C-586-16

           C-586-16             

Sentencia C-586/16     

NORMA QUE INCORPORA AL CODIGO SUSTANTIVO   DEL TRABAJO LA PROHIBICION A LAS MUJERES DE TRABAJAR EN LABORES MINERAS   SUBTERRANEAS Y EN GENERAL, EN LABORES PELIGROSAS, INSALUBRES O QUE REQUIERAN   GRANDES ESFUERZOS-Vulnera   la autonomía personal, la libertad de profesión y oficio y el derecho a la   igualdad de oportunidades de las mujeres para el acceso al trabajo/PROHIBICION   LEGAL A LAS MUJERES DE TRABAJAR EN LABORES MINERAS SUBTERRANEAS Y EN GENERAL, EN   LABORES PELIGROSAS, INSALUBRES, O QUE REQUIERAN GRANDES ESFUERZOS-Trato   discriminatorio/PROHIBICION LEGAL A LAS MUJERES DE TRABAJAR EN LABORES   MINERAS SUBTERRANEAS Y EN GENERAL, EN LABORES PELIGROSAS, INSALUBRES, O QUE   REQUIERAN GRANDES ESFUERZOS-Estereotipo de género que diferencia entre   trabajos para hombres y mujeres    

La Corte evaluó la constitucionalidad de las   expresiones “Las mujeres sin distinción de edad”, contenidas en el numeral 3 del   artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo, que prohíbe a las mujeres   desempeñarse en trabajo subterráneo en las minas, así como desarrollar labores   peligrosas, insalubres o que impliquen grandes esfuerzos. El accionante solicitó   la declaratoria de inexequibilidad del enunciado, por considerar que era   violatorio del derecho a la igualdad establecido en el artículo 13 de la   Constitución, del derecho de acceso al trabajo en condiciones de igualdad   dispuesto en el artículo 25 de la Constitución y de la libertad de escoger   profesión u oficio prevista en el artículo 26 de la Carta Política.  (…) La   Corporación abordó el estudio del artículo 13 de la Constitución, que prevé el   derecho fundamental a la igualdad, encontrando que la estructura del enunciado   está constituida por cuatro componentes: el principio de igualdad, establecido   bajo la fórmula tradicional de acuerdo con la cual “todas las personas nacen   libres e iguales”; la regla de prohibición de trato discriminado, que prohíbe   diferencias de trato fundadas en criterios sospechosos, como son sexo, raza,   origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica; el   mandato de promoción y la obligación de adoptar medidas en favor de grupos   marginados o discriminados; y el mandato de protección a personas en   circunstancias de debilidad manifiesta. Como resultado de su primera evaluación,   la Sala encontró que las expresiones demandadas contienen una diferencia de   trato basada en el sexo, que es una categoría sospechosa, y que prima facie, son   violatorias del principio y derecho fundamental a la igualdad, por impedirles a   las mujeres el acceso a un cierto tipo de trabajos por su sola condición   biológica. Como siguiente asunto, la Corte, diferenció entre los niveles y los   sistemas de protección de los derechos humanos, abordando desde allí las normas   del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que prevén la  regla de   prohibición de trato discriminado a las mujeres, enumerando las convenciones y   documentos vinculantes para Colombia. (…) Evacuado lo anterior, el Tribunal   evaluó el cargo concreto de violación del derecho a la igualdad, haciendo uso   del test integrado de igualdad, el que de conformidad con la jurisprudencia de   la Corte, tiene tres etapas de análisis:   (i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium   comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles   de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza; (ii) definir si en   el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o   igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está   constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la   comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución. Una vez aplicada   la metodología, la Corte concluyó que la prohibición adoptada por el legislador   y demandada ante la Corte, no satisfacía el criterio de necesidad y era además   desproporcionada, por lo que resultaba violatoria del derecho a la igualdad.    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas,   pertinentes y suficientes    

FORMAS DE DISCRIMINACION DIRECTA EN   MATERIA LABORAL-Jurisprudencia   constitucional    

DERECHO A LA IGUALDAD Y REGLA DE   PROHIBICION DE TRATO DISCRIMINADO-Contenido    

REGLA DE PROHIBICION DE TRATO   DISCRIMINADO-Jurisprudencia   constitucional     

PERSONAS EN CIRCUNSTANCIA DE DEBILIDAD   MANIFIESTA-Protección   constitucional     

PRINCIPIO DE IGUALDAD-Dimensiones    

IGUALDAD COMO VALOR, PRINCIPIO Y DERECHO   FUNDAMENTAL-Fundamento    

IGUALDAD COMO VALOR, PRINCIPIO Y DERECHO-Reiteración de Jurisprudencia/IGUALDAD   COMO PRINCIPIO-Contenido y alcance/IGUALDAD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Jurisprudencia   constitucional/IGUALDAD COMO VALOR FUNDANTE DEL ORDENAMIENTO-Jurisprudencia   constitucional    

DERECHO A LA IGUALDAD Y LA REGLA DE   PROHIBICION DE TRATO DISCRIMINADO A LAS MUJERES-Instrumentos internacionales    

TEST DE IGUALDAD-Metodología/JUICIO INTEGRADO DE   IGUALDAD-Elementos/JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Etapas de su análisis   y modalidades del test de igualdad según el grado de intensidad     

JUICIO DE IGUALDAD-Sexo como criterio sospechoso o   discriminatorio    

JUICIO DE IGUALDAD-Intensidad    

TEST DE RAZONABILIDAD-Subprincipios de idoneidad, necesidad y   proporcionalidad estricta    

DISCRIMINACION POR SEXO-Jurisprudencia constitucional    

PROTECCION DE LAS MUJERES Y DE TODAS LAS   PERSONAS-Fundamento   constitucional    

CONCEPTOS DE DISTINCION Y DISCRIMINACION-Diferencias    

ESTEREOTIPOS DISCRIMINATORIOS VIOLATORIOS   DEL DERECHO A LA IGUALDAD-Jurisprudencia   constitucional    

ESTEREOTIPOS DE GENERO-Jurisprudencia constitucional    

DERECHOS DE LA MUJER Y LA REGLA DE   PROHIBICION DE TRATO DISCRIMINADO-Adopción por la Corte Constitucional, de la definición   de “discriminación  a la mujer” establecida en la Convención sobre   la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer    

CONVENIOS INTERNACIONALES RATIFICADOS POR   COLOMBIA QUE PROHIBEN LA DISCRIMINACION SOBRE MUJERES Y QUE IDENTIFICAN LA   VIOLENCIA COMO FORMA CONCRETA DE DISCRIMINACION-Prohibición del uso de estereotipos de género y   obligación a los Estados Parte a que procedan a su supresión    

ESTEREOTIPOS QUE DISCRIMINAN A LAS MUJERES   Y SU SUPERVIVENCIA-Jurisprudencia   constitucional    

ESTEREOTIPO DEL TRABAJO PARA HOMBRES Y   TRABAJO PARA MUJERES-Jurisprudencia   constitucional/PROTECCION DE LA MUJER FRENTE A TODO TIPO DE VIOLENCIA-Jurisprudencia   constitucional    

IGUALDAD DE OPORTUNIDADES O DE PUNTOS DE   PARTIDA-Importancia en el   Estado Social de Derecho    

PROHIBICION DE DISCRMINACION EN RAZON DE   GENERO-Regla   jurisprudencial en relación con el acceso a las oportunidades laborales    

DERECHO AL TRABAJO Y A LA IGUALDAD DE   OPORTUNIDADES DE ACCESO AL TRABAJO-Resulta inconstitucional la interposición de barreras   fundadas en estereotipos basados en género    

DERECHO A LA LIBERTAD DE ESCOGER PROFESION   U OFICIO-Contenido y   alcance    

DERECHO A ESCOGER PROFESION U OFICIO-Límites     

Referencia: Expediente D-11339    

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 9 del Decreto 013 de 1967   (parcial), que modificó el artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo    

Demandante: Nelson Alberto Cuchimaque Ríos    

Magistrado Ponente:    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre dos mil   dieciséis (2016)    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio   de sus atribuciones constitucionales, previo cumplimiento de los requisitos y   trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente    

SENTENCIA    

I. ANTECEDENTES    

En ejercicio de la acción pública consagrada en el   artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Nelson Alberto Cuchimaque   Ríos, interpuso acción pública de inconstitucionalidad en contra del artículo   242 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo, por considerar que violaba los   artículos 13 (derecho a la igualdad), 16 (derecho al libre desarrollo de la   personalidad), 25 (derecho al trabajo), 26 (derecho a escoger profesión u   oficio) y 43 (igualdad de derechos y de oportunidades entre hombres y mujeres)   de la Constitución Política.    

La Corte Constitucional mediante auto de abril 19 de   2016, resolvió admitir la demanda respecto de los cargos que señalaban la   violación de los artículos 13, 25 y 26 de la Constitución Política, inadmitiendo   la misma por los cargos relacionados con la violación del artículo 16 (derecho   al libre desarrollo de la personalidad) y 43 (igualdad de derechos y de   oportunidades entre hombres y mujeres), ordenando además fijar en lista el   proceso durante el término de diez días, comunicar la iniciación del mismo a   numerosas autoridades públicas, así como invitar a diversas universidades y a   una entidad sindical, para que intervinieran dentro del proceso. Finalmente el   numeral séptimo del auto le concedió al accionante un término de tres días, para   que procediera a corregir la demanda en relación con lo inadmitido.    

El anterior auto fue notificado por estado y   transcurrió el término de ejecutoria sin que la parte interesada corrigiera la   demanda. En este sentido fue proferido el Auto del doce (12) de mayo de dos mil   dieciséis (2016), mediante el cual la Corte dispuso el rechazo parcial de la   demanda por los cargos de vulneración de los artículos 16 y 43 de la   Constitución, debiendo continuar el trámite de la demanda por los demás cargos.    

II. NORMA DEMANDADA    

A continuación se transcriben las normas demandadas y   se subrayan los apartes acusados:    

Código Sustantivo del Trabajo    

Decreto 013 de 1967    

Por el cual se incorporan al Código   Sustantivo del Trabajo las disposiciones de la Ley 73 de 1966    

Artículo 242. Trabajos prohibidos. (…)    

3. Las mujeres, sin distinción de edad,   y los menores de dieciocho (18) años no pueden ser empleados en trabajos   subterráneos de las minas, ni en general, trabajar en labores peligrosas,   insalubres o que requieran grandes esfuerzos.”    

III. LA DEMANDA[1]    

El segmento acusado establece una prohibición de   acuerdo con la cual, las mujeres “sin distinción de edad” no pueden ser   empleadas en trabajos subterráneos en minas, ni trabajar en labores peligrosas,   insalubres o que requieran grandes esfuerzos. Como fundamento de su pretensión,   el demandante examinó cada uno de los derechos constitucionales eventualmente   violados con la prohibición.    

El demandante señaló en primer lugar, que acontecía la   violación del principio y derecho fundamental a la igualdad, en tanto que el   enunciado demandado establece una discriminación por género. Como punto de   partida reprodujo el artículo 1º. de la Declaración Universal de los Derechos   Humanos de 1948, de acuerdo con el cual, “todos los seres humanos nacen   libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y   conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”,   haciendo luego referencia a algunas de las luchas de la humanidad en favor de la   igualdad de derechos.    

Hecha esa introducción, el demandante se ocupó de la   regla que prohíbe la discriminación de personas, establecida en diversas normas   internacionales, para luego referir el contenido de los artículos 13 y 43 de la   Constitución Política de Colombia, que establecen la prohibición de trato   discriminado y el mandato de igualdad entre hombres y mujeres.    

Efectuado lo anterior, el escrito abordó el tema de la   discriminación a la mujer, señalando desde la Sentencia C-410 de 1994, que sigue   siendo víctima de diferencias de trato fundadas en el criterio sexo en diversos   escenarios, entre ellos el laboral, en el que perviven normas como la demandada,   que bajo la apariencia de ser una medida de protección, contiene una   discriminación que impide el trabajo de las mujeres. Dentro de esta perspectiva   acotó con referencia a los movimientos feministas, que “la figura de la mujer   ha dejado de ser, por lo menos en parte, vista como un ser débil carente de   fuerza”, llamando a la legislación y a la Corte Constitucional, a la tarea   de construir la igualdad sustancial.    

El texto señala también la violación del derecho al   trabajo (artículo 25 de la Constitución), que le resultaba concurrente con la   violación del derecho al libre desarrollo dela personalidad (artículo 16 de la   Constitución). Para el efecto vinculó el artículo 25 de la Carta Política, con   el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,   entendiendo que el trabajo comprende el derecho de toda persona a tener la   oportunidad de ganarse la vida en una actividad libremente escogida por aquel.    

Considerado lo anterior el demandante se preguntó: ¿Por   qué es peligroso para una mujer trabajar en una mina subterránea, pero para un   hombre pareciera que no representa ningún peligro?, respondiendo que dicha   prohibición resultaba inconstitucional por estar basada en el género. Recordó   desde jurisprudencia de la Corte Constitucional, que a los miembros de uno y   otro sexo les asiste el derecho y la capacidad para desarrollar cualquier   actividad y que por lo mismo “Es entonces injusto hacer una prohibición a   todo el género femenino. Más aún se debe observar que en pleno Siglo XXI, donde   la liberación femenina y los movimientos feministas avanzan en la consecución de   derechos, y donde ‘el sexo débil ha dejado de ser débil’”[2]  (cursiva dentro del texto).    

Evacuado lo anterior, el demandante planteó la   violación del derecho a la libertad de escoger profesión u oficio, establecido   en el artículo 26 de la Constitución, vinculándolo con la violación del derecho   al libre desarrollo de la personalidad y lo dicho por la Corte en la Sentencia   T-1218 de 2003. Para el demandante las violaciones se concretan en que la   prohibición establecida por el Código Sustantivo del Trabajo coarta la voluntad   de las mujeres que han decidido trabajar en una mina subterránea o en cualquier   actividad que demande un gran esfuerzo físico. Por lo mismo considera que el   poder legislativo se extralimitó al establecer dicha prohibición, sometiendo la   voluntad de las mujeres sin justificación plausible.    

A modo de balance, y en referencia con la violación del   derecho a la igualdad, el demandante sostuvo que “es evidente que la norma   demandada se basa en un criterio ampliamente discriminatorio y por ende debería   ser prohibido y declarado inconstitucional si se demuestra que no tiene ninguna   razón que justifique dicho trato diferenciado”, recordando lo señalado en la   Sentencia T-326 de 1995, conforme a la cual no es válido prohibirle a una mujer   desempeñar una determinada actividad, basado en lo que el demandante llamó   “una presunción de ineptitud de género”, para determinados trabajos.    

El texto finalizó con un capítulo de “conclusiones”,   en el que reiteró cuanto había alegado, insistiendo en que “El legislador   debe propender por la creación de una verdadera equidad de género y estar acorde   con los cambios sociales, y en este caso con las luchas de los movimientos   feministas que buscan una verdadera igualdad entre los dos géneros”.    

IV.   intervenciones    

En total fueron presentadas once intervenciones ante la   Corte Constitucional, diez de ellas dentro del término respectivo y una   extemporánea, proveniente de la Universidad de Cartagena. De las once   intervenciones, nueve de ellas solicitaron la declaratoria de inexequibilidad   del segmento demandado, y tan solo dos, las de la Universidad del Rosario y la   de la Universidad Cartagena, solicitaron la declaratoria de exequibilidad   condicionada del mismo. A continuación se describen los elementos argumentales   de aquellas.    

1.      Ramiro Cubillos   Velandia[3]    

Este ciudadano intervino ante la Corte Constitucional,   solicitando la declaratoria de inexequibilidad del enunciado demando, señalando   como argumento central, que allí se establece una discriminación en contra de   las mujeres por razón del género, impidiéndoles desarrollar ciertas actividades   laborarles. Dijo el interviniente que la calificación  de esas actividades   como peligrosas “a más de simplemente ser un aspecto de análisis frente a las   políticas  y medidas a adoptar para la prevención de riesgos profesionales,   es irrelevante frente a la igualdad de trato y posibilidades de desarrollo de la   persona”.    

En sentido argumental refirió precedentes de la Corte   Constitucional, indicando que la jurisprudencia ha censurado la discriminación   contra la mujer por su género (Sentencia C-335 de 2013), la que se erige como   una forma de violencia, tal y como fue precisado en la Sentencia C-776 de 2010.   Finalmente el ciudadano discutió con la idea según la cual, la prohibición del   Código Sustantivo del Trabajo consiste en una medida de protección. Para el   efecto citó la Sentencia C-540 de 2008, que advierte acerca de medidas   aparentemente favorecedoras de la mujer, pero que ocultan su sometimiento a los   roles tradicionales de dominio bajo formas de discriminación directa e   indirecta. Por lo mismo alegó que no hay aquí una medida de discriminación   afirmativa, sino un simple acto de discriminación.    

2.                 Ministerio de   Minas y Energía[4]    

Este Ministerio coadyuvó la solicitud de   inexequibilidad formulada por el demandante. El concepto afirma la violación del   principio y derecho de igualdad frente a la discriminación por género, y para   sustentar esa afirmación hace una larga transcripción de cinco páginas de la   Sentencia T-247 de 2010, para concluir desde allí, que “la jurisprudencia ha   sido enfática en reconocer que la ley no puede bajo circunstancia objetiva   alguna ser discriminatoria en razón del género, conforme a que no se evidencia   en la expresión demandada, la búsqueda de protección de la mujer que pueda   justificar de alguna manera el trato desigual”[5].    

3.     Universidad Libre. Facultad de Derecho de   Bogotá[6]    

El Observatorio de Intervención Ciudadana   Constitucional de la Universidad Libre de Colombia, mediante escrito allegado a   la Corte, solicitó la declaratoria de inexequibilidad de las expresiones   demandadas. Como fundamento de su solicitud señaló que la prohibición del   trabajo de las mujeres en las minas, así como las otras prohibiciones   establecidas en el enunciado, se ajustaron en el pasado a la ley y al Convenio 4   de la OIT, como normas protectoras de las mujeres. Sin embargo, agregó, que si   bien esas medidas en algún momento respondieron al fin protector y buscaron   evitar la explotación del trabajo femenino, no se trataba de medidas positivas   que permitieran realizar la igualdad de oportunidades, pues en lugar de   favorecer el trabajo de las mujeres, lo restringían.    

El interviniente argumentó su solicitud en la   prohibición de discriminación  por razones de sexo, referenciando el   artículo 13 de la Constitución, la igualdad de derechos y oportunidades entre   hombres y mujeres prevista en el artículo 43 de la Carta, la Sentencia C-410 de   1994 y numerosos documentos internacionales, entre los que destacó el Convenio   111 de la OIT que prohíbe la discriminación laboral por sexo.    

4. Universidad Santo Tomás. Bogotá[7]    

El Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad   Santo Tomás, así como el profesor y asesor del Consultorio Jurídico de la misma   Universidad, allegaron concepto de constitucionalidad dentro del proceso,   señalando que se encuentran de acuerdo con la petición hecha por el accionante.   En tal sentido hicieron consideraciones jurídicas alrededor de los documentos   internacionales que prohíben la discriminación a las mujeres, que son   obligatorios para Colombia por ser Estado parte en esas convenciones.    

El escrito hizo una amplia presentación de la igualdad   de género prevista por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,   referenciando los contenidos de la Opinión Consultiva OC – 18 de 2003 de la   Corte Interamericana, así como la Convención sobre la Eliminación de todas las   formas de Discriminación contra la Mujer – CEDAW, hasta concluir, que “la   norma acusada es inconstitucional, debido a que es evidente el trato   discriminatorio que establece la misma contra la mujer, prohibido por las normas   de la Constitución y por los instrumentos internacionales que hacen parte del   bloque de constitucionalidad”.    

5. La Universidad del Rosario[8]    

El Coordinador del Área Laboral del Consultorio   Jurídico de la Universidad del Rosario intervino dentro del proceso, solicitando   la declaratoria de exequibilidad condicionada del segmento demandado,   “entendiendo que la prohibición se mantenga únicamente para las mujeres   embarazadas”.    

El interviniente consideró, que las expresiones   demandadas colocan a las mujeres en situación de inferioridad y no les permite   realizar sus derechos en el marco de la relación laboral. Adicionalmente dijo   que no existe ningún argumento objetivo que indique que la mujer deba ser   discriminada a la hora de ejercer las labores que se le prohíben.    

En lo que tuvo que ver con el acceso al trabajo, señala   el texto, que también acontece la violación del artículo 25 de la Carta   Política, en la medida que la prohibición  impide el acceso de las mujeres   al trabajo y que si bien el artículo 53 de la Carta establece la protección   especial de la mujer y de la maternidad en materia laboral, esto no debe   entenderse “como una imposibilidad de escoger libremente su profesión, así   esta requiera un esfuerzo físico considerable”.    

6. El Ministerio el Interior[9]    

Esta entidad pública le solicitó a la Corte   Constitucional que declare la inconstitucionalidad de las expresiones   demandadas. Como fundamento de su solicitud, el Ministerio hizo referencia a   normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que proscriben todas   las formas de discriminación en contra de las mujeres, tanto las directas como   las indirectas.    

En lo que tuvo que ver con el carácter protector de la   norma que limita a las mujeres, la entidad señaló que se estaba frente a una   protección apenas aparente, pues “Frente a la norma demandada, es cierto que   en primera medida la misma podría entenderse que no tiene, aparentemente, una   intención discriminatoria; sin embargo, dado que su fundamento es el sexo de las   personas, en este caso la condición de ser mujer, para prohibir el acceso a   ciertas actividades, la misma carece de fundamento razonable”. Finalmente   señaló que esta demanda le daba la oportunidad a la Corte Constitucional de   avanzar en materia de progresividad laboral, permitiéndole contribuir a la   interrupción de círculos de violencia, exclusión y estigmatización padecidos por   las mujeres.    

7. El Ministerio del Trabajo[10]    

Este Ministerio solicitó la exequibilidad de las   expresiones demandadas, “sin perjuicio de solicitar a esta Corporación que en   ejercicio de su facultad para modular el sentido de sus fallos, tenga en cuenta   la especial protección constitucional de que goza la mujer en estado de   embarazo”.    

La intervención del Ministerio contó principalmente con   fundamentos de orden normativo. De este modo el texto segmentó y enumeró las   normas regulantes en el nivel constitucional, en el nivel convencional, en el   nivel legal y en el orden reglamentario, con especial referencia a los convenios   de la Organización Internacional del Trabajo y las leyes y decretos relacionados   con equidad de género y trabajo femenino. Allí fue efectuada la evaluación   general de esa normatividad hasta concluir que “si hacemos análisis   sistemático de la norma demandada frente a los derechos protegidos en el   artículo 13, 25 y 26 de la Carta, resulta injustificado y discriminatorio   mantener  un texto que no encuentra ninguna razón lógica ni jurídica frente   a los preceptos constitucionales y a la libertad de escogencia de profesión u   oficio, principios sobre los cuales el Estado debe propender su protección”.    

8. Facultad de Derecho y Ciencias   Políticas de la Universidad de la Sabana[11]    

La Facultad de Derecho de esa Universidad solicitó la   inexequibilidad de las expresiones demandadas, por violar el derecho a la   igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución y la libertad de   escoger profesión u oficio del artículo 26 de la Carta Política.    

9. Facultad de Derecho y Ciencias Política   de la Universidad de Cartagena[12]    

El Decano de la Facultad de Derecho y el Grupo de   Acciones Constitucionales del Consultorio Jurídico de la Universidad de   Cartagena allegaron extemporáneamente un escrito de intervención, por el que   solicitan la declaratoria de exequibilidad condicionada de las expresiones   demandadas.    

Dijo la Universidad en su texto, que “En el caso   concreto encontramos que si bien existe una diferenciación en el trato a la   mujer frente a los trabajos en las minas, tal situación no constituye una   discriminación, pues, utiliza este criterio como protección a las mismas. Sin   embargo, encontramos que es valedera la protección establecida en el artículo   demandado en el sentido de proteger a la mujer. Por tal razón a nuestro criterio   la norma se ajusta a la Constitución bajo el entendido únicamente que no limite   la decisión de la mujer libre y voluntaria  de escoger profesión u oficio”.    Como fundamento de su solicitud examinó el derecho a la igualdad, los derechos   de las mujeres y refirió numerosos precedentes de la Corte Constitucional.    

V. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO[13]    

Mediante escrito radicado el 7 de julio de 2016, el    Ministerio Público solicitó a la Corte declarar inexequible el segmento   demandado y exhortar al Congreso de la República para que establezca las   condiciones de acceso de las mujeres en trabajo subterráneo, trabajos   peligrosos, insalubres o que requieran un gran esfuerzo. La petición específica   fue la siguiente:    

“Por la razones expuesta, el jefe del   ministerio público le solicita  a la Corte Constitucional Declarar   INEXEQUIBLE la expresión “las mujeres, sin distinción de edad”, contenida en el   numeral 3 del artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo. Y, al mismo   tiempo, EXHORTAR al Congreso de la República para que establezca condiciones de   acceso a las mujeres en actividades subterráneas, peligrosas, insalubres o que   requieran un gran esfuerzo público (sic), que garanticen la toma de decisiones   libres e informadas sobre los riesgos que ello implica, así como el cumplimiento   de los principios laborales relativos a la igualdad de remuneración  entre   hombres y mujeres, así como su proporcionalidad de acuerdo a la cantidad y   calidad del trabajo.”[14]    

La Procuraduría General de la Nación dijo que el   enunciado demandado es violatorio del artículo 13 de la Constitución que   establece el derecho fundamental a la igualdad. Igualmente sostuvo que allí se   establece una diferencia de trato de efectos discriminatorios en contra de las   mujeres, que les impide el acceso al trabajo en condiciones de igualdad.    

Para el Ministerio Público es necesario permitir que   las mujeres accedan a trabajos subterráneos, peligrosos, insalubres o que   impliquen grandes esfuerzos, siempre y cuando se constate que la decisión sea   libre e informada, de modo tal que las mujeres tengan conocimiento acerca del   trabajo que avocan y los eventuales riesgos que pueda entrañar. Igualmente   señaló la entidad, que es obligación del Estado promover las condiciones de   equidad que le permitan a las mujeres acceder a este tipo de trabajos, de modo   tal que se honre el contenido del artículo 53 de la Constitución en lo   relacionado con la igualdad salarial respecto de los hombres.    

La petición y los razonamientos de la entidad tuvieron   como fundamento la reconstrucción de las normas nacionales sobre este tipo de   trabajos, la referencia a los convenios intencionales de la Organización   Internacional del Trabajo – OIT, especialmente el Convenio 111 que prohíbe la   discriminación en el acceso al trabajo y obliga además a los Estados parte en el   Convenio, a ajustar la normatividad interna a lo dispuesto en la Convención.   Igualmente se citó como fundamento de las peticiones, el precedente contenido en   la Sentencia C-622 de 1997, señalando que dicho fallo declaró la inexequibilidad   del numeral 1 del mismo artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo, por   contener una medida paternalista y discriminatoria que impedía el acceso de las   mujeres al trabajo.    

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

1.     Competencia    

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 241,   numeral 5º de la Carta Política, la Corte Constitucional es competente para   conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la   referencia, pues el enunciado demandado forma parte del Decreto 013 de 1967, que   es un decreto con fuerza de ley dictado con base en las facultades   extraordinarias concedidas por la Ley 73 de 1966.    

2.     Cuestión previa. Aptitud de la demanda    

El accionante ha demandado las expresiones “Las   mujeres, sin distinción de edad”, contenida en el numeral 3 del artículo 242   del Código Sustantivo del Trabajo, que establece los trabajos prohibidos. De   acuerdo con la norma, las mujeres, sin distinción de edad “no pueden   ser empleados en trabajos subterráneos de las minas, ni en general, trabajar en   labores peligrosas, insalubres o que requieran grandes esfuerzos.”    

La demanda sostiene que dicha prohibición vulnera el   derecho a la igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución; el   derecho al trabajo, previsto en el artículo 25 de la Constitución y la libertad   de escoger profesión u oficio, dispuesta en el artículo 26 de la Carta Política.   Como argumento central señaló el accionante, que fue establecida una diferencia   de trato discriminatoria, fundada en criterio sexo, que es una de las categorías   sospechosas de que trata el artículo 13 de la Constitución.    

Igualmente dijo que esa diferencia de trato, además de   discriminatoria, constituye una barrera que le impide a las mujeres acceder al   trabajo, o cuando menos a cierto tipo de trabajos. Dentro de esa perspectiva   cuestionó que los hombres puedan acceder a cualquier clase de trabajo, mientras   que las mujeres tan solo puedan hacerlo a los que les autorice el legislador, lo   que en últimas constituye un prejuicio o estereotipo de acuerdo con el cual, las   mujeres son el “sexo débil” y los hombres, el “sexo fuerte”.    

Según la demanda, la prohibición es también violatoria   del derecho a escoger profesión u oficio, y materializa un exceso en el   ejercicio de las competencias del legislador, por impedir el ejercicio de la   voluntad femenina al escoger el trabajo o la actividad laboral que desean   realizar. Como consecuencia de todo lo anterior, se solicitó la declaratoria de   inexequibilidad del enunciado demandado.    

La mayoría los intervinientes coincidieron en solicitar   la declaratoria de inexequibilidad del segmento demandado. Consideraron con el   demandante, que la prohibición establecida por el legislador es discriminatoria   y que tiene a la base un criterio prohibido como lo es el sexo. Algunos de los   intervinientes dijeron además, que no se trataba de una medida de protección a   la mujer, sino de discriminación sobre ellas, que resultaba también violatoria   del derecho al libre desarrollo de la personalidad.    

Requisitos de la demanda de inconstitucionalidad y de   los argumentos que sustentan la solicitud    

El Decreto 2067 de 1991 Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y   actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional,   establece en el artículo 2 los requisitos que deben cumplir las demandas de    inconstitucionalidad. Allí se prevé que dichos documentos deben ser presentados   por escrito, en duplicado y que deben contener el señalamiento de las normas   acusadas como inconstitucionales, las que además deben ser transcritas; el   señalamiento de las normas constitucionales que se consideran violadas; las   razones o los argumentos de la violación; el señalamiento del trámite que debió   seguir el proyecto de normas, en caso de alegarse la configuración de un vicio   de forma; y la determinación de la competencia de la Corte Constitucional.     

Dentro de esta comprensión y a los efectos de un mejor   despliegue de la acción y de la calidad de los fallos, la Corte Constitucional   por medio de la Sentencia C-1052 de 2001 comenzó a exigir que las razones de la   violación señaladas por el actor en su demanda fueran claras, ciertas,   específicas, pertinentes y suficientes, so pena de proferir un fallo   inhibitorio, pues “de emitir la Corte un pronunciamiento de fondo con base en   una demanda que no contiene una razonable exposición de los motivos por los   cuales se estima la violación, se estaría dando a la acción de   inconstitucionalidad una vocación oficiosa que es contraria a su naturaleza”[15].    

En desarrollo de esto se dijo posteriormente en la   Sentencia C-330 de 2016 (entre otros muchos fallos), citando la Sentencia C-1052   de 2001, que las razones de inconstitucionalidad   deben ser “(i) claras, es decir,   seguir un curso de exposición comprensible y presentar un razonamiento   inteligible sobre la presunta inconformidad entre la ley y la Constitución; (ii) ciertas, lo que   significa que no deben basarse en interpretaciones puramente subjetivas,   caprichosas o irrazonables de los textos demandados, sino exponer un contenido   normativo que razonablemente pueda atribuírseles; (iii) específicas, lo que excluye argumentos genéricos o   excesivamente vagos; (iv) pertinentes, de manera   que planteen un problema de constitucionalidad y no de conveniencia o corrección   de las decisiones legislativas, observadas desde parámetros diversos a los   mandatos del Texto Superior; y (v) suficientes, esto es,   capaces de generar una duda inicial sobre la constitucionalidad del enunciado o   disposición demandada.”[16]    

Si bien la mayoría de los intervinientes coinciden   alrededor de la inconstitucionalidad del segmento anunciado, es necesario   evaluar la consistencia de las razones aducidas por el accionante, a la luz de   los criterios fijados por la Corte Constitucional.    

Claridad    

Este primer requisito es satisfecho plenamente por la   demanda. La lectura del documento pone de presente el interés de evidenciar   principalmente la violación del derecho a la igualdad, por el establecimiento de   una diferencia de trato inconstitucional, fundada en el sexo, que es un criterio   prohibido. Adicionalmente el texto planteó las consecuencias de ese trato   discriminado, señalando que impide el ejercicio del derecho al trabajo de las   mujeres en cierto tipo de labores, mientras que propicia el trabajo de los   hombres en la misma clase de actividades.    

Certeza    

La demanda no contiene interpretaciones subjetivas. Los   cargos son directos y ciertos, en el sentido que apuntan a la diferencia de   trato ya señalada. Más aún, en subsidio de su argumentación, el demandante   refiere sentencias de la Corte Constitucional que han enfrentado el mismo asunto   de la discriminación por sexo, con lo cual el argumento del accionante resultó   fortalecido y consistente.    

La univocidad de la argumentación y la de los   participantes dentro del proceso, son un elemento en favor de la certeza del   cargo, en tanto que permitió a todos discutir alrededor de un mismo núcleo   temático.    

Especificidad    

El requisito de especificidad aboga por el empleo de   argumentos consistentes, descartando el uso de argumentos vagos, ligeros o   globales. Acerca de este aspecto debe señalarse nuevamente, que la estructura de   la demanda apunta concretamente a la violación del derecho a la igualdad,   derivando desde allí la violación de otros dos derechos constitucionales, como   el derecho al trabajo y la libertad de escoger profesión u oficio.    

El cargo es específico en tanto que el texto se anda   sin ambages. El solo uso del lenguaje es indicativo. El accionante habla de   discriminación, de diferencia de trato no justificada, de categorías sospechosas   y hasta de falta de proporcionalidad de la medida que le impide a las mujeres a   acceder a cierto tipo de trabajos. El cargo central es específico y concreto: le   legislador instaló una diferencia de trato no justificada, violatoria de   numerosos derechos constitucionales.    

Pertinencia    

Ha señalado la Corte que el cargo es pertinente si es   de carácter constitucional y no legal o doctrinario. También ha dicho que el   cargo es pertinente si no se trata de razones de corrección o de conveniencia   respecto de lo hecho por el legislador.    

Como ha sido dicho varias veces, el núcleo duro del   cargo está relacionado con la violación del derecho a la igualdad y la supuesta   discriminación por sexo. En este sentido la pertinencia es también indudable.   Adicionalmente debe señalarse, que las referencias del demandante a la postura   asumida por el legislador, no fueron hechas desde criterios de corrección o   inconveniencia, sino que específicamente se le endilgó el haber superado los   límites de la potestad legislativa, imponiendo barreras que impiden el cabal   desarrollo laboral de las mujeres. Se trata así de un cargo contundente y   pertinente, que no se confunde con ninguno otro y que no es el resultado de una   simple valoración.      

Suficiencia    

La suficiencia del cargo es indudable. Las   intervenciones así lo señalan, en tanto que todos los participantes en el   proceso discutieron alrededor de los mismos puntos y de los mismos problemas, es   decir, alrededor de la diferencia de trato introducida por el legislador. Tanto   es así, que todos ellos dieron por sentado la inconstitucionalidad del   enunciado, solo que soportaron dicha situación desde distintos puntos de vista o   desde distintos precedentes fijados por la Corte Constitucional.    

3.                 Planteamiento   del caso, formulación del problema jurídico y programa del fallo    

3.1. Planteamiento del caso    

Este caso está relacionado con la demanda de   inconstitucionalidad que formuló el ciudadano Nelson Alberto Cuchimaque Ríos, en   contra de un segmento del artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo,   relacionado con los trabajos prohibidos, que en el numeral 3 dispone una   prohibición de acuerdo con la cual, “Las mujeres sin distinción de edad”  no pueden ser empeladas en trabajos subterráneos en las minas, ni pueden   trabajar en labores peligrosas, insalubres o que requieran grandes esfuerzos.    

La tesis de la violación del derecho a la igualdad   contó con diversos argumentos y matices aportados por intervinientes. En primer   lugar sostuvieron que la diferencia de trato establecida por el legislador   estaba fundada en el criterio sexo, y que este es un criterio sospechoso, de los   enumerados en el artículo 13 de la Constitución, en la Convención Americana   sobre Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y   Políticos.    

Otro grupo de argumentos estuvo relacionado con el   establecimiento de una discriminación indirecta por parte del legislador, ya que   la prohibición aparenta estar fundada en una medida de protección a las mujeres,   siendo que realmente se establece una diferencia de trato no justificada. Dentro   de esta perspectiva afirmaron que la protección del Estado no puede ir hasta   anular la voluntad de la mujer e impedir su acceso al trabajo.    

Finalmente se consideró también, que prohibiciones como   las mencionadas, sacrificaban o limitaban la autonomía de las mujeres, quienes   tienen derecho a diseñar su plan de vida y a escoger libremente el oficio que   deseen desempeñar, asunto relacionado con la igualdad de oportunidades en el   acceso al trabajo.    

3.2. Problema jurídico    

La Sala considera que el problema jurídico que debe   resolver la Corte Constitucional es el siguiente: ¿Es violatorio de la   Constitución y en especial del derecho a la igualdad (art 13 C.P.), del derecho   al trabajo (art. 25 C.P.) y de la libertad de escoger profesión u oficio (art.   26 C.P.) prohibir a las mujeres “sin distinción de edad” trabajar en   labores peligrosas, insalubres o que requieran grandes esfuerzos, así como ser   empleadas en trabajos subterráneos en las minas?    

3.3. Programa del fallo    

Atendiendo a la postura de la mayoría de los   intervinientes, así como a la consolidada jurisprudencia constitucional   relacionada con la prohibición de trato discriminado a las mujeres, el programa   metodológico del fallo desarrollará los siguientes temas y asuntos: (i) En   primer lugar la Corte hace el análisis del segmento normativo demandado,   atendiendo al origen de la norma, sus contenidos, refiriendo formas de   discriminación directa en materia laboral, para luego, en segundo término, (ii)   examinar el  contenido del principio y derecho fundamental a la igualdad, y   de la regla de prohibición de trato discriminado por sexo, prevista en la   Constitución Política, determinando luego (iii) la presencia de la misma regla   en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En cuarto lugar (iv) la   Corte evalúa la constitucionalidad del segmento demandado, desde la aplicación   al test integrado de igualdad, para posteriormente (v) identificar desde su   jurisprudencia y la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, estereotipos   que han conducido a la discriminación de las mujeres,  deteniéndose en el   que diferencia entre trabajos para hombres y trabajos para mujeres, fundado en   el prejuicio de concebir a la mujer como sexo débil. En sexto lugar (vi) el   Tribunal examina el cargo de violación del derecho al trabajo establecido en el   artículo 25 de la Constitución, así como (vii) el cargo de violación de la   libertad de escoger profesión u oficio prevista en el artículo 26 de la   Constitución, para finalmente (viii), consignar la síntesis del fallo,   presentando el balance de los argumentos que conducen a la declaratoria de   inexequibilidad del sintagma demandado.    

4. El enunciado demandado. Origen, contenidos y el   establecimiento de formas de discriminación directa en materia laboral    

4.1. Las expresiones demandadas están contenidas en el   artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo tema general son los   “trabajos prohibidos”. El texto original es de 1950 y en él se prohibía el   trabajo de mujeres embarazadas en trabajos nocturnos “por más de cinco horas”,   así como el de mujeres embarazadas y de menores de edad. La norma inicial   señalaba lo siguiente:    

“Artículo 242. Trabajos prohibidos. Queda   prohibido emplear mujeres embarazadas y menores de diez y seis años en trabajos   peligrosos, insalubres, o que requieren grandes esfuerzos. Igualmente queda   prohibido emplear mujeres embarazadas en los trabajos nocturnos que se   prolonguen por más de cinco horas.”    

Esa norma fue reformada por el artículo 9 del Decreto   13 de 1967, quedando de la siguiente manera:    

“Artículo 242. Trabajos prohibidos.    

2. Queda prohibido emplear a los menores de dieciocho (18) años y a las   mujeres en trabajos de pintura industrial que entrañen el empleo de la cerusa,   de sulfato de plomo o de cualquier otro producto que contenga dichos pigmentos.    

3. Las mujeres, sin distinción de edad, y los menores de dieciocho (18)   años no pueden ser empleados en trabajos subterráneos de las minas ni, en   general, trabajar en labores peligrosas, insalubres o que requieran grandes   esfuerzos.”    

4.2. El numeral primero del artículo 242 sería   posteriormente demandado ante la Corte Constitucional, dando lugar a la   Sentencia C-622 de 1997, que declaró la inexequibilidad del mismo. La regla de   la decisión de dicho fallo fue la siguiente:    

“Lejos de considerarse una norma   protectora, el precepto acusado tiene un carácter paternalista y conduce a   prohibir que las mujeres, puedan laborar durante la noche, en las empresas   industriales, lo cual constituye una abierta discriminación contra ella, que   debe ser abolida, pues aparte de tener plena capacidad para el trabajo en   condiciones dignas y justas, debe garantizárseles en igualdad de condiciones con   los hombres, el ejercicio de los mismos derechos y oportunidades que se   requieran, para que ellas, dentro de la protección requerida, puedan trabajar en   la jornada nocturna.    

Teniendo en cuenta que la norma   acusada riñe con los postulados constitucionales y en especial con el derecho a   la igualdad y oportunidades, sin ninguna discriminación por razones de sexo,   será declarada inexequible en la parte resolutiva de esta providencia.”[18]    

4.3. Se impugna ahora la constitucionalidad   de la expresión “las mujeres, sin distinción de edad”, que   específicamente prohíbe a las mujeres trabajar en cuatro escenarios: en trabajos   subterráneos en minas, en labores peligrosas, en labores insalubres o en labores   que requieran grandes esfuerzos. Como ha sido ya señalado, este enunciado   contiene una diferencia de trato bajo el criterio sexo, de acuerdo con la cual   los hombres pueden trabajar en cualquiera de esos escenarios, mientras que las   mujeres no pueden hacerlo. En este sentido constituye una medida de   discriminación directa, fundado en un criterio prohibido, sexo, que les impide a   las mujeres el acceso a un cierto grupo de trabajos o de labores.    

En su origen esta prohibición fue   establecida como una medida de protección a la mujer bajo el prejuicio   diferencial del sexo débil y el sexo fuerte. En efecto, los hombres en tanto   sexo fuerte pueden hacer cualquier trabajo, mientras que las mujeres en   tanto sexo débil, debían ser protegidas del trabajo en minas   subterráneas, así como de actividades peligrosas, insalubres o que requieran   grandes esfuerzos.    

La Corte Constitucional ha identificado dos   formas de discriminación, la directa y la indirecta y ha diferenciado entre   ellas.    

Así ha señalado, que “La discriminación directa, ha dicho la Corte constitucional, “se presenta cuando se establece   frente a un sujeto determinado un tratamiento diferenciado injustificado y   desfavorable, basado en criterios como la raza, el sexo, la religión, opiniones   personales, (…) de manera tal que está proscrita en general, toda diferenciación   arbitraria por cualquier razón o condición social”.  Por su   parte la indirecta ocurre,   “cuando de   tratamientos formalmente no discriminatorios, se derivan consecuencias fácticas   desiguales para algunas personas, que lesionan sus derechos o limitan el goce   efectivo de los mismos. En tales casos, medidas neutrales que en principio no   implican factores diferenciadores entre personas, pueden producir desigualdades   de facto entre unas y otras, por su efecto adverso exclusivo, constituyendo un   tipo indirecto de discriminación”. Esta modalidad, en fin, se compone   de dos criterios: Primero, la existencia de una medida o una práctica que se   aplica a todos de manera aparentemente neutra. Segundo, la medida o la práctica pone en una   situación desaventajada un   grupo de personas protegido. Es el segundo criterio de la discriminación   indirecta el que difiere de la discriminación directa: el análisis de la   discriminación no se focaliza sobre la existencia de un trato diferencial sino   sobre los efectos diferenciales.”[19]    

4.4. Las medidas de   protección en favor de las mujeres, en principio no representan un trato   discriminatorio. De hecho el artículo 43 de la Constitución, además de prohibir   la discriminación a la mujer, dispone que gozará de especial protección durante   el embarazo y después del parto. Sin embargo, hay tratos diferenciales   legislativa y socialmente aceptados, que pueden tener efectos discriminatorios e   impedir el goce de derechos fundamentales, como puede serlo el acceso al   trabajo, erigiéndose en formas de discriminación indirecta.    

El punto fue advertido   desde temprano por la Corte Constitucional, no sólo al declarar por medio de la   Sentencia C-622 de 1997 la inexequibilidad del numeral primero del artículo cuyo   segmento está hoy demandado, sino en fallos de tutela anteriores. Así en la   Sentencia T-026 de 1996, al   amparar el derecho al trabajo de una persona que había sido removida de su cargo   por razones de sexo, señaló puntualmente, que  debía ser excluida del   sistema colombiano “una especie de presunción de ineptitud   fincada en diferencias sexuales”, que asigna   unos trabajos específicos a los hombres y otros a las mujeres, usando el sexo   como criterio de diferenciación. Específicamente dijo el Tribunal:    

      

“10. Finalmente, cabe apuntar que la   identificación de actividades excluidas del principio de no discriminación, en   todo caso, debe atender a la evolución de las condiciones culturales y sociales   que, paulatinamente, contribuyen a desdibujar barreras erigidas sobre prejuicios   que, con el pasar del tiempo, devienen arcaicos y desuetos; así, las   limitaciones del trabajo nocturno de las mujeres o la incorporación de éstas a   las fuerzas armadas son ejemplos destacados de actividades que, habiendo sido   vedadas a los miembros de uno de los sexos, en forma progresiva y gracias a la   evolución aludida, vienen a ubicarse dentro de la categoría de actividades   realizables por ambos sexos, en diversos países.”[20]    

En el presente caso, la prohibición que se   hace a las mujeres para que no puedan laborar en trabajos subterráneos en minas,   en labores peligrosas, en labores insalubres o en labores que requieran grandes   esfuerzos, es presentada formalmente como una medida de protección establecida   en beneficio de las mujeres, tal y como en su momento lo era la medida que les   impedía el trabajo nocturno. Considera la Corte que tal prohibición corresponde   a una medida paternalista, presentada de modo aparente como una medida de   protección en favor de las mujeres, que además de presentarlas como sexo débil,   en la práctica las coloca en posición de desventaja respecto de los hombres,   erigiéndose en una forma de discriminación directa y en una barrera que les   impide acceder al trabajo en condiciones de igualdad.    

4.5. Ahora bien, el numeral 3 del artículo   262 del Código Sustantivo del Trabajo se refiere específicamente al trabajo   subterráneo en minas, así como a labores peligrosas, insalubres o que requieran   grandes esfuerzos. La Corte Constitucional considera que dichas labores, por sus   características, por los lugares de desempeño y por los riesgos que puedan   entrañar para la salud de los trabajadores, deben ser objeto de una regulación   especial, que contenga las medidas de protección, de seguridad industrial, de   salubridad y de riesgos profesionales que resulten adecuadas y necesarias tanto   a los hombres como a las mujeres que trabajen en tales actividades.    

Sobre el punto es necesario señalar que hay   una extensa normatividad legal y reglamentaria expedida por el Ministerio del   Trabajo y la Protección Social, acorde a diversos tipos de actividades. Así por   ejemplo y alrededor del trabajo en minas subterráneas resultan aplicables, tanto   a hombres como mujeres, en lo que resulte pertinente, entre otros, el Decreto   1385 de 1987, el Decreto 2222 de 1993, el Decreto 0035 de 1994, el Decreto 0723 de   2013, la Resolución 1016 de 1989, la Resolución 2400 de 1979, la Resolución 1401 de   2007 y la norma más importante, el Decreto 1886 de 2015 Por el cual se   establece el Reglamento de Seguridad en las labores Mineras Subterráneas.    

En lo que se refiere a   las actividades peligrosas, insalubres o que “requieran grandes esfuerzos”,   lo procedente es señalar que el artículo 2 del Decreto ley 2090 de 2003 Por el cual se definen las actividades   de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las   condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los   trabajadores que laboran en dichas actividades, enumera específicamente esas   actividades y que a partir de ello, ha correspondido al Ministerio del Trabajo y   Protección Social expedir y desarrollar los reglamentos de seguridad y   protección para cada uno de los campos identificados en esa norma, entre los que   cabe destacar la Resolución 2400 de 1979 Por la cual se establecen algunas   disposiciones sobre vivienda, higiene y seguridad en los establecimientos de   trabajo, y el Decreto 1477 de 2014 Por el cual se expide la tabla de   enfermedades laborales, entre otros estatutos.    

4.6. En conclusión se señala, que el   enunciado demandado forma parte de una norma establecida en 1950 y reformada en   1967, en la idea de proteger a las mujeres respecto de trabajos que tan solo   podían ser desempeñados por hombres. Sin embargo, algunas de las expresiones   allí contenidas han venido siendo modificadas por vía legislativa o declaradas   inexequibles por la Corte Constitucional, por establecer diferencias de trato   que, bajo la excusa de la protección, se erigen en normas discriminatorias, que   impiden a las mujeres acceder al trabajo en condiciones de igualdad con los   hombres. Igualmente se precisó, que el hecho de tratarse de labores en minas   subterráneas, actividades peligrosas o insalubres no implica que no puedan ser   desempeñadas por mujeres, sino que difieren el asunto a una adecuada regulación   legal y reglamentaria, que fije las medidas de protección, de seguridad industrial, de salubridad y de   riesgos profesionales, aplicables a todos los trabajadores de esas actividades,   sean hombres o mujeres.    

Examinado el contenido y el origen del   segmento demandado,  relacionado con el establecimiento de formas de   discriminación directa en contra de las mujeres, que les imponen barreras en   materia laboral, se procede al examen de la violación del derecho a la igualdad,   el trabajo y la libertad de escoger profesión u oficio.    

5. El derecho a la igualdad en la   Constitución y la regla de prohibición de trato discriminado    

El derecho a la igualdad ofrece dos dimensiones   normativas, la interna, dispuesta en la Constitución Política y la   internacional, que involucra los tratados en los que Colombia es Estado parte,   las declaraciones de principios respecto de los cuales Colombia es Estado   suscriptor, y además los tratados, convenciones y principios alrededor de los   cuales el sistema internacional de protección viene construyendo obligaciones   concretas de respeto y garantía.    

En el plano interno el derecho a la igualdad fue   establecido en el artículo 13 de la Constitución bajo, una fórmula que ha sido   sectorizada de diversas maneras. El enunciado específico dispone:    

“Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante   la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de   los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por   razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión   política o filosófica.    

El Estado promoverá las condiciones para   que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos   discriminados o marginados.    

El Estado protegerá especialmente a   aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren   en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que   contra ellas se cometan.”    

Respecto de la estructura básica de ese enunciado, se   ha dicho que el inciso primero establece el principio de igualdad y la   prohibición de trato discriminado; que en el inciso segundo se dispone el   mandato de promoción de la igualdad material, mediante la implementación de   medidas de discriminación afirmativa; y que el inciso tercero establece medidas   asistenciales, por medio del mandato de protección a personas puestas en   circunstancias de debilidad manifiesta en virtud de la pobreza o su condición de   discapacidad. En el plano   estrictamente normativo, el enunciado sobre igualdad consta cuando menos de   cuatro elementos:    

5.1. El principio general   de igualdad    

Está formulado al comienzo del enunciado   al disponer que “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley”.   La expresión “todas las personas” refiere un destinatario universal, que incluye   nacionales, extranjeros, personas naturales y personas jurídicas. Se trata aquí   de la igualdad formal, de la igualdad de todos ante la ley, que involucra la   supresión de privilegios. Fue esta la primera formulación moderna del derecho a   la igualdad, que es puramente formal y que omite las referencias al momento   material, las desigualdades de la vida real, de la vida cotidiana de las   personas.    

5.2. La regla de   prohibición de trato discriminado    

El inciso primero del artículo 13 señala   también, que todas las personas “recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de   los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por   razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión   política o filosófica”.    

Este es un elemento sustantivo del derecho   a la igualdad, ya que no se trata de “ser igual a otro”, sino de “ser   tratado con igualdad”, imponiendo así el mandato de prohibición de trato   discriminado, que es el eje del derecho a la igual interpretación e igual   aplicación de la ley.    

La norma prohíbe el trato discriminado, es   decir, la introducción de diferencias de trato que conlleven la violación de   derechos fundamentales, enumerando los criterios prohibidos o “categorías   sospechosas” que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte   Constitucional, son un conjunto de criterios no taxativos[21],   que han sido usados históricamente para afectar el derecho a la igualdad y otros   derechos[22].   En este sentido no pueden ser otorgados privilegios, ni pueden ser fijadas   exclusiones o limitaciones por razones de sexo, raza, origen nacional o   familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. De esta manera   establecer una exclusión o una diferencia de trato por ser mujer, resulta en   principio inconstitucional.    

La importancia de la regla de prohibición   de trato discriminado ha sido expuesta por la Corte Interamericana de Derechos   Humanos – CIDH, quien ha reiterado que “El principio de igualdad y no   discriminación posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los   derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno. Por   consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en su   ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, de eliminar de dicho   ordenamiento las regulaciones de carácter discriminatorio y de combatir las   prácticas discriminatorias”[23].   (Resaltado fuera de texto)    

5.3. El mandato de promoción y la   obligación de adoptar medidas en favor de grupos marginados o discriminados    

El inciso segundo del artículo 13 de la   Constitución establece un deber de promoción y un mandato de adopción de medidas   en favor de grupos discriminados o marginados.     

El deber de promoción señala que “El   Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea y efectiva” y se   relaciona con la obligación que tiene el Estado de construir políticas públicas   y programas que permitan disminuir las desigualdades reales existentes. La   inclusión del deber de promoción implica la dimensión prestacional de los   derechos en Colombia, en el sentido que la nueva Carta Política introdujo las   obligaciones positivas, que compelen al Estado a “hacer cosas” para hacer   efectiva la igualdad, como puede ser, destinar recursos, establecer   instituciones o fijar políticas públicas encaminadas a la realización de ese   derecho.    

Manda también el inciso segundo, el   cumplimiento de obligaciones de hacer a cargo del Estado, al disponer que este   “adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados”, lo que se   refiere específicamente a la adopción de medidas de discriminación afirmativa.   Los grupos discriminados son aquellos que históricamente han soportado la   violación de la igualdad y de otros derechos de los que son titulares, como ha   ocurrido con los indígenas, los afrocolombianos, las mujeres, los miembros de la   comunidad LGTBI y las personas migrantes de países pobres. Los grupos   marginados, de acuerdo con la Corte, están conformados por personas de   diversa condición, entre los que se cuentan[24]:   la personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en   circunstancia de debilidad manifiesta; las personas que se encuentran en   situación de desventaja; las personas en condición de discapacidad, quienes han   sido objeto de estigmatización, discriminación y marginación; la población en   circunstancia de extrema pobreza; y el grupo de las personas que no están en   condiciones de participar de los debates públicos.    

5.4. El mandato de protección a personas   en circunstancias de debilidad manifiesta    

El inciso final del artículo trece dispone   que “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su   condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de   debilidad manifiesta”. Se trata de una segunda modalidad de acción   afirmativa, pero de contenido asistencial. Los destinatarios aquí son personas   individuales o grupos de personas que comparten alguna característica, como   puede serlo la de ser mayores adultos, menores de edad, estar en condición de   discapacidad física o mental, ser víctimas del conflicto o estar en condición de   desplazamiento o en situación de pobreza. Esta Corte dijo en alguna oportunidad,   que este enunciado consiste propiamente, en una “cláusula general de   erradicación de injusticias”[25]  a cargo del Estado.    

5.5. La igualdad como principio, como derecho fundamental y como valor    

La   Corte Constitucional ha señalado desde el comienzo de su actividad, que la   igualdad en Colombia comparte el triple carácter de ser un principio jurídico,   un derecho fundamental y un valor fundante del ordenamiento[26].    

5.5.1. La igualdad como principio    

El   tratamiento de la igualdad como principio en Colombia se corresponde con la   expedición de la Carta de 1991 y las actividades de la Corte Constitucional. En   este escenario la igualdad como principio jurídico adquiere la condición de   norma de Derecho Constitucional y de Derecho Internacional de los Derechos   Humanos, con lo cual la igualdad contractual del Código Civil pasaba a ser   simplemente otra de las igualdades posibles.    

La   igualdad como principio fue dispuesta en el inciso primero del artículo 13 de la   Constitución, al acoger la fórmula tradicional según la cual, “Todas las   personas nacen libres e iguales ante la ley”. Ya en el año de su fundación,   la Corte señalaba que “El principio de igualdad es objetivo y no formal; él se   predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales.   Se supera así el concepto de igualdad de la ley a partir de la igualdad   abstracta, por el concepto de generalidad concreta, que concluye con el   principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales   o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con este   concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente   justificado.”[27]    

La   asunción de la igualdad como principio fue también dispuesta por la Corte   Interamericana, la que habló específicamente del Principio de igualdad y no   discriminación, tomando como punto de partida el artículo 1.1. de la   Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece la obligación general   de respeto y garantía de los derechos que deben tener los Estados parte en la   Convención:    

“Artículo 1. Obligación de respetar los derechos.    

1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen   a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre   y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin   discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,   opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,   posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”   (Resaltado fuera de texto)    

La   Corte Interamericana entiende que la no discriminación, la igualdad ante la ley   y la igual protección de la ley en favor de todas las personas, son elementos   constitutivos de un  principio básico y general relacionado con la   protección de los derechos humanos, que se deriva del vínculo existente entre la   obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de   igualdad y no discriminación.    

El   establecimiento del principio de igualdad y la identificación de las reglas de   aplicación directa que en él subyacen, permiten asumir a la igualdad también   como un derecho fundamental.    

5.5.2. La igualdad como derecho fundamental    

Recurrentemente se acepta que los derechos fundamentales son básicamente   derechos constitucionales que tienen aplicación directa y cláusula de garantía   reforzada, es decir, que para su efectividad ante los tribunales, la   administración o los particulares, pueden ser ejercitadas tanto las acciones de   código, de origen legal, como por las acciones constitucionales, preferentemente   la acción de tutela. Adicionalmente y en sentido funcional, ha sostenido la   Corte Constitucional que “son derechos fundamentales (i) aquellos derechos   respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii)   todo derecho que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea   traducible en un derecho subjetivo.”[28]    

El tratamiento de la igualdad como derecho fundamental   en Colombia ha contado con dos implementaciones, la primera de ellas, la   inicial, que caracteriza a los derechos fundamentales como derechos subjetivos   personales; y la posterior, que se despliega en las protecciones específicas que   articulan el derecho a la igualdad en sentido material, patente en las   protecciones concretas otorgadas por vía de tutela, que permiten articular   diversas líneas jurisprudenciales de protección de este derecho.    

La igualdad como derecho subjetivo está relacionada con   la identificación de los límites que tiene el legislador respecto de los   derechos de las personas. Dentro de esta comprensión ha dicho la Corte desde el   comienzo,  que “De este   carácter de la igualdad como derecho subjetivo se deriva, a su vez, su segunda   característica: la igualdad es, también, una obligación constitucionalmente   impuesta a las ramas y órganos del poder público, obligación consistente en   tratar de igual forma a cuantos se encuentran en iguales situaciones de hecho.   Desde esta perspectiva, la igualdad mantiene su carácter de derecho subjetivo   pero lo proyecta, además, como una obligación de los poderes públicos que guarda   una estrecha relación con la imparcialidad de que trata el artículo 209 superior   (…)”[29]  (Resaltado dentro del texto).    

En lo que se refiere a las protecciones específicas de   la igualdad como derecho fundamental, es necesario registrar la existencia de   numerosas líneas jurisprudenciales articuladas desde la actividad de la Corte   Constitucional, tradicionalmente relacionadas con problemas de género, trabajo,   servicios, religión, que han encontrado desarrollo también en escenarios como la   igualdad de trato jurídico, la igualdad de oportunidades, igualdades   prestacionales (de salario, de horario, de asignación) y las acciones   afirmativas de contenido prestacional y asistencial.    

5.5.3. La igualdad como valor fundante del ordenamiento    

Como se dijo desde la Sentencia T-406 de 1992, los valores son los componentes   axiológicos del ordenamiento jurídico, y operan principalmente en los momentos   de la interpretación y la adjudicación del derecho. Esa misma sentencia señaló   al Preámbulo y al artículo 2 de la Constitución, como enunciados en los que los   valores aparecen relacionados con los fines del Estado y más precisamente, con   el servicio a la comunidad,   la prosperidad general, la efectividad de los principios, derechos y deberes y   la participación. Años más tarde precisaría la Corte dentro de la misma línea,   que  “la igualdad es una norma que establece fines,   dirigidos a todas las autoridades creadoras del derecho y en especial al   Legislador”[30].    

En lo que se refiere a la función de los valores en el   ordenamiento, la Corte ha dicho que son enunciados de eficacia interpretativa y   que por lo mismo “Los valores son definitorios a la hora de resolver un   problema de interpretación en el cual está en juego el sentido del derecho, no   son normas de aplicación directa que puedan resolver, aisladamente, un asunto”[31].    

La igualdad como valor convoca el carácter relacional   del derecho a la igualdad y ha resultado especialmente útil y significativa   respecto de los sujetos de especial protección constitucional como las personas   en condición de pobreza, las personas en condición de desplazamiento, las   víctimas del conflicto y las personas en condición de discapacidad. Respecto de   ellos y en palabras de Peces Barba, la igualdad como valor “consiste en concretar los criterios para llevar a cabo   el valor solidaridad, en crear las condiciones materiales para una libertad   posible para todos y en contribuir a la seguridad con la satisfacción de   necesidades a quien no puede hacerlo por su propio esfuerzo”[32].    

Integralmente debe señalarse con la Corte Constitucional[33],   (i) que el derecho a la   igualdad protegido en nuestra Constitución implica, además de contenidos   legislativos no discriminatorios, un trato igual por parte de las autoridades   públicas y un principio de actuación vinculante para las relaciones entre   particulares; (ii) que el constituyente determinó como uno de los ámbitos de   aplicación y protección expresa el de las relaciones de igualdad entre géneros;   y (iii) que vinculó los instrumentos internacionales a las decisiones de los   jueces y la política legislativa, en el sentido de prestar especial interés a   los casos en los que la prohibición de discriminación sea desconocida en las   relaciones entre sujetos públicos y privados o entre estos últimos.    

En el caso del enunciado demandado,   fue establecida una diferencia de trato bajo el criterio sexo, que es prohibido,   que en principio parece violatoria del derecho fundamental a la igualdad,   entendido como la igual oportunidad que tienen hombres y mujeres de acceder al   trabajo.    

6. El derecho a la igualdad y la regla de prohibición de trato discriminado a   las mujeres en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como derecho   vigente    

El derecho a la igualdad y la regla de prohibición de   trato discriminado han sido dispuestos en numerosas convenciones internacionales   en las que Colombia es Estado parte, que forman parte del Derecho Internacional   de los Derechos Humanos, así como en otra clase de documentos en los que   Colombia es Estado suscriptor o participante.    

Sobre el punto dijo recientemente la Corte en la   Sentencia C-297 de 2016, al examinar la constitucionalidad del tipo penal de   feminicidio, que “En el derecho internacional de los derechos humanos, la obligación   de garantizar el derecho de las mujeres a estar libres de violencia tiene dos   fuentes. De un lado, surge de la lectura sistemática de las disposiciones   neutras que proscriben la violencia y reconocen los deberes de protección a la   vida, la seguridad personal, la integridad, la honra, la salud y la dignidad de   las personas, entre otros, con aquellas normas que establecen: (i) el derecho a   la igualdad en el reconocimiento y protección de esos derechos; y (ii) la   prohibición de discriminación por razón del sexo, pues imponen un deber de   protección especial por razón al género. De otro lado, surge de las   disposiciones que explícitamente consagran protecciones y deberes alrededor de   la erradicación de la discriminación contra de la mujer y de la prevención,   investigación y sanción de la violencia contra ésta.”[34]    

6.1. La   protección de los derechos humanos y dentro de estos, del derecho a la igualdad,   es hoy un imperativo moral y jurídico que compromete la actividad de los   Estados, de las Organizaciones y de las personas. Dentro de esta perspectiva se   cuenta hoy con los niveles y los sistemas de protección de los   derechos humanos. Así se habla hoy de cuatro niveles  de protección de los derechos humanos (subnacional, nacional internacional y   supranacional), y de dos sistemas de protección de los derechos humanos,   como son el sistema interno de protección, y el sistema internacional de   protección, el que a su vez se divide en (i) el sistema universal de protección    y (ii) los sistemas regionales de protección, entre los que se cuenta el Sistema   Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, respecto del cual Colombia   es Estado parte, habiendo aceptado la competencia contenciosa de la Corte   Interamericana de Derechos Humanos el 21 de junio de 1985.    

6.2. Respecto del derecho a la igualdad del que son   titulares las mujeres y la regla de prohibición de trato discriminado por sexo,   la jurisprudencia de la Corte recurrentemente reseña como derecho vigente y como   normas vinculantes, las siguientes convenciones y documentos internacionales[35],   que son sectorizados de conformidad con el sistema del que forman parte. De este   modo y respecto del sistema universal de protección se tienen:    

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,   que establece en los artículos 3 y 26, el principio general de prohibición de   discriminación por sexo, así como el mandato de igualdad entre hombres y   mujeres.    

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales   y Culturales, que en los artículos 2 y 3  establece la regla de garantía   para el goce y ejercicio de tales derechos, sin discriminación por sexo.    

La Declaración Universal de los   Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones   Unidas en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948, que señala la   protección contra toda forma de discriminación.    

La Convención sobre la Eliminación de todas las formas   de Discriminación contra la Mujer – CEDAW, adoptada y abierta a la ratificación   por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 34/180 del 18 de   diciembre de 1979[36].    

El Convenio 111 de la Organización Internacional del   Trabajo – OIT Relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación,   suscrito en 1958, que en el artículo 1 trae una definición de discriminación y   en el artículo 3 obliga a los Estados miembros a eliminarla mediante políticas   públicas y normas de carácter nacional[37].    

La Declaración sobre la abolición de toda forma de   discriminación sobre la mujer, proferida por la Asamblea General de las Naciones   Unidas el 7 de noviembre de 1967.    

La Declaración sobre la Eliminación de la Violencia   contra la Mujer aprobada el 20 de diciembre de 1993 por la Organización de las   Naciones Unidas    

Del 4 al 15 de septiembre de 1995 se   reunió en Beijing la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, que contiene un documento que establece un   plan de acción alrededor de los derechos de las mujeres.    

Y como   documentos pertenecientes al sistema regional de protección:    

La Convención Americana sobre Derechos Humanos,   suscrita en 1969, especialmente lo previsto artículos 1 Obligación de   respetar los derechos, y 24, Igualdad ante la ley, que prohíben toda   forma de discriminación por sexo[38].    

El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre   Derechos Humanos, adoptado en San Salvador en noviembre de 1988, especialmente   el artículo 3 Obligación de No discriminación, que debe ser leído en   armonía con el literal a) del numeral 3 del artículo 15, Derecho a la   Constitución y Protección de la Familia.    

La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y   Erradicar la Violencia contra la Mujer, también llamada “Convención de Belém   do Pará”, adoptada en dicha ciudad el 9 de junio de 1994, especialmente en   lo dispuesto en los numerales f) y j) del artículo 4, que establecen el derecho   a la igualdad ante la ley, el derecho a la igualdad de acceso a las funciones   públicas; y una norma muy importante, el artículo 6 que prohíbe el trato   discriminado en contra de las mujeres[39].    

6.3. Como documentos decisivos para Colombia, que   imponen la regla de prohibición de trato discriminado como derecho vigente, se   tienen:    

i. La Convención Americana sobre Derechos Humanos.   Especialmente lo previsto en los Artículos 1.1. Obligación de respetar los   derechos, y 24 Igualdad ante la ley.    

ii. La Convención sobre la Eliminación de todas las   formas de Discriminación contra la Mujer – CEDAW. Especialmente lo previsto en   el artículos 1 sobre Discriminación, el artículo 3 sobre Garantía de   los derechos humanos y libertades fundamentales, el artículo 4 que contienen   Medidas especiales y el artículo 15 sobre Igualdad ante la ley.    

iii. La Convención Interamericana para Prevenir,   Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Belém do Pará. Especialmente   lo previsto en los artículos 4, que establece el derecho que tienen las mujeres   al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos y   libertades, entre otros, “f. El derecho a igualdad de protección ante la ley   y de la ley”; el artículo 5 que reconoce sus derechos y obliga su protección   por parte del Estado, así:    

“Artículo 5. Toda mujer podrá ejercer   libre y plenamente sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y   culturales y contará con la total protección de esos derechos consagrados en los   instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Los Estado   Partes reconocen que la violencia contra la mujer impide y anula el ejercicio de   esos derechos.”    

Y finalmente el artículo 6, que establece   la regla de prohibición de trato discriminado, que específicamente señala:    

“Artículo 6. El derecho de toda mujer a   una vida libre de violencia incluye, entre otros:    

a. El derecho de la mujer a ser libre de   toda forma de discriminación (…).”    

iv. El Convenio 111 de la Organización Internacional   del Trabajo – OIT. Especialmente lo previsto en el artículo 3, que obliga a los   Estados a ajustar su legislación interna a las reglas fijadas en el Convenio.    

Como   conclusión  de esta sección se tiene que el derecho a la igualdad y la   regla de prohibición de trato discriminado a las mujeres son obligatorios a la   luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que se trata de derecho   vigente, y que dentro de esta perspectiva, las autoridades públicas y los   particularices están jurídicamente obligados desde el Derecho Internacional, a   no incurrir en diferencias de trato discriminatorio a las mujeres.    

7. El test integrado de igualdad y la violación del derecho a la   igualdad en este caso concreto    

En el presente caso y conforme a lo que establece el enunciado, se   está frente a una diferencia de trato, que en principio y bajo el criterio sexo,   señala que los hombres pueden desempeñarse en cualquier clase de trabajo,   mientras que las mujeres no pueden hacerlo en minas subterráneas, en actividades   peligrosas, insalubres o que impliquen grandes esfuerzos.    

Sin embargo,   ¿Cómo sabe un usuario o un operador judicial si una medida determinada (por   ejemplo esta que le permite a los hombres desempeñarse en cualquier trabajo y a   las mujeres no) viola los derechos fundamentales? y en relación con el derecho a   la igualdad: ¿Cómo sabe un   usuario o un operador en una situación corriente, que está frente a una   diferencia de trato no justificada, violatoria del derecho a la igualdad?    

7.1. Para el efecto fue   construida una metodología, que con base en criterios, permitiera identificar   los casos en los que las diferencias de trato introducidas por el legislador   fuesen justificadas, o que por el contrario, resultaran violatorias de la   igualdad. A dicha metodología le fue asignada la existencia de un principio, el   de proporcionalidad y una aplicación, el test de razonabilidad.    

El principio de   proporcionalidad ha sido genéricamente definido como una estructura argumental   que le permite a los tribunales y a los usuarios fundamentar sus   interpretaciones acerca del contenido de los derechos fundamentales, en aquellos   casos en los que se plantea una colisión entre principios constitucionales, que   suministran razones en favor y en contra de una intervención legislativa. En   sentido concurrente, la aplicación del test de razonabilidad sería una   metodología de pasos y criterios que efectiviza el principio de proporcionalidad   en los casos concretos.    

La Corte Constitucional ha afirmado que el test de   razonabilidad es una opción entre otras posibles, pues “Por supuesto, puede   haber otros métodos para alcanzar dicha finalidad, por lo que la Corte solo opta   por aplicar el test de razonabilidad en la medida que se muestra en este caso   como un método idóneo, más no exclusivo –se recalca- para tal fin.”[40]    

7.2. En el caso específico del derecho a la igualdad, la actividad   de la Corte Constitucional ha concurrido con la elaboración del test de   igualdad, dentro de un proceso de construcción iniciado en la década de los   noventa. En este sentido y   durante el período inicial, se habló más del test de igualdad que del test de   razonabilidad y en la clásica Sentencia C-093 de 2001 se refirieron sus   orígenes, fueron fijados los elementos básicos de su estructura, se   identificaron las distintas intensidades, hasta plantear el test integrado de   igualdad, el que según dijo la Corte, “combina las ventajas del análisis de   proporcionalidad de la tradición europea y de los test de distinta intensidad   estadounidenses”[41].    

En el escenario de aplicación de la doctrina contenida   en la Sentencia C-093 de 2001, cuando se iba a aplicar el test de igualdad, la   metodología consistía básicamente en identificar la medida, en establecer la   intensidad del escrutinio o de test que debía ser aplicado (leve, estricto o   intermedio), y en desarrollar la aplicación. De este modo si se acogía la   metodología del test estricto, se identificaba la medida (es decir, el enunciado   que establecía la diferencia de trato objeto de examen) y se la evaluaba desde   la aplicación de los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad   estricta.    

7.3. La metodología fue refinada por la Corte   Constitucional durante la década del dos mil, dando paso a lo que en la   actualidad se ha dado en llamar “juicio integrado de igualdad” o “test integrado   de igualdad”, constituido por tres elementos, que consisten en: (i) determinar   cuál es el criterio de comparación o tertium comparationis; (ii) definir   si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre   iguales o igual entre desiguales; y (iii) establecer si el tratamiento distinto   está constitucionalmente justificado, es decir, si las situaciones objeto de   comparación, desde la Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser   tratadas de un modo similar.    

El Tribunal se ha expresado de la siguiente manera   acerca de la metodología:    

“El juicio integrado de igualdad tiene   tres etapas de análisis: (i) establecer el criterio de comparación: patrón de   igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de   hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma   naturaleza; (ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un   trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la   diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las   situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la   Constitución.”[42]    

Y más recientemente en la Sentencia C-104 de 2016,   precisó el procedimiento en los siguientes términos:    

“6.5.2. El   juicio integrado de igualdad se compone entonces de dos etapas de análisis. En   la primera, (i) se establece el criterio de   comparación, patrón de igualdad o tertium comparationis, es decir, se precisa si   los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se confrontan sujetos   o situaciones de la misma naturaleza. En esta parte, asimismo, (ii) se define si   en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre   iguales o igual entre desiguales.    

Una vez establecida (iii) la   diferencia de trato entre situaciones o personas que resulten comparables, se   procede, como segunda parte de este juicio, a determinar si dicha diferencia   está constitucionalmente justificada, esto es, si los supuestos objeto de   análisis ameritan un trato diferente a partir de los mandatos consagrados en la   Constitución Política. Este examen consiste en valorar los motivos y razones que   fueron expresados para sustentar la medida estudiada y para obtener la finalidad   pretendida. Para tal efecto y como metodología se analizan tres aspectos: (a) el   fin buscado por la medida, (b) el medio empleado y (c) la relación entre el   medio y el fin. Según su nivel de intensidad, este juicio puede tener tres   grados: estricto, intermedio y leve. Para determinar cuál es el grado de   intensidad adecuado en el examen de un asunto sometido a revisión, este Tribunal   ha fijado una regla y varios criterios.”[43]    

7.4. El enunciado demandado señala que  “Las mujeres, sin distinción de edad” no pueden ser empleadas en trabajos   subterráneos de las minas, ni trabajar en labores peligrosas, insalubres o que   requieran grandes esfuerzos. La medida adoptada por el legislador consiste en   una prohibición dirigida específicamente a las mujeres, que les impide   desempeñarse laboralmente en los cuatro escenarios referidos. En sentido   contrario y como ha sido afirmado varias veces en este escrito, los hombres   pueden trabajar en cualquier actividad de las autorizadas por la ley, mientras   que las mujeres no pueden hacerlo.    

En este caso el legislador ha dispuesto que sea el sexo el criterio   que determina los trabajos o labores que las mujeres no pueden desempeñar.   Conforme se tiene establecido, el criterio sexo es una de las “categorías   sospechosas” que se encuentran relacionadas en el artículo 13 de la Constitución   Política de Colombia, el artículo 1.1. de la Convención Americana sobre Derechos   Humanos y en los artículos 2 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y   Políticos, la que ha sido históricamente utilizada para discriminar, es decir,   para establecer diferencias de trato que resultan violatorias de los derechos   fundamentales, como ha sucedido en el caso de las mujeres en Colombia.    

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional,   procede la aplicación del test estricto de razonabilidad, cuando está de por   medio una clasificación sospechosa de la enumeradas en el artículo 13 de la   Constitución (el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la   religión, la opinión política o filosófica); que la medida recaiga en personas   que estén en condiciones de debilidad manifiesta, que los destinatarios de la   misma pertenezcan a grupos marginados o discriminados o a sectores sin acceso   efectivo a la toma de decisiones o a minorías insulares y discretas; o que la   diferenciación afecte de manera grave, prima facie, el goce de un derecho   constitucional fundamental; o que se cree un privilegio.    

En el caso del sintagma demandado, es claro que el legislador   utilizó como criterio diferenciador el sexo, que es una de las categorías que ha   sido históricamente utilizada para discriminar y por lo mismo, procede la   aplicación del test estricto, dentro del juicio integrado de igualdad, como   sucede a continuación.    

7.5. La primera cuestión consiste en establecer  el criterio de comparación, patrón de igualdad o tertium comparationis, es   decir, en precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si   se confrontan sujetos o situaciones de la misma naturaleza.     

Los supuestos de hecho en este caso están relacionados con el   mercado laboral colombiano, con el derecho al trabajo y más precisamente, con el   acceso al trabajo en escenarios definidos: las labores subterráneas en las minas   y los trabajos insalubres, peligrosos o que reclamen grandes esfuerzos. En el   mercado laboral de esos cuatro escenarios, tienen la posibilidad  de   concurrir el conjunto de personas o de ciudadanos que se encuentren en   condiciones de aptitud física y de edad, que les permita desarrollar las   actividades relacionadas con esos espacios, dentro de lo que ha dado en llamar   la masa laboral o la población económicamente activa. Se trata de un grupo   poblacional que comparte características como pueden serlo la condición física,   la edad requerida por el sistema para ser trabajador y la decisión personal de   querer desempeñar ese tipo de labores, lo que bien puede predicarse tanto de las   mujeres como de los hombres.    

El segundo elemento consiste en determinar si en el plano fáctico y   en el jurídico existe un trato igual entre desiguales o un trato desigual entre   iguales. En el plano fáctico acontece que a dos grupos de personas, los hombres   y las mujeres residentes en Colombia, mayores de edad, en condiciones de   elegibilidad para trabajar (lo fáctico), la ley les da un trato diferente por   razón del sexo (plano jurídico), pues mientras que a los hombres se les permite   trabajar en minas subterráneas, en trabajos peligrosos e insalubres, a las   mujeres se les impide hacerlo en virtud de una prohibición legal expresa. En   este sentido el legislador ha consignado un tratamiento desigual entre quienes   son iguales, conforme lo prevé el artículo 43 de la Constitución al disponer que   “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades”.    

7.6. Como fue ya señalado, el criterio   escogido por el legislador fue el sexo, que es un criterio sospechoso.   Adicionalmente en el presente caso, la prohibición afecta prima facie el   goce de derechos fundamentales, como son el derecho al trabajo, establecido en   el artículo 25 de la Constitución, así como el derecho a escoger profesión u   oficio, conforme lo señala el artículo 26 de la Carta Política. Dentro de esta   comprensión, se está frente a dos de los criterios establecidos por la Corte   Constitucional para la escogencia del test estricto, que es el más severo de los   escrutinios al que pueden someterse las medidas adoptadas por el legislador.    

En los términos de las Sentencias C-093 de 2001, C-673 de 2001,   C-720 de 2007 y C-862 de 2008, que son referencia común en la aplicación del   test de razonabilidad, el escrutinio se despliega con la evacuación de tres   componentes o etapas que se corresponden a los subprincipios de idoneidad,   necesidad y proporcionalidad estricta.    

7.6.1. De acuerdo con la idoneidad, las intervenciones del   legislador sobre los derechos deben contribuir a la obtención de uno o más fines   constitucionales, y dentro de esta perspectiva, el escrutinio consiste en   establecer los fines constitucionales que cumple la medida adoptada por el   legislador, los que deben ser legítimos, importantes e imperiosos.    

En este caso la medida adoptada por el legislador consiste en   prohibir el trabajo de las mujeres en los campos laborales ya mencionados. Lo   primero que hay que señalar es que se trata de un enunciado establecido en 1967,   es decir, previo a la Constitución de 1991 y que por lo mismo se inscribe en el   escenario del dominio patriarcal sobre las mujeres, en el que fueron asumidas   como seres destinados a la maternidad, el cuidado del hogar y la crianza de los   hijos, como ha sido ampliamente documentado por la jurisprudencia de esta Corte.   Bajo esta comprensión, la prohibición hecha a las mujeres de trabajar en la   minas y en actividades peligrosas, riesgosas o que impliquen grandes esfuerzos,   tiene como fin protegerlas de los riesgos inherentes a esas actividades.    

La protección de las mujeres y de todas las personas es un fin   constitucional legítimo. De hecho el artículo 2 de la Constitución, que contiene   el principio de efectividad, establece que “las autoridades de la república   están instituidas para proteger a todas las personas  residentes en Colombia”, previéndose además protecciones específicas para   las mujeres, relacionadas con la familia (artículo 42 de la Constitución), la   mujer en estado de embarazo o post parto, la mujer cabeza de familia (artículo   43 de la Constitución) y la “protección especial a la mujer, a la maternidad”,   que expresamente trae el artículo 53 de la Constitución.    

El fin de la protección es también importante, en virtud de las   jerarquías internas de la Constitución, pues además de estar relacionado con el   de efectividad, que es un principio constitucional explícito, se aviene con la   primacía de los derechos inalienables de los que son titulares las mujeres en   los términos del artículo 5 de la Carta. Finalmente se trata de un fin   imperioso, en tanto que la protección de los trabajadores, sean mujeres u   hombres, no se limita a momentos específicos, sino que implica su despliegue   permanente, lo que actualiza el contenido del fin constitucional en cada   actuación individual.    

7.6.2. En segundo término debe ser evaluada la necesidad. En   este paso el escrutinio recae sobre la medida concreta adoptada por el   legislador, es decir, sobre la intervención que se hizo sobre los derechos de   las personas, la que debe satisfacer tres criterios, pues debe ser adecuada,   conducente y necesaria.    

De acuerdo con el criterio de necesidad, la medida adoptada por el   legislador debe ser la mejor entre otras posibles, o ser tan idónea como otras   de su clase,  y adicionalmente debe ser la menos lesiva con el derecho   intervenido.    

Aquí la medida consistió en prohibirle a la mujer el trabajo en   cuatro áreas laborales, a efectos de obtener su protección. Ahora bien, si la   finalidad de la prohibición adoptada era la de proteger a la mujer cuando   desempeña actividades que pudiesen afectar su salud personal, su integridad   psíquica o su integridad física, entonces debe decirse que el legislador tenía   otras opciones distintas a las de la prohibición, como podían serlo, la adopción   de  medidas legislativas o reglamentarias sobre riesgos profesionales,   relacionadas con la prevención y la protección en trabajos insalubres, riesgosos   o que entrañen grandes esfuerzos, las que deben resultar adecuadas no solo a las   mujeres, sino a todas las personas que desempeñen ese tipo de actividades.    

Sin embargo, el legislador decidió adoptar la medida más lesiva,   aquella que excluye a las mujeres de campos laborales en los que puede   desempeñarse, propiciando así condiciones de exclusión, desempleo, pobreza y   dependencia económica.    

7.6.3. Finalmente debe ser examinada la proporcionalidad   estricta, como tercer componente del test estricto de razonabilidad. Esta   consiste en evaluar entre las ventajas y las desventajas constitucionales de la   medida adoptada por el legislador. De este modo, si son mayores las ventajas,   entonces la medida resulta consiste y constitucional, pero si ocurre lo   contrario y son mayores las desventajas o las afectaciones, entonces la medida   resulta desproporcionada y en el caso del derecho a la igualdad, la diferencia   de trato resulta injustificada. Dentro de esta comprensión la Corte   Constitucional ha dicho, que la proporcionalidad estricta “exige que los   beneficios de adoptar la medida  excedan claramente las restricciones   impuestas sobre los principios y valores constitucionales por la medida”[45].    

En principio la medida que le prohíbe trabajar a las   mujeres en los cuatro campos laborales ya referidos, trae como ventajas la   realización del derecho a la integridad personal (artículo 15 de la   Constitución), a la salud (artículo 49 de la Constitución) y el mandato de   especial protección a la mujer trabajadora previsto por el artículo 53 de la   Constitución, pues las mujeres desarrollarían sus actividades laborales en   trabajos de superficie, que no sean peligrosos y en ambientes saludables que no   impliquen grandes esfuerzos, mientras que los hombres tendrían que asumir tales   riesgos laborales.    

Sin embargo la prohibición también implica la   afectación e incluso el sacrificio de derechos constitucionales valiosos como   son: el ejercicio de la autonomía, dispuesto en el artículo 16 de la   Constitución, que le permite a las persona construir su plan de vida, incluyendo   el plan de vida laboral; la libertad de escoger qué trabajar y donde hacerlo,   previsto en el artículo 26 de la Constitución, pues los hombres podrían trabajar   donde quieran, mientras que las mujeres no; igualmente la medida permite la   pervivencia de la distinción tajante entre trabajos para hombres y trabajos para   mujeres, que tanto ha marginado a las mujeres, perpetuando la imagen de estas   como sujetos de protección y no como sujetos titulares de derechos, y   adicionalmente restringe las oportunidades laborales de la mujer en un escenario   donde el trabajo es un recurso escaso, propiciando situaciones de dependencia o   de pobreza.    

7.7. Como balance de todo lo anterior debe decirse   entonces, que la medida que le prohíbe el trabajo a las mujeres en los   escenarios antedichos, no es necesaria, en tanto que es muy lesiva, y   adicionalmente es desproporcionada, pues su presencia afecta derechos de los que   son titulares las mujeres, permitiendo que estas continúen sus vidas en la   pobreza o bajo el modelo de la dependencia, al excluirlas de sendos escenarios   del mercado laboral. Bajo esta misma comprensión, la diferencia de trato   introducida por el legislador no tiene justificación constitucional y por lo   mismo, debe ser declarada inexequible.    

8. La   discriminación por sexo. Los estereotipos que discriminan a las mujeres y su   pervivencia. El estereotipo del trabajo para hombres y trabajo para mujeres    

En las   secciones anteriores fue presentada la regla de prohibición de trato   discriminado establecida en la Constitución Política y el Derecho Internacional   de los Derechos Humanos. Igualmente fue aplicado el juicio integrado de   igualdad, el que permitió concluir que la prohibición hecha a las mujeres para   trabajar en minas subterráneas y en trabajos riesgosos, insalubres o que   impliquen grandes esfuerzos, no satisface el criterio de necesidad y es además   desproporcionada.    

A continuación   se diferencian los conceptos de “distinción” y “discriminación”, para precisar   luego desde el CEDAW, el contenido de este último, ampliamente acogido por la   Corte Constitucional. Precisado lo anterior se identifican estereotipos   discriminatorios, violatorios del derecho a la igualdad, identificados la Corte   Constitucional y la Corte Interamericana, entre los que se incluye el   estereotipo que diferencia entre el trabajo para hombres y el trabajo para   mujeres, que está a la base del enunciado demandado del numeral 3 del artículo   242 del Código Sustantivo del Trabajo, que es el motivo de este pronunciamiento.    

La Corte Interamericana ha diferenciado y   precisado el contenido de los conceptos de “distinción” y de “discriminación”: “El   término distinción se empleará para lo admisible, en virtud de ser   razonable, proporcional y objetivo. La discriminación se utilizará para   hacer referencia a lo inadmisible, por violar los derechos humanos. Por tanto,   se utilizará el término discriminación para hacer referencia a toda exclusión,   restricción o privilegio que no sea objetivo y razonable, que redunde en   detrimento de los derechos humanos.”[46] (Resaltado   fuera de texto)    

8.1. En el plano especifico de los   derechos de la mujer y la regla de prohibición de trato discriminado hacia ella,   la Corte Constitucional ha adoptado la definición de discriminación a la   mujer establecida en el artículo 1 de la Convención sobre la Eliminación de   todas las formas de Discriminación contra la Mujer – CEDAW[47]. La   definición es la siguiente:    

“Artículo 1. A los efectos   de la presente Convención, la expresión “discriminación contra la mujer”   denotará toda distinción, exclusión a restricción basada en el sexo  que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce   o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base   de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades   fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en   cualquier otra esfera.”    

Como puede apreciarse la definición usa el   cuantificador universal “toda”, para referirse a las formas de distinción,   exclusión o restricciones basadas en sexo, que afectan los derechos de las   mujeres y se erigen en barreras que impiden su realización y la de sus derechos.   Valga decir por ahora que el enunciado demandado del artículo 262 del Código   Sustantivo del Trabajo aquí denota implícitamente el mismo cuantificador, al   establecer que “[todas] la mujeres sin distinción de edad”  no pueden ser empleadas en trabajos subterráneos en las minas, ni trabajar en   labores peligrosas, insalubres o que requieran grandes esfuerzos.    

“Artículo   5. Los Estados Partes tomarán todas   las medidas apropiadas para:    

a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y   mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las   prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la   idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en   funciones estereotipadas de hombres y mujeres; (…)” (resaltado fuera de texto)    

Adicionalmente el artículo 10, cuyo tema central es la educación, dispone:    

“Artículo 10. Los Estados   Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación   contra la mujer, a fin de asegurarle la igualdad de derechos con el hombre en la   esfera de la educación y en particular para asegurar, en condiciones de igualdad   entre hombres y mujeres:    

c) La eliminación de todo concepto   estereotipado de los papeles masculino y femenino en todos los niveles y en   todas las formas de enseñanza, mediante el estímulo de la educación mixta y   de otros tipos de educación que contribuyan a lograr este objetivo y, en   particular, mediante la modificación de los libros y programas escolares y la   adaptación de los métodos en enseñanza. (…).” (Resaltado fuera de texto)    

La Corte Constitucional ha dicho que los   estereotipos de género tienen usos discriminatorios y que tienen prohibición   reforzada, habiéndolos definido así:    

“Un estereotipo se refiere a la   determinación de un molde como una referencia a la identidad de alguien, que   cuando se traduce en un prejuicio adquiere una connotación negativa y tiene el   efecto de la discriminación. La asignación   de estereotipos muchas veces responde a la categorización de las personas en la   sociedad, por pertenecer a un grupo particular, lo cual puede generar   desventajas que tengan un impacto en el ejercicio de derechos fundamentales. Los   estereotipos han sido definidos como una preconcepción sobre los atributos o las   características de los miembros de un grupo particular, o sobre los roles que   éstos deben cumplir. En este sentido, los estereotipos presumen que todos los   miembros de un grupo tienen unas características o cumplen unos roles precisos,   y por lo tanto cuando se valora a una persona que pertenezca al grupo se presume   que ésta actuará de conformidad con dichas preconcepciones, o que es su deber   hacerlo.”[48]    

La discriminación a la mujer   determinada por estereotipos de género, ha sido prohibida por la Corte   Constitucional y por la Corte Interamericana.    

8.3.  La sentencia proferida en   el año 2009 por la Corte Interamericana, en el Caso González y otras contra   México, más conocido como “Campo algodonero”, relacionado con la   desaparición, tortura y muerte de mujeres en Ciudad Juárez, es todo un hito en   el Sistema Interamericano como modelo de tratamiento de los derechos sustantivos   de las mujeres, consideradas como grupo que ha padecido procesos históricos de   discriminación, estimulados por estereotipos y patrones socioculturales de   conducta articulados alrededor de ellas.    

La Corte Interamericana declaró la responsabilidad   internacional del Estado mexicano por la violación de múltiples derechos   contendidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en la Convención   Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la   Mujer, Convención de Belém do Pará y en referencia a los estereotipos   articulados en contra de la mujer dispuso en el punto 22 de la parte resolutiva   que:    

“22. El Estado debe continuar   implementando programas y cursos permanentes de educación y capacitación en   derechos humanos y género; perspectiva de género para la debida diligencia en la   conducción de averiguaciones previas y procesos judiciales relacionados con   discriminación, violencia y homicidios de mujeres por razones de género, y   superación de estereotipos sobre el rol social de las mujeres dirigidos a   funcionarios públicos en los términos de los párrafos 531 a 542 de la presente   Sentencia. El Estado deberá informar anualmente, durante tres años, sobre la   implementación de los cursos y capacitaciones.”[49]    

El asunto judicializado ante la Corte Interamericana   giró alrededor de la violación de derechos de la jueza y sus hijas, en un juicio   por tuición adelantado por el padre de las niñas, así como por la violación de   derechos a la intimidad, igualdad y garantías judiciales, vulnerados con ocasión   de un  proceso disciplinario llevado en su contra.    

La Corte Interamericana tuvo que enfrentar dos tipos de   argumentos que han justificado la violación del derecho a la igualdad por   razones de género en la Región: el primero se refiere al uso recurrente de   estereotipos vertidos en las decisiones judiciales, que señalan que las   lesbianas son seres desviados y que la única relación natural y saludable en   materia sexual y de familia, es la heterosexual. En segundo término y en el   plano judicial, el Tribunal tuvo que enfrentar el estereotipo operante en   América Latina según el cual, un funcionario homosexual o lesbiana no serían   aptos para administrar justicia, como sí lo sería uno heterosexual. Respecto del   efecto discriminatorio el Tribunal señaló que:    

“111. Una determinación a partir de   presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental   de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada   para garantizar el fin legítimo de proteger el interés superior del niño. La   Corte considera que no son admisibles las consideraciones basadas en   estereotipos por la orientación sexual, es decir, pre-concepciones de los   atributos, conductas o características   poseídas por las personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente   puedan tener en las niñas y los niños.”[50]    

8.5. La discriminación a la mujer ha sido ampliamente   documentada por las sentencias de la Corte Constitucional desde diversos planos,   como pueden serlo el de la imposición del modelo patriarcal, que constituyó la   preocupación de la Corporación durante la década de los noventa, las violencias   de diferente clase, la discriminación como forma de violencia sobre las mujeres,   y más recientemente, la tarea social y judicial de remoción de patrones   socioculturales y estereotipos que permiten y prolongan formas de violencia y de   discriminación.    

Como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-410 de 1994, el   estereotipo de la mujer como ser dependiente, destinado a la reproducción, al   cuidado del hogar y la crianza de los hijos, fue nutrido por el derecho civil,   el que, marcado por el signo patriarcal de sus fuentes, instaló un sistema de   limitaciones y prohibiciones a la mujer, que contrasta con el establecimiento de   los derechos de los hombres sobre las mujeres. De este modo señalaba ya la Corte   en 1994, que “los prejuicios sociales imponían el confinamiento de la mujer a   las tareas del hogar, comúnmente consideradas improductivas; se difundió de ese   modo, una imagen de la mujer como ser económicamente dependiente y por tal   motivo sometida a la autoridad de los padres o del marido”[51].    

8.6. Este estereotipo, mantenido en el tiempo, viene siendo combatido por   la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Así en la recurrente Sentencia   C-082 de 1999, la Corte declaró la inexequibilidad del numeral 7 del artículo   140 del Código Civil, que señalaba que el matrimonio era nulo y sin efectos   “Cuando se ha celebrado entre la mujer adúltera y su cómplice”.    

Allí la Corte Constitucional precisó, que las instituciones jurídicas y   políticas reforzaron la discriminación contra de la mujer, bajo el patrón   cultural según el cual, “la individualidad y la autonomía eran connotaciones   predicables sólo el sexo masculino, y la mujer, por tanto, sólo debía ajustarse   al lugar que la naturaleza (principalmente por sus atributos biológicos) le   había reservado: tener hijos, criarlos, cuidar al marido y a toda la familia,   ocuparse de la casa”[52].    

8.7. Más recientemente la Corte ha continuado en la tarea constitucional   de remoción de los estereotipos de género violatorios de los derechos   fundamentales de las mujeres. De este modo la Corte Constitucional por medio de   la Sentencia T-967 de 2014 tuteló los derechos fundamentales de una señora   víctima de violencia psicológica, a la que el Juzgado Cuarto de Familia de   Bogotá le había negado el divorcio, por no haber configurado la causal 3 del   artículo 154 del Código Civil, que establece como causal “los ultrajes, el   trato cruel y los maltratamientos de obra”.    

Consideró la Corte que la accionante había sido víctima de violencia de   género que había sido probada dentro del proceso, pero que el juez había negado   bajo el estereotipo de la mujer sometida al hogar aún a costa de su propia   integridad. Específicamente dijo la Sala, que el Juez Cuarto de Familia había   minimizado la prueba y el conflicto familiar hasta volverlo trivial y cotidiano.   Para la Corte  “Esta mirada contiene diversos estereotipos de género que no pueden seguir   pasando por alto, en las esferas judiciales”, pues “Detrás de ese argumento, está la idea   de que la mujer debe soportar las peleas y los maltratos (así sean mutuos) por   varios años (desde 2007) y buscar la forma de adaptarse al conflicto, pues si no   se llega a los “golpes”, el conflicto no amerita   la disolución del matrimonio. Se privilegia entonces ese vínculo, por encima de   la salud mental de los miembros de la familia”[53].    

Lo anterior llevó a la Sala a exhortar al Congreso y al Presidente de la   República para que “emprendan las acciones pertinentes que permitan   reconfigurar los patrones culturales discriminatorios y los estereotipos de   género presentes aún en los operadores de justicia en Colombina”, e instar   al Consejo Superior de la Judicatura, para que exija la asistencia obligatoria   de todos los jueces del país de la jurisdicción de familia, a las capacitaciones   sobre género de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, a fin de promover   marcos “que permitan la real y efectiva reconfiguración de patrones   culturales y estereotipos de género discriminatorios”[54].    

8.8. Algo similar aconteció en la Sentencia C-297 de 2016, que declaró la   exequibilidad del literal e del artículo   2º (parcial) de la Ley 1761 de 2015 Por medio de la cual se creó el tipo   penal de feminicidio, “en el   entendido de que la violencia a la que se refiere el literal es violencia de   género como una circunstancia contextual para determinar el elemento subjetivo   del tipo: la intención de matar por el hecho de ser mujer o por motivos de   identidad de género”.    

Como elemento central de su razonamiento, el fallo señaló que el deber de   debida diligencia en la prevención, atención, investigación y sanción de la   violencia contra la mujer le impone al Estado la carga de adoptar una   perspectiva de género en la investigación de estos delitos y violaciones de   derechos humanos.    

Igualmente se   indicó dentro de las consideraciones, que “La violencia contra la mujer se   fundamenta en prejuicios y estereotipos de género. Éstos, a su vez, se   desprenden del lugar histórico que la mujer ha cumplido en la sociedad,   generalmente ligado a su función reproductiva y a labores domésticas como la   limpieza y la crianza. Este condicionamiento de la mujer a ciertos espacios no   sólo ha sido social, sino también legal. Así, tradicionalmente el rol que le   correspondía a la mujer la excluía de la participación en espacios públicos, del   estudio y el trabajo y de la posibilidad de ejercer derechos políticos, lo cual   la ha situado en una posición de inferioridad frente al hombre, reforzado por la   dependencia socioeconómica.”[55]    

8.9. A los anteriores patrones sociales debe ser   integrado también el estereotipo que diferencia entre trabajos para hombres y   trabajos para mujeres.    

El establecimiento y consolidación del modelo   patriarcal a lo largo de la República y su traducción en las instituciones   jurídicas, reforzó históricamente el estereotipo del sexo débil, señalando el   camino de discriminación laboral padecido por las mujeres, patente en la norma   hoy demandada, que las excluye del trabajo subterráneo en las minas, así como   del trabajo en labores peligrosas, insalubres o que impliquen grandes esfuerzos.    

La Corte Constitucional ha tenido ocasión de   pronunciarse alrededor de este estereotipo y la necesidad de su proscripción.   Las ya referidas sentencias C-410 de 1994 y C-082 de 1999, reconstruyen la   implementación normativa del estereotipo del sexo débil de las mujeres,   desplegado en la legislación y la jurisprudencia de la Corte Suprema de   Justicia.    

8.10. La Sentencia C-184 de 2003 la Corte   Constitucional significó un avance en la tarea de igualación entre los sexos. Se   examinó allí la constitucionalidad de algunas expresiones contenidas en el   artículo 1 de la Ley 750 de 2002, Por   la cual se expiden normas sobre el apoyo de manera especial, en materia de   prisión domiciliaria y trabajo comunitario a la mujer cabeza de familia, en el sentido de precisar,   que el beneficio de la prisión domiciliaria también podía ser también otorgado   al padre cabeza de familia.    

La Corte   declaró la exequibilidad de las expresiones demandadas, “en el entendido de que,   cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser   concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma   situación que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias   específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido”.    

La Corte asumió explícitamente la   inconveniencia del estereotipo de género del sexo débil que se dedica a las   labores del hogar y del sexo fuerte que trabaja y provee, precisando que “La   decisión que debe tomar la Corte está llamada a no promover ni el estereotipo   que pesa en cabeza de las mujeres ni el estereotipo que se proyecta en los   hombres. Si el prejuicio en el caso de las mujeres es que están “naturalmente”   llamadas a encargarse de la crianza de los hijos y a realizar las labores   domésticas, el estereotipo reflejo en el caso de los hombres es que su lugar   está en las actividades de provisión de sustento realizadas en la esfera pública   y, por lo tanto, los asuntos del hogar y el cuidado de los menores no son un   asunto “para ellos”, ni siquiera en el caso de los hijos propios”[56].    

Dentro de esta comprensión, las   medidas que impiden el acceso de las mujeres a diversas clases de trabajos y   actividades, han sido históricamente presentadas como medidas de protección, que   diferencian entre trabajos para hombres y trabajos para mujeres, las que tienen   a la base estereotipos de género, que permiten la introducción de diferencias de   trato inconstitucionales, como ocurre en el caso del enunciado demandado.    

9. El cargo por violación del derecho al trabajo    

El artículo 25 de la Constitución establece el derecho   al trabajo, bajo la siguiente fórmula:    

“Artículo 25. El trabajo es un derecho y una   obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección   del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y   justas.”    

Por su parte el Artículo 53 de la Constitución enuncia   entre los principios mínimos fundamentales que deben ser contenidos en el   estatuto del trabajo, la igualdad de oportunidades para los trabajadores.    

9.1. Desde sus comienzos la Corte Constitucional ha   precisado que el trabajo no consiste en el derecho a ejercer un trabajo o un   cargo específico, sino en la posibilidad de ejercer la actividad o el cargo que   se desee, dentro de las condiciones reales del mercado laboral, lo que implica   un vínculo con el derecho a la igualdad de oportunidades de acceso al trabajo.   De este modo en la Sentencia T-047 de 1994 la Corte ya precisaba que “debe entenderse que el derecho al trabajo no consiste   en la pretensión incondicional de ejercer un oficio o cargo específico, en un   lugar determinado por el arbitrio absoluto del sujeto, sino en la facultad, in   genere, de desarrollar una labor remunerada en un espacio y tiempo   indeterminados.”    

Sin embargo el ejercicio de la   facultad general de poder desarrollar una labor remunerada, exige que las   personas tengan la oportunidad real de presentarse como candidatos al trabajo en   condiciones de igualdad. En este sentido en el mismo fallo se dijo también que:   “con respecto a la igualdad de oportunidades, por ésta   se entiende la misma disposición en abstracto frente a una eventual situación;   es compartir la expectativa ante el derecho, así después por motivos   justificados, no se obtengan exactamente las mismas posiciones, o los mismos   objetivos. Como todos los miembros de la especie humana comparten la identidad   esencial, es lógica consecuencia que se compartan las  mismas oportunidades.”[57]    

9.2. La igualdad de oportunidades o de   puntos de partida es muy importante en el Estado social de derecho, en tanto que   ella “apunta a situar a todos los miembros de una determinada sociedad en las   condiciones de participación en la competición de la vida, o en la conquista de   lo que es vitalmente más significativo, partiendo de posiciones iguales”[58], teniendo en cuenta, eso sí, que   las posiciones del punto de partida pueden variar de una sociedad a otra.    

El derecho a la igualdad de   oportunidades resulta decisivo respecto de derechos sociales como la educación,   la salud y el trabajo. De este modo actividades como la oferta pública de   empleo, las convocatorias a la provisión de cargos o la realización de concursos   públicos y abiertos, constituyen escenarios adecuados para la materialización de   este derecho. En sentido contrario, la interposición de barreras de acceso a la   educación, el trabajo o la salud, resultan violatorias no sólo del derecho a la   igualdad, sino también de los otros derechos concurrentes, como pueden serlo el   acceso a la educación o el acceso al trabajo, que a su vez posibilita el ingreso   al sistema de seguridad social en salud y pensiones.    

La Corte Constitucional ha establecido   y hecho valer la regla de prohibición de discriminación en razón del   género, en relación con el acceso a las oportunidades laborales, al entender que   “Las   condiciones de igualdad en el acceso de oportunidades en el ámbito laboral   resulta una de las principales metas de la igualdad de género, ya que son   aspectos laborales como el acceso, promoción, capacitación, determinación de la   remuneración, despido, etc., en donde se presentan algunos de los mayores   obstáculos en el objetivo de alcanzar una igualdad material”[59]. En este sentido ha procedido al amparo de los   derechos de personas a quienes se les ha impedido el acceso al trabajo por   razones de género, afectando con ello el ejercicio de la libertad de escoger un   oficio.    

9.3. Así y por medio de la Sentencia   T-026 de 1996, la Corte Constitucional amparó los derechos al trabajo y la   igualdad, de un hombre que desempeñaba el cargo de cargo de auxiliar de   servicios varios en la Casa Cultural de Yumbo, Valle del Cauca, quien fue   declarado insubsistente, al considerarse que “el cargo a suprimir, en un   futuro lo deberá desempeñar una mujer”. La Corte, dentro de las   consideraciones del amparo dijo:    

“9. La experiencia permite   afirmar que, tradicionalmente, el desempeño de ciertos trabajos o la pertenencia   a varios sectores profesionales se ha hecho depender del sexo de las personas. A   las mujeres, por ejemplo, se les suele impedir el desempeño de los denominados   trabajos arduos, ligados con la fuerza física o la capacidad de resistencia,   empero, un examen detenido de la cuestión lleva a concluir que no es válido   apoyar una exclusión semejante en una especie de presunción de ineptitud fincada   en diferencias sexuales, y que el análisis basado en presuntos rasgos   característicos de todo el colectivo  laboral femenino debe ceder en favor   de una apreciación concreta e individual de la idoneidad de cada trabajador, con   independencia de su sexo.”[60] (Resaltado y cursiva fuera   de texto)    

9.4. Posteriormente en la ya referida   Sentencia T-247 de 2010, la Corte Constitucional concurrió al amparo de una   mujer que se había presentado como candidata a ocupar el cargo de vigilante en   una empresa contratista de ECOPETROL, quien fue desechada en su aspiración, al   considerarse que esos trabajos estaban destinados a los hombres. Dentro de sus   consideraciones la Sala de Revisión señaló, que    

“Sin embargo nada de esto   ocurrió en el caso que ahora se estudia. La señora Pascuas Cifuentes fue   excluida sin que mediara un criterio objetivo que demostrara que ella, en cuanto   mujer, no estaba en capacidad para realizar la labor de vigilancia en el puesto   de la Batería Santa Clara; esto es, precisamente, el carácter discriminatorio de   la acción llevada a cabo por parte de SOS Ltda. y ECOPETROL S.A., quienes sin   que mediara un criterio de necesidad, adecuación o esencialidad y, por   consiguiente, con un carácter prejuicioso carente de cualquier fundamentación   objetiva y razonable utilizaron el género como parámetro que exclusión de   ingreso al mencionado puesto de vigilancia.”[61]    

La Corte Constitucional no solo ha   censurado la interposición de barreras de acceso al trabajo por razón de sexo,   sino que también ha protegido el derecho al trabajo y la igualdad de   oportunidades con personas pertenecientes a la comunidad LGTBI. De este modo el   Tribunal censuró la actitud de la Secretaría de Integración Social de la   Alcaldía Mayor de Bogotá que le impidió el acceso al trabajo a una persona   transgénero, al imponerle una carga destinada únicamente a los hombres.   Específicamente dijo la Corporación:    

“Para la Sala resulta   censurable que la entidad accionada, cuya función es poner en marcha los   procesos y garantías con el fin de lograr inclusión social y el fortalecimiento   de vínculos de respeto y reconocimiento hacia personas de los sectores LGBT e   identificar y caracterizar a las personas de Lesbianas, Gays, Bisexuales, y   Transgeneristas, canalizando sus solicitudes y necesidades y facilitando el   acceso a los servicio sociales para la garantía plena de sus derechos, en   desarrollo de las cuales abre una convocatoria específicamente para vincular   contractualmente a personas transgénero, desconociendo abiertamente los derechos   de la accionante y negándole su identidad se niegue a celebrar el contrato por   el incumplimiento de una exigencia sólo aplicable a personas del género   masculino.”[62]    

9.5. De lo dicho hasta aquí a propósito del derecho al   trabajo y a la igualdad de oportunidades de acceso al trabajo, se concluye que   resulta inconstitucional la interposición de barreras fundadas en estereotipos   basados en género, que dividen el trabajo y las actividades como “trabajos   exclusivos para hombres” y “trabajos exclusivos para mujeres” y que   desde esa distinción impide el acceso de las personas al ejercicio de una   actividad remunerada.    

Dentro de esta misma perspectiva, la prohibición que   señala que “las mujeres sin distinción de edad” no pueden ser empeladas   en trabajos subterráneos en minas, ni en labores, insalubres, peligrosas o que   requieren grandes esfuerzos, aquí demandada, es también inconstitucional por   violar el artículo 25 de la Constitución, que establece el derecho al trabajo y   por violar concurrentemente el artículo 53 de la Carta Política, que establece   el principio de igualdad de oportunidades para los trabajadores, en tanto la   diferenciación de “trabajos asignados a hombres” y “trabajos asignados   a mujeres”, impide que las personas puedan concurrir en igualdad de   condiciones, a las oportunidades que ofrezca el mercado laboral colombiano, en   un escenario en el que el trabajo y las oportunidades son un recurso escaso,   como lo señalan las cifras sobre desempleo, subempleo e informalidad laboral en   Colombia[63].    

10. El cargo por violación del derecho a la libertad de   escoger profesión u oficio    

El artículo 26 de la Constitución establece la libertad   de escoger profesión como uno de los derechos fundamentales. Como ocurre con   todos los derechos de libertad, tiene como fundamento el principio de autonomía   individual, que permite la libertad de elección, el libre ejercicio de las   preferencias, la articulación de los planes de vida, la protección especial de   la esfera privada y la limitación estatal en su intromisión.    

10.1. En lo que tiene relación con su contenido, la   Corte ha dicho que fueron establecidos allí dos derechos: el derecho a escoger   la profesión o el oficio, y el derecho a que el Estado proteja la profesión o el   oficio que ha sido escogido.    

El primero de esos contenidos atiende al derecho que se   tiene a escoger la profesión o el oficio que se quiera, lo que está relacionado   con la dimensión positiva de este derecho, la articulación del plan de vida y el   libre desarrollo de la personalidad, en tanto que se trata del conjunto de   decisiones que las personas adoptan respecto de ellos mismos, de conformidad con   sus expectativas, sus capacidades y sus opiniones[64].   Como todos, este derecho tiene también una dimensión negativa, relacionada con   los deberes de abstención, en virtud de los cuales, las otras personas no pueden   interferir el ejercicio de mi autonomía, ni mis escogencias, lo que incluye al   Estado, quien tan solo podrá imponer limitaciones que sean razonables y   proporcionadas, que respeten el contenido de los derechos fundamentales.    

En segundo lugar está el derecho a la protección por   parte del Estado. Para el efecto el artículo 26 prevé que las autoridades podrán   exigir títulos de idoneidad, ejercer funciones de inspección y vigilancia sobre   el ejercicio de las profesiones, y regular a la creación de colegios   profesionales, a los que les pueden ser trasladadas funciones públicas, siendo   también objeto de control.    

10.2. En el caso que se estudia aquí, ha acontecido una   intervención de alta intensidad por parte del legislador sobre los derechos de   las mujeres, en el sentido que les prohíbe desempeñarse en cuatro escenarios   laborales, mientras que a los hombres se lo permite. Dentro de esta comprensión   es necesario evaluar la pertinencia de la intervención legislativa en el caso   concreto.    

El artículo 26 de la Constitución prevé el derecho a la   libertad de escoger profesión u oficio, pero a su vez establece diversos   escenarios de intervención estatal legislativa y de otro tipo, alrededor de las   escogencias que hagan los individuos.    

La determinación de los límites del legislador sobre   los derechos de las personas, ha sido una preocupación constante de la Corte   Constitucional, y en el caso específico del derecho al trabajo y la libertad de   escoger profesión y oficio, desde el comienzo fijaba la Corte los parámetros del   control constitucional sobre dichas intervenciones, por medio de la Sentencia   C-606 de 1992, la que al examinar la constitucionalidad de la ley que   reglamentaba la profesión de topógrafo señaló que “Es claro que   el legislador está expresamente autorizado para intervenir en el ejercicio del   derecho fundamental de escoger profesión u oficio. Pero dadas las garantías de   igualdad y libertad que protegen este derecho, las limitaciones establecidas por   el legislador deben estar enmarcadas en parámetros concretos, so pena de   vulnerar el llamado ‘límite de los límites’, vale decir, el contenido esencial   del derecho que se estudia.”[65]    

En el caso espacio de los límites del legislador sobre   el derecho que tienen las personas a escoger profesión u oficio, la Corte   Constitucional relacionó en la Sentencia C-296 de 2012, tres clases de límites:   los materiales, los competenciales y los procedimentales. Específicamente dijo:    

“Por otra parte se debe subrayar que   la Constitución Política de 1991 establece tres clases de límites a la facultad   de regular el ejercicio de las profesiones y oficios, unos de carácter material,   otros de carácter competencial y por último unos de carácter procedimental. En   cuanto a los límites materiales, son aquellos que tiene como postulado   fundamental que las limitaciones impuestas por el Legislador deben ser   razonables y proporcionadas, como se describió anteriormente. En segundo lugar, los   límites de carácter competencial, son aquellos que señalan que el legislador   no puede trasladar al ejecutivo decisiones que están reservadas al Congreso de   la República en virtud del principio democrático, y por último, en cuanto a los   límites procedimentales que han sido expresamente reconocidos por la   jurisprudencia constitucional”.[66]   (Resaltados dentro del texto)    

10.3. Bajo la anterior comprensión, debe evaluarse si   la prohibición hecha a las mujeres por el artículo 242 del Código Sustantivo del   Trabajo, excedió o no los límites materiales del legislador, en el sentido de   verificar que la medida adoptada sea razonable y proporcionada y respete el   contenido de la autonomía que tienen la mujeres al momento de escoger trabajo o   actividad económica.     

Cuando fue realizado en esta sentencia el juicio   integrado de igualdad sobre esta misma prohibición, la Sala concluyó, que   las medidas adoptadas por el legislador no eran necesarias y que eran   desproporcionadas, en el sentido que dichas prohibiciones implicaban la   afectación o el sacrificio de numerosos derechos y posiciones de las que las   mujeres son titulares.    

Esas mismas consideraciones y conclusiones, allí   aplicadas respecto del derecho a la igualdad, resultan pertinentes frente al   derecho a escoger profesión u oficio, pero relacionadas con el principio de   autonomía, en el sentido de afirmar, que las limitaciones impuestas por el   legislador a la mujeres, no sólo instauran una diferencia de trato no   justificada, como ya fue dicho, sino que también constituyen una intromisión   desproporcionada sobre la autonomía personal, en tanto que bajo la excusa de la   protección, se establecen barreras que le impiden a las mujeres cumplir el plan   de vida que ellas han decidido para sí mismas, impidiéndoles por esta vía,   competir libremente con los hombres dentro del mercado laboral, tener mayores   oportunidades de progreso económico y desarrollar las capacidades físicas e   intelectuales de las que están dotadas, lo que conduce a concluir, que las   expresiones demandadas son también inconstitucionales por violar el artículo 26   de la Constitución.    

11. Síntesis del fallo    

La Corte evaluó la constitucionalidad de las   expresiones “Las mujeres sin distinción de edad”, contenidas en el   numeral 3 del artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo, que prohíbe a las   mujeres desempeñarse en trabajo subterráneo en las minas, así como desarrollar   labores peligrosas, insalubres o que impliquen grandes esfuerzos.    

11.1. El accionante en su demanda solicitó la   declaratoria de inexequibilidad del enunciado, por considerar que era violatorio   del derecho a la igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución, del   derecho de acceso al trabajo en condiciones de igualdad dispuesto en el artículo   25 de la Constitución y de la libertad de escoger profesión u oficio prevista en   el artículo 26 de la Carta Política.    

Entre otros argumentos el demandante señaló que las   expresiones demandadas establecían una diferencia de trato discriminatoria en   contra de las mujeres, que había adoptado como criterio el sexo, que es una de   las categorías sospechosas. Adicionalmente dijo que tal discriminación respondía   a patrones culturales de dominación dispuestos en contra de las mujeres, dentro   de los que se encontraba el estereotipo que considera a las mujeres como el   “sexo débil”, por oposición al “sexo fuerte”, que es asignado a los hombres.   Igualmente censuró que los hombres puedan acceder a cualquier clase de trabajo,   mientras que a las mujeres se les impida el mismo derecho, por su sola condición   sexual.    

La mayoría de los intervinientes dentro del proceso y   la Procuraduría General de la Nación, solicitaron la inexequibilidad de las   expresiones, por establecer una discriminación por sexo violatoria del derecho a   la igualdad, de la igualdad de oportunidades para acceder al trabajo y de la   libertad de escoger profesión u oficio. Algunos de ellos señalaron además, que   el enunciado violaba normas internacionales contenidas dentro del bloque de   constitucionalidad.     

11.2. En primer lugar, la Corte asumió el examen del   enunciado demandado, considerando el origen de la norma, sus contenidos y las   connotaciones discriminatorias que en ella se contienen. Así estableció que la   norma en sus orígenes tuvo la pretensión de proteger a la mujer trabajadora de   actividades riesgosas o peligrosas, impidiéndole trabajar en ellas, prohibición   que fue objeto de reformas y de declaratorias de inexequibilidad como la   contenida en la Sentencia C-622 de 1997, y que hoy constituye un acto de   discriminación en contra de las mujeres y una barrera que les impide acceder al   trabajo en condiciones de igualdad con los hombres. Adicionalmente precisó la   Corte, que la protección y seguridad en el trabajo de mujeres y hombres es un   asunto que corresponde a las leyes y los reglamentos, especialmente los que se   refieren a la seguridad industrial y los riesgos profesionales.    

11.4. Como siguiente asunto, la Corte, diferenció entre   los niveles y los sistemas de protección de los derechos humanos, abordando   desde allí las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que   prevén la  regla de prohibición de trato discriminado a las mujeres,   enumerando las convenciones y documentos vinculantes para Colombia. La Sala   recordó que se trata de derecho vigente, que es exigible judicialmente y   adicionalmente identificó dos grupos de normas: los artículos específicos que   contienen la regla de prohibición de trato discriminado a las mujeres, y las   reglas que establecen las obligaciones de respeto y garantía que tienen los   Estados partes, especialmente aquellas que obligan ajustar su legislación   interna, a los mandatos y prohibiciones contendidos en las convenciones   internacionales, referenciando la Convención Americana sobre Derechos Humanos;   la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra   la Mujer – CEDAW; la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y   Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención de Belém do Pará; y el   Convenio 111 de la OIT.    

11.5. Evacuado lo anterior, el Tribunal evaluó el cargo   concreto de violación del derecho a la igualdad, haciendo uso del test integrado   de igualdad, el que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte,  tiene tres etapas de análisis: (i) establecer el criterio de comparación: patrón   de igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si los   supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la   misma naturaleza; (ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico   existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii)   averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es   decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente   desde la Constitución. Una vez aplicada la metodología, la Corte concluyó que la   prohibición adoptada por el legislador y demandada ante la Corte, no satisfacía   el criterio de necesidad y era además desproporcionada, por lo que resultaba   violatoria del derecho a la igualdad.    

11.6. Comoquiera que la Convención sobre la Eliminación   de todas las formas de Discriminación contra la Mujer – CEDAW y la Convención   Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la   Mujer, imponen la obligación expresa de suprimir estereotipos y patrones   socioculturales que discriminan a las mujeres o que propician su discriminación,   entonces la Corte identificó los estereotipos de discriminación más notorios,   presentes en Colombia y en el sistema interamericano, relacionados con la   violencia que se ejerce sobre las mujeres; la inhabilitación para educar hijas   dentro de una familia y el ejercicio de funciones públicas; el estereotipo de la   mujer como ser destinado a la reproducción, el cuidado del hogar y la crianza de   los hijos; y el estereotipo de la mujer como sexo débil y del hombre como sexo   fuerte, que conduce a la inconstitucionalidad de las expresiones demandadas, las   que además de discriminar por el sexo, asumen y dan continuidad al prejuicio de   diferenciar entre trabajos para hombres y trabajos para mujeres, implicando la   violación de mandatos contenidos en la Convención sobre la Eliminación de todas   las formas de Discriminación contra la Mujer – CEDAW y la Convención   Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la   Mujer.    

11.7.  Se procedió luego al análisis de los cargos por   violación derecho de acceso al trabajo (artículo 25 de la Constitución) y de la   libertad de escoger profesión u oficio (artículo 26 de la Constitución),   encontrando la Corte que acontecía la violación de tales normas, en el primero   de los casos, por afectarse la igualdad de oportunidades para el acceso al   trabajo y por permitir el mantenimiento del estereotipo que diferencia entre   trabajos para hombres y trabajos para mujeres, que nutre además el prejuicio de   concebir a la mujer como sexo débil. Consideró el Tribunal que también acontecía   la violación de la libertad de escoger profesión u oficio, en tanto que la   prohibición excedía los límites regulatorios del legislador.    

11.8. De este modo y en consideración de todo lo   anterior, la Corte Constitucional procede a declarar la inexequibilidad de las   expresiones demandadas, por establecer una diferencia de trato que constituye   una discriminación directa a las mujeres por el sexo, impidiéndoles el acceso al   trabajo en condiciones de igualdad con los hombres, por violar el derecho al   trabajo establecido en el artículo 25 de la Constitución y el principio   constitucional de igualdad de oportunidades para los trabajadores   previsto en el artículo 53 de la Carta.    

VII. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de   Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato expreso de   la Constitución    

RESUELVE    

PRIMERO.-  Declarar INEXEQUIBLES las   expresiones “Las mujeres, sin distinción de edad”, contenidas en el   numeral 3 del artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo, como fue reformado   por el artículo 9 del Decreto 013 de 1967.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase y   archívese el expediente.    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Presidenta    

Con aclaración de voto    

AQUILES IGNACIO ARRIETA GÓMEZ    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO    

Magistrada    

Con aclaración de voto    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

Ausente con excusa    

ALBERTO ROJAS RIOS    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

A LA SENTENCIA C-586/16    

NORMA QUE INCORPORA AL CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO LA PROHIBICION   A LAS MUJERES DE TRABAJAR EN LABORES MINERAS SUBTERRANEAS Y EN GENERAL, EN   LABORES PELIGROSAS, INSALUBRES O QUE REQUIERAN GRANDES ESFUERZOS-En el proyecto inicialmente llevado a discusión de la Sala por el   Magistrado Ponente de la sentencia C-586/16, efectué algunas observaciones   destinadas a cuestionar la necesidad de adelantar, en este caso, un juicio o   control de convencionalidad. A pesar de haberse hallado en el centro del debate,   los argumentos relacionados con ese mecanismo de defensa no se incluyeron   en la versión finalmente adoptada (Aclaración de voto)    

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD-Constituye un poderoso instrumento para la defensa de los derechos   fundamentales y la materialización de los ideales de justicia (Aclaración de   voto)    

NORMA QUE INCORPORA AL CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO LA PROHIBICION   A LAS MUJERES DE TRABAJAR EN LABORES MINERAS SUBTERRANEAS Y EN GENERAL, EN   LABORES PELIGROSAS, INSALUBRES O QUE REQUIERAN GRANDES ESFUERZOS-La norma demandada no expresaba un fin legítimo, importante ni   imperioso (Aclaración de voto)    

Referencia: expediente D-11339    

Demanda de inconstitucionalidad contra el   artículo 9 (parcial) del Decreto 13 de 1967, “por el cual se incorporan al   Código Sustantivo del Trabajo las disposiciones de la Ley 73 de 1966”, que   modificó el artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo    

Demandante: Nelson Alberto Cuchimaque Ríos    

Magistrado Ponente:    

ALBERTO ROJAS RÍOS     

Acompaño la decisión adoptada en la sentencia C-586 de 2016, en la que la Sala   Plena de la Corporación decidió declarar la inexequibilidad de las expresiones “Las   mujeres, sin distinción de edad” contenidas en el numeral 3º del artículo   242 del Código Sustantivo del Trabajo, por vulnerar los derechos a la igualdad,   trabajo y a la libertad de escoger profesión y oficio. Sin embargo, aclaro mi   voto por los motivos que   expongo a continuación.    

Por lo anterior, no me extenderé sobre   ello, debiendo solamente resaltar que el Juicio de Convencionalidad constituye   un poderoso instrumento para la defensa de los derechos fundamentales y la   materialización de los ideales de justicia inspirados por consensos logrados más   allá de las tradicionales comunidades nacionales y que, en ese sentido, se   conjuga con los esfuerzos que deben desarrollar los tribunales constitucionales   de cada país para la clarificación progresiva de su fundamentación, alcances,   efectos y mecanismos de defensa.     

Segundo:  al analizar la inconstitucionalidad de   la norma demandada, que en síntesis se traducía en la prohibición a las   mujeres de laborar en minas y, en general, en labores peligrosas, insalubres o   que requirieran grandes esfuerzos, se acogió, acertadamente, la herramienta que   esta Corporación ha venido empleando cuando lo que se discute es la lesión del   principio de igualdad, esto es, el test integrado de igualdad.    

Tras definir que en este caso se acudiría a un test estricto, la Sala   concluyó que la prohibición no satisfacía los criterios de necesidad y   proporcionalidad, en sentido estricto, y que, por lo tanto, era   inconstitucional, conclusión que comparto en términos generales.    

No   obstante considero que la norma no resistía, ni siquiera, el estudio inicial,   relacionado con el fin de la medida, que debía ser legítimo, importante e   imperioso. Y ello es así por cuanto, aunque no se discute que la Carta Política    involucra algunos deberes de protección, la presunta “protección” que perseguía   la norma aquí demandada se fundaba en un estereotipo, el de la mujer como “sexo   débil”.    

Así, tal como se refiere en la sentencia C-586 de 2016, el artículo 2 de la   Constitución Política prevé que las autoridades están instituidas “para   proteger a todas las personas residentes”, y los artículos 42, 43 y 53   ibídem se refieren al amparo debido a la mujer en el seno familiar y en su rol   de madre. Sin embargo, del marco constitucional no se deriva una protección   especial por una presunta condición de “debilidad” como la que inspira a la   norma demandada en este caso, y por lo tanto, no debe ser ni es   legítimo afirmar que una razón de tal envergadura materializa un deber de   protección deseado por la Constitución Política de 1991. Mucho menos sería   importante e imperioso proteger la mujer bajo tal estereotipo, por el contrario,   lo importante e imperioso es reconocer materialmente el estatus que en términos   de igualdad desempeña la mujer en todos los ámbitos de la vida personal y en   comunidad, en beneficio de un escenario adecuado para el ejercicio de sus   derechos y de sus obligaciones.    

Por   lo anterior, considero que la norma demandada, contrario a lo manifestado en la   sentencia C-586 de 2016, no expresaba un fin legítimo, importante ni imperioso.    

Fecha ut supra    

María Victoria Calle Correa    

Magistrada    

      

ACLARACIÓN   DEL VOTO    

DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RÍOS    

A LA   SENTENCIA C-586/16    

DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS   HUMANOS-Definición   (Aclaración de voto)    

El Derecho Internacional   de los Derechos Humanos ha sido definido como el “Sistema de principios y normas   que regula un sector de las relaciones de cooperación institucionalizada entre   Estados de desigual desarrollo socioeconómico y poder, cuyo objeto es el fomento   del respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente   reconocidas, así como el establecimiento de mecanismos para la garantía y   protección de tales derechos y libertades, los cuales se califican de   preocupación legítima y, en algunos casos, de intereses fundamentales para la   actual comunidad internacional de los Estados en su conjunto”[67]. En sentido normativo y orgánico, la   conformación de este derecho corresponde al sistema en el cual opere. De este   modo se tiene que al sistema universal le corresponden los tratados de derechos   humanos firmados por los Estados en el marco de la Organización de las Naciones   Unidas; mientras que a los sistemas regionales (europeo, interamericano y   africano) les corresponde el conjunto de tratados de derechos humanos suscritos   en el marco del Consejo de Europa, la Organización de Estados Americanos y la   Organización para la Unidad Africana respectivamente.    

DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS   HUMANOS COMO DERECHO VIGENTE-Obligación   de cumplir el derecho convencional (Aclaración de voto)    

El Derecho Internacional   de los Derechos Humanos, el derecho convencional y el derecho que articula el   Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos es derecho vigente,   establece obligaciones que deben cumplir las autoridades públicas y los   particulares, y por lo mismo, es derecho exigible judicialmente. Esto suena muy   obvio pero no lo es. Los hechos demuestran que los Estados de América Latina han   suscrito la mayoría de convenciones internacionales sobre derechos humanos, han   ratificado esos mismos instrumentos, forman parte de numerosos organismos   internacionales sobre derechos humanos, participan en una gran cantidad de   comités, conferencias y encuentros, suscribiendo además declaraciones de   derechos, catálogos de principios y otros documentos, que involucran el   reconocimiento de reglas, derechos, estándares y obligaciones relacionadas con   la vigencia y protección de los derechos humanos en el ámbito internacional y al   interior de sus propios Estados. Sin embargo esa gran actividad externa   contrasta con la lenta articulación de las herramientas necesarias para el   cumplimiento de las obligaciones adquiridas, así como para el control de dicho   cumplimiento.    

DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS   HUMANOS Y DERECHO CONVENCIONAL-Control   jurídico practicado por la Corte Constitucional (Aclaración de voto)    

DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS   HUMANOS Y DERECHO CONVENCIONAL-Etapas o periodos que caracterizan los modos de recepción y utilización   de dicho derecho (Aclaración de voto)    

DERECHO CONVENCIONAL COMO DERECHO VIGENTE Y   CONTROL DE CONVENCIONALIDAD-Alcance   (Aclaración de voto)    

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD-Concepto y desarrollo (Aclaración de voto)/PODER   JUDICIAL-En ejercicio del control de convencionalidad debe tener en cuenta   no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho   la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana   (Aclaración de voto)    

NORMA QUE INCORPORA AL CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO LA PROHIBICION A LAS   MUJERES DE TRABAJAR EN LABORES MINERAS SUBTERRANEAS Y EN GENERAL, EN LABORES   PELIGROSAS, INSALUBRES O QUE REQUIERAN GRANDES ESFUERZOS-La Corte   Constitucional debió ejercer control de convencionalidad (Aclaración de voto)    

La Corte Constitucional   procedió a declarar la inexequibilidad de las expresiones demandadas por violar   el artículo 13 de la Constitución, que establece el derecho a la igualdad, pero   también ha debido ejercer el control de convencionalidad, declarando la   inexequibilidad del enunciado, por la violación de los artículos artículo 2 de   la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 2 y 7 de la Convención sobre la   Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer – CEDAW, 7 de   la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia   contra la Mujer y el artículo 3 del Convenio 111 de la Organización   Internacional del Trabajo – OIT, que contienen la obligación de derogar las   normas contrarias a esas convenciones, combatir y derogar los estereotipos que   han propiciado la discriminación y la marginación de las mujeres, así como la de   adoptar las medidas legislativas necesarias para efectivizar el respeto por los   derechos de las mujeres. De haberse procedido así, se habría explicitado que no   es cierto que la Corte Constitucional de Colombia no sea juez de   convencionalidad, y se habría reconocido que los jueces de los Estados partes en   la Convención Americana son Jueces de las Américas, son jueces del derecho   vigente en el Sistema Interamericano de Protección, no porque ellos mismos lo   decidan, sino porque existe la obligación jurídica de serlo, conforme a la   suscripción y ratificación que de las convenciones internacionales hicieron esos   mismos Estados.    

Referencia: Expediente D-11339    

Demanda de inconstitucionalidad contra   el artículo 9 del Decreto 013 de 1967 (parcial), que modificó el artículo 242   del Código Sustantivo del Trabajo    

Demandante: Nelson Alberto Cuchimaque   Ríos    

Magistrado Ponente:    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Con el acostumbrado   respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, el suscrito magistrado   procede a sentar la aclaración del voto. Si bien estoy de acuerdo con la parte   resolutiva del fallo y con las consideraciones que condujeron a la declaratoria   de inexequibilidad aquí consignada, estimo que es necesario  hacer algunas   observaciones y presentar algunos argumentos acerca de la manera como la Corte   Constitucional ejerce control jurídico desde las normas del Derecho   Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Interamericano, evitando   referirse explícitamente al control de convencionalidad, el que por lo demás,   viene siendo ejercido por esta Corte desde hace tiempo, al amparo de la figura   del bloque de constitucionalidad, que debió ser explicitado y aplicado en el   presente caso, en relación con los derechos de las mujeres trabajadoras en   Colombia.    

1.     El Derecho Internacional de los Derechos   Humanos como derecho vigente y la obligación de cumplir el derecho convencional    

El Derecho Internacional de los Derechos   Humanos ha sido definido como el “Sistema de principios y normas que regula   un sector de las relaciones de cooperación institucionalizada entre Estados de   desigual desarrollo socioeconómico y poder, cuyo objeto es el fomento del   respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente   reconocidas, así como el establecimiento de mecanismos para la garantía y   protección de tales derechos y libertades, los cuales se califican de   preocupación legítima y, en algunos casos, de intereses fundamentales para la   actual comunidad internacional de los Estados en su conjunto”[67].   En sentido normativo y orgánico, la conformación de este derecho corresponde al   sistema en el cual opere. De este modo se tiene que al sistema universal le   corresponden los tratados de derechos humanos firmados por los Estados en el   marco de la Organización de las Naciones Unidas; mientras que a los sistemas   regionales (europeo, interamericano y africano) les corresponde el conjunto de   tratados de derechos humanos suscritos en el marco del Consejo de Europa, la   Organización de Estados Americanos y la Organización para la Unidad Africana   respectivamente.    

El Derecho Internacional de los Derechos   Humanos, el derecho convencional y el derecho que articula el Sistema   Interamericano de Protección de los Derechos Humanos es derecho vigente,   establece obligaciones que deben cumplir las autoridades públicas y los   particulares, y por lo mismo, es derecho exigible judicialmente. Esto suena muy   obvio pero no lo es. Los hechos demuestran que los Estados de América Latina han   suscrito la mayoría de convenciones internacionales sobre derechos humanos, han   ratificado esos mismos instrumentos, forman parte de numerosos organismos   internacionales sobre derechos humanos, participan en una gran cantidad de   comités, conferencias y encuentros, suscribiendo además declaraciones de   derechos, catálogos de principios y otros documentos, que involucran el   reconocimiento de reglas, derechos, estándares y obligaciones relacionadas con   la vigencia y protección de los derechos humanos en el ámbito internacional y al   interior de sus propios Estados. Sin embargo esa gran actividad externa   contrasta con la lenta articulación de las herramientas necesarias para el   cumplimiento de las obligaciones adquiridas, así como para el control de dicho   cumplimiento.    

Dentro de esta misma línea de comprensión   los hechos también indican, que el Derecho Internacional de los Derechos   Humanos, el derecho convencional y el derecho que articula el Sistema   Interamericano de Protección, hasta hace poco, no se enseñaron en las facultades   de derecho, los jueces y demás funcionarios públicos los ignoraron (como   inevitable consecuencia de no haberles sido enseñados), los litigantes no los   involucraron en sus pleitos, mientras que los ciudadanos, los sujetos más   débiles en toda esa situación, vivieron y aún viven al margen de los derechos   que sus Estados reconocieron en el exterior y de las obligaciones que estos   mismos adquirieron.    

Bajo esta situación, personas como las   mujeres, las víctimas, las personas en condición de discapacidad y las minorías   étnicas y sexuales, permanecieron en una situación paradójica y de contraste,   pues mientras que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos reconocía   derechos y fijaba obligaciones a los Estados, los sistemas educativos, los   abogados, los jueces, las autoridades públicas y los ciudadanos continuaron   viviendo como si no hubiese sucedido nada. Los hechos indican que el derecho   convencional no fue tomado en serio, como tampoco lo fueron las obligaciones de   respeto y garantía que surgieron por la suscripción y ratificación de las   convenciones sobre derechos humanos y los otros documentos concurrentes.    

2.     El Derecho   Internacional de los Derechos Humanos y el derecho convencional en el control   jurídico practicado por la Corte Constitucional    

Al preguntarse por la relación existente entre el   derecho interno y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que incluye   el Derecho Interamericano, dentro del conjunto de actividades desplegadas para   la defensa de la Constitución por la Corte Constitucional, es posible   identificar cuatro etapas o períodos que caracterizan los modos de recepción y   la utilización de ese derecho en Colombia.    

2.2. El segundo período corresponde a la vigencia de la Constitución de 1991y la   primera década de su aplicación, que registra la formulación del bloque de   constitucionalidad como instrumento de inclusión del derecho convencional y del   Derecho Interamericano, propiciado por el establecimiento de la jurisdicción   constitucional y el ejercicio de las funciones de la Corte Constitucional.   Durante esta etapa ocurren tres cosas: La Corte Constitucional comienza a   incluir como marco normativo de sus decisiones el derecho convencional,   reseñando los instrumentos que obligan a Colombia por ser Estado parte o Estado   suscriptor; en segundo lugar, introduce la figura el bloque de   constitucionalidad, asignándole elementos dogmáticos y sustantivos[69];   para en tercer lugar, incorporar los tratados y las reglas provenientes de   cortes internacionales y órganos de vigilancia internacional, como “criterios   relevantes” para efectuar el control de constitucionalidad, superando de   esta manera las estrecheces operativas que traía la consideración del derecho   convencional, desde las simples leyes aprobatorias del tratado público.      

2.3. La década del dos mil da lugar a la tercera etapa, que concurre además con   las condenas proferidas por la Corte Interamericana en contra de Colombia por   paramilitarismo, el crecimiento del derecho convencional y con la recepción   académica del Derecho Procesal Constitucional en el país. Las condenas contra   Colombia, las construcciones dogmáticas sobre los derechos de las víctimas, la   construcción del derecho a la reparación integral y la primera aplicación de la   justicia transicional en la negociación con los paramilitares desarrollada con   base en la Ley 975 de 2005, evidenciaron la necesidad de tomarse en serio el   derecho convencional y el Derecho Interamericano, de modo tal, que la   jurisprudencia de la Corte Interamericana comenzó a ser utilizada como recurso   argumental recurrente de los fallos de la Corte Constitucional, de la Sala Penal   de la Corte Suprema de Justicia y de la Sección Tercera del Consejo de Estado[70].     

El   tratamiento sistemático de la jurisprudencia de la Corte Interamericana tiene   como referentes iniciales la Sentencia C-228 de 2002[71],   cuyo tema central es la participación de la víctima dentro del proceso penal, y   la Sentencia C-370 de 2006, que efectuó el control sobre la Ley 975 de 2005,   denominada “de justicia y paz”[72],   dispuesta en la negociación con los paramilitares. En ambos casos fueron sumidos   los estándares de protección de los derechos de las víctimas fijados por la   Corte Interamericana entre los años 1987 y 2006.    

2.4. La cuarta etapa y actual puede ser caracterizada como de integración, en el   sentido que en el cumplimiento de sus funciones, la Corte Constitucional usa   intensamente el derecho convencional y la jurisprudencia interamericana. Para el efecto basta referir casos   emblemáticos como la Sentencia C-936 de 2010[73],   que declaró la inexequibilidad de la Ley 1312 de 2009 por la que pretendía   otorgar el principio de oportunidad a los paramilitares; la Sentencia C-771 de   2011[74],   que en decisión dividida declaró la constitucionalidad de algunos apartes de la   Ley 1424 de 2010 que contiene   beneficios judiciales de alta intensidad para los desmovilizados; las sentencias   C-715 de 2012, C-099 de 2013 y C-795 de 2014, entre otras, relacionadas con la   constitucionalidad de enunciados contenidos en la Ley 1448 de 2011, llamada   Ley de víctimas[75]; la   Sentencia C-579 de 2013[76],   que declaró la constitucionalidad del Acto Legislativo 1 de 2012, que contiene   el “marco jurídico para la paz”; la Sentencia C-577 de 2014[77], que   reiteró la declaratoria de constitucionalidad del Acto Legislativo 1 de 2012,   precisando sus reglas de aplicación; la Sentencia C-458 de 2015[78], sobre los   derechos de las personas en condición de discapacidad; o la Sentencia C-297 de   2016[79],   que examinó la constitucionalidad de del artículo 2 de la Ley 1761 de   2015 “Por   la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan   otras disposiciones”.    

En   esos casos se advirtió que la   jurisprudencia interamericana y el derecho convencional eran un “criterio   relevante” para hacer control de constitucionalidad, precisando además en   algunos de ellos, que “no constituyen referentes autónomos de control de   constitucionalidad, de manera que la Corte Constitucional no es juez de   convencionalidad”[80];   lo que no es cierto, pues lo que esos fallos y muchos otros evidencian, es que   la Corte Constitucional sí es juez de convencionalidad, que aplica el derecho   convencional, así diga que no lo hace y que por lo mismo, ejerce control de   convencionalidad desde hace tiempo.    

3.     El derecho convencional como derecho   vigente y el control de convencionalidad    

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el   derecho convencional y el derecho del Sistema Interamericano de Protección son   derecho vigente, tan vigente como el derecho contenido en las leyes y demás   normas que se expiden en Colombia. Por lo mismo existe la obligación jurídica de   cumplir ese derecho y los jueces tienen la obligación de verificar dicho   cumplimiento, de oficio o a solicitud de los ciudadanos o de las partes   involucradas dentro de un proceso judicial. Dentro de esta compresión, los   jueces y demás autoridades deben ejercer control de convencionalidad, es decir,   verificar que el derecho convencional, como derecho vigente, haya sido observado   y respetado por las autoridades públicas y los particulares.    

El control de convencionalidad ha sido caracterizado   numerosas veces por la Corte Interamericana. De este modo en la sentencia de   fondo proferida en el Caso Gudiel Álvarez (Diario Militar) contra Guatemala  señaló: “330. Asimismo, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que,   cuando un Estado es parte de tratados   internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención Interamericana sobre Desaparición   Forzada, la Convención   Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y la Convención Belém do   Pará, dichos tratados obligan a todos sus   órganos, incluido el poder judicial, cuyos miembros deben velar por que los efectos de las disposiciones de   dichos tratados no se vean mermados por la aplicación de normas o   interpretaciones contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a   la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de   ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las   normas internas y los tratados de derechos humanos de los cuales es Parte el   Estado, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las   regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos   vinculados a la administración de justicia, como el ministerio público, deben   tener en cuenta no solamente la Convención Americana y demás instrumentos   interamericanos, sino también la interpretación que de estos ha hecho la Corte   Interamericana.”[81]  (Resaltado fuera de texto)    

En referencia a la fijación de estándares, el control   de convencionalidad también ha sido definido como una actividad destinada a   verificar el cumplimiento de los  estándares mínimos comunes en materia de respeto, garantía y adecuación   de los ordenamientos jurídicos nacionales fijados convencionalmente en la   Convención Americana sobre Derechos Humanos[82]. Dentro de esta misma comprensión se ha   entendido, que el control de convencionalidad se despliega en dos planos, el   externo y el interno. En el primero de ellos consiste en el ejercicio de la   competencia asignada a un tribunal internacional como la Corte Interamericana,   para que verifique los casos en los que los estados partes hayan vulnerado los   derechos reconocidos en el instrumento internacional, buen por la expedición de   normas contrarias a la Convención, o por la realización de actos violatorios de   las mismas. En el plano del derecho nacional o interno,  consiste en el   escrutinio que debe realizar sobre las normas y las conductas el juez local,   desde las normas del corpus iuris interamericano, el que incluye el   respectivo derecho de cada uno de los Estados partes.    

La obligación de ejercer control de convencionalidad y   por esta vía, de dar aplicación al corpus iuris interamericano y a la   interpretación que de estos textos ha hecho la Corte Interamericana de Derechos   Humanos, ha sido asumida de modo equivocado en algunos países, como una suerte   de imposición en virtud de la cual, la Corte Interamericana sometería a las   cortes constitucionales o las cortes supremas de justicia de los distintos   países.    

Es necesario decir y reconocer, que sobre el punto ha   sido más consistente la postura del Consejo de Estado, juez constitucional en los términos de los artículos   237 de la Constitución y 43 de la Ley 270 de 1994, especialmente por parte de la   Sección Tercera, que sin ambages ha establecido el diálogo judicial y ejerce en   sus decisiones el control de convencionalidad[85]. Este juez constitucional ha entendido, que en la defensa   del orden jurídico y de los derechos fundamentales, concurren los controles de   legalidad, constitucionalidad y convencionalidad, propiciados por el bloque de   constitucionalidad, que no es otra cosa que un recurso metodológico que permite   defender los derechos reconocidos por la Constitución desde normas   pertenecientes al Derecho Internacional de los Derechos Humanos.    

4. Las obligaciones internacionales de respeto y   garantía y el control de convencionalidad en la Sentencia C-586 de 2016    

Numerosas normas convencionales, consignadas en   instrumentos en los que Colombia es Estado parte, establecen obligaciones de   respeto y garantía sobre el trabajo de las mujeres. Así el artículo 2 de la   Convención Americana sobre Derechos Humanos contiene el siguiente enunciado:    

“Artículo 2. Deber de adoptar disposiciones de derecho   interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo   1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter,   los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos   constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas   legislativas o de otro carácter  que fueren necesarias para hacer efectivos   tales derechos y libertades.”    

Por su parte el artículo 2 de la Convención Sobre la   Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer – CEDAW,   establece un texto de similar contenido:    

“Artículo 2. Los Estados Partes condenan la   discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por   todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar   la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a:    

b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas   y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda   discriminación contra la mujer; (…)    

f) Adoptar todos las medidas adecuadas,   incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos,   usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer; (…)”    

Adicionalmente el artículo 7 de la Convención Interamericana para Prevenir,   Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará)   dispone:    

“Artículo 7. Los Estados Partes condenan   todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos   los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir,   sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: (…)    

e) Tomar todas las medidas apropiadas,   incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y   reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias   que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer;   (…)    

h) Adoptar las disposiciones   legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta   Convención.”    

“Artículo 2. Todo Miembro para el cual este Convenio se halle en   vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva,   por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad   de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de   eliminar cualquier discriminación a este respecto.”    

Y en el literal c) del artículo 3 impone la obligación   a los Estados miembros, de ajustar su legislación interna a la referida política   antidiscriminación:    

“Artículo 3. Todo miembro para el cual el presente   Convenio se halle en vigor se obliga por métodos adaptados a las circunstancias   y a las prácticas nacionales, a: (…)    

(b) derogar las disposiciones legislativas y modificar   las disposiciones prácticas administrativas que sean incompatibles con dicha   política; (…)”    

Todas estas normas convencionales establecen la   obligación jurídica que tienen los Estados partes, entre ellos Colombia, de   ajustar las normas de su derecho interno a los preceptos contenidos en esas   convenciones.    

El enunciado que se declaró inexequible en la Sentencia   C-586 de 2016 señalaba que “Las mujeres, sin distinción de edad”, no pueden ser empleadas en trabajos   subterráneos de las minas, ni trabajar en labores peligrosas, insalubres o que   requieran grandes esfuerzos. Se trataba de una norma claramente discriminatoria,   contraria a las obligaciones contenidas en las convenciones internacionales   ratificadas por Colombia, que imponía la necesidad de ejercer el control de   convencionalidad sobre esos mismos enunciados, honrando de este modo las   obligaciones de respeto y garantía adquiridas por Colombia en la Convención   Americana sobre Derechos Humanos; la Convención Interamericana para Prevenir,   Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención de Belém do Pará;   la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra   la Mujer – CEDAW, recurrentemente citada y aplicada por la Corte Constitucional   y el Convenio 111 de la OIT, lo que involucra el escrutinio no sólo sobre las   normas del sistema interno, sino también sobre el desarrollo de prácticas   estatales que conduzcan a la efectiva observancia de los derechos y garantías   reconocidos por las normas internacionales, como fue consignado en la sentencia   de fondo proferida en el caso J. contra Perú[86].    

En el caso contenido en la Sentencia C-586   de 2016,  la casi totalidad de los intervinientes, incluidas numerosas   agencias estatales, le pidieron a la Corte Constitucional que declarara la   inexequibilidad del enunciado por discriminar a las mujeres y violar derechos   reconocidos expresamente en numerosas convenciones internacionales, precisando   además, que el tratamiento dado a las mujeres en América Latina y Colombia, se   ha correspondido con estereotipos y patrones sociales de dominación masculina,   que han implicado prejuicios, preconceptos y discriminaciones, presentes en   enunciados normativos como el que fue objeto de demanda, que descansa sobre el   estereotipo de la mujer como perteneciente al sexo débil.    

La Corte Constitucional procedió a   declarar la inexequibilidad de las expresiones demandadas por violar el artículo   13 de la Constitución, que establece el derecho a la igualdad, pero también ha   debido ejercer el control de convencionalidad, declarando la inexequibilidad del   enunciado, por la violación de los artículos artículo 2 de la Convención   Americana sobre Derechos Humanos, 2 y 7 de la Convención sobre la Eliminación de   todas las formas de Discriminación contra la Mujer – CEDAW, 7 de la Convención   Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer   y el artículo 3 del Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo –   OIT, que contienen la obligación de derogar las normas contrarias a esas   convenciones, combatir y derogar los estereotipos que han propiciado la   discriminación y la marginación de las mujeres, así como la de adoptar las   medidas legislativas necesarias para efectivizar el respeto por los derechos de   las mujeres.    

De haberse procedido así, se habría   explicitado que no es cierto que la Corte Constitucional de Colombia no sea juez   de convencionalidad, y se habría reconocido que los jueces de los Estados partes   en la Convención Americana son Jueces de las Américas, son jueces del derecho   vigente en el Sistema Interamericano de Protección, no porque ellos mismos lo   decidan, sino porque existe la obligación jurídica de serlo, conforme a la   suscripción y ratificación que de las convenciones internacionales hicieron esos   mismos Estados.    

Fecha ut supra,    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

A LA SENTENCIA C-586/16    

ACLARACION DE VOTO-No necesaria por modificación de expresiones en la sentencia    

Referencia: Expediente D-11339    

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 9 del Decreto 013 de 1967   (parcial), que modificó el artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo    

Demandante:    

Nelson Alberto Cuchimaque Ríos    

Magistrado Ponente:    

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la   Corte Constitucional, durante la sesión del 26 de octubre de 2016 en la cual se   profirió la Sentencia C-586 de 2016 manifesté una aclaración de   voto en la providencia adoptada por la Sala Plena. El fundamento de tal decisión   estaba en el uso de cierto lenguaje en la ponencia original en relación con la   expresión “sexo débil” como el parámetro de referencia de las mujeres. Mi   aclaración se dirigía a abordar el contenido de la protección del derecho a la   dignidad humana y específicamente del derecho a la igualdad de las mujeres, pues   el lenguaje no solo implica hablar de significados en abstracto, sino que tiene   la  capacidad de crear realidades,   deconstruirlas o perpetuarlas, ya que la cultura y el poder se moldean, en   muchas ocasiones, desde los términos en los que se desarrolla una expresión y   los discursos[87].    

Sin embargo, la versión final modificó el empleo de   tales expresiones para evidenciar que ese concepto se desprende de un   estereotipo de género negativo, lo cual aclara en cada oportunidad que las   utiliza o se entiende del contexto. Por lo anterior, mi aclaración inicial no es   necesaria.     

Fecha ut supra,    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

[1] Folios 1 a 13 del Expediente    

[2] Folio 8 del Expediente    

[3] Folios 65 a 69 del Expediente    

[4] Folios 70 a 85 del Expediente    

[5] Folios 70 a 85 del Expediente    

[6] Folios 91 a 95 del Expediente    

[7] Folios 96 a 107 del Expediente    

[8] Folios 108 a 111 del Expediente    

[9] Folios 112 a 114 del Expediente    

[10] Folios 119 a 128 del Expediente    

[11] Folios 129 a 135 del Expediente    

[12] Folios 114 a 179 del Expediente    

[13] Folios 182 a 188 del Expediente    

[14] Folio 188 del Expediente    

[15] Sentencia C-1052 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, consideración   jurídica No. 3.4.2.    

[16] Sentencia C-330 de 2016 M.P. María Victoria Calle Corea, consideración   jurídica No. 3.2., refiriendo los contenidos de la Sentencia C-1052 de 2001 M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa    

[17] Expediente Folio 179    

[18] Sentencia C-622 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara    

[19] Sentencia T-909 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, párrafo 53    

[20] Sentencia T-026 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa    

[21] Sentencia C-673 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-314 de 2011   M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre muchas    

[22] Sobre el punto la jurisprudencia es abundante y uniforme. Como simples   referencias pueden ser citadas las sentencias T-230 de 1994 M.P. Eduardo   Cifuentes Muñoz, C-481 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-093 de 2001   M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-075 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-314   de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, C-577 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo, SU-214 de 2016 M.P. Alberto Rojas Ríos    

[23] Corte IDH. Opinión   Consultiva OC-18/03. Condición jurídica y derechos de los migrantes   indocumentados. Septiembre 17 de 2003. Serie A No. 18, párrafo 88    

[24] Sentencia T-387 de 2012 M.P. Jorge Pretelt Chaljub, consideración   jurídica No. 3.4.1.2    

[25] Sentencia T-595 de 2002 M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa    

[27] Sentencia C-221 de 1992 M.P. Eduardo   Cifuentes Muñoz    

[28] Sobre el punto hay una línea decisional   que tiene como componentes entre otras las sentencias T-002 de 1992 M.P.   Alejandro Martínez Caballero, T-227 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett,   T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-288 de 2012 M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva y T-970 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva    

[29] Sentencia C-530 de 1993 M.P. Eduardo   Cifuentes Muñoz    

[30] Sentencia C-015 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo, consideración   jurídica No. 4.3.1.    

[31] Sentencia C-1287 de 2001, M.P. Marco   Gerardo Monroy Cabra, consideración jurídica No. 5.    

[32] Peces Barba, Gregorio. citado por Garrido,   María. La igualdad en el contenido y en la aplicación de la ley.   Dykinson, Madrid, 2009, página 59    

[33] Sentencia T-247 de 2010 M.P. Humberto   Sierra Porto, consideración jurídica No. 4    

[34] Sentencia C-297 de 2016 M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado, consideración jurídica No. 32. En este fallo la Corte examinó la   constitucionalidad del artículo 2 de la Ley 17 de 2015 Por la cual se crea el tipo   penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras disposiciones. (Rosa   Elvira Cely), que creó el artículo 104 A del Código Penal, tipificando el   delito de feminicidio    

[35] Ver entre muchas las Sentencia C-371 de 2000 M.P. Carlos Gaviria   Díaz, Sentencia C-534 de 2005 M.P. Humberto Sierra Porto, Sentencia C-335 de   2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-386 de 2013 M.P. María Victoria Calle   Correa, T-967 de 2014 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-297 de 2016 M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado    

[36] La Convención sobre la Eliminación de   todas las formas de Discriminación contra la Mujer – CEDAW fue adoptada por   Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, fue aprobada en Colombia por medio   de la Ley 51 de 1981, fue ratificada el 19 de enero de 1982 y entró en vigor   para Colombia el 19 de febrero de 1982    

[37] Convenio 111 de la organización Internacional del Trabajo – OIT, suscrito   en 1958, aprobado por la Ley 22 de 1967y ratificado por el Estado colombiano el   4 de marzo de 1969    

[38] La Convención Americana sobre Derechos   Humanos fue suscrita en San José de Costa Rica en 1969, fue aprobada en Colombia   por medio de la Ley 16 de 1972, fue ratificada el 31 de julio de 1973 y entró en   vigor el 18 de julio de 1978    

[39] La Convención Interamericana para   Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención de   Belém do Pará, fue adoptada por la Asamblea General de la Organización de   Estados Americanos OEA el 9 de junio de 1994, fue aprobada en Colombia por medio   de la Ley 248 de 1996, fue declarada exequible por medio de la Sentencia C- 408   de 1996, fue ratificada el 15 de noviembre de 1996 y entró en vigor para   Colombia el 15 de diciembre de 1996    

[40] Sentencia C-673 de 2001 M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa, consideración jurídica No. 7    

[41] Sentencia C-093 de 2001 M.P. Alejandro Martínez caballero, consideración   jurídica No. 8    

[42] Sentencia C-811 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo, consideración   jurídica No. 4.5.1., citando las ssentencias C-093 de 2001, C-673 de 2001, C-862 de 2008,   C-015 de 2008, C-239 de 2014 y C-240 de 2014.    

[43] Sentencia C-104 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, citando las   sentencias  C-093 de 2001, C-673 de 2001 y C-862 de 2008.      

[44] Sentencia C-720 de 2007 M.P. Catalina   Botero Marino    

[45] Sentencia C-673 de 2001 M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa    

[46] Corte IDH. Opinión Consultiva OC-18/03.   Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Septiembre 17   de 2003. Serie A No. 18, párrafo 84    

[47] Ver entre otras las sentencias C-335 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub y T-967 de 2014 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado    

[48] Sentencia C-734 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, consideración   jurídica No. 37    

[49] Corte IDH. Caso González y otras (campo algodonero) contra México.   Sentencia de noviembre 16 de 2009. Serie C No. 205, punto resolutivo No. 22    

[50] Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas   contra Chile. Sentencia de febrero 24 de 2012. Serie C No. 239, párrafo 111    

[52] Sentencia C-082 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz, consideración jurídica   No. 2    

[53] Sentencia T-967 de 2014 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, consideración   jurídica No. 62    

[54] Sentencia T-967 de 2014 M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado, puntos resolutivos quinto y sexto    

[55] Sentencia C-297 de 2016 M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado, consideración jurídica No. 31    

[56] Sentencia C-184 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, consideración   jurídica No. 6.3.    

[57] Sentencia T-047 de 1994 M.P. Vladimiro   Naranjo Meza, consideración jurídica No. 2    

[58] Bobbio, Norberto. Igualdad y libertad.   Paidós, Barcelona, 1993, página 69    

[59] Sentencia T-247 de 2010 M.P. Humberto   Sierra Porto, consideración jurídica No. 4    

[60] Sentencia T-026 de 1996 M.P. Vladimiro   Naranjo Mesa, consideración jurídica No. 9    

[61] Sentencia T-247 de 2010 M.P. Humberto   Sierra porto, consideración jurídica No. 8    

[62] Sentencia T-476 de 2014 M.P. Alberto Rojas   Ríos    

[63] Sobre el punto ver:   www.dane.gov.co/index/php/estadisticas-por-tema/mercado-laboral/ Registro de agosto 25 de 2016    

[64] Sentencia C-385 de 2015 M.P. Alberto Rojas   Ríos, consideración jurídica No. 11.1., citando las sentencias C-031 de 1999,   C-191 de 2005, C-819 de 2001, C-504 de 2014    

[65] Sentencia C-606 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón    

[66] Sentencia C-296 de 2012 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, consideración   jurídica No. 5.11., citando las sentencias C-191 de 2005, C-791 de 2002, C-974   de 2002 y C-734 de 2003    

[67] Villán, Carlos. Curso de Derecho internacional de los derechos   humanos. Trotta, Madrid, 2006, página 85    

[68] Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de octubre 30 de   1978 M.P. Luis Carlos Sáchica Aponte, consideración jurídica No. 4    

[69] Una referencia común es la Sentencia C-225   de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero    

[70] La Sección Tercera del Consejo de Estado   ha desarrollado una importante jurisprudencia alrededor de los derechos de las   víctimas, la responsabilidad del Estado por el daño causado por sus agentes y   por particulares con la connivencia o la tolerancia de aquellos, el derecho a la   reparación y en control de convencionalidad.    

[71] Sentencia C-228 de 2002 M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa    

[72] Sentencia C-370 de 2006 de ponencia   conjunta    

[73] Sentencia C-936 de 2010  M.P. Luis Ernesto Vargas Silva    

[74] Sentencia C-771 de 2011 M.P. Nilson   Pinilla Pinilla    

[75] Sentencia C-715 de 2012 M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva, Sentencia C-099 de 2013 M.O. María Victoria Calle Correa,   Sentencia C-795 de 2014 M.P.  Jorge Iván Palacio Palacio    

[76] Sentencia C-579 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub    

[77] Sentencia C-577 de 2014 M.P. Martha   Sáchica Méndez    

[78] Sentencia C-458 de 2012 M.P. Gloria Stella   Ortíz Delgado    

[79] Sentencia C-297 de 2016 M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado    

[80] Sentencia C-458 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, párrafo   26, citando la Sentencia C-028 de 2006 M.P. Humberto Sierra Porto    

[81] Corte IDH. Caso Gudiél Álvarez y otros (“Diario Militar”)   contra Guatemala. Sentencia de noviembre 20 de 2012. Serie C No. 253,   párrafo 330    

[82] Nogueira, Humberto. “El control de convencionalidad y el diálogo interjurisdiccional   entre tribunales nacionales y la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.   Revista de Derecho Constitucional Europeo. Año 10 No. 19, enero – junio de   2013, Granada, páginas 221 – 270     

[83] Sentencia C-792 de 2014 M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez    

[84] Ver: Concurso justicia y   convencionalidad. Segunda edición 2016. Instituto Interamericano de Derechos   Humanos. En:   http://www.iidh.ed.cr/ Visita de agosto 10 de 2016    

[85] Dentro de la abundante jurisprudencia de esa Corporación   relacionada con el ejercicio del control de convencionalidad baste registrar la   emisión de numerosos fallos durante esta década, entre los que pueden ser   reseñados: Consejo de Estado de Colombia. Sala de lo Contencioso Administrativo.   Sección Tercera. Sentencia de febrero 20 de 2008, Consejero Ponente. Enrique Gil   Botero; Sección Tercera. Sentencia de enero 28 de 2009. Expediente 30340   (R-200300158 01), M.P. Enrique Gil Botero, puntos resolutivos; Sección Tercera.   Sentencia de junio 13 de 2013. Expediente 1995-0998. Consejero Ponente Enrique   Gil Botero, consideración jurídica No. 5; así como la Sentencia de Unificación   de agosto 28 de 2014, Sección Tercera. Radicado No.   05001-23-25-000-1999-01063-01(32988), C. P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero    

[86] Corte IDH. Caso J. contra Perú.   Sentencia de noviembre 27 de 2013. Serie C No. 275, párrafo No. 407    

[87] Ver por ejemplo, Sentencia C-458 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado.