves violaciones a los   Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, a través de mecanismos   judiciales o extrajudiciales como la Comisión de la Verdad.    

IV.            DECISIÓN    

Por todo lo anteriormente expuesto, esta   Corporación, ejerciendo  la administración de justicia, en nombre del   pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.- Declarar la exequibilidad del inciso cuarto   del artículo 1º del Acto legislativo 01 de   2012,en los términos señalados en esta sentencia.    

JORGE IVÁN PALACIO   PALACIO    

Presidente    

                                         Con aclaración de voto    

    MARÍA VICTORIA CALLE           CORREA                    

    MAURICIO           GONZÁLEZ CUERVO   

                               Magistrado    

                   Con aclaración de voto                            

                     

     Magistrado    

     Con salvamento           parcial de voto   

                     

    

                     

    

                     

    

                     

    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ                    

                      ALBERTO ROJAS RÍOS   

Magistrado    

                        Con aclaración de voto                    

    Magistrado    

                         Con aclaración de voto   

                     

    

      NILSON           PINILLA PINILLA                    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO   

Magistrado    

                Con salvamento parcial de voto                    

                         Magistrado    

Con aclaración de voto   

                     

    

                     

    

                     

    

                     

    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB                    

      LUIS           ERNESTO VARGAS SILVA   

Magistrado                    

                   Magistrado    

Con aclaración de voto   

    

                     

    

                     

       

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

A LA SENTENCIA C-579/13    

INSTRUMENTOS JURIDICOS DE   JUSTICIA TRANSICIONAL CONTENIDOS EN INCISO 4 DEL ARTICULO 1 DEL ACTO LEGISLATIVO   1 DE 2012-No sustituye la Constitución (Aclaración de voto)    

Expediente: D-9499    

Demanda de inconstitucionalidad contra el   artículo 1º. Del Acto Legislativo 01 de 2012 (parcial)    

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Con el debido respeto por los pareceres fundados en una   percepción distinta de las razones que conducen a considerar que el inciso 4 del   artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 31 de julio de 2012 “no sustituye” la   constitución, he de precisar que, a mi juicio, esa consideración mayoritaria,   entre otras razones, tiene claro sustento en lo siguiente:    

a.)               Que “todos” los aspectos   puntuales tendientes a desarrollar el Acto Legislativo, deferidos a la Ley,   deben consignarse detalladamente, en una ley que tenga naturaleza estatutaria,   lo que impone su revisión previa por la Corte Constitucional, circunstancia que   fluye inequívocamente del acto legislativo en cuestión, lo cual debe acatarse en   aras de no trasgredir ese especifico mandato.    

b.)              Entre los temas   transversales que incumbe desarrollar al legislador estatutario están,   precisamente, los criterios a observar por las autoridades, incluido el Fiscal   General, para la priorización y la selección de procesos atendiendo su gravedad   y representatividad. La definición de “máximos responsables” y los requisitos y   condiciones para que proceda la aplicación de medidas propias de la justicia   transicional. La definición de “máximos responsables”, tratándose de graves   violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, en   modo alguno, podría excluir, entre otros, a los determinadores y perpetradores   identificados, ni a los artífices directos de la materialización de conductas   ilícitas, ni a quienes prestaron su concurso efectivo en su planeación y   consumación, quienes inequívocamente están comprendidos  dentro de la   aludida expresión.    

c.)               En particular, esa Ley   Estatutaria deberá tener en cuenta que la jurisprudencia consolidada de la Corte   Constitucional recogida como premisa neural en el propio acto legislativo   establece que el Estado en modo alguno puede renunciar a su “deber general [  ]   de investigar y sancionar las graves violaciones de los derechos humanos y al   DIH”,  ni aún en el marco de la justicia transicional, lo que proscribe la   posibilidad de que en relación con esos delitos haya selección de procesos para   renunciar a la investigación o persecución judicial y a la suspensión total de   la pena. Estas últimas precisiones fluyen palmariamente de lo dispuesto por la   Corte, entre otras, en las sentencias C-370 de 2006, C-936 de 2010 y C-771 de   2011 frente a las cuales el acto legislativo no hace cosa distinta que   incorporar asumir expresamente esa directriz.    

De manera que:    

1.          Existe en Colombia un deber constitucional insoslayable de investigar, juzgar y   sancionar las violaciones graves a los derechos humanos y al derecho   internacional humanitario.    

2.          Dicho deber se corresponde con los derechos de las víctimas de tal tipo de   crímenes.    

3.          Este deber y su correlativo derecho colisionan en casos concretos, frente a   medidas de orden penal propias de la justicia transicional.    

4.          En esa colisión se impone la ponderación como respuesta constitucional que   permita armonizar los diferentes derechos y valores en tensión.    

5.          La implementación de la justicia transicional no permite declinar el deber de   investigar, juzgar y sancionar las violaciones graves a los derechos humanos y   al derecho internacional humanitario.    

6.          La idea de ponderar supone no eliminar, ni excluir ninguno de los derechos en   tensión. Consecuentemente, resultarían inaceptables medidas que supongan la   renuncia o exclusión del deber estatal de investigar, juzgar y sancionar las   violaciones graves a los derechos humanos y al derecho internacional   humanitario.    

Visto con ese enfoque el artículo 1,   inciso 4, del acto legislativo enjuiciado, es por lo que considero que no   desconoce el eje axial de la Constitución de 1991 según el cual el respeto y la   garantía de los derechos, en especial, de los fundamentales, de todos los   ciudadanos, y en particular de todas las víctimas de esas violaciones, es la   razón de ser del Estado Social de Derecho, motivo por el cual Este tiene el   deber de protegerlos y de proveer los medios para su resarcimiento pleno con   sanción de los responsables, mediante la impartición de una justicia efectiva.    

Fecha ut supra,    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

A LA SENTENCIA C-579/13    

MARCO JURIDICO PARA LA PAZ-No resulta pertinente incluir como elemento,   la obligación estatal de investigar y sancionar las graves violaciones de los   DDHH y al DIH (Aclaración de voto)    

DERECHOS DE LAS VICTIMAS A LA VERDAD, LA JUSTICIA Y LA REPARACION-Alcance   (Aclaración de voto)    

Referencia: expediente D-9499    

Demanda de inconstitucionalidad contra el   Acto Legislativo 01 de 2012 “Por medio del cual se establecen instrumentos   jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de la   Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Con el respeto que merecen las decisiones de la Corte   Constitucional me permito presentar las razones por las cuales aclaro el voto en   esta oportunidad. Para ello haré una breve referencia del asunto sometido a   estudio y posteriormente expondré los motivos en que fundamento mi posición.    

1. Correspondió a este Tribunal estudiar la demanda   presentada contra las expresiones “máximos”, “cometidos de manera sistemática” y   “todos los”, contenidas en el inciso cuarto del artículo 1º del acto legislativo   01 de 2012. Los accionantes consideraron que se estaba sustituyendo un pilar   fundamental de la Carta Política, como lo es el deber del Estado colombiano de   garantizar los derechos humanos y, por consiguiente, investigar y juzgar   adecuadamente todas las graves violaciones de derechos humanos y las   infracciones al derecho internacional humanitario.    

2. La Corte se propuso determinar si los elementos de   justicia transicional introducidos por el “Marco Jurídico para la Paz”,  eran incompatibles con el pilar esencial de la Carta que exige respetar,   proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las víctimas, así como la   obligación de investigar y sancionar aquellas conductas que transgredieran el   orden internacional de los derechos humanos, para de esta manera establecer si   implicaba una sustitución de la Constitución o de alguno de sus ejes   fundamentales.    

El pleno de la Corporación estableció que existía la   necesidad de proceder a la integración normativa, toda vez que las expresiones   demandadas se encontraban estrechamente vinculadas al sistema integral de   justicia transicional, siendo entonces necesario valorar el inciso en su   totalidad. Posteriormente, en desarrollo del juicio de sustitución encontró que   los valores definitorios de la Carta se dividían en dos: (i) el compromiso del   Estado social y democrático de derecho de proteger y garantizar los derechos de   la sociedad y de las víctimas; y (ii) la obligación de investigar y sancionar   las graves violaciones de los DDHH y al DIH.    

Además, la Corte entendió que la búsqueda de la   reconciliación y la paz duradera permite adoptar medidas especiales dentro de un   esquema de justicia transicional, que implica: (i) la creación de criterios de   selección y priorización que permitan centrar esfuerzos en la investigación   penal de los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad, genocidio o   crímenes de guerra cometidos de manera sistemática; (ii) la renuncia   condicionada a la persecución judicial penal; y (iii) la suspensión condicional   de la ejecución de la pena, como la aplicación de penas alternativas, de   sanciones extrajudiciales y de modalidades especiales de cumplimiento.    

De esta manera, se consideró que el Estado no está   renunciando a sus obligaciones constitucionales por cuanto: (i) la concentración   de la responsabilidad en los máximos responsables no implica que se dejen de   investigar todos los delitos de lesa humanidad, el genocidio y los crímenes de   guerra cometidos de manera sistemática; (ii) se contribuye eficazmente a   desvertebrar macroestructuras de criminalidad, para así revelar patrones   de violaciones masivas de derechos humanos, asegurando en últimas la no   repetición; y (iii) los mecanismos de suspensión condicional de ejecución de la   pena, sanciones extrajudiciales, penas alternativas y las modalidades especiales   de cumplimiento, no implican por sí solos una sustitución de los pilares   esenciales de la Constitución, siempre que se encuentren orientados a satisfacer   los derechos de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y no repetición,   con observancia de los deberes estatales de investigación y sanción de las   graves violaciones de los derechos humanos y el derecho internacional   humanitario.    

Finalmente, la mayoría de la Sala Plena consideró   necesario fijar algunos parámetros de interpretación sobre el acto legislativo,   para que fueran observados por el Congreso al momento de proferir la respectiva   Ley Estatutaria.    

2. Bajo este breve recuento de la sentencia, procedo a   explicar los motivos que me llevan a aclarar el voto en esta oportunidad.    

En relación con el juicio de sustitución, la mayoría   resolvió que la premisa mayor estaba conformada por dos elementos: (i) el   compromiso del Estado social y democrático de derecho de proteger y garantizar   las prerrogativas fundamentales de la sociedad y de las víctimas; y (ii) la   obligación estatal de investigar y sancionar las graves violaciones de los DDHH   y al DIH.    

Sobre ello, considero que no era pertinente incluir el   segundo elemento como eje central de la Carta Política, toda vez que se limita a   constituir un instrumento básico para hacer el primer elemento definitorio de la   Constitución, en procura de alcanzar la verdad, justicia, reparación y no   repetición de las conductas perpetradoras.    

El modelo constitucional colombiano está fundamentado   en los derechos de las víctimas, mientras que la investigación penal y el   juzgamiento son instrumentos para desarrollar tales garantías constitucionales   fundamentales. Ello, por cuanto el elemento definitorio de la Constitución debe   estar concebido en términos de prerrogativas (verdad, justicia, reparación y   garantía de no repetición). En contraste, la persecución que se haga a los   victimarios, solo constituye el ejercicio del poder punitivo, que es uno de los   tantos medios con los que cuenta el Estado para asegurar el goce efectivo de los   derechos. Entonces, lo que define la identidad de la Carta Política no es este   medio, sino el fin al que sirve, que para el caso examinado no fue reemplazado   por otro opuesto, sino que se empleó como herramienta para asegurar su plena   vigencia.    

Finalmente, la mayoría de la Sala Plena consideró   necesario fijar algunos parámetros de interpretación del acto legislativo para   que fueran observados por el Congreso al momento de proferir la respectiva ley   estatutaria. Estimo que aspectos como la exclusión de la suspensión de la   ejecución de la pena para los condenados como máximos responsables de los   delitos de lesa humanidad, el genocidio y los crímenes de guerra cometidos de   manera sistemática, es una decisión cuya definición le corresponde   específicamente a la ley estatutaria, en virtud del principio democrático, lo   que implica que es el legislador el llamado a establecer los instrumentos que   permitan conciliar las eventuales tensiones surgidas a partir del modelo de   justicia transicional adoptado.    

En estos términos dejo sentada   mi aclaración de voto.    

Fecha ut supra,    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

ACLARACIÓN DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS    

MARIA VICTORIA CALLE CORREA,    

ALBERTO ROJAS RÍOS Y    

 LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

A LA SENTENCIA C-579/13    

LIMITES AL PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL-Jurisprudencia constitucional (Aclaración de   voto)    

JUICIO DE SUSTITUCION-Alcances (Aclaración de voto)/MARCO   JURIDICO PARA LA PAZ-Juicio de sustitución se efectúa empleando terminología   distante de la utilizada por los precedentes sobre la materia (Aclaración de   voto)/MARCO JURIDICO PARA LA PAZ-Uso de vocablos más propios de un juicio   de violación que uno de sustitución (Aclaración de voto)/MARCO JURIDICO PARA   LA PAZ-Deber de garantía de derechos y no persecución penal de responsables   de graves violaciones a los mismos y al derecho internacional humanitario   (Aclaración de voto)/JUSTICIA TRANSICIONAL-Alcance (Aclaración de voto)    

CRIMENES DE GUERRA COMETIDOS DE MANERA   SISTEMATICA-Parámetros   normativos para definir su aplicación los ha de fijar el legislador estatutario,   razonablemente y teniendo en cuenta las pautas establecidas por la Corte   Interamericana de Derechos Humanos y la jurisprudencia penal internacional   (Aclaración de voto)/MAXIMOS RESPONSABLES DE CRIMENES-Criterios para   determinar crímenes objeto de selección y priorización deben ser fijados por el   legislador (Aclaración de voto)/MAXIMOS RESPONSABLES DE CRIMENES-Una vez   la ley defina la materia, y no antes, la Corte puede pronunciarse sobre la   constitucionalidad de la regulación (Aclaración de voto)    

Referencia:  expediente D-9499    

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º   del Acto Legislativo 01 de 2012 (parcial)    

Magistrado Ponente:    

Jorge Ignacio Pretelt Chaljub    

Tres magistrados, de los seis que   suscribieron la parte resolutiva de la presente sentencia, aclaramos nuestro   voto. Discrepamos de algunos enfoques, proposiciones y contenidos de la parte   motiva. Los magistrados María Victoria Calle Correa, Alberto Rojas Ríos y Luis   Ernesto Vargas Silva aclaramos entonces lo siguiente:    

Primero. Lo que se acompaña de la   decisión, y lo que no. Síntesis    

1. Suscribimos la respuesta al cargo   planteado por los demandantes, esto es: el Congreso de la República no sustituyó   el orden constitucional vigente al concederle al legislador estatutario   (mediante el Acto legislativo 01 de 2012) la competencia para  (i)   establecer, en el marco de una justicia transicional, criterios de selección con   el fin de concentrarse en la investigación penal de los máximos responsables de   crímenes de genocidio, lesa humanidad, y crímenes de guerra cometidos de manera   sistemática, y (ii) autorizar la renuncia condicionada a la persecución penal de   todos los casos no seleccionados. En nuestro concepto, asignarle una competencia   de esa naturaleza al legislador estatutario no implica una sustitución del orden   constitucional vigente, o de uno de los ejes definitorios de su identidad; no   conlleva, de parte del Congreso, una trasgresión de los límites al poder de   reforma. Esa es, en sentido estricto, la decisión que se acompaña.    

2. No obstante, en la sentencia se   aborda gran cantidad de cuestiones adicionales con el objeto de analizar   adecuadamente el contexto de la decisión. Consideramos entonces imperioso   identificar de forma precisa el objeto del presente debate constitucional, y así   evitar que opiniones y afirmaciones de la sentencia sobre asuntos no sometidos a   consideración de la Corte en el proceso, sean tomadas como respuestas   constitucionales definitivas. El control constitucional sobre los actos   legislativos es rogado, y debe circunscribirse “única y exclusivamente” a   los cargos presentados en la demanda (CP arts 241 num 1 y 379).[756] La Corte habla entonces   con autoridad y de manera definitiva en este caso, pero sólo en relación con las   cuestiones jurídicas que válidamente tiene competencia para resolver y fueron   objeto de los cargos presentados por los ciudadanos en su acción pública.     

Segundo. La   terminología y los alcances del juicio, en su debido contexto    

3. Los referidos magistrados apoyamos, en primer lugar,   que en este caso la Corte hubiera reiterado y consolidado la jurisprudencia   constitucional en torno a los límites competenciales del Congreso para reformar   la Constitución. Debe quedar entonces claro que no hubo cambio o variación de   jurisprudencia, y que el juicio de sustitución sigue siendo distinto al de   violación de compromisos internacionales.[757] La pregunta que debía hacerse la Corte ante   el cargo de sustitución en este caso no era si la reforma contradice   obligaciones (de punición, por ejemplo) contraídas en tratados internacionales.   Algunas de las normas de las que se extraen esas obligaciones forman parte del   bloque de constitucionalidad, y debían tenerse en cuenta en el juicio. Pero la   cuestión no era si la reforma entraba en conflicto con dichas obligaciones, sino   si sustituía un eje definitorio de la identidad de la Carta (que podía estar   integrado en parte por compromisos internacionales). Sostener que la reforma   constitucional es inválida por entrar en tensión con tratados internacionales,   sin mostrar por qué estos forman parte del bloque, por qué definen la identidad   de la Constitución, y por qué no sólo había un conflicto sino además una   sustitución, no sólo es desfigurar el juicio de sustitución,[758] sino además conferirles a las leyes   aprobatorias de tratados un estatus supraconstitucional, y aparte desconocer que   la Corte carece de competencia para controlar las reformas por vicios de   contenido material (CP arts. 241 num. 1 y 379), lo cual habría supuesto un   cambio radical de jurisprudencia que la Sala no introdujo.[759]    

4.  En esta sentencia, el juicio de sustitución se   efectúa empleando una terminología distante, en ciertos pasajes, de la utilizada   por los precedentes sobre la materia. Aclaramos entonces que el uso aislado de   algunos vocablos más propios de un juicio de violación que de uno de sustitución   (tales como afectación, vulneración, limitación), no puede ser leído e   interpretado sino de conformidad con la jurisprudencia constitucional sobre los   límites de competencia al poder de reforma, y con el fin preciso de armonizar la   terminología y los conceptos; no con el de introducir distinciones inexistentes,   que la Corte no ha hecho, en su jurisprudencia. El de sustitución –como ha dicho   la jurisprudencia- no es un ejercicio de control encaminado a preguntarse si se   han limitado, vulnerado o modificado uno o varios textos de la Carta, ni si se   ha interferido o violado un elemento definitorio de su identidad, sino si este   se ha sustituido por otro opuesto e incompatible. En la sentencia C-1040   de 2005, la Corte Constitucional sostuvo que en el juicio de sustitución se debe   es “[…] determinar si dicho elemento esencial   definitorio ha sido […] r[e]mplazado por otro –no simplemente modificado,   afectado, vulnerado o contrariado- y […] si el nuevo elemento esencial   definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto que resulte   incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constitución   anterior”.[760]    

Tercero. Las razones de la conclusión negativa en el   juicio de sustitución    

5. Los suscritos magistrados consideramos –como lo hace   el fallo- que el aparte controlado del Acto Legislativo no sustituye el eje   definitorio de la identidad de la Constitución invocado por los ciudadanos. Pero   antes de mostrar por qué no hubo sustitución, juzgamos necesario señalar una   diferencia de énfasis con la ponencia. Estamos de acuerdo con que en este caso   estaba de por medio un elemento definitorio de la identidad de la Constitución.   También compartimos que tal elemento debía ser concebido en términos de derechos   fundamentales. Nuestra diferencia estriba, no obstante, en que a nuestro juicio   el énfasis en este caso debía hacerse en el deber de garantía de esos derechos y   no en la persecución penal de los responsables de graves violaciones a los   mismos y al derecho internacional humanitario. El ejercicio del poder punitivo   no es como tal idéntico al deber de garantía de los derechos de las víctimas,   sino que es uno de los medios posibles con los que cuenta el Estado para   asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales de quienes han sido   víctimas del conflicto armado interno. Luego el rasgo que define la identidad de   la Constitución no es ese medio –el poder penal- sino el fin al cual sirve. Ese   elemento, entendido como la finalidad de garantía de los derechos de las   víctimas, no fue remplazado por otro opuesto, sino que se empleó un medio   específico –la justicia transicional- para asegurar su plena vigencia en   sociedades que transitan desde el conflicto armado hacia la paz.    

6. Asunto distinto es la pregunta de si el Acto   Legislativo, en el segmento controlado, modifica, limita, interfiere o varía el   contenido preexistente de este deber de garantía de los derechos de las   víctimas. La reforma acusada ciertamente admite introducir límites al uso   de la justicia penal que antes no se admitían, y en esa medida modifica –con   carácter transitorio- la Constitución. Pero eso no significa que autorice al   Estado para tomar el derecho a la justicia de las víctimas, como elemento de la   Constitución, y sustituirlo por otro radicalmente opuesto e incompatible. Lo que   se establece es que ese derecho puede adquirir una connotación distinta en el   marco de un conjunto de medidas de justicia transicional. La posibilidad   de instaurar criterios de selección y priorización, y renunciar   condicionadamente a la persecución penal de los casos no seleccionados, son   medios para concentrarse en la investigación penal de los máximos responsables   de crímenes de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra cometidos de   manera sistemática. Si mediante acto legislativo se modifica El funcionamiento   de la justicia penal ordinaria no es entonces para suprimir el derecho de las   víctimas a la justicia sino, al contrario, para fortalecer el procesamiento de   los máximos responsables de los crímenes más graves. En un contexto de violación   extendida y numerosa de derechos, el poder de reforma consideró razonablemente   que ese era el modo de garantizar la mayor contribución posible a la   satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la   reparación y la no repetición, y eso no constituye una sustitución.    

Cuarto. La Constitución de los derechos y la democracia    

7. Finalmente, a nuestro juicio, es necesario resaltar   que el Acto Legislativo del marco para la paz se inserta en una Constitución   democrática. En democracia el legislador, en ejercicio de su libertad de   configuración, tiene en principio competencia para establecer los instrumentos   que permitan conciliar las eventuales tensiones surgidas entre los compromisos   constitucionales, en contextos de justicia transicional.  Por lo mismo, en   concordancia con el artículo 66 transitorio de la Constitución, el desarrollo de   algunos de los puntos abordados de paso en la presente sentencia, corresponde en   primera instancia al legislador estatutario. Sólo a partir de un proyecto de ley   estatutaria sobre la materia, la Corte tendrá competencia para pronunciarse, con   autoridad, respecto de las determinaciones relativas a esos aspectos. Tal es el   caso, por ejemplo, de los mecanismos, el alcance y las condiciones para hacer   efectiva una eventual suspensión de la pena. Lo que se ha dicho en esta ponencia   al respecto, no sustrae la competencia del Congreso para definir ese punto, y   tiene jurisprudencialmente un valor ilustrativo que no vincula a la Corte   Constitucional en el futuro, por cuanto no fue objeto de acusación.    

8. En cuanto a los crímenes de guerra cometidos de   manera sistemática, la parte motiva de esta sentencia sólo decide que no   sustituye la Constitución el empleo del carácter sistemático de tales delitos   como criterio para la selección y priorización penal. Más allá de lo anterior,   la ponencia desciende a un terreno dogmático hasta fijar, con un nivel de   detalle doctrinal, los criterios para identificar cuáles casos tienen la   connotación de crímenes de guerra, cometidos de manera sistemática, y cuáles no.   Son, por el lugar donde se encuentran, orientaciones posibles para las   discusiones futuras y no criterios normativos vinculantes para la Corte   Constitucional o el legislador. Los parámetros normativos para definir la   aplicación de los crímenes de guerra cometidos de manera sistemática los ha de   fijar –como los demás instrumentos de la justicia transicional- el legislador   estatutario, razonablemente y teniendo en cuenta las pautas establecidas por la   Corte Interamericana de Derechos Humanos y la jurisprudencia penal   internacional. Finalmente, los criterios para establecer quiénes deben   considerarse máximos responsables de los crímenes objeto de selección y   priorización, deben ser fijados asimismo por el legislador atendiendo a los   criterios mínimos señalados por la Corte. Una vez la ley defina la materia, y no   antes, la Corte puede pronunciarse, con autoridad y fuerza vinculante, sobre la   constitucionalidad de la regulación.    

Fecha ut supra    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Magistrado    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

 MAURICIO GONZALEZ CUERVO    

 A LA SENTENCIA C-579/13    

OBLIGACION DE INVESTIGAR, JUZGAR Y SANCIONAR   DELITOS GRAVES CONFORME AL DERECHO INTERNACIONAL-Expresada en instrumentos internacionales,   jurisprudencia del sistema interamericano y jurisprudencia de la Corte   Constitucional (Salvamento de voto)/OBLIGACION DEL ESCLARECIMIENTO DE   LA VERDAD Y SANCION DE DELITOS GRAVES-Carácter irrenunciable que no admite   restricciones, ni limitaciones o elusiones (Salvamento de voto)    

OBLIGACION DE INVESTIGAR, JUZGAR Y SANCIONAR   DELITOS GRAVES CONFORME AL DERECHO INTERNACIONAL-Decisiones judiciales en torno al alcance   del marco normativo internacional es ineludible y no admite transacciones ni   excepciones (Salvamento de voto)/CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS E   IMPUNIDAD FRENTE A DELITOS GRAVES-Genera responsabilidad del respectivo   Estado por incumplimiento de sus obligaciones internacionales (Salvamento de   voto)    

JUSTICIA TRANSICIONAL-Soluciones para la paz se deben diseñar   teniendo en cuenta la restricción ineludible de lucha contra la impunidad lo que   significa la convivencia pacífica con justicia y humanidad (Salvamento de voto)    

IRRENUNCIABILIDAD DE LA OBLIGACION DE INVESTIGAR, JUZGAR Y   SANCIONAR GRAVES VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS, CRIMENES DE LESA HUMANIDAD,   GENOCIDIO Y CRIMENES DE GUERRA Y DE LA PROSCRIPCION DE LA IMPUNIDAD-Condiciones   para superar situaciones de conflicto en la justicia transicional (Salvamento de voto)    

POTESTAD SANCIONATORIA PENAL Y PROCEDIMIENTO   DE INVESTIGACION DE DELITOS GRAVES CONFORME AL DERECHO INTERNACIONAL-Límites   a la soberanía que se impuso el Estado Colombiano al suscribir el Tratado de   Roma consiste en renunciar a la discrecionalidad absoluta (Salvamento de voto)    

OBLIGACION DE INVESTIGAR, JUZGAR Y SANCIONAR   GRAVES VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS, CRIMENES DE LESA HUMANIDAD, GENOCIDIO Y   CRIMENES DE GUERRA-Exceso en el ejercicio de la soberanía y del poder constituyente   (Salvamento de voto)    

Demanda de   inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 1 de 2012 (parcial).    

Salvo mi voto frente a la sentencia C-579 de 2013,   aprobada por la Sala Plena en sesión del veintiocho (28) de agosto de dos mil   trece (2013), por las razones que a continuación expongo:    

1. La obligación de investigar, juzgar y sancionar   delitos graves conforme al derecho internacional, para la proscripción de la   impunidad frente a estas materias, está claramente expresada en diversos   instrumentos internacionales, en la jurisprudencia del sistema interamericano, e   incluso en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. El reconocimiento de la   obligación del esclarecimiento de la verdad y la sanción de los responsables de   estas graves conductas, tiene carácter irrenunciable o que no admite   restricciones, ni limitaciones o elusiones, pues de su realización depende de la   garantía de unos mínimos propios de la humanidad civilizada.    

2. Solo si se permitiera el descenso de una sociedad   hacia la barbarie, se consentiría impunidad respecto de genocidios, delitos de   lesa humanidad, graves violaciones de derechos humanos y de infracciones graves   al derecho internacional humanitario, es decir, sin la adjudicación de unas   consecuencias penales frente a conductas que, sin duda, rompen los fundamentos   mismos de la convivencia pacífica. No es gratuito que el derecho internacional,   en las elaboraciones en torno al orden normativo del ius cogens, en los   tratados por los cuales se regulan las sanciones a los crímenes que más repudian   a la dignidad del ser humano y el sistema internacional de protección de   derechos humanos, consagre una y otra vez la obligación para los Estados de   investigar, juzgar y sancionar los delitos graves conforme al derecho   internacional. Entender el marco del derecho internacional en otro sentido,   restando valor o haciendo difuso el carácter de obligación imperativa de la   sanción penal a estos graves delitos, es ir en contravía del consenso   internacional en la materia, y desconocer que este marco normativo implica una   restricción a la soberanía del Estado Colombiano, que debe encaminarse a la   exclusión de la impunidad.    

3. Las decisiones judiciales en torno al alcance del   marco normativo internacional, también evidencian que la única comprensión   posible de la obligación de investigar, juzgar y sancionar delitos graves   conforme al derecho internacional, es que es ineludible y no admite   transacciones ni excepciones. La CIDH ha dispuesto sistemática y reiteradamente,   que en los casos propios de su jurisdicción, la impunidad frente a estos delitos   genera una responsabilidad del respectivo Estado por incumplimiento de sus   obligaciones internacionales. No pueden oponerse a este deber fronteras legales   o constitucionales, que permitan la impunidad: el combate a la impunidad frente   a estas graves conductas no puede eludirse bajo resguardo de los ordenamientos   nacionales. En concordancia con esto último, la Corte Constitucional había   reconocido, hasta ahora, que la normativa internacional imponía una limitación a   la soberanía del Estado colombiano, por vía no solo de las normas de ius   cogens, sino además en virtud del artículo 93 de nuestra Carta, siendo   sorpresivo y contradictorio, que la Corte Constitucional ahora, con ocasión de   la sentencia C-579 de 2013, admita un apartamiento sustancial y evidente frente   a la obligación de investigación, juzgamiento y sanción de delitos graves   conforme al derecho internacional. Incluso en escenarios de justicia   transicional, su posición había sido clara en cuanto a la obligación de   desterrar la impunidad frente a las graves violaciones de derechos humanos, los   crímenes de lesa humanidad, el genocidio y los crímenes de guerra.    

4. Como se ha esbozado antes, la Corte debía ser   concordante con sus decisiones antecedentes, con las decisiones en el marco del   sistema interamericano y con el orden jurídico internacional, sin que ello   implicara dificultar la consecución del altísimo e importante propósito de la   paz de Colombia. Esto es así por cuanto la jurisprudencia constitucional ya   contemplaba el camino para manejar el “conflicto” –tan solo evidente, pues en   realidad no se presenta-, entre el imperativo de realizar la investigación, el   juzgamiento y la sanción de delitos graves conforme al derecho internacional, y   la paz:  En Sentencia C-578 de 2002, la Corte sentenció en una frase, el   lineamiento guía para manejar la obligación irrenunciable de investigar   juzgar y sancionar los delitos graves conforme al derecho internacional: “el   ejercicio de las competencias soberanas de los Estados para definir las   sanciones y procedimientos penales de graves violaciones a los derechos humanos   tales como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad o los crímenes de   guerra, deberá hacerse de tal forma que resulte compatible con el derecho   internacional de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y   con los fines de lucha contra la impunidad que resalta el Estatuto de Roma”[761]. Así, y como lo reconoce el propio Acto   Legislativo analizado en la sentencia de la que me aparto, debía haberse   realizado el juicio de constitucionalidad “[s]in perjuicio del deber general   del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones a los Derechos   Humanos y al Derecho Internacional Humanitario (…)”. Esto conduce a que las   soluciones de justicia transicional útiles para la realización de la paz, se   diseñen teniendo en cuenta esta restricción ineludible de lucha contra la   impunidad, lo cual, lejos de representar un obstáculo, significa la realización   de un presupuesto forzoso de la convivencia pacífica con justicia y humanidad.    

5. Es así como el respeto por el imperativo   internacional, deja abierto un amplio margen para que las soluciones de justicia   transicional puedan fructificar, pero sin sacrificar ese mínimo obligatorio, de   tal manera que partiendo de esta base, resultaba adecuado declarar la   constitucionalidad de los mecanismos de la priorización en el ejercicio de la   acción penal, de persecución de  “máximos responsables”, de suspensión en   la ejecución de la pena y de renuncia a la persecución judicial de casos no   seleccionados, pero solo frente a conductas distintas a las graves   violaciones de derechos humanos, crímenes de lesa humanidad, genocidio y   crímenes de guerra. La frontera trazada por el bloque de constitucionalidad, el   orden imperativo internacional, la jurisprudencia de la CIDH, y especialmente,   por la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional, ubicada en la   irrenunciabilidad de la obligación de investigación, juzgamiento y sanción de   las graves violaciones de derechos humanos, crímenes de lesa humanidad,   genocidio y crímenes de guerra y de la proscripción de la impunidad frente a   estas conductas, conduce a que dentro del espectro de medidas tendientes a la   superación de una situación del conflicto, estos remedios de justicia   transicional sólo sean legítimos, válidos y constitucionales cuando cumplan las   siguientes condiciones: (i) que a través de ellos no se autorice la renuncia a   la investigación, el juzgamiento y la sanción penal de responsables a cualquier   título de graves violaciones de los derechos humanos  y del derecho   internacional humanitario, en el marco de un proceso judicial, y, (ii) que no   permitan la aplicación de la suspensión completa e incondicional de la ejecución   de la pena, a los casos de graves violaciones a los derechos humanos y al   derecho internacional humanitario.    

6. En este punto, debe resaltarse que la Corte   Constitucional reconoció que uno de los límites a la soberanía que se impuso el   Estado Colombiano al suscribir el Tratado de Roma –limitación compatible con la   Constitución-, consiste precisamente en renunciar a una discrecionalidad   absoluta en materia de potestad sancionatoria penal y de procedimiento de   investigación de delitos graves conforme al derecho internacional, pues la   regulación en estos frentes  debe atenerse a los contenidos del derecho   internacional de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario, y   por supuesto, las normas de ius cogens que resulten aplicables.    

8. En consecuencia, la Corte Constitucional ha debido   evitar que se introdujera a nuestro orden jurídico una norma de rango    constitucional que admite la omisión deberes imperativos relacionados con la   lucha contra la impunidad frente a las graves violaciones de derechos humanos,   crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra, situación que a   todas luces representa un exceso en el ejercicio de la competencia a cargo del   constituyente. La razón de la decisión consistiría en la violación de un   parámetro normativo internacional de control de la validez de las leyes y las   reformas constitucionales.    

9. Por las anteriores circunstancias salvo parcialmente   mi voto y resalto la necesidad de compatibilizar el orden interno con los   imperativos derivados del derecho internacional en torno a la proscripción de la   impunidad frente a las graves violaciones de derechos humanos, los crímenes de   lesa humanidad, el genocidio y los crímenes de guerra, obligación que persiste   en cabeza de nuestro Estado a pesar de la declaratoria de exequibilidad de la   reforma constitucional analizada en la sentencia de la que me aparto.    

Respetuosamente,    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

[1] Demanda presentada por   los ciudadanos Gustavo Gallón Giraldo, Fátima Esparza Calderón, Mary De La   Libertad Díaz Domínguez Márquez y Juan Camilo Rivera Rugeles, párr. 9.    

[2] Citan los Dictámenes del Comité de Derechos   Humanos de Luis Jiménez vs. Colombia, Coronel Navarro y otros vs. Colombia., Ana   Rosario Celis Laureano vs. Perú y Federico Andreu vs. Colombia.    

[3] Demanda presentada por   los ciudadanos Gustavo Gallón Giraldo, Fátima Esparza Calderón, Mary De La   Libertad Díaz Domínguez Márquez y Juan Camilo Rivera Rugeles, 17.    

[4] En palabras del   demandante: “primero, se trata de un deber que se desprende de la obligación   general de garantizar los derechos humanos, la cual es la que en estricto   sentido le da un carácter obligatorio a los derechos humanos; segundo, guarda   relación directa con el derecho de acceso a la justicia, el cual, según la Corte   Interamericana, es un pilar esencial no solo de la Convención Americana sino de   cualquier Estado de Derecho; y tercero, guarda una relación estrecha con los   derechos de las víctimas de violaciones graves a sus derechos humanos a la   verdad, la justicia y la reparación”.    

[5] En palabras de los   demandantes: “Por otro lado, al señalar que debe investigarse a   los máximos responsables de los crímenes de guerra cometidos de manera   sistemática, se restringe el universo de conductas que dan lugar al deber de   investigación y juzgamiento al Estado colombiano, creando así la siguiente   regla: el Estado colombiano no está obligado a investigar y juzgar todas las   conductas que constituyan crímenes de guerra, sino tan solo aquellas conductas   que constituyan crímenes de guerra cometidas de manera sistemática”.      

[6] Resalta que la Oficina   de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los derechos humanos ha destacado   que “más que cualquier otro acontecimiento, el actual proceso de paz tiene el   potencial a Colombia en lo que respecta a su nivel de respeto y disfrute de los   derechos humanos”.    

[7] Observa que la aplicación   de criterios de selección por parte de tribunales internacionales como: el   Tribunal Penal para la ex Yugoslavia, donde si bien el estatuto de ese tribunal   no lo contemplaba la Resolución 1329 del Consejo de Seguridad de las Naciones   Unidas lo ordenó ante la lentitud de los procesos para poder concentrar la   investigación en los máximos responsables y el Tribunal para juzgar el Khmer   Rouge en Camboya.    

[8] Entre las cuales cita, la   Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de los Derechos Humanos,   la Carta constitutiva de la Organización de Estados Americanos, el Pacto de   Derechos Civiles y Políticos, el Pacto de Derechos Económicos Sociales y   Culturales, la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los pueblos, la   Declaración sobre el Derecho de los Pueblos a la Paz, la resolución 5/XXXII de   la Comisión de Derechos Humanos, y la resolución 33/73 de la Asamblea General de   las NU, sobre la preparación de las sociedades para la vida en paz.    

[9] Cita entre ellos a Kai   Ambos, Morten Bergsmo, María Paula Saffon, Andreas Forer, Darryl Robinson,   Dwigth Newman y Mark Freeman.    

[11] Además, cita entre otros   parámetros de la Corte IDH: “2. Es posible que en determinadas circunstancias   los recursos disponibles en un estado, puedan satisfacer de una manera colectiva   los requerimientos establecidos en los artículos 8 y 25 de la Convención   Americana, incluso si ninguno de ellos, en lo individual, cumpla de manera   integral con dichas disposiciones. 3. El Estado debe garantizar a las víctimas   y/o sus familiares su participación en todas las etapas del proceso, de manera   que puedan realizar todas las actuaciones tendientes a hacer valer sus derechos.   4. La participación de las víctimas en el procesos, tiene como finalidad el   acceso a la justicia, la verdad de lo ocurrido y la reparación justa. 5. La   búsqueda efectiva de la verdad es responsabilidad del Estado y no depende las   víctimas o sus familiares, ni de la aportación privada de elementos probatorios.   6. El Estado debe satisfacer la expectativa de la sociedad y de las víctimas de   saber la verdad sobre los hechos de graves violaciones de derechos humanos. 7.   el Estado debe hacer divulgación pública de los resultados de los procesos   penales e investigativos de las graves violaciones de derechos humanos. 8. El   Estado debe determinar procesalmente los patrones de actuación conjunta y de   todas las personas que de diversas formas participaron en dichas violaciones y   sus correspondientes responsabilidades. 9. Una reparación adecuada, exige   medidas de rehabilitación, satisfacción y medidas de no repetición. 10. El   derecho a la verdad, al ser reconocido y ejercido en una situación concreta,   constituye un medio importante de reparación. 11. La investigación y juzgamiento   es una forma de reparación. En ese sentido, un proceso que se lleva hasta su   fin, es la señal más clara de no tolerancia a las violaciones de derechos   humanos y contribuye a la reparación de las víctimas. 12. La reparación integral   no puede se reducida al pago de compensación a los familiares de las víctimas”.    

[12] Afirma que el Tribunal   Penal Internacional para la antigua ex Yugoslavia, ha utilizado diversos   criterios para la calificación del máximo responsable como el rango del acusado   junto con el alcance de su autoridad o el rol en la comisión de los crímenes,   mientras que en Bosnia se identificó con la función política del autor o su   calidad de líder.    

[13] Cita al Relator Especial   de las Naciones Unidas para la promoción de la verdad, la justicia y la   reparación en el documento ONU A/HRC/21/46/(2012).    

[14] Indica que de acuerdo a casos   internacionales se ha demostrado la dificultad práctica de someter a juicio a   todas las personas potencialmente culpables por delitos atroces, tal como el   caso de Bosnia – Herzegovina donde el número de los casos procesados es inferior   frente a los crímenes cometidos y a las denuncias.    

[15] Indica que la Corte IDH ha resaltado la   importancia de la debida diligencia respecto a la investigación de las   violaciones de derechos humanos para que ésta no se limite a determinar   responsabilidades individuales e inmediatas, y se incluya el contexto en que se   dieron dichas violaciones y si las mismas hacían parte del actuar normal de   estructuras criminales organizadas.    

[16] Señalan que frente a   los victimarios se pueden considerar penas privativas de la libertad más cortas   que las consagradas en los Códigos Penales de acuerdo a la gravedad de las   conductas, así mismo reconocer públicamente la responsabilidad, el trabajo   comunitario y ofrecer al público disculpas, entre otras.    

[17] Citan el caso Hugo Rodríguez vs. Uruguay,   en el que el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas indicó que los   Estados no pueden proferir leyes de amnistía que involucren incumplir las   obligaciones de investigar y sancionar violaciones de Derechos Humanos ya que   contrarían el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos produciendo   “una atmósfera de impunidad” que quebranta el orden social. Igualmente, se   refieren al Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,   el cual indicó que aquellas amnistías que permiten la impunidad para las   violaciones de Derechos Humanos son contrarias a las políticas de la ONU,   haciendo énfasis en la discusión que genera la justicia transicional sobre la   urgencia de concertar la necesidad de paz con la de justicia. Igualmente, la   Corte IDH en su jurisprudencia ha estudiado los casos en que las amnistías   impiden la investigación y sanción de las violaciones a Derechos Humanos[17],   estableciendo que las leyes de amnistías que consagraran eximentes de   responsabilidad para no investigar y sancionar a los responsables de violaciones   de Derechos Humanos son incompatibles con el Pacto de San José al violar sus   arts. 1.1. y 2.    

[18] Indica que el derecho a la paz es una obligación imperfecta ya que no   incluye solo el deber de abstención de realizarse (no hacer la guerra), sino   desarrollar un fin que se distingue entre la paz negativa (ausencia de guerra) y   paz positiva (permitir condiciones para prevenir y erradicar la posibilidad de   una guerra o un conflicto violento).    

[19] Doctor de la Universidad de München   (Alemania), donde obtuvo también su posdoctorado, entre 1991 y 2003 se desempeñó como responsable de las áreas de Derecho penal   Internacional e Hispanoamérica del Instituto Max Planck para el Derecho penal   extranjero e internacional. Es   Director del Departamento de Derecho Penal Extranjero e Internacional del   Instituto de Ciencias Criminales de la Universidad de Göttingen.    

[20] Doctor de la   Universidad de Salamanca (España). Letrado en la División de cuestiones   preliminares de la Corte Penal Internacional. Catedrático de Derecho Penal y   Procesal  Internacional de la Universidad de Utrecht; Magistrado Auxiliar   de la Corte Penal Internacional (2004-2010);  Miembro de la Asesoría   Jurídica de la Fiscalía del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia   (2002-2004).    

[21] Doctor en Ciencias   Políticas de la Universidad de Mainz (Alemania), profesor de la Universidad de   los Andes, investigador del Instituto de Paz de USA (2003), Profesor de Notre   Dame en Estudios de Paz, Historia, Memoria e Identidad (2001-2003), Asesor de la   oficina del Alto Comisionad de Paz (1997). Ha sido miembro de las líneas de   investigación de   Conflicto, Justicia, Guerrilla, Estrategias para la paz y Grupo de Memoria   Histórica: Derechos Humanos, justicia y conflicto.    

[22] Doctor en Derecho   penal y Teoría del Derecho de la Universidad de  Saarland (Alemania). Autor del libro Krieg und   Feindstraufrecht. Überlegungen zum ´effizienten´ Feindstrafrecht anhand der   Situation in Kolumbien, publicado en el 2004 en Alemania por la editorial Nomos.   Profesor de Derecho penal General y Teoría del Derecho de la Universidad   Javeriana.    

[23] Doctora de la Universidad de Viena en Transitional Justice and Accountability con: Maestría de la Universita Degli Studi Di Padova   en Human Rights, Humanitarian Law and   Democratisation; Especialización en el Centro   Universitario  Europeo   de Estudios para la Paz en Advanced International Programme Peace Studies, y Especialización en la   Universidad de Uppsala en Advanced International Programme in Conflict   Resolution.     

[24] Afirma, que el Consejo de Seguridad de la ONU también ha manifestado que   los tribunales de Ruanda y de la Ex Yugoslavia tienen como forma de   procesamiento judicializar sólo a las personas con mayor responsabilidad, ya que   los países no están exentos de investigar y juzgar a los responsables de menor   grado.    

[25] Afirma que conforme al derecho internacional, los procesos de justicia   transicional están orientados por la obligación jurídica de aplicar penas para   graves violaciones de derechos humanos y de DIH que sean proporcionales con la   gravedad de los delitos, lo cual encuentra sustento en la jurisprudencia de la   Corte Interamericana, la Convención de la ONU contra la Tortura, la Convención   Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones   Forzadas, el Estatuto de Roma, los estatutos actualizados del TPIY y el TPIR.    

[26] Aduce que el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, el   Tribunal Internacional para Ruanda al encargarse ambos de perseguir y juzgar los   responsables de graves violaciones al DIH y a los DDHH cometidos en sus   territorios, también crearon e implementaron criterios para seleccionar y   priorizar casos a partir de mecanismos como memorandos y circulares de sus   órganos de persecución penal, reglas de procedimiento y decisiones judiciales de   tribunales y lineamientos adoptados por el Consejo de Seguridad de la ONU.    Señala que estos Tribunales se basaron en mandatos limitados y excepcionales lo   cual los diferencia de los tribunales nacionales en cuanto a las obligaciones   generales de persecución penal. Aclara que los criterios que fueron empleados   para el caso de Yugoslavia están el Memorando Interno de la Fiscalía del TPIY de   17 de octubre de 1995 “Criterios para investigaciones y persecuciones”, en donde   a pesar de tener parámetros para seleccionar y asignar prioridad a los casos no   se les denominó de tal manera.    

[27] Indica igualmente que las resoluciones 1503 de 2003 y 1534 de 2004 del   Consejo de Seguridad de la ONU, donde se puede observar el énfasis subjetivo   respecto a la posición y responsabilidad del autor. Así mismo se encuentran las   reglas de procedimiento y evidencia del TPIY, regla 11 bis (C) y regla 28 (A)   que convirtieron en derecho positivo los criterios al interior del TPIY y   permitieron el desarrollo jurisprudencial. Señala que por vía de jurisprudencia   se decantaron algunos criterios conforme a varios casos como Fiscalía vs. Ademić et al, 14 de septiembre de 2005; Fiscalía   vs. Dragomir Milošević, 8 de julio de 2005 y Fiscalía vs. Željko   Mejakić, 20 de julio de 2005.    

[28] Advierte que en la   justicia penal internacional hay discrecionalidad para el ente acusador, y dice   que según los estatutos de CPI, Tribunal Penal Internacional para la Ex –   Yugoslavia, Tribunal Penal Internacional para Ruanda y la Corte Especial para   Sierra Leona no tienen reglas para seleccionar los casos.    

[29] La Convención para la Prevención y la   Sanción del Delito de Genocidio, los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de   1949, el Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 23 de agosto de   1949, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos   o Degradantes, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la   Tortura, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, la   Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las   Desapariciones Forzadas y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.    

[30] Como los Principios de   Derecho Internacional reconocidos en la Carta del Tribunal de Núremberg y en la   sentencia del Tribunal relativos a crímenes contra la paz, crímenes de guerra y   crímenes de lesa humanidad; los Principios de Cooperación internacional en la   identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de   guerra, o de crímenes de lesa humanidad; la Declaración sobre la Protección de   Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o   Degradantes; los Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de   las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias y los Principios y   directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas   de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del   derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones.    

[31] Con base en ello,   recuerda que el Estado no puede invocar normas de derecho interno para   justificar el incumplimiento de un tratado, conforme a la Convención de Viena   sobre el Derecho de los Tratados, y en ese sentido, “el hecho de que la   legislación interna permita no investigar ni judicializar a quienes cometan   crímenes de guerra, de lesa humanidad y genocidio, mediante amnistías, indultos,   perdón judicial u otro mecanismos semejantes, supone el incumplimiento de las   obligaciones internacionales suscritas por Colombia”.    

[32] Cita los arts. 1.1, 8   y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de citar casos   emblemáticos como Velásquez Rodríguez contra Honduras, sentencia del 29 de julio   de 1988; Barrios Altos contra Perú, sentencia del 3 de septiembre de 2011;   Almonacid Arellano contra Chile, sentencia del 26 de septiembre de 2006.    

[34] Ver entre otras las Sentencias de la Corte   Constitucional: C – 480 de 2003, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño; C – 656 de   2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C – 227 de 2004, M.P.: Manuel José   Cepeda Espinosa;  C – 675 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentaría; C – 025 de   2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C – 530 de 2010, M.P.   Juan Carlos Henao Pérez; C – 641 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo; C – 647 de 2010, M.P.: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva; C – 649 de 2010,   M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C – 819 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio; C – 840 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C – 978 de 2010, M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva; C – 647 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y C   – 369 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[35] Sentencias de la Corte Constitucional C-929   de 2007, M.P.: Rodrigo Escobar Gil; C-149 de 2009, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo; C-646 de 2010, M.P: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-819 de 2011,   M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-913 de 2011, M.P.: Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo; C- 055 de 2013, M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[36] Sentencia de la Corte   Constitucional C – 892 de 2012, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva.    

[37] Sentencias de la Corte   Constitucional C- 413 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-892 de 2012, M.P.:   Luis Ernesto Vargas Silva: “3.3. No obstante, también ha resaltado, con base en   el principio pro actione que el examen de los requisitos adjetivos de la demanda   de constitucionalidad no debe ser sometido a un escrutinio excesivamente   riguroso y que debe preferirse una decisión de fondo antes que una inhibitoria,   de manera que se privilegie la efectividad de los derechos de participación   ciudadana y de acceso al recurso judicial efectivo ante la Corte. Este principio   tiene en cuenta que la acción de inconstitucionalidad es de carácter público, es   decir abierta a todos los ciudadanos, por lo que no exige acreditar la condición   de abogado[37]; en tal medida,    “el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede   convertirse en un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el   derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del   demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo.”    

[38] Sentencias de la Corte   Constitucional C-409 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara; C-320 de 1997, M.P.   Alejandro Martínez Caballero; C-100 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-448 de   2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-761 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[39] Sentencias de la Corte   Constitucional  C-1260 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández;   C-775 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-761 de 2009. M.P. Juan Carlos   Henao Pérez;   C-879 de 2011, M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto.    

[40] Sentencia de la Corte Constitucional C-761   de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[41] Sentencias de la Corte   Constitucional C-560 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-381 de 2005, M.P.   Jaime Córdoba Triviño; C-1032 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-544 de 2007, M.P.   Marco Gerardo Monroy Cabra; C-409 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez y C-055   de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[42] Sentencia de la Corte   Constitucional C-761 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[43] Sentencia C-539 de   1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-055 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez;   C-553 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva;   C-879 de 2011, M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto; C-889 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-1017 de 2012,   M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[44]En sentencias como la   C-551 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) y C-1200 de 2003 (M.P. Manuel   José Cepeda y Rodrigo Escobar Gil), la Corte ha explicado que las reglas de   procedimiento no se hayan solamente en el título XIII; una lectura sistemática   de la Carta permite concluir que las reglas del procedimiento de formación de   los actos reformatorios de la Carta se encuentran también en otros apartes del   texto constitucional como los que regulan la iniciativa de la reforma y el   procedimiento de formación de las decisiones del Congreso, e incluso   disposiciones legales como la Ley Orgánica de Reglamento del Congreso y la Ley   Estatutaria de Mecanismos de Participación cuando la reforma se intenta mediante   referendo.    

[45]M.P. Eduardo   Montealegre Lynett.    

[46]La   Corte indicó: “22- Esta proyección de los   problemas de competencia, tanto sobre los vicios de procedimiento como sobre los   vicios de contenido material, es clara, y por ello tanto la doctrina como la   jurisprudencia han señalado, de manera reiterada, que la competencia es un   presupuesto ineludible del procedimiento, a tal punto que el procedimiento está   siempre viciado si el órgano que dicta un acto jurídico carece de competencia,   por más de que su actuación, en lo que al trámite se refiere, haya sido   impecable”.    

[47]En la sentencia C-1200   de 2003, la Corte explicó el concepto de intangibilidad así: “Los alcances de la intangibilidad   establecida por el propio constituyente difieren en el derecho constitucional   comparado. Dichos alcances obedecen a varios elementos, dentro de los cuales   cabe destacar brevemente tres: la definición por el propio constituyente del   criterio de intangibilidad, la enunciación constitucional de las normas   intangibles y la interpretación expansiva o restrictiva de los textos de los   cuales se deduce lo intangible por el juez constitucional. El mayor alcance de   la intangibilidad se presenta cuando la definición del criterio de   intangibilidad es amplio, las normas intangibles cubren no solo principios   básicos sino derechos específicos y aspectos puntuales de la organización y   distribución del poder público y el juez constitucional interpreta de manera   expansiva las normas relevantes.”    

[48]Al respecto se indicó:  “(…)   importantes sectores de la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacionales como   comparadas, sostienen que toda Constitución democrática, aunque no contenga   expresamente cláusulas pétreas, impone límites materiales al poder de reforma   del constituyente derivado, por ser éste un poder constituido y no el poder   constituyente originario”.    

[49] Ver sentencia C-1200   de 2003 M.P. Manuel José Cepeda y Rodrigo Escobar Gil.    

[50] En la sentencia   C-588 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo, la Corte explicó que a la luz de los arts. 374 y siguientes de   la Constitución, en Colombia las reformas deben ser escritas y expresas.    

[51] Ver sentencia C-588 de   2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.   La Corte se basa en las   definiciones de mutación de doctrinantes como Jellinek, Loewenstein, Hesse, y   Stern.    

[52] Cfr. Sentencia C-588   de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo.    

[53] Ib.    

[54] Ib.    

[55] Ib.    

[56] En la Sentencia de   la Corte Constitucional C-588 de 2009, la Corte enfatizó que este factor es uno   de los que diferencia la sustitución de la destrucción de la Constitución.    

[57] M.P. Manuel José   Cepeda y Rodrigo Escobar Gil. En esta sentencia la Corte analizó una   demanda contra los arts. 4° transitorio y 5°(parcial) del acto legislativo No. 3   de 2002 sobre la integración de una comisión para elaborar un proyecto de ley   para implementar el sistema penal acusatorio    

[58] Al respecto, reiterando el   ejemplo de la sentencia C-551 de 2003, la Corte manifestó lo siguiente en la   Sentencia de la Corte Constitucional C-1200 de 2003: “El ejemplo de la   monarquía muestra que la sustitución por el hecho de ser parcial no deja de ser   sustitución. Si Colombia dejara de ser una república para transformarse en una   monarquía parlamentaria, pero continuara siendo democrática, pluralista,   respetuosa de la dignidad humana y sujeta al estado social de derecho, sería   obvio que la Constitución de 1991 ha sido sustituida por otra constitución   diferente. Sin embargo, el mismo ejemplo ilustra un segundo elemento de la   sustitución parcial: la parte de la Constitución transformada debe ser de tal   trascendencia y magnitud que pueda afirmarse que la modificación parcial no fue   reforma sino sustitución.” Ver también la Sentencia C-588 de 2009 M.P.   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[59] Ver Sentencia de la   Corte Constitucional C-757 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[60] Ver Sentencia de la Corte   Constitucional C-588 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[61] Ver Sentencias de la   Corte Constitucional C-1040 de 2005 M.P.   Manuel José Cepeda, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto   Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, y C-588 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo.    

[62] M.P. Eduardo   Montealegre Lynett.    

[63]Ver, entre otras, las   Sentencias de la Corte Constitucional C-1200 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda y   Rodrigo Escobar Gil; C-1040 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda, Rodrigo Escobar   Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur   Galvis y Clara Inés Vargas Hernández; C-757 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil;   C-588 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-141 de 2010 M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto; C-303 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-574 de   2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; y C-288 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva.    

[64] M.P. Rodrigo Escobar   Gil.    

[65] M.P. Manuel Jose   Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto   Antonio Sierra Porto, Alvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández    

[66]En la Sentencia de la   Corte Constitucional C-1040 de 2005 la Corte resaltó que   la Corte argumentó que los “elementos   esenciales definitorios de la Constitución” no necesariamente están en una   sola disposición constitucional, de hecho, usualmente tienen varios referentes   normativos.    

[67]Ver Sentencia de la   Corte Constitucional C-551 de 2003.    

[68] Por ejemplo, en la Sentencia de la   Corte Constitucional C-1040 de 2005, a partir de lo que la Corte llamo “doctrina   autorizada”, se identificaron los elementos definitorios y accidentales del   sistema presidencial.    

[69]En la Sentencia de la   Corte Constitucional C-1040 de 2005, la Corte también analizó los impactos de la   posibilidad de reelección presidencial en el modelo constitucional de Estados   Unidos y otros países.    

[70] Ver Sentencia de la   Corte Constitucional C-588 de 2009.    

[71] Ver Sentencia de la   Corte Constitucional C-588 de 2009.    

[72] Vale la pena aclarar   que aunque en la Sentencia de la Corte Constitucional C-551 de 2003 se sentaron   las bases de la doctrina de los límites competenciales del poder de reforma, en   dicho fallo no se declaró inexequible ningún aparte de la ley que convocaba al   referendo en virtud de ella.    

[73] La   Sala Plena afirmó que, por ejemplo, se   sustituiría el modelo de Estado Social de Derecho si, sin alterar la declaración   formal contenida en el artículo primero, se suprime “(…) la garantía   constitucional de los derechos sociales económicos y culturales, así como del   principio de igualdad.” Sin embargo, precisó que “(…) no toda alteración del   principio del Estado Social puede tenerse como una sustitución de Constitución,   porque el concepto, en sus distintos componentes, admite matices y diferentes   aproximaciones.”    

En relación con la forma de gobierno presidencial, la   Corte distinguió entre elementos definitorios y elementos accidentales, y entre   los últimos incluyó la posibilidad de reelección por una sola vez. A partir de   esta distinción, concluyó que la decisión sobre la posibilidad de reelección por   una sola vez está ligada solamente a consideraciones de conveniencia, y no   representaba en las condiciones de la reforma bajo estudio una sustitución.    

Finalmente, la Corte explicó que uno de los elementos   esenciales de la separación de poderes y del sistema democrático es que   funciones legislativas de tal envergadura como la definición de aspectos   electorales y las garantías de la oposición –materia que por su importancia el   Constituyente de 1991 las sujetó a reserva de ley estatutaria- no pueden   encargarse a un órgano judicial –como el Consejo de Estado-, sin naturaleza   representativa y sin sujeción a controles políticos y jurisdiccionales. Por   estas razones la Corporación declaró inexequible el parágrafo transitorio del   artículo 4 del Acto Legislativo 02 de 2004, el cual encargaba al Consejo de   Estado que, en defecto del Congreso o ante la declaración de inexequibilidad de   la ley que expidiera el Congreso, regulara aspectos necesarios para la entrada   en vigencia de la reforma en un horizonte temporal preestablecido.    

La Corte observó que el parágrafo (i)   sustraía de manera temporal la regulación de un específico proceso electoral   –asunto de ley estatutaria- del ámbito de competencia legislativa, (ii)   encargaba la expedición de la regulación a un órgano de la rama judicial –el   Consejo de Estado- sin naturaleza representativa, (iii)  permitía que la regulación se expidiera sin sujeción a un procedimiento   preestablecido y público que garantizara la participación ciudadana, y (iv)  excluía la regulación del control político y del control constitucional. En este   orden de ideas, concluyó que ese aparte de la reforma sustituía parcial y   temporalmente la Constitución, en particular los principios de división de   poderes y de supremacía constitucional; a juicio de la Corte, este último era   reemplazado por “la soberanía transitoria del legislador extraordinario sin   origen, composición o funcionamiento democráticos”: el Consejo de Estado. La   Corte señaló: “(…) la norma de la reforma anteriormente citada, al   establecer un poder legislativo carente de controles, y sin origen, composición   y funcionamiento democráticos, con la facultad de definir los derechos   fundamentales determinantes para la distribución del poder público, le introduce   a la Constitución un elemento que es integralmente diferente a los que definen   la identidad de la Carta adoptada por la Asamblea Constituyente en   representación del pueblo soberano en 1991. En efecto, un poder legislativo de   esas características es integralmente diferente a un legislador sometido a la    Constitución, elegido por el pueblo y representativo del pluralismo social y   político, que se limita a legislar sin luego aplicar él mismo en controversias   concretas la normas por él expedidas, y sometido a un sistema de frenos y   contrapesos oportunos para evitar o invalidar la restricción arbitraria de los   derechos constitucionales fundamentales de todos los colombianos.”    

[74]   La Corte también señaló que   la reforma extraía del legislador la regulación del acceso a la carrera –materia   de reserva de ley- y se le entregaba transitoriamente tal función a la Comisión   Nacional del Servicio Civil, un órgano sin naturaleza representativa. A juicio   de la Sala Plena, esta situación también conllevaba una sustitución parcial y   transitoria del principio de separación de poderes y la supremacía   constitucional.    

[75] M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto.    

[76] M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.    

[77] La Corte concluyó que   estos aspectos no eran reemplazados por el parágrafo transitorio y que, por   tanto, no se había presentado una sustitución parcial de la Carta. Al respecto,   se explicó: “Por   lo tanto, no es acertado sostener que la norma demandada sustituya la   Constitución, puesto que se limita a prever una regla transitoria[77]  inmersa en una reforma constitucional amplia, que está dirigida precisamente al   fortalecimiento de los principios y valores constitucionales que la demandante   considera afectados.  Incluso, la Sala advierte que la norma acusada, según   sus particulares condiciones, puede válidamente comprenderse como un mecanismo   para salvaguardar derechos constitucionales relevantes, como el derecho a elegir   y a ser elegido (Art. 40-1 C.P.), al igual que el encauzamiento institucional de   la garantía al derecho de conformar, pertenecer y retirarse de partidos o   movimientos políticos (Art. 107 C.P.).  Ello en tanto posibilita que los   congresistas que decidiesen cambiar de partido y movimiento político no   terminaran afectados retroactivamente por el nuevo régimen que, se insiste,   establece condiciones más estrictas para esta opción. || Para la Corte, es   imprescindible interpretar la norma acusada en su verdadero sentido, el cual no   está dirigido a avalar el transfuguismo político y la doble militancia in   genere, sino que se circunscribe a facilitar la transición entre regímenes   constitucionales bajo el cumplimiento de precisas condiciones, identificadas en   el fundamento jurídico 21 de este fallo.  Esas especiales características   permiten inferir, contrario sensu, que toda forma de doble militancia y de   transfuguismo que se manifieste por fuera de tales condiciones excepcionales,   recibirá el reproche jurídico vigorosamente alentado por la reforma política de   2009 y, en consecuencia, será pasible de las sanciones previstas por la   Constitución y la Ley para el efecto.”    

[78] M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.    

[79] La Corte declaró   exequible el acto legislativo 03 de 2011, pues consideró que en tanto la   sostenibilidad es solamente un criterio orientador, no un principio ni un   derecho, no se alteraba la separación de poderes, la autonomía e independencia   de los jueces, ni la cláusula de Estado social de derecho, en particular, la   naturaleza fundamental de los derechos económicos, sociales y culturales y los   mecanismos dirigidos a su realización.    

[80] M.P. Nilson Pinilla   Pinilla.    

[81] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.     

[83] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo   Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro   Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández.     

[84] M.P. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo.     

[85] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[86] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.     

[87] Sentencia de la Corte   Constitucional C-317 de 2012: Magistrada Ponente: María Victoria Calle   Correa: “El artículo 241-1 de la Carta Política dispone que compete a la   Corte Constitucional “[d]ecidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que   promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución,   cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación”.   Por su parte, el artículo 379 Superior establece que “[l]os Actos Legislativos   (…) solo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los   requisitos establecidos en este título”, es decir, en el Título XIII de la   Constitución. En la Sentencia C-551 de 2003, la Corte Constitucional explicó que   su potestad constitucional de controlar los vicios de procedimiento en la   formación de una reforma constitucional, “no sólo le atribuye el conocimiento de   la regularidad del trámite como tal, sino que también le confiere competencia   para que examine si el constituyente derivado, al ejercer el poder de reforma,   incurrió o no en un vicio de competencia”.    

[88] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.     

[89] Sentencia de la Corte   Constitucional C-588 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[90] ELSTER, Jon: Rendición de   Cuentas. La justicia transicional en perspectiva histórica, Katz, Buenos Aires,   2006, 15;  WEBBER, Jeremy: Forms   of Transitional Justice,   en: WILLIAMS, Melissa / NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon: Transitional Justice, New York   University Press, Nueva york, 2012, 98;   PENSKY, Max: El pasado es otro pueblo. Un argumento a favor de los derechos   póstumos como limitaciones normativas a las amnistías, en: DE GAMBOA TAPIAS, Camila:   Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 113; UPRIMNY YEPES, Rodrigo: Las enseñanzas del análisis   comparado: procesos transicionales, formas de justicia transicional y el caso   colombiano, en: UPRIMNY YEPES, Rodrigo / Saffon Sanín, María Paula / Botero   Marino, Catalina / Restrepo Saldarriaga, Esteban: ¿Justicia transicional sin   transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia, Centro de Estudios de   Derecho, Justicia y Sociedad, Bogotá, 2006,   13.   Sentencia C-771 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[91] AMBOS, Kai: El marco jurídico de la justicia de transición. Especial   referencia al caso colombiano, Editorial Temis, Bogotá, 2008, 8;   DE GREIFF, Pablo: Theorizing Transitional Justice, en: WILLIAMS, Melissa / NAGY,   Rosemary / ELSTER, Jon: Transitional   Justice, New York University Press, Nueva york, 2012; OROZCO, Iván. 2009. Justicia transicional en tiempos del deber de   memoria. Bogota, Temis – Universidad de los Andes, 9; FORER, Andreas: Justicia Transicional, Editorial   Ibañez, Bogotá, 2012, 19.    

[92] Sentencia de la Corte   Constitucional C-771 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[93] El Estado de derecho y   la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos,   Consejo de Seguridad de las  Naciones Unidas, 4.    

[94] Sentencias de la Corte   Constitucional C-771 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-052 de 2012 M.P.   Nilson Pinilla Pinilla.    

[95] Cfr. Centro   Internacional de Justicia Transicional –CITJ por sus siglas en inglés- ¿Qué es   la Justicia Transicional?, 2004.    

[96] Sentencia de la Corte Constitucional C-771 de 2011, M.P. Nilson Pinilla   Pinilla.    

[97] OROZCO, Iván: Justicia transicional en tiempos del deber de memoria.   Bogota:    

Temis – Universidad de los Andes,   2009, 21; UPRIMNY   YEPES, Rodrigo:   Las enseñanzas del análisis comparado: procesos transicionales, formas de   justicia transicional y el caso colombiano, en: UPRIMNY YEPES, Rodrigo / Saffon   Sanín, María Paula / Botero Marino, Catalina / Restrepo Saldarriaga, Esteban:   ¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para   Colombia, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Bogotá, 2006,13; MALAMUD – GOTI, Jaime: Lo   bueno y lo malo de la inculpación y las víctimas, en: DE GAMBOA TAPIAS, Camila:   Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 158 y 159; KRITZ, Neil: The Dilemmas of Transitional Justice, en: KRITZ, Neil:   Transitional Justice. How Emerging Democracies Reckon with Former Democracies,   V. I, United States Institute of Peace, Nueva York, 1995, xxi; ELSTER, Jon: Justice, Truth,   Peace: en: WILLIAMS, Melissa / NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon: Transitional   Justice, New York University Press, Nueva York, 2012, 77 y 78; DE GAMBOA TAPIAS,   Camila: La transición democrática y la responsabilidad de la comunidad por su   pasado, en: DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis,   Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 150; DE GAMBOA TAPIAS, Camila: La   transición democrática y la responsabilidad de la comunidad por su pasado, en:   DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad   del Rosario, Bogotá, 2006, 150; ELSTER, Jon: Justice, Truth, Peace: en:   WILLIAMS, Melissa / NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon: Transitional Justice, New York   University Press, Nueva York, 2012, 88.    

[98] ELSTER, Jon: Justice, Truth,   Peace: en: WILLIAMS, Melissa / NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon: Transitional   Justice, New York University Press, Nueva York, 2012, 88; MALAMUD – GOTI, Jaime:   Lo bueno y lo malo de la inculpación y las víctimas, en: DE GAMBOA TAPIAS,   Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá,   2006, 158 y 159; DE GAMBOA TAPIAS, Camila: La   transición democrática y la responsabilidad de la comunidad por su pasado, en:   DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad   del Rosario, Bogotá, 2006, 150.    

[99] MALAMUD – GOTI, Jaime:   Lo bueno y lo malo de la inculpación y las víctimas, en: DE GAMBOA TAPIAS,   Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá,   2006, 158 y 159; ELSTER, Jon: Justice, Truth,   Peace: en: WILLIAMS, Melissa / NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon: Transitional   Justice, New York University Press, Nueva York, 2012, 77 y 78; DE GAMBOA TAPIAS,   Camila: La transición democrática y la responsabilidad de la comunidad por su   pasado, en: DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis,   Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 150.    

[100] DE GREIFF, Pablo:   Theorizing Transitional Justice, en: WILLIAMS, Melissa / NAGY, Rosemary /   ELSTER, Jon: Transitional Justice, New York University Press, Nueva York, 2012,   41 y 42.    

[101] DE GREIFF, Pablo:   Theorizing Transitional Justice, en: WILLIAMS, Melissa / NAGY, Rosemary /   ELSTER, Jon: Transitional Justice, New York University Press, Nueva York, 2012,   43.    

[102] Sentencia de la Corte   Constitucional C-771 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[103] Sentencias de la Corte   Constitucional C-370 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba   Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y   Clara Inés Vargas Hernández, y C-1199 de 2008 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[104] Sentencia de la Corte   Constitucional C-771 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. “Como también se   anunció, esta circunstancia resulta trascendental para la resolución de los   problemas de constitucionalidad propuestos por los actores puesto que, según lo   ha reconocido este tribunal, el alcance y contenido de los derechos de las   víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, sobre los cuales se sustentan   los cargos formulados, podría en casos concretos presentar algunas diferencias   dependiendo de si los hechos punibles de cuya comisión ellos se derivan han de   investigarse y juzgarse dentro de un contexto que pudiera denominarse ordinario,   o en cambio, concurren circunstancias bajo las cuales resultaría válida la   aplicación de instituciones de justicia transicional, las que por su misma   naturaleza han de considerarse excepcionales”.    

[105] DE GREIFF, Pablo:   Theorizing Transitional Justice, en: WILLIAMS, Melissa / NAGY, Rosemary /   ELSTER, Jon: Transitional Justice, New York University Press, Nueva York, 2012,   44; PENSKY, Max: El pasado es otro pueblo. Un argumento a favor de los derechos póstumos como   limitaciones normativas a las amnistías, en: DE GAMBOA TAPIAS, Camila:   Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006,   114.    

[106] El Estado de derecho y   la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos,   Consejo de Seguridad de las  Naciones Unidas, 4.    

[107] El Estado de derecho y   la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos,   Consejo de Seguridad de las  Naciones Unidas, 24.    

[108] DE GREIFF, Pablo:   Theorizing Transitional Justice, en: WILLIAMS, Melissa / NAGY, Rosemary /   ELSTER, Jon: Transitional Justice, New York University Press, Nueva york, 2012,   48; PENSKY, Max: El   pasado es otro pueblo. Un argumento a favor de los derechos póstumos como   limitaciones normativas a las amnistías, en: DE GAMBOA TAPIAS, Camila:   Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006,   114.    

[109] PENSKY, Max: El pasado es otro   pueblo. Un argumento a favor de los derechos póstumos como limitaciones   normativas a las amnistías, en:   DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad   del Rosario, Bogotá, 2006, 114.    

[110] OROZCO, Iván: Justicia transicional en tiempos del deber de memoria,   Temis – Universidad de los Andes, Bogotá: 2009, 37 y 38.    

[111] Sentencia de la Corte   Constitucional C-771 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[112] DE GREIFF, Pablo:   Theorizing Transitional Justice, en: WILLIAMS, Melissa / NAGY, Rosemary /   ELSTER, Jon: Transitional Justice, New York University Press, Nueva york, 2012,   48.; MINOW, Martha /   CROCKER, David / MANI, Rama: Justicia Transicional, Siglo del Hombre Editores;   Universidad de los Andes; Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar,   Bogotá, 2011,  157.    

[113] PENSKY, Max: El pasado es otro   pueblo. Un argumento a favor de los derechos póstumos como limitaciones   normativas a las amnistías, en:   DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad   del Rosario, Bogotá, 2006,   114.    

[114] Organización de las   Naciones Unidas, ONU. “Declaración sobre los principios fundamentales de   justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder”, adoptada por la   Asamblea General mediante Resolución 40/34, numerales 4 a 7.    

[115] Organización de las   Naciones Unidas, ONU. “Declaración sobre los principios fundamentales de   justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder”, adoptada por la   Asamblea General mediante Resolución 40/34, numerales 8 a 11.    

[116] Organización de las   Naciones Unidas, ONU. “Declaración sobre los principios fundamentales de   justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder”, adoptada por la   Asamblea General mediante Resolución 40/34, numerales 12 y 13.    

[117] Organización de las   Naciones Unidas, ONU. “Declaración sobre los principios fundamentales de   justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder”, adoptada por la   Asamblea General mediante Resolución 40/34, numerales 14 a 17.    

[118] Ver el documento:   “Reconciliación nacional después de los conflictos: el papel de las Naciones   Unidas:   Estrategia integral. Consideraciones para las negociaciones, los acuerdos de paz   y los mandatos del Consejo de Seguridad”. Párr. 64. Asegurarse   de que en los acuerdos de paz y las resoluciones y los mandatos del Consejo de   Seguridad:    

“a) Se dé atención prioritaria al restablecimiento y respeto del Estado de   derecho, disponiendo expresamente el respaldo al Estado de derecho y a la   justicia de transición, en particular cuando se precisa la asistencia de las   Naciones Unidas en la instrucción y los procesos judiciales;    

b) Se respeten, incorporen por remisión y apliquen las normas internacionales de   imparcialidad, garantías procesales y derechos humanos en la administración de   justicia;    

c) Se rechace la amnistía en casos de genocidio, crímenes de guerra o crímenes   de lesa humanidad, incluidos los delitos internacionales relacionados con la   etnia, el género y el sexo, y se garantice que ninguna amnistía concedida con   anterioridad constituya un obstáculo para el enjuiciamiento ante cualquier   tribunal creado o asistido por las Naciones Unidas;    

d) La Organización no establezca o participe directamente en ningún tribunal que   contemple la pena de muerte entre las posibles sanciones;    

e) Se disponga que todos los procesos judiciales, tribunales y enjuiciamientos   sean creíbles, justos y compatibles con las normas internacionales sobre la   independencia y la imparcialidad de la judicatura, la eficacia y la   imparcialidad de los fiscales y la integridad del proceso judicial;    

f) Se reconozcan y respeten los derechos de las víctimas y los acusados, de   conformidad con las normas internacionales, prestando especial atención a los grupos más afectados   por los conflictos y el quebrantamiento del Estado de derecho, como los niños, las mujeres, las   minorías, los prisioneros y las personas desplazadas, y se garantice que los   procedimientos de reparación comprendan medidas específicas para su   participación y protección; g) Se   reconozcan los diferentes efectos de los conflictos y de la ausencia del Estado   de derecho en las mujeres y la necesidad de tener en cuenta los aspectos de   género en el restablecimiento del Estado de derecho y en la justicia de   transición, así como la necesidad de la plena participación de las mujeres;    

h) Se evite la imposición de modelos externos y se dispongan y financien una   evaluación de las necesidades nacionales y procesos de consulta nacionales, con   una participación significativa del gobierno, de la sociedad civil y de grupos   nacionales fundamentales para determinar el curso de la justicia de transición y   el restablecimiento del Estado de derecho;    

i) Cuando se prevea la creación de tribunales mixtos para una sociedad dividida   y no haya garantías claras de la objetividad, imparcialidad y equidad real y   percibida de la judicatura nacional, se considere la posibilidad de nombrar a   una mayoría de jueces internacionales, teniendo en cuenta las opiniones de los   diferentes grupos nacionales, para aumentar la credibilidad y mejorar la imagen   de imparcialidad de dichos tribunales entre todos los grupos sociales;    

j) Se insista en la plena cooperación del gobierno con los tribunales   internacionales y mixtos, incluso en la entrega de acusados, cuando sea   solicitada;    

k) Se adopte un planteamiento cabal del Estado de derecho y la justicia de   transición, que comprenda una programación y un calendario adecuados para la   aplicación de los procesos de paz, los procesos de la justicia de transición y   la celebración de elecciones, así como de otros procesos de la transición;    

m) Se considere la posibilidad de crear comisiones nacionales de derechos   humanos como parte de los acuerdos de la transición”.     

[119] Organización de las Naciones Unidas, ONU.   Resolución 60/147 de 2005 de la Asamblea General, “Principios y directrices   básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las   normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho   internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”: II.   Alcance de la obligación: “3. La obligación de respetar, asegurar que se   respeten y aplicar las normas internacionales de derechos humanos y el derecho   internacional humanitario según lo previsto en los respectivos ordenamientos   jurídicos comprende, entre otros, el deber de:     

a) Adoptar disposiciones legislativas y administrativas   y otras medidas apropiadas para impedir las violaciones;    

b) Investigar las violaciones de forma eficaz, rápida,   completa e imparcial y, en su caso, adoptar medidas contra los presuntos   responsables de conformidad con el derecho interno e internacional;    

c) Dar a quienes afirman ser víctimas de una violación   de sus derechos humanos o del derecho humanitario un acceso equitativo y   efectivo a la justicia, como se describe más adelante, con independencia de   quién resulte ser en definitiva el responsable de la violación; y    

d) Proporcionar a las víctimas recursos eficaces,   incluso reparación, como se describe más adelante”.    

[120] Organización de las   Naciones Unidas, ONU. Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas   60/147 de 2005, “Principios y directrices básicos sobre el derecho de   las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de   derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a   interponer recursos y obtener reparaciones”: numeral VII .    

[121] Organización de las   Naciones Unidas, ONU. Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas   60/147 de 2005, “Principios y directrices básicos sobre el derecho de   las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de   derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a   interponer recursos y obtener reparaciones”: numeral VIII.    

[122] Organización de las   Naciones Unidas, ONU. Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas   60/147 de 2005, “Principios y directrices básicos sobre el derecho de   las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de   derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a   interponer recursos y obtener reparaciones”: numeral IX.    

[123] Organización de las   Naciones Unidas, ONU. Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas   60/147 de 2005, “Principios y directrices básicos sobre el derecho de   las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de   derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a   interponer recursos y obtener reparaciones”: numeral X.    

[124] Organización de las   Naciones Unidas, ONU. Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas   60/147 de 2005, “Principios y directrices básicos sobre el derecho de   las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de   derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a   interponer recursos y obtener reparaciones”: numeral XI.    

[125]  Organización de las Naciones Unidas,   ONU, Consejo de Seguridad. Resoluciones 1674, 5430ª sesión, año 2006, y 1894,   6216ª sesión, año 2009; en las cuales se reconoce el papel fundamental de la   educación y la contribución de las organizaciones regionales en la protección de   civiles en los conflictos armados.    

[126] Informe sobre la Estrategia integral.   Consideraciones para las negociaciones, los acuerdos de paz y los mandatos del   Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.    

[127] DE GREIFF, Pablo:   Theorizing Transitional Justice, en: WILLIAMS, Melissa / NAGY, Rosemary /   ELSTER, Jon: Transitional Justice, New York University Press, Nueva York, 2012,   63.    

[128] FORER, Andreas: Justicia   Transicional, Editorial Ibañez, Bogotá, 2012, 19; MINOW, Martha : Comisiones de   la verdad, justicia y sociedad civil, en : Justicia Transicional, en : MINOW,   Martha / CROCKER, David / MANI, Rama : Justicia Transicional,   Siglo del Hombre Editores; Universidad de los Andes; Pontificia Universidad   Javeriana-Instituto Pensar, Bogotá, 2011, 90 y 91; El Estado de derecho y   la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos,   Consejo de Seguridad de las  Naciones Unidas, 12; MALAMUD – GOTI, Jaime: Lo bueno y   lo malo de la inculpación y las víctimas, en: DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia   Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 161; ELSTER, Jon: Rendición de   Cuentas. La justicia transicional en perspectiva histórica, Katz, Buenos Aires,   2006, 141; AMBOS, Kai: El marco jurídico de la   justicia de   transición. Especial referencia al caso colombiano, Editorial Temis,   Bogotá, 2008,   8; MINOW, Martha: Comisiones de la verdad, justicia y sociedad civil, en:   Justicia Transicional, en : MINOW, Martha / CROCKER, David / MANI, Rama :   Justicia Transicional, Siglo del Hombre Editores; Universidad de los Andes;   Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar, Bogotá, 2011,  105. El Estado de derecho y la justicia   de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos, Consejo de   Seguridad de las  Naciones Unidas, 4.    

[129] Organización de las  Naciones   Unidas, ONU. Informe   del Secretario General a solicitud del Consejo de Seguridad. “el Estado de   Derecho y la Justicia de Transición en las Sociedades que sufren o han sufrido   conflictos”.   Párr. 4.    

[130] ELSTER, Jon: Justice,   Truth, Peace:  en: WILLIAMS, Melissa / NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon:   Transitional Justice, New York University Press, Nueva York, 2012, 94.    

[131] ELSTER, Jon: Justice,   Truth, Peace:  en: WILLIAMS, Melissa / NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon:   Transitional Justice, New York University Press, Nueva York, 2012, 87.    

[132] ELSTER, Jon: Justice,   Truth, Peace:  en: WILLIAMS, Melissa / NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon:   Transitional Justice, New York University Press, Nueva York, 2012, 81.    

[133] ELSTER, Jon: Justice, Truth,   Peace:  en: WILLIAMS, Melissa / NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon: Transitional   Justice, New York University Press, Nueva York, 2012, 82; CROCKER, David: El rol   de la sociedad  civil en la elaboración de la verdad, en : Justicia   Transicional, en : MINOW, Martha / CROCKER, David / MANI, Rama : Justicia   Transicional,   Siglo del Hombre Editores; Universidad de los Andes; Pontificia Universidad   Javeriana-Instituto Pensar, Bogotá, 2011, 124.    

[134] ELSTER, Jon: Justice, Truth,   Peace:  en: WILLIAMS, Melissa / NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon: Transitional   Justice, New York University Press, Nueva York, 2012, 83 y 84; CROCKER, David:   El rol de la sociedad  civil en la elaboración de la verdad, en : Justicia   Transicional, en : MINOW, Martha / CROCKER, David / MANI, Rama : Justicia   Transicional,   Siglo del Hombre Editores; Universidad de los Andes; Pontificia Universidad   Javeriana-Instituto Pensar, Bogotá, 2011, 124.    

[135] TEITEL, Ruti:   Trasitional Justice, Oxford University Press, Nueva York, 2000, 27.    

[136] DE GAMBOA TAPIAS,   Camila: La transición democrática y la responsabilidad de la comunidad por su   pasado, en: DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis,   Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 154.    

[137] TEITEL, Ruti: Trasitional   Justice, Oxford University Press, Nueva York, 2000, 55.    

[138] MALAMUD – GOTI, Jaime:   Lo bueno y lo malo de la inculpación y las víctimas, en: DE GAMBOA TAPIAS,   Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá,   2006, 164.    

[139] NINO, Carlos: Juicio al   mal absoluto, Ariel, Buenos Aires, 2006, 258; MALAMUD – GOTI, Jaime: Lo bueno y   lo malo de la inculpación y las víctimas, en: DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia   Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 164.    

[140] NINO, Carlos: Juicio al   mal absoluto, Ariel, Buenos Aires, 2006, 258; MALAMUD – GOTI, Jaime: Lo bueno y   lo malo de la inculpación y las víctimas, en: DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia   Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 166.    

[141] TEITEL, Ruti: Trasitional   Justice, Oxford University Press, Nueva York, 2000, 51.    

[142] TEITEL, Ruti: Trasitional   Justice, Oxford University Press, Nueva York, 2000, 53.    

[143] “El marco jurídico de   la Justicia de Transición”, en “Justicia de Transición – Con informes de América   Latina, Alemania, Italia y España”,  Kai Ambos y otros, ob. cit., p. 47.    

[144] “Breves reflexiones   sobre la justicia de transición  a partir de las experiencias   latinoamericana”, en “Justicia de Transición – Con informes de América Latina,   Alemania, Italia y España”, ob. cit., p. 442, no está en negrilla en el texto   original.    

[145] Sentencia de la Corte   Constitucional C-771 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[146] Sentencia de la Corte   Constitucional C-771 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla: “Examinado el   concepto, debe señalarse que existen instituciones usuales en la justicia   transicional, la mayoría de las cuales suelen adoptarse oficialmente por los   Estados mediante la aprobación de leyes o la expedición de normas jurídicas de   otro tipo, incluso en algunos casos, reformas constitucionales. Dentro de tales   herramientas deben destacarse todas aquellas normas de carácter penal, tanto   sustanciales como procesales, que implican un tratamiento punitivo más benigno   que el ordinario, sea mediante la imposición de penas comparativamente más   bajas, la adopción de medidas que sin eximir al reo de su responsabilidad penal   y civil, hacen posible su libertad condicional, o al menos el más rápido   descuento de las penas impuestas”.    

[147] Sentencia de la Corte   Constitucional C-715 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[148] KRITZ, Neil: The Dilemmas of Transitional   Justice, en:  KRITZ, Neil: Transitional Justice. How Emerging Democracies   Reckon with Former Democracies, V. I, United States   Institute of Peace,   Nueva York, 1995, 28. TEITEL, Ruti: Trasitional Justice,   Oxford University Press, Nueva York, 2000, 69.    

[149] CROCKER, David: El rol de la   sociedad  civil en la elaboración de la verdad, en: Justicia Transicional,   en: MINOW, Martha / CROCKER, David / MANI, Rama: Justicia Transicional, Siglo del Hombre   Editores; Universidad de los Andes; Pontificia Universidad Javeriana-Instituto   Pensar, Bogotá, 2011, 114.    

[150] ELSTER, Jon: Justice,   Truth, Peace:  en: WILLIAMS, Melissa / NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon:   Transitional Justice, New York University Press, Nueva York, 2012, 81.    

[152] MINOW, Martha: Comisiones de la   verdad, justicia y sociedad civil, en: Justicia Transicional, en: MINOW, Martha   / CROCKER, David / MANI, Rama: Justicia Transicional, Siglo del Hombre Editores;   Universidad de los Andes; Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar,   Bogotá, 2011,  85.    

[153] CROCKER, David: El rol de la   sociedad  civil en la elaboración de la verdad, en: Justicia Transicional,   en: MINOW, Martha / CROCKER, David / MANI, Rama: Justicia Transicional, Siglo del Hombre   Editores; Universidad de los Andes; Pontificia Universidad Javeriana-Instituto   Pensar, Bogotá, 2011, 129.    

[154] MINOW, Martha : Comisiones de la   verdad, justicia y sociedad civil, en: Justicia Transicional, en: MINOW, Martha   / CROCKER, David / MANI, Rama: Justicia Transicional, Siglo del Hombre   Editores; Universidad de los Andes; Pontificia Universidad Javeriana-Instituto   Pensar, Bogotá, 2011, 85; CROCKER, David: El rol de la   sociedad  civil en la elaboración de la verdad, en: Justicia Transicional,   en: MINOW, Martha / CROCKER, David / MANI, Rama: Justicia Transicional, Siglo del Hombre   Editores; Universidad de los Andes; Pontificia Universidad Javeriana-Instituto   Pensar, Bogotá, 2011, 129.    

[155] OLSEN, Tricia D./ PAYNE Leigh A. / REITER,   Andrew G./ WIEBELHAUS-BRAHM, Eric:   When Truth Commissions Improve   Human Rights, When Truth   Commissions Improve Human Rights,   The International Journal of Transitional Justice, Vol. 4, 2010, 457–476.    

 AMBOS, Kai: El marco jurídico de la   justicia de   transición. Especial referencia al caso colombiano, Editorial Temis,   Bogotá, 2008,  54; CROCKER, David: El rol de la   sociedad  civil en la elaboración de la verdad, en : Justicia Transicional,   en : MINOW, Martha / CROCKER, David / MANI, Rama: Justicia Transicional,   Siglo del Hombre Editores; Universidad de los Andes; Pontificia Universidad   Javeriana-Instituto Pensar, Bogotá, 2011,  129;  CROCKER, David: El rol de la sociedad  civil en la elaboración de la   verdad, en : Justicia Transicional, en : MINOW, Martha / CROCKER, David / MANI,   Rama: Justicia Transicional, Siglo del Hombre Editores; Universidad de los Andes;   Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar, Bogotá, 2011,  129.    

[156] El Estado de derecho y   la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos,   Consejo de Seguridad de las  Naciones Unidas, 20.    

[157] CROCKER, David: El rol de la   sociedad  civil en la elaboración de la verdad, en: Justicia Transicional,   en: MINOW, Martha / CROCKER, David / MANI, Rama: Justicia Transicional, Siglo del Hombre   Editores; Universidad de los Andes; Pontificia Universidad Javeriana-Instituto   Pensar, Bogotá, 2011, 129.    

[158] Sentencia de la Corte   Constitucional C-771 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[159] ONU. Comisión de Derechos Humanos. La   cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos   (civiles y políticos). Informe final elaborado y revisado por M. Joinet en la   aplicación de la decisión 1996/119 de la Subcomisión, (2 de octubre de 1997),   Doc. E/CN.4/Sub.2/1997/20/rev.1. anexo II Párr. 20: “La experiencia enseña   que es conveniente velar para que estas comisiones no sean desviadas de su   objetivo con la finalidad de que no se puedan presentar ante un tribunal sus   investigaciones. De ahí la idea de proponer principios básicos, inspirados en el   análisis comparado de las experiencias de las comisiones existentes o que han   existido, principios de los que dependerá la credibilidad de tales comisiones.   Estos principios comprenden grandes aspectos que analizamos a continuación.     

A) Garantía de   independencia e imparcialidad.    

21. Las comisiones no judiciales de investigación deben   ser creadas por ley. También lo pueden ser por un acto reglamentario o por un   acto convencional en el contexto de un proceso de restablecimiento de la   democracia y/o de la paz o de transición hacia ellas. Sus miembros deben ser   inamovibles durante la duración de su mandato y deben estar protegidos por la   inmunidad. Si fuera necesario, la comisión debe estar en condiciones de poder   requerir la asistencia de la policía, de hacer comparecer y de visitar los   lugares implicados en las investigaciones. El pluralismo de opinión de los   miembros de una comisión es, también, un importante factor de independencia. En   sus estatutos se ha de establecer claramente que la comisión no tiene por   finalidad substituir a la justicia, pero si salvaguardar la memoria y las   pruebas. Su credibilidad debe ser asegurada por los medios financieros y de   personal suficientes.    

b) Garantía en favor de   los testimonios de víctimas.    

22. El testimonio de las víctimas y los testimonios   depuestos en su favor no pueden ser solicitados más que sobre la base de   declaraciones voluntarias. Con fines de protección, el anonimato, puede ser   admitido bajo las reservas siguientes: ser excepcional (salvo en caso de abusos   sexuales); el Presidente y un miembro de la Comisión deben estar habilitados   para asegurarse de lo bien fundado de la solicitud de anonimato y,   confidencialmente, de la identidad del testigo; debe hacer mención al contenido   de la declaración en su informe. Los testimonios de las víctimas deben ser   asistidos, en el marco de su declaración, de una asistencia sicológica y social,   especialmente en el caso de víctimas que han sufrido torturas y abusos sexuales.   Testigos y víctimas han de ser debidamente resarcidos de todos los gastos que la   prestación de su testimonio pudiera llevar aparejados.    

c) Garantías   concernientes a las personas imputadas.    

23. Si la comisión está habilitada para divulgar sus   nombres, las personas imputadas, salvo que hayan declarado, deben ser, al menos,   convocadas a ese efecto y deben poder ejercer el derecho a respuesta por   escrito. Su informe debe ser agregado a su expediente.    

d) Publicidad del   informe.    

24. Si la confidencialidad de los trabajos puede estar   justificada, para evitar las presiones sobre los testigos o para asegurar su   seguridad, el informe, por contra, debe ser público y objeto de la más grande   difusión posible. Los miembros de la Comisión deben estar investidos de   inmunidad a efectos de no poder ser perseguidos por delitos de difamación.

  2. Preservación de los archivos con relación a las violaciones de los derechos   humanos.    

25. Especialmente, luego de un proceso de transición,   el derecho de saber implica que sean preservados los archivos. Las medidas que   se deben tomar para esto tienen relación con los puntos siguientes:    

a) Medidas de protección y de represión contra la   sustracción, la destrucción u ocultación;    

b) Realizar un inventario de archivos disponibles, que   incluya los existentes en países terceros con la finalidad de que, con su   cooperación, puedan ser consultados, o en su caso, restituídos;    

c) Adaptación a la nueva   situación, de la reglamentación, sobre el acceso a los archivos y su consulta,   principalmente otorgando el derecho a toda persona que sea imputada la garantía   de su derecho a respuesta y que éste sea incluido en su expediente”.    

[160] Término preferido por   De Greiff por las siguientes razones: i) expresa la idea de   que, con el fin de responder a las diversas necesidades de las víctimas, los victimarios y toda una sociedad conformada por   sobrevivientes, se necesita una variedad de   respuestas; (ii) no buscaría respuestas uniformes para todos los países, sino   que se esforzaría por encontrar respuestas específicas según la situación nacional   y con miras a que el país afectado decida sobre ellas; (iii) se esforzaría por   darle una participación significativa a la población local.    

[161] TEITEL, Ruti:   Trasitional Justice, Oxford University Press, Nueva York, 2000, 119.    

[162] KRITZ, Neil: The Dilemmas of Transitional Justice, en:  KRITZ, Neil: Transitional   Justice. How Emerging Democracies Reckon with Former Democracies, V. I, United   States Institute of Peace, Nueva York, 1995, xxix.    

[163] DE GREIFF, Pablo:   Transitional Justice, security, and development, World Development Report,   October 29, 2010, 9.    

[164] Organización de las    Naciones Unidas,  ONU. Informe presentado por el Secretario General a solictud del Consejo de   Seguridad. “El Estado de Derecho y la Justicia de Transición en las Sociedades   que sufren o han sufrido conflictos”. Párr. 22.    

[165] ONU. Comisión de Derechos Humanos. La   cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos   (civiles y políticos). Informe final elaborado y revisado por M. Joinet en la   aplicación de la decisión 1996/119 de la Subcomisión, (2 de octubre de 1997),   Doc. E/CN.4/Sub.2/1997/20/rev.1. anexo II Párr. 42:   “En el plano colectivo, las medidas de sentido carácter simbólico, a título de   reparación moral, tales como el reconocimiento público y solemne por parte del   Estado de su responsabilidad, las declaraciones oficiales restableciendo a las   víctimas su dignidad, las ceremonias conmemorativas, las denominaciones de vías   públicas, los monumentos, permiten asumir mejor el deber de la memoria. En   Francia, por ejemplo, ha sido necesario esperar más de 50 años para que el jefe   del Estado reconociese solemnemente, en 1996, la responsabilidad del Estado   francés en los crímenes contra los derechos humanos cometidos por el régimen de   Vichy entre 1940 y 1944. También citaremos las declaraciones de la misma   naturaleza realizadas por el Presidente Cardoso en lo que concierne a las   violaciones cometidas en Brasil bajo la dictadura militar. Y recordaré   especialmente la iniciativa del Gobierno español de reconocer la calidad de   antiguos combatientes a los antifascistas y brigadistas que, durante la guerra   civil, han luchado en el campo republicano”.    

[166] Organización de las Naciones   Unidas, ONU. Resolución de la Asamblea   General de las Naciones Unidas 60/147 de 2005.   “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de   violaciones manifiestas de las normas internacionales   de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional   humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”. Numeral IX. 15.    

[167] Organización de las Naciones   Unidas, ONU. Resolución de la Asamblea   General de las Naciones Unidas 60/147 de 2005.   “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones   manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones   graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener   reparaciones”. Numeral IX. 19.     

[168] Organización de las Naciones   Unidas, ONU. Resolución de   la Asamblea General de las Naciones Unidas   60/147 de 2005. “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las   víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos   humanos y de violaciones graves del derecho   internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”. Numeral   IX. 20.    

[169] Organización de las Naciones   Unidas, ONU. Resolución de la Asamblea   General de las Naciones Unidas 60/147 de 2005.   “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de   violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del   derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”.   Numeral IX. 21.    

[170] Organización de las Naciones Unidas, ONU. Resolución de la Asamblea   General de las Naciones Unidas 60/147 de 2005. “Principios y directrices básicos   sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas   internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho   internacional humanitario a interponer recursos y   obtener reparaciones”.    

[171] Organización de   las Naciones Unidas, ONU. Resolución de   la Asamblea General  de las Naciones Unidas 60/147 de 2005. “Principios y   directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas   de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del   derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”.    

[172] TEITEL, Ruti:   Transitional Justice, Oxford University Press, Nueva York, 2000, 154.    

[173] TEITEL, Ruti:   Transitional Justice, Oxford University Press, Nueva York, 2000, 157.    

[174] TEITEL, Ruti:   Transitional Justice, Oxford University Press, Nueva York, 2000, 173.    

[175] TEITEL, Ruti:   Trasitional Justice, Oxford University Press, Nueva York, 2000, 149.    

[176] AMBOS, Kai: El marco   jurídico de la justicia de   transición. Especial referencia al caso colombiano, Editorial Temis,   Bogotá, 2008,  71.    

[177] TEITEL, Ruti:   Trasitional Justice, Oxford University Press, Nueva York, 2000, 154.    

[178] TEITEL, Ruti:   Trasitional Justice, Oxford University Press, Nueva York, 2000, 157.    

[180] AMBOS, Kai: El marco   jurídico de la justicia de   transición. Especial referencia al caso colombiano, Editorial Temis,   Bogotá, 2008,   72.    

[181] AMBOS, Kai: El marco   jurídico de la justicia de   transición. Especial referencia al caso colombiano, Editorial Temis,   Bogotá, 2008,  73.    

[182] “Exceptuando solo a aquellas   personas que de aquí en adelante fueran exceptuadas por el Parlamento,” prometió   que “ningún crimen, sea cual fuere, cometido contra nosotros o nuestro padre el   rey antes de la publicación de esto será traído a colación en juicio o se   utilizara contra ninguno de ellos, en el menor perjuicio de los mismos, ya sea en   sus vidas, su libertad o su patrimonio”    

[183]   ELSTER, Jon: Rendición de Cuentas. La justicia transicional en perspectiva   histórica, Katz, Buenos Aires, 2006,   68: “Luego, se establecieron cuatro categorías de excepción.   Se decidió la ejecución de 33 regicidas, de más de sesenta que habían sido   considerados en distintas etapas. Otros diecinueve fueron encarcelados bajo   amenaza de ejecución. Siete fueron sujetos a “penas, multas y confiscaciones   (sin extenderse a la vida)”. Finalmente, veinte personas fueron descalificadas   para el ejercicio de la función pública”.    

[184] ELSTER, Jon: Rendición de Cuentas. La justicia transicional en perspectiva   histórica, Katz, Buenos Aires, 2006, 41 a 47; STEINBERG, Ronen:   Transitional Justice in the Age of the French Revolution,   The International Journal of Transitional Justice, Vol. 7, 2013, 267–285.    

[185] ELSTER, Jon: Rendición de   Cuentas. La justicia transicional en perspectiva histórica, Katz, Buenos Aires,   2006, 47 a 52.    

[186] En   relación con las reparaciones se destacan: (i) el Decreto del 25 de mayo de   1814 del Ministerio de Marina que permitía que los oficiales emigrados   regresaran al servicio con el grado  inmediatamente más alto del que tenían   cuando se fueron; (ii) por su parte, una Ley del 5 de diciembre de 1814, los   bienes confiscados a los emigrados que permanecieran en manos del Estado fueron   devueltos a sus antiguos propietarios; (iii) poco antes de su muerte en 1824,   Luis XVIII preparó una legislación de indemnización, que luego implementó su   hermano, Carlos X, en 1825 que adoptó la forma del milliard des emigres,   mil millones de francos a ser distribuidos a manera de pensión entre los casi   veinticinco mil emigrados que habían retornado, o sus herederos[186].    

[187] MA RQUARDT, Bernd: Los   dos siglos del estado Constitucional en América Latina (1810-2010), Universidad   Nacional de Colombia, Bogotá, 2011, 100 y ss.    

[188] Arts. 50 y 99 de la   Constitución de la República Argentina de 1826.    

[189] Art. 17 de la   Constitución del Estado Oriental del Uruguay    

[190] Art. 55 de la Constitución Política de   Colombia de 1821.    

[191] Art. 18 de la   Constitución política del Estado de Chile.    

[192] Art. 51.21 de la   Constitución Política de la República Peruana.    

[193] Art. 50.XXV de la   Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos.    

[194]   ELSTER, Jon: Rendición de Cuentas. La justicia transicional en perspectiva   histórica, Katz, Buenos Aires, 2006,   71.    

[195] Art. 6° Del Estatuto del Tribunal Militar   Internacional de Nüremberg.    

[196] Art. II Gesetz Nr. 10 des Alliierten   Kontrollrates in Deutschland über die Bestrafung von Personen, die sich   Kriegsverbrechen, Verbrechen gegen den Frieden oder gegen die Menschlichkeit   schuldig gemacht haben.    

[197] AMBOS, Kai / MEYER –   ABICH, Nils: ALEMANIA. La superación juridicopenal de las injusticias y actos   antijurídicos  nacionalsocialistas y realsocialistas, en: Ambos, Kai /   Malarino, Ezequiel / Elsner, Gisela: Justicia de transición, Konrad Adenauer   Stiftung / George August Universität Göttingen, Montevideo, 2009, 443.    

[198] AMBOS, Kai / MEYER –   ABICH, Nils: ALEMANIA. La superación juridicopenal de las injusticias y actos   antijurídicos  nacionalsocialistas y realsocialistas, en: Ambos, Kai /   Malarino, Ezequiel / Elsner, Gisela: Justicia de transición, Konrad Adenauer   Stiftung / George August Universität Göttingen, Montevideo, 2009, 443 y 444.    

[199] AMBOS, Kai / MEYER –   ABICH, Nils: ALEMANIA. La superación juridicopenal de las injusticias y actos   antijurídicos  nacionalsocialistas y realsocialistas, en: Ambos, Kai /   Malarino, Ezequiel / Elsner, Gisela: Justicia de transición, Konrad Adenauer   Stiftung / George August Universität Göttingen, Montevideo, 2009, 438.    

[200] AMBOS, Kai / MEYER –   ABICH, Nils: ALEMANIA. La superación juridicopenal de las injusticias y actos   antijurídicos  nacionalsocialistas y realsocialistas, en: Ambos, Kai /   Malarino, Ezequiel / Elsner, Gisela: Justicia de transición, Konrad Adenauer   Stiftung / George August Universität Göttingen, Montevideo, 2009, 438.    

[201] AMBOS, Kai / MEYER –   ABICH, Nils: ALEMANIA. La superación juridicopenal de las injusticias y actos   antijurídicos  nacionalsocialistas y realsocialistas, en: Ambos, Kai /   Malarino, Ezequiel / Elsner, Gisela: Justicia de transición, Konrad Adenauer   Stiftung / George August Universität Göttingen, Montevideo, 2009, 438.    

[202] AMBOS, Kai / MEYER –   ABICH, Nils: ALEMANIA. La superación juridicopenal de las injusticias y actos   antijurídicos  nacionalsocialistas y realsocialistas, en: Ambos, Kai /   Malarino, Ezequiel / Elsner, Gisela: Justicia de transición, Konrad Adenauer   Stiftung / George August Universität Göttingen, Montevideo, 2009, 439.    

[204] El general MacArthur, por ejemplo,   estableció un Departamento de Crímenes de Guerra del Ejército de los Estados   Unidos en Yokohama, que juzgo a más de mil sospechosos, de los cuales doscientos   (200) resultaron absueltos, mientras que 124 fueron sentenciados a la horca y   622 a prisión perpetua.    

[205] Commission on Security   and Cooperation in Europe, Human Righs and Democratizarion in Unified Germany,   Kritz Neil J.: Transitional Justice, Volume 2 country studies, United States   Institute of Peace, Washinton, 1995, 601.    

[206] Commission on Security   and Cooperation in Europe, Human Righs and Democratizarion in Unified Germany,   Kritz Neil J.: Transitional Justice, Volume 2 country studies, United States   Institute of Peace, Washinton, 1995, 596 a 598.    

[207] Informe general de la   Comisión Interministerial para el estudio de la situación de las victimas de la   guerra civil y del franquismo, 23.    

[208] En virtud de este   proceso numerosos funcionarios fueron suspendidos y muchos bienes fueron   incautados, lo cual fue posteriormente consolidado mediante las Leyes de   Responsabilidades Políticas, de 9 de Febrero de 1939, y de Depuración de   Empleados Públicos, de 10 Febrero 1939 (Informe general de la Comisión   Interministerial para el estudio de la situación de las victimas de la guerra   civil y del franquismo, 23).    

[209] Informe general de la   Comisión Interministerial para el estudio de la situación de las víctimas de la   guerra civil y del franquismo, 24 y 25: “A la vez que se instauraba un   sistema totalitario, el régimen fue dictando una  serie de normas   destinadas a proteger, compensar y ensalzar a los muertos, a  los heridos y   a los familiares de los fallecidos en la Guerra Civil, pero  restringidas a   quienes se sumaron o simpatizaron con lo que se denominó  “Alzamiento   Nacional del 18 de julio de 1936”. Así, por Decreto de 18 de abril de 1938 (BOE   de 23 de abril) se concedieron  pensiones extraordinarias a las viudas y   huérfanos de los militares sublevados  muertos en el cautiverio. Con la Ley   de 13 de diciembre de 1940 se extendió la  concesión de pensiones   extraordinarias a las viudas, huérfanos y padres de los  militares que   combatieron o se alzaron por el Movimiento y fueron detenidos y  ejecutados   o que murieron en lucha con los republicanos o fueron ejecutados  por   negarse a colaborar con éstos.     

La Ley de 11 de julio de 1941   (BOE de 16 de julio) creó la figura de  funcionarios civiles muertos en   campaña con el fin de conceder pensiones  extraordinarias a sus familiares.   La Ley de 31 de diciembre de ese mismo año  (BOE de 15 de enero de 1942)   hizo extensivos los beneficios de la Ley de 11  de julio “a los padres de   los sacerdotes muertos como consecuencia de la  Guerra de Liberación”.   Finalmente, una Ley de 8 de junio de 1947 (BOE de 16 de junio) extendió los   beneficios de la Ley de 11 de julio de 1941 “a los caídos  en la revolución   de 1934 (…) calificados como muertos en campaña”.    

Previamente, se había aprobado el   acceso preferente a la función pública por  parte de mutilados, ex   combatientes y ex cautivos, así como a familiares de las  víctimas de   guerra (Ley de 25 de agosto de 1939, BOE de 1 de septiembre),    reservándoles el 80% de las vacantes existentes en las categorías inferiores de    las plantillas de los diferentes servicios administrativos.    

Finalmente, y en lo concerniente a   la localización de víctimas, la Orden de 1 de  mayo de 1940 sobre   exhumaciones e inhumaciones de “cadáveres de  asesinados por los rojos”   (BOE de 9 de mayo) completó una Orden anterior de  6 de mayo de 1939 y   estableció el procedimiento mediante el cual “toda  persona que desee   exhumar el cadáver de alguno de sus deudos que fueron  asesinados por la   horda roja, para inhumarlos de nuevo en el cementerio,  puede solicitarlo   del Gobernador Civil de la provincia correspondiente”.    

[210] Art.1º del Decreto – Ley 10/1969: “Se declararán   prescritos todos los delitos cometidos con anterioridad al uno de abril de mil   novecientos treinta y nueve.    

Esta prescripción, por ministerio de la Ley, no   requiere ser judicialmente declarada y, en consecuencia, surtirá efecto respecto   de toda clase de delitos, cualesquiera que sean sus autores, su gravedad o sus   consecuencias, con independencia de su calificación y penas presuntas, y sin   tener en cuenta las reglas que los Código vigentes establecen sobre cómputo,   interrupción y reanudación de los plazos de prescripción del delito”.    

[211] Art. 1°   de la Ley de Amnistía 46/1977: “1. Quedan amnistiados:    

a) Todos los actos de intencionalidad política,   cualquiera que fuese su resultado, tipificados como delitos y faltas realizados   con anterioridad al día quince de diciembre de mil novecientos setenta y seis.    

b) Todos los actos de la misma naturaleza   realizados entre el quince de diciembre de mil novecientos setenta y seis y el   quince de junio de mil novecientos setenta y siete, cuando en la intencionalidad   política se aprecie además un móvil de restablecimiento de las libertades   públicas o de reivindicación de autonomías de los pueblos de España.    

c) Todos los actos de idéntica naturaleza e   intencionalidad a los contemplados en el párrafo anterior realizados hasta el   seis de octubre de mil novecientos setenta y siete, siempre que no hayan   supuesto violencia grave contra la vida o la integridad de las personas.    

2. A los meros efectos de subsunción en cada uno de los   párrafos del apartado anterior, se entenderá por momento de realización del acto   aquel en que se inició la actividad criminal.    

La amnistía también comprenderá los delitos   y faltas conexos con los del apartado anterior.    

[212] Art. 2º   de la Ley de Amnistía 46/1977: “En todo caso están   comprendidos en la amnistía:    

a) Los delitos de rebelión y sedición, así como   los delitos y faltas cometidos con ocasión o motivo de ellos, tipificados en el   Código de Justicia Militar.    

b) La objeción de conciencia a la prestación   del servicio militar, por motivos éticos o religiosos.    

c) Los delitos de denegación de auxilio a la   Justicia por la negativa a revelar hechos de naturaleza política, conocidos en   el ejercicio profesional.    

d) Los actos de expresión de opinión,   realizados a través de prensa imprenta o cualquier otro medio de comunicación.    

e) Los delitos y faltas que pudieran haber   cometido las autoridades, funcionarios y agentes del orden público, con motivo u   ocasión de la investigación y persecución de los actos incluidos en esta Ley.    

f) Los delitos cometidos por los funcionarios y   agentes del orden público contra el ejercicio de los derechos de las personas”.    

[213] GIL GIL, Alicia:   España, en: AMBOS, Kai / MALARINO, Ezequiel / ELSNER, Gisela: Justicia de   transición, Konrad Adenauer Stiftung / George August Universität Göttingen,   Montevideo, 2009, 478 y 479.    

[214] GIL GIL, Alicia:   España, en: AMBOS, Kai / MALARINO, Ezequiel / ELSNER, Gisela: Justicia de   transición, Konrad Adenauer Stiftung / George August Universität Göttingen,   Montevideo, 2009, 479 y 480.    

[215] GIL GIL, Alicia:   España, en: AMBOS, Kai / MALARINO, Ezequiel / ELSNER, Gisela: Justicia de   transición, Konrad Adenauer Stiftung / George August Universität Göttingen,   Montevideo, 2009,  480.    

[216] GIL GIL, Alicia:   España, en: AMBOS, Kai / MALARINO, Ezequiel / ELSNER, Gisela: Justicia de   transición, Konrad Adenauer Stiftung / George August Universität Göttingen,   Montevideo, 2009, 480.    

[217] En la cual se destaca: (i) el   reconocimiento del carácter radicalmente injusto   de todas las condenas, sanciones y cualesquiera formas de violencia personal   producidas por razones políticas, ideológicas o de creencia religiosa, durante   la Guerra Civil, así como las sufridas por las mismas causas durante la   Dictadura (Art. 2°de la   Ley 52 de 2007 (Ley de la Memoria Histórica),   (ii) la declaración de ilegitimidad de los tribunales, jurados y cualesquiera   otros órganos penales o administrativos que, durante la Guerra Civil, se   hubieran constituido para imponer, por motivos políticos, ideológicos o de   creencia religiosa, condenas o sanciones de carácter personal, así como la de   sus resoluciones (Art. 3° de la Ley   52 de 2007 (Ley de la Memoria Histórica); (iii)   la consagración de los derechos de reparación y reconocimiento personal (Art.   4° de la Ley 52 de 2007 (Ley de la   Memoria Histórica); (iv) la Colaboración de las   Administraciones públicas con los particulares para la localización e   identificación de víctimas (Art. 11 de la Ley   52 de 2007 (Ley de la Memoria Histórica); (v) la Creación del Centro Documental   de la Memoria Histórica y Archivo General de la Guerra Civil (Art. 20 de   la Ley 52 de 2007 (Ley de la Memoria   Histórica) ; (vi) el Derecho de acceso a los fondos de los archivos públicos y   privados (Art. 22 de la Ley 52   de 2007 (Ley de la Memoria Histórica).    

[218] Este   primer artículo permite no solamente fijar un límite de tiempo para quienes   hubieran cometido tales delitos, sino señalar el carácter de los delitos sujetos   a la amnistía, el cual está eminentemente relacionado con temas de seguridad   nacional y los deberes de los ciudadanos a este respecto. A su vez, en el inciso   2 establece que se podrá conceder la amnistía a las personas que en el período   comprendido entre el 27 de abril de 1992 y el 7 de octubre de 2000 hubieran   cometido o fueran sospechosos de haber cometido los delitos de: prevención de la   lucha con el enemigo, levantamiento armado, instigación a la fuerza para el   cambio de sistema constitucional, asociación para actividades hostiles y   violación de la reputación de la RFY.    

Parte de las 30.000 personas amnistiadas   cumplían su pena en la cárcel y el resto fueron condenadas en ausencia en la   década de 1990. Más de 2.000 albaneses de la sureña provincia serbia de Kosovo   fueron sentenciados a varios años de prisión acusados de rebelión armada contra   el régimen de Milosevic entre 1998 y 1999, los restantes 28.000 fueron   sentenciados por eludir la leva o desertar del ejército de Serbia, que junto a   la pequeña Montenegro forma la República Federal Yugoslava.    

[219] Esta ley de amnistía   no abarcara los delitos relacionados con el narcotráfico, los crímenes contra la   humanidad ni aquellos casos de persona acusadas de crímenes de guerra que   estuvieran bajo la jurisdicción del Tribunal Penal Internacional para la ex   Yugoslavia.    

[221] “El ordenamiento   jurídico de la República Húngara respetará las normas generalmente reconocidas   del derecho internacional, además, asegurará la armonización de sus compromisos   adquiridos en el ámbito del derecho internacional con el derecho interno”.    

[222] LUNDY, Patricia / MCGOVERN Mark: A Trojan Horse? Unionism, Trust and   Truth-telling in Northern Ireland, The International Journal of Transitional Justice, Vol. 2, 2008, 42–62;   DWYER, Clare D.: Expanding DDR:   The Transformative Role of Former Prisoners in Community-Based Reintegration in   Northern Ireland, The International Journal of Transitional Justice, Vol. 6,   2012, 274 y ss.    

[223] AIKEN, Nevin T.: Learning to Live Together: Transitional Justice and   Intergroup Reconciliation in Northern Ireland, he International Journal of Transitional Justice, Vol.   4, 2010, 177.    

[224] AIKEN, Nevin T.: Learning to Live Together: Transitional Justice and   Intergroup Reconciliation in Northern Ireland, he International Journal of Transitional Justice, Vol.   4, 2010, 177 y ss.    

[225] En   Albania, el 22 de septiembre y el 30 de noviembre de 1995, el Parlamento   votó dos leyes de lustración: la ley sobre el genocidio y los crímenes contra la   población, cometidos durante el régimen comunista por razones de orden político,   ideológico o religioso, y la ley sobre el control de personalidades oficiales y   otras personas para la protección del Estado democrático. Ambas leyes prohíben a   los miembros antiguos del Partido comunista y a las personas vinculadas al   régimen totalitario tener puestos importantes en la Administración pública.     

En enero de 1996, la Corte Constitucional   Albanesa declaró las leyes constitucionales, salvo algunos artículos que   agregaban a las personas sometidas a la lustración los periodistas y los   dirigentes de unos periódicos. Sin embargo, el 29 del enero de 1997 en   Resolución 1114, la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa constató que   ambas leyes no eran compatibles con las normas y los principios del Consejo de   Europa. En 2008, el Parlamento albanés promulgó otra ley de lustración, la cual   prohíbe a las personas vinculadas al régimen totalitario cumplir funciones   públicas hasta el año 2014. Sin embargo, la Unión Europea y el Consejo de Europa   han estimado que dicha ley es contraria a los principios democráticos y viola   los derechos fundamentales, reconocidos por los convenios internacionales.    

[226] En Bulgaria, durante los años 90, la   legislación transitoria impedía que los miembros del PCB tengan puestos   importantes en la Administración pública, como los artículos transitorios de la   ley sobre los bancos y los créditos, expedidos por la Asamblea nacional en 1992   y que prohíben a los miembros antiguos del PCB de participar en la gestión de   los bancos durante un término de 5 años[226]. Esta ley fue analizada por la   Corte Constitucional búlgara que concluyó en la sentencia N°8 del 27 de julio de   1992 que las leyes transitorias, que buscan la realización del tránsito de un   régimen al otro, no pueden violar la Constitución y los tratados ratificados por   el Estado búlgaro.[226]    

De la misma manera, el nuevo artículo 10ª de la ley   sobre las pensiones dispone que los años durante los cuales una persona ha   trabajado en el PCB o en organizaciones afiliadas a este último no se pueden   contar como años de trabajo para la determinación de las pensiones.    

La ley del 24 de diciembre de 1992, introduce de manera   temporal requisitos adicionales para los funcionarios de la administración de   las organizaciones científicas, prohibiendo a los miembros antiguos del PCB o   personas vinculadas a este último cumplir dichas funciones. En la Sentencia N°1   de 1993 la Corte constitucional señaló que esta ley acusada no viola la   Constitución, ni los tratados internacionales ratificados por el Estado búlgaro.[226]    

En el año 1998 el Parlamento votó  modificaciones   en la ley de la administración, las cuales prohíben a las personas, que han   tenido puestos directivos en el Partido comunista búlgaro y en la administración   pública durante el gobierno de PCB, tener puestos directivos en la   administración pública del Estado democrático. (la prohibición tiene término de   5 años). En la Sentencia N 2 del 21 de enero de 1999 la Corte constitucional   declaró inconstitucional considerando que violaba el artículo 6 de la   Constitución (principio de la igualdad) y el articulo 48 de la misma (el derecho   al trabajo), agregando además que la definición “las personas, que han tenido   puestos directivos en el Partido comunista búlgaro y en la administración   pública durante el gobierno de PCB” no es suficientemente clara y concreta y que   el legislador al crear la norma de lustración no ha previsto la posibilidad por   las personas concernidas de defenderse afectando el artículo 56 de la   Constitución.    

[227] A finales de 1980,   manifestaciones en contra del régimen comunista en URSS y en otros países de   Europa  del Este, han estimulado protestas en Checoslovaquia que dieron   origen a la llamada revolución de terciopelo que daría origen a múltiples   reformas como la ley sobre la rehabilitación judicial[227],   la reforma al Código Penal de 1990 con la supresión de la pena de muerte, la Ley   del 4 de octubre de 1991[227] y la ley sobre la   rehabilitación extrajudicial(Klaus, Michael: Settling Accounts: Postcommunist   Czechoslovakia, Kritz Neil J.: Transitional Justice Volume 2 Country Studies    United States Institute of Peace ; Washington 1995 ; p. 575 y ss).     

[228] En Rusia, en 1992 entró en vigor la ley sobre “la rehabilitación de las victimas de la   represión política” más de 775.000 personas han sido rehabilitadas (datos de   octubre de 2006). La rehabilitación consistía en la   restauración de los derechos civiles de las victimas y su compensación para los   perjuicios morales y materiales. Sin embargo, el alcance de la rehabilitación es   limitado, ya que una cosa son los injustamente tratados por la URSS y otra, los   que lucharon en contra (Platt, Alexander /   Ladak, Imtiaz / Goodman, A / Nicely, Matthew: Compensating Former Political   Prisoners: An Overviw of Developments in Central and Eastern Europe, Kritz Neil   J.: Transitional Justice, Volume 2 country studies, United States Institute of   Peace, Washinton, 1995, 751 y ss).    

[229] Costa Pinto, Antonio: “Legado autoritario,   justicia transicional y crisis del Estado en la democratización de Portugal”,   139-143.    

[230] In   order to advance such reconciliation and reconstruction, amnesty shall be   granted in respect of acts, omissions and offences associated with political   objectives and committed in the course of the  conflicts of the past. To   this end, Parliament under this Constitution shall adopt a law determining a   firm cut-off date, which shall be a date after 8 October 1990 and before 6   December 1993, and  providing for the mechanisms, criteria and procedures,   including tribunals, if any, through which such amnesty shall be dealt with at   any time after the law has been passed.    

[231] Promotion of National   Unity and Reconciliation Amendment Act 87 of 1995, Promotion of National Unity   and Reconciliation Amendment Act 18 of 1997 , Promotion of National Unity and   Reconciliation Second Amendment Act 84 of 1997, Promotion of National Unity and   Reconciliation Amendment Act 33 of 1998 y Promotion of National Unity and   Reconciliation Amendment Act 23 of 2003, entre otras.     

[232]   Judicial Matters Amendment Act 104 of 1996.    

[233] Public   Service Laws Amendment Act 47 of 1997.    

[234] Capítulo 2 del   Promotion of National Unity and Reconciliation Act, No. 34 of 1995.    

[235] Art. 3° del   Promotion of National Unity and Reconciliation Act, No. 34 of 1995.    

[236] Capítulo 3 del   Promotion of National Unity and Reconciliation Act, No. 34 of 1995.    

[237] Art. 20 del   Promotion of National Unity and Reconciliation Act, No. 34 of 1995.    

[239] MOROZZO DELLA ROCCA, Roberto:   Mozambique, Una paz para África, Icaria, Barcelona, 2003, 63 y ss.    

[240] MOROZZO DELLA ROCCA, Roberto:   Mozambique, Una paz para África, Icaria, Barcelona, 2003, 213 y ss.    

[241] IGREJA, Victor: Multiple Temporalities in Indigenous Justice and   Healing Practices in Mozambique,   The International Journal of Transitional Justice, Vol. 6, 2012, 404–422.    

[242] El Tribunal tiene el   mandato de enjuiciar a los responsables de genocidio y de otras graves   violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en Rwanda entre   enero y diciembre de 1994. El mandato del Tribunal Penal Internacional para   Rwanda fue prorrogado por el Consejo de Seguridad  hasta diciembre de 2012.    

[243] JEFFERY, Renée:  Amnesty and Accountability: The Price of Peace in   Aceh, Indonesia, The   International Journal of Transitional Justice, Vol. 6, 2012, 60–82.    

[244] JEFFERY, Renée:  Amnesty and Accountability: The Price of Peace in   Aceh, Indonesia, The   International Journal of Transitional Justice, Vol. 6, 2012, 60–82.    

[245]  HARA, Fabienne: Human Rights In Negotiating Peace Agreements: Burundi,   International Council on Human Rights Policy, 2005,; INGELAERE, Bert  / KOHLHAGEN, Dominik: Situating Social Imaginaries in Transitional   Justice: The Bushingantahe in Burundi, The International Journal of Transitional Justice, Vol.   6, 2012, 40–59    

[246]  HARA, Fabienne: Human Rights In Negotiating Peace Agreements: Burundi,   International Council on Human Rights Policy, 2005.    

[247] Art. 1° de la Ley de   Amnistía 20508 de 1973.    

[248] Art. 1° de la Ley   22.924 de 1983: “Declárense extinguidas las acciones penales emergentes de   los delitos cometidos con motivación o finalidad terrorista o subversiva, desde   el 25 de mayo de 1973 hasta el 17 de junio de 1982. Los beneficios otorgados por   esta ley se extienden, asimismo, a todos los hechos de naturaleza penal   realizados en ocasión o con motivo del desarrollo de acciones dirigidas a   prevenir, conjurar o poner fin a las referidas actividades terroristas o   subversivas, cualquiera hubiera sido su naturaleza o el bien jurídico lesionado.   Los efectos de esta ley alcanzan a los autores, partícipes, instigadores,   cómplices o encubridores y comprende a los delitos comunes conexos y a los   delitos militares conexos”.    

[249] Que asumió el cargo el   10 de diciembre de 1983.    

[250] Art. 1º de la Ley 23.492 de 1986: “Se   extinguirá la acción penal respecto de toda persona por su presunta   participación en cualquier grado, en los delitos del artículo 10 de la Ley Nº   23.049, que no estuviere prófugo, o declarado en rebeldía, o que no haya sido   ordenada su citación a prestar declaración indagatoria, por tribunal competente,   antes de los sesenta dias corridos a partir de la fecha de promulgación de la   presente ley.    

En las mismas condiciones se extinguirá la   acción penal contra toda persona que hubiere cometido delitos vinculados a la   instauración de formas violentas de acción política hasta el 10 de diciembre de   1983”    

[251] Art. 1º de la Ley 23521   de 1987: “Se presume sin admitir prueba en contrario que quienes a la fecha   de comisión del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos,   suboficiales y personal de tropa de las Fuerzas Armadas, de seguridad,   policiales y penitenciarias, no son punibles por los delitos a que se refiere el   artículo 10º punto 1 de la ley Nº 23.049 por haber obrado en virtud de   obediencia debida.    

La misma presunción será aplicada a los   oficiales superiores que no hubieran revistado como comandante en jefe, jefe de   zona, jefe de sub zona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria   si no se resuelve judicialmente, antes de los treinta días de promulgación de   esta ley, que tuvieron capacidad decisoria o participaron en la elaboración de   las órdenes. En tales casos se considerará de pleno derecho que las personas   mencionadas obraron en estado de coerción bajo subordinación a la autoridad   superior y en cumplimiento de órdenes, sin facultad o posibilidad de inspección,   oposición o resistencia a ellas en cuanto a su oportunidad y legitimidad”.    

[252] Fallo de la Corte Suprema   Argentina del 14 de junio de 2005.    

[253] Art. 1° del Decreto – Ley 2191: “Concédese amnistía   a todas las personas que, en calidad de autores, cómplices o encubridores hayan   incurrido en hechos delictuosos, durante la vigencia de la situación de Estado   de Sitio, comprendida entre el 11 de Septiembre de 1973 y el 10 de Marzo de   1978, siempre que no se encuentren actualmente sometidas a proceso o condenadas”    

[254] Art. 3° del Decreto – Ley 2191: “No quedarán   comprendidas en la amnistía a que se refiere el artículo 1°, las personas   respecto de las cuales hubiere acción penal vigente en su contra por los delitos   de parricidio, infanticidio, robo con fuerza en las cosas, o con violencia o   intimidación en las personas, elaboración o tráfico de estupefacientes,   sustracción de menores de edad, corrupción de menores, incendios y otros   estragos; violación, estupro, incesto, manejo en estado de ebriedad,   malversación de caudales o efectos públicos, fraudes y exacciones ilegales,   estafas y otros engaños, abusos deshonestos, delitos contemplados en el decreto   ley número 280, de 1974, y sus posteriores modificaciones; cohecho, fraude y   contrabando aduanero y delitos previstos en el Código Tributario”.    

[255] Corte Suprema de   Justicia de Chile. Caso del secuestro del mirista Miguel Ángel Sandoval, supra   nota 229, Considerando 33: “Si bien el Decreto Ley en comento ha señalado   expresamente que se encuentran amnistiados los hechos cometidos entre el 11 de   septiembre de 1973 y el 10 de marzo 1978, el delito de autos comenzó a   perpetrarse el 7 de enero de 1975 […], existiendo certeza de que al 10 de marzo   de 1978, fecha de la expiración del plazo contemplado en el artículo 1º del D.L.   2191, Sandoval Rodríguez no había aparecido y no se tenían noticias de él, ni   del lugar donde se encontrarían sus restos, en el evento de haberse producido su   muerte […], lo que torna inaplicable la amnistía alegada, ya que el secuestro   continuaba perpetrándose una vez que expiró el período de tiempo cubierto por   esta causal de extinción de responsabilidad criminal”.    

[256] OEA. Comisión   Interamericana de Derechos Humanos. CIDH. Informe sobre la situación de los derechos humanos en Guatemala del 3 de octubre de   1983.    

[257] OEA. Comisión   Interamericana de Derechos Humanos. CIDH. Informe sobre la situación de los derechos humanos en Guatemala del 3 de octubre de   1983.    

[258] ISAACS, Anita: At War with the Past? The Politics of Truth Seeking in   Guatemala, The International   Journal of Transitional Justice, Vol. 4, 2010, 254 y ss.    

[259] Art. 2° de la Ley de Reconciliación Nacional: “Se decreta la   extinción total de la responsabilidad penal por los delitos políticos cometidos   en el enfrentamiento armado interno, hasta la fecha de entrada en vigencia de   esta ley, y comprenderá a los autores, cómplices y encubridores de los delitos   contra la seguridad del Estado, contra el orden institucional y contra la   administración pública, comprendidos en los artículos 359, 360, 367, 368, 375,   381, 385 a 399, 408 a 410, 414 a 416, del Código Penal, así como los contenidos   en el título VII de la Ley de Armas y Municiones. En estos casos, el Ministerio   Público se abstendrá de ejercer la acción penal y la autoridad judicial   decretará el sobreseimiento definitivo”.    

[260] Art. 1° de la Ley de Amnistía General: “Se   concede Amnistía General para los procesados y condenados por violaciones a la   Ley de Mantenimiento del Orden y la Seguridad Pública y para los miembros del   ejército del régimen anterior, por delitos cometidos antes del 19 de Julio de   1979”.    

[261] Art. 3° de la Ley de   Amnistía General.    

[262] Se excluyó a aquellos que ya habían sido   condenados por terrorismo, secuestro, asalto y asesinato.  Distinta de la   versión chilena, fue un acto del cuerpo legislativo y nació de un movimiento   popular. Esta ley ha sido ampliamente criticada por los órganos del sistema   interamericano de derechos humanos.    

[263] En este sentido, la   Ley implementó “una decisión política [del] momento de transición conciliada   de 1979”, puesto que “fueron todos absueltos, unos absolviéndose a sí mismos”.   La ley efectivamente incluyó en la amnistía a los “agentes políticos quienes   practicaron crímenes comunes contra opositores políticos, detenidos o no,   durante el régimen militar”. El acuerdo político realizado por la clase   política que permitió la transición al Estado de derecho “resultó en un texto de   ley [y, por lo tanto,] quien podría revisarlo sería exclusivamente el Poder   Legislativo. Al Supremo Tribunal Federal no le incumbe alterar textos normativos   que conceden amnistías”.    

[264] Art. 1° del Decreto   Ley N° 18692.    

[265] Art. 2° del Decreto   Ley No. 18692.    

[266] Art. 1 de la Ley 26479   de 1995.    

[267] Art. 3° de la Ley   26492 de 1995.    

[268] Art. 1° del Decreto No. 199-87:   “Conceder amplia e incondicional amnistía a todas las personas    sentenciadas, encausadas, detenidas o sujetas a procesos en cualquier juzgado o    tribunal de la República, por los delitos políticos y comunes conexos,   comprendidos  en los Capítulos del VI al IX, ambos inclusive, del Título   XII, “Delitos contra la  Seguridad Interior del Estado” del Código Penal y   los similares que contemplan el  Código Penal Militar vigente, en cuanto   procedan, cometidos con anterioridad a la  fecha del presente Decreto”.    

[269] “ Justicia transicional en America   Latina: desarrollo, aplicación y desafíos”  Esteban Cuya    http://www.menschenrechte.org/lang/es/strafgerichtsbarkeit/justicia-transicional: El Decreto estableció que “La Comisión deberá poner un   atención particular a las violaciones y crímenes de lesa humanidad cometidas por   las mismas personas o grupos de personas principalmente contra mujeres víctimas   de crímenes y de agresiones de naturaleza sexual por razones políticas”. En la   orden presidencial se le solicitó a la Comisión “la recomendación de medidas de   reparación y rehabilitación destinadas a restaurar la dignidad de las víctimas y   o de sus familiares, así como medidas de reivindicación de orden moral, material   y social, conforme al derecho y a los principios de justicia. Igualmente se le   pidió a la Comisión proponer las medidas de orden legal y administrativo   destinado a prevenir la repetición en el país de violaciones a los derechos   humanos y de los crímenes contra la humanidad”.    

[270] Art. 1° de la Ley de   Amnistía General: “Se concede amnistía amplia, absoluta e incondicional a   favor de todas las personas que en cualquier forma hayan participado en la   comisión de delitos políticos, comunes conexos con éstos y en delitos comunes   cometidos por un número de personas que no baje de veinte antes del primero de   enero de mil novecientos noventa y dos, ya sea que contra dichas personas se   hubiere dictado sentencia, se haya iniciado o no procedimiento por los mismos   delitos, concediéndose esta gracia a todas las personas que hayan participado   como autores inmediatos, mediatos o cómplices en los hechos delictivos antes   referidos. La gracia de la amnistía se extiende a las personas a las que se   refiere el artículo 6 de la Ley de Reconciliación Nacional, contenida en el   Decreto Legislativo Número 147, de fecha veintitrés de enero de mil novecientos   noventa y dos y publicado en el Diario Oficial Número 14 Tomo 314 de la misma   fecha”.    

Art. 2° de la Ley de Amnistía   General: “Para los efectos de esta Ley, además de los especificados en el   artículo 151 del Código Penal, se considerarán también como delitos políticos   los comprendidos en los artículos del 400 al 411 y del 460 al 479 del mismo   Código, y los cometidos con motivo o como consecuencia del conflicto armado, sin   que para ello se tome en consideración la condición, militancia, filiación o   ideología política”.    

[271] Art. 3° de la Ley de   Amnistía General: “No gozarán de la gracia de amnistía:    

[272] Sentencia del caso de   la Masacre de El Mozote vs. El Salvador.    

[273] Art. 1º de la Ley 15.737:   “Decrétase la amnistía de todos los delitos políticos, comunes y militares   conexos con éstos, cometidos a partir del 1º de enero de 1962.    

Respecto a los autores y coautores de   delitos de homicidio intencional consumados, la amnistía sólo operará a los   fines de habilitar la revisión de las sentencias en los términos previstos en el artículo 9º de esta ley”.    

[274] Art. 5° de la Ley   15.737.    

[275] Art. 1º de la Ley 15.848 (Ley de Caducidad de la   Pretensión Punitiva del Estado): “Reconócese que, como consecuencia de la lógica de   los hechos originados por el acuerdo celebrado entre partidos políticos y las   Fuerzas Armadas en agosto de 1984 y a efecto de concluir la transición hacia la   plena vigencia del orden constitucional, ha caducado el ejercicio de la   pretensión punitiva del Estado respecto de los delitos cometidos hasta el 1º de   marzo de 1985 por funcionarios militares y policiales, equiparados y asimilados   por móviles políticos o en ocasión del cumplimiento de sus funciones y en   ocasión de acciones ordenadas por los mandos que actuaron durante el período de   facto”.    

[276] Art. 1º de la Ley 18.831: “Se restablece   el pleno ejercicio de la pretensión punitiva del Estado para los delitos   cometidos en aplicación del terrorismo de Estado hasta el 1º de marzo de 1985,   comprendidos en el artículo 1º de la Ley Nº 15.848, de 22 de diciembre de 1986”.    

Art. 2º de la Ley 18.831: “No se computará plazo alguno,   procesal, de prescripción o de caducidad, en el período comprendido entre el 22   de diciembre de 1986 y la vigencia de esta ley, para los delitos a que refiere   el artículo 1º de esta ley”.    

Art. 3º de la Ley 18.831: “Declárase que, los delitos a que   refieren los artículos anteriores, son crímenes de lesa humanidad de conformidad   con los tratados internacionales de los que la República es parte”.    

[277] LIEVANO AGUIRRE,   Indalecio: Los Grandes Conflictos Sociales y Económicos de Nuestra Historia,   Intermedio, 2002, Bogotá, 392 y ss.    

[278] MARQUARD, Bernd: Los   dos siglos del Estado Constitucional en América Latina, Universidad Nacional,   Bogotá, 2011, 103 y 104; LIEVANO AGUIRRE, Indalecio: Los Grandes Conflictos   Sociales y Económicos de Nuestra Historia, Intermedio, 2002, Bogotá, 392 y ss   427 a 434; PARDO RUEDA, Rafael: La historia de las   Guerras, B, Biografía e Historia, Bogotá, 2004, 82.    

[279] Por contener asuntos   de competencia del Rey y haberse conseguido a través de la violencia.    

[280] LIEVANO AGUIRRE,   Indalecio: Los Grandes Conflictos Sociales y Económicos de Nuestra Historia,   Intermedio, 2002, Bogotá, 436 y 437.    

[281] MARQUARD, Bernd: Los   dos siglos del Estado Constitucional en América Latina, Universidad Nacional,   Bogotá, 2011, 349; PARDO RUEDA, Rafael: La Historia de las   Guerras, B, Biografía e Historia, Bogotá, 2004, 96.    

[282] LIEVANO AGUIRRE,   Indalecio: Los Grandes conflictos sociales y económicos de nuestra historia,   Intermedio, 2002, Bogotá, 574 y ss; MARQUARD, Bernd: Los dos siglos del Estado   Constitucional en América Latina, Universidad Nacional, Bogotá, 2011, 120 y 121.    

[283] PARDO RUEDA, Rafael: La Historia de las   Guerras, B, Biografía e Historia, Bogotá, 2004, 96.    

[284] PARDO RUEDA, Rafael: La Historia de las   Guerras, B, Biografía e Historia, Bogotá, 2004, 172 a 180.    

[285] Art. 55 de la Constitución Política de   Colombia de 1821.    

[286] Art. 36 de la Constitución Política de   Colombia de 1830.    

[287] Art. 74. Constitución Política de la Nueva   Granada de 1832.    

[288] Art. 67 de la Constitución Política de la   Nueva Granada de 1843    

[289] Art. 34 de la Constitución Política de la   República de la Nueva Granada de 1853 Constitución Política de la República de   la Nueva Granada de 1853.     

[290] PARDO RUEDA, Rafael: La Historia de las   Guerras, B, Biografía e Historia, Bogotá, 2004, 269.    

[291] Art. 29 de la Constitución Política para la   Confederación Granadina de 1858.    

[292] PARDO RUEDA, Rafael: La Historia de las   Guerras, B, Biografía e Historia, Bogotá, 2004, 274 a 289.    

[293] Art. 17 de la Constitución política de los   Estados Unidos de Colombia de 1863. MARQUARD, Bernd: Los dos siglos del Estado   Constitucional en América Latina, Universidad Nacional, Bogotá, 2011, 345.    

[294] Art. 49 de la Constitución Política de los   Estados Unidos de Colombia de 1863.    

[295] BUSHNELL, David.   Colombia una Nación a pesar de sí misma. De los tiempos precolombinos a nuestros   días. Editorial Planeta. Colombia. 2002, 182 – 183; PARDO RUEDA, Rafael: La Historia de las   Guerras, B, Biografía e Historia, Bogotá, 2004, 291 a 303.    

[296] “En nombre de Dios, fuente suprema de toda autoridad,   Los Delegatarios de los Estados Colombianos de Antioquía, Bolívar, Boyacá,   Cauca, Cundinamarca, Magdalena, Panamá, Santander y Tolima, reunidos en Consejo   Nacional Constituyente; Vista la aprobación que impartieron las Municipalidades   de Colombia a las bases de Constitución expedidas el día 1.° de diciembre de   1885; Y con el fin de afianzar la unidad nacional y asegurar los bienes de la   justicia, la libertad y la paz, hemos venido en decretar, como decretamos, la   siguiente CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA”.    

[297] Constitución Política   de 1886 Art. 120.    

[298] Constitución Política de 1886 Art. 76.    

[300] BUSHNELL, David. Colombia una nación a   pesar de sí misma. De los tiempos precolombinos a nuestros días. Editorial   Planeta. Colombia. 2002, 210; MARQUARD, Bernd: Los dos siglos del Estado   Constitucional en América Latina, T 2, Universidad Nacional, Bogotá, 2011, 16.    

[301] BUSHNELL, David.   Colombia una Nación a pesar de sí misma. De los tiempos precolombinos a nuestros   días. Editorial Planeta. Colombia. 2002, 210.    

[302] BUSHNELL, David.   Colombia una Nación a pesar de sí misma. De los tiempos precolombinos a nuestros   días. Editorial Planeta. Colombia. 2002, 211; PARDO RUEDA, Rafael: La historia de las   Guerras, B, Biografía e Historia, Bogotá, 2004, 362.    

[303] GUZMAN CAMPOS, German   / FALS BORDA, Orlando / UMAÑA LUNA, Eduardo: La Violencia en Colombia, T I,   Prisa Ediciones, Bogotá, 2010, 53 y ss. BUSHNELL, David. Colombia una nación a   pesar de sí misma. De los tiempos precolombinos a nuestros días. Editorial   Planeta. Colombia. 2002. 278.    

[304] GUZMAN CAMPOS, German   / FALS BORDA, Orlando / UMAÑA LUNA, Eduardo: La Violencia en Colombia, T II,   Prisa Ediciones, Bogotá, 2010, 173 a 185.    

[305] PARDO RUEDA, Rafael: La Historia de las   Guerras, B, Biografía e Historia, Bogotá, 2004, 407.    

[306] GUZMAN CAMPOS, Germán:   La violencia en Colombia, T I, Prisa Ediciones, Bogotá, 2010, 375 a 399.    

[307] Acto Legislativo 01 de 1968 Art. 11.    

[308] Acto Legislativo 01 de 1968 Art. 40.    

[309] Acto Legislativo 01 de 1979 Art. 31.    

[310] VILLARRAGA SARMIENTO,   Álvaro: Biblioteca de la Paz – 1982 – 1986: Tregua y cese al fuego bilateral   FARC, EPL, M – 19 y ADP, Gente Nueva Editorial, Bogotá, 2008, 102 y ss.    

[311] Ley 35 de 1982 Art. 1º:  “Concédese amnistía general a   los autores, cómplices o encubridores de hechos constitutivos de delitos   políticos cometidos antes de la vigencia de la presente Ley”.    

[312] Ver Asamblea Nacional   Constituyente. “Norma   Transitoria para la Consagración del Indulto, la Cesación del Procedimiento y el   Auto Inhibitorio para Delitos Políticos”. Gaceta Constitucional   no. 93, 6. Comparar también “Amnistía e Indulto (Segunda parte)   Proyecto de Articulado Transitorio”. Gaceta Constitucional no. 94, 2   y 3.    

[313] Acuerdo entre la   comisión de paz y las fuerzas armadas revolucionarias de Colombia (FARC – EP),   Uribe, Meta: en: VILLARRAGA SARMIENTO, Álvaro (comp.): Biblioteca de la paz –   1982 – 1986, Tregua y Cese al fuego bilateral FARC, EPL, M – 19 y ADO, Fundación   Cultura democrática, Bogotá, 2008, 185 a 187.    

[314] Acuerdo de cese del   fuego y diálogo nacional entre la comisión de negociación y diálogo, el Partido   Comunista de Colombia y el EPL y el M 19, en: VILLARRAGA SARMIENTO, Álvaro   (comp.): Biblioteca de la Paz – 1982 – 1986, Tregua y Cese al fuego bilateral   FARC, EPL, M – 19 y ADO, Fundación Cultura Democrática, Bogotá, 2008, 215 a 219.    

[315] Acuerdo entre la   Comisión de paz y el sector de autodefensa obrera, ADO, en: VILLARRAGA   SARMIENTO, Álvaro (comp.): Biblioteca de la paz – 1982 – 1986, Tregua y Cese al   fuego bilateral FARC, EPL, M – 19 y ADO, Fundación Cultura Democrática, Bogotá,   2008, 220 y 221.    

[316] Ver Asamblea Nacional   Constituyente. “Norma   Transitoria para la Consagración del Indulto, la Cesación de Procedimiento y el   Auto Inhibitorio para Delitos Políticos”. Gaceta Constitucional   no. 93, 5. Comparar también “Amnistía e Indulto (Segunda parte)   Proyecto de Articulado Transitorio”. Gaceta constitucional no. 94, 2 y 3.    

[317] Ver entre otros los   documentos: Comunicado de organizaciones políticas, populares y sindicales del   18 de septiembre de 1984; declaración conjunta, PCC, M-19, PCC ML, EPL, JUCO y   diversas organizaciones sindicales y populares de enero de 1985; discurso del   presidente Belisario Betancur en la clausura de las sesiones del Congreso de la   República del 21 de diciembre de 1984; intervención del Presidente Betancur en   la conferencia de gobernadores, intendentes, comisario y altos mando militares y   de policía del 29 de marzo de 1985; Carta del Ministro de Gobierno Jaime Castro   a los directorios políticos del 28 de mayo de 1985; el cese al fuego es violado   sistemáticamente por el mando militar, se requieren reformas democráticas; Carta   del Estado Mayor Central de las FARC-EP a la comisión de verificación del 29 de   julio de 1984; Memorando del Estado Mayor Central de las FARC – EP a la Comisión   Nacional de Verificación del Cese al Fuego, Tregua y Paz del 7 de octubre de   1984; Comunicado de la Comisión Nacional de Verificación del 28 de noviembre de   1984;  Carta del presidente de la subcomisión de verificación, Padre Nel   Beltrán al Presidente Belisario Betancur, del 20 de julio de 1985; Carta del   presidente de la subcomisión de verificación, padre Nel Beltrán a Manuel   Marulanda Vélez del 25 de julio de1985; Carta abierta de la UP al Ministro de   Defensa Jaime castro, octubre de 1985; Carta del Comando Superior del M-19 al   general Gustavo Matamoros del 13 de septiembre de 1984; Carta de Oscar William   Calvo, vocero nacional del PCC M-L y del EPL a la Comisión Nacional de   Negociación y diálogo del 23 de noviembre de 1984; Memorando del ministro de   gobierno, Jaime Castro, al Presidente de la comisión de negociación y diálogo   del 22 de febrero de 1985; Comunicado del Mando Central del M – 19, Álvaro   Fayad, Comandante General del 24 de mayo de 1985; Comunicado del comandante   general del M 19 del 17 de septiembre de 1985; Declaración de la comisión de   paz, diálogo y verificación del 21 de noviembre de 1985; Carta del presidente de   la subcomisión de verificación, padre Nel Beltrán, al comandante de las FARC –   EP, Manuel Marulanda Vélez, Barrancabermeja, del 26 de junio de 1986 (documentos   publicados en VILLARRAGA SARMIENTO, Álvaro (comp.): Biblioteca de la paz – 1982   – 1986, Tregua y Cese al fuego bilateral FARC , EPL, M – 19 y ADO, Fundación   Cultura democrática, Bogotá, 2008, 223 a 369).    

[318] Una paz imposible,   informe del Presidente Belisario Betancur al Congreso e la República el 20 de   julio de 1986 (419 a 421)    

[319] VILLARRAGA SARMIENTO,   Álvaro (comp.): Biblioteca de la paz – 1986 – 1990, Fundación Cultura   democrática, Bogotá, 2008.    

[320] PALACIOS, Marco:   Violencia pública en Colombia, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 2012, 145; PARDO RUEDA, Rafael: La Historia   de las Guerras, B, Biografía e Historia, Bogotá, 2004.    

[321] Ver Asamblea Nacional Constituyente. “Norma Transitoria para la Consagración del   Indulto, la Cesación de Procedimiento y el Auto Inhibitorio para Delitos   Políticos”. Gaceta   Constitucional no. 93, 6. Comparar también “Amnistía e Indulto (Segunda parte) Proyecto de   Articulado Transitorio”. Gaceta constitucional no. 94, 2 y 3: “Por la cual se facultó al Presidente de la República para conceder   Indultos y se regularon casos de Cesación de procedimiento y de expedición de   autos inhibitorios en desarrollo de la política de reconciliación.    

El artículo 8 establecía que el   indulto se concedía por resolución ejecutiva suscrita por el Presidente de la   República y los Ministros de Gobierno y Justicia. Una copia de dicha Resolución   era enviada al Juez o Corporación en cuyo poder se encontraba el Proceso”.    

[322] Ver Asamblea Nacional Constituyente. “Norma Transitoria para la Consagración del   Indulto, la Cesación de Procedimiento y el Auto Inhibitorio para Delitos   Políticos”. Gaceta   Constitucional no. 93, 6. Comparar también “Amnistía e Indulto (Segunda parte) Proyecto de   Articulado Transitorio”. Gaceta constitucional no. 94, 2 y 3: “La   Corte Suprema de Justicia después de hacer referencia a los   lineamientos generales de la ley 77 de 1989 y de analizar la evolución normativa   del Indulto y la Amnistía en la Carta fundamental, desde su consagración por la   constitución de 1821 así como las diferentes teorías sobre el Delito político y   la Jurisprudencia de la Corte en esta materia y sobre terrorismo; recuerda que   tanto el indulto como la amnistía son “instrumentos políticos” de que dispone el   Estado para la consecución de la paz pública. Finalmente la H. Corte Suprema de   Justicia resolvió declarar exequibles las disposiciones demandadas”.    

[323] Ver Asamblea Nacional   Constituyente. “Norma   Transitoria para la Consagración del Indulto, la Cesación de Procedimiento y el   Auto Inhibitorio para Delitos Políticos”. Gaceta   Constitucional no. 93, 6. Comparar también “Amnistía e Indulto (Segunda parte)   Proyecto de Articulado Transitorio”. Gaceta Constitucional no. 94, 2 y 3.:   “Decreto 213 de enero 22   de 1991. Consagró la extinción de la Acción penal y de la pena en favor de los   Nacionales Colombianos autores o cómplices de hechos constitutivos de delitos   políticos cometidos antes de la vigencia del presente decreto siempre que se   cumplan las condiciones exigidas y requisitos establecidos en el mismo”.    

[324]   La Corte Suprema declaró exequible el Decreto legislativo número 213 de   enero 22 de 1991, con excepción de los Artículos 4 inciso 2, 6 inciso 4 y 11 que   se declararon inexequibles, y correspondían a: 4 inciso 2: El Ministerio de   Justicia declarará la existencia de dicha conexidad exclusivamente para los   efectos preventivos de dicho decreto los efectos previstos en este decreto y   siempre que se trate de delitos cometidos antes de su vigencia. 6 inciso 4: Si   dentro del proceso o actuación no aparece que los delitos sean políticos o   conexos con éstos, el Ministerio de Justicia requerirá al peticionario para los   efectos previstos en el artículo 4”.    

[325] Constitución Política de 1991 Numeral 17   del Art. 150.    

[326] Constitución Política de 1991 Art. 201.    

[327] Constitución Política   de 1991 Art. transitorio 30.    

[328] Art. 48: “El Gobierno   Nacional podrá conceder, en cada caso particular, el beneficio de indulto a los   nacionales colombianos que hubieren sido condenados mediante sentencia   ejecutoriada, por hechos constitutivos de los delitos políticos de rebelión,   sedición, asonada, conspiración, y los conexos con éstos, cuando a su criterio,   el grupo guerrillero del cual forme parte el solicitante haya demostrado su   voluntad de reincorporarse a la vida civil.    

También se podrá conceder dicho beneficio a   los nacionales colombianos que, por fuera de las organizaciones guerrilleras de   las cuales formen o hayan formado parte, así lo soliciten, si a criterio del   Gobierno Nacional demuestran su voluntad de reincorporarse a la vida civil.    

No se aplicará lo dispuesto en este Titulo   con relación a delitos atroces, genocidios, homicidios cometidos fuera de   combate o con sevicia o colocando a la víctima en estado de indefensión,   secuestro o a actos de ferocidad o barbarie.    

PARAGRAFO. No procederán solicitudes de indulto por   hechos respecto de los cuales el beneficio se hubiere negado con anterioridad,   salvo que el interesado aporte nuevos medios de prueba que modifiquen las   circunstancias que fueron fundamento de la decisión”.    

[329] M.P. José Gregorio   Hernández Galindo.    

[330] M.P. Eduardo Cifuentes   Muñoz    

[331] M.P. José Gregorio   Hernández Galindo.    

[332] M.P. Eduardo   Montealegre Lynett.    

[333] M.P. Eduardo   Montealegre Lynett.     

[334] M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa.    

[335] M.P. Mauricio González   Cuervo.    

[336] M.P. Jaime Cordoba   Triviño.    

[338] M.P. Juan Carlos Henao   Perez.     

[339] M.P. Alvaro Tafur   Galvis.    

[340] M.P. Manuel Jose   Cepeda Espinosa, Jaime Cordoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo   Monroy Cabra, Alvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández.     

[341] Declaró ESTARSE A LO RESUELTO en la   sentencia C-319 de 2006; EXEQUIBLE la Ley 975 de 2005, en cuanto hace   referencia a los cargos formulados según los cuales debería haber sido expedida   con sujeción a los trámites propios de una ley de concesión de amnistía o   indulto general; INHIBIDA respecto del inciso final del artículo 2º, del   inciso 2º del artículo 9º, de la expresión “siempre que se encuentren en el   listado que el Gobierno Nacional remita a la Fiscalía General de la Nación”   del inciso primero del artículo 10, de la expresión “y a los establecidos en   la Ley 782 de 2002” del parágrafo del mismo artículo, respecto de las   expresiones “el o los nombres de” del inciso primero del artículo 16, respecto   de los artículos 21, 22 y 23, 26, 27, 28, 62 y 69, respecto del artículo 26 de   la Ley 975 de 2005 salvo el parágrafo 3º, respecto de la expresión “de   acuerdo con el presupuesto asignado para el Fondo” del inciso primero del   artículo 55; EXEQUIBLE el artículo 3º, por los cargos examinados, en el   entendido de que la colaboración con la justicia debe estar encaminada a lograr   el goce efectivo de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la   reparación y la no repetición; EXEQUIBLES, por los cargos examinados, los   incisos segundo y quinto del artículo 5º, en el entendido que la presunción allí   establecida no excluye como víctima a otros familiares que hubieren sufrido un   daño como consecuencia de cualquier otra conducta violatoria de la ley penal   cometida por miembros de grupos armados al margen de la ley; EXEQUIBLE,   por los cargos analizados, la expresión “producto de la actividad ilegal”   del numeral 10.2 del artículo 10, y exequible el numeral 10.6 del mismo artículo   en el entendido de que también deben informar en cada caso sobre la suerte de   las personas desaparecidas; INEXEQUIBLE la expresión “cuando se   disponga de ellos” del numeral 11.5 del artículo 11 e EXEQUIBLE la   expresión “producto de la actividad ilegal” del mismo numeral;  INEXEQUIBLE la expresión “de procedencia ilícita” del numeral 4º   del artículo 13; EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el artículo 17, en   el entendido de que la versión libre debe ser completa y veraz, e INEXEQUIBLE la   expresión “si los tuvieren” del inciso segundo y las expresiones “inmediatamente” y   la expresión “en uno de los establecimientos de reclusión determinados por el   Gobierno Nacional de acuerdo con el artículo 31 de la presente ley” del   inciso cuarto; EXEQUIBLE, por los cargos examinados, la expresión “dentro   de las treinta y seis (36) horas siguientes señalará y realizará audiencia de   formulación de imputación” del inciso cuarto del artículo 17, en el   entendido que la puesta a disposición de la persona a órdenes del magistrado que   ejerza la función de control de garantías y la solicitud de audiencia de   imputación de cargos, se presentará cuando se haya desarrollado a cabalidad el   programa metodológico dispuesto en el inciso tercero del mismo artículo, y de   conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento   Penal; EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el artículo 18, salvo la   expresión “de procedencia ilícita que hayan sido entregados” del inciso   segundo, que se declara INEXEQUIBLE; EXEQUIBLE el artículo   19, por los cargos examinados, y la expresión “de hallarse conforme a   derecho” del inciso tercero, en el entendido que el magistrado controlará   que la calificación jurídica corresponda a los hechos que obran en el   expediente; EXEQUIBLE el artículo 20, por los cargos examinados, salvo la   expresión “pero en ningún caso la pena alternativa podrá ser superior a la   prevista en la presente ley”, que se declara INEXEQUIBLE;  EXEQUIBLE el artículo 24, por los cargos analizados; EXEQUIBLE,   por los cargos examinados, el artículo 25, salvo el inciso segundo y el   siguiente apartado del inciso primero: “sin perjuicio del otorgamiento de la   pena alternativa, en el evento que colabore eficazmente en el esclarecimiento o   acepte, oralmente o por escrito, de manera libre, voluntaria, expresa y   espontánea, debidamente informado por su defensor, haber participado en su   realización y siempre que la omisión no haya sido intencional. En este evento,   el condenado podrá ser beneficiario de la pena alternativa. Se procederá a la   acumulación jurídica de las penas alternativas sin exceder los máximos   establecidos en la presente ley”, que se declaran INEXEQUIBLES;  EXEQUIBLE, por los cargos examinados, el parágrafo 3º del artículo 26;   INEXEQUIBLES las siguientes expresiones del inciso cuarto del artículo 29: “los” y “por   los cuales fue condenado en el marco de la presente ley”, y EXEQUIBLE el   inciso quinto, en el entendido de que también se revocará el beneficio cuando   haya ocultado en la versión libre su participación como miembro del grupo en la   comisión de un delito relacionado directamente con su pertenencia al grupo;   EXEQUIBLE, por los cargos examinados, el inciso segundo del artículo 30, en   el entendido de que dichos establecimientos quedan sujetos integralmente a las   normas jurídicas sobre control penitenciario; INEXEQUIBLE el artículo 31;   EXEQUIBLE la expresión “y en el marco de la ley” del inciso segundo   del artículo 34, e INEXEQUIBLE la expresión “presente”  de la   misma disposición; EXEQUIBLES las expresiones “y en los términos   establecidos en el Código de Procedimiento Penal” del numeral 38.5 del artículo   37, en el entendido que conforme al artículo 30 de la Ley 600 de 2000, y de   acuerdo con la exequibilidad condicionada de esa norma declarada mediante la   sentencia C-228 de 2002, la víctima o los perjudicados pueden acceder   directamente al expediente desde su iniciación, para ejercer los derechos a la   verdad, justicia y reparación, y EXEQUIBLE la expresión “durante el   juicio” del numeral 38.7 del artículo 37; INEXEQUIBLE la expresión “si   los tuviese” contenida en el inciso segundo del artículo 44; INEXEQUIBLE la   expresión “de ser posible” contenida en el artículo 46; EXEQUIBLE la   expresión “en primer grado de consanguinidad de conformidad con el   Presupuesto del Fondo para la reparación de las víctimas”, contenida en el   artículo 47, en el entendido que no excluye como víctima a otros familiares que   hubieren sufrido un daño como consecuencia de cualquier otra conducta violatoria   de la ley penal cometida por miembros de grupos armados al margen de la ley;   EXEQUIBLES, por los cargos examinados, las expresiones “otras personas” y “más   daños innecesarios” del numeral 49.1 del artículo 48 y “en primer grado   de consanguinidad” del numeral 49.3 del artículo 48, en el entendido que no   excluye como víctima a otros familiares que hubieren sufrido un daño como   consecuencia de cualquier otra conducta violatoria de la ley penal cometida por   miembros de grupos armados al margen de la ley; EXEQUIBLE, por los cargos   examinados, el inciso segundo del artículo 54, en el entendido que todos y cada   uno de los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley, responden   con su propio patrimonio para indemnizar a cada una de las víctimas de los actos   violatorios de la ley penal por los que fueren condenados; y también responderán   solidariamente por los daños ocasionados a las víctimas por otros miembros del   grupo armado al cual pertenecieron; INEXEQUIBLE la expresión“dentro de   los límites autorizados en el Presupuesto Nacional” del numeral 56.1 del   mismo artículo; EXEQUIBLES, por los cargos examinados, las expresiones “más   daños innecesarios” y “otras personas” del inciso tercero del   artículo 58; INEXEQUIBLE el artículo 70, por vicios de procedimiento en   su formación; INEXEQUIBLE el artículo 71, por vicios de procedimiento en   su formación.    

[342] Sentencia de la Corte Constitucional C –   370 de 2006, M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa, Jaime Cordoba Triviño, Rodrigo   Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Alvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas   Hernández: “4.9.11. De la jurisprudencia de la Corte que acaba de exponerse   pueden extraerse válidamente las siguientes conclusiones importantes para el   examen de constitucionalidad que ocupa ahora su atención:    

4.9.11.1. Del artículo 250 Superior    que señala que el Fiscal General de la Nación debe “velar por la protección de   las víctimas se desprende que la víctima o perjudicado por un delito goza de una   protección constitucional. Esta protección, en una interpretación sistemática de   la Constitución, en especial del derecho a acceder a la justicia y del bloque de   constitucionalidad, comprende, entre otros, los derechos a la verdad, la   justicia y la reparación.    

4.9.11.2. Los derechos de las víctimas de   graves abusos en contra de sus derechos humanos están estrechamente vinculados   con el principio de dignidad humana.[151]    

4.9.11.3. La Corte ha aceptado que múltiples   instrumentos internacionales consagran el derecho de toda persona a un recurso   judicial efectivo y que, en caso de graves atentados en contra de los derechos   humanos, la comunidad internacional rechaza los mecanismos internos que   conduzcan a la impunidad y al ocultamiento de la verdad de lo ocurrido. Así   mismo ha aceptado el derecho a la reparación en cabeza de las víctimas.    

4.9.11.4. La Corte ha entendido el derecho a   la verdad como la posibilidad de conocer lo que sucedió y de buscar una   coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. El derecho a la justicia   como aquel que en cada caso concreto proscribe la impunidad. Y el derecho a la   reparación, como aquel que comprende obtener una compensación económica, pero   que no se limita a ello sino que abarca medidas individuales y colectivas   tendientes, en su conjunto, a restablecer la situación de las víctimas.    

4.9.11.5. Para la Corte, los términos   procesales desproporcionadamente reducidos conllevan el recorte del derecho de   defensa del sindicado y la denegación del derecho a la justicia de las víctimas,   pues impiden establecer con claridad la verdad de los hechos y obtener una justa   reparación.    

4.9.11.6. También desconocen los derechos de   las víctimas las reglas procesales que reducen su interés a obtener una   indemnización de perjuicios en la etapa final del proceso penal.    

4.9.11.7. Las amnistías dictadas con el fin   de consolidar la paz han sido consideradas como instrumentos compatibles, en   ciertas condiciones como la cesación de hostilidades, con el respeto al Derecho   Internacional Humanitario, siempre y cuando no signifiquen un obstáculo para el   acceso efectivo a la justicia.[152]    

4.9.11.8. La acción penal es imprescriptible   respecto de delitos como el de desaparición forzada de personas. Lo anterior por   varias razones: el interés en erradicar la impunidad, la necesidad de que la   sociedad y los afectados conozcan la verdad y se atribuyan las responsabilidades   individuales e institucionales correspondientes, y en general que se garantice   el derecho de las víctimas a la justicia y a la reparación por los daños.    

4.9.11.9. Los hechos punibles que impliquen   graves atentados contra los derechos humanos y el Derecho Internacional   Humanitario y una severa puesta en peligro de la paz colectiva permiten la   participación de la sociedad –a través de un actor popular -, como parte civil   en el proceso penal, a fin de satisfacer el derecho colectivo a conocer la   verdad”.    

[343] Sentencia de la Corte Constitucional C –   370 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo   Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Alvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas   Hernández: “5.1. En el anterior capítulo de la sentencia se ha recordado la   importancia constitucional e internacional de la paz, la justicia y los derechos   de las víctimas. Y se ha resaltado que la tensión entre estos derechos se   manifiesta de manera distinta dependiendo de diversos factores, dentro de los   cuales se destaca, para este caso, la adopción de instrumentos legislativos y   judiciales para promover la transición hacia la paz en un contexto democrático.   A partir de tales consideraciones generales sobre los elementos que se   encuentran en tensión al juzgar una ley que propende por alcanzar la paz, la   Corte pasa a señalar la manera como ha de resolverse esta tensión.    

5.2. Ante todo, cabe señalar que compete al   legislador identificar las dimensiones en que se expresa dicha tensión y definir   las fórmulas para superarla, en ejercicio de las atribuciones que claramente le   ha confiado el Constituyente. Así, el legislador puede diseñar los mecanismos   que estime conducentes a lograr la paz, valorando las circunstancias específicas   de cada contexto. Lo anterior no significa que esta amplia competencia del   legislador carezca de límites constitucionales. Compete al juez constitucional   identificar tales límites y hacerlos respetar, sin sacrificar ninguno de los   elementos constitucionales en tensión y sin sustituir al legislador en el   ejercicio de las competencias que le son propias”.    

[344] Sentencia de la Corte Constitucional C-936   de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva: “73. Finalmente, se incurre en otra   imprecisión relevante y es la de considerar que los delitos de utilización   ilegal de uniformes e insignias, y el porte ilegal de armas y municiones, forman   parte de esa categoría delictiva  establecida por la Ley 1312 de 2009,   denominada “pertenencia a la organización criminal”, que no responde de manera   cierta, como se indicó, a un  hecho punible descrito por el legislador con sus   elementos de conducta y sanción. Las conductas delictivas de tráfico y porte de   armas de fuego o municiones, y la utilización ilegal de uniformes e insignias,   son delitos autónomos previstos por el legislador  en los artículos 365 y   346 del C.P., respectivamente, y si bien cae dentro de la potestad de   configuración legislativa la posibilidad de crear categorías de delitos   complejos o modificar las reglas del concurso de conductas punibles, esta   posibilidad sólo resulta admisible entre hechos delictivos establecidos con   apego al principio de taxatividad. Lo que no es admisible es que se pretenda   subsumir hechos punibles autónomos en otra conducta que no se encuentra prevista   conforme a estándares de legalidad estricta (tipicidad).       

74. En síntesis, la causal 17 del artículo 324 del C.   de P.P., tal como fue establecida por la Ley 1312 de 2009, es inconstitucional   por violación del principio de legalidad, debido a que no establece de forma   taxativa e inequívoca todos y cada uno de los elementos constitutivos de la   causal, ni contempla criterios objetivos que orienten el margen de   discrecionalidad que se reconoce al  fiscal en esta materia. La   incertidumbre que genera el diseño de la causal impide que el juez de control de   garantías pueda ejercer un efectivo control sobre la decisión del fiscal de dar   aplicación al principio de oportunidad en situaciones concretas. La Corte   declarará, en consecuencia la inexequibilidad del numeral 17 del artículo 324   del C.P.P., introducido por el artículo 2° de la Ley 1312 de 2009”.    

[345] Sentencia de la Corte Constitucional C-936   de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva: “79. Encuentra la Corte que en la   configuración actual del parágrafo 3° del artículo 324 del C.P.P., se incurre   así mismo en un déficit de protección de los derechos humanos y de la dignidad   humana, comoquiera que se omite relacionar dentro del catálogo de crímenes   excluidos de la aplicación del principio de oportunidad las graves violaciones   de derechos humanos. La referencia explícita a los crímenes de lesa humanidad   resulta insuficiente, toda vez que, como ya lo ha advertido la Corte, pueden   presentarse actos constitutivos de graves violaciones a los derechos humanos que   no obstante su intrínseca gravedad, no se enmarcan dentro de patrones o   contextos de sistematicidad o generalidad, y por ende técnicamente no   clasificarían dentro de aquella categoría, pero respecto de los cuales subsiste   el imperativo internacional de investigar, juzgar y sancionar. En esa medida   constata la Corte que el parágrafo 3° examinado excluye de sus consecuencias   jurídicas, una categoría de violaciones que por su gravedad y relevancia en el   plano internacional, es asimilable a los casos previstos en la norma. Su   inclusión se hace necesaria para armonizar el texto legal con los mandatos de la   Carta, toda vez que no existe ninguna justificación para no incluir las graves   violaciones de los derechos humanos dentro de las prohibiciones para la   aplicación del principio de oportunidad. Se trata de hechos que comparten el   similar nivel de gravedad, de reproche  internacional y que convocan, en   ese plano las mismas exigencias en materia de lucha contra la impunidad.   Mediante tal omisión el legislador se sustrajo al cumplimiento de claros   imperativos constitucionales derivados de los tratados internacionales sobre   derechos humanos que forman parte del cuerpo de la constitución, que le señalan   el deber de tomar medidas legislativas para evitar la impunidad en el ámbito de   las graves violaciones a estos mandatos”.    

[346] Sentencia de la Corte   Constitucional C-936 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[347] OROZCO, Iván. Justicia transicional en tiempos del deber de memoria.,   Temis – Universidad de los Andes, Bogotá, 2009, 21; UPRIMNY YEPES, Rodrigo: Las enseñanzas del análisis comparado: procesos transicionales, formas   de justicia transicional y el caso colombiano, en: UPRIMNY YEPES, Rodrigo /   Saffon Sanín, María Paula / Botero Marino, Catalina / Restrepo Saldarriaga,   Esteban: ¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación   para Colombia, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Bogotá, 2006,13;   MALAMUD – GOTI, Jaime: Lo bueno y lo malo de la inculpación y las víctimas, en:   DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad   del Rosario, Bogotá, 2006, 158 y 159; KRITZ, Neil:   The Dilemmas of Transitional Justice, en: KRITZ, Neil: Transitional Justice. How   Emerging Democracies Reckon with Former Democracies, V. I, United States   Institute of Peace, Nueva York, 1995, xxi;  ELSTER, Jon: Justice, Truth, Peace: en: WILLIAMS, Melissa / NAGY, Rosemary /   ELSTER, Jon: Transitional Justice, New York University Press, Nueva York, 2012,   77 y 78; DE GAMBOA TAPIAS,   Camila: La transición democrática y la responsabilidad de la comunidad por su   pasado, en: DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis,   Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 150; DE GAMBOA TAPIAS, Camila: La   transición democrática y la responsabilidad de la comunidad por su pasado, en:   DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad   del Rosario, Bogotá, 2006, 150; ELSTER, Jon: Justice, Truth, Peace:  en:   WILLIAMS, Melissa / NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon: Transitional Justice, New York   University Press, Nueva York, 2012, 88.    

[348] ELSTER, Jon: Justice, Truth,   Peace:  en: WILLIAMS, Melissa / NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon: Transitional   Justice, New York University Press, Nueva York, 2012, 88; MALAMUD – GOTI, Jaime:   Lo bueno y lo malo de la inculpación y las víctimas, en: DE GAMBOA TAPIAS,   Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá,   2006, 158 y 159; DE GAMBOA TAPIAS, Camila: La   transición democrática y la responsabilidad de la comunidad por su pasado, en:   DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad   del Rosario, Bogotá, 2006, 150.    

[349] DE GREIFF, Pablo:   Theorizing Transitional Justice, en: WILLIAMS, Melissa / NAGY, Rosemary /   ELSTER, Jon: Transitional Justice, New York University Press, Nueva york, 2012,   48; PENSKY, Max: El   pasado es otro pueblo. Un argumento a favor de los derechos póstumos como   limitaciones normativas a las amnistías, en: DE GAMBOA TAPIAS, Camila:   Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006,   114 .    

[350] Sentencia de la Corte   Constitucional T-439 de 1992. M.P. Eduardo   Cifuentes Muñoz: “6. La organización política tiene como fin primordial   la convivencia pacífica. La paz fue uno de los principales fines buscados en el   nuevo consenso social, al punto de ser llamado ese cuerpo “la   Constituyente de la paz”. (Intervención del constituyente Misael Pastrana   Borrero ante la Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente).”    

[351] Intervención del   constituyente Misael Pastrana Borrero ante la Plenaria de la Asamblea Nacional   Constituyente.    

[352] Sentencia de la Corte Constitucional   T-439 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz:   “La convivencia pacífica es un fin básico del Estado (CP art. 2) y el móvil   último de la actividad militar de las fuerzas del orden constitucional. La paz   es, además, presupuesto del proceso democrático, libre y abierto, y condición   necesaria para el goce efectivo de los derechos fundamentales. El lugar central   que ocupa en el ordenamiento constitucional llevó a su consagración como derecho   y deber de obligatorio cumplimiento (CP art. 22).     

El mínimo a la paz constituye así   un derecho fundamental ya que de su garantía depende la efectividad de los demás   derechos civiles y políticos de la persona.”    

[353] Sentencia de la Corte   Constitucional C-179 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[354] Sentencia de la Corte Constitucional C-225   de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero: “Ciertamente,  la   humanización de la guerra, fin último de esta rama del derecho, constituye una   proyección del derecho a la paz como bien  lo ha señalado la Corte   Constitucional: “El derecho humanitario en manera alguna legitima la guerra. Lo   que busca es garantizar que las partes en contienda adopten las medidas para   proteger a la persona humana. Las normas humanitarias, lejos de legitimar la   guerra, aparecen como una proyección de la búsqueda de la paz, que es en el   constitucionalismo colombiano un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento,   lo cual confiere nuevas bases constitucionales al Protocolo II.”    

[355] En dicho Preámbulo   pueden leerse las siguientes expresiones del anhelo mundial por la Paz:   “Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos “a preservar a las   generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante   nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles, “a reafirmar   la fe en los derechos fundamentales del hombre, en 1a dignidad y el valor de la   persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las   naciones grandes y pequeñas, “a crear condiciones bajo las cuales puedan   mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados   y de otras fuentes del derecho internacional, “a promover el progreso social y a   elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad, “y con   tales finalidades “a practicar la tolerancia y a convivir en paz como   buenos vecinos, a unir nuestras fuerzas para el mantenimiento de la paz y   la seguridad internacionales, a asegurar, mediante la aceptación de principios y   la adopción de métodos, que no se usará la fuerza armada sino en servicio del   interés común, y a emplear un mecanismo internacional para promover el   progreso económico y social de todas los pueblos, hemos decidido aunar nuestros   esfuerzos para realizar estos designios… (Negrillas fuera del original)    

Y más adelante, la misma Carta    Constitutiva en su Preámbulo establece que el principal fin del Órgano   Internacional recién estatuido es el de: “Mantener la paz y la seguridad   internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para   prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de   agresión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos,   y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional,   el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales   susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz.” (Negrillas fuera del   original)    

[356] Art. 26 de la Carta de   las Naciones Unidas que señala que el Consejo de Seguridad tendrá a su cargo:   “a fin de promover el establecimiento y mantenimiento de la paz y la seguridad   internacionales con la menor desviación posible de los recursos humanos y   económicos del mundo hacia los armamentos”, diseñar un “sistema de regulación de   armamentos” que se someterá a consideración de los miembros de las Naciones   Unidas”.    

[357] Preámbulo de la   Declaración Universal de Derechos Humanos “Considerando que la libertad, la   justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad   intrínseca  y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros   de la familia humana…..”.    

[358] Préambulo de la Carta constitutiva de la   Organización de Estados Americanos, en el que se señala que los Estados   signatarios: “Convencidos de que la misión histórica de América es ofrecer al   hombre una tierra de libertad y un ámbito favorable para el desarrollo de su   personalidad y la realización de sus justas aspiraciones;

  “Conscientes de que esa misión ha inspirado ya numerosos convenios y acuerdos   cuya virtud esencial radica en el anhelo de convivir en paz y de   propiciar, mediante su mutua comprensión y su respeto por la soberanía de cada   uno, el mejoramiento de todos en la independencia, en la igualdad y en el   derecho;…“ Ciertos de que la democracia representativa es condición   indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región;“Convencidos   de que la organización jurídica es una condición necesaria para la seguridad y   la paz, fundadas en el orden moral y en la justicia, y “De acuerdo con la   Resolución IX de la Conferencia sobre Problemas de la Guerra y de la Paz,   reunida en la Ciudad de México,

  “Han convenido en suscribir la siguiente CARTA DE LA ORGANIZACION DE LOS   ESTADOS AMERICANOS”.    

[359] Pacto Internacional de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Considerando que, conforme a los   principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la   justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad   inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e   inalienables.” . Sentencia de la Corte Constitucional C-370 de 2006. M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco   Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández.    

[360] La Asamblea General de   las Naciones Unidas aprobó por consenso la “Declaración sobre los principios   fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder”,   según la cual las víctimas “tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la   justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido” y para ello es   necesario que se permita “que las opiniones y preocupaciones de las víctimas   sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones, siempre   que estén en juego sus intereses, sin perjuicio de los del acusado y de acuerdo   con el sistema nacional de justicia penal correspondiente”.    

[361] Los artículos 8 y 25   de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, consagran el derecho de todas   las personas a acudir a los procesos judiciales para ser escuchadas con las   debidas garantías y dentro de un plazo razonable, para la determinación de sus   derechos y obligaciones. De particular relevancia en relación con los derechos   de las víctimas, es el artículo 25 de este instrumento que hace parte de la   protección judicial a la cual está obligado el Estado. Esta norma consagra el   derecho de toda persona a un recurso efectivo ante los jueces o tribunales   competentes, que la ampare contra violaciones de sus derechos fundamentales.    

[363] La “Convención contra la tortura y otros   tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”, y la “Convención   Interamericana para prevenir y sancionar la tortura” garantizan a toda   persona que denuncie haber sido sometida a tortura, el derecho a que su caso sea   examinado imparcialmente. Así mismo, se comprometen a investigar de oficio los   casos de tortura de que tengan denuncia o razón fundada para estimar que se han   cometido, abriendo el respetivo proceso penal, y a incorporar en las   legislaciones nacionales normas que garanticen la compensación adecuada para las   víctimas del delito de tortura.    

[364] La “Convención   Interamericana sobre desaparición forzada de personas” consagra   que los  Estados se comprometen a no practicarla ni permitir que se   practique, y a sancionar a los autores de este delito, sus cómplices y   encubridores. Así mismo a tomar medidas legislativas para tipificar el delito,   cuya acción penal no estará sujeta a prescripción    

[365] La “Convención   Interamericana sobre desaparición forzada de personas” consagra   que los  Estados se comprometen a no practicarla ni permitir que se   practique, y a sancionar a los autores de este delito, sus cómplices y   encubridores. Así mismo a tomar medidas legislativas para tipificar el delito,   cuya acción penal no estará sujeta a prescripción.    

[366] La “Convención para   la prevención y la sanción del delito de genocidio” señala que las personas   acusadas de genocidio serán juzgadas por un tribunal competente del Estado en el   cual el delito fue cometido, o ante la Corte Penal Internacional que sea   competente respecto a aquellas de las Partes contratantes que hayan reconocido   su jurisdicción.    

[367] El Estatuto de la   Corte Penal Internacional, mediante el cual se crea la Corte Penal   Internacional, constituye uno de los mayores instrumentos internacionales de   protección a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario, el   cual se aplica cuando uno de los Estados signatarios no tiene capacidad o   disposición de administrar justicia respecto de aquellos casos para los cuales   fue establecido el referido Tribunal.    

[368] Sentencia de la Corte Constitucional C-454   de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.     

[369] Organización de las Naciones Unidas, ONU.   Informe del Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la   reparación y las garantías de no repetición, Pablo de Greiff. A/HRC/21/46, 21º   período de sesiones, 9 de agosto de 2012.    

[370] ONU. Comisión de   Derechos Humanos. 2005/70 “Derechos Humanos y Justicia de Transición” Véase cap. XVII,   E/CN.4/2005/L.10/Add.17.    

[371] ONU. Comisión de   Derechos Humanos. “El derecho a la verdad” 2005/66. Véase cap. XVII,   E/CN.4/2005/L.10/Add.17.    

[372] ONU. Consejo de Derechos Humanos, Quinto   período de sesiones Tema 2 del programa provisional aplicación de la resolución   60/251 de la asamblea general, de 15 de marzo de 2006, titulada “El derecho a la   verdad”.    

[373] ONU. Consejo de Seguridad. Informe presentado por el   Secretario General a solicitud del Consejo de Seguridad. “El Estado de Derecho y   la Justicia de Transición en las Sociedades que sufren o han sufrido   conflictos”.    

[374] También señala que “6. Se facilitará la   adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades   de las víctimas: a) Informando a las víctimas de su papel y del alcance, el   desarrollo cronológico y la marcha de las actuaciones, así como de la decisión   de sus causas, especialmente cuando se trate de delitos graves y cuando hayan   solicitado esa información; b) Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de   las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las   actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado   y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente; c)   Prestando asistencia apropiada a las víctimas durante todo el proceso judicial;   d) Adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas,   proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así como la   de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de   intimidación y represalia; e) Evitando demoras innecesarias en la resolución de   las causas y en la ejecución de los mandamientos o decretos que concedan   indemnizaciones a las víctimas”.    

[375] ONU. “Declaración   sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y   del abuso de poder”, adoptada por la Asamblea General mediante Resolución 40/34,   ver numerales 4 a 7.    

[376] ONU. “Declaración   sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y   del abuso de poder”, adoptada por la Asamblea General mediante Resolución 40/34,   ver numerales 8 a11.    

[377] ONU. “Declaración   sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y   del abuso de poder”, adoptada por la Asamblea General mediante Resolución 40/34,   ver numerales 12 y 13.    

[378] ONU. “Declaración   sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y   del abuso de poder”, adoptada por la Asamblea General mediante Resolución 40/34,   ver numerales 14 a 17.    

[379] ONU. Resolución de la Asamblea General de   las Naciones Unidas 60/147 de 2005. “Principio y directrices básicos sobre el   derecho de las víctimas de las violaciones manifiestas de las normas   internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho   internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones  II.   Alcance de la obligación:  “3. La obligación de respetar, asegurar que   se respeten y aplicar las normas internacionales de derechos humanos y el   derecho internacional humanitario según lo previsto en los respectivos   ordenamientos jurídicos comprende, entre otros, el deber de:     

a) Adoptar disposiciones legislativas y administrativas   y otras medidas apropiadas para impedir las violaciones;    

b) Investigar las violaciones de forma eficaz, rápida,   completa e imparcial y, en su caso, adoptar medidas contra los presuntos   responsables de conformidad con el derecho interno e internacional;    

c) Dar a quienes afirman ser víctimas de una violación   de sus derechos humanos o del derecho humanitario un acceso equitativo y   efectivo a la justicia, como se describe más adelante, con independencia de   quién resulte ser en definitiva el responsable de la violación; y    

d) Proporcionar a las víctimas recursos eficaces,   incluso reparación, como se describe más adelante”.    

[380] ONU. Resolución de la   Asamblea General de las Naciones Unidas 60/147 de 2005. “Principio y directrices   básicos sobre el derecho de las víctimas de las violaciones manifiestas de las   normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho   internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”,    numeral VII.    

[381] ONU. Resolución de la   Asamblea General de las Naciones Unidas 60/147 de 2005. “Principio y directrices   básicos sobre el derecho de las víctimas de las violaciones manifiestas de las   normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho   internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, numeral   VIII.    

[382] ONU. Resolución de la Asamblea General de   las Naciones Unidas 60/147 de 2005, “Principios y directrices básicos, sobre el   derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales   de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional   humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, numeral IX.    

[383] ONU. Resolución de la   Asamblea General de las Naciones Unidas 60/147 de 2005, “Principios y   directrices básicos, sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas   de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del   derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”,   numeral X    

[384] ONU. Resolución de la   Asamblea General de las Naciones Unidas 60/147 de 2005, “Principios y   directrices básicos, sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas   de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del   derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener   reparaciones”,numeral XI.    

[385]  Organización de las Naciones Unidas, ONU. Informe presentado por el Secretario   General a solicitud del Consejo de Seguridad, “El Estado de Derecho y la   Justicia de Transición en las Sociedades que sufren o han sufrido conflictos”   (2011). “Consideraciones para las negociaciones, los acuerdos de paz y los   mandatos del Consejo de Seguridad”: “64. Asegurarse de que en los acuerdos de   paz y las resoluciones y los mandatos del    

Consejo de Seguridad:    

a) Se dé atención prioritaria al restablecimiento y respeto del Estado de   derecho, disponiendo expresamente el respaldo al Estado de derecho y a la   justicia de transición, en particular cuando se precisa la asistencia de las   Naciones Unidas en la instrucción y los procesos judiciales;    

b) Se respeten, incorporen por remisión y apliquen las normas internacionales de   imparcialidad, garantías procesales y derechos humanos en la administración de   justicia;    

c) Se rechace la amnistía en casos de genocidio, crímenes de guerra o crímenes   de lesa humanidad, incluidos los delitos internacionales relacionados con la   etnia, el género y el sexo, y se garantice que ninguna amnistía concedida con   anterioridad constituya un obstáculo para el enjuiciamiento ante cualquier   tribunal creado o asistido por las Naciones Unidas;    

d) La Organización no establezca o participe directamente en ningún tribunal que   contemple la pena de muerte entre las posibles sanciones;    

e) Se disponga que todos los procesos judiciales, tribunales y enjuiciamientos   sean creíbles, justos y compatibles con las normas internacionales sobre la   independencia y la imparcialidad de la judicatura, la eficacia y la   imparcialidad de los fiscales y la integridad del proceso judicial;    

f) Se reconozcan y respeten los derechos de las víctimas y los acusados, de   conformidad con las normas internacionales, prestando especial atención a los grupos más afectados   por los conflictos y el quebrantamiento del Estado de derecho, como los niños, las mujeres, las   minorías, los prisioneros y las personas desplazadas, y se garantice que los   procedimientos de reparación comprendan medidas específicas para su   participación y protección; g) Se   reconozcan los diferentes efectos de los conflictos y de la ausencia del Estado   de derecho en las mujeres y la necesidad de tener en cuenta los aspectos de   género en el restablecimiento del Estado de derecho y en la justicia de   transición, así como la necesidad de la plena participación de las mujeres;    

h) Se evite la imposición de modelos externos y se dispongan y financien una   evaluación de las necesidades nacionales y procesos de consulta nacionales, con   una participación significativa del gobierno, de la sociedad civil y de grupos   nacionales fundamentales para determinar el curso de la justicia de transición y   el restablecimiento del Estado de derecho;    

i) Cuando se prevea la creación de tribunales mixtos para una sociedad dividida   y no haya garantías claras de la objetividad, imparcialidad y equidad real y   percibida de la judicatura nacional, se considere la posibilidad de nombrar a   una mayoría de jueces internacionales, teniendo en cuenta las opiniones de los   diferentes grupos nacionales, para aumentar la credibilidad y mejorar la imagen   de imparcialidad de dichos tribunales entre todos los grupos sociales;    

k) Se adopte un planteamiento cabal del Estado de derecho y la justicia de   transición, que comprenda una programación y un calendario adecuados para la   aplicación de los procesos de paz, los procesos de la justicia de transición y   la celebración de elecciones, así como de otros procesos de la transición;    

l) Se provean recursos suficientes para el restablecimiento del Estado de   derecho y la creación de un sistema de la justicia de transición, incluido un   mecanismo de financiación viable y sostenible. Cuando se creen tribunales   auspiciados por las Naciones Unidas, se deberían financiar al menos parcialmente   mediante cuotas;    

m) Se considere la posibilidad de crear comisiones nacionales de derechos   humanos como parte de los acuerdos de la transición”.     

[386] ONU. Consejo de Seguridad. Resoluciones 1674 (2006) y 1894 (2009), citadas en el   documento; Organización de las   Naciones Unidas, ONU. Informe presentado por el Secretario General a solicitud   del Consejo de Seguridad, “El Estado de Derecho y la Justicia de Transición en   las Sociedades que sufren o han sufrido conflictos” (2011) ONU, Consejo de   Seguridad. Resolución 1674, 5430ª sesión, año 2006, en la que reconoce el papel   fundamental de la educación y la contribución de las organizaciones regionales   en la protección de civiles en los conflictos armados y Consejo de Seguridad.   Resolución 1894, 6216ª sesión año 2009. Protección a los civiles en conflicto   armado.    

[387] Organización de las Naciones Unidas, ONU.   Informe presentado por el Secretario General a solicitud del Consejo de   Seguridad, “El Estado de Derecho y la Justicia de Transición en las Sociedades   que sufren o han sufrido conflictos” (2011). .    

[388] ONU. “Declaración sobre los principios fundamentales   de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder”, adoptada por la   Asamblea General mediante Resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985. Acceso a   la justicia y trato justo. “4. Las víctimas serán tratadas con compasión y   respeto por su dignidad. Tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la   justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo   dispuesto en la legislación nacional. 5. Se establecerá y reforzarán, cuando sea   necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas   obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean   expeditos, justos, poco costosos y accesibles. Se informará a las víctimas de   sus derechos para obtener reparación mediante esos mecanismos. 6. Se facilitará   la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las   necesidades de las víctimas: a) Informando a las víctimas de su papel y del   alcance, el desarrollo cronológico y la marcha de las actuaciones, así como de   la decisión de sus causas, especialmente cuando se trate de delitos graves y   cuando hayan solicitado esa información; b) Permitiendo que las opiniones y   preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas   apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, sin   perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal   correspondiente; c) Prestando asistencia apropiada a las víctimas durante todo   el proceso judicial; d) Adoptando medidas para minimizar las molestias causadas   a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su   seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor,   contra todo acto de intimidación y represalia; e) Evitando demoras innecesarias   en la resolución de las causas y en la ejecución de los mandamientos o decretos   que concedan indemnizaciones a las víctimas. 7. Se utilizarán, cuando proceda,   mecanismos oficiosos para la solución de controversias, incluidos la mediación,   el arbitraje y las prácticas de justicia consuetudinaria o autóctonas, a fin de   facilitar la conciliación y la   reparación en favor de las víctimas”.    

[389] “Artículo 25.  Protección Judicial.   1.    Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o   a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que   la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la   Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea   cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.    

2.    Los   Estados partes se comprometen:    

a. )    a   garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado   decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;    

b.)  a desarrollar las   posibilidades de recurso judicial, y    

c.) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda   decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.    

[390] Sentencias   de la Corte Constitucional C-370 de 2006, M.P.: Manuel José Cepeda   Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy   Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández.     

[391] Sentencia de   la Corte Constitucional C-370 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,   Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro   Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández.     

[392] ONU. Adoptada por la Asamblea General en   1984, aprobada mediante la Ley 70 de 1986.    

[393] OEA. Adoptada por la Asamblea General en   Cartagena de Indias en 1985, aprobada mediante la Ley 406 de 1997, declarada   exequible mediante la Sentencia C-351 de 1998, M.P Fabio Morón Díaz.    

[394] Al respecto ver los artículos 8 y 9 de la   Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y los artículos   4. 5 y 6 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,   Inhumanas o Degradantes. Sentencia C-370 de 2006,   M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño Rodrigo Escobar   Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas   Hernández.     

[395] Sentencia de   la Corte Constitucional  C-370 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy   Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández.    

[396] ONU. Adoptada por la   Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 1948, aprobada por   Colombia mediante la Ley 28 de 1959.    

[397] Sentencia de   la Corte Constitucional C-370 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,   Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro   Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández.     

[398] ONU. Adoptado por la   Conferencia Diplomática de plenipotenciarios de las Naciones Unidas el 17 de   junio de 1998, aprobado mediante la Ley 742 de 2002,  revisada mediante la   Sentencia C-578 de 2002, M.P Manuel José Cepeda Espinosa.    

[399] La Corte Penal   Internacional, respecto de Colombia, sólo puede conocer delitos ocurridos con   posterioridad a la entrada en vigencia del Estatuto de Roma en el país, acaecida   el 1º de noviembre de 2002.  Además, en virtud de lo dispuesto en el   artículo 124, y en la correspondiente declaración del Estado colombiano, no   tendrá competencia para conocer crímenes de guerra cometidos en Colombia durante   los siete años siguientes a dicha entrada en vigor.    

[400] Corte IDH. Caso   Godínez Cruz vs. Honduras. En ese caso el señor Godínez Cruz, dirigente   sindical, fue secuestrado y posteriormente desaparecido. Las pruebas obrantes   dentro del proceso permitieron establecer que el hecho fue ejecutado por las   autoridades hondureñas, dentro de una práctica generalizada de desaparecer a   personas consideradas peligrosas. La Corte consideró que Honduras había violado,   en perjuicio del señor Godínez Cruz, los deberes de respeto y garantía de los   derechos a la vida, la integridad y la libertad personales consagrados en la   Convención Americana sobre Derechos Humanos.    

[401] Corte IDH. Caso   Barrios Altos vs. Perú. En este caso los hechos acaecidos consistieron en el   asalto por parte de seis miembros del ejército peruano a un inmueble ubicado en   el vecindario conocido como “Barrios Altos” de la ciudad de Lima, donde   dispararon indiscriminadamente contra los ocupantes de la vivienda, matando a   quince de ellos e hiriendo gravemente a otros cuatro.    

[402] Corte IDH. Caso Myrna   Mack Chang vs Guatemala. Los hechos que motivaron este proceso consistieron en   el ataque a Myrna Mack Chang, antropóloga, por parte de dos personas que le   propinaron 27 heridas de arma blanca, causándole la muerte. Las investigaciones   llevaron a concluir que el homicidio fue perpetrado por agentes de seguridad del   Estado guatemalteco, en represalia al trabajo que ella adelantaba para   establecer las causas y consecuencias del fenómeno del desplazamiento forzado de   comunidades indígenas en Guatemala.    

[403] Cfr. Corte IDH. Caso   Juan Humberto Sánchez, párr. 120; Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala, sentencia   del 25 de noviembre de 2000, párr. 188; y Caso de los “Niños de la Calle”   (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala, sentencia del 19 de noviembre de   1999, párr. 222.    

[405] Corte IDH. Caso   Masacre de Mapiripán vs. Colombia. Los hechos que suscitaron el caso   consistieron la llegada al aeropuerto de San José de Guaviare de aproximadamente   un centenar de miembros de la autodefensas Unidas de Colombia (AUC), procedentes   del Urabá antioqueño. A su llegada fueron recogidos por miembros del Ejército   Nacional, y transportados hasta el municipio de Mapiripán, en camiones de esa   Institución. Durante su permanencia en Mapiripán, los paramilitares   secuestraron, torturaron, asesinaron y descuartizaron a 49 personas, a las que   acusaban de auxiliar a la guerrilla. La Fiscalía concluyó que la masacre se   había perpetrado con el apoyo y aquiescencia de la Fuerza Pública. Pese a ser   informados, los comandantes del ejército se mantuvieron en completa inactividad.   Transcurridos más de ocho años, la justicia penal no había logrado identificar a   las víctimas, y solo había juzgado y sancionado a unas pocas personas   comprometidas en la masacre.    

[406] Corte IDH. Caso   comunidad Moiwana vs. Suriname. Los hechos que dieron lugar al proceso   consistieron en que las fuerzas armadas de Suriname atacaron la comunidad   N’djuka Maroon de Moiwana.  Los soldados masacraron a más de 40 hombres,   mujeres y niños, y arrasaron la comunidad.  Los que lograron escapar   huyeron a los bosques circundantes, y después fueron exiliados o internamente   desplazados.  A la fecha de la presentación de la demanda no había habido   una investigación adecuada de la masacre, nadie habría sido juzgado ni   sancionado, y los sobrevivientes permanecerían desplazados de sus tierras.    

[407] Corte IDH. Caso Bámaca   Velásquez vs Guatemala. Los hechos que dieron lugar a este proceso consistieron   en el apresamiento del líder guerrillero Efraín Bámaca por el ejército   guatemalteco. Estando detenido fue torturado a fin de que revelara información.   Y luego fue desaparecido, sin que hasta el momento de la sentencia se tuviera   información sobre su paradero.    

[408] Cfr. Corte IDH. Caso   Castillo Páez, Sentencia de 3 de noviembre de 1997.Vs. Perú, párr. 90; Caso   Caballero Delgado y Santana Vs. Colombia. Reparaciones (art. 63.1 Convención   Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 29 de enero de 1997,, párr. 58;   y Caso Neira Alegría y Otros Vs. Perú, sentencia del 19 de enero de 1995,   Reparaciones, párr. 69.    

[409] En la sentencia C-228 de 2002, Manuel José   Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett, bajo el título “Los derechos de   la parte civil a la luz de la Constitución”, la Corte analizó  de manera   particularizada cada una de las disposiciones constitucionales enunciadas para   deducir de cada una de ellas alguna prerrogativa de las víctimas en el proceso   penal. En particular sobre los artículos 15 y 21 como eventuales fuentes   constitucionales de derechos de las  víctimas de los delitos señaló:   “Finalmente, los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica   reconocidos a las víctimas o perjudicados por un hecho punible, pueden tener   como fundamento constitucional otros derechos, en especial el derecho al buen   nombre y a la honra de las personas (arts 1º, 15 y 21, CP), puesto que el   proceso penal puede ser la única ocasión para que las víctimas y los   perjudicados puedan controvertir versiones sobre los hechos que pueden ser   manifiestamente lesivas de estos derechos constitucionales, como cuando durante   el proceso penal se hacen afirmaciones que puedan afectar la honra o el buen   nombre de la víctimas o perjudicados”. Ese mismo soporte constitucional fue   reiterado en la sentencia C-209 de 2007, Fundamento 3, al  señalar: “De   conformidad con lo anterior, corresponde a la Corte Constitucional resolver los   siguientes problemas jurídicos: Si a la luz de los derechos de las víctimas a la   verdad, la justicia y la reparación derivados de los artículos 1, 2, 15, 21, 93,   229, y 250 de la Carta (…)”.    

[410] MP. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo   Montealegre Lynett, con Aclaración de Voto del Magistrado Jaime Araujo Rentería.   En esta sentencia la Corte Constitucional precisó el alcance constitucional de   los derechos de las víctimas en el proceso penal y resolvió lo siguiente:   Primero.- Declarar EXEQUIBLE, en relación con los cargos estudiados, el inciso   primero del artículo 137 de la Ley 600 de 2000, en el entendido de que la parte   civil tiene derecho al resarcimiento, a la verdad y a la justicia en los   términos de la presente sentencia. Así mismo, declarar EXEQUIBLES, en relación   con los cargos estudiados, los incisos segundo y tercero del artículo 137 de la   Ley 600 de 2000, salvo la expresión “en forma prevalente y desplazar la   constituida por las entidades mencionadas”, contenida en el inciso segundo, que   se declara inexequible. Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 30 de la Ley   600 de 2000, en relación con los cargos estudiados, en el entendido de que las   víctimas o los perjudicados, una vez se hayan constituido en parte civil, pueden   acceder directamente al expediente. Tercero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 47   de la Ley 600 de 2000, en relación con los cargos estudiados, salvo la expresión   “a partir de la resolución de apertura de instrucción” que se declara   INEXEQUIBLE.    

[411] Sentencia de la Corte Constitucional C-1033   de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[412] M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa.    

[413] Sentencia de la Corte   Constitucional C-004 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.     

[414] Sentencia C-370 de 2006, M.P.: Manuel José   Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy   Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández    

[415] Ver, entre otros, los   casos Velásquez Rodríguez (fundamento 166), Sentencia del 29 de julio de 1988 y   Barrios Altos (fundamento 43), Sentencia de 14 de Marzo de 2001 de la Corte   Interamericana de Derechos Humanos, donde la Corte resalta como contrarios a la   Convención Americana aquellos instrumentos legales desarrollados por los Estados   partes que le nieguen a las víctimas su derecho a la verdad y a la justicia.   Sentencias de la Corte Constitucional C-209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa; C-871 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-1033 de 2006, M.P.   Álvaro Tafur Galvis.     

[416] Cfr. Sentencias de la   Corte Constitucional T- 443 de 1994, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz;  C- 293   de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[417] Sentencia de la Corte   Constitucional C-454 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[418] ONU. Comisión de Derechos Humanos.   “Conjunto de Principios para la Protección y la Promoción de los Derechos   Humanos, para la Lucha contra la Impunidad”:   Principio 2:  “El derecho inalienable a la verdad. Cada pueblo tiene el derecho inalienable   a conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos en el pasado en   relación con la perpetración de crímenes aberrantes y de las circunstancias y   los motivos que llevaron, mediante violaciones masivas o sistemáticas, a la   perpetración de esos crímenes. El ejercicio pleno y efectivo del derecho a la   verdad proporciona una salvaguardia fundamental contra la repetición de tales   violaciones”.    

[419] ONU. Comisión de Derechos Humanos.   “Conjunto de Principios para la Protección y la Promoción de los Derechos   Humanos, para la Lucha contra la Impunidad”:   Principio  3: “El deber de recordar. El conocimiento por un pueblo de la   historia de su opresión forma parte de su patrimonio y, por ello, se debe   conservar adoptando medidas adecuadas en aras del deber de recordar que incumbe   al Estado para preservar los archivos y otras pruebas relativas a violaciones de   los derechos humanos y el derecho humanitario y para facilitar el conocimiento   de tales violaciones. Esas medidas deben estar encaminadas a preservar del   olvido la memoria colectiva y, en particular, evitar que surjan tesis   revisionistas y negacionistas”.    

[420] ONU. Comisión de Derechos Humanos.   “Conjunto de Principios para la Protección y la Promoción de los Derechos   Humanos, para la Lucha contra la Impunidad”:   Principio 4 :El derecho de las víctimas a saber. Independientemente de las   acciones que puedan entablar ante la justicia, las víctimas y sus familias   tienen el derecho imprescriptible a conocer la verdad acerca de las   circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento   o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima”.    

[421] M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.    

[422] M.P. María Victoria   Calle Correa.    

[423] La Corte   Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han   estimado que las personas que ignoran el paradero de familiares desaparecidos se   encuentran en una situación tal de angustia y ansiedad que encuentran violado su   derecho a la integridad psíquica y moral y, por tanto, constituyen un trato   cruel, inhumano o degradante. Al respecto se puede consultar, entre otras, la   sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Blake Vs.   Guatemala, (Sentencia de enero 24 de 1998); Caso Villagrán Morales y otros Vs.   Guatemala, (Sentencia de Noviembre 19 de 1991); caso Bámaca Velásquez s.   Guatemala, (Sentencia de noviembre 8 de 2000).    

[424] Sentencia C 370 de   2006. M.P.:   Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño Rodrigo Escobar Gil, Marco   Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández    

[425] Sentencias de la Corte   Constitucional C-209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-871 de 2003,   M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-1033 de 2006, M.P: Álvaro Tafur Galvis.    

[426] Sentencia de la Corte   Constitucional C-454 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-936 de 2010, M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva; C-260 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[427] M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.    

[428] M.P. María Victoria   Calle Correa.    

[429] Cfr. ONU, Comisión de   Derechos Humanos. Conjunto de principios  para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha   contra la impunidad. Doc. E/CN.4/ Sub.2/1997/20/rev.1, Art. 33. Ver también ONU.   Comisión de Derechos Humanos. Conjunto de principios actualizado para la   protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la   impunidad. Informe de Diane Orentlicher, experta independiente encargada de   actualizar el conjunto de principios para la lucha contra la impunidad.  (8   de febrero de 2005) E/CN.4/2005/102/Add.1.    

[430] Sobre las fuentes de derecho internacional   de los derechos humanos en las que se hallan bases para el reconocimiento,   establecimiento e interpretación de los derechos y garantías para las víctimas   de violaciones, se encuentra, según reiterada jurisprudencia (vrg. Sentencia   C-916 de 2002), el derecho de acceso a los tribunales para hacer valer los   derechos mediante los recursos ágiles y efectivos (art. 18 de la Declaración   Americana de Derechos del Hombre, 8 de la Declaración Universal de Derechos   Humanos y el 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos); el artículo   63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, relacionado con el poder   de la Corte IDH para garantizar a la víctima de violación de los derechos de la   Convención, entre otras, “el pago de una justa indemnización a la parte   lesionada”; Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las   víctimas de delitos y del abuso de poder, adoptada por la Asamblea General en su   Resolución 40/34 de 29 de noviembre de 1985, Observación General No. 31, Comentarios generales   adoptados por el Comité de los Derechos Humanos, La índole de la obligación   jurídica general impuesta, 80º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at   225 (2004). Resolución 60/147 aprobada por la Asamblea General   el 16 de diciembre de 2005, mediante la cual se adoptan los Principios y   directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas   de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del   derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones.    

[431] Sentencia de la Corte Constitucional C-409 de 2009, M.P.   Juan Carlos Henao Pérez.     

[432] En relación con la amplitud del concepto reparación   integral del daño causado por el delito, pueden consultarse, entre otras, las   sentencias C-805 de 2002 y C-916 de 2002. En cuanto al fundamento constitucional   del derecho a la reparación de las víctimas, véanse las sentencias de la Corte   Constitucional C-570 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra;   C-899 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra,   C-805 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre   Lynett.    

[433] Al respecto, puede verse la sentencia C-228 de 2002.   M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett; C-210 de 2007,   M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[434] Ver ONU. Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la   justicia, la reparación y las garantías de no repetición y  Resolución de   la Asamblea General de las Naciones Unidas 60/147 de 2005, “Principios y   directrices básicos, sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas   de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del   derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”.    

[435] Sentencia de la Corte   Constitucional C-454 de 2006, M.P: Jaime Córdoba   Triviño:  “El derecho de reparación, conforme al derecho   internacional contemporáneo también presenta una dimensión individual y otra   colectiva. Desde su dimensión individual abarca todos los daños y perjuicios   sufridos por la víctima, y comprende  la adopción de medidas individuales relativas al derecho de (i) restitución,   (ii)  indemnización, (iii)  rehabilitación, (iv) satisfacción y (v)   garantía de no repetición. En su dimensión colectiva, involucra medidas de   satisfacción de alcance general como la adopción de medidas encaminadas a   restaurar, indemnizar o readaptar los derechos de las colectividades o   comunidades directamente afectadas por las violaciones ocurridas.    

[436] Instituto   Interamericano de Derechos Humanos: Diálogos sobre la reparación, Experiencias   en el sistema interamericano de derechos humanos, Tomo 2, 2008.    

[437]  Instituto   Interamericano de Derechos Humanos: Diálogos sobre la reparación, Experiencias   en el sistema interamericano de derechos humanos, Tomo 2, 2008, Pag 18.    

[438] ONU. Resolución de la Asamblea General de   las Naciones Unidas 60/147 de 2005, “Principios y directrices básicos, sobre el   derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales   de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional   humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”,    

[439] M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.    

[440] M.P. María Victoria   Calle Correa.    

[441] Sentencia de la Corte   Constitucional C-979 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[442] Ver la Declaración   sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer el art. 4.f.    

[443] Ver Corte IDH. Caso   Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, sentencia del 29 de julio de 1988. Párr. 175.   De forma similar, el art. 4.f de la Declaración sobre la Eliminación de la   Violencia contra la Mujer dispone que los estados deben “[e]laborar, con carácter general,   enfoques de tipo preventivo y todas las medidas de índole jurídica, política,   administrativa y cultural que puedan fomentar la protección de la mujer contra   toda forma de violencia”.   Sobre la obligación de adoptar medidas de prevención en distintos ámbitos de los   derechos humanos, consultar: arts. 7.d y 8 de la Convención   de Belem do Pará; Asamblea General de las   Naciones Unidas,   A/RES/52/86  “Medidas   de prevención del delito y de justicia penal para la eliminación de la violencia   contra la mujer”,   2 de febrero de 1998; Comisión Interamericana de Derechos Humanos, CIDH, informe   “Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas”, OEA/Ser.L/V/II. Doc.   68, 20   enero 2007;    

[444] Organización de las Naciones Unidas ONU,   “La violencia contra la mujer en la familia”: Informe de la Sra. Radhika   Coomaraswamy, Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, presentado   de conformidad con la resolución 1995/85 de la Comisión de Derechos Humanos, UN   Doc. E/CN.4/1999/68, 10 de marzo de 1999, párr. 25. Cita tomada en Corte IDH,   caso González y otras (Campo Algodonero) vs. México, sentencia del 16 de   noviembre de 2009.    

[445] Por ejemplo, en el   Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos el art. 3.a de la   Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la   mujer, CEDAW, dispone que los Estados deben adoptar medidas para “a) Modificar los patrones   socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la   eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier   otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de   cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres”.    

[446] Ver Corte IDH, caso   González y otras (Campo Algodonero) vs. México sentencia del 16 de noviembre de   2009. Párr. 258.    

[447] Por ejemplo, el   artículo 4.h de la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la   Mujer resalta la   importancia de destinar suficientes recursos para prevenir y eliminar la   violencia contra la mujer.    

[448] Ver ONU. Comité de los Derechos del Niño,   Convención de los Derechos del Niño, Observación General 13 relativa al “Derecho   del niño de no ser objeto de ninguna forma de violencia” (18 de abril de 2011).    

[449] Ver Corte IDH, caso   González y otras (Campo Algodonero) vs. México, sentencia del 16 de noviembre de   2009. Párr. 258.    

[450] ONU. Comisión de   Derechos Humanos. Conjunto de principios actualizado para la protección y la   promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. Informe   de Diane Orentlicher, experta independiente encargada de actualizar el conjunto   de principios para la lucha contra la impunidad.  (8 de febrero de 2005)   E/CN.4/2005/102/Add.1. Principio 37.    

[451]Al respecto, es   importante el siguiente extracto de la Sentencia de la Corte Constitucional   C-288 de 2012: “En suma, el principio de ESDD es un eje estructural de la   Constitución, en tanto la delimita conceptualmente y define sus objetivos   esenciales. Tales funciones son la vigencia de los derechos y garantías   constitucionales, en el marco de un modelo de diferenciación entre las   personas, que reconoce sus innatas desigualdades materiales, a fin de propugnar   por la equiparación en las oportunidades.  Estos objetivos del ESDD se   logran a partir de diversos instrumentos previstos en la Carta Política y la   ley, entre los que se destaca la intervención del Estado en la economía.    El uso de tales mecanismos está condicionado, según los términos explicados, al   cumplimiento de las finalidades esenciales del Estado, dentro del marco citado   de vigencia de la igualdad material y la distribución equitativa de los   recursos” (énfasis fuera del texto).    

[452] FERRAJOLI, Luigi:   Democracia y garantismo, Trotta, 2008, 298; 213.    

[453] M.P. Ciro Angarita   Barón.    

[454] Declaración Universal   de los Derechos Humanos Art. 28.    

[455] ONU. Comité de   Derechos Humanos. Observación General No. 3, Aplicación del Pacto a nivel   nacional (artículo 2), 13º período de sesiones,   Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 140 (1981).    

[456] Pacto Internacional de   Derechos Civiles y Políticos. Art. 2.1.    

[457] Corte IDH. Caso   Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988, Fondo,   párrs. 166, y Caso   Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Sentencia del 27 de junio de   2012, Fondo y Reparaciones, párr. 166 y Caso Vélez Restrepo contra Colombia,   sentencia del  3 de septiembre de 2012 párr. 126.    

[458] Gaceta de la Asamblea   Nacional Constituyente, 14.    

[459] Gaceta de la Asamblea Nacional   Constituyente, 14: “Con todo, hemos resuelto presentar a la consideración de   la asamblea prácticamente el mismo preámbulo que fue aprobado en el primer   debate y más adelante en la explicación detallada del proyecto en el momento de   la votación, tendré oportunidad de marcar los muy pequeños acentos diferentes   que tendría nuestra propuesta. Luego yo creo que en materia de la carta de   derechos, tanto el trabajo de la comisión primera como el de la asamblea misma   han generado una de las cartas de derechos humanos probablemente más completas   que puedan leerse en constitución alguna vigente. El debate fue arduo entre   quienes consideraban que el solo enunciado de algunos de ellos hubiera sido   suficiente, y quienes consideramos que la tarea pedagógica de la constitución   colombiana bien ameritaba el esfuerzo de poder incluir de una manera casi de   enseñanza, didáctica, cuáles son esos derechos fundamentales del hombre   colombiano. Desde luego, nos inspiramos en la declaración universal de las   naciones unidas y en el pacto de san José y todo el sistema interamericano que   nos rige y por ello tanto en los derechos como en los principios, y por ello   dejamos consagrada esa norma que inspirará – esperamos así – lo que es la   conducta de los colombianos, o sea el respeto a la vida y su inviabilidad”.    

[460] M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub.    

[461]Al respecto, es   importante el siguiente extracto de la Sentencia de la Corte Constitucional   C-288 de 2012: “En suma, el principio de ESDD es un eje estructural de la   Constitución, en tanto la delimita conceptualmente y define sus objetivos   esenciales. Tales funciones son la vigencia de los derechos y garantías   constitucionales, en el marco de un modelo de diferenciación entre las   personas, que reconoce sus innatas desigualdades materiales, a fin de propugnar   por la equiparación en las oportunidades.  Estos objetivos del ESDD se   logran a partir de diversos instrumentos previstos en la Carta Política y la   ley, entre los que se destaca la intervención del Estado en la economía.    El uso de tales mecanismos está condicionado, según los términos explicados, al   cumplimiento de las finalidades esenciales del Estado, dentro del marco citado   de vigencia de la igualdad material y la distribución equitativa de los   recursos” (énfasis fuera del texto).    

[462] La Corte   Constitucional ha desarrollado las   obligaciones de respeto, protección y garantía de los derechos fundamentales en   algunos de sus fallos.  Por ejemplo, en la Sentencia T-077 de 2013 M.P.   Alexei Julio Estrada, la Corte ordenó entre   otras medidas, el suministro inmediato, contínuo y permanente de agua potable al   Establecimiento Carcelario Peñas Blancas de Calarcá, ya que algunos de   sus pabellones no contaban con el servicio permanente del agua. Para lograr este   razonamiento, reiteró lo señalado en la Sentencia T-148 de 2010 en la que se   estableció que “[a]l haber adoptado Colombia   como modelo constitucional un estado social y democrático de derecho, fundado en   la defensa de la dignidad de toda persona y en el respeto, la protección y la   garantía de sus derechos fundamentales, en especial, su derecho a una vida   digna, Colombia adoptaba a la vez, tutelar el derecho fundamental al agua a   todas las personas” (negrillas fuera del texto). Al respecto también se   puede consultar la Sentencia T-283 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[463] Por ejemplo, Eide Asbjørn considera que “[e]stas   obligaciones aplican a todas las categorías de derechos humanos, pero hay una   diferencia de énfasis. Para algunos derechos civiles, la preocupación principal   es con la obligación de respeto, mientras que con algunos derechos económicos y   sociales, los elementos de protección y provisión se vuelven más importantes. No   obstante, este equipo triple de obligaciones de los estados –de respetar,   proteger y realizar- aplica a todo el sistema de derechos humanos y debe ser   tenido en cuenta en nuestro entendimiento del buen gobierno desde una   perspectiva de derechos humanos”. ASBJØRN, Eide. Making Human Rights Universal: Achievements and   Prospects.   http://www.uio.no/studier/emner/jus/humanrights/HUMR4110/h04/undervisningsmateriale/Lecture1_Eide_Paper.pdf.)    

[464] FAÚNDEZ LEDESMA, H.:   El sistema interamericano de protección de los derechos humanos. Aspectos   institucionales y procesales, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San   José, 2004, 77. En similar sentido SILVA GARCÍA, F.: Jurisprudencia   interamericana sobre derechos humanos, Tirant lo Blanch, México, 51y 52.    

[465] En ese entendido, por ejemplo, la Corte IDH   en sentencia del 24 de febrero de 2012, declaró la responsabilidad del Estado de   Chile en el caso Karen Atala e hijas por la vulneración del principio de   igualdad y no discriminación, y afirmó que “Si bien   es cierto que ciertas sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la   raza, el sexo, la nacionalidad o la orientación sexual de una persona, los   Estados no pueden utilizar esto como justificación para perpetuar tratos   discriminatorios. Los Estados están internacionalmente obligados a adoptar las   medidas que fueren necesarias “para hacer efectivos” los derechos establecidos   en la Convención, como se estipula en el artículo 2 de dicho   instrumento interamericano por lo que deben propender, precisamente, por   enfrentar las manifestaciones intolerantes y discriminatorias, con el fin de   evitar la exclusión o negación de una determinada condición”. (párr. 119).   En aquel caso la Corte estableció que la categoría de orientación sexual debía   entenderse también dentro de las categorías de las obligaciones generales de   respeto y garantía del artículo 1.1.    

[466] También denominada   obligación de asegurar o realizar.    

[467] Ver Caso Velásquez   Rodríguez vs Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4,   párr. 166, y Caso Godínez Cruz. Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C   No. 5, párr. 175.    

[469] Al respecto, se pueden consultar las   Sentencias de la Corte Constitucional T-553 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz;   T-406 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; y T-1051 de 2002, M.P.   Clara Inés Vargas Hernández.    

[470] Las consideraciones   esbozadas en este primer caso son reiteradas en los casos posteriores. Corte   IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de   julio de 1988. En este caso, la Corte IDH encontró probado que las autoridades   judiciales no habían tramitado ninguno de los recursos judiciales interpuestos   para investigar la desaparición de Manfredo Velásquez y la única investigación   penal que se había iniciado había terminado con un sobreseimiento.    

[471] Esta regla ha sido reiterada en casi toda   la jurisprudencia de la Corte IDH, ver pro ejemplo el más reciente caso de La   Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y   Reparaciones. Sentencia de 30 de noviembre de 2012.    

[472] Corte IDH. Caso Durand y Ugarte Vs. Perú.  Fondo. Sentencia de 16 de agosto de 2000. párr. 129 y 130.    

[473] Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Perú.  Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Párr. 41 al 48. En este caso la   Corte conoció de los hechos de una masacre ejecutada en el año 1991 por miembros   del Ejército peruano que actuaban en el “escuadrón de eliminación” llamado   “Grupo Colina” que llevaba a acabo un programa antisubversivo.    

[474] Corte IDH. Caso La Cantuta Vs. Perú.   Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006..    

[475] Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Perú.  Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Párr. 41 al 48. En este caso la   Corte conoció de los hechos de una masacre ejecutada en el año 1991 por miembros   del Ejército peruano que actuaban en el “escuadrón de eliminación” llamado   “Grupo Colina” que llevaba a acabo un programa antisubversivo.    

[476] Es necesario aclarar   que antes de este caso la Corte IDH conoció dos casos más contra Colombia, los   cuales fueron el caso Caballero Delgado y Santana (8 de diciembre de 1995)    y Las Palmeras (6 de diciembre de 2001).. Estos dos casos, a pesar de que tienen   alguna relación con el conflicto, no son relevantes debido a que no se hizo   referencia al contexto histórico general. Cabe advertir, que a pesar de que la   Corte IDH no utiliza el concepto de “conflicto armado interno” en la sentencia   del Caso 19 Comerciantes, sí hace referencia al contexto que posteriormente   utiliza bajo este nombre en las siguientes sentencias contra Colombia, véase por   ejemplo el siguiente caso, la Masacre de Mapiripán, (15 de septiembre de 2005),    párr. 96, el cual se titula, con el mismo contexto establecido en el caso 19   comerciantes, “El conflicto armado interno en Colombia y los grupos armados   ilegales denominados “paramilitares”    

[477] Igualmente la Corte   ordenó dar búsqueda a los restos mortales de las víctimas.    

[478] Corte IDH. Caso de la   Masacre de Mapiripán contra Colombia. Sentencia del 15 de septiembre de 2005,   Párr. 115.    

[479] Corte IDH. Caso de la   Masacre de Mapiripán contra Colombia. Sentencia del 15 de septiembre de 2005.   Párr. 172.    

[480] Corte IDH. Caso de la   Masacre de Mapiripán contra Colombia. Sentencia del 15 de septiembre de 2005.   Desde el Párr. 216.    

[481] Cfr. Corte IDH. Caso   Carpio Nicolle y otros Vs. Guatemala, sentencia de 22 de noviembre de 2004; Caso   Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala, sentencia de 19 de noviembre de 2004,   párr. 257. Reparaciones; y Caso Tibi Vs. Ecuador, sentencia del 7 de septiembre   de 2004, párr. 257.    

[482] Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano   Cruz Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 01 de   marzo de 2005, párr. 65.    

[483] Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo   Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Párr. 123.    

[484] En este caso la Corte   IDH encontró probado que un grupo paramilitar con apoyo del ejército nacional   había desplazado, asesinado y torturado a un grupo de pobladores en el   Corregimiento de La Granja, Ituango y no se iniciaron investigaciones al   respecto.    

[485] “Cfr. Corte IDH.   Caso Baldeón García Vs. Perú, sentencia del 6 de abril de 2006, párr. 96; Caso   de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia, sentencia del 25 de noviembre de   2006 párr. 177; y Caso de la “Masacre de Mapiripán” Vs. Colombia, sentencia del   15 de septiembre de 2005, párr. 224. En igual sentido lo hace el Manual Sobre la   Prevención e Investigación Efectiva de Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias   y Sumarias de las Naciones Unidas, Doc. E/ST/CSDHA/.12 (1991)”. Cita tomada   de la sentencia de la Corte IDH en el caso de las Masacres de Ituango contra   Colombia, párr 298.    

[486] Cfr. Corte IDH. Caso   la Cantuta Vs. Perú, sentencia del 30 de noviembre de 2007 y Caso Contreras y   otros Vs. El Salvador, sentencia del 31 de agosto de 2011, párr. 127.    

[487] En este caso se   encontró probado que que la comisión de investigación estatal que fue al lugar   de los hechos donde se había ejecutado extrajudicialmente a los 19 comerciantes   –caso anterior ante la Corte IDH-, fue asesinada por un grupo paramilitar   llamado “Los Masetos” A pesar de haberse interpuesto recursos, no se llegó a   investigar efectivamente lo sucedido y tampoco sancionar a los presuntos   responsables.    

[488] Cfr. Corte IDH. Caso   de La Rochela Vs. Colombia, sentencia del 11 de mayo de 2007, párr. 155.    

[489] Cfr. . Corte IDH. Caso Gómez   Palomino Vs. Perú, sentencia del 22 de noviembre de 2005, párr. 80; y Caso de   las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Sentencia de 1 de marzo de 2005.   párr. 83.    

[491] Cfr. Corte IDH. Caso   de La Rochela Vs. Colombia, sentencia del 11 de mayo de 2007, párr. 156.    

[492] Cfr. Corte IDH. Caso de las Hermanas   Serrano Cruz Vs. El Salvador,, sentencia de 1 de marzo de 2005, párr. 88 y 105.    

[493]Cfr.Corte IDH.  Caso Bulacio Vs.   Argentina.  Fondo, Reparaciones y Costas.   Sentencia de 18 de septiembre de 2003. párr. 114; Caso Zambrano Vélez y otros   Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007.,   párr. 115, y Caso Kawas Fernández Vs. Honduras, sentencia del 3 de abril de   2009,  párr. 112.    

[494] Corte IDH. Caso Myrna   Mack Chang Vs. Guatemala, sentencia del 25 de noviembre de 2003,  párr. 139.    

[495] Corte IDH. Caso   Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala, sentencia del 24 de noviembre de 2009,   párr. 139.    

[496] “En este sentido, cabe hacer mención que en   el derecho internacional diversos tribunales se han pronunciado al respecto, así   el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia ha calificado la violencia   sexual como comparable a la tortura y otros tratos crueles inhumanos y   degradantes, cuando ésta ha sido cometida dentro de una práctica sistemática   contra la población civil y con una intención de obtener información, castigar,   intimidar, humillar o discriminar a la víctima o una tercera persona.   Cfr. ICTY, Trial Ch II. Prosecutor v. Anto Furundzija. Judgment, Dec. 10, 1998. paras. 267.i, 295; ICTY,   Trial Ch II. Prosecutor v. Delalic et al (Celebici case). Judgment, Nov. 16,   1998. paras. 941; ICTY, Appeals Ch. Prosecutor v. Delalic et al   (Celebici case). Judgment, Feb. 20, 2001. paras. 488, 501; y ICTY, Trial   Ch II. Prosecutor v. Kunarac et al. Judgment, Feb. 22, 2001. paras. 656, 670, 816.   Asimismo, el Tribunal Penal Internacional para Rwanda también ha comparado la   violación sexual con la tortura, señalando que la primera puede constituir   tortura al ser cometida por o con la aquiescencia, consentimiento o a   instigación de un oficial público..Cfr. ICTR, Trial Ch I. Prosecutor v. Akayesu, Jean-Paul. Judgment, Sep. 2, 1998. paras. 687, 688.  Por su parte, la Corte   Europea de Derechos Humanos ha señalado que la violación sexual puede constituir   tortura cuando ha sido cometida por agentes estatales contra personas bajo su   custodia. Cfr. ECHR. Case of Aydin v. Turkey.   Judgment, Sep. 25, 1997. Paras. 86, 87, y Case of Maslova and Nalbandov v.   Russia. Judgment. Jul. 7, 2008.   Para. 108”.Cita tomada de la sentencia de la Corte IDH en el caso Masacre de las   Dos Erres contra Guatemala, párr. 140.    

[497] “Cfr. Caso Goiburú y otros Vs. Paraguay,   sentencia del 22 de septiembre de 2006, párr. 128; Caso de la Masacre de   la Rochela Vs. Colombia, sentencia 11 de mayo de 2007, párr. 132, y Caso   Anzualdo Castro Vs. Perú, sentencia  del 22 de septiembre de 2009,párr.   59”..    

[498] “Cfr. Caso Goiburú   y otros Vs. Paraguay, sentencia del 22 de septiembre de 2006,,párr.   131”.    

[499] “Cfr. Caso del   Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú, sentencia del 25 de noviembre de   2006, párr. 378”.    

[500] Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros   (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo,   Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010.    

[501] “Cfr. Caso Zambrano Vélez y   otros, párr. 128; Caso Gomes Lund   y otros (Guerrilha do Araguaia), párr. 297, y Caso Radilla Pacheco,   párr. 74”.    

[502] Cfr. Corte IDH. Caso Zambrano Vélez y   otros Vs.Ecuador, sentencia del 4 de julio de 2007, párr. 128; Caso Gomes Lund y otros   (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil, sentencia del 24 de noviembre de 2010 párr.  297, Caso   Radilla Pacheco Vs. México, sentencia del 23 de noviembre de 2009 y Caso Ibsen   Cárdenas e Ibsen Peña Vs. Bolivia, sentencia del 1° de septiembre de 2010 párr.   158.    

[503] Corte IDH. Caso Contreras y otros Vs. El   Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de   2011.    

[504] Cfr. Caso Radilla Pacheco Vs. México, sentencia   del 23 de noviembre de 2009,, párr. 203, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña Vs.   Bolivia, sentencia del 1° de septiembre de 2010, párr. 171.    

[505] Corte IDH. Caso Contreras y otros Vs. El   Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de   2011, párr. 150.    

[506] Cfr. Corte IDH. Caso   La Cantuta Vs. Perú, sentencia del  29 de noviembre de 2006 y Caso   Contreras y otros Vs. El Salvador, sentencia del 31 de agosto de 2011. .    

[507]  Cfr. Corte IDH.   Caso Contreras y otros Vs. El Salvador, sentencia del 31 de agosto de 2011.    

[508] Los demás casos antes   estudiados por la Corte fueron leyes de amnistía aplicadas a agentes del Estado   por los delitos cometidos en las dictaduras, véase por ejemplo, caso Bulacio   contra Argentina (sentencia del 18 de septiembre de 2003), caso Gelman contra   Uruguay (sentencia del 24 de febrero de 2011), entre otros.    

[509] Corte IDH. Masacre de   El Mozote y lugares aledaños, Vs. El Salvador, Párr. 284.    

[510] Cfr. Comité   Internacional de la Cruz Roja, CICR. Norma consuetudinaria 159: “[c]uando hayan cesado las   hostilidades, las autoridades en el poder se esforzarán por conceder la amnistía   más amplia posible a quienes hayan participado en un conflicto armado no   internacional o a las personas privadas de libertad por razones relacionadas con   el conflicto armado, salvo a las personas sospechosas o acusadas de haber   cometido crímenes de guerra, o que estén condenadas por ello”. Al respecto, el Comité Internacional de la Cruz   Roja ha sostenido que “[c]uando se aprobó el párrafo 5 del artículo 6 del   Protocolo II adicional, la USSR declaró, en su explicación de voto, que no podía   interpretarse la disposición de modo que permitiese a los criminales de guerra,   u otras personas culpables de crímenes de lesa humanidad, eludir un castigo   severo. El CICR coincide con esa interpretación. Esas amnistías serían también   incompatibles con la norma que obliga a los Estados a investigar y enjuiciar a   los sospechosos de haber cometido crímenes de guerra en conflictos armados no   internacionales”.  Cfr. Comité Internacional   de la Cruz Roja, El derecho internacional humanitario consuetudinario, vol. I,   editado por Jean-Marie Henckaerts y Louise Doswald-Beck, 2007, 691 a 692.    

[511] “Esta norma de   Derecho Internacional Humanitario e interpretación del protocolo II artículo 6.5   ha sido retomada por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Cfr.   entre otros, C.D.H., Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos:   Líbano, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.78, 5 de mayo de 1997, párr. 12, y Observaciones   finales del Comité de Derechos Humanos: Croacia, U.N. Doc., CCPR/ CO/71/HRV, 4   de abril de 2001, párr. 11”. Cita tomada de la Corte IDH Caso de la Masacre   de El Mozote y lugares aledaños, Vs. El Salvador,   párr. 286.    

[512] “A los efectos del Estatuto de   Roma de la Corte Penal Internacional, se tipifica como crímenes de guerra los   hechos relativos al homicidio y otros atentados contra la vida y la integridad   corporal, los tratos crueles y la tortura y las ejecuciones extrajudiciales en   el artículo 8, párrafo 2, apartado c), incisos i), ii) y iv), y en el apartado   e), incisos i) y vi) del mismo Estatuto, los hechos relativos a los ataques   intencionales contra la población civil y la violación sexual”. Cita tomada de la   Corte IDH Caso de la Masacre de El Mozote y lugares aledaños, Vs. El Salvador, párr. 286.    

[513] “A los efectos del Estatuto de   Roma de la Corte Penal Internacional, se tipifica como crímenes de lesa   humanidad los hechos relativos al asesinato, el exterminio, la tortura y la   violación, cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra   una población civil y con conocimiento de dicho ataque, en el artículo 7,   apartados a), b), f) y g)”.  Cita tomada de la Corte IDH Caso de la Masacre de El Mozote y lugares aledaños,   Vs. El Salvador,   párr. 286.    

[514] Cfr. Corte IDH. Caso   Masacres de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador. Fondo,   Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012 párr. 286.    

[515] Cfr. Corte IDH.  Caso   Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988, Fondo, párr. 110, y Caso Manuel Cepeda Vargas Vs.   Colombia, sentencia   del 26 de mayo de 2010,  párr. 117.    

[516] Corte IDH. Caso Masacre de Santo Domingo   Vs. Colombia, sentencia del 30 de noviembre de 2012; “La Corte considera indudable que este es un caso   complejo, principalmente por todos los aspectos técnicos que involucraba una   investigación efectiva, así como por la pluralidad de víctimas y la cantidad de   actores de la Fuerza Aérea Colombiana y del Ejército que tuvieron participación   en ese contexto específico de conflicto armado en la zona. Han sido referidas   numerosas diligencias de investigación conducidas por la Fiscalía General de la   Nación, que denotan una actividad constante en la búsqueda de determinación de   los hechos y un seguimiento plausible de líneas lógicas de investigación, sin   perjuicio de lo que aún corresponda investigar. Aún si está pendiente de   decisión el recurso de casación, es posible considerar que las autoridades   jurisdiccionales ordinarias han venido cumpliendo adecuadamente sus funciones.   Además, si bien en este caso la investigación es un deber ex officio del Estado,   las víctimas han asumido una posición activa en las investigaciones. Por último,   en las circunstancias del caso, no es necesario realizar el análisis del cuarto   elemento del plazo razonable[516].   En consecuencia, no ha sido demostrado que el Estado incurriera en violación del   artículo 8 de la Convención por exceder el plazo razonable en las   investigaciones”.    

[517] También es importante   señalar que en el caso Martín del Campo Dood contra México (sentencia del 3 de   septiembre de 2004), cuando la Corte IDH analiza un alegato del proceso   internacional sobre que “ninguno de los once funcionarios públicos denunciados   han sido procesados o sancionados penalmente”, se abstuvo de atribuir   responsabilidad internacional respecto de la obligación de investigar por el   sólo hecho de que no existían condenas específicas. Sobre esto un doctrinante   afirma sobre la jurisprudencia interamericana que “Asimismo, la jurisprudencia   constante de la Corte indica que procede investigar, juzgar y en su caso,   sancionar. Es decir, no se hace énfasis en el castigo carcelario o en la “pena   penal”, pues lo fundamental es que se haya adelantado una investigación y juicio   en forma diligente y dependerá, en cada caso, según lo que se derive de cada   proceso, que el conjunto de elementos permita o no aplicar una sanción penal”.   Tomado de Parra Vera, Oscar. “La jurisprudencia de la Corte Interamericana   respecto a la lucha contra la impunidad: algunos avances y debates” en  la   Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 13, No. 1, Noviembre de 2012,    

[518] Corte IDH. Caso La   Cantuta contra Perú, sentencia del 29 de noviembre de 2006, párr. 256, Caso   Penal Castro Castro contra Perú, sentencia del 25 de noviembre de 2006, párr.   256.     

[519] Por ejemplo, en casos de desapariciones   forzadas y ejecuciones extrajudiciales, el Estado tiene el deber de iniciar   ex officio y sin dilación la investigación de los hechos. Ver documentos del   Grupo de Trabajo de desapariciones forzadas e involuntarias del Alto Comisionado   para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Igualmente la Corte IDH ha   afirmado que “En casos de   ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas, tortura y otras graves   violaciones a los derechos humanos, el Tribunal ha considerado que la   realización de una investigación ex officio, sin dilación, seria,   imparcial y efectiva, es un elemento fundamental y condicionante para la   protección de ciertos derechos afectados por esas situaciones, como la libertad   personal, la integridad personal y la vida”. Corte IDH. Caso Ríos y otros Vs.   Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia   de 28 de enero de 2009. párr. 298.    

[520]  Ver por ejemplo,   Caso Gómez Lund y otros contra Brasil, sentencia del 24 de noviembre de 2010,   párr. 297.    

[521] Sobre la diferencia   entre violaciones y graves violaciones a los DDHH, por ejemplo, en la Sentencia   del Caso   Vélez Restrepo y familiares Vs. Colombia, la Corte IDH resaltó: “El   Tribunal reitera que toda violación a los derechos humanos supone una cierta   gravedad por su propia naturaleza, porque implica el incumplimiento de   determinados deberes de respeto y garantía de los derechos y libertades a cargo   del Estado a favor de las personas. Sin embargo, ello no debe confundirse con lo   que el Tribunal a lo largo de su jurisprudencia ha considerado como ‘violaciones   graves a los derechos humanos’, las cuales, tienen una   connotación y consecuencias propias”. Cfr. Corte IDH, Caso Vélez Restrepo y   familiares Vs. Colombia, Sentencia de 3 de septiembre de 2012, párr. 282.    

[522] Sobre la importancia   de priorizar las graves violaciones ver: ONU. Resolución de la Asamblea General   de las Naciones Unidas 60/147 de 2005, “Principios y directrices básicos, sobre   el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas   internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho   internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”.   Este documento se introducen una serie de principios aplicables específicamente   a violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y a   las violaciones graves del derecho internacional humanitario, bajo el argumento   de que por su carácter muy grave constituyen una afrenta a la dignidad humana  (ver Preámbulo).    

[523] A Handbook of   International Human Rights Terminology, Board of Regents of the University of   Nebraska, Nebraska, 2004, 2.    

[524] GREER, STEVEN: THE EUROPEAN CONVENTION ON   HUMAN RIGHTS, Cambridge University Press, Cambridge, 2006, 66.    

[525] JAYAWICKRAMA, NIHAL: THE JUDICIAL   APPLICATION OF HUMAN RIGHTS LAW, Cambridge University Press, Cambridge, 2002,   328.    

[526] Comisión Internacional   de Juristas: Impunidad y graves violaciones a los derechos humanos, Ginebra,   2008, 22.    

[527] Cfr. ONU. Oficina del   Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,   “Instrumentos del estado de derecho para sociedades que han salido de un   conflicto. Programas de reparaciones”, Naciones Unidas, Nueva York y   Ginebra, 2008, 2. Comparar:   http://www.ohchr.org/Documents/Publications/ReparationsProgrammesSP.pdf    

[528] Convención sobre la   Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer exige a los   Estados parte en su Art. 2.b “Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro   carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación   contra la mujer”. Por   su parte, en relación con la discriminación exige: “a) Prohibir, bajo pena de   sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la   discriminación en los despidos sobre la base del estado civil” (Art. 11.2).    

[530] La   Convención Interamericana  para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención   de Belém do Pará” está centrada claramente en sancionar y erradicar dicha   violencia y señala una serie de obligaciones a los Estados para cumplir con este   objetivo:    

“a) Abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y   velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e   instituciones se comporten de conformidad con esta obligación; b) Actuar con la   debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la   mujer; c)Incluir en su legislación interna normas penales, civiles y   administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para   prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las   medidas administrativas apropiadas que sean del caso; d) Adoptar medidas   jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar,   amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que   atente contra su integridad o perjudique su propiedad;  e) Tomar todas las   medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o   abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o   consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia   contra la mujer; f) Establecer procedimientos legales justos y eficaces para la   mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de   protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; g)   Establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar   que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento,   reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces; y h)   Adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para   hacer efectiva esta Convención” (art. 7).    

[531] ONU. Comité para la   Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de la Convención sobre la   eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Recomendación   general no. 19 sobre violencia contra la mujer, exige a los Estados que :   “adopten todas las medidas jurídicas y de otra índole que sean necesarias para   proteger eficazmente a las mujeres contra la violencia, entre ellas: i) medidas   jurídicas eficaces, como sanciones penales, recursos civiles e indemnización   para protegerlas contra todo tipo de violencia, hasta la violencia y los malos   tratos en la familia, la violencia sexual y el hostigamiento en el lugar de   trabajo” (1992).    

[532]   La Organización del Bloque Héroes de los Montes de María  respondía a una jerarquía definida, contaba con  estatutos de constitución y régimen   disciplinario, reformados y aprobados en la Segunda Conferencia Nacional de las   Autodefensas Unidas de Colombia[532], los cuales    permitían el ascenso de sus   miembros en esa estructura y, especialmente, estableció y aplicó unos   específicos métodos de lucha, a través de los cuales buscó consolidar el control   político y militar de la zona.     

Estos métodos, implementados sobre la población civil,   derivaron en la realización de homicidios selectivos, masacres, desplazamiento   forzado, torturas, actos de violencia sexual y desaparición forzada, además, del   reclutamiento de menores de edad, secuestros, actividades de narcotráfico e   ilícitos contra los mecanismos de participación  ciudadana.    

[533] Corte Constitucional,   Sentencia de la Corte Constitucional T-227 de 1997, MP: Alejandro Martínez   Caballero, donde la Corte tuteló los derechos de un grupo de desplazados de la   Hacienda Bellacruz que luego de invadir las instalaciones del Incora firman un acuerdo con el gobierno para ser reubicados   en un predio. Mientras se lograba la ejecución del acuerdo, se propone el   alojamiento temporal de los campesinos en un hotel del municipio de la Mesa,   pero a raíz de las declaraciones de la gobernadora de Cundinamarca en donde   acusaba a los desplazados de estar vinculados a la guerrilla, de generar   problemas de orden público, y de ordenar a los alcaldes del departamento tomar   medidas para evitar problemas de orden público, incluida la limitación a la   circulación de los campesinos desplazados, se frustra el proceso de reubicación   de los campesinos de Bellacruz.    

[534] Las tres expresiones   fueron usadas en la Sentencia de la Corte Constitucional SU-1150 de 2000, MP:   Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[535] Las tres expresiones   fueron usadas en la Sentencia de la Corte Constitucional T-215 de 2002, MP:   Jaime Córdoba Triviño.    

[536] Sentencias de la Corte   Constitucional C – 179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz ; C-574 de 1992, M.P.   Ciro Angarita Barón.    

[537] Sentencias No. C-574 de 1992, M.P. Ciro   Angarita Barón; C 578 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-148 de 2005, M.P.   Álvaro Tafur Galvis.    

[538] Sentencia de la Corte   Constitucional C – 1076 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Ver al   respecto, Alain Pellet y Patrick Daillier, Droit Internacional Public,   París, Edit. L.G.D.J., sexta edición, 1999, p. 241.    

[539] Sentencia de la Corte   Constitucional C – 225 de 1995, Alejandro Martínez Caballero; C 578 de 1995,   M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; SU-256 de 1999;   C 177 de 2001, M.P. Fabio Morón Díaz.    

[540] Sentencias de la Corte Constitucional C 802   de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C 578 de 2002, M.P. Eduardo Cifuentes   Muñoz; C 179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-225 de 1995, M.P. Alejandro   Martínez Caballero.    

[541] C – 574 de 1992, M.P.   Ciro Angarita Barón; C 1007 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[542] C – 291 de 2007, M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa. Ver, en este sentido,   HENCKAERTS, Jean-Marie. “Estudio sobre el Derecho Internacional Humanitario   Consuetudinario: una contribución a la comprensión y al respeto del derecho de   los conflictos armados”.   En: International Review of the Red Cross, Vol. 87 No. 857, marzo de 2005. Comité Internacional de la Cruz   Roja, Ginebra, 2005, p. 6-7: “Aunque   el artículo 3 común tiene una importancia fundamental, sólo proporciona un marco   rudimentario de exigencias mínimas. El Protocolo Adicional II es un complemento   útil del artículo 3 común, pero es menos detallado que las normas que rigen los   conflictos armados internacionales contenidas en los Convenios de Ginebra y en   el Protocolo Adicional I.”    

[543] Sentencia de la Corte   Constitucional C 1007 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.     

[544] La cuidadosa   sistematización del derecho internacional humanitario consuetudinario emprendida   por el CICR en 2005 establece el contenido consuetudinario de esta norma,   aplicable a conflictos armados internos e internacionales, así: “Los Estados   deberán investigar los crímenes de guerra presuntamente cometidos por sus   ciudadanos o sus fuerzas armadas, así como en su territorio, y encausar, si   procede, a los imputados. Deberán asimismo investigar otros crímenes de guerra   que sean de su competencia y encausar, si procede, a los imputados”.  [Sistematización CICR, Norma 158].    

[545] Cfr. Sentencia C-1076 de 2002, M.P.   Clara Inés Vargas Hernández..    

[546] M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa.    

[547] “Esta es una de las   características del Tribunal Internacional para Yugoslavia, que recogió la   definición empleada en el artículo 6 c) del Estatuto del Tribunal de Nuremberg.   Las dificultades para probar la existencia de un conflicto armado fue resuelta   finalmente en el caso Fiscal v. Tadic, No. IT-94-1-A, 238-72 (ICTY, Sala de   Apelaciones, Julio 15, 1999, donde el tribunal señaló que bastaba mostrar que   existía un enfrentamiento armado, sin necesidad de cualificar si se trataba de   un conflicto con o sin carácter internacional”. Corte Constitucional,   sentencia C-578 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[548] Al respecto, se puede   consultar también la sentencia C-177 de 2001, MP: Fabio Morón Díaz.    

[549] Cfr. Sentencia C-1076 de 2002, M.P.   Clara Inés Vargas Hernández.    

[550] Sin embargo, se   diferencian por su origen histórico, contenido y responsabilidad de   cumplimiento. CICR. “Derecho Internacional Humanitario y Derecho Internacional   de los Derechos Humanos. Analogías y diferencias”. Servicios de asesoramiento en   derecho internacional humanitario. Comparar: http://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/5v5l32.htm    

[551] Ver por ejemplo, CANCADO TRINDADE,   Antonio A.: El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el siglo XXI,   Ed. Jurídica de Chile, 2006.    

[552] La doctrina y algunos   organismos de derechos internacional han estudiado las relaciones entre estos   dos ordenamientos internacionales. Actualmente podría afirmarse que las posturas   más relevantes son las de la complementariedad y la convergencia. La   Asamblea General de las Naciones Unidas, inició formulando una relación armónica   de ambos ordenamientos a partir de la Resolución XXIII, titulada “Derechos   Humanos en Conflictos Armados”, adoptada el 12 de mayo de 1968 por la   Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Teherán, la cual marcó el inicio de   la preocupación de los Estados miembros de las Naciones Unidas sobre las   relaciones imprescindibles entre el DIH y el DIDH. Otras resoluciones como la   Resolución 2444 (XXIII) adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas   el 19 de diciembre de 1968 y la  Resolución 2675 (XXV) adoptada por la   Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1970, la cual   dispone los “Principios básicos para la protección de las poblaciones civiles en   los conflictos armados”.    

[553] El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos   de 1966, las Convenciones Europea y Americana afirman como inderogables: el   derecho a la vida (Artículo e del Pacto, Artículo 2 de la Convención Europea,   Artículo 4 de la Convención americana), la prohibición de la tortura (arts. 7, 3   y 5 respectivamente), la prohibición de la esclavitud (arts. 8 ,4 y 6   respectivamente), la prohibición de la retroactividad de medidas penales (arts.   15, 7 y 9 respectivamente). Además, el Pacto de 1967 sobre los derechos civiles   y políticos y el Pacto de San José de 1969 consideran inderogables: el derecho   al reconocimiento de la personalidad jurídica (arts. 16 y 18 respectivamente),   la libertad de conciencia y de culto (arts. 18 y 12 respectivamente). Pacto de   San José agrega a la lista los derechos de la familia (art. 17), los derechos   del niño (art. 19), el derecho a la nacionalidad (art. 20), el derecho de   participación en la vida pública (art. 23).    

[554] “Este conjunto de   circunstancias condujo a los académico s a redactar la ” Declaración de Turku ”   , en la que se exhorta a llenar las zonas jurídicas grises (situadas en las   áreas confinantes del derecho de la paz y del derecho de la guerra) mediante la   aplicación acumulativa del derecho de los derechos humanos y el derecho   internacional humanitario, garantizando, de ese modo, al menos la aplicación de   un mínimo de normas humanitarias”.    

 Tomado de: Joachim-Heintze, Hans.   “La relación entre la protección conferida por el derecho de los derechos   humanos y el derecho internacional humanitario”. Revista Internacional de la   Cruz Roja (2004). Disponible en: http://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/6c3gc2.htm    

[555] Ibid. También véase,   Aponte Cardona, Alejandro. “El sistema interamericano de derechos humanos y el   derecho internacional humanitario: Una relación problemática”. En Sistema   Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y el Derecho Penal   Internacional, Kai Ambos, Ezequiel Malarino y Gisela Elsner (Editores). Honrad   Adenauer Stiftung. , CANCADO TRINDADE, Antonio A.: El derecho internacional de   los derechos humanos en el siglo XXI, Ed. Jurídica de Chile, 2006.    

[556] Tomado de:   JOACHIM-HEINTZE, Hans: La relación entre la protección conferida por el derecho   de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, Revista   Internacional de la Cruz Roja, 2004. Disponible en: http://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/6c3gc2.htm    

[557] CANCADO TRINDADE,   Antonio A.: El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el siglo XXI,   Ed. Jurídica de Chile, 2006, 222.    

[558] OEA. Comisión   Interamericana de Derechos Humanos CIDH. Informe No. 26/97 del 30 de septiembre   de 1997, caso 11.142. Arturo Ribón Ávila contra Colombia Párr. 171, 172.   Igualmente puede verse Corte IDH Caso Las Palmeras Vs. Colombia.   Excepciones Preliminares,. Sentencia del 4 de febrero de 2000,    párrs. 32 a 34. Véase asimismo,  Caso Masacre de Santo Domingo contra   Colombia sentencia del 30 de noviembre de 2012, párr. 23 y 24,  Caso de la   Masacre de Mapiripán Vs. Colombia, sentencia del 15 de septiembre de 2005, Párr.   115, y Caso Bámaca Velásquez Vs.   Guatemala, Sentencia del 25 de noviembre de 2000, párr. 209.    

[559]ONU. Corte Internacional de Justicia,   CIJ. Opinión   Consultiva sobre “La legalidad del uso de Armas Nuecleares” (Legality of the   Threat or Use of Nuclear Weapons, 1996 I.C.J. 226, ¶ 25 (July 8) (Advisory   Opinion).     

[560] ONU. Corte Internacional de   Justicia, CIJ.Opinión Consultiva sobre las “Consecuencias Jurídicas de la   construcción de un muro en el territorio palestino ocupado” (Legal Consequences   of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory   Opinion, 2004 I.C.J. at ¶ 106).    

[561] Cabe también resaltar lo que ha establecido   el Comité de Derechos Humanos sobre la relación de los derechos humanos y el   DIH. En la Observación General No. 31, indica que: “(…) el Pacto se aplica   también en situaciones de conflicto armado a las que son aplicables las normas   del derecho humanitario internacional. Si bien, con respecto a determinados   derechos del Pacto, normas más específicas del derecho humanitario internacional   pueden ser directamente pertinentes a los efectos de la interpretación de los   derechos del Pacto, ambas esferas del derecho son complementarias y no   mutuamente excluyentes”. Observación General No. 31, Comentarios generales   adoptados por el Comité de los Derechos Humanos, La índole de la obligación   jurídica general impuesta, 80º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at   225 (2004). Párr. 11.    

[562] Cfr. Comité   Internacional de la Cruz Roja, CICR. Norma consuetudinaria 159: “[c]uando hayan cesado las   hostilidades, las autoridades en el poder se esforzarán por conceder la amnistía   más amplia posible a quienes hayan participado en un conflicto armado no   internacional o a las personas privadas de libertad por razones relacionadas con   el conflicto armado, salvo a las personas sospechosas o acusadas de haber   cometido crímenes de guerra, o que estén condenadas por ello”. Al respecto, el Comité Internacional de la Cruz   Roja ha sostenido que “[c]uando se aprobó el párrafo 5 del artículo 6 del   Protocolo II adicional, la USSR declaró, en su explicación de voto, que no podía   interpretarse la disposición de modo que permitiese a los criminales de guerra,   u otras personas culpables de crímenes de lesa humanidad, eludir un castigo   severo. El CICR coincide con esa interpretación. Esas amnistías serían también   incompatibles con la norma que obliga a los Estados a investigar y enjuiciar a   los sospechosos de haber cometido crímenes de guerra en conflictos armados no   internacionales”. [citas omitidas] Cfr. Comité Internacional   de la Cruz Roja, El derecho internacional humanitario consuetudinario, vol. I,   editado por Jean-Marie Henckaerts y Louise Doswald-Beck, 2007, 691 a 692.    

[563] Esta norma de Derecho   Internacional Humanitario e interpretación del Protocolo II artículo 6.5 ha sido   retomada por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Cfr. entre   otros, C.D.H., Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Líbano,   U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.78, 5 de mayo de 1997, párr. 12, y Observaciones   finales del Comité de Derechos Humanos: Croacia, U.N. Doc., CCPR/ CO/71/HRV,   4 de abril de 2001, párr. 11.    

[564] A los efectos del Estatuto de Roma   de la Corte Penal Internacional, se tipifica como crímenes de guerra los hechos   relativos al homicidio y otros atentados contra la vida y la integridad   corporal, los tratos crueles y la tortura y las ejecuciones extrajudiciales en   el artículo 8, párrafo 2, apartado c), incisos i), ii) y iv), y en el apartado   e), incisos i) y vi) del mismo Estatuto, los hechos relativos a los ataques   intencionales contra la población civil y la violación sexual.    

[565] A los efectos del Estatuto de Roma   de la Corte Penal Internacional, se tipifica como crímenes de lesa humanidad los   hechos relativos al asesinato, el exterminio, la tortura y la violación,   cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una   población civil y con conocimiento de dicho ataque, en el artículo 7, apartados   a), b), f) y g).    

[566] Sentencia de la Corte   Constitucional C-370 de 2006. M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco   Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández: “La comunidad   internacional ha admitido la importancia de alcanzar estos objetivos sociales de   Paz, pero ha hecho énfasis en que estas circunstancias de transición no pueden   conducir a un relajamiento de las obligaciones internacionales de los Estados en   el compromiso universal de respeto a la dignidad y a los derechos humanos. En   este contexto, se ha entendido que la necesidad de celebrar acuerdos políticos   de reconciliación con amplios grupos sociales exige cierta flexibilidad a la   hora de aplicar los principios que dominan el ejercicio de la función judicial.   Se aceptan con ciertas restricciones amnistías, indultos, rebajas de penas o   mecanismos de administración judicial más rápidos que los ordinarios, que   propicien el pronto abandono de las armas o de los atropellos, como mecanismos   que facilitan la recuperación de la armonía social. La comunidad internacional   ha reconocido esta realidad, admitiendo una forma especial de administración de   justicia para estas situaciones de tránsito a la paz, a la que ha llamado   “justicia transicional” o “justicia de transición”, pero  no ha cedido en   su exigencia de que las violaciones a los derechos fundamentales sean   investigadas, enjuiciadas y reparadas, y los autores de las mismas contribuyan a   identificar la verdad de los delitos cometidos y reciban algún tipo de sanción”.    

[567] ONU. “Declaración   sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y   del abuso de poder”, adoptada por la Asamblea General mediante Resolución   40/34. de 29 de noviembre de 1985: Acceso a la justicia y trato justo. “4.   Las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad. Tendrán   derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del   daño que hayan sufrido, según lo dispuesto en la legislación nacional. 5. Se   establecerá y reforzarán, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y   administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante   procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y   accesibles. Se informará a las víctimas de sus derechos para obtener reparación   mediante esos mecanismos. 6. Se facilitará la adecuación de los procedimientos   judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas: a) Informando a   las víctimas de su papel y del alcance, el desarrollo cronológico y la marcha de   las actuaciones, así como de la decisión de sus causas, especialmente cuando se   trate de delitos graves y cuando hayan solicitado esa información; b)   Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas   y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego   sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de   justicia penal correspondiente; c) Prestando asistencia apropiada a las víctimas   durante todo el proceso judicial; d) Adoptando medidas para minimizar las   molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y   garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en   su favor, contra todo acto de intimidación y represalia; e) Evitando demoras   innecesarias en la resolución de las causas y en la ejecución de los   mandamientos o decretos que concedan indemnizaciones a las víctimas. 7. Se   utilizarán, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solución de   controversias, incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas de justicia   consuetudinaria o autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y la     reparación en favor de las víctimas.”    

[568] Sentencia de la Corte   Constitucional C-370 de 2006, M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco   Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández: “No obstante lo   anterior, y con el fin de hacer compatible la paz con la efectividad de los   derechos humanos y el respeto al derecho internacional humanitario, el derecho   internacional ha considerado que los instrumentos internos que utilicen los   Estados para lograr la reconciliación deben garantizar a las víctimas y   perjudicados de una conducta criminal, la posibilidad de acceder a la justicia   para conocer la verdad sobre lo ocurrido y obtener una protección judicial   efectiva. Por ello, el Estatuto de Roma, al recoger el consenso internacional en   la materia, no impide conceder amnistías que cumplan con estos requisitos   mínimos, pero sí las que son producto de decisiones que no ofrezcan acceso   efectivo a la justicia”.    

[569] Sentencia de la Corte   Constitucional T-102 de 1993. M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[570]  Sentencia de la Corte Constitucional C-370 de 2006. M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco   Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández: “4.2.1. A partir de la segunda   mitad del siglo xx, el derecho internacional ha evolucionado hacia un aumento   considerable de los compromisos de los estados en el respecto y promoción de los   derechos humanos, como garantía de la paz. Numerosos pactos y convenios   internacionales de carácter universal o regional vinculan desde entonces a las   naciones en este compromiso común. Además, se han fortalecido los mecanismos   judiciales para hacer efectivas las obligaciones internacionales de los estados   en esta materia, se ha evolucionado hacia el reconocimiento y especial   protección de la dignidad y los derechos humanos aun en tiempos de guerra   mediante la consolidación del derecho internacional humanitario, y se ha   aceptado universalmente la responsabilidad penal individual de los autores de   graves violaciones a los derechos humanos y la obligación de sancionarla”.    

[571] Sentencia de la Corte Constitucional   T-439 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz:   “3. El carácter democrático, participativo y   pluralista del proceso político peligra cuando tiene que afrontar situaciones de   hecho que atentan contra la existencia misma de la organización política.     

“La presencia de los grupos   guerrilleros en algunas zonas del país sitúa en un nivel crítico la vigencia del   sistema político democrático en dichos territorios. El uso de la violencia como   mecanismo de lucha política, la persecución física e ideológica, y la   sistemática violación de los derechos fundamentales a la vida, la integridad   personal, la igualdad, y la libertad, entre otros, comprometen seriamente la   posibilidad de alcanzar un orden justo por las vías pacíficas.”    

[572] Sentencia de la Corte Constitucional C-328   de 2000. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[573] Sentencia de la Corte   Constitucional C-179 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz    

[574] Sentencia de la Corte   Constitucional T-102 de 1993, M.P Carlos Gaviria Díaz.    

[575] Sentencia de la Corte   Constitucional T-226 de 1995. M.P. Fabio Morón Díaz.    

[576] Sentencia de la Corte   Constitucional C-328 de 2000. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[577] Ponencia para primer debate en segunda   vuelta en el Senado de la República al proyecto de acto legislativo 14 de 2011,   094 de 2011 Cámara. Gaceta del Congreso 287: “El enfoque investigativo actual, caso por caso y   de hechos aislados, no permite a la Fiscalía General de la Nación esclarecer   patrones y contextos regionales de la operación de los distintos actores del   conflicto, lo que resulta necesario para garantizar los derechos de las víctimas   y de la sociedad en las investigaciones de justicia transicional. Para cambiar   ese enfoque es necesario concentrar esfuerzos y recursos en los casos de los   máximos responsables y esclarecer el sistema de macro-criminalidad en el que   ocurrieron como es la práctica internacional. La propia Corte Interamericana de   Derechos Humanos, en casos tales como el de Manuel Cepeda C. Colombia ha   afirmado que las violaciones sistemáticas deben ser investigadas tomando en   cuenta el contexto y con una estrategia que permita develar las estructurales   criminales detrás de los crímenes[577].     

Como lo ha afirmado el Secretario General   de Naciones Unidas [a] la postre, después de un conflicto la gran mayoría de los   autores de infracciones graves de los Derechos Humanos y el Derecho   Internacional Humanitario nunca son sometidos a juicio, ya sea en el país o en   el exterior. Por ello la política de enjuiciamiento debe ser estratégica,   basarse en criterios claros y tener en cuenta el contexto social, por ejemplo,   la necesidad de limitar la culpabilidad de los autores de delitos menos graves y   apoyar su reforma y reinserción”.    

[578] Ponencia para Segundo Debate en Segunda   vuelta en el Senado de la República al proyecto de acto legislativo 14 de 2011,   094 de 2011 Cámara. Gaceta del Congreso 342: “El esclarecimiento de los patrones y   sistemas de violaciones masivas permitirá a su vez mejorar de manera   significativa la satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad: se   sabrá quiénes fueron los verdaderos responsables. Como lo afirma la “Estrategia   de Persecución de la Corte Penal Internacional”, la selección de casos   proporciona una muestra que es un reflejo de los incidentes más graves y de los   principales tipos de victimización. En el mismo sentido el ICTJ ha afirmado que   una cuidadosa selección de algunos casos puede ayudar a generar el impulso   necesario al alimentar el debate público y el conocimiento de cómo estos   espacios se conectan y la dirección que deben tomar las reformas. Es el   legislativo (a través de una ley estatutaria) el que determinará cuáles son los   criterios de selección, pero será la Fiscalía la que en ejercicio de la acción   penal decidirá sobre la aplicación o no de los criterios de selección positiva a   un caso en concreto y, por lo tanto, sobre la posibilidad de renunciar a la   acción penal en los casos no seleccionados.     

A su vez, las estrategias de selección   pretenden contribuir de manera efectiva a la protección de la justicia como   valor, en tanto se dé paso al esclarecimiento judicial efectivo de quienes   ostentan la mayor responsabilidad por los crímenes cometidos. Así, las medidas   incorporadas en este acto legislativo, como ya se ha afirmado, son estrategias   de lucha contra la impunidad. Las lecciones aprendidas del proceso de Justicia y   Paz, y de los distintos marcos jurídicos utilizados para resolver la situación   jurídica de los menos responsables, nos permiten concluir que si no   implementamos medidas para priorizar y seleccionar los casos de los más   responsables y creamos mecanismos extrajudiciales que permitan esclarecer el   contexto general de las violaciones ocurridas en el marco del conflicto armado,   estaremos cada vez más cerca a la impunidad. El esclarecimiento de los casos de   los más responsables contribuye a satisfacer de manera más efectiva los derechos   de todas las víctimas. Es cierto que un gran número de víctimas no conocerán   quién perpetuó directamente el crimen en contra de su familiar, pero podrán   entender por qué sucedió, quién lo planeó, cuál fue la estructura detrás de esos   crímenes, y en el marco de qué contexto y patrón de victimización. En cualquier   caso, independientemente de qué casos sean priorizados y seleccionados, serán   satisfechos los derechos de todas las víctimas a través de estrategias   integrales como el programa administrativo de reparación integral que crea la   Ley 1448 de 2011 y los mecanismos extrajudiciales de esclarecimiento de la   verdad, como el Centro de Memoria Histórica”.    

[579] BERGSMO, Morten:   Criteria for priorizating and selecting Corte internacional criminal cases,   Oslo, 2010.    

[580] BERGSMO, Morten:   Criteria for priorizating and selecting Corte internacional criminal cases,   Oslo, 2010.    

[581] BERGSMO, Morten:   Criteria for priorizating and selecting Corte internacional criminal cases,   Oslo, 2010.    

[582] The   United States of America vs. Ernst von Weizsäcker, et al.    

[583] HELLER, Kevin Jon: The   Nüremberg Military Tribunals and the Origins of International Criminal Law,   Oxford University Press, Nueva York, 2011, 184.    

[584] The   United States of America vs. Carl Krauch, et al.    

[585] HELLER, Kevin Jon: The   Nüremberg Military Tribunals and the Origins of International Criminal Law,   Oxford University Press, Nueva York, 2011, 185.    

[586]  The United States of America vs. Wilhelm von Leeb, et al.    

[587] HELLER, Kevin Jon: The   Nüremberg Military Tribunals and the Origins of International Criminal Law,   Oxford University Press, Nueva York, 2011, 185 a 187.    

[588] Sadao Araki, Shunroku Hata y Yoshijirō Umezu (Ministro de guerra), Kiichirō Hiranuma y Hideki Tōjō (primer ministro), Okinori Kaya (Ministro de Finanzas), Takasumi Oka, Shigetarō Shimada  (Ministro de Marina) y Mamoru Shigemitsu y Kōki Hirota,  (Ministro de Relaciones Exteriores), embajadores (Hiroshi Ōshima, Toshio Shiratori Shigenori Tōgō).    

[589] Heitarō Kimura, Iwane Matsui, Akira Mutō, Kenji Doihara y Jirō Minami.    

[590] Kuniaki Koiso, Kingorō Hashimoto, Naoki Hoshino, Kōichi Kido, Kenryō Satō  y Teiichi Suzuki.    

[591] Sobre la aplicación de criterios de   selección y priorización en Yugoslavia: ANGERMAIER, Claudia: Case selection and prioritization criteria in the work of the International Criminal Tribunal for the   Former Yugoslavia, en: BERGSMO, Morten: Criteria for Prioritizing and Selecting   Core International Crimes Cases, Forum for International Criminal and   Humanitarian Law (FICHL) / International Peace Research Institute, Oslo (PRIO),   29 y ss.    

[592] Fiscalía vs. Ademic,   “Decisión para la remisión a las autoridades de Croacia conforme a las reglas   11bis”, Caso No. IT-04-78- PT, Tribunal de Remisión, 14 de septiembre de   2005.    

[593] Fiscalía vs. Dragomir Milosevic, Decisión   sobre la remisión de caso, según la Regla 11bis, Caso No. IT-98-29/1-PT,   Referral Bench, 8 de julio de 2005. Véase además el Memorando Interno de la   Fiscalía del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia de 17 de octubre   de 1995. “Criterios para investigaciones y persecuciones”.    

[594] “Criterios de orientación para los casos   sensibles “Rules of the Road”, adoptado el 12 de octubre de 2004 por el   Colegio de Fiscales de Bosnia y Herzegovina.     

[595] OBOTE-ODORA, Alex: Case selection and prioritization criteria   at the International Criminal Tribunal for Rwanda en: Bergsmo, Morten: Criteria   for Prioritizing and Selecting Core International Crimes Cases, Forum for   International Criminal and Humanitarian Law (FICHL) / International Peace   Research Institute, Oslo (PRIO),    

[596] Tomado de lo expuesto   por Alejandro Aponte Cardona en el concepto técnico presentado a esta   Corporación en virtud del proceso de inconstitucionalidad en referencia.    

[597] Oficina del Fiscal-Corte Penal   Internacional, “Criteria for selection of situations and cases”, 11.    

[598] Véase al respecto, AMBOS, Kai   (coordinador). “Selección y priorización como estrategia de persecución en   los casos de crímenes internacionales. Un estudio comparado”. GIZ. Proyecto   de “Apoyo al proceso de paz en Colombia en el contexto de la Ley de Justicia   y Paz”. Embajada de la República Federal de Alemania, Bogotá. (2011).    

[599] “La consideración   de la gravedad como criterio de selección, para la fase de investigación o de   persecución, tanto en competencia como en admisibilidad, -a diferencia del   criterio de priorización- se predica respecto de crímenes, no de autores”.   Concepto técnico allegado por el experto consultor en derecho internacional,   Alejandro Aponte Cardona.    

[600] Ver lo expuesto por   Alejandro Aponte Cardona en el concepto técnico presentado a esta Corporación en   virtud del proceso de inconstitucionalidad en referencia.    

[601] Véase al respecto, AMBOS, Kai   (coordinador). “Selección y priorización como estrategia de persecución en   los casos de crímenes internacionales. Un estudio comparado”. GIZ. Proyecto   de “Apoyo al proceso de paz en Colombia en el contexto de la Ley de Justicia   y Paz”. Embajada de la República Federal de Alemania, Bogotá, 2011.    

[602] Véase el art. 1(1) y   15(1) del Estatuto de la CESL y S/ RES/1315 (2000), párrafo 3.    

[603] ONU. Consejo de Seguridad de Naciones   Unidas. “Report of the Secretary General on the   Establishment of the Special Court for Sierra Leone”, 4 de octubre de 2000, Doc. No S/2000/915, párrs.   29-31, especialmente en el párr. 30. “30. While those “most   responsible” obviously include the political or military leadership, others in   command authority down the chain of command may also be regarded “most   responsible” judging by the severity of the crime or its massive scale. “Most   responsible”, therefore, denotes both a leadership or authority position of the   accused, and a sense of the gravity, seriousness or massive scale of the crime.   It must be seen, however, not as a test criterion or a distinct jurisdictional   threshold, but as a guidance to the Prosecutor in the adoption of a prosecution   strategy and in making decisions to prosecute in individual cases”.    

[604] (i) Senior leaders of Democratic Kampuchea   (“senior leaders’ category”), and (ii) those who were most responsible for “the   crimes and serious violations of Cambodian laws related to crimes, international   humanitarian law and custom and international conventions recognized by Cambodia   that were committed during the period from 17 April 1975 to 6 January 1979”   (“most responsible persons category”).    

[605] Fiscalía vs. Ademic,   “Decisión para la remisión a las autoridades de Croacia conforme a las reglas   11bis”, Caso No. IT-04-78- PT, Tribunal de Remisión, 14 de septiembre de   2005.    

[606] Fiscalía vs. Dragomir Milosevic, Decisión   sobre la remisión de caso, según la Regla 11bis, Caso No. IT-98-29/1-PT,   Referral Bench, 8 de julio de 2005. Véase además el Memorando Interno de la   Fiscalía del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia de 17 de octubre   de 1995. “Criterios para   investigaciones y persecuciones”.    

[607] AMBOS, Kai: Command responsibility   and   Organisationsherrschaft: ways of attributing   international crimes to the ‘most responsible’, Cambridge, 2009, 127 y ss.    

[608] AMBOS, Kai: Treatise   on International Criminal Law: Volume 1: Foundations and General Part, Oxford   University Press, 2013, 84 a 87.    

[609] Cfr. Sentencia de la   C-1076 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[610] WERLE: Tratado de Derecho Penal Internacional, Tirant   Lo Blanch, Valencia, 2011,  463 a 468; BASSIOUNI, Crimes Against Humanity:   Cambridge University Press, Cambridge, 2011, 167 a 199; GIL GIL, Alicia: Derecho   penal internacional, Tecnos, Madrid, 1999, 109 y ss.   Sentencia de la Corte Constitucional C-578 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “La noción moderna de crímenes contra la   humanidad nace en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y está contenida en su   artículo 6(c) que incluye las siguientes conductas: “asesinato, exterminio,   esclavitud, deportación y cualquier otro acto inhumano cometido contra una   población civil, antes o durante el curso de una guerra, así como persecuciones   sobre bases políticas, raciales o religiosas, ejecutados en conexión con   cualquier otro crimen dentro de la jurisdicción del Tribunal, haya existido o no   violación del derecho interno del Estado donde fueron perpetrados.”[93]  Aun cuando la mayor parte de las violaciones imputadas a criminales nazis fueron   crímenes de guerra cuyo origen estaba en el derecho de la Haya, la consagración   de esta nueva categoría de crímenes contra la humanidad era necesaria para poder   extender la responsabilidad penal de altos oficiales nazis por actos cometidos   contra la población civil. El problema que planteaba esta nueva categoría era   que se acusara a los Aliados de juzgar ex post facto si se hacía una   interpretación estricta del principio de legalidad. Con el fin de evitar ese   cuestionamiento, se optó por establecer una conexión con los crímenes de guerra   y contra la paz. La extensión de la responsabilidad penal se sustentó en el   reconocimiento de que la aplicación de ciertas provisiones sobre crímenes de   guerra, se aplicaban a civiles y otras personas protegidas, por lo cual su   sanción se justificaba si existía una conexión con algún crimen de guerra o   contra la paz de competencia del Tribunal de Nuremberg.[94]  Este desarrollo permitió el juzgamiento de 18 líderes nazis por crímenes contra   la humanidad, de los cuales 16 fueron condenados y dos (Hess y Fritzche) fueron   exonerados. Dos de los 16 condenados (Streicher y von Schirach) fueron   condenados exclusivamente por crímenes contra la humanidad.[95]  Bajo la Ley No. 10 del Consejo de Control, los Aliados juzgaron oficiales y   soldados alemanes en sus respectivas zonas de ocupación por crímenes contra la   humanidad, pero sin la exigencia de conexidad de los crímenes contra la   humanidad con la iniciación de la guerra o con los crímenes de guerra, que fue   eliminada por la Ley 10.[96]  Debido a que muchos criminales nazis se ocultaron para evitar su juzgamiento,   varios Estados mantuvieron abiertos, por años los procesos criminales iniciados   a principios de los años 50. Así, por ejemplo, durante la década de los años 80   y principios de la década de los 90, Francia juzgó a Klaus Barbie y a Paul   Touvier por crímenes contra la humanidad.[97]    

Por fuera del contexto de la Segunda Guerra Mundial,   otros estados han juzgado crímenes atroces contra la humanidad, como es el caso   de Latvia y Estonia que juzgaron oficiales de policía por asesinato, tortura y   deportaciones forzadas. En Etiopía los líderes del régimen Dergue también fueron   procesados por crímenes atroces contra la humanidad.[98]  Durante el debate de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes   de guerra y de los crímenes de lesa humanidad,[99]  se propuso eliminar el requisito del nexo de los crímenes de lesa humanidad con   la guerra. Finalmente, se aceptó que tales crímenes podían cometerse “tanto en   tiempo de guerra como en tiempo de paz”[100],   definición que, a pesar de los esfuerzos, no eliminó totalmente el nexo con la   guerra. Este nexo se mantuvo en el Estatuto del Tribunal para la ex Yugoslavia,   pero no para el Tribunal de Ruanda.[101]  En el Estatuto de Roma optó por desvincularlos de la existencia de un conflicto   armado. Respecto de estas conductas existe consenso sobre su carácter de normas   de ius cogens.[102]    

En cuanto al crimen de agresión, no existe aun consenso   sobre su contenido expreso como crimen internacional, a pesar de los esfuerzos   del derecho internacional para regular el uso de la fuerza como medio para que   los Estados hagan valer sus derechos y protejan sus intereses[103]  y de su prohibición expresa en la Carta de Naciones Unidas.[104]  Un primer intento por la consagración de la responsabilidad penal individual por   agresión se encuentra en la Primera Guerra Mundial en el Tratado de Versalles,   para el juzgamiento del Kaiser Guillermo “por una ofensa suprema contra la   moralidad internacional y la santidad de los tratados.”[105]  Posteriormente, en los Tribunales de Nuremberg y Tokio, los jefes y   organizadores del Eje fueron procesados y sancionados por “crímenes contra la   paz”, definidos por el artículo 6(a) del Estatuto de Nuremberg como “la   planeación, preparación, iniciación o libramiento de una guerra de agresión o   una guerra en violación a tratados internacionales, acuerdos, o garantías”.[106]  No obstante, esta definición no precisó las características de la agresión como   crimen que generara responsabilidad individual. Los esfuerzos posteriores por   definir el crimen agresión se apartaron y se concentraron en la definición del   término agresión, sin definir sus elementos para efectos penales.[107]  Ello explica, en parte, la razón por la cual los Tribunales para Yugoslavia y   para Ruanda no lo hayan incluido en sus Estatutos, y también el hecho de que tal   crimen aun no haya sido precisado en el Estatuto de Roma.    

Coetáneamente con el desarrollo y   consolidación del derecho internacional humanitario, la Asamblea General de la   ONU, adoptó varias declaraciones relativas a la protección de los derechos   humanos que fueron cristalizando el consenso internacional de repudio a   conductas tales como la segregación racial,[108]  la tortura y las penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes[109]  y que llevaron posteriormente a su consagración convencional y a su   reconocimiento como normas de ius cogens”.    

[611] M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa.    

[612] “Esta es una de las   características del Tribunal Internacional para Yugoslavia, que recogió la   definición empleada en el artículo 6 c) del Estatuto del Tribunal de Nuremberg.   Las dificultades para probar la existencia de un conflicto armado fue resuelta   finalmente en el caso Fiscal v. Tadic, No. IT-94-1-A, 238-72 (ICTY, Sala de   Apelaciones, Julio 15, 1999, donde el tribunal señaló que bastaba mostrar que   existía un enfrentamiento armado, sin necesidad de cualificar si se trataba de   un conflicto con o sin carácter internacional”. Corte Constitucional,   Sentencia C-578 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[613] Al respecto, se puede   consultar también la sentencia C-177 de 2001, MP: Fabio Morón Díaz.    

[614] Cfr. Sentencia C-1076 de 2002, M.P   Clara Inés Vargas Hernández.    

[615] Sentencia de la Corte   Constitucional C-1076 de 2002, Clara Inés Vargas Hernández    

[616] Sentencia de la Corte   Constitucional C-578 de 2002, Manuel José Cepeda Espinosa.    

[617]   WERLE: Tratado de Derecho Penal Internacional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, 549 a 558. Sentencia de la Corte Constitucional C-578 de   2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[618]   WERLE: Tratado de Derecho Penal Internacional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, 549 a 558. Sentencia de la Corte Constitucional C-578 de   2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[619] Art. 8 del Estatuto de Roma de la Corte Penal   Internacional: “Crímenes   de guerra. 1.     La Corte tendrá competencia respecto   de los crímenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan   o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes.        

2.     A   los efectos del presente Estatuto, se entiende por “crímenes de guerra”:    a)     Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12   de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos contra personas o   bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente: i)       El homicidio intencional; ii)     La tortura o los tratos   inhumanos, incluidos los experimentos biológicos; iii)       El hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente   contra la integridad física o la salud; iv)     La   destrucción y la apropiación de bienes, no justificadas por necesidades   militares, y efectuadas a gran escala, ilícita y arbitrariamente; v)       El hecho de forzar a un prisionero de guerra o a otra persona protegida a servir   en las fuerzas de una Potencia enemiga; vi)     El hecho de   privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra persona protegida de   su derecho a ser juzgado legítima e imparcialmente; vii)       La deportación o el traslado ilegal, la detención ilegal; viii)      La toma de rehenes; b)     Otras violaciones graves de las   leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del   marco establecido de derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos   siguientes: i)     Dirigir intencionalmente ataques contra   la población civil en cuanto tal o contra personas civiles que no participen   directamente en las hostilidades; ii)     Dirigir   intencionalmente ataques contra bienes civiles, es decir, bienes que no son   objetivos militares; iii)     Dirigir intencionalmente   ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos   participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia   humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que   tengan derecho a la protección otorgada a civiles o bienes civiles con arreglo   al derecho internacional de los conflictos armados; iv)       Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas   incidentales de vidas, lesiones a civiles o daños a bienes de carácter civil o   daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural que serían   manifiestamente excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa   de conjunto que se prevea; v)     Atacar o bombardear, por   cualquier medio, ciudades, aldeas, viviendas o edificios que no estén defendidos   y que no sean objetivos militares; vi)     Causar la muerte   o lesiones a un combatiente que haya depuesto las armas o que, al no tener   medios para defenderse, se haya rendido a discreción; vii)       Utilizar de modo indebido la bandera blanca, la bandera nacional o las insignias   militares o el uniforme del enemigo o de las Naciones Unidas, así como los   emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra, y causar así la muerte o   lesiones graves; viii)     El traslado, directa o   indirectamente, por la Potencia ocupante de parte de su población civil al   territorio que ocupa o la deportación o el traslado de la totalidad o parte de   la población del territorio ocupado, dentro o fuera de ese territorio; ix)       Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados a la religión, la   instrucción, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos   históricos, los hospitales y los lugares en que se agrupa a enfermos y heridos,   siempre que no sean objetivos militares; x)     Someter a   personas que estén en poder de una parte adversa a mutilaciones físicas o a   experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no estén justificados   en razón de un tratamiento médico, dental u hospitalario, ni se lleven a cabo en   su interés, y que causen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud; xi)       Matar o herir a traición a personas pertenecientes a la nación o al ejército   enemigo; xii)     Declarar que no se dará cuartel; xiii)       Destruir o apoderarse de bienes del enemigo, a menos que las necesidades de la   guerra lo hagan imperativo; xiv)     Declarar abolidos,   suspendidos o inadmisibles ante un tribunal los derechos y acciones de los   nacionales de la parte enemiga; xv)     Obligar a los   nacionales de la parte enemiga a participar en operaciones bélicas dirigidas   contra su propio país, aunque hubieran estado al servicio del beligerante antes   del inicio de la guerra; xvi)     Saquear una ciudad o una   plaza, incluso cuando es tomada por asalto; xvii)       Emplear veneno o armas envenenadas; xviii)     Emplear gases   asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido, material o dispositivo   análogos; xix)     Emplear balas que se ensanchan o aplasten   fácilmente en el cuerpo humano, como balas de camisa dura que no recubra   totalmente la parte interior o que tenga incisiones; xx)       Emplear armas, proyectiles, materiales y métodos de guerra que, por su propia   naturaleza, causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios o surtan efectos   indiscriminados en violación del derecho internacional de los conflictos   armados, a condición de que esas armas o esos proyectiles, materiales o métodos   de guerra, sean objeto de una prohibición completa y estén incluidos en un anexo   del presente Estatuto en virtud de una enmienda aprobada de conformidad con las   disposiciones que, sobre el particular, figuran en los artículos 121 y 123; xxi)       Cometer atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos   humillantes y degradantes; xxii)     Cometer actos de   violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido   en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada y   cualquier otra forma de violencia sexual que tambien constituya una infracción   grave de los Convenios de Ginebra; xxiii)     Utilizar la   presencia de una persona civil u otra persona protegida para poner ciertos   puntos, zonas o fuerzas militares a cubierto de operaciones militares; xxiv)       Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y medios   de transporte sanitarios, y contra personal que utilice los emblemas distintivos   de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho internacional; xxv)       Hacer padecer intencionalmente hambre a la población civil como método de hacer   la guerra, privándola de los objetos indispensables para su supervivencia,   incluido el hecho de obstaculizar intencionalmente los suministros de socorro de   conformidad con los Convenios de Ginebra; xxvi)     Reclutar   o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas armadas nacionales o   utilizarlos para participar activamente en las hostilidades; c)       En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las violaciones   graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de   1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que   no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las   fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de   combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa: i )       Los atentatos contra la vida y la integridad corporal, especialmente el   homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la   tortura; ii)     Los atentados contra la dignidad personal,   especialmente los tratos humillantes y degradantes; iii)       La toma de rehenes; iv)     Las condenas dictadas y las   ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal regularmente constituido, con   todas las garantías judiciales generalmente reconocidas como indispensables. d)       El párrafo 2 c) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no   son de índole internacional, y por consiguiente, no se aplica a las situaciones   de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los   actos esporádicos y aislados de violencia u otros actos análogos. e)       Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos   armados que no sean de índole internacional, dentro del marco establecido de   derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes: i)       Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra   civiles que no participen directamente en las hostilidades; ii)       Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y medios   de transporte sanitarios y contra el personal que utilicen los emblemas   distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho   internacional; iii)     Dirigir intencionalmente ataques   contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en   una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad   con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección   otorgada a civiles o bienes civiles con arreglo al derecho internacional de los   conflictos armados; iv)     Dirigir intencionalmente ataques   contra edificios dedicados a la religión, la educación, las artes, las ciencias   o la beneficencia, los monumentos históricos, los hospitales y otros lugares en   que se agrupa a enfermos y heridos, a condición de que no sean objetivos   militares; v)     Saquear una ciudad o plaza, incluso cuando   es tomada por asalto; vi)     Cometer actos de violación,   esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido en el   apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada o cualquier   otra forma de violencia sexual que constituya también una violación grave del   artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra; vii)       Reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o grupos o   utilizarlos para participar activamente en hostilidades; viii)       Ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el   conflicto, a menos que así lo exija la seguridad de los civiles de que se trate   o por razones militares imperativas; ix)     Matar o herir a   traición a un combatiente adversario; x)     Declarar que no   se dará cuartel; xi)     Someter a las personas que estén en   poder de otra parte en el conflicto a mutilaciones físicas o a experimentos   médicos o científicos de cualquier tipo que no estén justificados en razón del   tratamiento médico, dental u hospitalario de la persona de que se trate ni se   lleven a cabo en su interés, y que provoquen la muerte o pongan gravemente en   peligro su salud; xii)     Destruir o apoderarse de bienes   de un adversario, a menos que las necesidades del conflicto lo hagan imperativo;   f)     El párrafo 2 e) del presente artículo se aplica a los   conflictos armados que no son de índole internacional, y, por consiguiente, no   se aplica a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores,   tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia u otros   actos análogos. Se aplica a los conflictos armados que tienen lugar en el   territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las   autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos. 

  3.     Nada de lo dispuesto en los párrafos 2 c) y e)   afectará a la responsabilidad que incumbe a todo gobierno de mantener o   restablecer el orden público en el Estado o de defender la unidad e integridad   territorial del Estado por cualquier medio legítimo”.    

[620] WERLE: Tratado de Derecho Penal   Internacional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011,  84; LA HAYE, Eve: War   Crimes in Internal Armed Conflicts, Cambridge University Press,   Cambridge, 2008, 110; SCHABAS, William A. The International Criminal Court: A commentary on   the Rome Statute. Oxford University Press. Oxford, 2010. 148.    

[621] AMBOS, Kai: Treatise on International Criminal Law: Volume   1: Foundations and General Part, Oxford University Press, 2013, 84 y 85.    

[622] WERLE: Tratado de Derecho Penal   Internacional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, 84; AMBOS, Kai: Parte general   del derecho Penal Internacional, Temis, 2005, 47 y 48; LA HAYE, Eve: War Crimes   in Internal Armed Conflicts, Cambridge University Press, Cambridge, 2008, 110; SCHABAS, William A. The International   Criminal Court: A commentary on the Rome Statute. Oxford University Press.   Oxford, 2010. 148; SCHABAS, William: The Internacional Crimnal Court: A   Commentary on the Rome Statute, 2010, 207.    

[623] WERLE: Tratado de Derecho Penal   Internacional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, 84. Similar posición AMBOS, Kai:   Treatise on International Criminal Law: Volume 1: Foundations and General Part,   Oxford University Press, 2013, 85.    

[625] Como se interpreta en   el elemento sistemático de los delitos de lesa humanidad (Ver WERLE: Tratado de Derecho Penal   Internacional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, 478). Katanga, decisión del 30 de   septiembre de 2000: “[T]he expression “widespread or systematic” in article 7(1)   of the Statute excludes random or isolated acts of violence”.    

[626] “Article 20. War crimes. Any of the following war   crimes constitutes a crime against the peace and security of mankind when   committed in a systematic manner or on a large scale: (a) any of the following   acts committed in violation of international humanitarian law:  (…)”.    

[627] Art. 8 del Estatuto de   Roma de la Corte Penal Internacional.    

[628] Arts. 8.2.a.i.4 ;   8.2.a.ii.5; 8.2.a.ii.3.6; 8.2.a.iv.6; 8.2.a.v.4; 8.2.a.vii.1.4; 8.2.a. vii.2.4;   8.2.a.viii.6; 8.2.b.i.5; 8.2.b.ii.5; 8.2.b.iii; 8.2.b.iv.5; 8.2.b.v.5;   8.2.b.vi.4; 8.2.b.vii.1.6; 8.2.b.vii.2.6; 8.2.b.vii.3.6; 8.2.b.vii.4.6;   8.2.b.viii.3; 8.2.b.ix.4; 8.2.b.x.1.5; 8.2.b.x.2.5; 8.2.b.xi.6; 8.2.b.xii.4;   8.2.b.xiii.6; 8.2.b.xiv.4; 8.2.b.xv.3; 8.2.b.xvi.5; 8.2.b.xvii.4; 8.2.b.xviii.4;   8.2.b.xix.4; 8.2.b.xxi.3; 8.2.b.xxii.1.4; 8.2.b.xxii.2.4; 8.2.b.xxii.33;   8.2.b.xxii.4.3; 8.2.b.xxii.5.3; 8.2.b.xxii.6.4; 8.2.b.xxiii.4; 8.2.b.xxiv.4;   8.2.b.xxv.4; 8.2.b.xxvi.4; 8.2.c.i.1.5; 8.2.c.i.2.5; 8.2.c.i.3.5; 8.2.c.i.4.5;   8.2.c.ii.5; 8.2.c.iii.6; 8.2.c.iv.6; 8.2.e.i.4; 8.2.e.ii.3; 8.2.e.iii.6;   8.2.e.iv.4; 2.e.v.5; 8.2.e.vi.1.3; 8.2.e.vi.2.3; 8.2.e.vi.3.3; 8.2.e.vi.4.2;   8.2.e.vi.5.3; 8.2.e.vi.6.4; 8.2.e.vii.4; 8.2.e.viii.4; 8.2.e.ix.6; y 8.2.e.x.4;   8.2.e.xi.15; 8.2.e.xii.6 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.    

[629] Musema, decisión del 27 de enero   de 2000 (CPI-96-13-T) (Vid.   SCHABBAS, William: The Internacional Criminal Court: A commentary on the Rome   Statute, Oxford, Nueva York, 2010, 207).    

[630] Bagilishema, decisión del 7 de   junio de 2001 (CPI-95-1A-T) (Vid. SCHABBAS, William: The Internacional Criminal Court:   A commentary on the Rome Statute, Oxford, Nueva York, 2010, 207)    

[631] Semanza, decisión del   15 de mayo de 2003, (CPI-97-20-T)   (Vid.  SCHABBAS,   William: The Internacional Criminal Court: A commentary on the Rome Statute,   Oxford, Nueva York, 2010, 207).    

[632] Katanga, decisión del   30 de septiembre de 2000.    

[633] Lubanga, decisión del   29 de enero de 2007.    

[634] SCHABBAS, William: The   Internacional Criminal Court: A commentary on the Rome Statute, Oxford, Nueva   York, 2010, 207.    

[635] Katanga, decisión del   30 de septiembre de 2000; Lubanga, decisión del 29 de enero de 2007 (Vid. SCHABBAS, William: The   Internacional Criminal Court: A commentary on the Rome Statute, Oxford, Nueva   York, 2010, 207).    

[636] Katanga, decisión del   30 de septiembre de 2000.    

[637] AMBOS, Kai: Selección y   priorización como estrategia de persecución en los casos de crímenes   internacionales, 11.    

[638] Por ejemplo, la violencia sexual   cometida por el grupo A en el sur de la región B, durante los años C y D, en   contra de las mujeres de la comunidad E) que sea representativo de estos   delitos.    

[639] AMBOS, Kai: Selección y   priorización como estrategia de persecución en los casos de crímenes   internacionales,   Deutsche Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit (GIZ) , Bogotá, 2011, 11.    

[640] AMBOS, Kai: Selección y   priorización como estrategia de persecución en los casos de crímenes   internacionales,   Deutsche Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit (GIZ), Bogotá, 2011,  11.    

[641] ANGERMAIER, Claudia:    Case Selection and Prioritization Criteria in the Work of the International   Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, en: BERGSMO, Morten: Criteria for   Prioritizing and Selecting Core International Crimes Cases, Torkel Opsahl   Academic EPublisher, 2010, 32.    

[642] OBOTE-ODORA, Alex:   Case Selection and Prioritization Criteria at the International Criminal   Tribunal for Rwanda, BERGSMO, Morten: Criteria for Prioritizing and Selecting   Core International Crimes Cases, Torkel Opsahl Academic EPublisher, 2010, 60.    

[643] OBOTE-ODORA, Alex:   Case Selection and Prioritization Criteria at the International Criminal   Tribunal for Rwanda, BERGSMO, Morten: Criteria for Prioritizing and Selecting   Core International Crimes Cases, Torkel Opsahl Academic EPublisher, 2010, 56.    

[644] OBOTE-ODORA, Alex:   Case Selection and Prioritization Criteria at the International Criminal   Tribunal for Rwanda, BERGSMO, Morten: Criteria for Prioritizing and Selecting   Core International Crimes Cases, Torkel Opsahl Academic EPublisher, 2010, 59.    

[645] AMBOS, Kai / STEGMILLER, Ingaz:   Investigando crímenes internacionales ante la Corte Penal Internacional: Existe   una estrategia de enjuiciamiento coherente y comprensiva, Revista Penal No. 32,   Julio de 2013.     

[646] Policy Paper on   Preliminary Examinations, Draft, 4 October 2010, The Hague, ICC, 70.    

[648] JESCHECK, Hans-Heinrich   / WEIGEND, Thomas: Tratado de Derecho Penal, Parte General, Comares, Granada,   2002,  897; MIR PUIG, Santiago: Derecho penal. Parte General, Reppertor, Barcelona,   2011, 703; MUÑOZ CONDE, Francisco: Manual de Derecho penal, Parte general,   Tirant Lo Blanch, 2007, 559 y 560.    

[649] JESCHECK, Hans-Heinrich   / WEIGEND, Thomas: Tratado de Derecho Penal, Parte General, Comares, Granada,   2002, 897;   ROXIN, Claus: Manual de Derecho penal. Parte General, Civitas, 1997, 131.    

[650] JESCHECK, Hans-Heinrich   / WEIGEND, Thomas: Tratado de Derecho Penal, Parte General, Comares, Granada,   2002,  898 y 899.    

[651] Declaración de   culpabilidad sin pronunciamiento de la pena, que se suspende a condición de que   el sujeto supere un período de prueba en el que ha de cumplir ciertos deberes   bajo la vigilancia de un funcionario.    

[652] MIR PUIG, Santiago:   Derecho penal. Parte General, Reppertor, Barcelona, 2011, 703.    

[653] JESCHECK, Hans-Heinrich   / WEIGEND, Thomas: Tratado de Derecho Penal, Parte General, Comares, Granada,   2002,  906.    

[654] ROXIN, Claus: Manual   de Derecho penal. Parte General, Civitas, 1997, 131.    

[655] Los criterios de   priorización y selección son inherentes a los instrumentos de justicia   transicional. El Congreso de la República, por iniciativa del Gobierno Nacional,   podrá mediante Ley determinar los criterios de selección que permitan centrar   los esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de crímenes   de lesa humanidad y crímenes de guerra; establecer los casos en los que   procedería la suspensión de la ejecución de la pena; y autorizar la renuncia a   la persecución judicial penal de los casos no seleccionados.    

[656]   En Timor Oriental, el Community   Reconciliation Process funcionó en   la práctica como un mecanismo no judicial de investigación y sanción. Estos   procedimientos se llevaban a cabo en las comunidades, mediante la confesión de   los victimarios ante la comunidad, la renuncia expresa de estos victimarios a   continuar con la violencia y las muestras de humildad y arrepentimiento en   audiencias públicas frente a las comunidades. Luego   de este proceso, los victimarios a su vez se comprometían a realizar trabajo   comunitario, compensar a las víctimas y otras sanciones extrajudiciales que les   permitían reintegrarse a las comunidades.    

[657] Exposición de motivos del Acto legislativo   01 de 2012: “En   Ruanda se establecieron las Gacaca   Courts como mecanismos no penales,   consistentes en sistemas tradicionales de resolución de conflictos. Aunque el   resultado en algunas ocasiones sí es la prisión, se conmuta la mitad de la pena   por trabajo comunitario y las decisiones se toman en procesos que no tienen un   carácter propiamente judicial. La misión de estas Cortes, según las   disposiciones que las diseñaron es alcanzar verdad, justicia y reparación a   través de procesos menos costosos y más ágiles, con el fin de alcanzar   reconciliación comunitaria. Algunas de las sanciones extrajudiciales incluyen   las de:    

○ Labrar los campos de   las víctimas.    

○ Donar trabajo   comunitario de diversa índole a las comunidades.    

○ Obligar a los miembros   de la familia de los perpetradores a ayudar a las familias de las víctimas que   están sufriendo.    

○ Construir carreteras.    

○ Renovar casas   parcialmente destruidas durante el genocidio.    

○ Compensaciones.    

○ Indemnizaciones por   pérdida de propiedad, y    

○ Pérdida de los derechos   civiles”.    

[658] Exposición de motivos   del Acto legislativo 01 de 2012: “En República Checa, Lituania,   Alemania, Francia, Italia, Grecia, Bosnia y El Salvador, las purgas   administrativas, como medidas complementarias de justicia transicional, han   removido de sus cargos y posiciones del sector público e incluso del sector   privado, a miles de personas que estaban asociadas con los crímenes del pasado   después de procesos llevado s a cabo a través de mecanismos que en la práctica   funcionaron como mecanismos extrajudiciales de investigación y sanción”.    

[659] Sentencia C – 370 de   2006, M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo   Monroy Cabra, Alvaro Tafur Galvis, Clara Ines Vargas Hernandez.    

[660] ALEXY, Robert: Derecho   y Razón Práctica, Fontamara, México, 1993, 13 y 14; ALEXY, Robert: El Concepto y   la Validez del Derecho, Gedisa, Argentina, 1993, 162.    

[661] ALEXY, Robert: Derecho   y Razón Práctica, Fontamara, México, 1993, 13 y 14.    

[662] DWORKING, Ronald:   Taking Rigths Seriously, Harvard University  Press, 1978, 24.    

[663] ALEXY, Robert: Derecho   y Razón Práctica, Fontamara, México, 1993, 69 a 71.    

[664] Entre otras en las Sentencias de la Corte   Constitucional: SU.257 de 1997 MP. José Gregorio Hernández Galindo; C-475 de 1997 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; SU.642 de 1998 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; SU.337 de 1999 MP. Alejandro Martínez Caballero; C-1110 de 2000 MP. Alejandro Martínez Caballero; C-647 de 2001 MP. Alfredo Beltrán Sierra; C-711 de 2001 MP. Jaime Araújo Rentería; C-1064 de 2001 MP. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba   Triviño; C-1098 de 2001 MP. Manuel José Cepeda Espinosa; C-1287 de 2001, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-181 de 2002 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-247 de 2002 MP. Álvaro Tafur Galvis; C-317 de 2002 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-374 de 2002 MP. Clara Inés Vargas Hernández; C-489 de 2002 MP. Rodrigo Escobar Gil; C-802 de 2002 MP. Jaime Córdoba Triviño; C-205 de 2003 MP. Clara Inés Vargas Hernández.; C-254 de 2003 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-619 de 2003 MP. Clara Inés Vargas Hernández; SU.975 de 2003 MP Manuel José Cepeda Espinosa; ; C-799 de 2003 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-127 de 2003 MP. Alfredo Beltrán Sierra; C-1034 de 2003 MP. Manuel José Cepeda Espinosa; C-014 de 2004 MP. Jaime Córdoba Triviño; C-039 de 2004 MP. Rodrigo Escobar Gil; C-131/04 MP. Clara Inés Vargas Hernández; C-229 de 2004 MP. Rodrigo Escobar Gil; C-571 de 2004 MP. Rodrigo Escobar Gil; C-319 de 2006 MP. Álvaro Tafur Galvis; SU.891 de 2007 MP. Rodrigo Escobar Gil; C-210 de 2007 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-370 de 2006 MP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba   Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur   Galvis, Clara Inés Vargas Hernández; C-645 de 2011 MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-507 de 2004 MP. Manuel José Cepeda Espinosa; C-179 de 2005 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-070 de 2009 MP. Humberto Sierra Porto y Clara Elena Reales   Gutiérrez; C-154 de 2007 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-350 de 2009 MP. María Victoria Calle Correa; C-417 de 2009 MP. Juan Carlos Henao Pérez; C-749 de 2009 MP. Luís   Ernesto Vargas Silva; C-182/10 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-936/10 MP. Luís Ernesto Vargas Silva C-122 de 2012 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-306 de 2012 MP. Mauricio González Cuervo; C-315 de 2012 MP. María Victoria Calle Correa; C-889 de 2012 MP. Luís Ernesto Vargas Silva; C-068 de 2013 MP. Luís Guillermo Guerrero Pérez..    

[665] Sentencia de la Corte   Constitucional T-425 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz: “En el caso de colisión entre   derechos constitucionales, corresponde al juez llevar a cabo la respectiva   ponderación. Mediante ésta, se busca un equilibrio práctico entre las   necesidades de los titulares de los derechos enfrentados. La consagración   positiva del deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios,   elevó a rango constitucional la auto-contención de la persona en el ejercicio de   sus derechos. La eficacia constitucional de este deber, en consecuencia, exige   de los sujetos jurídicos un ejercicio responsable, razonable y reflexivo de sus   derechos, atendiendo a los derechos y necesidades de las demás y de la   colectividad”.    

[666] Ver Sentencia de la   Corte Constitucional T-425 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[667] Esta regla ha sido reiterada en casi toda   la jurisprudencia de la Corte IDH, ver pro ejemplo el más reciente caso de La   Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia. Excepciones Preliminares,   Fondo y Reparaciones. Sentencia de 30 de noviembre de 2012 Serie C No. 259.    

[668] Desde el punto de vista internacional, la   Resolución  60/147 aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas   en el 2005 se refirió precisamente a las normas aplicables para materializar la   garantía de los derechos como los “Principios y directrices básicos sobre el   derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales   de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional   humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. desde un punto de vista sistemático e histórico, las   fuentes de la obligación de garantía se encuentran consagradas dentro del   capítulo de los principios de la Constitución (artículos 1, 2 y 5) y su   enunciación más expresa entendida como la institución de las autoridades de la República para proteger a todas   las personas residentes en Colombia en su vida, honra y bienes, fue reconocida como un principio por la Asamblea   Nacional Constituyente: “En   cuanto a los fines del Estado, resolvimos proponer a la asamblea que incluyera   como principio segundo este artículo que fue tempranamente aprobado y por virtud   del cual se define, de una manera digamos bastante genérica, cuáles son esos   fines. Simplemente nosotros sugerimos la supresión, por razones de mejor   redacción y más claridad, de algunas frases incidentales y al mismo tiempo,   deseamos que en ese artículo segundo se incluya lo que en su germen fue el   artículo 16 de la carta y que la asamblea acogió, enriqueciéndolo, sobre   las autoridades de las autoridades de la república, que estarán instituidas para   proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes,   creencias y demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento   de los deberes sociales del Estado” (negrillas y subrayado fuera de texto).    

[669] ELSTER, Jon: Rendición de   Cuentas. La justicia transicional en perspectiva histórica, Katz, Buenos Aires,   2006, 15;  WEBBER, Jeremy: Forms   of Transitional Justice,   en: WILLIAMS, Melissa / NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon: Transitional Justice, New York   University Press, Nueva York, 2012, 98;   PENSKY, Max: El pasado es otro pueblo. Un argumento a favor de los derechos   póstumos como limitaciones normativas a las amnistías, en: DE GAMBOA TAPIAS, Camila:   Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 113; UPRIMNY YEPES, Rodrigo: Las enseñanzas del análisis   comparado: procesos transicionales, formas de justicia transicional y el caso   colombiano, en: UPRIMNY YEPES, Rodrigo / Saffon Sanín, María Paula / Botero   Marino, Catalina / Restrepo Saldarriaga, Esteban: ¿Justicia transicional sin   transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia, Centro de Estudios de   Derecho, Justicia y Sociedad, Bogotá, 2006,   13.   Sentencia C-771/11:    

[670] DE GREIFF, Pablo:   Theorizing Transitional Justice, en: WILLIAMS, Melissa / NAGY, Rosemary /   ELSTER, Jon: Transitional Justice, New York University Press, Nueva york, 2012,   48.; MINOW, Martha /   CROCKER, David / MANI, Rama: Justicia Transicional, Siglo del Hombre Editores;   Universidad de los Andes; Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar,   Bogotá, 2011,  157.    

[671] ELSTER, Jon: Justice,   Truth, Peace:  en: WILLIAMS, Melissa / NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon:   Transitional Justice, New York University Press, Nueva York, 2012, 94.    

[673] Sentencia de la Corte Constitucional C-370   de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo   Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas   Hernández: “El método de ponderación es apropiado para la resolución de los   problemas que plantea este caso, por cuanto no es posible materializar   plenamente, en forma simultánea, los distintos derechos en juego, a saber, la   justicia, la paz, y los derechos de las víctimas. El logro de una paz estable y   duradera que sustraiga al país del conflicto por medio de la desmovilización de   los grupos armados al margen de la ley puede pasar por ciertas restricciones al   valor objetivo de la justicia y al derecho correlativo de las víctimas a la   justicia, puesto que de lo contrario, por la situación fáctica y jurídica de   quienes han tomado parte en el conflicto, la paz sería un ideal inalcanzable;   así lo ha demostrado la experiencia histórica de distintos países que han   superado conflictos armados internos. Se trata de una decisión política y   práctica del Legislador, que se orienta hacia el logro de un valor   constitucional”.    

[674] Sentencia de la Corte   Constitucional C-370 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba   Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis,   Clara Inés Vargas Hernández. En el mismo sentido se destaca El voto concurrente de la   Sentencia del caso de Masacre de El Mozote vs. El Salvador de la Corte IDH, en   el que se reconoce que en el contexto específico de procesos de violencia   generalizada y de conflictos armados no internacionales, deben realizarse   ejercicios de ponderación de los intereses en pugna con el propósito de conjugar   los objetivos de investigación, sanción y reparación de graves violaciones a los   derechos humanos, de un lado, con los de reconciliación nacional y salida   negociada de un conflicto armado no internacional: “El hecho es que en el   contexto específico de procesos de violencia generalizada y de conflictos   armados no internacionales el recurso de la amnistía puede conducir, al menos   teóricamente y según los casos o circunstancias específicas, a rumbos en   diversas direcciones. Que plantean, en consecuencia, un abanico de posibles   resultados que pueden fijar los márgenes para el ejercicio de la ponderación de   los intereses en el propósito de conjugar los propósitos de investigación,   sanción y reparación de graves violaciones a los derechos humanos, de un lado,   con los de reconciliación nacional y salida negociada de un conflicto armado no   internacional, por el otro. No hay solución universalmente aplicable a los   dilemas que plantea esa tensión, pues ella depende de cada contexto aunque sí   hay lineamientos a tener en cuenta”.    

[675] NINO, Carlos: Juicio   al Mal Absoluto, Ariel, Buenos Aires, 2006, 258.    

[676] Mallinder, Louise: Can Amnesties and   International Justice be Reconciled, The International Journal of Transitional   Justice, Vol. 1, 2007, 215.    

[677] ONU. Comisión de   Derechos Humanos. Conjunto de principios actualizado para la protección y la   promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. Informe   de Diane Orentlicher, experta independiente encargada de actualizar el conjunto   de principios para la lucha contra la impunidad.  (8 de febrero de 2005)   E/CN.4/2005/102/Add.1.    

[678] En ONU. Informe   presentado por el Secretario General a solicitud del Consejo de Seguridad, “El   Estado de Derecho y la Justicia de Transición en las Sociedades que sufren o han   sufrido conflictos” (2011).    

[679] Cfr. Comité   Internacional de la Cruz Roja, CICR. Norma consuetudinaria 159: “[c]uando hayan cesado las   hostilidades, las autoridades en el poder se esforzarán por conceder la amnistía   más amplia posible a quienes hayan participado en un conflicto armado no   internacional o a las personas privadas de libertad por razones relacionadas con   el conflicto armado, salvo a las personas sospechosas o acusadas de haber   cometido crímenes de guerra, o que estén condenadas por ello”. Al respecto, el Comité Internacional de la Cruz   Roja ha sostenido que “[c]uando se aprobó el párrafo 5 del artículo 6 del   Protocolo II adicional, la USSR declaró, en su explicación de voto, que no podía   interpretarse la disposición de modo que permitiese a los criminales de guerra,   u otras personas culpables de crímenes de lesa humanidad, eludir un castigo   severo. El CICR coincide con esa interpretación. Esas amnistías serían también   incompatibles con la norma que obliga a los Estados a investigar y enjuiciar a   los sospechosos de haber cometido crímenes de guerra en conflictos armados no   internacionales”.  Cfr.   Comité Internacional de la Cruz Roja, El derecho internacional humanitario   consuetudinario, vol.   I, editado por Jean-Marie Henckaerts y Louise Doswald-Beck, 2007, 691 a 692.    

[680] Ver Capítulo 8.1.    

[681] Arts. 8.2.a.i.4 ;   8.2.a.ii.5; 8.2.a.ii.3.6; 8.2.a.iv.6; 8.2.a.v.4; 8.2.a.vii.1.4; 8.2.a. vii.2.4;   8.2.a.viii.6; 8.2.b.i.5; 8.2.b.ii.5; 8.2.b.iii; 8.2.b.iv.5; 8.2.b.v.5;   8.2.b.vi.4; 8.2.b.vii.1.6; 8.2.b.vii.2.6; 8.2.b.vii.3.6; 8.2.b.vii.4.6;   8.2.b.viii.3; 8.2.b.ix.4; 8.2.b.x.1.5; 8.2.b.x.2.5; 8.2.b.xi.6; 8.2.b.xii.4;   8.2.b.xiii.6; 8.2.b.xiv.4; 8.2.b.xv.3; 8.2.b.xvi.5; 8.2.b.xvii.4; 8.2.b.xviii.4;   8.2.b.xix.4; 8.2.b.xxi.3; 8.2.b.xxii.1.4; 8.2.b.xxii.2.4; 8.2.b.xxii.33;   8.2.b.xxii.4.3; 8.2.b.xxii.5.3; 8.2.b.xxii.6.4; 8.2.b.xxiii.4; 8.2.b.xxiv.4;   8.2.b.xxv.4; 8.2.b.xxvi.4; 8.2.c.i.1.5; 8.2.c.i.2.5; 8.2.c.i.3.5; 8.2.c.i.4.5;   8.2.c.ii.5; 8.2.c.iii.6; 8.2.c.iv.6; 8.2.e.i.4; 8.2.e.ii.3; 8.2.e.iii.6;   8.2.e.iv.4; 2.e.v.5; 8.2.e.vi.1.3; 8.2.e.vi.2.3; 8.2.e.vi.3.3; 8.2.e.vi.4.2;   8.2.e.vi.5.3; 8.2.e.vi.6.4; 8.2.e.vii.4; 8.2.e.viii.4; 8.2.e.ix.6; y 8.2.e.x.4;   8.2.e.xi.15; 8.2.e.xii.6 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.    

[682] Musema, decisión del 27 de enero   de 2000 (CPI-96-13-T) (Vid.   SCHABBAS, William: The Internacional Criminal Court: A commentary on the Rome   Statute, Oxford, Nueva York, 2010, 207).    

[683] Bagilishema, decisión del 7 de   junio de 2001 (CPI-95-1A-T) (Vid. SCHABBAS, William: The Internacional Criminal Court:   A commentary on the Rome Statute, Oxford, Nueva York, 2010, 207)    

[684] Semanza, decisión del   15 de mayo de 2003, (CPI-97-20-T)   (Vid.  SCHABBAS,   William: The Internacional Criminal Court: A commentary on the Rome Statute,   Oxford, Nueva York, 2010, 207).    

[685] Katanga, decisión del   30 de septiembre de 2000.    

[686] Lubanga, decisión del   29 de enero de 2007.    

[687] WERLE: Tratado de Derecho Penal   Internacional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011,  84; LA HAYE, Eve: War   Crimes in Internal Armed Conflicts, Cambridge University Press,   Cambridge, 2008, 110; SCHABAS, William A. The International Criminal Court: A commentary on   the Rome Statute. Oxford University Press.   Oxford, 2010, 148.    

[688] AMBOS, Kai: Parte   general del derecho Penal Internacional, Temis, 2005, 45 y 46.    

[689]   WERLE: Tratado de Derecho Penal Internacional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011,   84; AMBOS, Kai: Parte general del derecho Penal   Internacional, Temis, 2005, 47 y 48; LA HAYE, Eve: War Crimes in Internal Armed   Conflicts, Cambridge University Press, Cambridge, 2008, 110; SCHABAS, William A. The International Criminal Court: A   commentary on the Rome Statute. Oxford University   Press. Oxford, 2010. 148; SCHABAS, William: The Internacional Crimnal Court: A   Commentary on the Rome Statute, 2010, 207.    

[690] AMBOS, Kai: Treatise   on International Criminal Law: Volume 1: Foundations and General Part, Oxford   University Press, 2013, 87.    

[691] Sentencia de la Corte   Constitucional C-328 de 2000. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[692] Sentencia de la Corte   Constitucional C-296 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[693] Sentencias de la Corte   Constitucional C-738 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-1154 de 2005,  M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-979 de   2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia de la Corte Constitucional C-673 de   2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; Sentencia de la Corte Constitucional   C-673 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-095 de 2007, M.P. Marco   Gerardo Monroy Cabra; Sentencia de la Corte Constitucional   C-988 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-209 de 2007, M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa; C-936 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[694] Sobre la prevalencia   de las finalidades preventivas sobre las retributivas en los procesos de   justicia transicional, Vid. NINO, Carlos: Juicio al Mal Absoluto, Ariel, Buenos   Aires, 2006, 257.    

[695] Sentencia de la Corte Constitucional C-144   de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero: “Como vemos, el retribucionismo   rígido, con base en el cual se defiende a veces la pena de muerte, no sólo mina   sus propios fundamentos sino que olvida que la modernidad democrática   precisamente se construye con la idea de abandonar la ley del talión, pues la   justicia penal, si quiere ser digna de ese nombre, no debe ser una venganza   encubierta. De allí la importancia de humanizar las penas para humanizar la   sociedad en su conjunto, por lo cual se considera que la pena no puede   constituirse en una represalia estatal, sino que debe responder a los principios   de racionalidad y humanidad, en donde el tipo penal y la sanción son entes   heterogéneos que se ubican en escenarios diferentes, y por ende no son   susceptibles de igualación. En ese orden de ideas, si bien se conserva la idea   retributiva, como criterio orientador de la imposición judicial de sanciones,   pues debe haber una cierta proporcionalidad entre la pena, el delito y el grado   de culpabilidad, lo cierto es que el derecho humanista abandona el   retribucionismo como fundamento esencial de la pena, pues no es tarea del orden   jurídico impartir una justicia absoluta, más propia de dioses que de seres   humanos. La función del derecho penal en una sociedad secularizada y en el   Estado de derecho es más modesta, pues únicamente pretende proteger, con un   control social coactivo, ciertos bienes jurídicos fundamentales y determinadas   condiciones básicas de funcionamiento de lo social. Por ello se concluye que,   tal y como esta Corte lo ha señalado en diversas ocasiones, la definición   legislativa de las penas en un Estado de derecho no está orientada por fines   retributivos rígidos sino por objetivos de prevención general, esto es, debe   tener efectos disuasivos, ya que la ley penal pretende “que los asociados se   abstengan de realizar el comportamiento delictivo so pena de incurrir en la   imposición de sanciones”.  En ese orden de ideas, también se han invocado   argumentos de prevención general para justificar la pena de muerte por el   supuesto efecto ejemplarizante que una sanción tan drástica tendría sobre toda   la sociedad. Sin embargo, no existe ningún estudio concluyente que demuestre la   eficacia de esta sanción, ya que no se ha podido establecer una relación   significativa entre la pena de muerte y los índices de delincuencia. Su   aplicación no ha disminuido los delitos sancionados con ella; su abolición no se   ha traducido por aumentos de esos delitos. Es más, en algunos casos, la relación   parece ser la inversa a la prevista. Por ejemplo en países como Canadá, Alemania   o Italia, el índice de homicidios disminuyó cuando se abolió la pena de muerte   para ese delito[695].   No deja de ser pues sorprendente que esta sanción drástica se haya justificado o   se justifique con base en unos presuntos efectos disuasivos que nunca han   logrado demostrarse”.    

Esta posición fue posteriormente confirmada en la   Sentencia C-806 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) que reitera que en el   sistema penal colombiano la pena tiene una finalidad retributiva:“Al respecto de   la finalidad de la pena, ha señalado esta Corte[695]  que, ella tiene en nuestro sistema jurídico un fin preventivo, que se cumple   básicamente en el momento del establecimiento legislativo de la sanción, la cual   se presenta como la amenaza de un mal ante la violación de las prohibiciones; un   fin retributivo, que se manifiesta en el momento de la imposición judicial de la   pena, y un fin resocializador que orienta la ejecución de la misma, de   conformidad con los principios humanistas y las normas de derecho internacional   adoptadas. Ha considerado también que “sólo son compatibles con los derechos   humanos penas que tiendan a la resocialización del condenado, esto es a su   incorporación a la sociedad como un sujeto que la engrandece, con lo cual además   se contribuye a la prevención general y la seguridad de la coexistencia, todo lo   cual excluye la posibilidad de imponer la pena capital”.    

[696] Sentencia de la Corte Constitucional C-144 de 1997,   M.P. Alejandro Martínez Caballero: “La función del derecho penal en   una sociedad secularizada y en el Estado de derecho pretende proteger, con un   control social coactivo, ciertos bienes jurídicos fundamentales y determinadas   condiciones básicas de funcionamiento de lo social. Por ello se concluye que,   tal y como esta Corte lo ha señalado en diversas ocasiones, la definición   legislativa de las penas en un Estado de derecho no está orientada por fines   retributivos rígidos sino por objetivos de prevención general, esto es, debe   tener efectos disuasivos, ya que la ley penal pretende “que los asociados se   abstengan de realizar el comportamiento delictivo so pena de incurrir en la   imposición de sanciones”. Sobre la prevención general de la pena Vid.:   ROXIN, Claus: Derecho penal. Parte general. Civitas, Madrid, 1997, 89. JESCHECK,   Hans – Heinrich: Tratado de Derecho penal. Parte general, Comares, Granada,   2002; MUÑOZ CONDE, Francisco / GARCÍA ARAN, Mercedes: Derecho Penal. Parte   General, Tirant lo Banch, Valencia, 2007, 48, FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo:   Retribución y prevención general, B de F, Buenos Aires, 2006, 26.    

[697] La prevención especial   negativa señala la pena puede tener también como misión impedir que el   delincuente cometa nuevos crímenes contra la sociedad (vid. LISZT, Franz:   Tratado de Derecho penal, T II, Reus, Madrid, 10; ROXIN, Claus: Derecho penal.   Parte general. Civitas, Madrid, 1997,   85;  JESCHECK,   Hans – Heinrich: Tratado de Derecho penal. Parte general, Comares, Granada,   2002, 5; MIR PUIG, Santiago:   Derecho Penal. Parte General. Reppertor, 2011, 84; MUÑOZ CONDE, Francisco / GARCÍA ARAN, Mercedes:   Derecho Penal. Parte General, Tirant lo Banch, Valencia, 2007, 48).    

[698] La prevención especial   positiva resocialización señala que la función de la pena es la reintegración   del individuo a la sociedad (Sentencia de la Corte Constitucional C – 806 de   2002).    

[699] Para la prevención   general positiva la finalidad de la pena es el reconocimiento de la norma con el   objeto de restablecer la vigencia de la misma afectada por el delito con el   objeto de mantener las estructuras necesarias de una sociedad (Sentencia de la   Corte Constitucional C – 806 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández). Sobre   la prevención general negativa vid. JAKOBS, Günther: Derecho penal. Parte   General, Marcial Pons, Madrid, 1997, 18 y 19.    

[700] Sentencia C-370 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil,   Marco Gerardo Monroy Cabra, Alvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández.    

[701] M.P. Nilson Pinilla   Pinilla.    

[702] M.P. Nilson Pinilla   Pinilla.    

[703] Sentencia de la Corte   Constitucional C-185 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[704] ONU. Comisión de   Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Resolución 2005/70 “Derechos Humanos y   Justicia de Transición”  Véase cap. XVII, E/CN.4/2005/L.10/Add.17.    

[705]ONU. Comisión de   Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Resolución 2005/66  “El derecho a   la verdad” 2005/66.   Véase cap. XVII, E/CN.4/2005/L.10/Add.17.    

[707] Erasmus Gerhard y Fourie Nadine.  “El   Tribunal Penal Internacional para Ruanda: ¿Se han examinado todas las   cuestiones? ¡Puede compararse con la comisión de la verdad y la reconciliación   de Sudáfrica?”. Revista Internacional de la Cruz Roja, 30 de noviembre de 1997.    Comparar: http://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/5tdl7r.htm    

[708] Simon, J-M. (2003). Responsabilidad   criminal y reconciliación. El derecho penal frente a la violencia política   masiva en Sudáfrica, Ruanda y El Salvador. Freigurg, Alemania: Instituto Max   Planck para el Derecho Penal Extranjero e Internacional.    

[709] ONU. Programa de   divulgación sobre el Genocidio de Ruanda y las Naciones Unidas  Comparar:   http://www.un.org/es/preventgenocide/rwanda/about/bgjustice.shtml    

[710] ROTTBERG BEIL,   Angelika, Entre el perdón y el paredón: preguntas y dilemas de la justicia   transicional”, Ediciones Uniandes, Bogotá, Colombia, 2005, 94.    

[711] Sentencia de la Corte   Constitucional C-144 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[712] ONU. Comisión de Derechos Humanos. Conjunto   de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos   humanos mediante la lucha contra la impunidad. Informe de Diane Orentlicher,   experta independiente encargada de actualizar el conjunto de principios para la   lucha contra la impunidad.  (8 de febrero de 2005) E/CN.4/2005/102/Add.1.   Principio 13.    

[713] ONU. Comisión de Derechos Humanos. Conjunto   de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos   humanos mediante la lucha contra la impunidad. Informe de Diane Orentlicher,   experta independiente encargada de actualizar el conjunto de principios para la   lucha contra la impunidad.  (8 de febrero de 2005) E/CN.4/2005/102/Add.1.   Principio 13.    

[714] ONU. Comisión de Derechos Humanos. Conjunto   de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos   humanos mediante la lucha contra la impunidad. Informe de Diane Orentlicher,   experta independiente encargada de actualizar el conjunto de principios para la   lucha contra la impunidad.  (8 de febrero de 2005) E/CN.4/2005/102/Add.1.   Principio 14.    

[715] ONU. Comisión de   Derechos Humanos. Conjunto de principios actualizado para la protección y la   promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. Informe   de Diane Orentlicher, experta independiente encargada de actualizar el conjunto   de principios para la lucha contra la impunidad.  (8 de febrero de 2005)   E/CN.4/2005/102/Add.1.   Principio 15.    

[716] Corte IDH. Caso La   Cantuta contra Perú, sentencia del 29 de noviembre de 2006, párr. 256, Caso   Penal Castro Castro contra Perú, sentencia 25 de noviembre de 2006,  párr.   256, entre otras.    

[717] Ver documentos del Grupo de Trabajo de   desapariciones forzadas e involuntarias del Alto Comisionado para los Derechos   Humanos de las Naciones Unidas. Igualmente la Corte IDH ha afirmado que “En   casos de ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas, tortura y otras   graves violaciones a los derechos humanos, el Tribunal ha considerado que la   realización de una investigación ex officio, sin dilación, seria, imparcial y   efectiva, es un elemento fundamental y condicionante para la protección de   ciertos derechos afectados por esas situaciones, como la libertad personal, la   integridad personal y la vida”. Corte IDH. Caso Ríos y otros Vs. Venezuela.   Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero   de 2009, párr. 298.    

[718] ONU. Comisión de Derechos Humanos. Conjunto   de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos   humanos mediante la lucha contra la impunidad. Informe de Diane Orentlicher,   experta independiente encargada de actualizar el conjunto de principios para la   lucha contra la impunidad.  (8 de febrero de 2005)   E/CN.4/2005/102/Add.1.Principio 38: “Procedimiento del recurso de reparación.   Sea por la vía penal, civil, administrativa o disciplinaria, toda víctima debe   tener la posibilidad de ejercer un recurso fácilmente accesible, rápido y   eficaz, beneficiandose de las restricciones aportadas a la prescripción por el   Principio 29. Ese recurso le debe asegurar una protección contra las   intimidaciones y represalias. El ejercicio del derecho a reparación incluye el   acceso a los procedimientos internacionales aplicables.    

El derecho a reparación puede ser ejercido   colectivamente, en el cuadro de procedimiento bilaterales o interestatales   apropiados”.    

[719] ONU. Comité de Derechos Humanos.   Observación general No. 31 La índole de   la obligación jurídica general impuesta, 80º período de sesiones, U.N. Doc.   HRI/GEN/1/Rev.7 at 225 (2004).    

 “Cada uno de los Estados Partes en el   presente Pacto se compromete a garantizar que:    

a) Toda persona cuyos derechos o libertades   reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso   efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que   actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales;    

b) La autoridad competente, judicial,   administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista   por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que   interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial;    

c) Las autoridades competentes cumplirán   toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.    

[720] ONU. Comité de Derechos Humanos.   Observación General No. 31 La índole de la   obligación jurídica general impuesta, 80º período de sesiones, U.N. Doc.   HRI/GEN/1/Rev.7 at 225 (2004).      

[721] ONU. Comité contra la Tortura, de la Convención contra la   Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Observación   general Nº 3 (2012). Aplicación del artículo 14 por los Estados partes.   Disponible en: www2.ohchr.org/english/bodies/cat/docs/CAT.C.GC.3_sp.doc    

[722] Cfr. Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez   Vs. Honduras. Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de julio de 1989, párr. 25;   Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil, sentencia de 24 de   noviembre de 2010, párr. 245, y Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México,   sentencia de 26 de noviembre de 2010, párr. 209.    

[723] Cfr. Corte IDH. Caso Castillo Páez Vs. Perú. Reparaciones y Costas.   Sentencia de 27 de noviembre de 1998, párr. 50; Caso Gomes Lund y otros   (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil, sentencia de 24 de noviembre de 2010, párr.   245, y Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México, sentencia de 26 de   noviembre de 2010, párr. 209.    

[724] Cfr. Corte IDH. Caso   Ticona Estrada y otros,  Vs.   Bolivia,   sentencia de 27 de noviembre de 2008, párr. 110; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do   Araguaia), Vs. Brasil, sentencia de 24 de noviembre de 2010, párr. 246, y Caso   Cabrera García y Montiel Flores, Vs. México, sentencia de 26 de noviembre de   2010 párr. 210.    

[725] Art. 13.6 de la Declaración sobre la   Protección de todas las Personas contra las desapariciones forzadas de las   Naciones Unidas de 1992: “Deberá poderse hacer una investigación, con arreglo a   las modalidades descritas en los párrafos que anteceden, mientras no se haya   aclarado la suerte de la víctima de una desaparición forzada”.    

[726] Art. 24.3 de la   Convención Internacional Para la Protección de todas las Personas contra las   Desapariciones Forzadas de las Naciones Unidas de 2007: “Cada Estado Parte   adoptará todas las medidas apropiadas para la búsqueda, localización y   liberación de las personas desaparecidas y, en caso de fallecimiento, para la   búsqueda, el respeto y la restitución de sus restos”.    

[727] Corte IDH. Caso Neira Alegría vs Perú,   sentencia de 19 de enero de 1995, párr. 69: Como una reparación de carácter   moral, el Gobierno está en la obligación de hacer todo esfuerzo posible para   localizar e identificar los restos de las víctimas y entregarlos a sus   familiares. Sin embargo la subregla se encuentra desarrollada  en el caso   Trujillo Oroza vs Bolivia (Sentencia de Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero de 2002. ) la Corte IDH estableció:   “114.La privación continua de la verdad acerca del destino de un desaparecido   constituye una forma de trato cruel, inhumano y degradante para los familiares   cercanos.  El derecho a la verdad ha sido desarrollado suficientemente en   el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y como sostuvo esta Corte en   anteriores oportunidades, el derecho de los familiares de la víctima de conocer   lo sucedido a ésta y, en su caso, dónde se encuentran sus restos mortales,   constituye una medida de reparación y por tanto una expectativa que el Estado   debe satisfacer a los familiares de la víctima y a la sociedad como un todo. 115. En este sentido la Corte considera que la entrega de los restos   mortales en casos de detenidos-desaparecidos es un acto de justicia y reparación   en sí mismo.  Es un acto de justicia saber el paradero del desaparecido, y   es una forma de reparación porque permite dignificar a las víctimas, ya que los   restos mortales de una persona merecen ser tratados con respeto para con sus   deudos y con el fin de que éstos puedan darle una adecuada sepultura”.   (Negrillas por fuera de texto).    

[728] En definitiva, toda vez que haya motivos razonables para sospechar que   una persona ha sido sometida a desaparición forzada debe iniciarse una   investigación. Esta obligación es independiente de que se presente una denuncia,   pues en casos de desaparición forzada el derecho internacional y el deber   general de garantía, imponen la obligación de investigar el caso ex officio, sin   dilación, y de una manera seria, imparcial y efectiva. Esto es un elemento   fundamental y condicionante para la protección de ciertos derechos afectados por   esas situaciones, como la libertad personal, la integridad personal y la vida.   Sin perjuicio de ello, en cualquier caso, toda autoridad estatal, funcionario   público o particular que haya tenido noticia de actos destinados a la   desaparición forzada de personas, deberá denunciarlo inmediatamente[728]. La obligación de investigar   persiste hasta que se encuentre a la persona privada de libertad o aparezcan sus   restos.    

De todo lo anterior, puede concluirse que los actos   constitutivos de desaparición forzada tienen carácter permanente, y que sus   consecuencias acarrean una pluriofensividad a los derechos de las personas   reconocidos en la Convención Americana mientras no se conozca el paradero de la   víctima o se hallen sus restos, por lo cual, los Estados tienen el deber   correlativo de investigarla y, eventualmente, sancionar a los responsables,   conforme a las obligaciones derivadas de la Convención Americana y, en   particular, de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de   Personas.  (Negrilla fuera de texto).    

[729] Corte IDH. Caso de la   Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala.Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones   y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. : “245.          Este Tribunal ha establecido que el derecho de los familiares de las víctimas de   conocer donde se encuentran los restos de sus seres queridos constituye, además   de una exigencia del derecho a conocer la verdad, una medida de reparación, y   por lo tanto hace nacer el deber correlativo para el Estado de satisfacer estas   justas expectativas. Recibir los cuerpos de las personas que fallecieron en la   masacre es de suma importancia para sus familiares, ya que les permite   sepultarlos de acuerdo a sus creencias, así como cerrar el proceso de duelo que   han estado viviendo a lo largo de estos años. Los restos son una prueba de lo   sucedido y ofrecen detalles del trato que recibió, la forma en que fue   ejecutada, el modus operandi. El lugar mismo en el que los restos son   encontrados pueden proporcionar información valiosa sobre los perpetradores o la   institución a la que pertenecían.    

[730] Corte IDH. Caso Gelman   Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011   Serie C No.221.    

[731] Cfr. Corte IDH. Caso   Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. sentencia de 29 de julio de 1988, párr. 181, y   Caso González Medina y familiares Vs. República Dominicana, sentencia de 27 de   febrero de 2012,  párr. 209: “Como ha sido establecido en la presente   Sentencia, la exhumación e identificación de las víctimas fallecidas forma parte   del deber de investigar. Pero, asimismo, se indicó que esta obligación debe ser   llevada a cabo ex officio por el Estado (supra párr. 217). En tal sentido,   independientemente de las investigaciones y procesos judiciales abiertos o que   en el futuro realice el Estado, subsiste la obligación de éste de realizar, de   oficio, una búsqueda efectiva del paradero de las víctimas de este caso   desaparecidas forzadamente o presuntamente ejecutadas, ya que el derecho de sus    familiares de conocer su paradero constituye una medida de reparación y, por lo   tanto, una expectativa que el Estado debe satisfacer por sí mismo”.    

[732]   Informe del Comité Internacional de la Cruz Roja CICR, “Las Personas   Desaparecidas y sus Familiares”:   “8.1 Las muestras de deferencia hacia los fallecidos y los ritos funerarios   según la usanza local son una forma de expresar respeto por el proceso de duelo,   fundamental para la paz y el orden social. La falta de respeto hacia los   difuntos y el hecho de impedir la celebración de honras fúnebres y otras   prácticas de duelo pueden entrañar riesgo tanto para los muertos como para los   vivos. 8.2 Las autoridades públicas y los grupos armados deben mostrar respeto   por los fallecidos y las muestras de duelo de todas las comunidades y personas,   en todas las circunstancias. Esto se aplica a todos aquellos que realizan   actividades relacionadas con los muertos (por ejemplo, transmitir información   sobre un fallecimiento, devolver efectos personales o restos humanos, exhumar o   identificar restos humanos o inhumar restos humanos aunque sea temporalmente).   Todos tienen la responsabilidad de averiguar las usanzas locales y actuar en   consecuencia”.    

[733] ONU. Comité de Derechos Humanos de las   Naciones Unidas. Observación General No. 31“La índole de la obligación jurídica   general impuesta a los Estados Partes en el Pacto” (80° período de sesiones,   2004).    

[734] Lineamiento 161 de la   Comisión Asesora de Política Criminal del Estado: “La violencia contra las   mujeres debe ser entendida como una forma de discriminación, que se da contra   las mujeres por el hecho de serlo y que incluye formas de violencia física,   psicológica y sexual.     

De otro lado, el que numéricamente sean las mujeres las   víctimas mayoritarias de un hecho nos está hablando de un fenómeno más amplio   que agresiones ocasionales y que involucran elementos de poder y dominación que   no necesariamente se encuentran en las agresiones a los hombres. La violencia   contra las mujeres, por tanto, es un ejemplo de violencia de género que ha sido   tardíamente reconocida por el derecho y que necesita una respuesta integral por   parte del Estado lo cual, sin duda, debe ser considerado como un elemento básico   y una preocupación específica en el diseño de una política criminal”.    

[735] ONU. La Convención   sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer exige   a los Estados parte: “Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro   carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación   contra la mujer” (Art. 2.b).   Por su parte, en relación con la discriminación exige: “a) Prohibir, bajo   pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y   la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil” (Art.   11.2).    

[736]  ONU. La Declaración sobre la   Eliminación de la violencia contra la Mujer exige a los Estados parte   “Establecer, en la legislación nacional, sanciones penales, civiles, laborales y   administrativas, para castigar y reparar los agravios infligidos a las mujeres   que sean objeto de violencia” (Art. 4. d).    

[737] OEA.   La Convención Interamericana  para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención   de Belém do Pará” está centrada claramente en sancionar y erradicar dicha   violencia y señala una serie de obligaciones a los Estados para cumplir con este   objetivo:    

“a) Abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y   velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e   instituciones se comporten de conformidad con esta obligación; b) Actuar con la   debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la   mujer; c)Incluir en su legislación interna normas penales, civiles y   administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para   prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las   medidas administrativas apropiadas que sean del caso; d) Adoptar medidas   jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar,   amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que   atente contra su integridad o perjudique su propiedad;  e) Tomar todas las   medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o   abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o   consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia   contra la mujer; f) Establecer procedimientos legales justos y eficaces para la   mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de   protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; g)   Establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar   que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento,   reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces; y h)   Adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para   hacer efectiva esta Convención” (art.   7).    

[738] La recomendación   general no. 19 sobre violencia contra la mujer del Comité para la Eliminación de   la Discriminación contra la Mujer, exige a los Estados que: “adopten todas   las medidas jurídicas y de otra índole que sean necesarias para proteger   eficazmente a las mujeres contra la violencia, entre ellas: i) medidas jurídicas   eficaces, como sanciones penales, recursos civiles e indemnización para   protegerlas contra todo tipo de violencia, hasta la violencia y los malos tratos   en la familia, la violencia sexual y el hostigamiento en el lugar de trabajo”   (11º período de sesiones, 1992)..    

[739] HENRY, Nicola, Witness to Rape: The Limits   and Potential of International War Crimes Trials for Victims of Wartime Sexual   Violence, The International   Journal of Transitional Justice, Vol. 3, 2009, 114–134. Sentencia de la Corte Constitucional C – 335 de 2013,   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

ORJUELA RUIZ, A.: Discriminación, violencia y justicia   de género, Análisis a la luz del caso de El Salado, Tesis, Universidad Nacional,   2012, 62; CÉSPEDES – BÁEZ, Lina: La   violencia sexual en contra de las mujeres como estrategia de despojo de tierras   en el conflicto armado colombiano, Revista de Estudios Socio-Jurídicos., Bogotá   (Colombia), 12(2): 273-304, julio-diciembre de 2010. Véase también sobre la   gravedad de las vulneraciones de los derechos humanos de las mujeres en el   conflicto armado: BERNAL ACEVEDO, Gloria Lucía: El relato visceral en lo   criminal, Grupo Editorial Ibáñez – Uniediciones, Bogotá, 2013.    

[740] Sentencia de la Corte   Constitucional T-496 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[741] A nivel interno existe   un marco normativo definido que fue sistematizado en la sentencia C-240 de 2009   M.P. Mauricio González Cuervo.    

[742] ONU. Asamblea   General. Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño   relativo a la participación de niños en los conflictos armados. Resolución   A/RES/54/263 del 25 de mayo de 200. Entrada en vigor: 12 de febrero de 2002.    

[743] Comité Internacional   de la Cruz Roja, CICR. “Protección jurídica de los niños en los conflictos   armados”. Servicio de Asesoramiento en Derecho Internacional Humanitario.   Comparar en: http://www.icrc.org/spa/assets/files/other/ninos.pdf    

[744] Corte Penal   Internacional, Caso Lubanga. Comparar en:   http://www.icc-cpi.int/en_menus/icc/situations%20and%20cases/situations/situation%20icc%200104/related%20cases/icc%200104%200106/Pages/democratic%20republic%20of%20the%20congo.aspx    

[745] UNICEF. Los principios   de París sobre los niños reclutados en fuerzas armagas y grupos armados.   Comparar en: http://www.unicef.org/emerg/files/ParisPrinciples310107English.pdf    

[746]  Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso n.° 32889, Magistrado   Ponente, José Leonidas Bustos Martínez, febrero   veinticuatro  (   24  ) de dos mil diez (2010): “La participación de menores de edad en   los conflictos armados es una de las mayores vergüenzas de la humanidad en tanto   en ella se aprecia la trasgresión del principio ético del hombre como auto fin   en sí mismo, y se proyecta como en ningún otro caso con tanta intensidad, la   utilización del hombre como medio al servicio de los intereses de otros; con la   gravedad de que se usa a personas que aún no han alcanzado el desarrollo   necesario para poder decidir con la madurez y juicio reflexivo aconsejables en   la determinación de vincularse a un grupo armado.    

El derecho   internacional humanitario, esa rama del derecho surgida del horror, construida   sobre las  humeantes ruinas europeas de la segunda guerra mundial, escrito   con la sangre  de las víctimas y animado por los gritos de horror salidos   de sus moribundas entrañas que aturden la racionalidad fracasada, para quienes   no hubo explicación sobre lo inevitable de las guerras, las que esconden en su   justificación nada más que la vanidad, la avaricia y el orgullo de aquéllos a   quienes nada importa los derechos de los demás.     

La justificación   de la guerra entraña por tanto el fracaso del discurso filosófico de la   modernidad, ese que exaltaba al hombre como eje del conocimiento y razón de ser   del mundo, de ese meta-relato que condujo a la ciencia a convertirse en   usufructuaria de las vanidades y a que subordinara al hombre bajo la técnica, a   su vez puesta al servicio de intereses egoístas que esconden la acumulación de   poder, siendo la guerra el mejor medio para realizar las aspiraciones de los que   traicionaron la doctrina del protagonismo del hombre.    

Pues bien, el DIH se fue gestando   como paliativo frente a la aparente inevitabilidad de la guerra, provocada por   los intereses mezquinos, presentada descarnadamente como la partera de la   historia.  Con vergüenza el mundo civilizado tiene que seguir apelando a la   normatividad del DIH, originada en la incapacidad de la política de encontrar   caminos diferentes para el logro de la convivencia pacífica, de esa paz perpetua   con la que soñaron Kant y los utópicos, fundada, en todo caso en la justicia   social”    

[747] ONU. Comisión de Derechos Humanos. Conjunto   de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos   humanos mediante la lucha contra la impunidad. Informe de Diane Orentlicher,   experta independiente encargada de actualizar el conjunto de principios para la   lucha contra la impunidad.  (8 de febrero de 2005) E/CN.4/2005/102/Add.1.   Principio 2: “El derecho inalienable a la verdad. Cada pueblo tiene el   derecho inalienable a conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos   en el pasado en relación con la perpetración de crímenes aberrantes y de las   circunstancias y los motivos que llevaron, mediante violaciones masivas o   sistemáticas, a la perpetración de esos crímenes. El ejercicio pleno y efectivo   del derecho a la verdad proporciona una salvaguardia fundamental contra la   repetición de tales violaciones”.    

[748] ONU. Comisión de Derechos Humanos. Conjunto   de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos   humanos mediante la lucha contra la impunidad. Informe de Diane Orentlicher,   experta independiente encargada de actualizar el conjunto de principios para la   lucha contra la impunidad.  (8 de febrero de 2005) E/CN.4/2005/102/Add.1.   Principio  3: “El deber de recordar. El   conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión forma parte de su   patrimonio y, por ello, se debe conservar adoptando medidas adecuadas en aras   del deber de recordar que incumbe al Estado para preservar los archivos y otras   pruebas relativas a violaciones de los derechos humanos y el derecho humanitario   y para facilitar el conocimiento de tales violaciones. Esas medidas deben estar   encaminadas a preservar del olvido la memoria colectiva y, en particular, evitar   que surjan tesis revisionistas y negacionistas”.    

[749] ONU. Comisión de Derechos Humanos. Conjunto   de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos   humanos mediante la lucha contra la impunidad. Informe de Diane Orentlicher,   experta independiente encargada de actualizar el conjunto de principios para la   lucha contra la impunidad.  (8 de febrero de 2005) E/CN.4/2005/102/Add.1.   Principio 4:  “El derecho de las víctimas a saber. Independientemente de   las acciones que puedan entablar ante la justicia, las víctimas y sus familias   tienen el derecho imprescriptible a conocer la verdad acerca de las   circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento   o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima”.    

[750]ONU. Resolución de la Asamblea General de   las Naciones Unidas 60/147 de 2005, “Principios y directrices básicos, sobre el   derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales   de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional   humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”.    

[752] Cfr. Caso Myrna Mack   Chang Vs. Guatemala, sentencia del 25 de noviembre de 2003,, párr. 274; Caso   Carpio Nicolle y otros Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de   22 de noviembre 2004. párr. 128, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do   Araguaia) Vs. Brasil, sentencia del 24 de noviembre de 2010,  párr. 200.    

[753]              Cfr. Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los   Derechos Humanos. Estudio sobre el Derecho a   la Verdad, U.N. Doc. E/CN.4/2006/91 de 9 de enero de 2006; Asamblea   General de la OEA, Resoluciones: AG/RES. 2175 (XXXVI-O/06) de 6 de junio de   2006, AG/RES. 2267 (XXXVII-O/07) de 5 de junio de 2007; AG/RES. 2406   (XXXVIII-O/08) de 3 de junio de 2008; AG/RES. 2509 (XXXIX-O/09) de 4 de junio de   2009, y AG/RES. 2595 (XL-O/10) de 12 de julio de 2010, e Informe de Diane   Orentlicher, Experta independiente encargada de actualizar el Conjunto de   principios para la lucha contra la impunidad (E/CN.4/2005/102) de 18 de febrero   de 2005. En el mismo sentido, la antigua Comisión de Derechos Humanos de las   Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos. Conjunto de principios   actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante   la lucha contra la impunidad. Informe de Diane Orentlicher, experta   independiente encargada de actualizar el conjunto de principios para la lucha   contra la impunidad.  (8 de febrero de 2005).estableció, inter alia, que:   i) cada pueblo tiene el derecho inalienable a conocer la verdad acerca de los   acontecimientos sucedidos en el pasado en relación con la perpetración de   crímenes aberrantes (principio 2); ii) el Estado debe preservar los archivos y   otras pruebas relativas a violaciones de los derechos humanos y facilitar el   conocimiento de tales violaciones, como medida encaminada a preservar del olvido   la memoria colectiva y, en particular, evitar que surjan tesis revisionistas y   negacionistas (principio 3); iii) independientemente de las acciones que puedan   entablar ante la justicia, las víctimas y sus familias tienen el derecho   imprescriptible a conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se   cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de   la suerte que corrió la víctima (principio 4), y iv) incumbe a los Estados   adoptar las medidas adecuadas, incluidas las medidas necesarias para garantizar   el funcionamiento independiente y eficaz del poder judicial, para hacer efectivo   el derecho a saber. Las medidas apropiadas para asegurar ese derecho pueden   incluir procesos no judiciales que complementen la función del poder judicial.   En todo caso los Estados deben garantizar la presentación de archivos relativos   a violaciones de derechos humanos y la posibilidad de consultarlos. Al respecto,   cfr. Conjunto de principios actualizados   para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha   contra la impunidad (E/CN.4/2005/102/Add.1) de 8 de febrero de 2005.    

[754] Corte IDH Caso   Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo, sentencia del 29 de julio de 1988,   párr. 181; Caso Anzualdo Castro Vs. Perú, sentencia del 22 de septiembre de 2009   parr. 118, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil,   sentencia del 24 de noviembre del 2010,  párr. 201.    

[755] Cfr. Corte IDH. Caso   Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo, sentencia del 29 de julio de 1988,    párr. 181; Caso Anzualdo Castro Vs. Perú, sentencia del 22 de septiembre de   2009, parr. 118, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil,   sentencia del 24 de noviembre del 2010, párr. 201, Caso Gelman Vs. Uruguay,   sentencia del 24 de febrero de 2011 párr. 243.    

[756] Sentencia C-292 de   2007 (MP Rodrigo Escobar Gil. SV. Jaime Araújo Rentería). En esa ocasión, al   controlar la constitucionalidad de un acto legislativo, la Corte dejó de   pronunciarse sobre un cuestionamiento presentado por el Procurador General de la   Nación, tras advertir que no había sido planteado como un cargo por el   demandante. La sentencia entonces reiteró que “[…] a través de las Sentencias C-717 de 2003, C-572 de 2004, C-888   de 2004 y C-242 de 2005, la Corte ha reafirmado su posición sobre el carácter   rogado del control constitucional ejercido contra actos reformatorios de la   Constitución por vicios de forma, precisando en ellas que el mismo se   circunscribe, única y exclusivamente, al estudio de los cargos formulados en   debida forma por el actor en la demanda”. El salvamento de voto del   magistrado Jaime Araújo Rentería no versó sobre esa decisión, ni sobre la   doctrina del carácter rogado del control, sino sobre la aptitud de la demanda.    

[757] Lo cual se ha   sostenido desde la sentencia C-551 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett. SPV.   Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández). En ese caso se examinaba   una ley convocatoria a referendo constitucional, uno de cuyos artículos se   cuestionó por violar parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La   Corte dijo que la contradicción entre una reforma constitucional y un tratado   internacional de derechos humanos no era, por sí sola y automáticamente, igual a   una sustitución. Dijo: “[…] en ningún caso se puede afirmar que la contradicción alegada   por el interviniente representa una sustitución de la Constitución. No le   compete a esta Corte, como ya se dijo, efectuar un control de contenido o   material de las reformas constitucionales, mucho menos tomando como referente   supraconstitucional un tratado. Si bien el interviniente acierta al señalar que   el bloque de constitucionalidad (artículo 93 de la Constitución), en su   integridad, es relevante para determinar si una reforma constitucional es en   realidad una sustitución de la Constitución, de esa premisa no se puede concluir   que una reforma constitucional puede ser juzgada por vicios de contenido a   partir de una comparación entre la disposición constitucional cuestionada y un   artículo de determinado tratado, porque ello equivaldría a reducir el cargo de   la reforma constitucional al de una norma inferior a la Constitución y a sacar   los tratados del bloque de constitucionalidad para elevarlos a un rango   supraconstitucional”. Luego esta postura fue reiterada por la Corte en   las sentencia C-970 de 2004  y C-971 de 2004 (MP Manuel José Cepeda   Espinosa. AV Humberto Sierra Porto. SV Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán   Sierra, Jaime Córdoba Triviño y Clara Inés Vargas Hernández).    

[758] Sentencia C-1200 de   2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil. SV. Jaime Araújo   Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Córdoba Triviño y Clara Inés Vargas   Hernández). En ese caso la Corte se inhibió de emitir un   pronunciamiento de mérito sobre la acción pública dirigida contra un acto   legislativo. Al caracterizar el juicio de sustitución dijo que sería   desfigurarlo “[…] elevar principios o   reglas a normas intangibles que el órgano constituido titular del poder de   revisión no puede tocar o reformar como si la prohibición de sustituir la   Constitución equivaliera a la petrificación de una parte de la Constitución, [o]   anteponer al poder de revisión supuestos contenidos normativos   supraconstitucionales intocables”.    

[759] Sentencia C-478 de   2002 (MP. Álvaro Tafur Galvis. Unánime). En esa ocasión la Corte se inhibió de   pronunciarse sobre el fondo de acusaciones dirigidas contra un acto legislativo,   tras observar que “[…] dichos cargos   se refieren al contenido material de las disposiciones acusadas”.    

[760] Sentencia C-1040 de   2005 (MMPP. Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo   Monroy Cabra, Humberto Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas   Hernández. SPV. Humberto Sierra Porto. SV. Jaime Araújo Rentería, Alfredo   Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño). En esa oportunidad, la Corte declaró   inexequible, por sustituir elementos definitorios de la identidad de la   Constitución, una norma de un acto legislativo que le confiaba al Consejo de   Estado la facultad para expedir una reglamentación, sobre una materia electoral   reservada a ley estatutaria. Entonces caracterizó de la manera que acaba de   mencionarse el juicio de sustitución. En concreto, sobre la norma entonces   sometida a control, manifestó: “[…]   la norma de la reforma anteriormente citada, al establecer un poder legislativo   carente de controles, y sin origen, composición y funcionamiento democráticos,   con la facultad de definir los derechos fundamentales determinantes para la   distribución del poder público, le introduce a la Constitución un elemento que   es integralmente diferente a los que definen la identidad de la Carta adoptada   por la Asamblea Constituyente en representación del pueblo soberano en 1991”.    

[761] Sentencia C-578 de   2002. (Subrayas fuera del texto original). Cfr. Sentencia C-370 de 2006. En ésta   última providencia se estableció que “el deber de investigación del   Estado respecto de los delitos de suma gravedad ha de cumplirse en términos   respetuosos de sus obligaciones en virtud del Derecho Internacional Humanitario   y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.