C-587-14

           C-587-14             

Sentencia C-587/14    

En el caso bajo examen, esta Corporación encontró que el   artículo el 181 de la Ley 1607 de 2012 no vulneró los artículos 287.3, 294, 338   y 363 de la Constitución Política. En primer lugar, este Tribunal estableció que   el precepto legal acusado corresponde a una norma interpretativa, cuyo objeto es   precisar el alcance de la actividad industrial de las empresas generadoras de   energía eléctrica, con respecto al pago del impuesto de industria y comercio. De   donde resulta que, a diferencia de lo expuesto por el actor, no introduce una   exención tributaria, sino que simplemente se limita a aclarar el alcance de la   base gravable del aludido impuesto, en el sentido de reconocer que la venta de   lo producido hace parte de dicha actividad industrial. En este orden de ideas se   recordó que, aun cuando el artículo 294 del Texto Superior, conforme al cual:   “La ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación   con los tributos de propiedad de las entidades territoriales”,  le impone un   límite a la facultad del legislador de consagrar exenciones, en aras de   salvaguardar el principio de autonomía de las entidades territoriales, dicha   restricción no suprime la competencia que le asiste al Congreso de la República   para, de manera general y abstracta, señalar los linderos de la actividad   impositiva a nivel territorial. En la medida en que el precepto legal acusado no   consagra una exención, este Tribunal concluyó que tampoco desconoce el principio   de equidad tributaria, más aún cuando lo que busca es hacer efectiva la   prohibición de la doble tributación por un mismo hecho económico, en aras de   salvaguardar el citado principio constitucional y la progresividad del sistema   tributario. Por lo demás, es evidente que no se presentó una violación del   artículo 338 de la Constitución, pues no se está creando un nuevo tributo que   exija la determinación de sus elementos esenciales acorde con el principio de   legalidad. No obstante lo anterior, esta Corporación encontró necesario   delimitar el concepto de comercialización, ya que si bien una noción restringida   lo vincula con la venta de lo producido, también puede implicar un fenómeno de   reventa, esto es, comprar para vender. Para la Corte, en aquellos casos en que   una empresa generadora compra la energía a otra empresa generadora o a una   comercializadora para, a su vez, volverla a vender en forma directa a través de   contratos bilaterales a usuarios no regulados o a otros agentes del mercado, es   indudable que en dicha hipótesis el generador no actúa como “productor” sino   como un simple “comercializador”, razón por la que su obligación tributaria se   debe causar conforme con las reglas generales del impuesto de industria y   comercio. Una lectura en sentido contrario conduciría al desconocimiento del   artículo 294 del Texto Superior, pues se estaría concediendo una exención o   tratamiento preferencial a las empresas generadoras, al excluirlas del pago del   impuesto de industria y comercio sobre una actividad comercial gravada conforme   a los artículos 32 y subsiguientes de la Ley 14 de 1983. A su vez se afectaría   la autonomía de las entidades territoriales, cuyo reducto mínimo se encuentra en   la posibilidad de administrar sus recursos y de establecer los tributos   necesarios para el cumplimiento de sus funciones (CP art. 287.3).  Por esta   razón, en aras de proteger el citado principio de autonomía de las entidades   territoriales, la Corte decide declarar la exequibilidad del artículo 181 de la   Ley 1607 de 2012, en el entendido de que lo allí establecido no aplica respecto   de la comercialización de energía no producida por parte de las empresas   generadoras de energía eléctrica.    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aptitud   de la demanda    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones   claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes    

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Definición/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Contenido   y alcance    

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL FORMAL-Configuración/COSA JUZGADA   CONSTITUCIONAL MATERIAL-Configuración    

La jurisprudencia constitucional ha dicho que la cosa juzgada formal tiene ocurrencia cuando existe una decisión   previa del juez constitucional en relación con la misma disposición que es   llevada posteriormente a su estudio; mientras que, por el contrario, la cosa   juzgada material se presenta cuando existen dos disposiciones   formalmente distintas, no obstante lo cual tienen identidad de contenido   normativo y en relación con una de ellas ya ha habido previamente un juicio de   constitucionalidad por parte de la Corte    

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia    

CORTE CONSTITUCIONAL-Definición   de vigencia de norma para determinar materia sujeta a control    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Norma   a la cual se refiere precepto legal demandado no se encuentra derogada    

MERCADO ELECTRICO EN COLOMBIA-Actividades   que lo componen    

El mercado eléctrico en Colombia está   compuesto por cuatro actividades distintas, las cuales se encaminan a satisfacer   las necesidades de energía eléctrica de la población. Por el interés general que   envuelven las mismas, son objeto de una amplia regulación, cuyo sustento   constitucional se encuentra en los artículos 365 y 370 del Texto Superior. Estas   actividades son: el servicio público domiciliario de energía eléctrica   (distribución) y las complementarias de generación, transmisión-interconexión y   comercialización.    

SERVICIO   PUBLICO DOMICILIARIO DE ENERGIA ELECTRICA-Definición    

La ley ha definido como servicio   público domiciliario, el transporte y distribución de energía eléctrica desde   las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final   (residencial, comercial o industrial), incluida su conexión y medición. El resto   de actividades, aun cuando no dejan de ser un servicio público, no son   catalogadas como domiciliarios por la ley.    

MERCADO ELECTRICO EN COLOMBIA-Actividades   complementarias    

Tanto la Ley 143 de 1994 como las   resoluciones expedidas por la CREG, ofrecen un acercamiento a lo que se entiende   por cada una de las mencionadas actividades complementarias. Así las cosas,   la generación envuelve la producción de energía eléctrica a partir del agua,   aire o combustibles, mediante un proceso de transformación que se realiza en   centrales hidráulicas, eólicas o térmicas. En virtud del artículo 24 de la   citada ley, todos los agentes económicos tienen la posibilidad de construir   plantas generadoras que deben estar conectadas a redes de interconexión y   transmisión. El generador básicamente es la persona natural o jurídica que   produce energía eléctrica para ser comercializada. Por esta razón, el parágrafo   del artículo 7º de la Ley 143 de 1994, señala que la comercialización puede ser   desarrolla por aquellos agentes económicos que realizan la actividad de   generación. En este mismo sentido, la Contraloría General de la República   sostiene que dicha actividad consiste en la “producción de energía para su venta   a terceros”, lo que permite distinguir a este sujeto del autogenerador, que es   la persona que produce energía exclusivamente para atender sus propias   necesidades. La actividad de transmisión-interconexión tiene por objeto el   transporte de energía eléctrica en alta tensión y transformación de tensión   vinculada, desde el punto de entrega de dicha energía por el generador, hasta el   punto de recepción por la distribuidora o usuario final. Todo generador podrá   vincularse a las redes de interconexión, mediante dos modalidades: “a) modalidad   libre: por la cual la empresa generadora no está obligada a suministrar una   cantidad fija de energía, sometiéndose, en consecuencia, a la demanda del   mercado, pero operando en un sistema de precios y tarifas determinado por el   libre juego del mercado; y b) modalidad regulada: por la cual la firma   generadora se compromete con una empresa comercializa-dora de energía o un   usuario no regulado a suministrar cantidades fijas de energía   eléctrica durante un determinado período y en un horario prestablecido. Para   ello es indispensable suscribir contratos de compra garantizada de energía”. La   actividad de comercialización se refiere básicamente a la compra y venta de   energía. Así la describe el artículo 11 de la Ley 143 de 1994 al señalar que:   “es una actividad consistente en la compra de energía eléctrica y su venta a los   usuarios finales, regulados o no regulados, que se sujetará a las disposiciones   previstas en esta ley y en la de servicios públicos domiciliarios en lo   pertinente”. En otras palabras y con una vocación de alcance de general, el   artículo 1º de la Resolución No. 054 de 1994 de la CREG, entiende por   comercialización: “la actividad de compra y venta de energía eléctrica en el   mercado mayorista y su venta con destino a otras operaciones en dicho mercado o   a los usuarios finales”. A partir de la Ley 143 de 1994 se entiende que la   actividad de comercialización sólo puede ser desarrollada por aquellos agentes   económicos que realicen algunas de las actividades de generación o distribución   y por los agentes independientes que cumplan las disposiciones que expida la   Comisión de Regulación de Energía y Gas. Estos últimos se identifican como los   comercializadores puros.     

MERCADO ELECTRICO EN COLOMBIA-Actividad   de distribución    

La actividad de distribución se   concreta en el servicio público domiciliario de energía eléctrica (Ley 142 de   1994, art. 14.25). En efecto, esta actividad se enmarca en el transporte de   energía a través de las redes de distribución, hasta la entrega al usuario final   para su consumo.      

MERCADO ELECTRICO EN COLOMBIA-Funcionamiento    

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 150.12 y   338 del Texto Superior, es función del Congreso de la República desarrollar la   política tributaria del Estado y establecer contribuciones fiscales y   parafiscales a través de las leyes. En ejercicio de esta atribución, y a partir   del análisis de razones políticas, económicas o simplemente de conveniencia, le   corresponde al legislador crear los tributos, predeterminar sus elementos   esenciales, definir las facultades tributarias que se confieren a las entidades   territoriales, establecer los procedimientos y métodos para su recaudo, y   deferir a las autoridades administrativas, en caso de estimarlo conveniente, el   señalamiento de las tarifas de las tasas y contribuciones, conforme a los   condicionamientos previstos en la Constitución y la ley. Como lo ha señalado la   Corte, esta potestad de configuración normativa del legislador es amplia, pues   el Congreso de la República goza de una alta dosis de discrecionalidad para   regular la creación de gravámenes, disponer la configuración de sus elementos   esenciales e, incluso, excluir a determinados sujetos de cargas impositivas. Sin   embargo, la jurisprudencia también ha advertido que no se trata de un poder   absoluto carente de límites. En efecto, no cabe duda de que el ejercicio de esta   potestad, en los términos expuestos varias veces por esta Corporación, se   somete, por una parte, al acatamiento de los principios constitucionales de   igualdad, razonabilidad y proporcionalidad que se derivan del Texto Superior, y   por la otra, al deber de construir el sistema tributario con respeto a los   principios de equidad, eficiencia, irretroactividad y progresividad previstos en   los artículos 338 y 363 de la Constitución.    

PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA-Elementos del tributo    

AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES EN MATERIA   TRIBUTARIA-Competencia de asambleas departamentales y concejos distritales y   municipales para determinar elementos del tributo no fijados en la ley    

TRIBUTO NACIONAL-Fijación   legislativa de todos los elementos    

EXENCION TRIBUTARIA-Facultad legislativa para determinación    

EXENCION   TRIBUTARIA-Instrumento de estímulo fiscal/EXENCION TRIBUTARIA-Propósitos   diferentes como instrumento de estímulo fiscal    

Para esta Corporación, la exención tributaria no es un fin   en sí mismo, su propósito es el de obrar como instrumento de estímulo fiscal   para lograr fines como los siguientes: “(i) la recuperación y desarrollo de   áreas geográficas deprimidas por desastres naturales o provocados por el hombre;   (ii) el fortalecimiento patrimonial de las empresas que ofrecen bienes o   servicios de gran sensibilidad social; (iii) el incremento de la inversión en   sectores vinculados a la generación de empleo masivo; (iv) la protección de   ciertos ingresos laborales y de las prestaciones de la seguridad social; así   como (v) una mejor distribución de la renta global”.     

EXENCION   TRIBUTARIA-Facultad legislativa no es absoluta    

Al igual que ocurre con la potestad   tributaria en general, el amplio margen configuración normativa del legislador   en el establecimiento de exenciones, también debe responder a los principios de   razonabilidad, proporcionalidad, equidad, igualdad y progresividad en los que se   funda el sistema Tributario. En esta materia, la Corte le ha otorgado una   especial protección al principio de homogeneidad, conforme al cual se exige que   toda exención se aplique por igual a los contribuyentes que se encuentran en el   mismo supuesto de hecho, sin distinciones injustificadas, so pena de vulnerar el   derecho a la igualdad y el principio de equidad tributaria.    

AUTONOMIA TRIBUTARIA DE   ENTIDADES TERRITORIALES-No es absoluta/EXENCION TRIBUTARIA DE   ENTIDADES TERRITORIALES-Alcance de la prohibición    

Es claro que la autonomía de las entidades territoriales   está protegida por la Constitución, pero no es absoluta (CP arts. 1º y 287). De   ahí que, aunque en principio está prohibido al legislador establecer exenciones   a los tributos de las entidades territoriales (CP art. 294), ello no significa   que el legislador quede excluido de potestad de configuración normativa con   miras a definir y precisar el alcance de los tributos territoriales y, en   especial, para delimitar sus elementos esenciales, como ocurre con la definición   de los hechos y bases gravables (CP arts. 287.3, 338, 300.4 y 313.4).    

EXENCION Y CONFIGURACION DEL   HECHO GRAVABLE EN TRIBUTO TERRITORIAL-Distinción    

PRINCIPIO DE EQUIDAD   TRIBUTARIA-Concepto/PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Límite de la   potestad de configuración normativa del legislador/PRINCIPIO DE EQUIDAD   TRIBUTARIA-Proscribe tratamientos tributarios diferenciados injustificados    

EQUIDAD TRIBUTARIA-Vertical   y horizontal    

En lo que se refiere a su alcance se ha reconocido una   doble dimensión: la equidad horizontal, que hace referencia a los contribuyentes   que se encuentran en una misma situación fáctica y que deben contribuir de   manera equivalente; y la equidad vertical, que implica una mayor carga   contributiva sobre aquellas personas que tienen más capacidad económica.    

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y   COMERCIO-Elementos esenciales    

De manera general, conforme al citado artículo 32 de la   Ley 14 de 1983, los elementos esenciales que estructuran este impuesto suponen   que (i) el sujeto activo es el municipio en donde se ejerzan o realicen las   actividades comerciales, industriales o de servicios; (ii) el sujeto pasivo son   las personas naturales o jurídicas o las sociedades de hecho que realizan   directa o indirectamente el hecho generador de la obligación tributaria; (iii)   el hecho gravable es el ejercicio de actividades industriales, comerciales o de   servicios en el territorio del municipio; (iv) la base gravable corresponde al   promedio mensual de ingresos brutos del año anterior obtenidos por el sujeto que   desarrolla la actividad gravada; y finalmente, (v) la tarifa se fija en el dos   al siete por mil (2-7 x 1.000) mensual para actividades industriales y en el dos   al diez por mil (2-10 x 1.000) mensual para actividades comerciales y de   servicios.    

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y   COMERCIO-Recae sobre actividades y no sobre artículos, siendo cada una de   ellas descritas por la ley    

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y   COMERCIO EN RELACION CON ACTIVIDAD DE GENERACION ELECTRICA-Régimen   tributario especial    

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y   COMERCIO-Jurisprudencia del Consejo de Estado    

DOBLE TRIBUTACION-Alcance   de la prohibición    

                    

CONSEJO DE ESTADO-Pronunciamientos   relacionados con la doble tributación en impuesto de industria y comercio    

PROCESO INDUSTRIAL-Comercialización   constituye una de sus etapas    

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y   COMERCIO EN ACTIVIDADES DEL SECTOR ELECTRICO-Contenido y alcance    

Referencia: expediente D-10060    

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 181 de la Ley 1607   de 2012, “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan   otras disposiciones”    

Demandante:    

Jairo Díaz Hernández    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en   cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites   establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

I. ANTECEDENTES    

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad   consagrada en el artículo 241, numeral 4º, de la Constitución Política, el   ciudadano Jairo Díaz Hernández instauró demanda de inconstitucionalidad contra   el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, “Por la cual se expiden   normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”.    

En Auto del 14 de febrero de 2014,   el Magistrado Sustanciador resolvió admitir la demanda, dispuso su fijación en   lista y, simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la   Nación para que rindiera el concepto de su competencia. De igual manera, dispuso   comunicar la iniciación del presente proceso de inconstitucionalidad al Ministerio de Minas y Energía, a la Dirección de Impuestos y Aduanas   Nacionales (DIAN), a la Contraloría General de la República, a la Asociación   Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica (ACOLGEN), a la Asociación   Colombiana de Distribuidores de Energía Eléctrica (ASOCODIS), a la Federación   Colombiana de Municipios, a la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia   (ANDI), al Instituto Colombiano de Derecho Tributario (ICDT) y a las Facultades   de Derecho de las siguientes Universidades: Externado, Sabana, Eafit de   Medellín y Nariño para que, si lo estimaban conveniente, intervinieran   impugnando o defendiendo la disposición acusada.    

Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242   del Texto Superior y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver   sobre la demanda de la referencia.    

II. NORMA DEMANDADA    

A continuación se transcribe el texto del precepto legal   demandado, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 48.655 de   diciembre 26 de 2012:    

“LEY 1607 DE 2012    

(Diciembre 26)    

Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras   disposiciones    

Artículo 181. Impuesto de   industria y comercio en la comercialización de energía eléctrica por parte de   empresas generadoras. La comercialización de energía eléctrica   por parte de las empresas generadoras de energía continuará gravada de acuerdo   con lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 56 de 1981.”    

III. DEMANDA    

3.1.- El demandante considera que el artículo 181 de la Ley   1607 de 2012 es contrario a los artículos 287, 294, 338 y 363 de la Constitución   Política. Inicialmente explica que el impuesto de industria y comercio fue   creado por el legislador para ser administrado, recaudado y aplicado por los   municipios, por lo que al disponer el precepto legal demandado que las   actividades de comercialización continuarán gravadas en el municipio de   generación de energía eléctrica, implica para aquellos donde se produce dicha   comercializa-ción, la decisión de privarlos de una renta para financiar sus   gastos e inversiones[1].    

Para el actor, la medida adoptada por el legislador   corresponde a una exención, mediante la cual se excluye a las empresas   generadoras de energía eléctrica del impuesto de industria y comercio frente a   la actividad de comercialización, en contravía de lo dispuesto en los artículos   287 y 294 del Texto Superior.    

Con el fin de concretar su acusación, se citan varios apartes   de las Sentencias C-486 de 1997, C-194 de 1998 y C-121 de 2006, en aras de   señalar que la jurisprudencia ha avalado que la generación de energía eléctrica   tenga una norma especial, como lo es el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, en   tanto que la actividad de comercialización se rige por lo previsto en el   artículo 32 de la Ley 14 de 1983, en la que se grava el expendio, la compraventa   o la distribu-ción de bienes[2].    

Por esta razón, en criterio del accionante, al prever la   norma acusada que la comercialización será objeto del impuesto de industria y   comercio donde se produce la generación de energía eléctrica, en la práctica   está privando a los municipios en donde se realiza dicha comercialización de la   posibilidad de establecer y cobrar el citado tributo.     

En palabras del actor, en el artículo 51 de la Ley 383 de   1997[3],   el legislador consagró las reglas del impuesto de industria y comercio en las   diferentes actividades de generación, transmisión, distribución y   comercialización de energía eléctrica, cuya prescripción legal conduce a   entender que la compraventa de dicho producto corresponde a una actividad   comercial, cuya práctica fue regulada en el sentido de establecer que la misma   fuese “realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean   usuarios finales, causando el impuesto en el municipio que corresponda al   domicilio del vendedor”.    

A partir de lo expuesto, el actor considera que con la   expedición del precepto demandado, las empresas generadoras en la actividad de   comercialización (que puede corresponder a energía generada o adquirida), podrán   venderla a cualquier tipo de usuario, pero continuarán pagando el mismo monto   del impuesto en el municipio donde se ubica la planta generadora, otorgando con   ello una clara exención tributaria que vulnera los artículos 287 y 294 de la   Constitución.    

3.2.- Por su parte, en lo que respecta a la supuesta   infracción de los artículos 338 y 363 del Texto Superior, el accionante   manifiesta que la norma acusada no corresponde en realidad a una ley   interpretativa, como parecería inferirse de su rigor normativo, pues ella   establece que para una nueva actividad, esto es la comercialización, se aplique   una ley especial que grava la generación. De donde infiere que, por una parte,   se desconoce el citado artículo 338, en la medida en que no se fijan   directamente los sujetos activos y pasivos, el  hecho generador, la base   gravable y la tarifa del impuesto, como lo demanda el principio de legalidad y;   por la otra, se transgrede el artículo 363, referente al mandato de equidad, ya   que es contrario a la Constitución la consagración de exenciones tributarias   que, en la práctica, carezcan de una justificación en razones técnicas, justas y   equitativas.         

IV. INTERVENCIONES    

4.1. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito   Público    

4.1.1. La apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito   Público solicita a la Corte declarar la exequibilidad del precepto legal   demandado previsto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012. Para comenzar el   interviniente refiere al artículo 7º de la Ley 56 de 1981, al artículo 24.1 de   la Ley 142 de 1994[4]  y al artículo 51 de la Ley 383 de 1997, con el propósito de explicar que el   legislador previó un régimen especial tributario, en lo referente al impuesto de   industria y comercio del sector eléctrico, en el que se distinguen las   actividades de generación (la cual comprende las líneas de conexión),   interconexión y transmisión, y distribución y entrega de energía al usuario   final.    

En criterio de este Ministerio, la jurisprudencia ha sido   clara y enfática en distinguir  entre las normas que regulan el mencionado   impuesto dependiendo de las actividades que componen la prestación del servicio,   en las que ha tenido la ocasión de distinguir entre la carga impositiva que se   aplica por la generación y la que grava al resto de actividades complementarias.    

Bajo esta lógica, el interviniente pone de presente que se ha   reiterado que el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 y el artículo 51 de la Ley 383   de 1997 se encuentran vigentes, no se excluyen entre sí, y gravan servicios y   fases distintas en la prestación del servicio de energía eléctrica.    

Teniendo en cuenta lo anterior, se considera que la   comercialización no sufrió modificación alguna con la expedición de la Ley 1607   de 2012, ya que a partir de lo previsto en la Ley 56 de 1981, se infiere que su   rigor normativo únicamente regula la base gravable y la tarifa del impuesto de   industria y comercio para la actividad de generación eléctrica[5].   Por dicha razón, a diferencia de lo expuesto por el actor, no se presenta la   exención que se alega y, por ende, no se desconocen los artículos 287 y 294 del   Texto Superior.    

4.1.2. Respecto a la supuesta vulneración de los artículos   338 y 363 de la Constitución, se afirma que el precepto legal demandado no   modifica ningún elemento del tributo, ni introduce una nueva disposición que   cree, elimine o posponga la causación y cobro del mismo. Por el contrario, en   sus propias palabras, “simplemente se trata de una referencia legal que no tiene   efecto práctico”, toda vez que la norma a la cual se alude por el artículo   demandado, esto es, el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, no establece como hecho   generador la comercialización de energía eléctrica sino exclusivamente su   generación, circunstancia que corresponde a un supuesto distinto del tributo. De   ahí que, al no existir una modificación del régimen impositivo del impuesto de   industria y comercio con la norma demandada, la misma debe ser declarada   exequible, pues no altera “la potestad tributaria, ni el régimen del impuesto   establecido por los municipios”.    

4.2. Intervención del Ministerio de Minas y Energía       

4.2.1. El apoderado del Ministerio de Minas y Energía le pide   a esta Corporación declararse inhibida por ineptitud sustantiva de la demanda o,   en subsidio, resolver que el precepto demandado se ajusta a la Constitución.    

En cuanto a la primera pretensión, el interviniente sostiene   que en la actualidad todas las electrificadoras, distribuidoras y   comercializadoras pagan el impuesto de industria y comercio de conformidad con   las disposiciones de la Ley 14 de 1983, mientras que las entidades propietarias   de las obras para la generación de energía eléctrica cubren el mismo impuesto,   según lo previsto en el literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981. Se   trata de dos leyes que regulan aspectos diferentes, manteniendo su plena   vigencia, sin que exista subrogación por parte de la norma posterior, al   tratarse de una regulación especial para un sector específico. Esta   circunstancia se puso de presente en la Sentencia C-486 de 1997[6].    

A partir de lo expuesto, el Ministerio afirma que la norma   impugnada reconoce que la actividad de comercialización no es independiente de   la generación de energía eléctrica, ya que necesariamente el bien que se produce   debe ser sometido a las reglas del mercado mayorista, el cual ha sido definido   como el “conjunto de sistemas de intercambio de información entre generadores   y comercializadores de grandes bloques de energía eléctrica en el sistema   interconectado nacional, para realizar contratos de energía a largo plazo y en   bolsa sobre cantidades y precios definidos, con sujeción al Reglamento de   Operación y demás normas aplicables”[7].  Este mercado difiere del regulado que ha sido entendido como: “[aquél] en   que participan los usuarios regulados y quienes los proveen de electricidad”[8].    

Esto implica que la comercialización que realiza una empresa   generadora es parte de su actividad industrial, lo que justifica el tratamiento   especial que se consagra en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, en lo que   respecta al pago del impuesto de industria y comercio, como lo planteó la Corte   en la citada Sentencia C-486 de 1997. En efecto, los generadores de energía, sea   porque exploten sus plantas o porque sean propietarios de las mismas, deben   necesariamente suscribir contratos de energía con comercializadores de grandes   bloques, para poder tranzar aquello que producen, lo que hace que la venta de   energía sea inherente a su actividad de generación.    

4.2.2. En lo que atañe a la segunda pretensión, el   interviniente estima que las razones expuestas son suficientes para justificar   la exequibilidad de la norma acusada, ya que bajo ninguna circunstancia se está   creando un nuevo impuesto, o consagrando una exención tributaria. La decisión   del legislador de proferir una norma interpretativa simplemente busca reiterar   la existencia de un tratamiento diferenciado para la empresa generadora de   energía eléctrica, que se explica al entender la forma como opera su actividad   industrial. En palabras del representante del Ministerio, en caso prosperar la   solicitud del actor, se crearía un costo mayor para el usuario final y se   desconocerían los valores fundantes que justifican la intervención del Estado en   la economía.         

4.3. Intervención de la Dirección de Impuestos y Aduanas   Nacionales    

El apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas   Nacionales –DIAN– le pide a la Corte declararse inhibida para proferir una   decisión de fondo. Al respecto, el interviniente sostiene que no se exponen las   razones que sustentan el concepto de la violación, ya que no se demuestra la   existencia de una oposición objetiva y verificable entre el texto legal objeto   de acusación y los preceptos constitucionales presuntamente infringidos.    

En este orden de ideas, afirma que el asunto propuesto por el   demandante no es de naturaleza constitucional, sino de aplicación e   interpretación de las normas que regulan el impuesto de industria y comercio   frente al sector de la energía eléctrica. Para el representante de la DIAN,   tanto el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 como la Ley 14 de 1983 conservan plena   vigencia, en los términos expuestos por esta Corporación en la Sentencia C-486   de 1997, siendo la primera de las citadas normas la regla especial aplicable en   materia impositiva para la actividad de generación eléctrica.    

En desarrollo de lo expuesto, se concluye que el artículo 181   de la Ley 1607 de 2012, lo que hace es reafirmar la interpretación de la   Jurisdicción Constitucional y de la Jurisdicción de lo Contencioso   Administrativo respecto de la aplicación del artículo 7º de la Ley 56 de 1981,   en lo que concierne al pago del impuesto de industria y comercio en la actividad   de comercializa-ción de energía eléctrica por empresas generadoras[9].    

4.4. Intervención de la Contraloría General de la   República    

4.4.1. La Directora de la Oficina Jurídica de la Contraloría   General de la República solicita a la Corte declarar la inexequibilidad del   precepto legal demandado previsto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012.   Para comenzar distingue entre los conceptos de generación y comercialización, a   partir de las definiciones que se introducen en la Ley 143 de 1994.    

En un primer momento, por generación entiende la   producción de energía para su venta a terceros, cuya noción se distingue del   autogenerador, el cual corresponde a la persona que produce energía   eléctrica exclusivamente para atender sus propias necesidades. En criterio de la   Contraloría, la actividad de generación incluye la venta del producto como   culminación del proceso económico industrial. Por su parte, la   comercialización es definida en el artículo 11 de la Ley 143 de 1994, como   la actividad “consistente en la compra de energía eléctrica y su venta a los   usuarios finales, regulados o no regulados”, esto es, la típica actividad   comercial de comprar para vender.    

En este contexto, se afirma que la generación y la   comercialización son actividades distintas: la generación es la producción y   venta de la energía producida, mientras la comercialización es la compra de   energía y su venta posterior. La ley permite que una empresa generadora cumpla   en forma combinada las actividades de generación y comercialización[10],   siendo esta última realizada en municipios distintos de aquél donde se encuentra   la central o planta generadora.    

Al establecer la Ley 56 de 1981 el impuesto de industria y   comercio para la generación y transmisión de energía, pero no para su   comercialización por parte de las empresas generadoras, es claro que, la Ley   1607 de 2012, al disponer que se trata de una sola y misma actividad, privó a   los municipios de la posibilidad de cobrar el citado tributo en donde se realice   la comercializa-ción.    

A partir de lo anterior, la Contraloría afirma que le asiste   razón al accionante, pues la norma consagra una exención que viola el artículo   294 del Texto Superior, cuyo rigor normativo prohíbe conceder exenciones o   tratamientos preferenciales respecto de los impuestos de las entidades   territoriales, como ocurre –en este caso– con una actividad comercial gravada   según el artículo 195 del Código del Régimen Municipal[11].     

4.4.2. Adicional a lo anterior, la interviniente considera   que el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 fue derogado por el citado Código del   Régimen Municipal, según lo previsto en el artículo 385, en el que se dispone   que: “Conforme a lo dispuesto en el artículo 76, literal b), de la Ley 11 de   1986, están derogados las normas de carácter legal sobre organización y   funcionamiento de la administración municipal no codificada en este estatuto”.    

Así las cosas, si el impuesto de industria y comercio fue   reglado “en una norma general concerniente a las actividades industriales –Ley   14 de 1983– y en otra especial atinente al impuesto a la generación de energía   –artículo 7, letra a), de la Ley 56 de 1981– habrá que convenir en que una y   otra tratan de la misma materia, en este caso, (…) de las rentas municipales; y   que, esta última norma quedó derogada por no haber sido incorporada al Código   del Régimen Municipal”.    

En conclusión, en la medida en que el artículo acusado   difiere a una norma derogada para la determinación del hecho gravable, de la   base y la tarifa del impuesto de industria y comercio frente a la generación de   energía eléctrica, se vulnera el artículo 338 del Texto Superior, pues es al   legislador a quien le compete fijar directamente dichos elementos esenciales del   tributo.    

4.5. Intervención de la Federación Colombiana de   Municipios    

El Director Ejecutivo de la Federación Colombiana de   Municipios solicita a esta Corporación declarar la inexequibilidad del precepto   legal demandado. En su opinión, el Consejo de Estado ha venido elaborando una   doctrina conforme a la cual son distintos el impuesto que corresponde a la   actividad de generación, respecto del que se aplica para la empresa que se   dedica a la prestación del servicio público de energía eléctrica, esto es,   cuando dicho servicio se transporta y llega hasta el domicilio del usuario final[12].    

Dicha consideración permite concluir que las actividades de   generación, comercialización y prestación del servicio público domiciliario de   energía eléctrica son diferentes, razón por la cual no pueden ser tratadas de   igual forma para efectos tributarios. Desde una perspectiva constitucional y en   relación con la norma sometida a control, ello implicaría despojar de los   ingresos a que por impuesto de industria y comercio tendría derecho el municipio   en el cual se produjo la comercialización.    

Finalmente, el interviniente precisa que la norma acusada no   emplea un concepto jurídico determinado de lo que se entiende por   comercialización, por lo que cabría la interpretación de que incluso cobija la   prestación del servicio público domiciliario al usuario final, lo que ratifica   aún más su inconstitucionalidad.     

4.6. Intervención de la Asociación Nacional de Empresarios   de Colombia, ANDI    

4.6.1. El Representante Legal de la Asociación Nacional de   Empresarios de Colombia (ANDI) solicita a esta Corporación declarar la   existencia de una cosa juzgada constitucional y, en subsidio, resolver que el   precepto legal demandado se ajusta al Texto Superior.    

En cuanto a la primera pretensión, se considera que esta   Corporación se pronunció sobre la constitucionalidad  del artículo 7º de la   Ley 56 de 1981, en las Sentencias C-486 de 1997 y C-194 de 1998. En ambas   providencias señaló que el artículo en cuestión no concede exenciones ni   tratamientos preferenciales en relación con el impuesto de industria y comercio   frente a la actividad de las empresas generadoras. Por dicha razón, como el   cargo contra el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, se basa en la existencia de   una exención por remitir al citado artículo 7º de la Ley 56 de 1981, se puede   concluir que en esta materia ya existe cosa juzgada constitucional.     

4.6.2. En lo que atañe a la segunda pretensión, el   interviniente afirma que el actor omitió tener en cuenta que el artículo 95 de   la Constitución, al consagrar el principio de equidad tributaria indirectamente   prohibió la doble tributación. Con este propósito, lo que hace la norma acusada,   es fijar una regla para evitar que en la generación de energía eléctrica se   incurra en dicha prohibición, evitando que una misma “actividad sea gravada   tanto en el municipio donde está ubicada la planta como en los diferentes   municipios donde ocurre la comercialización de la energía generada”, en   desarrollo de la invitación realizada por esta Corporación en la Sentencia C-121   de 2006[13].     

4.7. Intervención de la Asociación Nacional de Empresas de   Servicios Públicos y Comunicaciones, ANDESCO    

4.7.1. El Representante Legal de la Asociación Nacional de   Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones (ANDESCO) le pide a la Corte   declarar la exequibilidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012.    

Inicialmente afirma que se está en presencia de una norma   interpretativa, que no consagra un nuevo mandato ni introduce reforma alguna en   el régimen del impuesto de industria y comercio, pero que resulta de gran   importancia por cuanto apunta a precisar el sentido de lo preceptuado por el   numeral 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 y el artículo 7º de la Ley 56   de 1981, en el entendido en que consagra el régimen impositivo que opera para   las empresas generadoras de energía eléctrica respecto de sus actividades de   comerciali-zación.    

De conformidad con la Ley 142 de 1994, las empresas del   sector eléctrico prestan el servicio público domiciliario de energía, así como   también pueden realizar las actividades complementarias de generación,   transmisión y comercialización. Las empresas pueden desarrollar simultáneamente   varias de estas actividades en unidades de negocio independientes o una sola   actividad que represente el objeto único del negocio o empresa.      

En palabras del interviniente, es el artículo 51 de la Ley   383 de 1997, el que determina en donde se causa el impuesto de industria y   comercio en el servicio público domiciliario de energía eléctrica y en las   actividades complementarias mencionadas, con base en lo cual –en cada caso–   define la base para el cálculo de la respectiva obligación tributaria[14].    

En lo relacionado con la generación de energía, el numeral 1º   del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 establece que esta actividad se encuentra   gravada conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981. La   citada disposición, a su vez, señala que las entidades propietarias de obras   para la generación de energía eléctrica podrán ser gravadas con el impuesto de   industria y comercio sobre la base de su capacidad instalada en la respectiva   central generadora. Se trata de una norma especial en virtud de la cual el monto   de la obligación tributaria no depende de la magnitud de las operaciones   industriales o comerciales realizadas, sino de las condiciones con que cuenta el   sujeto pasivo para el desarrollo de su actividad.    

Ahora bien, para efectos del citado impuesto, es claro que la   producción de bienes comprende su comercialización, puesto “que el destino   natural y obvio de lo que se produce no es otro que su venta en las condiciones   previstas en la ley”. Lo anterior, no sólo se deriva de lo previsto en el   artículo 77 de la Ley 49 de 1990[15],   sino que también ha sido admitido en innumerables fallos por el Consejo de   Estado, al sostener que el propósito inherente a la actividad industrial es la   venta de los bienes producidos, de tal forma que “los productores de un bien no   pueden ser sujetos pasivos del gravamen por su producción y posteriormente por   su comercialización”.       

De suerte que, en el caso de la generación de energía, el   precepto acusado viene a ratificar la prohibición de gravar como actividades   independientes la producción y la comercialización realizada por una misma   empresa, al señalar que esta última continuará gravada de acuerdo con lo   dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, y lo confirma “el hecho de que   no existe ni ha existido nunca en el régimen del impuesto de industria y   comercio, una norma que grave de manera independiente la comercialización de   energía eléctrica por parte de las empresas generadoras”.    

Finalmente, el interviniente precisa que “las cuatro   actividades contempladas en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 (distribución,   generación, transmisión y compraventa por empresas no generadoras) se gravan de   manera independiente, de tal suerte que si hay concurrencia de actividades en   cabeza de un mismo sujeto hay igualmente concurrencia de gravámenes, sin que   pueda decirse por ello que hay doble tributación. Así, por ejemplo, las empresas   propietarias de obras para la generación eléctrica que adicionalmente operan una   red de distribución continúan gravadas por su actividad de   generación-comercialización conforme a la Ley 56 de 1981 y, en relación con la   prestación del servicio público domiciliario de energía, se someten también a la   regla del inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997. En esta caso no   hay doble tributación pues se trata de hechos generadores independientes”.          

4.7.2. Basándose en la explicación anterior, el representante   de ANDESCO señala que la norma acusada no desconoce los artículos 287 y 294 de   la Constitución Política, pues se limita a reiterar la regla que se aplica   respecto del impuesto de industria y comercio, conforme a la cual su gravamen   recae sobre las actividades de generación-comercialización y, no es posible, sin   violar los principios de equidad y justicia tributaria previstos en los   artículos 95.9 y 363 del Texto Superior, “gravar dos veces a los productores de   un bien, primero por su producción y después por su comercialización”.    

De igual modo, en la medida en que la disposición demandada   no consagra un nuevo tratamiento tributario o un nuevo hecho generador del   aludido impuesto, tampoco vulnera el artículo 338 de la Constitución, ya que se   trata simplemente de una norma interpretativa, “concebida para brindar seguridad   jurídica a los contribuyentes respecto de una obligación cuyos elementos ya   están definidos en la ley”.    

4.8. Intervención de la Asociación Colombiana de   Distribuidores de Energía Eléctrica, ASOCODIS    

4.8.1. El Director Ejecutivo de la Asociación Colombiana de   Distribuidores de Energía Eléctrica (ASOCODIS) solicita a esta Corporación   proferir un fallo inhibitorio y, en subsidio, declarar la constitucionalidad del   precepto demandado. Para comenzar señala que no puede entenderse la actividad de   generación eléctrica como la simple construcción y operación de plantas   generadoras, por cuanto es propio e inescindible de dicha actividad la   comercialización de los kilovatios que se generan, “toda vez que nadie produce   bien alguno para su almacenamiento, y la energía eléctrica no es la excepción”.   De ahí que, en concordancia con lo previsto en el artículo 51 de la Ley 383 de   1997, lo único que hace la norma acusada es precisar el régimen tributario que   le es inherente a las empresas generadoras de energía, como consecuencia de la   complejidad de su actividad, de los volúmenes de producción y de la   multiplicidad de activos que se utilizan para el efecto.    

En palabras del interviniente, el actor incurre en el   equívoco de confundir la venta de la energía que se generan en las plantas,   hipótesis a la cual alude el precepto acusado, con la actividad de   comercialización  a la cual se refiere el artículo 11 de la Ley 143 de 1994, cuyo objeto   consiste en comprar energía y venderla a usuarios finales[16].   En este último caso, las empresas que incurran en dicha actividad, sí están   sujetas al régimen tributario definido por cada entidad territorial.    

Como consecuencia de la lectura errada por parte del actor,   se considera que el fallo debería ser inhibitorio. No obstante, en caso de que   la Corte proceda al examen de fondo, señala que la disposición acusada tan sólo   reitera aquello que resulta propio a la actividad de generación, como lo es la   venta de lo producido, por lo que el precepto demandado bajo ninguna   circunstancia es contrario al artículo 294 del Texto Superior, pues no establece   exención o tratamiento preferencial alguno en relación con los tributos de los   entes territoriales.    

4.8.2. Adicional a lo expuesto, para el interviniente tampoco   existe una violación del artículo 338 de la Constitución, por cuanto es evidente   que el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 no está creando ni modificando   tributo alguno. En este orden de ideas, concluye que el cargo propuesto se aleja   de la realidad del sector, “toda vez que erróneamente pretende considerar que la   venta de energía eléctrica es una actividad ajena e independiente de la   generación, cuando, por el contrario, es propio de esta actividad de generación   de electricidad su posterior venta, sin que en ningún momento dicha venta o   comercialización pueda ser confundida con la actividad de comercialización   propiamente dicha que consiste en la compra y venta de energía a usuarios   finales. Nótese como, una cosa es la generación y venta de energía, y otra muy   distinta, la compra y venta de energía, siendo esta última la única actividad   que realmente corresponde a la actividad de comercialización”. En este orden de   ideas, aun cuando podría proferirse una decisión de fondo, considera que la   demanda no despierta una duda mínima sobre la exequibilidad del precepto   cuestionado.    

4.9. Intervención de la Asociación Colombiana de   Generadores de Energía Eléctrica, ACOLGEN    

4.9.1. El Representante Legal de la Asociación Colombiana de   Generadores de Energía Eléctrica (ACOLGEN) le solicita a esta Corporación   declarar la exequibilidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012. En un primer   momento afirma que la lectura que realiza el actor del precepto acusado es   contraria al sentido económico y a la realidad jurídica del sector energético,   pues pretende separar la venta o comercialización que realiza la empresa   generadora de lo que produce, para constituir con ello una nueva fuente   tributaria, como si se estuviera en presencia de un comercializador puro que   vende un producto que no fue por él fabricado.     

4.9.2. Luego de transcribir lo previsto en las Leyes 14 de   1983, 49 de 1990 y 383 de 1997, el interviniente sostiene que la norma acusada   no está haciendo otra cosa que explicar que la comercialización de la producción   se entiende comprendida dentro de la actividad industrial de generación y que no   cabe un tributo adicional por vender lo producido, tal como se ha entendido por   la ley tributaria para cualquier actividad industrial cuya actividad   operacional, como es lógico, necesariamente concluye con la venta de lo   fabricado.    

Esto significa que el precepto demandado se limita a   reiterar, con autoridad, la forma en que se debe interpretar el mandato legal de   la Ley 56 de 1981, con el fin de evitar la ocurrencia de un fenómeno de doble   tributación que “resulta odioso a los valores propios del sistema tributario   colombiano en virtud de lo señalado por la Constitución”. Lo anterior conduce a   entender que la norma cuestionada no introduce ninguna exención ni tratamiento   preferencial, como erróneamente lo entiende el demandante, sino, por el   contrario, establece las garantías necesarias “para que los contribuyentes   pertenecientes a dicho sector no se vieran victimizados por un tratamiento   tributario a todas luces desfavorable e inconstitucional, como el que resultaría   de la doble tributación”.    

4.9.3. A continuación relaciona otras cargas existentes para   los generadores de energía eléctrica, en un insumo del cual depende entre el 10%   y el 70% de los costos de producción de otras actividades, con el propósito de   demostrar que desde el año de 1981 vienen soportando una tributación aumentada,   en razón tanto de su capacidad de generación como en función de sus ventas, de   manera que –en su opinión– es razonable que se precise a través de un nuevo   mandato legal el impuesto de industria y comercio que se atribuye a la   comercialización de la producción generada[17].        

4.9.4. En cuanto al supuesto desconocimiento de la equidad   tributaria, no encuentra el interviniente reparo alguno en la norma acusada,   pues no está brindado ninguna diferencia de trato, ni tampoco está excluyendo a   la comercialización del impuesto de industria y comercio, sólo que el mismo hace   parte de la actividad misma de generación, lo que implica que se grava conforme   al régimen previsto en la Ley 56 de 1981. De este modo, se sostiene que:    

En síntesis, el interviniente afirma que en la norma acusada   no existe arbitrariedad ni inadvertencia por parte del legislador, sino la   reiteración de un régimen tributario especial que protege a un sector de   contribuyentes frente a la doble tributación y que tiene en cuenta la mayor   presión fiscal a la que se encuentran sometidos.     

        

4.10. Intervención de la Universidad Externado de Colombia    

Quien interviene a nombre de la Universidad Externado de   Colombia solicita a este Tribunal declarar la exequibilidad del precepto   demandado, con fundamento en las siguientes razones:    

(i) En primer lugar, en cuanto al supuesto desconocimiento   del artículo 287 del Texto Superior, señala que las entidades territoriales   gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la   Constitución y la ley. Desde esta perspectiva, lo único que hace la disposición   acusada es establecer el marco dentro del cual los concejos municipales están   habilitados para ejercer su potestad impositiva, en relación con la generación y   venta de energía eléctrica.    

(ii) En segundo lugar, en lo que atañe al artículo 294 de la   Constitución, expone que la norma demandada no consagra una exención ni un trato   privilegiado, ya que tan sólo se limita a precisar el alcance que tiene el   impuesto de industria y comercio con respecto a la actividad de generación.    

(iii) Finalmente, tampoco se observa desconocimiento alguno   del artículo 363 del Texto Superior, pues de la interpretación del precepto   acusado “no se puede extraer que se esté beneficiando a un sujeto o a una   situación jurídica, extrayéndole de las consecuencias jurídicas a las que en   principio se estaría obligado”. En este caso, en palabras del interviniente, el   trato que se prevé para los generadores es exactamente el mismo y su régimen   tributario especial ha sido avalado por la Corte Constitucional, a partir de una   concepción objetiva del principio de igualdad.       

4.11. Intervención del Instituto Colombiano de Derecho   Tributario    

El Presidente del Instituto   Colombiano de Derecho Tributario solicita a la Corte declarar la exequibilidad   del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012. Inicialmente expone que la acusación   planteada por el actor, se concreta en la existencia de una violación a la   prohibición que tiene la ley de conceder beneficios sobre los tributos de   propiedad de los entes territoriales.     

Luego de transcribir la   normatividad sobre la materia y referir a varias sentencias de esta Corporación   y del Consejo de Estado, el interviniente concluye que “mal podría pensarse que   existe algún tipo de violación a la Carta Política por el artículo 181 de la Ley   1607 de 2012”, pues este simplemente se limitó a reiterar algo que venía   implícito en la Ley 56 de 1981, sin que en su texto se aprecien exenciones o   tratamientos preferenciales, como aduce el demandante, “sino una aclaración del   sentido de un gravamen que envuelve la comercialización como objeto de la   producción”. Sin embargo, en términos prácticos, para que no se produzca una   vulneración de la Constitución, es preciso señalar que el sentido de la norma   solamente afecta la comercialización de energía producida por las empresas   generadoras, sin que pueda verse inmersa dentro de la misma, “la   comercialización de energía no producida por parte de los generadores de energía   eléctrica, la cual debe tributar conforme con las reglas generales del impuesto   de industria y comercio”.    

4.12. Intervenciones ciudadanas    

4.12.1. El ciudadano Ricardo   Restrepo Jaramillo presentó un escrito en el cual pide declarar la exequibilidad   del precepto demandado. A manera de introducción realiza una explicación de la   forma como funciona el sector eléctrico, luego de lo cual realiza una   trascripción del marco normativo referente al impuesto de industria y comercio.   Con base en los anteriores elementos, el interviniente sostiene que la   disposición acusada simplemente está interpretando el contenido de las normas   vigentes, en cuanto a la regla aplicable al sujeto pasivo del impuesto de   industria y comercio cuando se trata de un generador que comercializa energía.      

Para el efecto, señala que la   energía que se produce en Colombia, a través de las distintas fuentes   energéticas, se debe “inyectar” obligatoriamente en el Sistema Interconectado   Nacional (SIN), para con posterioridad ser enviada por el Centro Nacional de   Despacho (CND), al destinatario que le corresponda con el fin de atender a los   usuarios finales. En este contexto, si los generadores en su calidad de   industriales producen energía, la cual por su propia naturaleza no es posible   almacenar y se entrega directamente al SIN, “no es posible fáctica ni   jurídicamente determinar el elemento territorial de causación del impuesto de   industria y comercio en la comercialización de dicha energía, en consideración a   que es imposible establecer el destino final de esa energía y quien es el sujeto   activo con derecho a percibir el impuesto”.    

Por esta razón, en la Ley 56 de   1981 se vinculó el pago del impuesto al lugar de ubicación de las plantas   generadoras, lo cual incluye la comercialización de lo que se produce, ya que se   trata de una actividad vinculada con el quehacer industrial. En palabras del   interviniente, “el generador de energía que comercializa esa misma energía, sólo   realiza una actividad y sólo pude ser gravado una vez”.    

Esta circunstancia conduce a que no   sea cierto que la disposición acusada desconozca los artículos 287 y 294 de la   Constitución, por cuanto los generadores están gravados con el impuesto bajo el   régimen de la Ley 56 de 1981, lo cual incluye en forma inexorable, la   comercialización de esa energía. A su vez, dicha comercialización de energía no   está exenta del tributo para aquellos sujetos que se dedican exclusivamente a   esta actividad, pues se encuentra gravada en los términos del artículo 51 de la   Ley 383 de 1997.      

Por último, no se vislumbra una   infracción del artículo 363 del Texto Superior, por cuanto el régimen tributario   especial para las empresas generadoras de energía eléctrica, se armoniza con las   características especiales que identifican a dicho sector. Por lo demás, los   parámetros normativos que rigen el aludido impuesto, se aplican por igual a   todos los generadores, los cuales obviamente no pueden ser empleados frente a   sujetos distintos, como lo serían los otros actores de la cadena productiva de   energía: comercializadores puros, distribuidores, empresas de transmisión de   energía, etc.        

4.12.2. El ciudadano Ricardo Pérez   Arango presentó un escrito ante esta Corporación, en el que como primera medida   realiza un acercamiento al mercado eléctrico en Colombia. Con posterioridad   aclara que el generador de energía como cualquier productor de bienes produce   para vender, por lo que el legislador vínculo el impuesto de industria y   comercio a la producción en el lugar en el que se encuentra ubicada la planta de   generación. Al respecto, considera que esta reglamentación no es nueva ni fue   introducida por el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, sino que deviene de lo   previsto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 y en el artículo 51 de la Ley   383 de 1997.    

En este contexto, afirma que a   través de las citadas leyes, la legislación tributaria define como “generador” a   quien posee plantas de “generación” y como tal, le impone la obligación de pagar   el impuesto en consideración a una tarifa y base gravable especial, las cuales   le son aplicables con independencia de si la empresa genera o no la energía, o   si la energía generada es o no vendida. Así las cosas, “una empresa generadora   puede no desarrollar sus operaciones o desarrollarlas sin percibir ingreso   alguno por ellas y, sin embargo, tendrá que pagar el [impuesto de industria y   comercio] en los términos establecidos en las citadas normas”. Por esta razón,   en referencia a un conjunto de sentencias del Consejo de Estado, afirma que: “la   venta de energía por parte de las empresas generadoras, no constituye una   actividad comercial diferente e independiente, sino que se entiende comprendida   dentro de la actividad industrial de generación de energía”.     

En consecuencia, en criterio del interviniente, el artículo   181 de la Ley 1607 de 2012 no establece ninguna clase de exención ni tratamiento   diferencial, tan sólo precisa una realidad que es inherente a la actividad   industrial y que, en la práctica, conduce a evitar la doble tributación en   respeto de los principios de equidad y progresividad. De otra parte, el precepto   demandado tampoco vulnera la autonomía de las entidades territoriales, pues ésta   se encuentra sujeta a lo previsto en la Constitución y la ley.        

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN    

5.1. El Procurador General de la Nación solicita a la Corte   declarar la exequibilidad del precepto legal demandado, en el entendido que (i)   la comercialización por parte de las empresas generadoras de energía debe   continuar gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de   1981, únicamente cuando la venta de energía que se haga en forma directa al   usuario no regulado sea la que produce directamente la empresa generadora y (ii)   que “la función pública de regulación del servicio público de energía eléctrica   debe tomar las medidas necesarias para que la distribución de toda la energía   eléctrica disponible en época de escasez se haga en condiciones equitativas para   todos los usuarios de Colombia, independientemente de las previas condiciones de   adquisición que se hayan pactado por parte de los usuarios regulados y no   regulados.”    

5.2. En cuanto al primer punto, la Vista Fiscal señala que la   disposición acusada no desconoce la autonomía de los entes territoriales, pues   lo único que se hizo fue precisar el alcance del impuesto de industria y   comercio a cargo de las empresas generadoras de energía eléctrica, acorde con el   desarrollo del principio de legalidad.    

Adicionalmente, la decisión del legislador de asignar el   aludido impuesto al municipio o municipios donde se produce la energía, en los   casos en que la misma se venda directamente por la empresa generadora, responde   a la lógica del tributo analizado, en el que se entiende que la venta de lo   producido hace parte de la actividad industrial. Esta actividad es diferente a   la venta de energía de eléctrica “por parte de las empresas comercializadoras a   los consumidores finales dentro del esquema regulado de suministro del servicio   público de energía eléctrica, porque esta alude a una actividad netamente   comercial que se causa en el municipio donde opera la empresa comercializadora,   a partir del ejercicio de sus actividades de suministro de energía,   mantenimiento y aplicación de redes y cobro por la prestación del servicio”.     

Por ello, aun cuando en principio no debería prosperar un   fallo de fondo porque la demanda parte de una lectura equivocada de la norma   acusada, la expresión comercialización sí genera una duda mínima que debe   resuelta por la Corte, en el sentido de aclarar que tan sólo hace referencia a   la venta de lo producido en forma directa a un usuario no regulado, caso en el   cual no cabría duda de que la disposición aplicable para la causación del   impuesto sería la Ley 56 de 1981. Esta lectura excluye la hipótesis en la cual   “la empresa generadora de energía eléctrica compra la energía a otra empresa   generadora de energía o a una comercializadora para, a su vez, volverla a vender   en forma directa a un usuario no regulado”. En este último caso, cuando se   revende la energía, la empresa generadora no actúa como “fabricante” sino   comercializador, razón por la cual “su obligación tributaria se causa en los   términos establecidos en la Ley 14 de 1983”.    

Con fundamento en lo anterior, el Procurador solicita que el   precepto demandado sea declarado exequible, pero “únicamente cuando la venta de   energía que se haga en forma directa al usuario no regulado sea la que se   produce directamente por la empresa generadora”.     

5.3. En lo que atañe al segundo punto, el Agente del   Ministerio Público llama la atención sobre los problemas de escasez de energía   que se presentan con ocasión de fenómenos climáticos (en concreto se refiere al   fenómeno de La niña), que repercuten en una de sus fuentes como ocurre con el   recurso hídrico. A la par de lo anterior, la suscripción de contratos a futuro   con usuarios no regulados también puede disminuir la posibilidad de acceso del   servicio de energía a los usuarios regulados, a partir de la correlación de las   reglas de la oferta y la demanda.    

Con fundamento en ello, el representante de la Vista Fiscal,   propone que se haga un llamado para que se ejerza la función pública de   regulación del servicio público de energía eléctrica (CP arts. 78, 365, 369 y   370), en el sentido de que se deben adoptar las medidas necesarias para que la   distribución de dicho recurso en época de escasez se haga en condiciones   equitativas para todos los consumidores en Colombia, independientemente de las   previas condiciones de adquisición que se hayan pactado por parte de los   usuarios regulados y no regulados[18].     

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE    

6.1. Competencia    

Esta Corporación es competente para decidir sobre la demanda   de inconstitucionalidad contra el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, “por   la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”,   presentada por el ciudadano Jairo Díaz Hernández, en los términos del numeral 4º   del artículo 241 de la Constitución Política.    

6.2. Del problema jurídico y del esquema de resolución    

6.2.1. De acuerdo con los argumentos expuestos en la demanda,   en las distintas intervenciones y teniendo en cuenta el concepto de la Vista   Fiscal, le corresponde a esta Corporación establecer, (i) si el precepto legal   acusado desconoce los artículos 287 y 294 de la Constitución Política, al   consagrar que la comercialización de energía eléctrica que se realiza por parte   de las empresas generadoras continuará gravada respecto del impuesto de   industria y comercio con sujeción a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56   de 1981[19],   en el entendido que –en criterio del actor– se estaría creando una exención   tributaria frente a un impuesto de carácter territorial, consistente en privar a   los municipios en donde se realiza dicha comercialización de la posibilidad de   establecer y cobrar el mencionado impuesto.    

6.2.2. Adicionalmente, es preciso determinar, (ii) si como   consecuencia de la remisión al aludido artículo 7º de la Ley 56 de 1981, se   vulneran los principios de legalidad y equidad tributaria consagrados en los   artículos 338 y 363 del Texto Superior, por una parte, porque al aludir el   precepto legal demandado a una norma que regula la hipótesis de la generación de   energía eléctrica, en palabras del accionante, conduce a que no se prevean en la   ley los elementos básicos del tributo respecto de la actividad de   comercialización; y por la otra, porque la consagración de la exención   tributaria en los términos alegados, carece de una justificación en razones   técnicas, justas y equitativas.    

6.2.3. Para resolver los problemas jurídicos planteados, la   Corte inicialmente se pronunciará sobre la aptitud del cargo, la existencia de   una cosa juzgada constitucional y la vigencia del literal a) del artículo 7º de   la Ley 56 de 1981 (6.3); en seguida hará una breve exposición del mercado   eléctrico en Colombia (6.4); con posterioridad se detendrá en el análisis del principio tributario de legalidad y del otorgamiento de   exenciones sobre impuestos territoriales (6.5); luego de lo cual se referirá al   impuesto de industria y comercio como tributo de carácter territorial (6.6). Una   vez expuestos los anteriores elementos, se concluirá con la resolución del caso   concreto (6.7).     

6.3. Cuestión Previa. Aptitud del cargo, inexistencia de   cosa juzgada constitucional y vigencia del literal a) del artículo 7º de la Ley   56 de 1981    

6.3.1. La Corte ha establecido de manera   reiterada que aun cuando la acción de inconstitucionalidad es pública e   informal, los demandantes tienen unas cargas mínimas que deben satisfacer para   que se pueda promover el juicio dirigido a confrontar el texto de un precepto   legal frente a la Constitución. Precisamente, el artículo 2º del Decreto   2067 de 1991 establece los siguientes requisitos que deben contener las demandas   de inconstitucionalidad: (i) el señalamiento de las normas acusadas, bien sea a   través de su transcripción literal o de la inclusión de un ejemplar de una   publicación oficial de las mismas; (ii) la indicación de las normas   constitucionales que se consideren infringidas; (iii) la exposición de las   razones por las cuales dichos textos se estiman violados; (iv) cuando ello   resultare aplicable, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución   para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y (v)   la razón por la cual esta Corporación es competente para conocer de la demanda.    

En lo referente a las razones de   inconstitucionalidad, este Tribunal ha insistido en que el demandante tiene la   carga de formular un cargo concreto de naturaleza constitucional contra la   disposición acusada[20].   En este contexto, en la Sentencia C-1052 de 2001[21], esta Corporación señaló   que las razones presentadas por los accionantes deben ser claras, ciertas,   específicas, pertinentes y suficientes, pues de no ser así la decisión que se   adopte por la Corte necesariamente debe ser inhibitoria[22].    

En el asunto bajo examen, algunos   intervinientes consideran que se debe proferir una de tales sentencias[23], pues el demandante   edificó sus cargos a partir de una lectura errada de los preceptos normativos   que rigen el sector eléctrico y de la forma como funciona dicho mercado. En   efecto, en términos generales, se afirma que la comercialización no es actividad   independiente de la generación eléctrica, pues básicamente corresponde a la   etapa de final de dicho proceso industrial. Desde esta perspectiva, el asunto   propuesto por el actor no refleja realmente un problema de naturaleza   constitucional, sino de aplicación e interpretación del marco normativo que rige   el impuesto de industria y comercio en el referido sector eléctrico.    

Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos,   esta Corporación encuentra que los cargos formulados por el actor, sí son   susceptibles de provocar un juicio de inconstitucionalidad, ya que el objeto de   la presente demanda se vincula precisamente con la definición acerca de si la   comercialización puede ser o no dispuesta por el legislador como una actividad   vinculada con la generación eléctrica, para efectos de proceder al   reconocimiento del impuesto de industria y comercio. Dicha definición tiene   incidencia directa en varios preceptos constitucionales, pues en caso de llegar   a concluir que se trata de una actividad distinta, en primer lugar, como lo   propone el actor y lo señala la Contraloría General de la República, cabría   preguntarse si se está o no en presencia de una exención tributaria frente a un   impuesto del orden territorial contraria a los artículos 287.3 y 294 de la   Constitución; en segundo lugar, como lo sugiere el accionante, sería   indispensable determinar si al existir dicha exención, la misma se funda o no en   el principio de equidad dispuesto en el artículo 363 del Texto Superior; y por   último, como se infiere del conjunto de intervenciones, resultaría necesario   definir si se vulnera el principio de legalidad, como consecuencia de la   remisión al aludido artículo 7º de la Ley 56 de 1981, en tanto no se   consagrarían en la ley los elementos esenciales del tributo respecto de la   actividad de comercialización.    

En consecuencia, en criterio de este Tribunal,   el argumento propuesto para solicitar la inhibición, se relaciona directamente   con aspectos referentes a la solución de fondo, la cual sólo se puede concretar   en una sentencia de mérito. Para la Corte, más allá de la técnica y el lenguaje   utilizado para formular la demanda, lo cierto es que tiene la entidad suficiente   para provocar una duda acerca de la constitucionalidad de la norma acusada, como   se infiere del resto de las intervenciones realizadas y del concepto del   Procurador General de la Nación.    

6.3.2. En el asunto bajo examen, la Asociación   Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI) plantea la   posible existencia de una cosa juzgada constitucional respecto del examen   realizado por esta Corporación al artículo 7º de la Ley 56 de 1981, en la   Sentencias C-486 de 1997[24]  y C-194 de 1998[25].    

Para el interviniente, en ambas   providencias se señaló que el artículo en cuestión no concede exenciones ni   tratamientos preferenciales en relación con el impuesto de industria y comercio   frente a la actividad de las empresas generadoras. De suerte que, como el cargo   contra el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, se basa en la existencia de una   exención por remitir al citado artículo 7º de la Ley 56 de 1981, se puede   concluir que sobre dicha materia existe cosa juzgada constitucional.     

Al respecto es preciso señalar que la cosa   juzgada constitucional es una institución jurídica procesal, que tiene su   fundamento en el artículo 243 de la Constitución Política, mediante la cual se   otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia de constitucionalidad, el   carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. De ella surge una restricción   negativa consistente en la imposibilidad de que el juez constitucional vuelva a   conocer y a decidir sobre lo resuelto. Esta figura ha sido objeto de varios   pronunciamientos por parte de esta Corporación en los que se ha destacado su   finalidad, sus funciones y consecuencias, así como las distintas modalidades que   puede presentar[26].   Una de dichas modalidades corresponde a la distinción entre la cosa juzgada   formal y la cosa juzgada material.    

Con el propósito de precisar su alcance,   la jurisprudencia constitucional ha dicho que la cosa   juzgada formal tiene ocurrencia cuando existe una   decisión previa del juez constitucional en relación con la misma disposición que   es llevada posteriormente a su estudio; mientras que, por el contrario, la   cosa juzgada material se presenta cuando existen dos disposiciones   formalmente distintas, no obstante lo cual tienen identidad de contenido   normativo y en relación con una de ellas ya ha habido previamente un juicio de   constitucionalidad por parte de la Corte[27].    

En el asunto sub-judice, a juicio   de esta Corporación, no se presenta ninguna de las citadas modalidades, por una   parte, porque formalmente la disposición que se cuestiona en esta   oportunidad, esto es, el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, es distinta a las   que fueron de objeto de control en la Sentencias          C-486 de 1997 y C-194   de 1998, a pesar de referirse en ambos casos al impuesto de industria y comercio   frente al sector eléctrico[28].   Precisamente, en el primero de los fallos en cita, se cuestionaron algunos   apartes del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, vinculados con la tarifa del   citado impuesto respecto de las entidades propietarias de obras para la   generación de energía eléctrica[29];   mientras que, en el segundo, se resolvió de nuevo sobre una demanda en relación   con este mismo precepto legal, en el que si bien se decretó estarse a lo   resuelto frente a lo examinado en la Sentencia C-486 de 1997, a su vez se   declaró ajustada a la Constitución la existencia de un régimen especial del   impuesto de industria y comercio para la actividad de generación eléctrica, en   comparación con el tratamiento general dispuesto en la Ley 14 de 1983[30]. Lo anterior   condujo a que en la parte resolutiva de la providencia en mención, se declarara   la exequibilidad del soporte normativo concerniente a dicho trato tributario   especial[31].   Como se observa de lo expuesto, es claro que en las sentencias mencionadas se   cuestionó el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, a la vez que en esta ocasión se   demanda una disposición distinta, esto es, el artículo 181 de la Ley 1607 de   2012, lo que excluye la existencia de una cosa juzgada formal.          

Por otra parte, la configuración de una   cosa juzgada material requiere de la existencia de una sentencia   previa de constitucionalidad sobre una disposición con idéntico contenido   normativo a la que es objeto de demanda, esto es, que los “efectos jurídicos de   las normas sean exactamente los mismos”[32].   Esta circunstancia no se presenta en el asunto sometido a decisión, ya que   mientras el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 se refiere a la   configuración del impuesto de industria y comercio derivado de la propiedad de   obras para actividades de generación eléctrica, la norma actualmente acusada lo   que hace es referir a dicho régimen para entender que la comercialización de la   energía que se produce por una empresa generadora hace parte de la misma   actividad industrial y, por ende, está sujeta a las reglas del citado impuesto   consagradas en el artículo en mención. A lo anterior se agrega que la primera de   las citadas disposiciones constituye una norma tributaria sustancial, al tiempo   que la segunda se identifica como una norma de naturaleza interpretativa.    

Con fundamento en lo expuesto, no le   asiste razón al interviniente en relación con la existencia de una cosa juzgada   constitucional, pues el precepto que en esta oportunidad se cuestiona no ha sido   previamente examinado por esta Corporación (cosa juzgada formal), ni   tampoco se ha sometido a control una disposición con identidad de contenido   normativo (cosa juzgada material).    

6.3.3. Finalmente, la Contraloría General   de la República plantea que el literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981   fue derogado por el artículo 385 del Código del Régimen Municipal (Decreto 1333   de 1986). Aun cuando, por regla general, la Corte ha   señalado que el juicio de inconstitucionalidad no es el escenario idóneo para   pronunciarse sobre la eventual derogatoria de normas jurídicas, pues se trata de   un juicio dirigido a revisar la validez constitucional y no los efectos   derogatorios que se producen con ocasión de la aplicación de   dichas normas en el ordenamiento jurídico[33];   este Tribunal excepcionalmente ha admitido su competencia para pronunciarse   sobre la vigencia de un precepto normativo, cuando ello resulta absolutamente   necesario para determinar el alcance de la materia sujeta a control[34]. Esta   atribución debe ejercerse con carácter restrictivo y tan sólo en el ámbito de la   controversia constitucional sometida a decisión.     

En este caso, la definición acerca de la presunta derogatoria   del literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981 se   convierte en un asunto fundamental, en la medida en que el precepto legal   acusado refiere expresamente a dicha disposición para efectos de determinar el   impuesto de industria y comercio que recae sobre las empresas propietarias de   obras para la generación de energía eléctrica, en lo que respecta a sus   actividades de generación-comercialización. En este orden de ideas, siguiendo lo   expuesto por el citado órgano de control, en caso de haberse derogado la   disposición en cita, se presentaría un problema con la salvaguarda del principio   de legalidad, ya que no estarían previstos en la ley los elementos esenciales   del referido tributo[35].    

La Contraloría justifica la derogatoria en   los siguientes argumentos:    

(i) El Código de Régimen Municipal se   expidió con fundamento en la autorización dispuesta en el artículo 76, literal   b), de la Ley 11 de 1986[36],   según la cual: “Revístese al Presidente de la República de facultades   extraordinarias, de acuerdo con el numeral 12 del artículo 76 de la Constitución   Política, por el término de cien (100) días contados a partir de la fecha de   promulgación de la presente ley. Con tal fin podrá: (…) b. Codificar las   disposiciones constitucionales y legales vigentes para la organización y el   funcionamiento de la Administración Municipal. La numeración comenzará por la   unidad y los títulos se nominarán y ordenarán de acuerdo con el contenido de las   disposiciones que se codifiquen”.    

(ii) Dicho Código en el artículo 1º   dispuso las materias que lo integran, en el que se resaltan los bienes y rentas   municipales, a partir de las disposiciones legales vigentes sobre la materia[37]. Entre   esos bienes y rentas se destacan los impuestos municipales y, en particular, el   impuesto de industria y comercio[38],   cuya regulación se extiende entre los artículos 195 a 213, en los que se   procedió por parte del Gobierno Nacional a codificar las normas de la Ley 14 de   1983[39].   A pesar de lo anterior, en el Decreto 1333 de 1986 no   se incluyó lo previsto en el literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981,   por lo que dicha norma quedó derogada al tenor del artículo 385 del mencionado   decreto, en el que se dispone que: “Conforme a lo dispuesto en el artículo   76, literal b), de la Ley 11 de 1986, están derogadas las normas de carácter   legal sobre organización y funcionamiento de la administración municipal no   codifica-das en este estatuto”.    

A diferencia de lo expuesto, este Tribunal considera que la   norma a la cual se refiere el precepto legal demandado, esto es, el literal a)   del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, no se encuentra derogada, por las   siguientes razones:     

A juicio de este Tribunal, el Decreto 1333 de 1986 consagró   dos reglas correspondientes a la derogatoria, por una parte, el citado artículo   385 como norma de vocación general y, por la otra, como régimen exceptivo, lo   previsto en el artículo 384 de dicha codificación. Al respecto, en la última de   las referidas disposiciones se establece que: “Continuarán haciendo parte de   los estatutos legales correspondientes, las normas que esta codificación tomó de   leyes que no se refieren exclusivamente a las materias tratadas en el presente   decreto”.    

A partir de lo expuesto, en el asunto bajo examen, la Corte   concluyó que el artículo 42 de la Ley 14 de 1983 no se encontraba derogado, pues   a partir de un examen general del contenido de la aludida ley, se pudo constatar   que la misma no regula con exclusividad la organización y funcionamiento de la   administración municipal, sino que también hace referencia a fortalecer los   fiscos de las entidades territoriales y a reglamentar otras materias, por lo que   frente a sus mandatos es aplicable la excepción de derogatoria contenida en el   artículo 384 del referido decreto.    

Como se observa de las normas transcritas y de la posición   asumida por esta Corporación, la derogatoria tan sólo cobija a las normas de   carácter legal sobre organización y funcionamiento de la administración   municipal que no hayan sido codificadas (art. 385), excluyendo aquellas que a   pesar de tener esta última condición, no se refieran de manera exclusiva a dicha   organiza-ción y funcionamiento, hipótesis en la cual se entiende que continuarán   haciendo parte de los estatutos legales correspondientes (art. 384).    

En lo que respecta al caso concreto, si bien el literal a)   del artículo 7º de la Ley 56 de 1981 no fue codificado en el Decreto 1333 de   1986, en la medida en que lo dispuesto en dicha disposición no versa sobre la   organización y funcionamiento de la administración municipal, sino sobre el   régimen del impuesto de industria y comercio para las entidades propietarias de   obras destinadas a la generación de energía eléctrica, no puede entenderse como   derogada al tenor de lo consagrado en el artículo 385 del   Código de Régimen Municipal.    

– En segundo lugar, en la Sentencia C-486 de 1997[41],   como previamente se dijo, el actor demandó la exequibilidad de algunas   expresiones del literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, vinculadas con la definición de la tarifa del impuesto de industria   y comercio. El cargo formulado se apoyaba en un desconocimiento del artículo 294   del Texto Superior, por cuanto la disposición en cita daba un tratamiento   preferencial al aludido impuesto de propiedad de los municipios que disponen de   obras para la generación eléctrica. En todo caso, como soporte argumentativo, el   actor indicaba que a pesar de que la Ley 14 de 1983 reguló íntegramente el   impuesto de industria y comercio, y luego el Decreto 1333 de 1986 “retomó   únicamente las disposiciones referentes al citado impuesto allí contenidas”, las   empresas generadoras habían continuado aplicando la aludida Ley 56 de 1981, “a   pesar de haber sido derogada tácitamente por aquellas”.       

A pesar de no referirse expresamente al   Decreto 1333 de 1986, como norma compilatoria de lo previsto en la Ley 14 de   1983, esta Corporación concluyó que el literal a) del artículo 7º de la   Ley 56 de 1981 se encuentra vigente y que el mismo constituye el marco   regulatorio especial del impuesto de industria y comercio frente a la actividad   de generación eléctrica. Al respecto, se dijo que:    

“Del título de la ley 56 de 1981   se desprende que ésta tiene un contenido de carácter especial, mientras que la   ley 14 de 1983 es de carácter general. En efecto, la ley 56 mencionada expresa:   ‘por medio de la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación   eléctrica y acueductos, sistemas de regadío y otras…’, mientras que de   conformidad con el título de la ley 14, ‘por medio de la cual se fortalecen los   fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones’. Y según   el contenido de las normas mencionadas, en la primera, se regula lo relativo al   impuesto de industria y comercio con el que se grava la propiedad de obras para   la actividad de generación y transmisión de energía eléctrica, mientras que en   la segunda se regula en forma genérica el impuesto de industria y comercio con   el que se gravan las actividades comerciales, industriales y de servicio que   ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales las personas   naturales, jurídicas o sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma   permanente u ocasional.    

Del mismo modo, no se configura   una derogación de la ley 14 de 1983 sobre la anteriormente citada, de manera que   ambas normatividades conservan plena vigencia, dado el carácter especial de la   Ley 56 de 1981 que regula lo atinente a las relaciones que surjan entre las   entidades propietarias de las obras públicas que se construyan para generación y   transmisión de energía, acueductos, riegos y regulación de ríos y caudales de   los municipios afectados por ellas, así como las compensaciones que se originen   por esas relaciones, señalando así mismo, que el impuesto de industria y   comercio recaerá sobre la generación y el transporte de energía eléctrica.    

(…) Así pues, en síntesis se trata   de dos leyes que regulan aspectos diferentes, manteniendo su vigencia plena, sin   que exista subrogación por parte de la norma posterior, ya que existe una ley   general en virtud de la cual se fija el impuesto de industria y comercio que   recaerá sobre las actividades industriales, comerciales y de servicio realizadas   en cada jurisdicción municipal, donde su base gravable la constituyen los   ingresos brutos de la actividad con algunas deducciones legales; y otra especial   que consagra una regla particular para el caso de la propiedad de obras para   actividades de generación eléctrica, donde la proporción de la distribución   entre los diferentes municipios está determinada por el gobierno nacional, y   donde su base gravable está limitada a una suma fija calculada por cada   kilovatio de potencia, la cual se reajusta anualmente según el I.P.C.    

Por consiguiente, el cargo   formulado no está llamado a prosperar pues las normas no se contraponen entre   sí, ni existe derogación por los motivos señalados, de manera que se trata de   normas que regulan el impuesto de industria y comercio, una en forma general y   la otra especial, aplicable a la situación fáctica prevista en el literal a) del   artículo 7 de la ley 56 de 1981, en tanto que la ley 14 de 1983 se refiere a las   materias generales consagradas en su artículo 32, razón por la cual no se   quebrantan a juicio de esta Corporación los preceptos constitucionales de orden   superior.”    

La vigencia del literal a) del   artículo 7º de la Ley 56 de 1981 se puso de presente nuevamente en la Sentencia   C-194 de 1998[42],   en la que este Tribunal no sólo insistió en su naturaleza de ley especial en   materia tributaria, sino que también declaró la exequibilidad del numeral 1º del   artículo 51 de la Ley 383 de 1997, en el que –a través de una ley   interpretativa– se manifestó que: “la generación de energía eléctrica   continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7º de la Ley 56 de   1981”. Para el actor, la citada ley 383 de 1997 consagraba una remisión a   una norma derogada por la Ley 14 de 1983, al tiempo que establecía un   tratamiento preferencial sobre tributos de propiedad de las entidades   territoriales, en perjuicio de su autonomía fiscal.     

En criterio de la Corte, las razones expuestas en la   Sentencia C-486 de 1997, eran suficientes para descartar la acusación formulada   contra el literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, así como frente a lo   previsto en el numeral 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, pues el régimen   del impuesto de industria y comercio para la actividad de generación eléctrica,   al tratarse de un marco normativo especial, no había sido derogado por la Ley 14   de 1983.    

Como se observa de lo expuesto, en dos oportunidades   distintas, este Tribunal ha concluido que el literal a) del artículo 7º de la   Ley 56 de 1981 se encuentra vigente, sin que haya sido derogado con la   expedición de la Ley 14 de 1983, en la que se consagra el marco genérico que   regula el impuesto de industria y comercio. Esta misma conclusión se infiere con   relación al Decreto 1333 de 1986, el cual respecto de materias ajenas a la   organización y funcionamiento de la administración municipal, tan sólo tiene un   efecto compilatorio, más no derogatorio, como se expuso en la citada Sentencia   C-369 de 2012[43].    

Así las cosas, el hecho de que el citado decreto haya   introducido en su regulación lo previsto en la Ley 14 de 1983, en el que, como   ya se dijo, se prevé el marco general del impuesto de industria y comercio, no   afecta la vigencia del literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, a pesar   de no ser incluido en dicha codificación, pues se trata de una norma tributaria   de carácter especial (en los términos señalados por las Sentencias C-486 de 1997   y C-194 de 1998), no susceptible de afectación en cuanto a su permanencia en el   ordenamiento jurídico, con ocasión del referido proceso de sistematización   normativa, como igualmente se advirtió en la Sentencia C-504 de 2002[44].    

– Por último, en un fallo reciente, el Consejo de Estado   señaló que en materia impositiva el Decreto 1333 de 1986 carece de fuerza   derogatoria, pues su propósito fue el de permitir la compilación de un régimen   normativo disperso, pero jamás permitir la exclusión del sistema jurídico de   leyes no compiladas. Este pronunciamiento se originó a partir del impuesto sobre   telégrafos y teléfonos urbanos creado en la Ley 97 de 1913. Textualmente, se   dijo que:    

“La Sala, en la sentencia del 9 de   julio de 2009, a la que ya se hizo referencia, precisó que, aunque el Decreto   Ley 1333 de 1986 no incluyó expresamente el impuesto sobre telégrafos y   teléfonos urbanos previsto en el literal i) del artículo 1º de la Ley 97 de   1913, subsistieron los gravámenes creados por leyes expedidas antes de 1986,   pues el ejercicio de las facultades otorgadas al Presidente de la República en   la Ley 11 de 1986 no incluían la de derogar o modificar las leyes vigentes, sino   únicamente la de compilar de manera armónica las normas que regulaban la   administración municipal. En otras palabras, la compilación normativa que se   hizo en el Decreto 1333 no significó la derogatoria de leyes no compiladas en   este estatuto”[45].    

Por lo demás, el citado argumento se reafirma, por una parte,   al tener en cuenta que el propio Decreto 1333 de 1986 –en el artículo 172–   expresamente señala que la potestad de creación de los impuestos y   contribuciones consagradas en dicho estatuto, se entenderá sin perjuicio de los   existentes en el ordenamiento jurídico[46];   y por la otra, al observar que existe un cúmulo importante de sentencias del   Consejo de Estado que reafirman la vigencia del literal a) del artículo 7º de la   Ley 56 de 1981[47].    

6.3.4. Por las razones expuestas, esta Corporación concluye   que el citado precepto legal se encuentra vigente. De ahí que, dadas la aptitud   de la acusación planteada en la demanda y la inexistencia de una cosa juzgada   constitucional, se procederá a desarrollar cada una de las   temáticas propuestas en el punto 6.2.3 de esta providencia.       

6.4. Breve exposición del mercado eléctrico en Colombia    

6.4.1. El mercado eléctrico en Colombia   está compuesto por cuatro actividades distintas, las cuales se encaminan a   satisfacer las necesidades de energía eléctrica de la población. Por el interés   general que envuelven las mismas, son objeto de una amplia regulación, cuyo   sustento constitucional se encuentra en los artículos 365 y 370 del Texto   Superior. Estas actividades son: el servicio público domiciliario de energía   eléctrica (distribución) y las complementarias de generación,   transmisión-interconexión y comercializa-ción.    

La ley ha definido como servicio público   domiciliario, el transporte y distribución de energía eléctrica desde las redes   regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final (residencial,   comercial o industrial), incluida su conexión y medición[48].   El resto de actividades, aun cuando no dejan de ser un servicio público, no son   catalogadas como domiciliarios por la ley[49].    

6.4.2. Tanto la Ley 143 de 1994 como las   resoluciones expedidas por la CREG[50],   ofrecen un acercamiento a lo que se entiende por cada una de las mencionadas   actividades complementarias. Así las cosas, la generación envuelve la   producción de energía eléctrica a partir del agua, aire o combustibles, mediante   un proceso de transformación que se realiza en centrales hidráulicas, eólicas o   térmicas. En virtud del artículo 24 de la citada ley, todos los agentes   económicos tienen la posibilidad de construir plantas generadoras que deben   estar conectadas a redes de interconexión y transmi-sión[51].    

El generador básicamente es la persona   natural o jurídica que produce energía eléctrica para ser comercializada. Por   esta razón, el parágrafo del artículo 7º de la Ley 143 de 1994, señala que la   comercialización puede ser desarrolla por aquellos agentes económicos que   realizan la actividad de generación. En este mismo sentido, la Contraloría   General de la República sostiene que dicha actividad consiste en la “producción   de energía para su venta a terceros”[52],   lo que permite distinguir a este sujeto del autogenerador, que es la   persona que produce energía exclusivamente para atender sus propias necesidades[53].     

6.4.3. La actividad de   transmisión-interconexión  tiene por objeto el transporte de energía eléctrica en alta tensión y   transformación de tensión vinculada, desde el punto de entrega de dicha energía   por el generador, hasta el punto de recepción por la distribuidora o usuario   final.    

Todo generador podrá vincularse a las   redes de interconexión[54],   mediante dos modalidades: “a) modalidad libre: por la cual la empresa generadora   no está obligada a suministrar una cantidad fija de energía, sometiéndose, en   conse-cuencia, a la demanda del mercado, pero operando en un sistema de precios   y tarifas determinado por el libre juego del mercado; [y] b) modalidad regulada:   por la cual la firma generadora se compromete con una empresa comercializa-dora   de energía o un usuario no regulado[[55]] a   suministrar cantidades fijas de energía eléctrica durante un determinado período   y en un horario prestableci-do. Para ello es indispensable suscribir contratos   de compra garantizada de energía”[56].    

6.4.4. La actividad de comercialización  se refiere básicamente a la compra y venta de energía. Así la describe el   artículo 11 de la Ley 143 de 1994 al señalar que: “[es] una actividad   consistente en la compra de energía eléctrica y su venta a los usuarios finales,   regulados o no regulados, que se sujetará a las disposiciones previstas en esta   ley y en la de servicios públicos domiciliarios en lo pertinente”. En otras   palabras y con una vocación de alcance de general, el artículo 1º de la   Resolución No. 054 de 1994 de la CREG[57], entiende por   comercialización: “[la] actividad de compra y venta de energía eléctrica en el   mercado mayorista y su venta con destino a otras operaciones en dicho mercado o   a los usuarios finales”[58].         

A partir de la Ley 143 de 1994 se entiende   que la actividad de comercializa-ción sólo puede ser desarrollada por aquellos   agentes económicos que realicen algunas de las actividades de generación o   distribución y por los agentes independientes que cumplan las disposiciones que   expida la Comisión de Regulación de Energía y Gas. Estos últimos se identifican   como los comercializadores puros[59].     

6.4.5. Finalmente, también existe la   actividad de distribución, la cual, como previamente se expuso, se   concreta en el servicio público domiciliario de energía eléctrica (Ley 142 de   1994, art. 14.25). En efecto, esta actividad se enmarca en el transporte de   energía a través de las redes de distribución, hasta la entrega al usuario final   para su consumo.       

6.4.6. Cada una de las operaciones o   actividades previamente mencionadas interactúan entre sí física y   económicamente. La interacción física se realiza  mediante el Sistema   Interconectado Nacional (SIN)[60],   mientras la interacción económica tiene lugar a través del administrador del   mercado de energía (XM S.A. E.S.P)[61].   Esta última interacción implica la labor de planear, supervisar y   controlar la operación y el despacho integrado de los recursos de generación,   interconexión y transmisión del citado Sistema Interconectado Nacional[62].    

Como se explica por los intervinientes[63], el mercado de energía   eléctrica básicamente funciona de la siguiente manera: (i) La energía producida por las empresas generadoras es entregada de   manera física al SIN y puesta en las redes de transmisión nacional. Esta   operación se reporta a XM, con el propósito de poder cuantificar el total de   energía de que dispone el sistema interconectado.    

Con posterioridad a la entrega física,   (ii) las empresas generadoras venden o comercializan lo producido, lo cual se   puede hacer de tres maneras: (ii.i) a través de contratos bilaterales que se   celebran con otros agentes del mercado, como lo son otros generadores,   distribuidores o comercializadores puros, en cuyo caso se habla del mercado   mayorista[64];   (ii.i) también por intermedio de contratos bilaterales con usuarios no   regulados, lo cual se identifica con el nombre de mercado libre o mercado no   regulado[65];   y finalmente (iii.i) a través de la bolsa de energía, en la que se negocia a   precios de mercado[66].    

Todos los días, (iii) XM cuantifica el   total de energía que cada generador entregó físicamente al SIN, y lo compara con   la energía comprometida en los contratos bilaterales. Dicha empresa se encarga   del despacho correspondiente, al tiempo que dispone de la venta en bolsa de la   energía sobrante.    

Por último, (iv) el distribuidor de   energía satisface las necesidades del usuario regulado, mediante un sistema de   facturación, sujeto a tarifas previstas por la CREG[67].    

6.4.7. En conclusión, la empresa   generadora de energía eléctrica realiza una entrega física y jurídica de lo   producido. La primera mediante el ingreso al SIN y la segunda a través de las   ventas realizadas en los diferentes mercados. Con posterioridad, las empresas   propietarias de las redes de distribución transportan la energía para su entrega   y consumo por parte del usuario final.    

En todo caso, no sobra recordar que, como   lo dispone el artículo 74 de la Ley 143 de 1994, las empresas que se constituyan   con posterioridad a la vigencia de la citada ley, con el objeto de “prestar el   servicio público de electricidad y que hagan parte del sistema interconectado   nacional no podrán tener más de una de las actividades relacionadas con el mismo   con excepción de la comercialización que puede realizarse en forma combinada con   una de las actividades de generación y distribución”. Lo que no obsta para que   las empresas constituidas con anterioridad a la vigencia de aludida ley tengan   objeto múltiple[68].         

6.5. Del principio   tributario de legalidad y del otorgamiento de exenciones sobre impuestos   territoriales    

6.5.1. De conformidad con lo dispuesto en los   artículos 150.12 y 338 del Texto Superior, es función del Congreso de la   República desarrollar la política tributaria del Estado y establecer   contribuciones fiscales y parafiscales a través de las leyes. En ejercicio de   esta atribución, y a partir del análisis de razones políticas, económicas o   simplemente de conveniencia, le corresponde al legislador crear los tributos,   predeterminar sus elementos esenciales, definir las facultades tributarias que   se confieren a las entidades territoriales, establecer los procedimientos y   métodos para su recaudo, y deferir a las autoridades administrativas, en caso de   estimarlo conveniente, el señalamiento de las tarifas de las tasas y   contribuciones, conforme a los condicionamientos previstos en la Constitución y   la ley.    

Como lo ha señalado la Corte, esta potestad de   configuración normativa del legislador es amplia, pues el Congreso de la   República goza de una alta dosis de discrecionalidad para regular la creación de   gravámenes, disponer la configuración de sus elementos esenciales e, incluso,   excluir a determinados sujetos de cargas impositivas[69]. Sin embargo,   la jurisprudencia también ha advertido que no se trata de un poder absoluto   carente de límites. En efecto, no cabe duda de que el ejercicio de esta   potestad, en los términos expuestos varias veces por esta Corporación, se   somete, por una parte, al acatamiento de los principios constitucionales de   igualdad, razonabilidad y proporcionalidad que se derivan del Texto Superior, y   por la otra, al deber de construir el sistema tributario con respeto a los   principios de equidad, eficiencia, irretroactividad y progresividad previstos en   los artículos 338 y 363 de la Constitución[70].    

Estas consideraciones ratifican entonces que el   ordenamiento superior parte del principio universalmente reconocido en la   doctrina, conforme al cual no puede existir tributo sin ley que lo establezca.   Este mandato conocido como el principio de legalidad, se vincula de forma   estrecha con la idea de que los impuestos deben tener como origen la expresión   de la voluntad popular, manifestada a través de sus representantes, en forma   solemne por medio de la ley.    

6.5.2. Como consecuencia de lo anterior, en principio le   corresponde a la ley, como lo señala el citado artículo 338 del Texto Superior,   la definición de los elementos esenciales del tributo, esto es, los sujetos   activos y pasivos[71],   los hechos y las bases gravables[72],   y las tarifas[73].   No obstante, este mismo precepto constitucional señala que dichos elementos   pueden ser establecidos directamente por las asambleas departamentales y por los   concejos distritales y municipales, a través de sus respectivas ordenanzas y   acuerdos[74].    

Esta última regla concuerda con lo previsto en el artículo   287.3 de la Carta, en el que se dispone que las entidades territoriales pueden   “establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones”,   dentro de los límites de la Constitución y la ley. Al igual que ocurre con los   artículos 300.4 y 313.4 del Texto Superior, en los que se otorga a las asambleas   departamen-tales y a los concejos municipales, entre sus respectivas funciones,   las de fijar los tributos correspondientes con arreglo a los citados límites.    

Como se observa de lo expuesto, las disposiciones   constitucionales previamente mencionadas determinan de forma inequívoca que la   potestad impositiva de los departamentos y municipios tiene que ejercerse de   conformidad con la ley. No existe entonces un principio de soberanía tributaria   para la creación de impuestos[75],   pues en esta materia la autonomía de las entidades territoriales se debe   armonizar con la lógica que se deriva de la organización política del Estado   como república unitaria (CP art. 1º).    

Desde esta perspectiva, la Corte ha sostenido que la   armonización entre la autonomía territorial y el principio de unidad que subyace   en el ejercicio de la potestad impositiva, conduce a entender que el Congreso de   la República tiene la facultad exclusiva para fijar todos los elementos   esenciales de los tributos de carácter nacional[76],   mientras que, en lo atinente a los del orden territorial, debe como mínimo crear   o autorizar su creación[77],   bajo la carga de preservar la autonomía fiscal que la Constitución le otorga a   las entidades territoriales, cuyo límite admisible, según se expuso en la   reciente Sentencia C-077 de 2012[78],   lo constituye el hecho de permitirles fijar la tarifa o tasa impositiva[79],   sin perjuicio del deber de salvaguardar la libre administración, recaudo y   control sobre los mismos[80].    

En conclusión, como expresión del principio legalidad, el   Congreso de la República goza de libertad para establecer tributos del orden   departamental o municipal, así como también para autorizar su creación por parte   de las asambleas y los concejos. En ambos casos, aun cuando puede establecer   directamente los distintos elementos esenciales del tributo, también está   facultado para permitir que los mismos se fijen por los citados órganos   representativos de carácter territorial. En la actividad de determinación se   puede adoptar un criterio general, a fin de que los cuerpos colegiados   complementen la labor del legislador[81]  o, por el contrario, apelar a un criterio específico, en cuyo caso se debe   preservar el límite mínimo de autonomía fiscal, el cual, como ya se dijo,   descansa en la fijación de la tarifa y en la libre administración, recaudo y   control de los tributos. En efecto, como lo ha dicho en otras oportunidades esta   Corporación, “el Congreso de la República no puede establecerlo todo”[82].     

6.5.3. Como consecuencia natural de la posibilidad de   establecer tributos, el legislador también goza de una amplia potestad de   configuración normativa para consagrar beneficios tributarios, por razones de   política económica o para realizar la igualdad real y efectiva en materia fiscal[83].    

Concretamente, a través de las exenciones tributarias, “el   legislador impide el nacimiento de la obligación tributaria en relación con   determinados sujetos o disminuye la cuantía de la misma”[84]. Así, si bien en principio,   respecto del contribuyente, se concreta el hecho generador del tributo, éste se   excluye de manera anticipada de la obligación impositiva, por disposición legal.   Para esta Corporación, la exención tributaria no es un fin en sí mismo, su   propósito es el de obrar como instrumento de estímulo fiscal para lograr fines   como los siguientes: “(i) la recuperación y desarrollo de áreas geográficas   deprimidas por desastres naturales o provocados por el hombre; (ii) el   fortalecimiento patrimonial de las empresas que ofrecen bienes o servicios de   gran sensibilidad social; (iii) el incremento de la inversión en sectores   vinculados a la generación de empleo masivo; (iv) la protección de ciertos   ingresos laborales y de las prestaciones de la seguridad social; así como (v)   una mejor distribución de la renta global”[85].     

Al igual que ocurre con la potestad tributaria   en general, el amplio margen configuración normativa del legislador en el   establecimiento de exenciones, también debe responder a los principios de   razonabilidad, proporcionalidad, equidad, igualdad y progresividad en los que se   funda el sistema Tributario. En esta materia, la Corte le ha otorgado una   especial protección al principio de homogeneidad, conforme al cual se   exige que toda exención se aplique por igual a los contribuyentes que se   encuentran en el mismo supuesto de hecho, sin distinciones injustificadas, so   pena de vulnerar el derecho a la igualdad y el principio de equidad tributaria[86].    

6.5.4. En virtud de lo dispuesto en el artículo   294 del Texto Superior, el Constituyente le impuso un límite adicional a la   facultad del legislador de consagrar exenciones, con el propósito de   salvaguardar el principio de autonomía de las entidades territoriales. En este   orden de ideas, se establece que: “La ley no podrá conceder exenciones ni   tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las   entidades territoriales. (…)”.    

El precepto constitucional en cita busca   proteger los recursos económicos del orden territorial contra las injerencias de   las autoridades nacionales. Se trata en esencia de una salvaguarda mínima a la   autonomía[87],   con el fin de que las entidades territoriales cuenten con el patrimonio   necesario para la adecuada gestión de sus intereses y la realización efectiva de   sus competencias (CP art. 287), de acuerdo con el principio de descentralización   previsto en el artículo 1º de la Constitución[88].        

Esta medida de protección al fisco territorial   tiene entonces como expresión concreta, el hecho de reconocer que si bien el   Congreso goza de libertad para el establecimiento de tributos del orden   departamental o municipal, una vez ha realizado dicha labor de configuración   normativa, no puede crear exenciones a través de la ley, sin perjuicio de la   competencia que le asiste para, de manera general y abstracta, señalar los   linderos de la actividad impositiva a nivel territorial. Al respecto, en la   Sentencia C-521 de 1997[89],   se dispuso que:    

“El concepto de   exención, como el de tratamiento preferencial prohibidos al Congreso por el   artículo 294 de la Carta, implican el reconocimiento de que ya existen unos   gravámenes de propiedad de las entidades territoriales, respecto de los cuales,   mediante tales modalidades –y eso es lo proscrito por la Constitución–, se   pretende excluir a instituciones o personas, con menoscabo de los patrimonios de   aquellas, tal como lo destacó la transcrita jurisprudencia de esta Corte. Pero   dichos conceptos no son aplicables cuando de lo que se trata es de fijar, de   manera general y abstracta, los linderos de la actividad impositiva a nivel   territorial, como corresponde a la ley, según la Constitución”.    

Esta doctrina se reiteró por la Corte en la   Sentencia C-992 de 2004 al señalar que:    

“[S]egún la doctrina reiterada de esta Corte, las   protecciones constitucionales a los recursos de las entidades territoriales   previstas en los citados artículos 294 y 362 superiores no implican que una vez   establecido un tributo territorial, el Congreso pierda la posibilidad de   modificarlo o incluso suprimirlo. Como Colombia es un Estado unitario (CP art.   1º), la autonomía tributaria de las entidades territoriales no equivale a   soberanía y por ello las facultades tributarias de dichas entidades debe   ejercerse de conformidad con las leyes expedidas por el Congreso, quien   conserva, dentro de ciertos límites, la facultad de derogar o modificar los   tributos territoriales. (…) Como corresponde a la ley autorizar y delimitar   los tributos territoriales, entonces el Congreso puede, al definir esos   tributos, precisar que determinadas actividades no pueden ser gravadas por las   entidades territoriales, sin que dichas exclusiones o prohibiciones sean en sí   mismas inconstitucionales, puesto que no se trata de la exención a un tributo   existente sino de la delimitación de los elementos de un impuesto territorial.”[90]    

Esta misma línea se expuso en la Sentencia   C-812 de 2009[91],   luego de realizar un recuento de la jurisprudencia constitucional sobre el   artículo 294 de la Constitución, en el sentido de señalar que: “En las   [providencias] aquí reseñadas, la Corte declaró exequibles las disposiciones   legales que, a su juicio, precisan o definen el hecho gravable y los sujetos   pasivos, pero removió del ordenamiento jurídico las disposiciones que excluyeron   de la actividad de contribuyentes a personas que, en principio, según los   elementos del tributo previamente definidos, estaban obligadas a contribuir”.    

En conclusión, es claro que la autonomía de las   entidades territoriales está protegida por la Constitución, pero no es absoluta   (CP arts. 1º y 287). De ahí que, aunque en principio está prohibido al   legislador establecer exenciones a los tributos de las entidades territoriales   (CP art. 294), ello no significa que el legislador quede excluido de potestad de   configuración normativa con miras a definir y precisar el alcance de los   tributos territoriales y, en especial, para delimitar sus elementos esenciales,   como ocurre con la definición de los hechos y bases gravables (CP arts. 287.3,   338, 300.4 y 313.4).    

A partir de lo anterior, como se expuso en las   citadas Sentencias C-521 de 1997 y C-992 de 2004, la distinción entre exención y   configuración, para efectos de determinar si se está o no vulnerando el artículo   294 Superior, depende de lo siguiente: “si el tributo territorial ya existe y   está claramente delimitado, entonces la ley no puede exceptuar a determinados   sujetos de su pago, por cuanto estaría estableciendo una exención a un impuesto   territorial, que vulnera el mencionado precepto constitucional”[92]. Por el contrario, si la   ley no está exceptuando a determinados contribuyentes, sino tan sólo delimitando   en abstracto los elementos esenciales del tributo, entonces no existe una   vulneración del citado precepto constitucional, sino el ejercicio autónomo de la   potestad de configuración normativa por parte del Congreso.      

6.5.5. Finalmente, cabe precisar que el   establecimiento de exenciones se vincula con la salvaguarda del principio   de equidad, cuya consagración como pilar del sistema tributario se encuentra en   los artículos 95 y 363 del Texto Superior. Este principio está íntimamente   relacionado con el derecho a la igualdad, de suerte que proscribe toda   formulación legal que implique “tratamientos tributarios diferenciados   injustificados”[93].    

En este orden de ideas, el principio de equidad se auxilia en   el juicio de igualdad, con el propósito de determinar si una medida impositiva o   la consagración de una exención cumplen o no con la obligación de dar el mismo   trato a supuestos de hecho equivalentes o a destinatarios que están en   circunstancias idénticas o asimilables. Por esta razón, en la Sentencia C-1107   de 2001[94],   se dijo que mientras el derecho a la igualdad corresponde a un criterio   universal de protección[95],   el principio de equidad adquiere una especial relevancia en el ámbito   tributario, a partir de su consagración expresa como límite al ejercicio de   potestad de configuración normativa del legislador.    

En lo que se refiere a su alcance se ha reconocido una doble   dimensión: la equidad horizontal, que hace referencia a los   contribuyentes que se encuentran en una misma situación fáctica y que deben   contribuir de manera equivalente; y la equidad vertical, que implica una   mayor carga contributiva sobre aquellas personas que tienen más capacidad   económica[96].    

Por consiguiente, ya sea en la imposición de gravámenes o en   la creación de exenciones, el legislador tiene la obligación de apelar al   principio de equidad tributaria. Esto significa que siempre debe existir una   razón que justifique un trato análogo entre aquellos sujetos que se encuentran   en similares condiciones fácticas, o uno diferente frente a sujetos puestos en   contextos sustancialmente distintos.    

6.6. Del impuesto de industria y comercio   como tributo de carácter territorial    

6.6.1. En la actualidad el régimen general del impuesto de   industria y comercio se encuentra previsto en la Ley 14 de 1983. Al respecto, el   artículo 32 de la ley en cita, establece que:    

“Artículo 32. El impuesto   de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las   actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en   las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por   personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan   en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos   de comercio o sin ellos”.     

De lo dispuesto por la norma que se acaba de transcribir, se   desprende que el impuesto de industria y comercio es un tributo de propiedad   territorial, en concreto de los municipios, como se deriva igualmente de lo   expuesto en el Capítulo II del Título X del Decreto 1333 de 1986[97],   en el que se afirma que se trata de un gravamen correspondiente a los   “impuestos municipales”.    

6.6.2. De manera general, conforme al citado artículo 32 de   la Ley 14 de 1983, los elementos esenciales que estructuran este impuesto   suponen que (i) el sujeto activo es el municipio en donde se ejerzan o   realicen las actividades comerciales, industriales o de servicios; (ii) el   sujeto pasivo son las personas naturales o jurídicas o las sociedades de   hecho que realizan directa o indirectamente el hecho generador de la obligación   tributaria; (iii) el hecho gravable es el ejercicio de actividades   industriales, comerciales o de servicios en el territorio del municipio; (iv) la   base gravable corresponde al promedio mensual de ingresos brutos del año   anterior obtenidos por el sujeto que desarrolla la actividad gravada; y   finalmente, (v) la tarifa se fija en el dos al siete por mil (2-7 x   1.000) mensual para actividades industriales y en el dos al diez por mil (2-10 x   1.000) mensual para actividades comerciales y de servicios[98].    

Como se infiere de lo expuesto, no cabe duda de que el   impuesto de industria y comercio recae sobre actividades y no sobre artículos,   siendo cada una de ellas descritas por la ley[99].   No obstante, algunas normas legales de carácter particular han fijado reglas   especiales respecto de este tributo, como ocurre, por ejemplo, en relación con   la actividad de generación eléctrica, en la que, como ya se dijo, su régimen se   encuentra previsto en el citado artículo 7º de la Ley 56 de 1981 (reiterado por   el numeral 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1998), cuya vigencia fue puesta   de presente en las Sentencias C-486 de 1997 y C-194 de 1998, como un régimen   tributario especial frente a lo consagrado en la aludida Ley 14 de 1983. Al   respecto, el Consejo de Estado ha dicho que:    

“La Sala reitera que mediante el   artículo 7º de la Ley 56 de 1981, el legislador consagró de forma especial el   impuesto de industria y comercio por la generación de energía eléctrica y   definió como sujeto pasivo a las entidades propietarias de obras para generación   de energía, determinó como base gravable, los kilovatios instalados en la   respectiva central generadora y la gravó a una tarifa de cinco pesos ($ 5,oo)   anuales por cada kilovatio instalado, reajustables anualmente en un porcentaje   igual al índice nacional de costo de vida certificado por el DANE.    

Toda vez que tal norma regula de   manera especial la generación de energía eléctrica para efectos del impuesto de   industria y comercio, delimitando sus elementos esenciales (sujetos, base   gravable y tarifa) el acto acusado debe ajustarse a las previsiones contenidas   en la norma superior. (…)”[100].    

6.6.3. Al margen de lo anterior, es preciso   señalar que el Consejo de Estado ha reiterado que el impuesto de industria y   comercio, acorde con las normas vigentes, es un sólo impuesto y de esa unidad se   derivan consecuencias jurídicas, como es aquella que impide que una misma   actividad sea tomada como impuesto de industria para un municipio y para otros   como impuesto de comercio[101].   Esta regla incluso se deriva del artículo 35 de la Ley 14 de 1983, cuando señala   que una actividad será comercial, siempre y cuando no sea considerada por la   ley, como actividad industrial o de servicios.    

Como lo puso de presente esta Corporación en la   Sentencia C-121 de 2006[102],   esta circunstancia ha conducido al origen de conflictos jurídicos de diversa   índole en la identificación del municipio que puede gravar una determinada   actividad, los cuales han sido debidamente resueltos por la Jurisdicción de lo   Contencioso Administrativo, con miras a hacer efectiva la prohibición de la   doble tributación. Como lo ha explicado el Consejo de Estado, la citada   prohibición tiene su origen en los principios constitucionales de equidad y   progresividad (CP art. 363), los cuales impiden que un mismo hecho económico sea   gravado dos o más veces, pues “ello desconocería la capacidad contributiva de   los contribuyentes, que pretende establecer una correlación entre la obligación   tributaria y su capacidad económica, de suerte que sea [esta última] la que   sirva de parámetro para cumplir con su deber de contribuir con el financiamiento   de las cargas públicas del Estado, consagrado en el artículo 95 de la   Constitución Política”[103].    

Como efecto de lo anterior, en algunas   ocasiones, el legislador ha adoptado criterios con el propósito de atender a los   principios de justicia y equidad tributaria que se derivan de la prohibición de   la doble tributación. Uno de ellos se encuentra en el artículo 77 de la Ley 49   de 1990[104],   conforme al cual: “para el pago de industria y comercio sobre las actividades   industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagará en el   municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo   como base gravable los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la   producción”.     

Obsérvese como el citado criterio admite que la   comercialización es parte de la producción, por lo que constituye la culminación   de la actividad industrial y no se configura en una actividad comercial   independiente susceptible de ser nuevamente gravada.      

6.6.4. Este mismo criterio de origen legal ha   sido identificado por la jurisprudencia, la cual ha sostenido de manera uniforme   que la actividad industrial culmina con la venta o comercialización de lo   producido, razón por la cual no puede establecerse un impuesto sobre la   industria y otro sobre lo comercializado. En este contexto, en sentencia 25 de   septiembre de 1989, el Consejo de Estado sostuvo que:    

“Para los efectos de la labor de interpretación de la Ley 14 de 1983   que se hace en esta providencia, no se considera acertado separar la ‘venta’   como un hecho aparte y distinto de la ‘producción’, para justificar el criterio   de que cada uno de ellos caracteriza dos actividades gravables distintas   ejercidas por el mismo sujeto.    

Para la Sala,   la venta del producto es la culminación del proceso económico del industrial,   pero no es actividad adicional o diferente de la fabricación del mismo.  El   producir por producir no es actividad industrial en sentido económico o fiscal;   la actividad es la industrial y la medida del impuesto adoptada por el   legislador es la venta de productos, pero ello no significa que de industrial   que es, lo convierta en comercial.”[105]     

Más adelante, en similar sentido al del fallo   anterior, en Sentencia del 15 de febrero de 2007, tras la expedición de la Ley   49 de 1990, se dijo que:    

“En reiterada   jurisprudencia la Sección ha señalado que la actividad industrial necesariamente   requiere la comercialización de la producción, porque se fabrica no para   conservar el producto, sino para que salga al mercado. La comercialización   constituye una de las etapas del proceso industrial y por ello, cuando el   fabricante vende su producto no se despoja de su naturaleza de industrial, sino   que culmina el ciclo normal de la fabricación.    

Por ello, no admite   duda que la comercialización que realiza el fabricante de sus productos es   actividad industrial, pues no puede convertirse en comercial lo que por   disposición legal es industrial y no puede una actividad ser a la vez comercial   e industrial para efectos del impuesto de industria y comercio, según el   artículo 35 de la ley 14 de 1983.    

Entonces, el   impuesto por la actividad industrial se causa sobre la totalidad de los ingresos   provenientes de la comercialización de la producción, cualquiera que sea el   municipio donde está se realice y debe pagarse en el territorio de la sede   fabril o planta industrial.”[106]    

De igual manera, en sentencia del 27 de octubre   de 2011, se expuso que:    

“[Es] necesario   hacer notar, respecto de los artículos analizados, que mientras la ley no limita   el ejercicio de la actividad comercial dentro de la industrial, sí lo hace   taxativamente con la figura inversa, vale decir, es posible, y la misma ley lo   ordena, que la actividad industrial conlleve la de comercializar los   productos fabricados, pero no se puede extender la actividad comercial a las   otras dos actividades gravadas, ya que la norma es clara cuando al definir la   actividad comercial concluye que ésta se dará “siempre y cuando no estén   consideradas por el mismo Código o por esta ley, como actividades industriales o   de servicios”.    

Por tanto, de   acuerdo con el texto legal, lo primero será determinar si los ingresos gravados   percibidos por un sujeto pasivo provienen de la actividad industrial, desde   luego a través de su comercialización, toda vez que con el solo hecho de   fabricar el industrial no percibe contraprestación alguna, en tanto lo que   fabrica no sea vendido.”[107]    

Esta misma línea se acogió por esta Corporación   en la citada sentencia C-121 de 2006, luego de recapitular varios   pronunciamientos del Consejo de Estado sobre la materia, al sostener que: “la   actividad industrial necesariamente requiere la comercialización de la   producción, porque se fabrica no para conservar el producto, sino para que salga   al mercado”.    

Como consecuencia de lo anterior, la sentencia   en cita concluyó con un llamado al legislador para que fije criterios que   impidan la doble tributación, como el previsto en el artículo 77 de la Ley 49 de   1990, a fin de preservar los principios de equidad y progresividad del sistema   tributario. Puntualmente, se prescribió que:    

“[La] Corte   considera que para que la solución de estos conflictos no se produzca por la vía   de la interpretación de la ley en sede judicial, como se viene presentando hasta   ahora, es conveniente la expedición de normas legales que con carácter   general señalen pautas, orientaciones, regulaciones o limitaciones   relativas al factor territorial como determinante del sujeto activo del impuesto   de industria y comercio, para evitar situaciones de doble tributación por el   mismo hecho económico, o conflictos entre las administraciones municipales y los   contribuyentes, suscitados por la actuación administrativa a la hora de liquidar   el tributo de industria y comercio, en aquellos casos en los cuales las   actividades gravadas presentan elementos que se vinculan a más de un municipio.”    

Para concluir es claro que el impuesto de   industria y comercio es un tributo del orden territorial, el cual pese a tener   un régimen general no excluye la existencia de regímenes especiales, como ocurre   con la generación de energía eléctrica. Este impuesto responde a un criterio o   principio de unidad, el cual impide la doble tributación sobre un mismo hecho   económico, como ocurriría en caso de que se gravara la venta de lo producido,   pues la comercialización constituye una de las etapas del proceso industrial,   cuya lógica subyace en que nadie fabrica un producto para conservarlo, sino para   introducirlo al mercado.       

6.7. Del examen concreto de constitucionalidad del   artículo 181 de la Ley 1607 de 2012    

Como ya se dijo, en el presente caso, el examen de   inconstitucionalidad propuesto por el accionante contra el artículo 181 de la   Ley 1607 de 2012, parte del supuesto de considerar que, para efectos del   impuesto de industria y comercio, el legislador no podía señalar que la   comercialización de energía eléctrica por parte de las empresas generadoras   continuará gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de   1981, pues ello conduce al establecimiento de una exención   tributaria frente a un impuesto del orden territorial contraria a los artículos   287.3 y 294 de la Constitución, lo que se traduce asimismo en un desconocimiento   del artículo 363 Superior referente al principio de equidad tributaria.   Finalmente, bajo el entendido que la comercialización constituye una actividad   distinta que debe ser objeto de un gravamen autónomo, se afirma que la   remisión al aludido artículo 7º de la Ley 56 de 1981 vulnera el principio de   legalidad, en tanto no se consagrarían en la ley los elementos esenciales del   tributo respecto de dicha actividad.    

La mayoría de la intervinientes solicita la declaratoria de   constitucionalidad del precepto acusado, con fundamento en las siguientes   razones: (i) el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 fue avalado por esta   Corporación, como un régimen tributario especial para las empresas generadoras   de energía eléctrica, en las Sentencias C-486 de 1997 y C-194 de 1998; (ii) la   disposición demandada no consagra un nuevo mandato, ni introduce reforma alguna   en el régimen del impuesto de industria y comercio, pues se trata de una norma   interpretativa, cuyo objeto apunta a precisar el régimen impositivo que opera   para las citadas empresas respecto de la comercialización de lo que producen;   (iii) en virtud de la prohibición de la doble tributación, el precepto acusado   fija el sentido y alcance del aludido régimen, en el sentido de especificar que   la producción de energía comprende su comercialización, puesto que el destino   natural y obvio de lo que se fabrica no es otro que su venta en las condiciones   previstas en la ley, como se infiere de lo previsto en el artículo 77 de la Ley   49 de 1990[108]  y lo ha admitido reiteradamente el Consejo de Estado; (iv) el alcance de la   norma se restringe a la venta de energía que se crea en las plantas de   producción, lo que deja a salvo el pago de este impuesto cuando una empresa   igualmente preste el servicio público domiciliario de energía eléctrica acorde   con el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, al igual que aquellas hipótesis en las   que una empresa de generación compre energía a otro operador para su venta, cuya   actividad es susceptible de ser gravada conforme a la Ley 14 de 1983. En efecto,   la descripción legal del citado impuesto del orden territorial refiere de manera   particular al régimen impositivo de que cada actividad del sector.      

Con base en lo anterior, (v) se considera  que no existe una   exención tributaria sino la precisión de la base gravable del impuesto, lo cual   no resulta prohibido por la Constitución (CP arts. 287.3 y 294). De igual   manera, (vi) como no se está creando, ni modificando tributo alguno, no se   vulnera el principio de legalidad (CP art. 338). Por último, en la medida en que   no existe una exención y tampoco se prevé un trato distinto entre empresas   generadoras no se desconoce el principio de equidad (CP art. 363).    

A diferencia de lo expuesto, dos intervinientes solicitan la   declaratoria de inexequibilidad de la norma acusada, más allá del argumento   referente a que el artículo 7ª de la Ley 56 de 1981 se encuentra derogado y, por   ende, se vulnera el principio de legalidad, hipótesis que ya fue descartada   previamente en esta providencia[109],   se exponen los siguientes argumentos: (i) la actividad de comercialización,   según la Ley 143 de 1994, consiste en la compra de energía para su posterior   venta, razón por la cual se trata de un fenómeno distinto que debe ser objeto de   gravamen tributario, con miras a preservar los recursos de las entidades   territoriales; y adicionalmente, (ii) la expresión comercialización no puede   excluir el pago del impuesto cuando se trata de una empresa de servicios   públicos domiciliarios, puesto que su actividad tiene un régimen tributario   especial.     

Finalmente, el concepto de la Vista Fiscal afirma que la   norma debe ser declarada exequible, en el entendido que (i) la comercialización   por parte de las empresas generadoras de energía debe continuar gravada de   acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, únicamente   cuando la venta de energía que se haga en forma directa al usuario no regulado   sea la que produce directamente la empresa generadora y (ii) que “la función   pública de regulación del servicio público de energía eléctrica debe tomar las   medidas necesarias para que la distribución de toda la energía eléctrica   disponible en época de escasez se haga en condiciones equitativas para todos los   usuarios de Colombia, independientemente de las previas condiciones de   adquisición que se hayan pactado por parte de los usuarios regulados y no   regulados”.    

En cuanto al primer punto, se estima que la disposición   acusada no desconoce la autonomía de los entes territoriales, pues lo único que   hace es precisar el alcance del impuesto de industria y comercio a cargo de las   empresas generadoras de energía eléctrica, acorde con el principio de legalidad.   Por lo demás, su rigor normativo responde a la lógica del mencionado tributo, en   el que se entiende que la venta de lo que se produce hace parte de la   culminación de la actividad industrial. No obstante, la lectura de la norma debe   excluir la hipótesis en la cual la empresa generadora compra la energía a otros   operadores del sector, para volverla a vender en forma directa a un usuario no   regulado, pues en dicho caso la obligación tributaria se causa en los términos   de la Ley 14 de 1983. Respecto del segundo punto, se considera que la Corte debe   hacer un llamado de atención sobre los problemas de escasez de energía que se   presentan con ocasión de los fenómenos climáticos, ya que ellos repercuten en el   acceso al servicio por parte de la población en general.    

6.7.1. Tratamiento y alcance del impuesto de industria y   comercio en las actividades del sector eléctrico    

6.7.1.1. Antes de proceder al examen de fondo del precepto   legal demandado, es preciso que la Corte haga una referencia al tratamiento del   impuesto de industria y comercio en el sector eléctrico.    

Como previamente se expuso, las empresas de dicho sector   prestan el servicio público domiciliario de energía y realizan las actividades   complementarias de generación, transmisión-interconexión y comercialización[110].   De conformidad con el artículo 74 de la Ley 143 de 1994, las   empresas que se constituyan con posterioridad a la vigencia de la citada ley,   con el objeto de “prestar el servicio público de electricidad y que hagan parte   del sistema interconectado nacional no podrán tener más de una de las   actividades relacionadas con el mismo con excepción de la comercialización que   puede realizarse en forma combinada con una de las actividades de generación y   distribución”. A pesar de lo expuesto, nada obsta para que las empresas   constituidas con anterioridad a la vigencia de aludida ley tengan objeto   múltiple[111].   La ley 383 de 1997, en el artículo 51, determina cuándo se causa el impuesto de   industria y comercio en las distintas actividades del sector y define en cada   caso la base para el cálculo de la respectiva obligación tributaria. Al   respecto, la norma en cita dispone que:    

“Artículo  51.  Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el   impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos   domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario   final sobre el valor promedio mensual facturado.    

En los casos que a   continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:    

1. La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo   previsto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981[112].    

2. En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el   impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación   y, en la de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad. En ambos casos,   sobre los ingresos promedios obtenidos en dicho municipio.    

3. En la compraventa de energía eléctrica realizada por empresas no   generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, el impuesto se causa   en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor   promedio mensual facturado.    

Parágrafo  1º. En ningún caso los ingresos   obtenidos por la prestación de los servicios públicos aquí mencionados, se   gravaran más de una vez por la misma actividad. (…)”.    

Acorde con lo expuesto, el artículo 24.1   de la Ley 142 de 1994 señala que:    

“Artículo   24. Régimen Tributario. Todas las entidades   prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y   de las entidades territoriales, pero se observarán estas reglas especiales:    

24.1. Los departamentos y los   municipios no podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas,   contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que   cumplan funciones industriales o comerciales.”    

6.7.1.2. A partir de un examen general de las disposiciones   en cita, en lo que se refiere al impuesto de industria y comercio en el sector   eléctrico, se observan las siguientes reglas:     

(i) Respecto del servicio público   domiciliario de energía eléctrica (actividad de distribución), el inciso 1º del   artículo 51 de la Ley 383 de 1997 establece que está gravado en el municipio en   donde se preste el servicio al usuario final, sobre el valor promedio mensual   facturado.    

(ii) En lo que atañe a la transmisión y   conexión de energía eléctrica, el numeral 2º del citado artículo 51 de la Ley   383 de 1997, prevé que el impuesto se causa en el municipio en donde se   encuentre ubicaba la subestación, sobre el promedio de los ingresos obtenidos en   dicho municipio.    

(iii) En lo que concierne a la actividad   de comercialización, el numeral 3º de la norma en cita, tan sólo incluye una   hipótesis correspondiente a la “compraventa de energía eléctrica realizada   por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios   finales”, caso en el cual el impuesto se causa en el municipio que   corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual   facturado. Los sujetos pasivos de esta obligación, como se infiere de lo   expuesto, son los denominados comercializadores puros, es decir, empresas no   generadoras que compran y venden energía pero que no la producen. Además se   resalta que el hecho generador –en este caso– no incluye la venta de energía a   usuarios finales.    

(iv) Finalmente, en lo relacionado con la   generación de energía eléctrica, el numeral 1º del artículo 51 de la Ley 383 de   1997 establece que se encuentra gravada conforme a lo dispuesto en el artículo   7º de la Ley 56 de 1981, la cual dispone que:    

“Artículo  7.- Las entidades propietarias, pagarán a los municipios los impuestos,   tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto   predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o   funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones:    

a) Las entidades   propietarias de obras para generación de energía eléctrica, podrán ser gravadas   con el impuesto de industria y comercio, limitada a cinco pesos ($5.00) anuales   por cada kilovatio, instalado en la respectiva central generadora.     

El Gobierno Nacional   fijará mediante decreto la proporción en que dicho impuesto debe distribuirse   entre los diferentes municipios afectados en donde se realicen las obras y su   monto se reajustará anualmente en un porcentaje igual al índice nacional de   incremento del costo de vida certificado por el DANE correspondiente al año   inmediatamente anterior. (…)”    

Esta disposición establece que las   entidades propietarias de obras para la generación de energía eléctrica podrán   ser gravadas sobre la base de su capacidad instalada en la respectiva central   generadora. Como lo señaló esta Corporación en las Sentencias C-486 de   1997 y C-194 de 1998, se trata de un régimen especial en virtud del cual el   monto de la obligación tributaria no depende de la magnitud de las operaciones   realizadas, sino de las condiciones con que cuenta el sujeto pasivo para el   desarrollo de su actividad. Finalmente, lo previsto en el numeral 1º del   artículo 51 de la Ley 383 de 1997 es objeto de precisión con la ley actualmente   demandada, en el sentido de señalar que la energía producida que se comercializa   se encuentra sometida al mismo régimen tributario del artículo 7º de la Ley 56   de 1981.    

6.7.2. Del examen del   caso concreto    

A partir de los argumentos   expuestos en la demanda, en las distintas intervenciones y en el concepto de la   Vista Fiscal, y de conformidad con las consideraciones señaladas a lo largo de   esta providencia, encuentra la Corte que la disposición demandada no desconoce   los preceptos constitucionales invocados por el demandante, por las siguientes   razones:    

6.7.2.1. En primer lugar, el artículo 181 de la Ley 1607 de   2012 corresponde a una norma interpretativa, cuyo objeto es precisar el alcance   de la actividad industrial de las empresas generadoras de energía eléctrica, con   miras al pago del impuesto de industria y comercio como tributo del orden   territorial. Así las cosas, a diferencia de lo expuesto por el actor, el   precepto demandado no introduce una exención tributaria, pues se limita a   aclarar el alcance de la base gravable del aludido impuesto, en el sentido de   reconocer que la venta de lo producido hace parte de dicha actividad industrial,   como ocurre en términos generales con lo expuesto en el citado artículo 77 de la   Ley 49 de 1990[113].    

Si bien el artículo 294 del Texto Superior, conforme al cual: “La ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales   en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales”,    le impone un límite a la facultad del legislador de consagrar   exenciones, en aras de salvaguardar el principio de autonomía de las entidades   territoriales (CP art. 287.3), dicha restricción no suprime la competencia que   le asiste al Congreso de la República para, de manera general y abstracta,   señalar los linderos de la actividad impositiva a nivel territorial.   Precisamente, como ya se dijo, en la Sentencia C-992 de 2004 se señaló que:    

“[S]egún la doctrina reiterada de esta Corte, las   protecciones constitucionales a los recursos de las entidades territoriales   previstas en los citados artículos 294 y 362 superiores no implican que una vez   establecido un tributo territorial, el Congreso pierda la posibilidad de   modificarlo o incluso suprimirlo. Como Colombia es un Estado unitario (CP art.   1º), la autonomía tributaria de las entidades territoriales no equivale a   soberanía y por ello las facultades tributarias de dichas entidades deben   ejercerse de conformidad con las leyes expedidas por el Congreso, quien   conserva, dentro de ciertos límites, la facultad de derogar o modificar los   tributos territoriales. (…) Como corresponde a la ley autorizar y delimitar   los tributos territoriales, entonces el Congreso puede, al definir esos   tributos, precisar que determinadas actividades no pueden ser gravadas por las   entidades territoriales, sin que dichas exclusiones o prohibiciones sean en sí   mismas inconstitucionales, puesto que no se trata de la exención a un tributo   existente sino de la delimitación de los elementos de un impuesto territorial.”[114]    

A partir de lo anterior, como previamente se   expuso, la distinción entre exención y configuración, para efectos de determinar   si se está o no vulnerando el artículo 294 del Texto Superior, depende de lo   siguiente: “si el tributo territorial ya existe y está claramente delimitado,   entonces la ley no puede exceptuar a determinados sujetos de su pago, por cuanto   estaría estableciendo una exención a un impuesto territorial, que vulnera el   mencionado precepto constitucional”[115]. Por el contrario, si la   ley no está exceptuando a determinados contribuyentes, sino tan sólo delimitando   en abstracto los elementos esenciales del tributo, entonces no existe una   vulneración del citado precepto constitucional, sino el ejercicio autónomo de la   potestad de configuración normativa por parte del Congreso.      

En el asunto bajo examen, es claro que ocurre esta última   hipótesis, pues a través de una norma interpretativa, el legislador tan sólo   está precisando el alcance de la actividad industrial de las empresas   generadoras de energía eléctrica, en el sentido de prevenir cualquier discusión   sobre la base gravable del impuesto de industria y comercio a su cargo, al   entender que la venta de lo producido continuará haciendo parte de dicha   actividad industrial.    

No se trata entonces de una medida legislativa que beneficie   a determinados contribuyentes con nombre propio, ni que tampoco privilegie a   unos generadores de energía eléctrica frente al resto, a partir del cumplimiento   de unas características generales o particulares previstas en la ley. Por el   contrario, la norma objetada responde a un ejercicio válido del legislador   dirigido a precisar la base gravable de un impuesto, sin impedir el nacimiento   de la obligación tributaria respecto a determinados sujetos (como ocurriría en   el caso de la exención), ni tampoco brindando condiciones extraordinarias entre   ellos (como ocurriría en el caso de otorgar un trato preferencial). Es   simplemente la consagración de una regulación con carácter general en materia de   industria y comercio, con el fin de aclarar el alcance del deber tributario que   les cabe a las empresas generadoras de energía eléctrica[116].        

Esta decisión del legislador se apoya adicionalmente en tres   importantes antecedentes. El primero referente a que no existe en el régimen del   impuesto de industria y comercio una norma especial que grave de manera   indepen-diente la comercialización de la energía eléctrica producida por parte   de las empresas generadoras. En efecto, como se indicó con anterioridad, el   artículo 51 de la Ley 383 de 1997 grava con el mencionado impuesto, en el inciso   1º, a la empresa que tiene bajo su cargo la prestación del servicio público   domiciliario de energía eléctrica (distribuidor); en el numeral 2º, a quienes   desarrollan la actividad de transmisión y conexión; y finalmente, en el numeral   3º, al denominado comercializador puro.    

El segundo previsto en el parágrafo 1º de la Ley 383 de 1997,   el cual ordena que: “en ningún caso los ingresos obtenidos por la prestación   de los servicios públicos aquí mencionados [esto es, las actividades vinculadas   con la prestación del servicio de energía eléctrica], se gravarán más de una vez   por la misma actividad”. Dicha prohibición busca preservar el criterio o principio de unidad respecto del impuesto de industria y   comercio, cuyo objeto impide que una misma actividad sea tomada como impuesto de   industria para un municipio y para otros como impuesto de comercio[117].   Ello ocurriría –según se ha expuesto por la jurisprudencia del Consejo de   Estado– en caso de que se gravara la venta de lo producido, pues la   comercialización constituye una de las etapas del proceso industrial, cuya   lógica subyace en que nadie fabrica un producto para conservarlo, sino para   introducirlo al mercado. Esta regla se replica en el artículo 35 de la Ley 14 de   1983, cuando señala que una actividad será comercial, siempre y cuando no sea   considerada por la ley, como actividad industrial o de servicios.    

El tercero, estrechamente vinculado con el   anterior, supone la existencia de un criterio jurisprudencial consolidado   respecto del impuesto de industria y comercio, en el que se ha entendido que la   actividad industrial necesariamente requiere la comercialización de lo   elaborado, ya que cuanto el fabricante vende su producto no se despoja de su   naturaleza industrial, sino que culmina el ciclo normal de la producción. Así lo   ha puesto de presente el Consejo de Estado, incluso en casos relacionados con la   actividad de las empresas generadoras de energía eléctrica. En este sentido, en   sentencia del 20 de octubre de 2000, se manifestó que:    

“De acuerdo con lo   anterior, la actora en una entidad dedicada a generar y transmitir energía, y la   primera de las actividades en mención es una actividad industrial; el hecho de   que en desarrollo de su objeto pueda comprar y vender energía no quiere decir   que se dedique a comercializar energía de manera primordial, pues la   comercialización de la energía es una actividad que puede ejercer en desarrollo   de su objeto principal, o sea, el de generar energía, en este caso.    

Adicionalmente, la   comercialización de la producción por parte del industrial es la fase final de   su actividad industrial y no una actividad distinta, pues ‘nadie produce para   producir’. Así mismo, a términos del artículo 35 de la Ley 14 de 1983, son   actividades comerciales las destinadas al expendio, compraventa, o distribución   de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y ‘las demás   definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén   consideradas por el mismo código o por esta ley, como actividades industriales o   de servicios’.    

Así las cosas, y si   la actividad industrial de la actora, esto es la generación de energía, que   necesariamente envuelve su comercialización, no deja de ser tal precisamente por   involucrar la comercialización, y si de otra parte, la comercialización no puede   ser considerada como actividad comercial porque ya es calificada de industrial,   y legalmente no puede catalogarse como mercantil la actividad ya calificada como   industrial, es evidente que la actividad de la actora, esto es, la generación de   energía con comercialización de la misma, es una actividad netamente   industrial.”[118]    

En el mismo sentido, en fallo del pasado 28 de   agosto de 2013, se expuso que: “(…) cuando la venta o comercialización de   energía la hace directamente quien la genera, esa actividad se considera de   tipo industrial, porque se integra directamente a la de generación”[119].    

Así las cosas, en ningún momento, la disposición acusada   pretende exceptuar a determinados sujetos del pago del impuesto de   industria y comercio, por el contrario, en virtud del principio de configuración   normativa, con una vocación general y abstracta, el legislador tan sólo precisa   el alcance de la base gravable de este impuesto respeto de las empresas   generadoras de energía eléctrica, ajena a cualquier tipo de exención o   tratamiento preferencial lesivo del artículo 294 del Texto Superior. De   ahí que, en principio, en criterio de la Corte, no se desconoce la prohibición   consagrada en el citado precepto constitucional, ni tampoco se vulnera el   principio de autonomía de las entidades territoriales consagrado en el artículo   287.3 de la Constitución.    

Aunado a lo anterior no puede considerarse que existe un   trato preferencial por el simple hecho de que el legislador haya reiterado que   las empresas generadoras están sometidas a un régimen especial respecto del   impuesto de industria y comercio (Ley 56 de 1981), ya que la existencia del   mismo fue avalado en su constitucionalidad en las Sentencias C-486 de 1997 y   C-194 de 1998, en las que se dispuso que el Congreso de la República, en   desarrollo de su potestad de configuración normativa, puede adecuar o modular el   régimen impositivo aplicable a un determinado tributo, ya sea de alcance   nacional o de carácter territorial, de acuerdo con el sector económico al cual   se dirige y al resto de las cargas que se le imponen en el ordenamiento   jurídico, siempre que mantenga una vocación general y respete los principios   constitucionales que limitan el actuar tributario.       

6.7.2.2. En segundo lugar, en la medida en que el precepto   legal acusado no consagra una exención, ni un trato preferencial, es claro que   tampoco desconoce el principio de equidad tributaria. A partir de lo expuesto,   no cabe duda de que el propósito del legislador se proyecta en un sentido   totalmente distinto, pues lo que busca es hacer efectiva la prohibición de la   doble tributación por un mismo hecho económico, en aras de salvaguardar el   citado principio constitucional y la progresividad del sistema tributario, tal y   como se deriva del artículo 363 del Texto Superior. En este orden de ideas, se   torna efectivo el llamado realizado por esta Corporación en la Sentencia C-121   de 2006, en la que se pidió del Congreso de la República la fijación de   criterios,  como el previsto en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990,   para impedir la ocurrencia del citado fenómeno[120].    

Adicionalmente, el trato que se prevé para los generadores en   el precepto legal demandado es exactamente el mismo, sin que se pueda extraer   que se esté beneficiando a un sujeto o una situación jurídica determinada, más   aún cuando el régimen tributario especial para las empresas generadoras de   energía eléctrica fue previamente declarado exequible por esta Corporación, como   previamente se explicó.      

6.7.2.3. En tercer lugar, es evidente que tampoco se presenta   una violación del artículo 338 de la Constitución, pues no se está creando un   nuevo tributo que exija la determinación de sus elementos esenciales acorde con   el principio de legalidad. Al contrario, como ya se dijo, se está básicamente en   presencia de una norma interpretativa dirigida a precisar el alcance de la base   gravable del impuesto de industria y comercio a cargo de las empresas   generadoras.    

6.7.2.4. No obstante lo anterior, como se puso de presente   por varios intervinientes, es preciso delimitar el concepto de   comercialización, ya que aun cuando una noción restringida lo vincula con la   venta de lo producido, también puede implicar un fenómeno de reventa, esto es,   comprar para vender. Dicha circunstancia se infiere de la descripción legal y   regulatoria de dicha actividad. Así, por ejemplo, el artículo 11 de la Ley 143   de 1994, dispone que la comercialización es “la actividad consistente en la   compra de energía y su venta a los usuarios finales, regulados o no regulados”,   mientras que el artículo 1º de la Resolución No. 054 de 1994 de la CREG[121],   señala que la comercialización de electricidad es toda “actividad de compra y   venta de energía en el mercado mayorista y su venta con destino a otras   operaciones en dicho mercado o a los usuarios finales”.    

En aquellos casos en que una empresa generadora compra la   energía a otra empresa generadora o a una comercializadora para, a su vez,   volverla a vender en forma directa a través de contratos bilaterales a usuarios   no regulados o a otros agentes del mercado[122],   es indudable que en dicha hipótesis el generador no actúa como “productor o   fabricante” sino como un simple “comercializador”, razón por la que su   obligación tributaria se debe causar conforme con las reglas generales del   impuesto de industria y comercio, tal y como lo sostienen el Instituto   Colombiano de Derecho Tributario, la Contraloría General de la República y la   Procuraduría General de la Nación.     

Una lectura en sentido contrario conduciría al   desconocimiento del artículo 294 del Texto Superior, pues se estaría concediendo   una exención o tratamiento preferencial a las empresas generadoras, al   excluirlas del pago del impuesto de industria y comercio sobre una actividad   comercial gravada conforme con los artículos 32 y subsiguientes de la Ley 14   de 1983. A su vez se afectaría la autonomía de las entidades territoriales, cuyo   reducto mínimo se encuentra en la posibilidad de administrar sus recursos y de   establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones (CP   art. 287.3). A diferencia de lo expuesto en el acápite anterior, en este caso sí   se presentaría un desconocimiento de la Constitución, pues el legislador estaría   excluyendo a unos determinados sujetos de la obligación de pagar un impuesto   territorial vinculado con un hecho autónomo, como lo es la mera   comercialización, la cual, por su propia naturaleza, constituye una actividad   económica gravada a favor de los municipios en la actualidad (Ley 14 de 1983)[123].   Lo que no sucede frente a la empresa generadora que simplemente vende la energía   por él producida, en cuyo caso, como ya se explicó, se está en presencia de una   misma actividad industrial, en la que el legislador se limitó a aclarar   el alcance de la base gravable del impuesto de industria y comercio.   No sobra insistir en que la comercialización constituye una de las etapas del   proceso industrial, cuya lógica subyace en que nadie fabrica un producto para   conservarlo, sino para introducirlo al mercado.    

Por esta razón, en aras de proteger el citado   principio de autonomía de las entidades territoriales, se declarará la   exequibilidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, en el entendido de que   lo allí establecido no aplica respecto de la comercialización de   energía no producida por parte de las empresas generadoras de energía eléctrica.   Vale la pena precisar que este condiciona-miento responde a la necesidad de   extraer una formula general que incluya las distintas vías por medio de las   cuales las empresas generadoras venden o comercializan   energía y los diferentes actores con los cuales pueden relacionarse (otros   generadores, distribuidores, comercializadores puros o usuarios no regulados)[124].    

6.7.2.5. Finalmente, en cuanto al segundo condicionamiento   propuesto por la Procuraduría General de la Nación, conforme al cual se debe   hacer un llamado para que se adopten medidas regulatorias que permitan asegurar   el servicio de energía eléctrica en época de escasez, esta Corporación considera   que no está llamado a prosperar, básicamente porque se trata de un asunto que no   se deriva directamente de lo previsto en la disposición acusada y, por lo mismo,   no fue puesto de presente, ni controvertido a la largo del presente juicio de   constitucionalidad. En este sentido, como se expuso en la Sentencia C-766 de   2013: “este Tribunal se ha abstenido de pronunciarse sobre nuevos cargos   planteados por el Procurador General de la Nación, en las Sentencias C-130 de   2004, C-237A de 2004, C-211 de 2007 y C-292 de 2007, al entender que el alcance   de su concepto se circunscribe a la acusación formulada por el demandante, esto   es, a aquellos cargos que han sido objeto de valoración para su admisión por   parte del órgano de control constitucional, y que también han sido materia de   pronunciamiento por quienes voluntaria u obligatoriamente intervienen en el   proceso de constitucionalidad.”[125]    

6.8. Síntesis    

6.8.1. En el caso bajo examen, esta Corporación encontró que   el artículo el 181 de la Ley 1607 de 2012 no vulneró los artículos 287.3, 294,   338 y 363 de la Constitución Política. En primer lugar, este Tribunal estableció   que el precepto legal acusado corresponde a una norma interpretativa, cuyo   objeto es precisar el alcance de la actividad industrial de las empresas   generadoras de energía eléctrica, con respecto al pago del impuesto de industria   y comercio. De donde resulta que, a diferencia de lo expuesto por el actor, no   introduce una exención tributaria, sino que simplemente se limita a aclarar el   alcance de la base gravable del aludido impuesto, en el sentido de reconocer que   la venta de lo producido hace parte de dicha actividad industrial. En este orden   de ideas se recordó que, aun cuando el artículo 294 del Texto Superior, conforme   al cual: “La ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos   preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades   territoriales”,  le impone un límite a la facultad del   legislador de consagrar exenciones, en aras de salvaguardar el principio de   autonomía de las entidades territoriales, dicha restricción no suprime la   competencia que le asiste al Congreso de la República para, de manera general y   abstracta, señalar los linderos de la actividad impositiva a nivel territorial.    

En la medida en que el precepto legal acusado no consagra una   exención, este Tribunal concluyó que tampoco desconoce el principio de equidad   tributaria, más aún cuando lo que busca es hacer efectiva la prohibición de la   doble tributación por un mismo hecho económico, en aras de salvaguardar el   citado principio constitucional y la progresividad del sistema tributario. Por   lo demás, es evidente que no se presentó una violación del artículo 338 de la   Constitución, pues no se está creando un nuevo tributo que exija la   determina-ción de sus elementos esenciales acorde con el principio de legalidad.    

No obstante lo anterior, esta Corporación encontró necesario   delimitar el concepto de comercialización, ya que si bien una noción   restringida lo vincula con la venta de lo producido, también puede implicar un   fenómeno de reventa, esto es, comprar para vender. Para la Corte, en aquellos   casos en que una empresa generadora compra la energía a otra empresa generadora   o a una comercializadora para, a su vez, volverla a vender en forma directa a   través de contratos bilaterales a usuarios no regulados o a otros agentes del   mercado, es indudable que en dicha hipótesis el generador no actúa como   “productor” sino como un simple “comercializador”, razón por la que su   obligación tributaria se debe causar conforme con las reglas generales del   impuesto de industria y comercio. Una lectura en sentido contrario conduciría al   desconocimiento del artículo 294 del Texto Superior, pues se estaría concediendo   una exención o tratamiento preferencial a las empresas generadoras, al   excluirlas del pago del impuesto de industria y comercio sobre una actividad   comercial gravada conforme a los artículos 32 y subsiguientes de la Ley 14 de   1983. A su vez se afectaría la autonomía de las entidades territoriales, cuyo   reducto mínimo se encuentra en la posibilidad de administrar sus recursos y de   establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones (CP   art. 287.3).     

Por esta razón, en aras de proteger el citado   principio de autonomía de las entidades territoriales, la Corte decidió declarar   la exequibilidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, en el entendido de que   lo allí establecido no aplica respecto de la comercialización de   energía no producida por parte de las empresas generadoras de energía eléctrica.    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte   Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del   pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Declarar EXEQUIBLE, por   los cargos propuestos y analizados, el artículo 181 de la Ley 1607   de 2012, en el entendido de que lo allí establecido no aplica respecto de   la comercialización de energía no producida por parte de las empresas   generadoras de energía eléctrica.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese,   insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Presidente    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

Ausente con excusa    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Magistrada (E)    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

MARIA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

Con aclaración de voto    

GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO    

Magistrada    

Ausente con permiso    

JORGE IVAN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

SONIA VIVAS PINEDA    

Secretaria General (E)    

      

ACLARACIÓN DE VOTO   DE LA MAGISTRADA    

MARIA VICTORIA   CALLE CORREA    

 A LA SENTENCIA   C-587/14    

Referencia: expediente D-10060    

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo   181 de la Ley 1607 de 2012, “Por la cual se expiden normas en materia   tributaria y se dictan otras disposiciones”    

Demandante:    

Jairo Díaz Hernández    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Con el debido respeto, aclaro mi   voto con el fin de precisar el sentido en el cual entiendo la parte resolutiva   de esta providencia.    

Si bien comparto la decisión en   su parte motiva y también la declaratoria de exequibilidad condicionada de la   norma, considero necesario señalar que los términos empleados para expresar el   condicionamiento no son del todo nítidos en cuanto al alcance que tiene la   determinación de la Corte en este caso. En efecto, la Corporación condicionó la   exequibilidad de la norma a que se entienda que “no aplica respecto de la comercialización de energía no producida   por parte de las empresas generadoras de energía eléctrica”.   Como está expresado, el condicionamiento puede a primera vista dar la impresión   de que en virtud suya la norma se puede aplicar a todos los casos en los cuales   la energía es producida por empresas generadoras de energía eléctrica, con   independencia de si quien la comercializa ha sido directamente quien la produjo.   No obstante, y a la luz de la parte motiva, lo que esta resolución quiere decir   es lo siguiente.    

La norma demandada –en su versión   legislativa original- parecía referirse en general a la comercialización de   energía por parte de empresas generadoras de energía eléctrica. Ahora bien, en   esta categoría pueden distinguirse dos tipos de comercialización: una es la   comercialización de energía directamente por quien la produce (una misma empresa   la genera y la comercializa), y otra es la comercialización -por parte de una   empresa- de energía eléctrica generada por otra empresa (hay al menos dos   empresas en relación: una que genera la energía y otra que la comercializa). El   condicionamiento busca limitar el sentido de la norma, para que se ajuste a la   Constitución, y precisa que la misma no está llamada a aplicarse respecto del   segundo tipo de comercialización. Esto se infiere claramente del siguiente   apartado de las motivaciones:    

“es preciso delimitar el concepto de comercialización,   ya que aun cuando una noción restringida lo vincula con la venta de lo   producido, también puede implicar un fenómeno de reventa, esto es, comprar para   vender. Dicha circunstancia se infiere de la descripción legal y regulatoria de   dicha actividad. Así, por ejemplo, el artículo 11 de la Ley 143 de 1994, dispone   que la comercialización es “la actividad consistente en la compra de energía   y su venta a los usuarios finales, regulados o no regulados”, mientras que   el artículo 1º de la Resolución No. 054 de 1994 de la CREG, señala que la   comercialización de electricidad es toda “actividad de compra y venta de   energía en el mercado mayorista y su venta con destino a otras operaciones en   dicho mercado o a los usuarios finales”.    

En aquellos casos en que una empresa generadora compra la   energía a otra empresa generadora o a una comercializadora para, a su vez,   volverla a vender en forma directa a través de contratos bilaterales a usuarios   no regulados o a otros agentes del mercado, es indudable que en dicha hipótesis   el generador no actúa como “productor o fabricante” sino como un simple   “comercializador”, razón por la que su obligación tributaria se debe causar   conforme con las reglas generales del impuesto de industria y comercio, tal y   como lo sostienen el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, la Contraloría   General de la República y la Procuraduría General de la Nación.     

Una lectura en sentido contrario conduciría al   desconocimiento del artículo 294 del Texto Superior, pues se estaría concediendo   una exención o tratamiento preferencial a las empresas generadoras, al   excluirlas del pago del impuesto de industria y comercio sobre una actividad   comercial gravada conforme con los artículos 32 y subsiguientes de la Ley 14   de 1983. A su vez se afectaría la autonomía de las entidades territoriales, cuyo   reducto mínimo se encuentra en la posibilidad de administrar sus recursos y de   establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones (CP   art. 287.3). A diferencia de lo expuesto en el acápite anterior, en este caso sí   se presentaría un desconocimiento de la Constitución, pues el legislador estaría   excluyendo a unos determinados sujetos de la obligación de pagar un impuesto   territorial vinculado con un hecho autónomo, como lo es la mera   comercialización, la cual, por su propia naturaleza, constituye una actividad   económica gravada a favor de los municipios en la actualidad (Ley 14 de 1983).   Lo que no sucede frente a la empresa generadora que simplemente vende la energía   por él producida, en cuyo caso, como ya se explicó, se está en presencia de una   misma actividad industrial, en la que el legislador se limitó a aclarar   el alcance de la base gravable del impuesto de industria y comercio. No sobra   insistir en que la comercialización constituye una de las etapas del proceso   industrial, cuya lógica subyace en que nadie fabrica un producto para   conservarlo, sino para introducirlo al mercado.    

Por esta razón, en aras de proteger el citado principio de   autonomía de las entidades territoriales, se declarará la exequibilidad del   artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, en el entendido de que lo allí establecido   no aplica respecto de la comercialización de energía no producida por parte de   las empresas generadoras de energía eléctrica. Vale la pena precisar que este   condiciona-miento responde a la necesidad de extraer una formula general que   incluya las distintas vías por medio de las cuales las empresas generadoras venden o comercializan energía y los diferentes   actores con los cuales pueden relacionarse (otros generadores, distribuidores,   comercializadores puros o usuarios no regulados)”.    

Fecha ut supra    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

[1] Al respecto, es preciso tener en cuenta lo previsto en el   artículo 7° de la Ley 56 de 1981, conforme al cual: “Artículo  7.- Las   entidades propietarias, pagarán a los municipios los impuestos, tasas,   gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto   predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o   funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones:    

[2] La norma en cita dispone que: “Artículo  32.- El   Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre   todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o   realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o   indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya   sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados,   con establecimientos de comercio o sin ellos”.    

[3] De acuerdo con la citada norma: “Artículo   51.- Para efectos del artículo 24-1 de la Ley   142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los   servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el   servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado. // En los   casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:   1. La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo   previsto en el artículo 7o. de la Ley 56 de 1981. // 2.  En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto   se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación y, en la   de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad. En ambos casos, sobre los   ingresos promedios obtenidos en dicho municipio. // 3. En la compraventa   de energía eléctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios   no sean usuarios finales, el impuesto se causa en el municipio que corresponda   al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado. //   Parágrafo 1.- En ningún caso los ingresos obtenidos por la prestación de los   servicios públicos aquí mencionados, se gravarán más de una vez por la misma   actividad. // Parágrafo 2.- Cuando el impuesto de industria y comercio   causado por la prestación de los servicios públicos domiciliarios a que se   refiere este artículo, se determine anualmente, se tomará el total de los   ingresos mensuales promedio obtenidos en el año correspondiente. Para la   determinación del impuesto por períodos inferiores a un año, se tomará el valor   mensual promedio del respectivo período.”    

[4] El precepto en cita establece que: “Artículo 24. Régimen   tributario. Todas las entidades prestadoras de servicios públicos están   sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero se   observarán estas reglas especiales: 24.1. Los departamentos y los municipios   podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o   impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones   industriales o comerciales (…)”.    

[5] Al respecto, se señala que: “[La] aplicación de las normas   reglamentarias del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, y la interpretación   integral de las demás normas especiales que establecen el impuesto de industria   y comercio en relación con las demás actividades o fases de la prestación del   servicio público domiciliario de energía eléctrica nos permiten concluir que el   artículo 7ª de la Ley 56 de 1981 solamente regula el régimen del tributo   correspondiente a las actividades de generación eléctrica, y las demás   actividades complementarias al mismo, como lo es las líneas de conexión a las   redes de interconexión y transmisión del Sistema Interconectado Nacional SIN.   Por lo tanto, otras actividades distintas a la generación eléctrica no están   comprendidas por el artículo 7 de la Ley 56 de 1981, y la mención de dicho   artículo en la norma demandada, art. 181 de la Ley 1607 de 2012, no tiene la   virtud de modificar el régimen del impuesto de industria y comercio en relación   con las actividades correspondientes a la comercialización de la energía   eléctrica. Tampoco tendría el efecto de modificar la interpretación   jurisprudencial citada de la vigencia de los dos regímenes tributarios, el de la   Ley 56 de 1981, y el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, el cual comprende otras   actividades gravadas como la transmisión y conexión, la compraventa por empresas   no generadoras, y la prestación de los servicios públicos domiciliarios al   usuario final, las cuales se someten a reglas distintas de causación, base   gravable y tarifa del impuesto de industria y comercio”.      

[6] Al respecto, se transcribe el siguiente aparte: “Por último, no   sobra reiterar que el precepto acusado no vulnera en forma alguna el artículo   294 de la Carta Política, pues al establecer el legislador de 1981 en cabeza de   las centrales generadoras de energía eléctrica, el pago del impuesto de   industria y comercio por la generación y transmisión de energía, que corresponde   en forma facultativa al municipio como ente territorial cobrarlo y fijar su   tarifa, no se están concediendo, a juicio de la Corte, exenciones ni   tratamientos preferenciales en relación con dichos tributos, como erróneamente   lo estima el actor, ya que como se ha expresado, se trata de una normatividad de   carácter especial que regula el impuesto de industria y comercio que se cobra a   las centrales generadoras de energía eléctrica, lo cual se ajusta en su   integridad al ordenamiento superior”.    

[7] Resolución No. 024 de 1995 de la CREG.    

[8] Ibídem.    

[9] En palabras del interviniente: “Quienes realicen actividades de   transmisión, distribución o comercialización de energía eléctrica y las demás   labores complementarias, pagan el impuesto de industria y comercio de   conformidad con las disposiciones de la Ley 56 de 1981, siempre que sean   realizadas por entidades propietarias de las obras para la generación de energía   eléctrica, mientras que cuando no sean propietarias lo cancelan de acuerdo   con lo previsto por la Ley 14 de 1983”. (Subrayado conforme al texto original).    

[10] El artículo 74 de la Ley 143 de 1994 dispone que: “Artículo   74. Las empresas que se constituyan con posterioridad a la vigencia de esta   Ley con el objeto de prestar el servicio público de electricidad y que hagan   parte del sistema interconectado nacional no podrá tener más de una de las   actividades relacionadas con el mismo con excepción de la comercialización que   puede realizarse en forma combinada con una de las actividades de generación y   distribución.”    

[11] La norma en cita establece que: “Artículo   195. El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia   imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de   servicio que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones   municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por   sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en   inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.”    

[12] Sobre este punto se transcribe, entre otros, el siguiente   fragmento jurisprudencial: “Ahora bien, el hecho de que EPM genere energía   constituye una actividad complementaria e independiente a la de prestar el   servicio público domiciliario de energía, en tales condiciones, como se explicó,   los efectos tributarios de cada una se someten a reglas diferentes, máxime   cuando existe una regulación especial frente al impuesto de industria y comercio   en este tipo de empresas, como es la señalada en el artículo 51 de la Ley 383 de   1997”.     

[13] Al respecto, se transcribe el siguiente aparte: “(…) es   conveniente la expedición de normas legales que con carácter general señalen   pautas, orientaciones, regulaciones o limitaciones relativas al factor   territorial como determinante del sujeto activo del impuesto de industria y   comercio, para evitar situaciones de doble tributación por el mismo hecho   económico, o conflictos entre las administraciones municipales y los   contribuyentes, suscitados por la actuación administrativa a la hora de liquidar   el tributo de industria y comercio, en aquellos casos en los cuales las   actividades gravadas presentan elementos que se vinculan a más de un municipio”.    

[14] La norma en cita dispone que: “Artículo 51. Para   efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y   comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el   municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor   promedio mensual facturado.    

En los casos que a continuación se indica, se   tendrán en cuenta las siguientes reglas:    

1. La generación de energía eléctrica   continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7o. de la Ley 56 de   1981.    

2. En las actividades de transmisión y   conexión de energía eléctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde se   encuentre ubicada la subestación y, en la de transporte de gas combustible, en   puerta de ciudad. En ambos casos, sobre los ingresos promedios obtenidos en   dicho municipio.    

3. En la compraventa de energía   eléctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean   usuarios finales, el impuesto se causa en el municipio que corresponda al   domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado.    

Parágrafo 1o. En ningún caso los   ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos aquí mencionados,   se gravarán más de una vez por la misma actividad.    

Parágrafo 2o. Cuando el impuesto de   industria y comercio causado por la prestación de los servicios públicos   domiciliarios a que se refiere este artículo, se determine anualmente, se tomará   el total de los ingresos mensuales promedio obtenidos en el año correspondiente.   Para la determinación del impuesto por períodos inferiores a un año, se tomará   el valor mensual promedio del respectivo período.”    

[15] La citada disposición establece que: “Para el pago del   impuesto de industria y comercio sobre las actividades industriales, el gravamen   sobre la actividad industrial se pagará en el municipio donde se encuentre   ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos   brutos provenientes de la comercialización de la producción”.    

[16] Al respecto, se afirma que: “La actividad de comercialización de   energía es distinta a la actividad de generar o producir energía y se limita a   la compra de energía eléctrica y su venta a usuarios finales. Así las cosas, el   artículo demandado no hace otra cosa que precisar las confusiones   interpretativas que por desconocimiento del sector se puedan plantear, como   efectivamente sucede en la demanda. Dicha confusión surgen del hecho de que,   para efectos operativos, regulatorios y de control, toda la energía generada   debe pasar por un sistema común para su transporte y comercialización, toda vez   que para que la energía pueda llegar a cada uno de los usuarios del servicio, se   hace necesario y así lo ha establecido la normatividad colombiana, de un Sistema   de Despacho Centralizado, sin que dicha circunstancia desdibujé o modifique la   actividad de generación (…), la cual, como es apenas lógico, produce para vender   su producción”.      

[17] Al respecto, se cita el artículo 45 de la Ley 99 de 1993,   conforme al cual: “Artículo 45. transferencia del sector eléctrico.   Las empresas generadoras de energía hidroeléctrica cuya potencia nominal   instalada total supere los 10.000 kilovatios, transferirán el 6% de las ventas   brutas de energía por generación propia de acuerdo con la tarifa que para ventas   en bloque señale la Comisión de Regulación Energética, de la manera siguiente:    

2. El 3% para los municipios y distritos localizado   en la cuenca hidrográfica, distribuidos de la siguiente manera:    

a) El 1.5% para los municipios y distritos de la   cuenca hidrográfica que surte el embalse, distintos a las que trata el literal   siguiente;    

b) El 1.5% para los municipios y distritos donde se   encuentran en el embalse;    

c) Cuando los municipios y distritos en donde se   encuentren instaladas las plantas hidroeléctricas, no sean parte de la cuenca o   del embalse, recibirán el 0.2%, el cual se descontará por partes iguales de los   porcentajes de que tratan los literales a) y b) anteriores.    

Cuando los municipios y distritos sean a la vez   cuenca y embalse participarán proporcionalmente en las transferencias de que   hablan los literales a) y b) del numeral segundo del presente artículo.    

3. En el caso de centrales térmicas la transferencia   de que trata el presente artículo será del 4% que se distribuirá así:    

a) 2.5% para la Corporación Autónoma Regional para   la protección del medio ambiente del área donde está ubicada la planta.    

b) 1.5% para el municipio donde está situada la   planta generadora.    

Estos recursos deberán ser utilizados por el   municipio, en al menos un 50% a partir del año 2012, en proyectos de agua   potable, saneamiento básico y mejoramiento ambiental. (…)”.    

Por otra parte, también se pone de presente el artículo   1º de la Ley 1099 de 2006, en el que se dispone que: “Artículo 1o. Por   cada kilovatio–hora despachado en la Bolsa de Energía Mayorista, el   Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, ASIC, recaudará un peso   ($1.00) moneda corriente, con destino al Fondo de Apoyo Financiero para la   Energización de las Zonas No Interconectadas, Fazni. Este valor será pagado por   los agentes generadores de energía y tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre de   2014 y se indexará anualmente con el Índice de Precios al Productor (IPP)   calculado por el Banco de la República. La Comisión de Regulación de Energía y   Gas, CREG, adoptará los ajustes necesarios a la regulación vigente para hacer   cumplir este artículo.”    

[18] Como sustento de esta solicitud, se afirma que: “Frente a las   eventualidades de escasez de la energía eléctrica, se debe tener en cuenta que,   ante todo, se trata de un servicio público, el cual es inherente a la finalidad   social del Estado colombiano, entendida como una de las formas que materializan   su concepción y definición de Estado Social de Derecho que tiene como uno de sus   objetivos garantizar la participación de todos en la vida económica y   administrativa de la Nación, para lo cual el Estado debe promover las   condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, lo que para el presente   caso significa la garantía de una distribución más equitativa del servicio   público de energía eléctrica en épocas de escasez de la misma, teniendo en   cuenta que es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los   habitantes del territorio nacional como una manera de garantizar un orden   económico y social justo, al tenor de lo dispuesto en el Preámbulo y los   artículos 1, 2, 13, 78 y 365 de la Constitución Política”.     

[19] La norma en cita dispone que: “Artículo  7.- Las entidades propietarias, pagarán a los municipios los impuestos,   tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto   predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o   funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones: // a) Las entidades   propietarias de obras para generación de energía eléctrica, podrán ser gravadas   con el impuesto de industria y comercio, limitada a cinco pesos ($5.00) anuales   por cada kilovatio, instalado en la respectiva central generadora.  // El   Gobierno Nacional fijará mediante decreto la proporción en que dicho impuesto   debe distribuirse entre los diferentes municipios afectados en donde se realicen   las obras y su monto se reajustará anualmente en un porcentaje igual al índice   nacional de incremento del costo de vida certificado por el DANE correspondiente   al año inmediatamente anterior.”    

[20] Al respecto, se pueden consultar las sentencias C-447 de 1997, C-509 de   1996 y C-236 de 1997.    

[21] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[22] En la Sentencia C-641 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se   resumió el alcance de las citadas cargas en los siguientes términos: “la acusación debe ser suficientemente comprensible (clara) y recaer   sobre una proposición jurídica real y existente, y no simplemente deducida por   el actor o implícita (cierta). Además, el accionante tiene la carga de exponer   las razones por las cuales el precepto legal demandado vulnera la Carta   Fundamental (especificidad), con argumentos que sean de naturaleza   constitucional, y no meramente legales ni puramente doctrinales (pertinencia).   Finalmente, la acusación no sólo ha de estar formulada de manera completa sino   que debe ser capaz de suscitar en el juzgador una duda razonable sobre la   exequibilidad de la disposición (suficiente)”.    

[23] El Ministerio de Minas y Energía, la Dirección de Impuestos y Aduanas   Nacionales y la Asociación Colombiana de Distribuidores de Energía Eléctrica   (ASOCODIS).    

[24] M.P. Hernando Herrera Vergara.    

[25] M.P. Hernando Herrera Vergara.    

[26] Sobre la materia se pueden consultar, entre otras, las   Sentencias C-774 de 2001, C-310 de 2002, C-004 de 2003, C-039 de 2003, C-1122 de   2004, C-469 de 2008, C-600 de 2010, C-283 de 2011, C-254A de 2012,           C-1017 de 2012 y C-073 de 2014.    

[27] Sentencia C-073 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[28] Se transcribe nuevamente la disposición acusada: “Artículo 181. Impuesto de industria y comercio en la comercialización de   energía eléctrica por parte de empresas generadoras. La comercialización de energía eléctrica   por parte de las empresas generadoras de energía continuará gravada de acuerdo   con lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 56 de 1981.”    

[29] Se subraya y resalta los apartes cuestionados: “Artículo  7.- Las entidades   propietarias, pagarán a los municipios los impuestos, tasas, gravámenes o   contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto predial, únicamente   a partir del momento en que las obras entren en operación o funcionamiento y   dentro de las siguientes limitaciones:    

a) Las entidades propietarias de obras   para generación de energía eléctrica, podrán ser gravadas con el impuesto de   industria y comercio, limitada a cinco pesos ($5.00) anuales por cada   kilovatio, instalado en la respectiva central generadora.  // El   Gobierno Nacional fijará mediante decreto la proporción en que dicho impuesto   debe distribuirse entre los diferentes municipios afectados en donde se realicen   las obras y su monto se reajustará anualmente en un porcentaje igual al   índice nacional de incremento del costo de vida certificado por el DANE   correspondiente al año inmediatamente anterior.”    

[30] “Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales   y se dictan otras disposiciones”.    

[31] En la parte resolutiva se dispuso que: “Segundo.-  En relación con el artículo 7o. de la Ley 56 de 1981, Estése a lo resuelto  en la sentencia No. C-486 de 1997 respecto de las siguientes expresiones: ‘limitada   a cinco pesos ($5.oo) anuales por cada kilovatio instalado en la respectiva   central generadora’ y ‘y su monto se reajustará anualmente en un porcentaje   igual al índice nacional de incremento del costo de vida certificado por el DANE   correspondiente al año inmediatamente anterior’. Declárense EXEQUIBLES  las expresiones ‘Las entidades propietarias pagarán a los municipios los   impuestos, tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes   del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en   operación o funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones: a) Las   entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, podrán ser   gravadas con el impuesto de industria y comercio’, contenidas en el   artículo 7o. de la Ley 56 de 1981.”    

[32] Sentencia C-565 de 2000 reiterada en la Sentencia C-710 de 2005.    

[33] Sentencia C-500 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[34] Sentencias C-419 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-992 de   2004, M.P. Humberto Sierra Porto.    

[35] Textualmente, en su intervención, se dice que: “Deferir a una   norma derogada la regulación de un impuesto equivale a no fijar directamente ni   en forma alguna el hecho gravado, la base gravable y la tarifa, en contra de lo   dispuesto en el artículo 338 de la Constitución”.    

[36] “Por la cual se dicta el Estatuto Básico   de la Administración Municipal y se ordena la participación de la comunidad en   el manejo de los asuntos locales”.      

[37] La norma en cita dispone que: “Artículo   1º.- El Código de Régimen Municipal comprende   los siguientes Títulos: El Municipio como entidad territorial; Condiciones para   su creación, deslinde y amojonamiento; Planeación municipal; Concejos; Acuerdos;   Alcaldes; Personeros; Tesoreros; Entidades descentralizadas; Bienes y rentas   municipales; Presupuesto; Contratos; Personal; Control fiscal; Divisiones   administrativas de los Municipios; Asociaciones de Municipios; Áreas   Metropolitanas; Participación comunitaria y disposiciones varias. // En él se   incorporan las normas constitucionales relativas a la organización y el   funcionamiento de la administración municipal y se codifican las disposiciones   legales vigentes sobre las mismas materias.”    

[38] Sobre la materia, en el artículo 171 del Decreto 1333 de 1985 se   señala que: “En tiempo de paz solamente el Congreso, las Asambleas   Departamentales y los Concejos Municipales podrán imponer contribuciones”.   Por su parte, en el artículo 172, se establece que: “Además de los existentes   hoy legalmente, los Municipios y el Distrito Especial de Bogotá pueden crear los   impuestos y contribuciones a que se refieren los artículos siguientes: (…)   Sección II. Impuestos de industria y comercio y de avisos y tableros”    

[39] “Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades   territoriales y se dictan otras disposiciones”.    

[40] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[41] M.P. Hernando Herrera Vergara.    

[42] M.P. Hernando Herrera Vergara.    

[43] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[44] Sobre la materia objeto de controversia se puntualizó   que: “Tiempo después, en términos del artículo 76 de   la Ley 11 de 1986 se revistió de facultades extraordinarias al Presidente de la   República para: ‘b)  Codificar las disposiciones constitucionales y   legales vigentes para la organización y el funcionamiento de la Administración   Municipal. (…)’. // Como bien se aprecia, el legislador facultó al   Ejecutivo para codificar las señaladas disposiciones, esto es, para estructurar   un cuerpo normativo sistemático y coherente de estirpe constitucional y legal,   quedando al margen todos los dispositivos de orden administrativo.  Lo que   de suyo significaba que el Presidente no podía arrogarse competencia alguna para   derogar o modificar las leyes que por aquel entonces se hallaban vigentes. (…)   Cabe puntualizar que la competencia para codificar no implica la de abolir   preceptos legales, siendo claro que las leyes o normas vigentes que no sean   incluidas en la codificación, siguen rigiendo.” M.P. Jaime Araujo   Rentería. Subrayado y sombreado por fuera del texto original.    

[45] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,   Sección Cuarta, sentencia del 20 de junio de 2013, número interno: 16710,   Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.    

[46] La citada disposición señala que: “Artículo 172.-   Además de los existentes hoy legalmente, los Municipios y el Distrito   Especial de Bogotá pueden crear los impuestos y contribuciones a que se refieren   los artículos siguientes: (…)”. Subrayado por fuera del texto original.       

[47] Sobre este punto, entre otras, se pueden consultar las   siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,   Sección Cuarta, sentencia del 7 de noviembre de 2002, número interno: 12537,   Consejera Ponente: Ligia López Díaz; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso   Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 6 de julio de 2006, número   interno: 14384, Consejera Ponente: Ligia López Díaz; Consejo de Estado, Sala de   lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 11 de septiembre de   2006, número interno: 14043, Consejero Ponente: Héctor J. Romero Díaz; Consejo   de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del   9 de noviembre de 2006, número interno: 15096, Consejero Ponente: Juan Ángel   Palacio Hincapié; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,   Sección Cuarta, sentencia del 4 de agosto de 2011, número interno: 17627,   Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; Consejo de Estado, Sala de   lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 16 de septiembre de   2011, número interno: 17524, Consejero Ponente: William Giraldo Giraldo; Consejo   de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del   28 de agosto de 2013, número interno: 19239, Consejera Ponente: Carmen Teresa   Ortiz de Rodríguez.    

[48] Al respecto, el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994 dispone que: “Servicio   público domiciliario de energía eléctrica. Es el transporte de energía   eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del   usuario final, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta ley a   las actividades complementarias de generación, de comercialización, de   transformación, interconexión y transmisión.”    

[49] El artículo 5º de la Ley 143 de 1994 señala que: “Artículo 5.-   La generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de   electricidad están destinadas a satisfacer necesidades colectivas primordiales   en forma permanente; por esta razón, son consideradas servicios públicos de   carácter esencial, obligatorio y solidario, y de utilidad pública”.      

[50] Comisión de Regulación de Energía y Gas.    

[51] La norma en cita establece que: “Artículo 24.- La   Construcción de plantas generadoras, con sus respectivas líneas de conexión a   las redes de interconexión y transmisión, está permitida a todos los agentes   económicos”.    

[52] Folio 218 del cuaderno principal.    

[53] El artículo 11 de la Ley 143 de 1994 señala: “Artículo 11.-  Para interpretar y aplicar esta ley se tendrán en cuenta las siguientes   definiciones generales: (…) Autogenerador: aquel generador que produce energía   eléctrica exclusivamente para atender sus propias necesidades”.       

[54] Estas se definen como el “conjunto de líneas de transmisión y   subestaciones, con sus equipos asociados, destinadas al servicio de un grupo de   integrantes del sistema interconectado nacional dentro de una misma área o áreas   adyacentes, determinadas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas”. Ley   143 de 1994, art. 11.    

[55] El usuario no regulado es aquella “persona natural o jurídica, con una   demanda máxima superior a 2Mw por instalación legalizada, cuyas compras de   electricidad se realizan, a precios acordados libremente”. Ley 143 de 1994, art.   11.    

[56] Ley 143 de 1994, art. 31.    

[57] “Por la cual se regula la actividad de comercialización de energía   eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional”.    

[58] Esta misma definición se reitera en la Resolución No. 055 de 1994   “Por la cual se regula la actividad de generación de energía eléctrica en el   Sistema Interconectado Nacional” y en la Resolución No. 056 de 1994 “Por   la cual se adoptan disposiciones generales sobre el servicio público de energía   eléctrica”.    

[59] Ley 143 de 1994, art. 7, parágrafo.    

[61] XM es una empresa que se encarga de operar el Sistema   Interconectado Nacional colombiano a través del Centro Nacional de Despacho   -CND- y de administrar el Mercado de Energía Mayorista -MEM-.    

[62] Esta labor se asigna en la ley al Centro Nacional de Despacho (Ley 143   de 1994, arts. 11 y 32), actualmente a cargo de XM S.A. E.S.P. Al respecto, el   parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 443 de 1994 dispone que: “El Centro   Nacional de Despacho será una dependencia interna de la empresa encargada del   servicio de interconexión nacional, constituido con los bienes actualmente de   propiedad de Interconexión Eléctrica S.A., destinados a la planeación,   supervisión y control de la operación y despacho de los recursos en el Sistema   Interconectado Nacional, así como los demás que le asigne el Gobierno Nacional”.    

[63] Contraloría General de la República, Asociación Nacional de Empresas de   Servicios Públicos y Comunicaciones, Asociación Colombiana de Generadores de   Energía Eléctrica e intervenciones ciudadanas.    

[64] El artículo 11 de la Ley 143 de 1994 dispone que: “Es el mercado de   grandes bloques de energía eléctrica, en que generadores y comercializadores   venden y compran energía y potencia en el Sistema Interconectado Nacional con   sujeción al reglamento de operación”.    

[65] Para el Consejo de Estado “Es el mercado de energía eléctrica en que   participan los usuarios no regulados y quienes los proveen de energía   eléctrica”. Ibíd., número interno: 17279.    

[66] La Resolución No. 054 de 1994 define a la bolsa de energía como:  “[El] sistema utilizado en el mercado mayorista para que generadores y   comercializadores efectúen transacciones de energía hora a hora, adicionales a   las establecidas bilateralmente en los contratos garantizados de compra de   energía, por cantidades y precios determinados por el juego libre de oferta y   demanda, de acuerdo a las reglas comerciales definidas en el reglamento de   operación”.    

[67] El usuario regulado comprende la mayoría de los consumidores de energía   eléctrica del país, cuya atención es obligatoria sin importar su nivel consumo.   Este usuario se suele clasificar en usuario residencial, usuario comercial y   usuario industrial.     

[68] No sobra señalar que, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley   142 de 1994, en el caso en que una empresa de servicios públicos preste uno o   más servicios públicos domiciliarios, y además realice actividades   complementarias, es obligación llevar contabilidad separada para cada uno de los   servicios que presten.     

[69] Véanse, entre otras, las Sentencias C-222 de 1995, C-341 de 1998, C-250   de 2003, C-1003 de 2004, C-664 de 2009, C-748 de 2009, C-913 de 2011 y C-198 de   2012.    

[70] En este sentido, en la Sentencia C-913 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo, se dijo que: “No obstante, la misma jurisprudencia ha   aclarado que, en todo caso, la atribución para fijar el régimen legal del   tributo, si bien es amplia y discrecional, no es absoluta, pues la misma   encuentra límites precisos en la propia Constitución Política. Ha precisado la   Corte que los límites impuestos al poder decisorio del Congreso en materia   impositiva, se concretan en los siguientes aspectos: (i) inicialmente, frente al   deber individual de contribuir a la financiación de los gastos públicos, pues el   mismo tiene que ser desarrollado conforme a los criterios de justicia y equidad   (CP art. 95.9); (ii) también con respecto a la construcción del sistema   tributario como tal, toda vez que éste debe estar fundando, por una parte, en   los principios de legalidad, certeza e irretroactividad (CP art. 338), y por la   otra, en los principios de equidad, eficiencia y progresividad (CP art. 363);   finalmente, (iii) las regulaciones tributarias deben respetar los derechos   fundamentales, y, en ese contexto, adoptarse con un criterio de razonabilidad y   proporcionalidad”.    

[71] El sujeto activo corresponde al acreedor de la obligación tributaria,   mientras que el deudor se identifica como el sujeto pasivo.    

[72] El hecho gravable o hecho generador ha sido definido por esta   Corporación como aquella “situación de hecho, que es indicadora de una capacidad   contributiva, y que la ley establece de manera abstracta como situación   susceptible de generar la obligación tributaria, de suerte que si se realiza   concretamente ese presupuesto fáctico, entonces nace al mundo jurídico la   correspondiente obligación fiscal”. Por su parte, la base gravable comprende el   aspecto cuantitativo del hecho generador, o lo que es lo mismo, el parámetro   sobre el que se reconoce la obligación tributaria.    

[73] La tarifa es la magnitud que se establece en la ley, la cual una vez   aplicada a la base gravable, sirve para determinar la cuantía del tributo.    

[74] La citada norma dispone que: “Artículo 338.- En tiempo de   paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos   distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales.   La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos   activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los   impuestos”.     

[75] Sentencia C-467 de 1993, M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[76] Sentencia C-504 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[77] En sentencia C-084 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, se   señaló que: “(…) la Corte considera que es necesario distinguir entre las leyes   que crean una contribución y aquellas que simplemente autorizan a las entidades   territoriales a imponer tales contribuciones. En el primer caso, en virtud del   principio de la predeterminación del tributo, la ley debe fijar directamente los   elementos de la contribución, mientras que en el segundo caso, la ley puede ser   más general, siempre y cuando indique, de manera global, el marco dentro del   cual las asambleas y concejos deben proceder a especificar los elementos   concretos de la contribución (…)”.    

[78] M.P. Mauricio González Cuervo.    

[79] Este límite se explica a partir del reconocimiento expreso que sobre el   mismo realiza el inciso 2º del artículo 338 del Texto Superior: “(…) La ley,   las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la   tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como   recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en   los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir   tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por   la ley, las ordenanzas o los acuerdos”.    

[80] Sobre este punto, se manifestó que: “[La] jurisprudencia ha dicho que   en virtud de la protección constitucional de las rentas municipales, el límite   admisible a la libertad de configuración del legislador en materia fiscal   consiste en permitirle fijar la tasa impositiva, y admitir la administración, el   recaudo o control del mismo. (…) Al respecto conviene recordar la Sentencia   C-517 de 2007, en la que se dijo: ‘De la competencia para la creación del   tributo que, según lo visto, corresponde a la ley, no está ausente la referencia   a los elementos del tributo, que el legislador puede hacer sin quebrantar el   principio de autonomía o los derechos de las entidades territoriales y, en   particular, del municipio en lo atinente al impuesto predial. Un repaso de   algunos artículos de la Ley 44 de 1990 que han sido demandados permite apreciar   que no se presenta el despojo absoluto de las competencias municipales que el   actor presenta en su demanda. En efecto, a título de ejemplo, conviene mencionar   que, conforme al artículo 2, la administración, recaudo y control del impuesto   predial corresponde a los respectivos municipios, mientras que el artículo 4   señala  que la tarifa será fijada por los respectivos concejos dentro de   topes que la ley fija’ (…)”.     

[81] Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido que: “(…) creado el   tributo o autorizada su implantación por parte de la ley, en el evento de que   esta no se haya ocupado de definir todos los presupuestos objetivos del gravamen   y por ende del señalamiento de los elementos esenciales de identificación y   cuantificación, corresponde directamente a las respectivas corporaciones de   elección popular, efectuar las previsiones sobre el particular. // A partir de   lo anterior, la Sala ha reiterado que el artículo 338 de la Constitución   Política faculta a los órganos de representación popular de las entidades   territoriales para que, por autorización de la ley, fijen, directamente, los   sujetos activo y pasivo, los hechos y bases gravables, y las tarifas de los   impuestos”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección   Cuarta, sentencia del 11 de febrero de 2014, radicación:   18001-23-31-000-2009-00248-04, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.     

[82] Sentencia C-504 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[83] Sentencias C-341 de 1998, C-250 de 2003, C-748 de 2009 y C-766 de 2013.    

[84] Sentencia C-748 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil.     

[85] Sentencias C-1107 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería y C-748 de 2009,   M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[86] Sentencia C-766 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[87] Sentencia C-333 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[88] Por obvias razones, como se expuso en la Sentencia C-333 de 2010, M.P.   Nilson Pinilla Pinilla, el citado límite previsto en la Constitución tan sólo es   aplicable frente a la disposición de recursos propios de las entidades   territoriales, aquellos que la jurisprudencia ha denominado como fuentes   endógenas, y no lo es para los recursos cedidos o trasladados desde la   nación, lo que en la misma línea se han denominado fuentes exógenas.     

[89] M.P. José Gregorio Hernández Galindo.    

[90] M.P. Humberto Sierra Porto. Subrayado por fuera del texto original.    

[91] M.P. Mauricio González Cuervo.    

[92] Sentencia C-992 de 2004, M.P. Humberto Sierra Porto.    

[93] Sentencias C-748 de 2009, C-1021 de 2012 y C-766 de 2013.    

[94] M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[95] Así se reconoce, por ejemplo, en el Pacto Internacional de   Derechos Civiles y Políticos (art. 26) y en la Convención Americana de Derechos   Humanos (art. 24).    

[96] Sentencia C-748 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[97] Expresamente dice: “De los impuestos municipales”.    

[98] Estos dos últimos elementos se fijan en el artículo 33 de la Ley   14 de 1983, en los siguientes términos: “Artículo  33º.- El Impuesto de Industria y   Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año   inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las   personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión   de: Devoluciones ingresos proveniente de venta de activos fijos y de   exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté   regulado por el Estado y percepción de subsidios. // Sobre la base gravable   definida en este artículo se aplicará la tarifa que determinen los Concejos   Municipales dentro de los siguientes límites: 1.- Del dos al siete por mil (2-7   x 1.000) mensual para actividades industriales, y 2.-Del dos al diez por mil   (2-10 x 1.000) mensual para actividades comerciales y de servicios. // Los   municipios que tengan adoptados como base del impuesto los ingresos brutos o   ventas brutas podrán mantener las tarifas que en la fecha de la promulgación de   esta Ley hayan establecido por encima de los límites consagrados en el presente   artículo. (…)”.    

[99] El artículo 34 considera como actividades industriales las   dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación,   transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de   materiales o bienes. Por su parte, el artículo 35 define a las actividades   comerciales como aquellas “destinadas al expendio, compraventa, o   distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las   demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén   consideradas por el mismo Código o por esta ley, como actividades industriales o   de servicios”. Finalmente, el artículo 36 dispone que son actividades de   servicios: “las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante   la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades:   expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de   huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de   intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y   la compraventa y administración de inmuebles; servicios de publicidad,   interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales,   sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios   funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánica, automoviliarias y   afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y   de todo tipo de reproducciones que contengan audio y vídeo, negocios de   montepios y los servicios de consultoría profesional prestados a través de   sociedades regulares o de hecho.”    

[100] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección   Cuarta, sentencia del 5 de mayo de 2005, número interno: 15703, Consejera   Ponente: Ligia López Díaz.    

[101] Véase, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso   Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 1 de junio de 1990, número   interno: 2499, Consejero Ponente: Guillermo Chahín Lizcano.    

[102] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[103] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección   Cuarta, Sentencia del 1º de febrero de 2002, número interno: 12522, Consejero   Ponente: Germán Ayala Mantilla.    

[104] “Por la cual se reglamenta la repatriación de capitales, se estimula   el mercado accionario, se expiden normas en materia tributaria, aduanera y se   dictan otras disposiciones”.     

[105] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección   Cuarta, sentencia del 25 de septiembre de 1989, número interno: 0082A, Consejero   Ponente: Jaime Abella Zárate. Reiterada textualmente en la Sentencia del 29 de   noviembre de 1993, número interno: 4960, Consejera Ponente: Consuelo Sarria   Olcos.       

[106] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección   Cuarta, sentencia del 15 de febrero de 2007, número interno: 15373, Consejera   Ponente: María Inés Ortiz Barbosa.    

[107] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección   Cuarta, sentencia del 27 de octubre de 2011, número interno: 18220, Consejera   Ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia.    

[108] Como previamente se señaló, esta norma dispone que: “Artículo 77.   Impuesto de industria y comercio. Para el pago del impuesto de industria y   comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la actividad   industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o   planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos brutos provenientes   de la comercialización de la producción”.    

[110] Véase, al respecto, el acápite 6.4.    

[111] No sobra señalar que, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley   142 de 1994, en el caso en que una empresa de servicios públicos preste uno o   más servicios públicos domiciliarios, y además realice actividades   complementarias, es obligación llevar contabilidad separada para cada uno de los   servicios que presten.     

[112] Declarado exequible mediante Sentencia C-194 de 1998, M.P. Hernando   Herrera Vergara.    

[113] Como previamente se señaló, esta norma dispone que: “Artículo 77.   Impuesto de industria y comercio. Para el pago del impuesto de industria y   comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la actividad   industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o   planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos brutos provenientes   de la comercialización de la producción”. (subrayado por fuera del   texto original).    

[114] M.P. Humberto Sierra Porto. Subrayado por fuera del texto original.    

[115] Sentencia C-992 de 2004, M.P. Humberto Sierra Porto.    

[116] En este   mismo sentido, en la Sentencia C-521 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández   Galindo, este Tribunal señaló que: “( …) El concepto de exención, como el   de tratamiento preferencial, prohibidos al Congreso por el artículo 294   de la Carta, implican el reconocimiento de que ya existen unos gravámenes de   propiedad de las entidades territoriales, respecto de los cuales, mediante tales   modalidades -y eso es lo proscrito por la Constitución-, se pretende excluir a   instituciones o personas, con menoscabo de los patrimonios de aquéllas, tal como   lo destacó la transcrita jurisprudencia de esta Corte. Pero dichos conceptos no   son aplicables cuando de lo que se trata es de fijar, de manera general y   abstracta, los linderos de la actividad impositiva a nivel territorial, como   corresponde a la ley, según la Constitución. // Las disposiciones examinadas   parten de la base de que la actividad de juegos y apuestas ya está gravada, en   virtud de normas hace tiempo establecidas que fueron declaradas exequibles por   esta Corte (Sentencia C-537 del 23 de noviembre de 1995. M.P.: Dr. Hernando   Herrera Vergara), y lo que buscan, en razón del destino que se da a las rentas   obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar (exclusivamente   servicios de salud, según el artículo 336 C.P.), es que las entidades   territoriales, dentro de una política tributaria general que corresponde trazar   al legislador, no creen nuevos impuestos sobre ella. // Tal restricción no   implica exención ni tratamiento preferencial alguno sobre impuestos ya creados,   de propiedad de las entidades territoriales, sino la unificación del esquema   tributario, lo cual encaja dentro de la indicada atribución legislativa.”    

[117] Véase, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso   Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 1 de junio de 1990, número   interno: 2499, Consejero Ponente: Guillermo Chahín Lizcano.    

[118] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección   Cuarta, sentencia del 20 de octubre de 2000, número interno: 9367, Consejero   Ponente: Julio Enrique Correa Restrepo.    

[119] Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección   Cuarta, sentencia del 28 de agosto de 2013, número interno: 19239, Consejera   Ponente: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Subrayado por fuera del texto   original.    

[120] Como previamente se transcribió, en el fallo en cuestión, se dijo que:   “[La] Corte considera que para que la solución de estos conflictos no se   produzca por la vía de la interpretación de la ley en sede judicial, como se   viene presentando hasta ahora, es conveniente la expedición de normas legales   que con carácter general señalen pautas, orientaciones,   regulaciones o limitaciones relativas al factor territorial como determinante   del sujeto activo del impuesto de industria y comercio, para evitar situaciones   de doble tributación por el mismo hecho económico, o conflictos entre las   administraciones municipales y los contribuyentes, suscitados por la actuación   administrativa a la hora de liquidar el tributo de industria y comercio, en   aquellos casos en los cuales las actividades gravadas presentan elementos que se   vinculan a más de un municipio.”    

[121] “Por la cual se regula la actividad de comercialización de energía   eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional”.    

[122] Sobre este punto se puede consultar el acápite 6.4.6 de esta providencia.    

[123] Obsérvese cómo, además, no se trata de la determinación del   sujeto pasivo del tributo, pues la disposición –como se explicó– lo que pretende   aclarar es la base gravable.    

[124] Véase, al respecto, el acápite 6.4.6 de esta providencia.    

[125] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.