C-595-14

           C-595-14             

Sentencia C-595/14    

REGIMEN JURIDICO DE LAS ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS Y   NORMAS ORGANICAS DE PRESUPUESTO-Terceros interesados y selección    

CONTRATACION ESTATAL-Igualdad como principio orientador    

PRINCIPIO DE IGUALDAD-Mandatos que comprende    

El artículo 13 de la Constitución reconoce el principio   y derecho a la igualdad. Como ha precisado la jurisprudencia constitucional, de   este precepto se desprenden los siguientes mandatos: (i) un mandato de trato   idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, (ii) un   mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no   comparten ningún elemento en común, (iii) un mandato de trato paritario a   destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las   similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias y, (iv) un mandato de   trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en   parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más   relevantes que las similitudes.    

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN   CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Alcance    

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN   CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Límite    

IGUALDAD COMO LIMITE DE LIBERTAD DE   CONFIGURACION LEGISLATIVA EN CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Jurisprudencia constitucional    

LIBERTAD DE CONCURRENCIA EN CONTRATACION   ADMINISTRATIVA-Aplicación   del derecho a la igualdad de oportunidades/LIBERTAD DE CONCURRENCIA EN   CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Sujeta a principios de razonabilidad y   proporcionalidad    

CONTRATACION ESTATAL-Sujeta al principio de igualdad/CONTRATACION   ESTATAL-Trato diferenciado debe estar justificado a la luz de la   Constitución de lo contrario significa que es inconstitucional    

REGIMEN JURIDICO DE ASOCIACIONES PUBLICO   PRIVADAS-Contenido y   propósitos    

REGIMEN JURIDICO DE ASOCIACIONES PUBLICO   PRIVADAS-Creación de nuevo   tipo de contrato estatal y características    

ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS-Tipos    

ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS-Características    

Las APP se caracterizan por: (i) tener una   larga duración; (ii) definir sus objetos alrededor de proyectos, lo que conlleva   la previsión de actividades como el diseño, construcción y mantenimiento de la   infraestructura pública sobre la que verse el contrato y/o los servicios   asociados; (iii) contar con financiación privada o público-privada; (iv)   establecer como forma de remuneración el otorgamiento del derecho a la   explotación de la infraestructura o servicio, aunque en algunos casos es posible   pactar el desembolso de recursos públicos; (v) condicionar la remuneración a   niveles de calidad; (vi) trasladar parte importante de los riesgos al   contratista –por ejemplo, los asociados al diseño, niveles de demanda, deterioro   y mantenimiento de la infraestructura- según su capacidad y experiencia; y (vii)   distribuir las tareas entre las partes de acuerdo con su experiencia y ventaja   competitiva.    

MODALIDADES DE ASOCIACIONES PUBLICO   PRIVADAS-Sometidas a   sistemas de selección objetiva regidos por el principio de libre concurrencia    

POSIBILIDAD DE PROPONENTE ORIGINADOR DE   PROYECTO DE PRESENTAR PROPUESTA QUE MEJORE LA DEL PROPONENTE MEJOR CALIFICADO-Origen y contenido    

JUICIO DE IGUALDAD-Método de análisis   constitucional    

CONTROL DE   CONSTITUCIONALIDAD Y JUICIO DE IGUALDAD-Modalidades según grado de intensidad    

Los pasos del escrutinio se deben llevar a   cabo con mayores o menores niveles de intensidad dependiendo de los derechos y   principios involucrados, así como de las bases de la diferenciación. En términos generales, la Corporación ha   identificado tres niveles de escrutinio: En primer lugar se encuentra el nivel   leve, aplicable a medidas de naturaleza económica, tributaria o de política   internacional, a asuntos que implican una competencia específica definida por la   Constitución en cabeza de un órgano constitucional, a normativa   preconstitucional derogada que aún surte efectos, o a casos en los que del   contexto normativo de la disposición demandada no se aprecie prima facie una   amenaza para el derecho invocado como lesionado, entre otras hipótesis. En estos   casos, en atención al amplio margen de configuración del que goza el Legislador   -particularmente en materia económica, tributaria o de política internacional-,   el juez debe verificar si el fin buscado no está constitucionalmente prohibido,   si el medio escogido es idóneo para alcanzar el objetivo, y si la medida es   proporcionada. En segundo lugar se halla el nivel intermedio, predicable de   medidas que implican la restricción de derechos constitucionales no   fundamentales, de casos en los que existe un indicio de arbitrariedad que se   refleja en la afectación grave de la libre competencia, y de acciones   afirmativas, entre otros supuestos. Para superar este nivel de escrutinio, el   fin perseguido debe ser constitucionalmente importante, el medio elegido debe   ser efectivamente conducente para alcanzar el fin, y la medida debe ser   proporcionada. Por último está el nivel estricto; a éste debe acudirse, según la   jurisprudencia constitucional, cuando está de por medio una clasificación   sospechosa -como las enumeradas en el inciso 1º del artículo 13 superior-;   cuando la medida recae principalmente en personas en condiciones de debilidad   manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso efectivo a la   toma de decisiones o minorías insulares y discretas; cuando la diferenciación   que se implementa prima facie afecta el goce de un derecho constitucional   fundamental; o cuando la medida crea un privilegio, entre otros eventos. En los   casos en los que el juez aplica este nivel de escrutinio, debe examinar si el   fin perseguido es o no imperioso, si el medio escogido es necesario, es decir,   no puede ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo, y si la medida es   proporcionada en estricto sentido    

Referencia: expediente D-10101    

Demanda de inconstitucionalidad contra el   artículo 20 (parcial) de la ley 1508 de 2012 “por la cual se establece el   régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas   orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”    

Actor: John Fredy Silva Tenorio    

Magistrado Sustanciador:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil catorce   (2014).    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Luis   Ernesto Vargas Silva -quien la preside-, María Victoria Calle Correa, Mauricio   González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,   Jorge Iván Palacio Palacio, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub y Martha Victoria Sáchica Méndez, en ejercicio de sus atribuciones   constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en   el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente sentencia con fundamento en   los siguientes:    

1.         ANTECEDENTES    

El 12 de enero de 2014, el ciudadano John Fredy Silva   Tenorio, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, demandó el   inciso tercero del artículo 20 de la ley 1508 de 2012 “Por la cual se establece   el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas   orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”.    

Cumplidos los trámites constitucionales y legales   propios de los procesos de constitucionalidad, esta Corte procede a decidir la   demanda de la referencia.    

1.1.          NORMA DEMANDADA    

A continuación se transcribe el texto de   la disposición acusada; se resaltan los apartes censurados:    

 “LEY 1508 DE 2012    

(Enero 10)    

por la cual se establece el régimen   jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de   presupuesto y se dictan otras disposiciones.    

Artículo 20. Terceros interesados y selección. Si un tercero manifiesta su interés en ejecutar el   proyecto, en las condiciones pactadas entre la entidad estatal competente y el   originador del proyecto, manteniendo la condición de no requerir recursos del   Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros   fondos públicos para la ejecución del proyecto, deberá manifestarlo y garantizar   la presentación de la iniciativa mediante una póliza de seguros, un aval   bancario u otros medios autorizados por la ley, acreditando su capacidad   jurídica, financiera o de potencial financiación, la experiencia en inversión o   en estructuración de proyectos, para desarrollar el proyecto acordado.    

En ese caso, la entidad deberá abrir un proceso   haciendo uso de la metodología establecida para los procesos de selección   abreviada de menor cuantía con precalificación, para la selección del   contratista entre el originador del proyecto y los oferentes que hayan anexado   garantía para la presentación de sus ofertas y cumplan las condiciones para su   ejecución.    

Si como resultado del proceso de selección el   proponente originador del proyecto no presenta la mejor oferta, de acuerdo con   los criterios de evaluación establecidos, este tendrá el derecho a presentar una   oferta que mejore la del proponente mejor calificado, en un plazo máximo de (10)   diez días hábiles contados desde la publicación del informe de evaluación de las   propuestas. Si el originador mejora la oferta se le adjudicará el contrato, una   vez se cumplan los requisitos establecidos en la presente ley.    

Si el originador no resulta seleccionado para la   ejecución del contrato, deberá recibir del adjudicatario el valor que la entidad   estatal competente haya aceptado, como costo de los estudios realizados para la   estructuración del proyecto”.    

1.2.          FUNDAMENTOS DE   LA DEMANDA    

El accionante argumenta que el inciso acusado,   específicamente la posibilidad que confiere al originador del proyecto de   presentar una propuesta adicional para mejorar la que formuló inicialmente,   vulnera el principio de jerarquía superior de la Constitución -artículo 4-, el   principio de igualdad -artículo 13-, el derecho al debido proceso -artículo 29-   y los principios de la función administrativa -artículo 209-, por los siguientes   motivos:    

1.2.1.   Manifiesta que la   posibilidad aludida, (i) al poner en una situación desigual a dos sujetos   que deberían recibir el mismo trato -como proponentes- de conformidad las leyes   80 de 1993 y 1150 de 2007, (ii) sin ninguna justificación material,   vulnera el artículo 4 superior, el debido proceso y los principios de igualdad y   moralidad.    

Sobre la falta de justificación del tratamiento   desigual que dispensa el precepto, explica:    

“(…) no existe una razón legal o constitucional para   aceptar una oferta después de haber realizado la valoración de los requisitos   habilitantes y los criterios de puntuación de cada propuesta. Máxime si se tiene   en cuenta que en la práctica el originador se encuentra en una posición inicial   de ventaja frente al tercero interesado, pues ha tenido conocimiento de qué y   cuánto necesita el proyecto para ser aceptado”.    

1.2.3.   Sostiene que el   privilegio que se otorga al originador del proyecto viola el debido proceso,   pues “(…) desconoce las formas propias de los diferentes procesos de selección y   que se encuentran contenidas en el Estatuto de Contratación de la Administración   Pública”. En su sentir, según la normativa vigente, no es posible mejorar una   propuesta después de haber sido presentada y evaluada, salvo en materia de   requisitos mínimos habilitantes, cause regular del proceso de selección que es   contrariado por el precepto censurado.    

1.2.4.   Por último, aduce   que el inciso vulnera el principio de igualdad material desde la óptica de la   selección objetiva, pues con su aplicación “(…) se estaría estableciendo una   condición a favor de un proponente –que en principios (sic) debería participar   bajo las mismas reglas de los demás oferentes-, consistente en darle un segundo   chance de ser adjudicatario del proceso de asociación público privada, por el   hecho de ser el originador, aspecto que como ya se dijo anteriormente, por sí   solo ya resulta ventajoso para aquel proponente en términos de conocimiento   previo de las condiciones y características del bien y/o servicio objeto del   proceso”.    

1.3.          INTERVENCIONES    

1.3.1.   Departamento   Nacional de Planeación (DNP)    

Solicita que se emita un fallo inhibitorio o, en su   defecto, que el inciso acusado se declare exequible, por las siguientes razones:    

1.3.1.1.                       Alega que la demanda   plantea una serie de consideraciones de carácter subjetivo y no concreta el   concepto de violación. También asevera que la acusación es “(…) indirecta o   mediada de tal forma que no es posible debatirla en el marco constitucional así   en la impugnación se utilicen referencias constitucionales”. En resumen, estima   que el demandante no cumple con los requisitos de precisión, suficiencia y   claridad, razón por la cual debe emitirse una providencia inhibitoria.    

1.3.1.2.                       No obstante lo   anterior, explica que la ley 1508 fue expedida en un contexto de marcado déficit   de infraestructura para la prestación de los servicios a cargo del Estado,   ocasionado en gran medida por la escasez de recursos para la estructuración y   financiación de los proyectos. La ley citada busca entonces promover la   participación privada en el desarrollo de la infraestructura pública y   aprovechar su capacidad generadora de proyectos. Destaca como ventajas de las   asociaciones público privadas el traslado al sector privado de la labor   de identificar las necesidades, diseñar los proyectos, realizar los estudios   previos de viabilidad y aprovechar las posibilidades financieras de los mercados   de capitales.    

Indica que en el derecho comparado existen diversas   formas de otorgar estímulos a los particulares para que identifiquen proyectos   innovadores; por ejemplo, en algunos regímenes se ha introducido un sistema de   bonos, según el cual el innovador obtiene un “premio” en la calificación de su   propuesta en caso de concurrencia de interesados en la ejecución del proyecto.   En otros ordenamientos se utiliza el “derecho a igualar” -right to match-,   conocido también como swiss challenge system, mecanismo de acuerdo con el   cual el titular de la iniciativa tiene la capacidad de igualar la mejor oferta.   Precisa que esta es la modalidad que el Legislador decidió acoger en Colombia,   con la que se busca además “(…) minimizar el efecto free rider inherente a las   iniciativas privadas, puesto que al presentarse terceros interesados en forma   indiscriminada se aprovecharían de los estudios llevados a cabo por el   proponente”.     

Sostiene que en otros países en los que se ha acogido   el mismo sistema de incentivos, la evidencia muestra que no en todos los casos   los originadores de los proyectos terminan siendo sus ejecutores, “(…) como   quiera que existe un límite hasta el cual, la estructura de costos,   organización, conocimiento, etc., del oferente le permite mejorar su oferta”.   Por lo anterior explica que “[n]o es extraño, que terceros interesados, hayan   sido adjudicatarios en estos proyectos, debido a la tecnología o maquinaria   utilizada, su organización, conocimiento o economías de escala de que gozan,   aspectos que hacen que el originador no pueda mejorar lo suficiente su   ofrecimiento inicial”.    

Con fundamento en la anterior explicación, afirma que   la introducción del incentivo contenido en el inciso demandado es   constitucionalmente aceptable, puesto que, de un lado, tiene en cuenta el   esfuerzo que ha realizado el originador, así como las externalidades propias de   los proyectos de infraestructura para la comunidad; y de otro, no elimina la   competencia sino que, por el contrario, la incentiva en materia de calidad.    

1.3.1.3.                       Asegura que el   precepto censurado no lesiona el principio de igualdad, por cuanto la hipótesis   a la que se refiere el artículo 20 de la ley 1508 no puede equipararse a otras   modalidades de contratación, pues en el primer caso –APP de iniciativa privada-   los estudios previos y la gestión del proyecto provienen precisamente del   originador, quien lo estructura por su propia cuenta y riesgo. Por tanto,   afirma, el originador y los demás proponentes no se encuentran en una situación   comparable.    

Recuerda además que en materias económicas debe   aplicarse un juicio leve de igualdad, el cual es superado por la disposición   bajo escrutinio, ya que, como ya se explicó, persigue una finalidad legítima.    

1.3.2.   Agencia   Nacional de Infraestructura (ANI)    

Solicita un fallo inhibitorio o, en su defecto, que se   denieguen las pretensiones de la demanda, con apoyo en los siguientes   argumentos:    

1.3.2.1.                       Sostiene que el   demandante no señala las normas constitucionales que estima infringidas, “(…)   pues elabora un argumento general y universal de lo que considera es   supuestamente incongruente con la carta, haciendo una enunciación de principios   de la función administrativa, la igualdad material, el debido proceso y la   jerarquía superior de la Constitución, sin señalar el contenido normativo   particular determinado”. También resalta que dentro de las disposiciones   que considera vulneradas, el actor incluye varias de rango legal, como la ley 80   de 1993.    

Indica que los argumentos de la demanda   no son claros, “(…) pues su invocación no se hizo de una forma lógica, coherente   y congruente, ya que no se precisa cuál es la violación, de qué norma   constitucional, por qué razón la norma no se acompasa con la norma   constitucional, sino que se invocan inconformidades generales, que se reiteran y   confunden frente a derechos y principios de la contratación estatal”.    

Arguye que los cargos adolecen de certeza, toda   vez que se basan en una consecuencia que el precepto acusado no contempla, esta   es que “(…) la posibilidad de ajustar la oferta inicial conlleva necesariamente   la adjudicación del proyecto al participante originario”; alega que la   disposición solamente habilita la subsanación de la oferta, sin excluir el   concurso.    

Finalmente, señala que las acusaciones tampoco son   pertinentes, “(…) por cuanto de la lectura de la demanda se infiere que la   ponderación que hace el actor constitucional se refiere fundamentalmente a   normas de igual jerarquía a la Ley 1508 de 2012”, es decir, las leyes 80 y 1150.    

1.3.2.2.                       Sin perjuicio de lo   anterior, comienza la defensa de la constitucionalidad de la disposición   recordando que el Legislador goza de libertad de configuración para regular la   contratación estatal.    

1.3.2.3.                       Agrega que el inciso   no lesiona el principio de igualdad, toda vez que, de un lado, éste no puede   aplicarse de forma mecánica como pretende el actor, y de otro, existe   justificación para dar un trato más favorable al originador del proyecto, pues   es él quien por su cuenta y riesgo ha realizado la estructuración de la   iniciativa. Dado que el demandante no demuestra que los dos grupos que pretende   comparar se hallan en una situación equiparable, señala que no es posible   aplicar un juicio de igualdad.    

1.3.2.5.                       Aduce que tampoco se   trasgrede el debido proceso, ya que la norma precisamente establece regulaciones   sobre el proceso de selección en materia de APP de iniciativa privada. Recalca   que las características de esta modalidad de contratación justifican un proceso   de selección diferente.    

1.3.2.6.                       Para terminar, aporta   una relación de las iniciativas privadas que se han presentado al amparo del   precepto demandado, con el fin de poner en evidencia que la medida ha servido   para atraer el interés privado al desarrollo de proyectos de infraestructura.   Según la tabla anexada, desde la expedición de la ley 1508, se han formulado 44   iniciativas, de las cuales un alto porcentaje se encuentra bajo estudio; se   observa que ninguna de las propuestas ha sido aún aprobada.    

1.3.3.   Ministerio de   Hacienda y Crédito Público    

Defiende la constitucionalidad de la disposición   demandada; sus argumentos se resumen a continuación:    

1.3.3.1.                       Estima que los cargos   por violación del debido proceso y los principios de la función administrativa   “(…) no atienden en forma adecuada a la técnica propia del control de   constitucionalidad, en el sentido que no demuestran efectivamente cómo la   supuesta violación a principios de rango legal, como los de la contratación   administrativa, afectan aquellos de tipo constitucional”.    

1.3.3.2.                       Argumenta que la   medida cuestionada no viola el principio de igualdad, pues el tratamiento   diferenciado encuentra fundamento en el esfuerzo que debe realizar el originador   del proyecto. Al respecto, explica que el originador debe identificar la   necesidad pública y planear el respectivo proyecto, lo cual conlleva la   realización de estudios de prefactibilidad y factibilidad –como dispone el   decreto 1467 de 2012- en los que debe, entre otros aspectos, identificar los   actores financieros y operativos, los costos estimados y las fuentes de   financiación, la población afectada y otros factores que puedan afectar la   ejecución. Además, la propuesta debe someterse al escrutinio de la entidad que   sería contratista, el DNP, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el   ministerio sectorial y el Consejo de Ministros. En estos escenarios –continúa-   el originador debe sustentar su iniciativa y estar presto a aclarar lo que sea   necesario con el fin de que sea finalmente aprobada. En vista del tiempo   invertido y el esfuerzo realizado por el originador, concluye que es razonable   que se le permita mejorar su oferta y tener una oportunidad adicional de ser   adjudicatario del contrato correspondiente.    

1.3.3.3.                       Agrega que en materia   de contratación estatal, la igualdad se concreta en la selección objetiva del   contratista; bajo este entendido, asevera que no se lesiona dicho principio,   toda vez que el precepto no establece criterios subjetivos de selección. Resalta   que la propuesta del originador, según la normativa referida, debe en todo caso   ser analizada de forma objetiva.    

1.3.3.4.                       Aduce que la   disposición persigue importantes finalidades, como incentivar que los agentes   privados colaboren en el desarrollo de la infraestructura pública, y promover la   eficiencia en la realización de ese tipo de proyectos.    

1.3.4.   Ministerio de   Transporte    

Solicita que el inciso censurado se declare exequible;   los fundamentos de su petición son los siguientes:    

1.3.4.2.                       Argumenta que las APP   de iniciativa privada desarrollan los derechos a la libertad económica y a la   libre competencia, pues promueven el desarrollo empresarial y permiten la   participación de diversos interesados, incluso sin que hayan concurrido a la   planeación del proyecto.    

1.3.4.3.                       También arguye que el   artículo 20 de la ley 1508 impulsa los principios de selección objetiva y libre   concurrencia, toda vez que permite que un ente privado participe en un proceso   de selección en el que la iniciativa viene de otro particular, y en el que se   evalúan con el mismo rasero las ofertas de todos los participantes. La   posibilidad que tiene el originador de mejorar su oferta no lesiona los   principios referidos, ya que es una excepción legítima que el Legislador podía   establecer dentro de su amplio margen de configuración para promover un fin   estatal.    

1.3.4.4.                       Señala que el inciso   demandado es una clara manifestación de los principios constitucionales de   búsqueda del bien común y prevalencia del interés general, puesto que el   incentivo en comento promociona el desarrollo del bienestar asociado a la   contratación estatal.    

1.3.4.5.                       Por último, sostiene   que no se presenta una violación de la igualdad, ya que (i) la   diferenciación que se introduce persigue objetivos importantes como incrementar   la productividad, modernizar la infraestructura del país y ahorrar recursos del   fisco; (ii) el medio elegido es idóneo para alcanzar esas metas, pues   efectivamente incentiva la participación de los particulares en la planeación de   los proyectos; (iii) la medida es necesaria, debido a que no existen   otros estímulos menos lesivos; y (iv) la medida es proporcionada en   estricto sentido porque promueve objetivos muy significativos y en todo   caso garantiza que los demás proponentes reciban un trato idéntico en la   evaluación de las ofertas.    

1.3.5.   Instituto   Nacional de Vías (Invias)    

Solicita que se declare la constitucionalidad de la   norma acusada, por los motivos que a continuación se exponen:    

1.3.5.1.                       Considera que el   artículo 20 de la ley 1508 de 2012 no afirma que se deba hacer uso de la   modalidad de selección abreviada, sino que cada entidad estatal deberá adoptar   su metodología, de lo que se desprende que para este caso el Legislador quiso   implementar una mecánica de selección propia, siendo proporcionada con el hecho   de que el originador del proyecto no sólo lo ideó, sino que también sufragó su   estructuración.    

1.3.5.2.                       Manifiesta que si se   observa el decreto reglamentario se puede identificar que la posibilidad que se   le otorga al originador del proyecto para mejorar su propuesta no es omnímoda,   por cuanto sólo se puede ejercer si se cumplen requisitos precisos de   temporalidad y ponderación.    

1.3.6.   Cámara   Colombiana de Infraestructura    

Solicita se declare una inhibición parcial y se emita   un fallo de exequibilidad del inciso demandado. Para sustentar su petición,   expone lo siguiente:    

1.3.6.2.                       Considera que no es   cierto que se viola el principio de igualdad, toda vez que el actor no argumenta   la forma en que el tratamiento legislativo diferente de los proponentes carece   de objetividad y racionalidad.    

1.3.6.3.                       En cuanto al cargo por   vulneración al debido proceso, afirma que no se presenta, ya que el Legislador   lo que hizo fue precisamente crear un proceso especial para la elección del   contratista en los contratos de APP de iniciativa privada sin recursos públicos,   el cual fue posteriormente reglamentado por el decreto 1467 de 2012.    

1.3.6.4.                       Respecto de la   violación de los principios de la función administrativa, advierte que no se   evidencia, puesto que la norma acusada dispone que siempre se debe elegir la   mejor opción para el Estado, después de ser evaluadas todas las propuestas, lo   que garantiza imparcialidad y moralidad.    

1.3.7.   Universidad   Libre    

Jorge Kenneth Burbano Villamarín, Coordinador del   Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la facultad de Derecho,   y Luis Gilberto Ortegón Ortegón, profesor de la facultad de Derecho, solicitan   que se declare inexequible el inciso demandado, por los siguientes motivos:    

1.3.7.1.                       Manifiestan que el la   disposición es contraria al principio de igualdad, puesto que si bien es cierto   busca la incorporación de recursos privados al desarrollo de la infraestructura   pública, “(…) ello no justifica que solamente el proponente originario pueda   mejorar la oferta, y tenga el derecho a que se le adjudique el contrato,   permitiendo que se presenten proyectos artificialmente bajos o altos”. Agregan   que frente al privilegio que se concede al originador, los demás proponentes   quedan desprovistos de cualquier oportunidad.    

1.3.7.2.                       De otro lado, alegan   que con ese régimen de prerrogativas, “(…) lejos de lograr el cumplimiento de   los principios de la Función Administrativa (…) por el contrario, se está   privilegiando a determinadas personas por razón de sus recursos, quienes siempre   tendrán ventajas frente a los demás proponentes”.    

1.3.8.   Universidad   Externado de Colombia    

El Grupo de Derecho Administrativo solicita a esta   Corte declararse inhibida o, en su defecto, declarar la exequibilidad del   inciso, por las siguientes razones:    

1.3.8.1.                       Indica que a pesar de   lo expresado en la demanda acerca de la relación inescindible entre los   principios constitucionales de la función administrativa y los principios   legales de la contratación pública, una demanda de constitucionalidad solo puede   basarse en la violación de normas constitucionales y no legales. Luego aquí se   configura una ausencia de cargo de constitucionalidad, pues la demanda se basa   solamente en la lesión de los principios legales de la contratación estatal.    

1.3.8.2.                       Por otra parte, aduce   que el inciso no atenta contra la igualdad porque si bien es cierto el   originador y los proponentes que no tuvieron la iniciativa privada se encuentran   en posición de igualdad en la medida en que ambos deben someterse a un proceso   de selección objetiva, el trato diferenciado es razonable, pues busca premiar el   trabajo del originador, así como fomentar la identificación de proyectos y la   presentación de iniciativas. Además, en su sentir, la ventaja que se concede no   es excesiva.    

1.3.9.   Fundación   Universitaria Agraria de Colombia    

Coadyuva la acción incoada, puesto que estima que el   precepto desconoce de forma directa los principios de igualdad, imparcialidad y   selección objetiva, que tienen asidero en mandatos constitucionales, y según los   cuales es una obligación del Estado, cuando pretenda contratar un bien o un   servicio propio de su quehacer, garantizar igualdad material a quienes pretendan   participar en el proceso de selección y el posterior contrato estatal. Esto   implica, en su sentir, que no es posible atribuir ventajas a algún particular,   como lo hace el inciso objeto de censura.    

1.3.10.  Ciudadano   Camilo Ospina    

Pide una decisión inhibitoria o, en su defecto, una   declaración de exequibilidad, con fundamento en los siguientes argumentos:    

1.3.10.1.                       Considera que la   demanda es inepta porque el demandante (i) no especifica la norma   constitucional que es infringida, (ii) no brinda argumentos suficientes   ni claros que permitan un examen de fondo de la constitucionalidad del inciso, y   (iii)  formula cargos con un “claro contenido ideológico”, ya que “(…) considera   inconveniente la disposición por considerar que los particulares no deben   participar en la prestación de servicios y/o generación de infraestructura   pública, sino por el contrario, que todas las obras, y servicios públicos sean   prestados por el Estado”.    

1.3.10.2.                       De otro lado, resalta   que la presentación de proyectos privados de operación y mantenimiento de   infraestructura pública no es una figura nueva en la legislación colombiana,   pues ya se hallaba en el artículo 32 de la ley 80 de 1993; sin embargo, explica   que no había funcionado debido a la falta de incentivos, en particular por los   altos costos que conlleva la planeación y estructuración de un proyecto; es en   este contexto que se expide la ley 1508.    

1.3.10.3.                       Asegura que el   principio de igualdad no es trasgredido por el inciso demandado, ya que (i)  la presentación de la propuesta no hace que necesariamente el originador resulte   seleccionado; (i) la medida se orienta a la realización del interés   general, toda vez que se presume que el originador tiene mejor conocimiento   tanto técnico como financiero del proyecto; (iii) en todo caso la   propuesta del originador debe someterse a un proceso de selección objetiva   conforme a un pliego de condiciones; y (iv) el incentivo cuestionado es   razonable dado el esfuerzo realizado por el originador.    

1.4.          CONCEPTO DEL   MINISTERIO PÚBLICO    

Defiende la constitucionalidad del inciso por las   razones que siguen:    

1.4.1.   Sostiene que el   derecho a presentar una nueva oferta por parte del estructurador no vulnera el   núcleo del principio de concurrencia, pues la norma no consagró restricciones   para el acceso de terceros interesados en la ejecución del proyecto más allá de   otorgar ciertas garantías para mantener la condición de no requerir recursos   públicos, y tampoco estableció que la estructuración del proyecto por parte del   originador suponga que éste será en forma necesaria el ejecutor.    

1.4.2.   Alega que tampoco   se vulnera el núcleo del principio de igualdad, dado que el parámetro con el   cual se valoran las ofertas es el mismo.    

1.4.3.   Considera que la   medida es proporcionada y razonable, puesto que: (i) constituye una   aplicación concreta del reconocimiento constitucional del amplio margen de   configuración del Legislador en materia de contratación estatal; (ii) es   legítima, en tanto permite a la Administración escoger la mejor oferta   dentro de los parámetros establecidos por la entidad y el estructurador del   proyecto; y (iii) es adecuada, ya que otorgar un incentivo a quien   ha estructurado el proyecto fomenta la provisión de servicios de infraestructura   en diversos ámbitos, los cuales se acompasan con las finalidades del Estado.    

2.                  CONSIDERACIONES    

2.1.          COMPETENCIA    

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241,   numeral 4°, de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente   para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de la referencia, pues   la disposición acusada hace parte de una ley de la República.    

2.2.          EXAMEN DE LA   APTITUD DE LA DEMANDA    

2.2.1.   Varios intervinientes[1] solicitan que se emita un fallo   inhibitorio, particularmente frente a los cargos por violación del debido   proceso y los principios de la función administrativa, puesto que consideran que   la demanda no explica el concepto de violación, se fundamenta en   interpretaciones subjetivas y consecuencias que no se derivan del inciso   demandado, y se basa en el desconocimiento de normas de rango legal    

2.2.2.   La Sala observa que,   en síntesis, el demandante afirma que el inciso tercero del artículo 20 de la   ley 1508 de 2012 trasgrede los artículos 4, 13, 29 y 209 de la Constitución, por   los siguientes motivos: (i) pone en una situación desigual a dos sujetos   que deberían recibir el mismo trato -como proponentes en un proceso de selección   de contratistas de entidades estatales- de conformidad las leyes 80 de 1993 y   1150 de 2007; (ii) ese tratamiento diferenciado no tiene   justificación, “[m]áxime si se tiene en cuenta que en la práctica el originador   se encuentra en una posición inicial de ventaja frente al tercero interesado,   pues ha tenido conocimiento de qué y cuánto necesita el proyecto para ser   aceptado”; (iii) la ventaja que otorga el inciso al originador del   proyecto crea un desbalance en el proceso de selección que rompe la   imparcialidad que debe regirlo; y (iv) esa ventaja también lesiona el   debido proceso, ya que “(…) desconoce las formas propias de los diferentes   procesos de selección y que se encuentran contenidas en el Estatuto de   Contratación de la Administración Pública”.    

2.2.3.   En criterio de la   Sala, este reproche se relaciona principalmente con el principio de igualdad.   Ciertamente, de la demanda se deducen los elementos para configurar un cargo   claro, cierto, específico, pertinente y suficiente de violación de este   principio[2]; las premisas de este cargo son: (i)   todos los proponentes que participan en la selección abreviada para adjudicar un   contrato de APP de iniciativa privada deben recibir el mismo tratamiento,   teniendo como criterio de comparación el ser proponentes de un proceso de   selección de contratistas de una entidad estatal; (ii) el inciso acusado   no otorga un tratamiento igual a todos los proponentes, sino que crea una   ventaja a favor del proponente originador del proyecto; (iii) ese   tratamiento diferenciado no tiene justificación, con mayor razón si se tiene en   cuenta que el originador tiene de hecho una mejor posición debido al   conocimiento previo que ha adquirido sobre el proyecto que se busca ejecutar.    

En vista de que en la petición del actor se encuentran   los elementos de un cargo apto relacionado con la lesión del principio de   igualdad, la Sala emitirá un pronunciamiento de fondo al respecto.    

2.2.4.   Por otra parte, la   Sala estima que aunque el actor cita como violados los artículos 4, 29 y 209 de   la Carta Política, no formula argumentos claros, ciertos, pertinentes,   específicos y suficientes para sustentar tal afirmación.    

Cuando se refiere a la violación del artículo 4, el   demandante reitera los argumentos de trasgresión del principio de igualdad; no   hace siquiera un esfuerzo por precisar el contenido normativo del artículo 4 y   explicar por qué el inciso acusado se opone a ese contenido.    

En la sección sobre violación del debido proceso, el   ciudadano simplemente aduce que se desconocen las formas propias de los procesos   de contratación estatal previstas en normativa de orden legal, sin explicar por   qué el Legislador no podía variar tales procesos sin lesionar la garantía   constitucional aludida. Este cargo se basa además en una confrontación entre la   ley 1508 y las leyes 80 y 1150, en las cuales asegura que se encuentran las   formas propias de los procesos de selección de los contratistas de las entidades   estatales; dicho de otro modo, el cargo se fundamenta en una confrontación de   normas de rango legal.    

En cuando a la alegada violación de los principios de   la función administrativa, el actor simplemente sostiene que éstos se   traducen en los principios de la contratación estatal de imparcialidad y   selección objetiva, principios que a su vez, afirma, son lesionados por las   mismas razones que se trasgrede la igualdad. El ciudadano no explica cuál es, en   su sentir, el contenido normativo de los principios de la función administrativa   y por qué el inciso materia de controversia los inobserva.    

Dada la ineptitud de la demanda en cuanto a los cargos   por violación de los artículos 4, 29 y 209 superiores, esta Corte se inhibirá de   pronunciarse al respecto.    

2.3.          PROBLEMA   JURÍDICO    

2.3.1.   Como se explicó en la   sección anterior, el actor alega que el inciso demandado vulnera el principio de   igualdad, toda vez que, en su criterio: (i) todos los proponentes que   participan en la selección abreviada para adjudicar un contrato de APP de   iniciativa privada deben recibir el mismo tratamiento, teniendo como criterio de   comparación el ser proponentes de un proceso de selección de contratistas de una   entidad estatal; (ii) el inciso acusado no otorga un tratamiento igual a   todos los proponentes, sino que crea una ventaja a favor del proponente   originador del proyecto; (iii) ese tratamiento diferenciado no tiene   justificación, con mayor razón si se tiene en cuenta que el originador tiene de   hecho una mejor posición debido al conocimiento previo que ha adquirido sobre el   proyecto que se busca ejecutar.    

2.3.2.   Algunos intervinientes[3] apoyan la demanda, ya que, además de los   argumentos expuestos por el demandante, a su juicio, (i) en la práctica   el inciso conduce a que el originador sea el adjudicatario del contrato; y   (ii)  la medida termina beneficiando a aquellos grupos con mayores recursos, pues   son ellos quienes pueden estructurar las iniciativas a las que alude el artículo   20 de la ley 1508.    

2.3.3.   Por otro lado, la   mayor parte de las intervenciones[4] y el concepto del Ministerio Público   solicitan que el inciso se declare exequible; en sustento de esa petición, se   aduce lo siguiente:    

En primer término, sostienen que el originador y los   demás proponentes en el contexto de las APP de iniciativa privada no son grupos   comparables, pues el primero es quien estructura el proyecto y formula la   iniciativa por su propia cuenta y riesgo.    

Explican que la medida persigue finalidades importantes   como (i) atraer la inversión privada al desarrollo de la infraestructura   pública; (ii) promover la contribución de los particulares a la   estructuración de este tipo de proyectos y aprovechar así su conocimiento y   experiencia; (iii) evitar que terceros que no realizaron esfuerzos en esa   etapa previa, saquen provecho indiscriminado del trabajo realizado por el   originador; (iv) ahorrar recursos del fisco; y (v) modernizar la   infraestructura del país.    

Alegan que el inciso supera el juicio leve de igualdad   -al que debe someterse el precepto teniendo en cuenta su carácter eminentemente   económico-, toda vez que (i) persigue objetivos importantes como los   anteriormente resaltados; (ii) se vale de un medio idóneo para incentivar   las iniciativas privadas; (iii) representa una medida necesaria, en vista   de que no existen medios menos lesivos; y (iv) es proporcionado, pues no   limita la competencia y sí impulsa fines estatales significativos.    

Agregan que la posibilidad que se cuestiona –el   tratamiento diferenciado- halla justificación en el esfuerzo inicial que realiza   el originador de la iniciativa, pues él, además de identificar la necesidad que   atenderá el proyecto, realiza los estudios de prefactibilidad y la   estructuración inicial por su propia cuenta y riesgo.    

Señalan que no es cierto que la oportunidad que se   concede al originador siempre se traduzca en su escogencia, ya que, de un lado,   límites en su estructura de costos, organización, conocimiento, etc. pueden   impedirle hacer uso de esa posibilidad, y de otro, puede ocurrir que la oferta   un vez mejorada en todo caso no supere la evaluación objetiva de la entidad   estatal a la luz de las condiciones del proceso de selección.    

Manifiestan que la disposición no elimina la   competencia porque permite que particulares distintos al originador participen   en el proceso de selección y, por esta vía, incentiva la calidad en la ejecución   del proyecto.    

Resaltan que todas las ofertas –incluida la del   originador- son estudiadas con los mismos estándares, los cuales deben estar   consignados en el pliego de condiciones, de modo que se garantiza la selección   objetiva.    

Arguyen que las APP de iniciativa privada no   pueden equipararse a otras modalidades de contratación estatal, debido a que en   ellas la iniciativa proviene de un particular, quien por su propia cuenta y   riesgo lleva a cabo el trabajo previo de proyección.    

2.3.4.  En este contexto, corresponde a la Sala determinar si   el incentivo que el inciso tercero del artículo 20 de la ley 1508 otorga al   originador de un proyecto que se busca ejecutar bajo la modalidad de APP de   iniciativa privada, consistente en permitirle mejorar su oferta si la formulada   originalmente no obtuvo la mejor calificación, lesiona el principio de igualdad.    

Para resolver este interrogante, la Sala   se ocupará de (i) del alcance del principio de igualdad en materia de   contratación estatal, y (ii) del contenido y finalidades de la ley 1508   y, específicamente, de la medida acusada. Con fundamento en estas   consideraciones se examinará la constitucionalidad del inciso tercero del   artículo 20 de la ley 1508.    

2.4.          LA IGUALDAD COMO   PRINCIPIO ORIENTADOR DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL    

2.4.1.  El artículo 13 de la Constitución reconoce el principio   y derecho a la igualdad. Como ha precisado la jurisprudencia constitucional, de   este precepto se desprenden los siguientes mandatos:    

“(…) (i) un mandato de trato idéntico a   destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, (ii) un mandato de   trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten   ningún elemento en común, (iii) un mandato de trato paritario a destinatarios   cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean   más relevantes a pesar de las diferencias y, (iv) un mandato de trato   diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte   similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más   relevantes que las similitudes.(…)”.[5]    

2.4.2.  Como ha indicado esta Corporación, la actividad   contractual en el Estado es una modalidad de gestión pública regida, entre   otros, por el principio de igualdad en virtud de los artículos 13 y 209   superiores. Esta garantía se manifiesta, por ejemplo, en la posibilidad de que   todos aquellos que reúnan los requisitos para celebrar un contrato estatal,   puedan concurrir ante la respectiva entidad a presentar sus ofertas y en que   éstas sean evaluadas según los mismos estándares objetivos[6].    

2.4.3.  Aunque esta Corte ha reconocido que el Legislador   cuenta con un amplio margen de configuración para regular la contratación   estatal, también ha precisado que la igualdad impone un límite a dicha libertad[7].   Por ello, en varias ocasiones, se han declarado inconstitucionales disposiciones   que atentaban contra esa garantía.    

Por ejemplo, en la sentencia   C-949 de 2001[8],   se encontró que la expresión “automática” del artículo 36 de la ley 80 era   inconstitucional, en tanto autorizaba la prórroga automática de los contratos de   concesión de telecomunicaciones. A juicio del Tribunal, la prórroga automática   de dichos contratos por un lapso igual al del contrato inicial, vulneraba el   principio de libre concurrencia y restringía la igualdad de oportunidades para   acceder al espectro electromagnético, teniendo en cuenta que por vía de la   prórroga los contratos podían terminar ampliándose hasta por 20 años,   obstaculizando así sin justificación la participación de otros oferentes   capacitados técnica y financieramente en la prestación de los servicios y   actividades de telecomunicaciones.    

Por razones similares, en la   sentencia C-862 de 2008[9],   el parágrafo 3º del artículo 12 de la ley 1150 de 2007 fue hallado   inconstitucional, ya que introducía una diferencia de trato injustificada entre   las Mipymes que adelantaran cualquier actividad y que aspiraran a suscribir los   contratos estatales de provisión de obras, bienes, servicios y mano de obra   locales o departamentales, y aquellas cuyo objeto social o cuya actividad a   contratar fuera la intermediación de seguros. El tratamiento diferenciado   consistía en la exclusión del segundo grupo de los privilegios que la   Administración podía conceder a Mipymes en la contratación pública. Después de   aplicar un juicio estricto de igualdad, se llegó a la conclusión de que la   medida era discriminatoria, por cuanto, aunque perseguía objetivos valiosos   –como la prevalencia del interés general, y la economía y eficacia de la función   administrativa-, presentaba los siguientes problemas:    

En primer lugar, el trato   diferenciado no era absolutamente necesario ni adecuado para asegurar la   seriedad, cumplimiento y objetividad del contratista porque (i) la   vigilancia de una empresa por parte de Superintendencia Financiera ofrece   mayores garantías de solidez, liquidez y confianza en el manejo adecuado de sus   negocios, (ii) “(…) el proceso de selección de los intermediarios de   seguros es idéntico para el caso de grandes empresas o de Mipymes, por lo que   las medidas de discriminación positiva solamente se aplicarían para lo que sea   conforme a la naturaleza particular del contrato que determine el reglamento”, y   (iii) “(…) el hecho de que sea una Mipyme no necesariamente la hace débil en   seriedad y cumplimiento o ejecución de contratos para la provisión de obras,   bienes, servicios”.    

En segundo lugar, también se   observó que la medida no era adecuada para escoger la oferta más favorable para   el Estado, “(…) en tanto que si lo que pretende la ley es fomentar el desarrollo   de pequeñas empresas para impulsar la economía y el empleo nacional,   evidentemente la oferta más favorable no es solamente la presentada por la   empresa más sólida, sino por la empresa en crecimiento que crea nuevos empleos y   se proyecta en la economía de mercado, sin sacrificar el cumplimiento y seriedad   de la ejecución contractual.”    

Por último, se sostuvo que el   sacrificio de los derechos a la igualdad de las Mipymes vigiladas por la   Superintendencia Financiera y al trabajo de los empleados de esas empresas,   resultaba exagerado frente al beneficio social pretendido de seriedad,   cumplimiento y objetividad del contratista y la escogencia de la oferta más   favorable para el Estado.    

Posteriormente, en la   sentencia C-068 de 2009[10],   este Tribunal declaró inexequible, entre otras, la expresión “y sucesivamente”  contenida en el inciso primero del artículo 8º de la ley 1º  de 1991, en   tanto permitía la prórroga sucesiva de los contratos de concesión portuaria sin   limitación en términos de número. En sentir de la Corte, la prórroga sucesiva   desconocía los derechos a la participación en condiciones de igualdad y a la   libre competencia económica, pues beneficiaba en términos desproporcionados al   concesionario parte en el contrato inicial, “(…) al privar de su ejercicio   efectivo a quienes no participaron o no resultaron escogidos en el proceso que   culminó con su otorgamiento, así como a nuevos oferentes que se [encontraran] en   condiciones técnicas y financieras habilitantes para competir en el desarrollo   del objeto contractual de la concesión portuaria.”    

2.4.4.  No obstante, la Corporación también ha reconocido que   la libre concurrencia, la selección objetiva y otras manifestaciones del   principio de igualdad pueden ser limitadas por el Legislador, quien, con   sujeción a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, puede introducir   tratamientos diferenciados, por ejemplo, atendiendo a las características del   respetivo contrato y a las condiciones de las partes involucradas[11].    

Con apoyo en este razonamiento, en la   sentencia C-1514 de 2000[12],   fue declarado exequible el artículo 15 de la ley 80 de 1993, el cual otorga a   las entidades públicas la facultad de interpretar unilateralmente los contratos   estatales cuando “(…) durante la ejecución del contrato surgen discrepancias   entre las partes sobre la interpretación de algunas de sus estipulaciones que   puedan conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público   que se pretende satisfacer con el objeto contratado, la entidad estatal”. El   demandante alegaba que la disposición atenta contra el orden justo y otorga un   privilegio injustificado a las entidades contratantes. Por el contrario, la   Corte encontró, de un lado, que el tratamiento diferenciado encuentra   justificación en la limitada libertad contractual del Estado y los importantes   fines que se cumplen a través de la contratación pública, y de otro, que no es   una medida desproporcionaba, pues (i) opera en circunstancias extremas   –cuando la discrepancia amenaza conducir a la paralización o a la afectación   grave del servicio público y previo intento de acuerdo entre las partes-,   (ii) está acompañada de la posibilidad de solicitar el restablecimiento del   equilibrio económico del contrato, y (iii) desarrolla el principio de   economía.    

Luego, en la sentencia C-815 de 2001[13],   también se declararon constitucionales los incisos 1° y 2° del literal b) del   artículo 11 de la ley 555 de 2000, los cuales establecían que “[l]os   concesionarios de telefonía móvil celular, TMC, los operadores nacionales de   trunking, sus empresas filiales, matrices, subordinadas; los accionistas de los   concesionarios de TMC, los accionistas de los operadores nacionales de trunking,   que tengan una participación individual o conjuntamente de más del 30% y las   empresas matrices, filiales o subordinadas de dichos accionistas” no podían   “[p]articipar en el proceso de licitación, ni obtener concesiones de PCS en   ninguna de las áreas de prestación de PCS”. La Sala Plena consideró que la   diferencia de trato estaba justificada, ya que quienes son concesionarios del   servicio tienen una ventaja en el momento de proponer condiciones en la   licitación o concurso, sobre quienes no lo son, pues los primeros ya tienen   acceso al uso del espectro electromagnético y por ello economías de escalas que   les permiten ofrecer mejores condiciones contractuales. Adicionalmente, se   concluyó que la medida perseguía importantes fines como (i) asegurar la   igualdad de oportunidades, (ii) garantizar el pluralismo en el acceso al   uso del espectro electromagnético, y (iii) minimizar el riesgo que, para   la continuidad y permanencia en la prestación de un servicio público en   condiciones de eficiencia, se deriva de su concentración en uno o pocos sujetos.   Por último, sostuvo que no era cierto que las disposiciones demandadas limitaran   la libre competencia, puesto que no eliminaban la posibilidad de que los   operadores de TMC y Trunking compitieran en el sector de la telecomunicación   móvil, toda vez que ya tenían acceso al espectro.    

2.4.5.  En suma, la contratación estatal, como modalidad de   gestión pública, debe sujetarse al principio de igualdad, de manera que aunque   el Legislador goza de amplia libertad de configuración para regular esta   materia, debe en todo caso acatar los mandatos que se desprenden de dicha   garantía. Esto significa que es inconstitucional todo tratamiento diferenciado   que no esté justificado a la luz de la Constitución, justificación que suele ser   analizada por medio del juicio de igualdad.    

2.5.          ANTECEDENTES Y   CONTENIDO NORMATIVO DEL INCISO DEMANDADO    

2.5.1.  Contenido y propósitos de la ley 1508 de   2012    

2.5.1.1.                       El proyecto de ley 160   de 2011 Senado 144 de 2011 de Cámara, que daría lugar a la ley 1508 de 2012, fue   promovido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el DNP, con el fin   de incentivar la participación del sector privado en la modernización,   construcción, operación y/o mantenimiento de la infraestructura pública del país   en términos eficientes, así como potenciar el uso del mercado de capitales como   fuente de financiación, en concordancia con el Plan Nacional de Desarrollo   2010-2014 y tomando como ejemplo las mejores prácticas internacionales.[14]    

2.5.1.2.                       Esta iniciativa fue   justificada en los beneficios que, según el Gobierno, ha reportado la   vinculación del sector privado al desarrollo de infraestructura pública. En la   exposición de motivos se destacan tales beneficios así:    

“Son múltiples los beneficios alcanzados a   través de la vinculación del sector privado, como se resalta en el Conpes 3538,   en el cual se concluye que ‘la inversión del sector privado en infraestructura   ha contribuido a incrementar la productividad, establecer empresas con solidez   financiera, mejorar la gestión de las mismas, promocionar la competencia,   aumentar la eficiencia en la construcción, operación y mantenimiento de   proyectos de infraestructura, promocionar la inversión extranjera, propiciar   programas de democratización de la propiedad accionaria, aumentar la cobertura y   calidad de los servicios y adicionalmente, disminuir los recursos transferidos a   empresas públicas y/o subsectores de infraestructura, incidiendo de manera   positiva en las perspectivas de endeudamiento público y posibilitando el aumento   de recursos destinados a otros sectores’”[15]  (referencias eliminadas).    

No obstante los logros   alcanzados, en la exposición de motivos también se resaltaron algunos aspectos   que se deben fortalecer:    

En su intervención, el DNP además explicó   que el proyecto fue radicado en un contexto de déficit de infraestructura y   escasez de recursos públicos para satisfacer tal demanda.    

2.5.1.3.                       El proyecto se   inscribe entonces en la búsqueda de mecanismos más eficientes y eficaces para   promover el desarrollo de la infraestructura pública y superar las dificultades   antes descritas. Sus objetivos específicos fueron resumidos en la exposición de   motivos de la siguiente forma:    

“Bajo el nuevo enfoque de asociaciones   público-privadas se busca: (1) estructurar los mecanismos de pago del Gobierno y   evaluar la infraestructura en función del servicio que se ofrece a los   beneficiarios, medido en términos de desempeño, calidad y disponibilidad; (2)   optimizar la transferencia y distribución de riesgos de los proyectos, con base   en una valoración rigurosa de estos y un cuidadoso análisis en términos de   eficiencia en la asignación de los mismos; (3) explorar fuentes complementarias   de ingresos para el inversionista privado que faciliten el financiamiento de la   infraestructura pública ‘por explotación comercial, inmobiliaria, etc.’, y (4)   alinear los incentivos del inversionista privado y de los distintos actores   incluidos en todas las etapas de desarrollo del proyecto, propendiendo a la   culminación oportuna de las obras, la ejecución de la mejor construcción posible   de cara a la optimización de los costos de mantenimiento a cargo del privado, y   la financiación de largo plazo de los proyectos; aspectos que sin duda   incentivarán la búsqueda de recursos a través del mercado de capitales por parte   de los inversionistas privados.”   [17]    

Los logros que se espera obtener fueron   enunciados así:    

“- Atracción de inversionistas privados de   largo plazo que a través de sus diferentes estructuras internas o comerciales   estén en capacidad de convertirse en el centro de gestión, organización y   financiación de proyectos de infraestructura, de manera directa y/o a través de   la contratación de diferentes actores con el fin de llevar a cabo, según sea el   caso, el diseño, construcción, operación y mantenimiento de dicha   infraestructura pública.    

– Acceso, a través de la relación   contractual, a la capacidad de financiación, maximización del beneficio   económico, capacidad gerencial, gestión e innovación que tiene el sector para el   desarrollo eficiente de este tipo de proyectos de infraestructura, todo con el   fin de que los usuarios del servicio sean quienes en últimas se beneficien de   dichas capacidades y colaboración.    

– Estructuración, durante el proceso de   selección, de la relación entre las partes, de tal manera que se pueda hacer una   distribución de riesgos adecuada, con el fin de que dichos riesgos, propios del   proyecto, estén en cabeza de quien tenga la mejor capacidad de asumirlos,   administrarlos y gestionarlos.    

– Optimización de los recursos del Estado,   no solo basado en la capacidad del privado para la financiación de la   construcción de la infraestructura física, sino también en la capacidad del   privado de gestionar, operar y mantener dicha infraestructura, ya que lo que se   busca es la prestación de servicios asociados a un activo a cambio de un pago,   por parte del Estado, ligado a la disponibilidad de la infraestructura, niveles   y calidad del servicio suministrado. Es decir, los pagos que hace el Estado o   los derech os que permite cobrar por el uso de la infraestructura están ligados   a la calidad y desempeño en la prestación del servicio y no a anticipos o hitos   constructivos.    

– Alineación de intereses entre el público   y el privado, ya que el sector público no pagará al privado rubros provenientes   de la construcción, sino que iniciará sus pagos con la disponibilidad de la   infraestructura, situación que motiva al privado a construir eficientemente y en   términos de calidad.    

– Capacidad de lograr estándares de   calidad en el servicio que se presta, ligados a la disponibilidad de la   infraestructura, con la participación del privado, situación que a su vez   redunda en la minimización de costos del Estado gracias a la eficiencia lograda   a través del contrato.    

– Generar modernización e innovación a   través de la competencia producto de los procesos de adjudicación, ya que al   estar compitiendo en procesos de diseño y construcción se reducen los costos   operativos, los plazos de entrega y se tienen mejores procesos de diseño,   construcción y gestión de las instalaciones.”[18]    

2.5.1.4.      El debate se concretó en la ley 1508, la   cual creó un nuevo tipo de contrato estatal cuyas principales características   son: (i) su objeto es la provisión de bienes públicos y sus   servicios relacionados, específicamente “(…) el diseño y construcción de una   infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación,   mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la   operación y mantenimiento de dicha infraestructura” –artículo 3-; (ii) la   forma de remuneración es la concesión del “(…) derecho a la explotación   económica de esa infraestructura o servicio, en las condiciones que se pacte” y   “(…) con aportes del Estado cuando la naturaleza del proyecto lo requiera”   –artículo 3-; (iii) la inversión que implica el respectivo contrato debe   ser superior a 6.000 smmlv –parágrafo 1º del artículo 3-; (iv) por regla   general el plazo máximo del contrato, incluidas las prórrogas, es de 30 años   –artículo 6-[19],   es decir, se trata de contratos de larga duración; (v) la posibilidad del   contratista de comenzar a recibir la remuneración –mediante la explotación   económica del proyecto, desembolsos de recursos públicos o cualquier otra   modalidad- está condicionada a “(…) la disponibilidad de la infraestructura, al   cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad en las distintas   etapas del proyecto” –artículo 5-, de esta forma se introdujo el concepto de   pago por disponibilidad y nivel de servicio; y (vi) la distribución de   los riesgos debe hacerse en cada caso atendiendo a cuál de las partes está mejor   capacitada para administrarlos “(…) buscando mitigar el impacto que la   ocurrencia de los mismos pueda generar sobre la disponibilidad de la   infraestructura y la calidad del servicio” –artículo 4-.[20]    

2.5.1.5.                       La ley prevé además   dos tipos de APP: de iniciativa pública y de iniciativa privada.    

En la primera modalidad, la entidad   contratante debe encargarse de: (i) realizar los estudios previos de   carácter técnico, socioeconómico, ambiental, predial, financiero y jurídico, los   cuales deben contar con la aprobación del DNP o de la entidad de planeación de   la respectiva entidad territorial; (ii) elaborar “(…) la descripción   completa del proyecto incluyendo diseño, construcción, operación, mantenimiento,   organización o explotación del mismo, el modelo financiero detallado y formulado   que fundamente el valor del proyecto, descripción detallada de las fases y   duración del proyecto y justificación del plazo del contrato”; (iii)   evaluar el costo-beneficio del proyecto “(…) analizando su impacto social,   económico y ambiental sobre la población directamente afectada, evaluando los   beneficios socioeconómicos esperados”; (iv) justificar la utilización del   mecanismo de asociación público privada como una modalidad para la ejecución del   proyecto; y (v) llevar a cabo “(…) análisis de amenaza y vulnerabilidad   con el fin de garantizar la no generación o reproducción de condiciones de   riesgo de desastre” – artículo 11-.    

En la segunda modalidad, la estructuración   del proyecto la realiza por su propia cuenta y riesgo y asumiendo todos los   costos, el particular que identifica la necesidad y la pone en conocimiento de   la entidad pública responsable de satisfacerla –artículo 14-; a este particular   se le denomina “originador”.    

La formulación de la iniciativa privada se   divide en dos partes: en la primera –etapa de prefactibilidad-, el originador   debe presentar una “(…) descripción completa del proyecto incluyendo el diseño   mínimo en etapa de prefactibilidad, construcción, operación, mantenimiento,   organización y explotación del mismo, alcance del proyecto, estudios de demanda   en etapa de prefactibilidad, especificaciones del proyecto, su costo estimado y   la fuente de financiación” –artículo 14-.[21]    

Después de que la entidad la entidad   estatal competente –en un plazo máximo de tres meses- determina que la propuesta   es de su interés y es viable, de conformidad con las políticas sectoriales y la   priorización de proyectos a ser desarrollados, se abre la segunda fase o etapa   de factibilidad –artículo 15-. En esta fase el originador debe “(…) anexar los   documentos que acrediten su capacidad jurídica, financiera o de potencial   financiación, de experiencia en inversión o de estructuración de proyectos o   para desarrollar el proyecto, el valor de la estructuración del proyecto y una   minuta del contrato a celebrar que incluya entre otros, la propuesta de   distribución de riesgos”, así como “(…) certificar que la información que   entrega es veraz y es toda de la que dispone sobre el proyecto” –artículo 14-.[22]  Adicionalmente, durante la etapa de evaluación de la iniciativa por la entidad   estatal correspondiente, el originador puede ser también llamado a profundizar   en sus investigaciones, elaborar estudios adicionales o complementarios, o   llevar a cabo ajustes o precisiones al proyecto –artículo 16-.    

2.5.1.6.      Las dos modalidades de APP están en todo   caso sometidas a sistemas de selección objetiva regidos por el principio de   libre concurrencia. En el caso de las APP de iniciativa pública, la ley 1508   autoriza apelar a un sistema de precalificación –artículo 10- y sujeta la   selección de la mejor oferta a los criterios previamente establecidos en los   respectivos pliegos de condiciones o sus equivalentes, en los que se podrán   incluir aspectos como “(…) los niveles de servicio y estándares de calidad, el   valor presente del ingreso esperado, los menores aportes estatales o mayor   aporte al Estado según sea el caso, contraprestaciones ofrecidas por el oferente   salvo en caso de contraprestaciones reguladas o tarifas a ser cobradas a los   usuarios, entre otros, de acuerdo con la naturaleza del contrato” –artículo   12.2-.    

En la hipótesis de las APP de iniciativa   privada, después de que el proyecto gestado por el particular es aceptado por la   respectiva entidad, si se requieren recursos públicos, debe convocarse una   licitación pública –artículo 17-, y si no se  necesitan de tales dineros, se   debe surtir un proceso de elección según las reglas de la selección abreviada de   menor cuantía con precalificación –artículo 20-.    

2.5.1.7.                       Con el fin   específicamente de promover la formulación de proyectos en la modalidad de APP   de iniciativa privada –materia sobre la que versa la demanda-, se idearon los   siguientes mecanismos:    

Para el caso de proyectos que requirieren   desembolso de recursos públicos, se previó la asignación al originador de “(…)   una bonificación en su calificación entre el 3 y el 10% sobre su calificación   inicial, dependiendo del tamaño y complejidad del proyecto” –artículo 17-.    

Para la hipótesis de proyectos que no   demandan desembolsos de dineros públicos, se incluyeron las siguientes fórmulas:   de un lado, otorgar al originador el derecho a mejorar el ofrecimiento   inicialmente realizado cuando en el proceso de selección su propuesta no sea   evaluada como la mejor –artículo 20-, y de otro, permitir a la entidad adjudicar   directamente el contrato al gestor de la iniciativa cuando ningún otro   particular participa en el proceso de selección –artículo 19-.    

De igual forma, la ley 1508 dispone que,   en caso de que la iniciativa sea aceptada, al originador deben reembolsársele   los gastos en los que incurrió para llevar a cabo los estudios de   estructuración, e incluso si la iniciativa no es aceptada, se prevé que la   entidad tiene la opción de adquirir aquellos insumos o estudios que le interesen   o sean útiles para los propósitos de la función pública –artículos 16, 17 y 20-.    

El actor considera específicamente que el   incentivo que se otorga al estructurador de una iniciativa que no requiere   recursos públicos, consistente en permitirle mejorar su oferta, es   inconstitucional por violación del principio de igualdad. En vista del cargo, la   Sala se ocupará a continuación con más detalle del origen y justificación de ese   mecanismo.    

2.5.1.8.                       En resumen, la ley   1508 fue promovida para introducir las APP como nueva modalidad contractual, en   vista de los beneficios que según la experiencia comparada reportan en términos   de eficiencia, eficacia, innovación, ahorro de recursos públicos y ampliación y   mejoramiento de la infraestructura pública.    

Las APP se caracterizan por: (i)   tener una larga duración; (ii) definir sus objetos alrededor de   proyectos, lo que conlleva la previsión de actividades como el diseño,   construcción y mantenimiento de la infraestructura pública sobre la que verse el   contrato y/o los servicios asociados; (iii) contar con financiación   privada o público-privada;  (iv) establecer como forma de remuneración el otorgamiento del derecho a la   explotación de la infraestructura o servicio, aunque en algunos casos es posible   pactar el desembolso de recursos públicos; (v) condicionar la   remuneración a niveles de calidad; (vi) trasladar parte importante de los   riesgos al contratista –por ejemplo, los asociados al diseño, niveles de   demanda, deterioro y mantenimiento de la infraestructura- según su capacidad y   experiencia; y (vii) distribuir las tareas entre las partes de acuerdo   con su experiencia y ventaja competitiva.    

2.5.2.  Origen y contenido normativo del inciso   tercero del artículo 20 de la ley 1508 de 2012    

2.5.2.1.                       El inciso acusado   señala:    

“Si   como resultado del proceso de selección el proponente originador del proyecto no   presenta la mejor oferta, de acuerdo con los criterios de evaluación   establecidos, este tendrá el derecho a presentar una oferta que mejore la del   proponente mejor calificado, en un plazo máximo de (10) diez días hábiles   contados desde la publicación del informe de evaluación de las propuestas. Si el   originador mejora la oferta se le adjudicará el contrato, una vez se cumplan los   requisitos establecidos en la presente ley.”    

2.5.2.2.                       La medida censurada   fue propuesta por el Gobierno en el proyecto de ley y aprobada sin mayor   modificación por el Congreso. Sobre su justificación se explicó lo siguiente en   la exposición de motivos:    

“Cuando se trate de iniciativas privadas   que no requieren desembolsos de recursos públicos, con el propósito de fomentar   procesos competitivos, se realizará una publicación del proyecto en la cual se   señalarán las condiciones que deben cumplir eventuales interesados en participar   en la ejecución del proyecto y se anunciará su intención de adjudicar un   contrato al proponente originador. Sin perjuicio de lo anterior, con la   finalidad de crear condiciones que posibiliten y constituyan un aliciente a la   presentación de iniciativas privadas, se prevé la posibilidad de otorgarle el   derecho al originador de la propuesta de mejorar el ofrecimiento considerado   mejor calificado, lo que permitirá a la Administración contar con la mejor   propuesta posible, y al originador ver reconocido su esfuerzo en la   presentación, estructuración y análisis de un proyecto de iniciativa privada.”[23]    

Con base en esta justificación, en el   inciso tercero del artículo 16 del proyecto de ley se propuso la siguiente   disposición para concretar el incentivo:    

“Si como resultado del proceso de   selección el proponente originador del proyecto no presenta la mejor oferta, de   acuerdo con los criterios de evaluación establecidos, éste tendrá el derecho a   presentar una oferta que mejore la del proponente mejor calificado, en un plazo   máximo de 5 días hábiles contados desde la publicación del informe de evaluación   de las propuestas. Si el originador mejora la oferta se le adjudicará el   contrato.”[24]    

Este texto fue aprobado en el trámite   legislativo casi en su integridad; solamente se amplió el plazo para presentar   la nueva oferta a 10 días hábiles.[25]    

2.5.2.3.       El DNP explicó que el   inciso demandado responde a una de las modalidades de incentivo utilizado en el   derecho comparado para promover la formulación de iniciativas privadas a   ejecutar mediante contratos de APP. La entidad señaló que en las experiencias   internacionales existen diversas formas de otorgar estímulos a los particulares   para que identifiquen y formulen proyectos innovadores; por ejemplo, en algunos   regímenes existe un sistema de bonos, según el cual el innovador obtiene un   “premio” en la calificación de su propuesta en caso de concurrencia de   interesados en la ejecución del proyecto. En otros ordenamientos se utiliza el   “derecho a igualar” -right to match-, conocido también como swiss   challenge system, mecanismo de acuerdo con el cual el titular de la   iniciativa tiene la capacidad de igualar la mejor oferta.[26] Esta última   modalidad fue la que el Legislador decidió acoger en Colombia, y con ella, según   el DNP, se busca además “(…) minimizar el efecto free rider inherente a las   iniciativas privadas, puesto que al presentarse terceros interesados en forma   indiscriminada se aprovecharían de los estudios llevados a cabo por el   proponente”.     

En su intervención, la entidad también puso de presente   la importancia de adoptar incentivos de esta naturaleza, dada la dificultad de   atraer la participación de los particulares a la estructuración del tipo de   proyectos en los que se enfocan las APP, especialmente cuando todos los estudios   previos y el diseño del proyecto debe ser realizados por su propia cuenta y   riesgo.[27]    

2.5.2.4.   Como se puede apreciar, la disposición   demandada constituye un incentivo a la participación de los particulares en el   diseño y estructuración de proyectos de infraestructura de gran envergadura, con   miras a sacar provecho de sus conocimientos y capacidades especializadas, así   como a generar ahorros de recursos del erario.    

A partir de una interpretación gramatical,   sistemática e histórica del inciso, se puede concluir que su contenido normativo   es el siguiente: (i) crea una facultad en cabeza del originador de una   iniciativa privada de APP que no demanda desembolso de recursos públicos, es   decir, introduce una posibilidad de la que puede o no hacer uso el originador;   (ii) esa facultad consiste en permitirle mejorar la oferta que inicialmente   presentó dentro del proceso de selección abreviada de menor cuantía a la que   alude el inciso segundo del artículo 20 de la ley 1508, cuando aquella no obtuvo   la mejor calificación; (iii) el mejoramiento de la oferta debe hacerse de   conformidad con los parámetros previamente fijados en el proceso de selección   –en los pliegos de condiciones o documentos que hagan sus veces- y con sujeción   a la ley 1508 y sus normas reglamentarias; (iv)  la facultad otorgada al originador no conlleva la obligación de la entidad   contratante de seleccionar la propuesta mejorada; y (v) esta última será   elegida solamente cuando cumpla los requisitos de los pliegos y resulte con una   mejor calificación que la propuesta que inicialmente había sido evaluada con los   puntajes más altos.    

2.6.          EL INCISO   DEMANDADO NO VULNERA EL PRINCIPIO DE IGUALDAD    

2.6.1.  El actor alega que el inciso demandado vulnera el   principio de igualdad, toda vez que, en su criterio: (i) todos los   proponentes que participan en la selección abreviada para adjudicar un contrato   de APP de iniciativa privada deben recibir el mismo tratamiento, teniendo como   criterio de comparación el ser proponentes de un proceso de selección de   contratistas de una entidad estatal; (ii) el inciso acusado no otorga un   tratamiento igual a todos los proponentes, sino que crea una ventaja a favor del   proponente originador del proyecto; (iii) ese tratamiento diferenciado no   tiene justificación, con mayor razón si se tiene en cuenta que el originador   tiene de hecho una mejor posición debido al conocimiento previo que ha adquirido   sobre el proyecto que se busca ejecutar.    

La Sala, al igual que varios   intervinientes y la Vista Fiscal, considera que el cargo no está llamado a   prosperar y que, por el contrario, el inciso materia de controversia se ajusta   al principio de igualdad. Los fundamentos de esta conclusión pasan a explicarse:    

2.6.2.  Antes de examinar la constitucionalidad del inciso, es   preciso recordar que para evaluar si una disposición legal es acorde al   principio de igualdad, la Corte Constitucional suele acudir a los juicios de   igualdad. Éstos constituyen un método de   análisis que permite determinar si el tratamiento diferente que un precepto   dispensa a dos supuestos de hecho o grupos comparables, tiene una justificación   que se aviene a los principios y valores constitucionales[28].    

El escrutinio comienza con un análisis   sobre si los grupos o supuestos de hecho entre los que se predica el supuesto   tratamiento diferenciado, en realidad deben recibir prima facie el mismo   trato, lo cual supone la identificación de un parámetro de comparación.[29]    

En caso de concluirse que efectivamente   los grupos o supuestos que se comparan merecen el mismo tratamiento prima   facie, pasa a surtirse el estudio de la justificación de la medida. A partir   de un juicio integrado, tal examen comprende el análisis de la finalidad del   tratamiento diferenciado, de la idoneidad del medio elegido y de la   proporcionalidad de la medida en estricto sentido.    

Los pasos del escrutinio se deben llevar a   cabo con mayores o menores niveles de intensidad dependiendo de los derechos y   principios involucrados, así como de las bases de la diferenciación. En términos generales, la Corporación ha identificado   tres niveles de escrutinio:    

En primer lugar se encuentra el nivel leve, aplicable a   medidas de naturaleza económica, tributaria o de política internacional, a   asuntos que implican una competencia específica definida por la Constitución en   cabeza de un órgano constitucional, a normativa preconstitucional derogada que   aún surte efectos, o a casos en los que del contexto normativo de la disposición   demandada no se aprecie prima facie una amenaza para el derecho invocado   como lesionado, entre otras hipótesis. En estos casos, en atención al amplio   margen de configuración del que goza el Legislador -particularmente en materia   económica, tributaria o de política internacional-, el juez debe verificar si el   fin buscado no está constitucionalmente prohibido, si el medio escogido es   idóneo para alcanzar el objetivo, y si la medida es proporcionada.[30]    

En segundo lugar se halla el nivel intermedio,   predicable de medidas que implican la restricción de derechos constitucionales   no fundamentales, de casos en los que existe un indicio de arbitrariedad que se   refleja en la afectación grave de la libre competencia, y de acciones   afirmativas, entre otros supuestos. Para superar este nivel de escrutinio, el   fin perseguido debe ser constitucionalmente importante, el medio elegido debe   ser efectivamente conducente para alcanzar el fin, y la medida debe ser   proporcionada.[31]    

Por último está el nivel estricto; a éste debe   acudirse, según la jurisprudencia constitucional, cuando está de por medio una   clasificación sospechosa -como las enumeradas en el inciso 1º del artículo 13   superior-; cuando la medida recae principalmente en personas en condiciones de   debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso   efectivo a la toma de decisiones o minorías insulares y discretas; cuando la   diferenciación que se implementa prima facie afecta el goce de un derecho   constitucional fundamental; o cuando la medida crea un privilegio, entre otros   eventos. En los casos en los que el juez aplica este nivel de escrutinio, debe   examinar si el fin perseguido es o no imperioso, si el medio escogido es   necesario, es decir, no puede ser remplazado por un medio alternativo menos   lesivo, y si la medida es proporcionada en estricto sentido.[32]    

2.6.3.   Con fundamento en las   consideraciones anteriores, lo primero que debe hacer la Sala es determinar si   los grupos entre los que el actor considera se dispensa un tratamiento   diferenciado –los originadores de los APP de iniciativa privada que no requieren   desembolso de dineros públicos y otros particulares interesados en ejecutar el   proyecto-, son efectivamente comparables. A juicio de la Sala, la respuesta es   negativa, pues aunque los dos grupos hacen parte de la categoría de   “proponentes” dentro del proceso de selección abreviada de menor cuantía al que   alude el inciso segundo del artículo 20 de la ley 1508, no se encuentran en la   misma situación fáctica a la luz de los esfuerzos que cada colectivo ha   realizado en la etapa precontractual.    

Ciertamente, como se puso de presente en apartes   previos, el originador de la iniciativa que se propone ejecutar mediante un   contrato de APP de iniciativa privada, asume los costos y riesgos, y realiza las   labores necesarias para la estructuración del proyecto en las etapas de   prefactibilidad y factibilidad. Esto supone actividades tales como:   identificación y descripción de la necesidad que se debe satisfacer, definición   de la población que resultará beneficiada, realización de estudios de demanda,   estructuración del plan de inversiones, cálculo de los costos estimados,   señalamiento de las posibles fuentes de financiación, elaboración de diseños y   estudios previos –en materia de suelos, títulos de propiedad, etc.-,   identificación de actores financieros, operativos y   administrativos involucrados, establecimiento de factores que pueden afectar la   normal ejecución del proyecto, proposición de esquemas de distribución de   riesgos, entre muchas otras. Por tanto, el originador asume una carga importante   en la estructuración del proyecto y del respectivo contrato, e invierte   importantes recursos que, en caso de que se acepte su propuesta, beneficiarán a   la entidad contratante y a la sociedad en general.    

Estos esfuerzos e inversiones no son   realizadas por los otros particulares que, una vez aceptada la iniciativa tras   la etapa de factibilidad, manifiesten su interés en ejecutar el proyecto. Cuando   estos actores entran a participar, ya el proyecto se encuentra en una etapa de   diseño y estructuración avanzada. Ellos solamente deben formular una oferta   basándose en las condiciones resultantes del esfuerzo llevado a cabo por el   originador y que se consignan en el respectivo pliego de condiciones o documento   que haga sus veces.    

Las labores, inversiones y esfuerzos   realizados por el originador en las etapas de prefactibilidad y factibilidad son   criterios que impiden concluir que se halla en pie de igualdad con los demás   particulares que una vez admitida la iniciativa, manifiestan su interés en la   ejecución del proyecto.    

En vista de que en este caso los grupos a   los que se dispensa un trato diferenciado no son efectivamente comparables, se   concluyó que la medida demandada no lesiona el principio de igualdad y, en   consecuencia, debe ser declarada exequible.    

No obstante, la Sala toma nota de que el   artículo 20 no prevé mecanismos para resolver controversias especiales que   pueden llegar a comprometer el derecho a la igualdad, como la que se puede   suscitar en caso de que, una vez el originador mejore su oferta inicial, se   presente un empate entre éste y el proponente que resultó mejor calificado en la   primera etapa del proceso. En criterio de la Sala, es de suma importancia que el   Legislador se ocupe de la materia con el fin de evitar efectos disuasorios de la   iniciativa privada derivados de la falta de reglas claras al respecto.   Recuérdese, como se indicó en apartes previos[33],   que atraer la participación privada para generar proyectos bajo la modalidad de   APP de iniciativa privada sin desembolso de recursos públicos es una tarea   sumamente difícil, de ahí la urgencia de la intervención del Legislador en la   precisión de las reglas y la generación de estímulos adecuados.    

2.7.          CONCLUSIONES    

2.7.1. Para comenzar, la Sala encontró que los cargos   formulados por el demandante por violación de los artículos 4, 29 y 209 de la   Carta Política, no se fundamentaron en argumentos claros, ciertos, pertinentes,   específicos y suficientes. Por ello se inhibió de examinarlos de fondo.    

2.7.2. Por otra parte, se encontró que de la demanda sí se   derivaba un cargo apto por violación del principio de igualdad. Las premisas de   este cargo, a juicio de la Corporación, pueden resumirse de la siguiente forma:  (i) todos los proponentes que participan en la selección abreviada para   adjudicar un contrato de APP de iniciativa privada que no requiere desembolso de   recursos públicos deben recibir el mismo tratamiento, teniendo como criterio de   comparación el ser proponentes de un proceso de selección de contratistas de una   entidad estatal; (ii) el inciso acusado no otorga un tratamiento igual a   todos los proponentes, sino que crea una ventaja a favor del proponente   originador del proyecto que consiste en permitirle mejorar su oferta en caso de   que no resulte ser la mejor calificada; (iii) ese tratamiento   diferenciado no tiene justificación, con mayor razón si se tiene en cuenta que   el originador tiene de hecho una mejor posición debido al conocimiento previo   que ha adquirido sobre el proyecto que se busca ejecutar.    

2.7.3.  La Sala concluyó que el cargo referido no está llamado   a prosperar y que, en consecuencia, el inciso tercero del artículo 20 de la ley   1508 debe declararse exequible. En efecto, se observó que el originador no se   halla en la misma situación de los terceros que manifiestan su interés en   ejecutar el proyecto que el primero ha contribuido a estructurar. Ciertamente el   originador lleva a cabo trabajos y realiza importantes inversiones en las etapas   de prefactibilidad y factibilidad que no son realizados por los demás   interesados, lo que permite concluir que no son grupos comparables, de manera   que el trato diferenciado censurado no lesiona el principio de igualdad.    

Por estas razones el inciso tercero del   artículo 20 de la ley 1508 de 2012 será declarado ajustado a la Constitución.    

3.                 DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Corte   Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del   pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Declarar EXEQUIBLE el inciso   tercero del artículo 20 de la ley 1508 de 2012 “por la cual se establece el   régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas   orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”, por las razones   expuestas en esta providencia.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese,   publíquese, cúmplase y archívese el expediente.    

LUIS   ERNESTO VARGAS SILVA    

Presidente    

        

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA                    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO   

Magistrado                    

                     

    

                     

    

                     

    

                     

    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ                    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA           MARTELO   

Magistrado                    

Magistrado   

                     

    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO                    

JORGE IVAN PALACIO PALACIO   

Magistrada                    

Magistrado   

                     

    

                     

    

    

                     

    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB                    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ   

Magistrado                    

Magistrada   

                     

    

                     

    

                     

       

SONIA VIVAS PINEDA    

Secretaria General    

[1] DNP, ANI, Cámara Colombiana de Infraestructura, Universidad   Externado de Colombia y el ciudadano Camilo Ospina.    

[2] Cuando el cargo formulado por el demandante versa sobre la   violación del derecho a la igualdad, la jurisprudencia constitucional ha   señalado que debe cumplirse con una carga argumentativa específica. En estos   eventos, “(…) la condición esencial para que se consolide un cargo por   vulneración del principio de igualdad consiste en la identificación de un   tratamiento diferenciado a dos personas o grupos de personas que se encuentren   en idénticas circunstancias” o al menos equiparables (ver sentencia   C-707 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño). En la sentencia C-264 de 2008 (M.P.   Clara Inés Vargas Hernández), la Corporación agregó que el simple hecho de que   el Legislador establezca diferenciaciones, no lleva consigo una vulneración del   derecho a la igualdad. Por tanto, no es suficiente para los demandantes hacer   juicios genéricos, sino que deben presentar las razones por las cuales las   situaciones son asimilables y sustentar por qué el trato diferenciado es   arbitrario o injustificado.    

[3] La Universidad Libre y la Fundación Universitaria Agraria de   Colombia.    

[4] DNP, ANI, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de   Transporte, Invias y el ciudadano Camilo Ospina.    

[5] Cfr. Sentencia C-1004 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto.    

[6] Ver sentencias C-815 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-949 de   2001 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-862 de 2008 M.P. Mauricio González   Cuervo, C-713 de 2009 M.P. María Victoria Calle Correa y C-300 de 2012 M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En la sentencia C-862 de 2008 se explicaron otras   manifestaciones del principio de igualdad en el ámbito de la contratación   estatal así: “i) todos los interesados tienen el derecho a ubicarse en igualdad   de condiciones para acceder a la contratación administrativa, ii) todas las   personas tienen derecho a gozar de las mismas oportunidades para participar en   procesos de selección de contratistas, iii) los pliegos de condiciones, los   términos de referencia para la escogencia de los contratistas y las normas de   selección deben diseñarse de tal manera que logren la igualdad entre los   proponentes, iv) el deber de selección objetiva del contratista impone   evaluación entre iguales y la escogencia del mejor candidato o proponente y, v)   los criterios de selección objetiva del contratista y de favorabilidad de las   ofertas no excluye el diseño de medidas de discriminación positiva o acciones   afirmativas en beneficio de grupos sociales tradicionalmente discriminados.”    

[7] Ver por ejemplo las sentencias C-815 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar   Gil y C-713 de 2009 M.P. María Victoria Calle Correa.    

[9] M.P. Mauricio González Cuervo.    

[10] M.P. Mauricio González Cuervo.    

[11] En la sentencia C-713 de 2009 M.P. María Victoria Calle Correa, se   sostuvo: “Sin embargo, la libertad de concurrencia, admite excepciones fijadas   por el legislador, con sujeción a parámetros de razonabilidad y   proporcionalidad, que pueden tener como fundamento la necesidad de asegurar la   capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades técnicas, profesionales,   económicas y financieras del contratista, además de la posibilidad que tiene el   Estado de establecer inhabilidades e incompatibilidades para asegurar la   transparencia en el proceso de contratación estatal.” A su turno, en la   sentencia C-1514 de 2000 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, la Corte explicó:   “El legislador cuenta con una amplia facultad para dictar el régimen de los   contratos, tanto públicos como privados. En esta materia no está obligado a   brindar idéntico tratamiento a cada materia contractual. Antes bien, la Carta le   impone el deber de tener presente ciertas características de cada contrato, como   ocurre en materia laboral (C.P. art. 53) o en contratación pública (C.P. art.   2). Ello implica que la situación de las partes frente al contrato no   necesariamente se rigen por relaciones de igualdad, sino que, habida   consideración de circunstancias particulares – sujetos del contrato, su objeto,   etc.-, resulta necesario partir del reconocimiento de que se está en presencia   de una situación de desigualdad, que define connotaciones especiales de cada   contrato.”    

[12] M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.    

[13] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[14] Ver Gaceta del Congreso 823 de 2011. En el documento Conpes 3615   de 2009, antecedente de la ley 1508, se explica: “Una de las experiencias más   destacadas a nivel mundial en el desarrollo de infraestructura bajo esquemas APP   es la del gobierno británico, que ha impulsado el desarrollo de casi 900   proyectos con un valor acumulado de inversión de más US$ 120 mil millones14 a   través de los denominados ‘Public-Private Partnerships’ (PPP), involucrando al   sector privado en el desarrollo de proyectos de infraestructura y servicios de   largo plazo en diversas áreas. Los principales sectores donde se han   desarrollado esquemas PPP en el Reino Unido son salud, educación,   comunicaciones, edificaciones públicas, vivienda social, servicios   penitenciales, defensa, manejo de residuos sólidos, medio ambiente, entre   otros.” Cfr. Documento   Conpes 3615 de 2009, p.p. 12 y 13. Trabajos en la materia ubican el surgimiento   de los contratos de APP en la década de los 90, específicamente en el Reino   Unido con la Iniciativa de Financiamiento Privado (PFI) lanzada en 1992 para   alcanzar los siguientes objetivos: “Ayudar a resolver una necesidad real de   renovar los activos públicos, después de un  largo período de baja   inversión en infraestructura” y “[f]omentar mejores prácticas por la vía de   utilizar la capacidad de gestión del sector  privado en el proceso,   mitigando así los sobrecostos y retrasos habituales en el desarrollo de   proyectos de inversión pública” (Cfr. Hinojosa, Sergio Alejandro, Un   indicador de elegibilidad para seleccionar proyectos de asociaciones público –   privadas en infraestructura y servicios, 2010, p. 115. Ver también Brunete   de la Llave, María Teresa, Los contratos de colaboración público-privada en   la Ley de Contratos del Sector Público, 2009, p. 65). De esta modalidad   contractual se destaca la introducción del concepto de “valor por dinero” –mejor   relación precio-calidad-, el cual se fundamenta en la idea de que el precio más   bajo no es siempre el criterio más adecuado para la selección de las propuestas   para desarrollo de infraestructura y que el énfasis debe ser puesto en la   calidad de los servicios prestados (Ib.). Además, la mejor relación   precio-calidad conlleva una invitación a la formulación de proyectos   innovadores, pues la innovación permite mejorar esa relación (Ver   Thais Rangel Guilherme Christiano, Jesús Galende del Canto, Innovación en   Asociaciones Público Privadas (PPPs): una aplicación al caso español,   Universidad de Salamanca, Documento de trabajo 10/2007, p. 3).   Otras experiencias destacadas en la literatura son las de Australia, Chile,   México, Perú, Sudáfrica, España e Irlanda (ver Brunete de la Llave, María   Teresa, Los contratos de colaboración público-privada en la Ley de Contratos   del Sector Público, 2009. Devlin Robert,   Maguillansky Graciela, Alianzas Público – Privadas como estrategias   nacionales de desarrollo a largo plazo, Revista Cepal, No. 97, abril 2009).    

[15] Cfr. Gaceta del Congreso 823 de 2011.    

[16] Cfr. Gaceta del Congreso 823 de 2011.    

[17] Cfr. Gaceta del Congreso 823 de 2011.    

[18] Cfr. Gaceta del Congreso 823 de 2011.    

[19] El artículo 6 de la ley 1508 introduce la siguiente excepción:   “6.1 Cuando de la estructuración financiera, y antes del proceso de selección,   resulta que el proyecto tendrá un plazo de ejecución superior al previsto en el   inciso anterior, podrán celebrarse contratos de asociación público privadas   siempre que cuente con el concepto previo favorable del Consejo Nacional de   Política Económica y Social, CONPES.”    

[20] En el Documento Conpes 1615 de 2009, antecedente de la ley 1508, se   explica en qué consisten los contratos de APP de la siguiente forma: “Es una   tipología general de relación público privada materializada en un contrato entre   una organización pública y una compañía privada para la provisión de bienes   públicos y de sus servicios relacionados en un contexto de largo plazo,   financiados indistintamente a través de pagos diferidos en el tiempo por parte   del Estado, de los usuarios o una combinación de ambas fuentes. Dicha asociación   se traduce en retención y transferencia de riesgos, en derechos y obligaciones   para las partes, en mecanismos de pago relacionados con la disponibilidad y el   nivel del servicio de la infraestructura y/o servicio, incentivos y deducciones,   y en general, en el establecimiento de una regulación integral de los estándares   de calidad de los servicios contratados e indicadores claves de cumplimiento.   ║Es así como, bajo un contrato APP, el sector privado tradicionalmente financia,   diseña, construye o re-construye la infraestructura necesaria (escuela,   hospital, prisión, etc) para la provisión de un servicio público (educación,   salud, custodia, etc), y está encargado de proveer todos los servicios asociados   a la gestión y mantenimiento de dicha infraestructura durante la duración del   contrato, que por naturaleza es de largo plazo. Por su parte, el sector público   retiene la responsabilidad de proveer el servicio público y paga al sector   privado por la prestación de todos los servicios relacionados a la   infraestructura (no sólo por la construcción de la misma), siempre y cuando la   calidad del servicio cumpla los requisitos estipulados en el contrato. Al ser el   sector público, y no el usuario, el que paga por el servicio, el riesgo del   nivel de utilización del servicio es retenido por el sector público. En ciertos   casos, los ingresos para el sector privado son una mezcla de pagos por parte del   usuario y pagos por parte del sector público” (p.p. 13 y 14).    

[21] El artículo 20 del decreto 1467 de 2012 “Por el cual se reglamenta   el Decreto 1508 de 2012” precisa estas actividades a cargo del originador y la   información que debe suministrar de la siguiente forma: “Etapa de   prefactibilidad. En la etapa de prefactibilidad, el originador de   la iniciativa privada deberá contar entre otros, con información secundaria,   cifras históricas, proyecciones económicas del Estado y realizará las   inspecciones básicas de campo que sean necesarias. El propósito de esta etapa   consiste en proponer, cuantificar y comparar alternativas técnicas que   permitirán analizar la viabilidad del proyecto.    

En esta   etapa el originador de la iniciativa privada, presentará ante la entidad estatal   competente como mínimo la siguiente información:    

20.1   Nombre y descripción completa del proyecto que incluye:    

20.1.1   Nombre o razón social, domicilio, teléfono, correo electrónico y representante   legal.    

20.1.2   Documentos que acrediten su existencia y representación legal.    

20.1.3   Diagnóstico actualizado que describa la situación actual del bien o servicio   público.    

20.1.4   Descripción general del proyecto.    

20.2   Alcance del proyecto:    

20.2.1   Descripción de la necesidad a satisfacer.    

20.2.2   Población beneficiada.    

20.2.3   Actividades o servicios que asumiría el inversionista.    

20.2.4   Estudios de demanda en etapa de prefactibilidad.    

20.2.5   Cronograma general y plan de inversiones de las etapas de construcción y   operación y mantenimiento del proyecto, según corresponda.    

20.3   Diseño mínimo en etapa de prefactibilidad:    

20.3.1   Descripción y estado de avance de los estudios disponibles de ingeniería, los   cuales deberán estar mínimo en etapa de prefactibilidad. Los estudios deberán   ser anexados.    

20.3.2   Cronograma de desarrollo de estudios y diseños.    

20.4   Especificaciones del proyecto:    

20.4.1   Diseño conceptual de la estructura de la transacción propuesta identificando   actores financieros, operativos y administrativos involucrados.    

20.4.2   Identificación de factores que afectan la normal ejecución del proyecto entre   otros, factores sociales, ambientales, prediales o ecológicos y propuesta   inicial de mitigación de la potencial afectación para darle viabilidad al   proyecto.    

20.5   Costo estimado:    

Estimación inicial de costos de inversión, operación y mantenimiento y sus   proyecciones.    

20.6   Fuente de financiación:    

20.6.1   Estimación inicial de los ingresos operacionales del proyecto y sus   proyecciones.    

20.6.2   Estimación preliminar de la necesidad de contar con desembolsos de recursos   públicos.    

20.6.3   Identificación y estimación de las potenciales fuentes de financiación.    

La   entidad estatal competente podrá solicitar información adicional cuando lo   considere pertinente.”    

(…).    

Para la   presentación del proyecto en etapa de factibilidad, el originador del proyecto   deberá presentar como mínimo la siguiente información:    

23.1   Originador del proyecto:    

23.1.1   Documentos que acrediten su capacidad financiera o de potencial financiación, de   acuerdo con lo definido por la entidad estatal competente.    

23.1.2   Documentos que acrediten la experiencia en inversión o de estructuración de   proyectos para desarrollar el proyecto, de acuerdo con lo definido por la   entidad estatal competente.    

23.2   Proyecto:    

23.2.1   Nombre definitivo, ubicación geográfica y descripción detallada del proyecto y   sus fases.    

23.2.2   Diagnóstico definitivo que describa la forma mediante la cual se satisface la   necesidad mediante la provisión del bien o servicio público.    

23.2.3   Identificación de la población afectada y la necesidad de efectuar consultas   previas.    

23.2.4   Evaluación costo-beneficio del proyecto analizando el impacto social, económico   y ambiental del proyecto sobre la población directamente afectada, evaluando los   beneficios socioeconómicos esperados.    

23.2.5   Descripción del servicio que se prestaría bajo el esquema de Asociación Público   Privada.    

23.2.6   Terreno, estudio de títulos, identificación de gravámenes, servidumbres y demás   derechos que puedan afectar la disponibilidad del bien.    

23.3   Riesgos del proyecto:    

23.3.1   Tipificación, estimación y asignación definitiva de los riesgos del proyecto de   acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 80 de 1993, la Ley 448 de 1998,   la Ley 1150 de 2007, los Documentos CONPES y las normas que regulen la materia.    

23.3.2   Análisis de amenazas y vulnerabilidad para identificar condiciones de riesgo de   desastre, de acuerdo con la naturaleza del proyecto, en los términos del   presente decreto.    

23.4   Análisis financiero:    

23.4.1 El   modelo financiero en hoja de cálculo, detallado y formulado que fundamente el   valor y el plazo del proyecto que contenga como mínimo:    

23.4.1.1   Estimación de inversión y de costos de operación y mantenimiento y sus   proyecciones discriminando el rubro de administración, imprevistos y utilidad.    

23.4.1.2   Estimación de los ingresos del proyecto y sus proyecciones.    

23.4.1.3   Estimación de solicitud de vigencias futuras, en caso que se requieran.    

23.4.1.4   Supuestos financieros y estructura de financiamiento.    

23.4.1.5   Construcción de los estados financieros.    

23.4.1.6   Valoración del proyecto.    

23.4.2   Diseño definitivo de la estructura de la transacción propuesta identificando   actores financieros, operativos y administrativos involucrados.    

23.5   Estudios actualizados:    

23.5.1   Estudios de factibilidad técnica, económica, ambiental, predial, financiera y   jurídica del proyecto y diseño arquitectónico cuando se requiera.    

23.5.2   Cuantificación del valor de los estudios detallando sus costos.    

En todo   caso, el originador especificará aquellos estudios que considera no se requieran   efectuar o actualizar, teniendo en cuenta la naturaleza del proyecto o que se   encuentran disponibles por parte de la entidad estatal competente y resultan ser   suficientes para la ejecución del mismo. En todo caso, la entidad estatal   competente establecerá si la consideración del originador es válida y aceptada.    

23.6   Minuta del contrato y anexos:    

23.6.1   Minuta del contrato a celebrar y los demás anexos que se requieran.    

23.6.2   Declaración juramentada sobre la veracidad y totalidad de la información que   entrega el originador de la propuesta.    

La   entidad estatal competente podrá solicitar información adicional cuando lo   considere pertinente.”    

[23] Cfr. Gaceta del Congreso 823 de 2011.    

[24] Cfr. Gaceta del Congreso 823 de 2011.    

[25] El artículo 20 del decreto 1467 de 2012-   reglamentario de la ley 1508-, precisó el alcance del mecanismo bajo examen así:   “30.3. La entidad estatal competente publicará un informe de evaluación   de las ofertas presentadas. En caso de que el originador no haya quedado en   primer orden de elegibilidad y siempre que haya obtenido como mínimo un puntaje   igualo superior al ochenta por ciento (80%) del puntaje obtenido por la   propuesta mejor calificada, éste tendrá la oportunidad de mejorar su oferta   dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de publicación del   informe por parte de la entidad estatal competente. Cumplido este plazo la   entidad procederá a la evaluación de la oferta presentada por el originador,   consolidará el resultado de la evaluación y dará cumplimiento a lo previsto en   el numeral 8° y siguientes del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.    

Para efectos de lo previsto   en el presente numeral, se entiende que el originador mejora la oferta del   proponente mejor calificado, cuando la nueva oferta del originador obtenga un   puntaje que supere el puntaje obtenido por la propuesta mejor calificada.    

Si el originador dentro del   plazo previsto en el inciso anterior no hace uso de la opción de mejorar la   oferta en los términos señalados en el presente numeral, la entidad estatal   incluirá dentro del contrato que resulte del proceso de selección, la obligación   de que el contratista adjudicatario reconozca al originador del proyecto el   reembolso de los costos en que este haya incurrido por la realización de los   estudios necesarios para la estructuración del proyecto de conformidad con lo   dispuesto en la Ley 1508 de 2012.”    

[26] La literatura especializada reconoce que la creación de incentivos   es parte importante de la regulación sustancial de las APP. Varias figuras se   pueden encontrar en el derecho comparado: “(…) el sistema de bonos –bonus   system- según el cual el iniciador tiene un ‘premio’ en la calificación de   su propuesta en caso de concurrencia de interesados en la ejecución del   proyecto, ya que se le asigna un puntaje (generalmente expresado en un   porcentaje) superior a sus competidores por el hecho de ser el titular del   proyecto. ║Otro mecanismo destinado a incentivar al iniciador está conformado   por el denominado derecho a igualar –Right to match-, conocido también   como swiss challenge system, según el cual el titular de la iniciativa   tiene la capacidad de igualar la mejor oferta; no obstante, éste mecanismo puede   resultar altamente disuasivo de la competencia si no viene aparejado de la   posibilidad de presentar una segunda oferta entre quien obtuvo el mejor puntaje   y el titular de la iniciativa. ║Un incentivo generalmente aceptado es el   reconocimiento de los gastos en los que ha incurrido el titular de la   iniciativa. Para ello la administración debe establecer los topes a los que   hubiere lugar según el monto del proyecto. Este mecanismo opera en caso que   finalmente sea un tercero quien se adjudique el derecho a ejecutar la obra. No   obstante la experiencia demuestra que éste mecanismo por sí mismo no constituye   un incentivo para la generación de iniciativas, en la medida de que quienes   formulan proyectos de inversión pretenden ejecutarlos y no que únicamente les   sean reembolsados los gastos realizados en su formulación. ║En algunos países el   incentivo constituye el compromiso del Estado de convocar a concurso en un plazo   determinado para la ejecución del proyecto de inversión materia de la iniciativa   privada.” Cfr. Henderson Palacios Lucy, Iniciativas Privadas Sobre   Proyectos Estatales, Revista de la Red de Expertos Iberoamericanos en   Infraestructuras y Transporte, Número 3, 2009, p.p. 19 y 20. Otra modalidad de   incentivo se halla en Argentina y Sudáfrica, donde se otorga al originador la   ventaja de participar solamente en la ronda final de las ofertas (Ver   Hodges Jhon, Dellacha Georgina, Unsolicited Infraestructure Proporsals.   How Some Countries Introduce Competition and Transparency,   PPIAF, Working Paper No.1, 2007, p.p. 7 – 10).    

[27] La literatura especiualizada también destaca estas dificultades. Ver Hodges Jhon, Dellacha Georgina, Unsolicited Infraestructure   Proporsals. How Some Countries Introduce Competition and Transparency,   PPIAF, Working Paper No.1, 2007.    

[28] Ver las sentencias C-741 de 2003 M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa y C-434 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,   entre muchas otras.    

[29] Ver las sentencias C-741 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,   C-114 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, C-434 de 2010 M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub y C-221 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.   Respecto de la definición de los términos de comparación, la Corte expresó lo   que sigue en la sentencia C-741 de 2003: “Este paso inicial es   necesario para determinar si los dos grupos son diferentes y, por lo tanto, al   trato diferente que a ellos les dio el legislador, se hace innecesaria la   aplicación del juicio de igualdad, porque el principio de igualdad no exige   tratar igual a los diferentes, como lo ha dicho la Corte reiteradamente. ║ La   identificación del criterio de comparación sirve para examinar si la   clasificación del legislador agrupa realmente a personas diferentes a la luz de   la norma acusada, en otras palabras, si las clases fueron racionalmente   configuradas o si lo fueron caprichosamente. La racionalidad de la medida   diferenciadora obedece al grado de acierto en incluir a todas las personas   similarmente situadas para los fines de la ley. Así, la determinación de si dos   grupos son comparables depende de su situación vista a la luz de los fines de la   norma. ║ Una clasificación es claramente racional si incluye a todas las   personas en similar situación, y es totalmente irracional si ninguna de las   personas incluidas tiene relación alguna con tales fines. Los casos donde la   racionalidad de la clasificación es discutible, se refieren a los casos en que   la ley no incluye a todas las personas colocadas en similar situación a la luz   del fin buscado (infra-inclusiva) – p.ej. garantiza la educación gratuita a los   niños de baja estatura y no a los de alta estatura –, incluye personas colocadas   en situación diferente a la luz del fin buscado (sobre-inclusiva) – p.ej.   garantiza la educación gratuita a niños de padres adinerados – o, al mismo   tiempo, excluye a unas colocadas en situación similar e incluye a otras no   colocadas en situación semejante (sobre-inclusiva e infra-inclusiva) – p.ej.   garantiza la educación gratuita a todos los niños de baja estatura sean ricos o   pobres y no a los altos –. ║ En los casos donde la racionalidad de la   clasificación es discutible, el control ejercido por el juez constitucional   reconoce que no es posible exigir al legislador una congruencia perfecta entre   el criterio de diferenciación y la delimitación del ámbito de las clases   resultantes de dicho criterio. Esto porque en una democracia donde se respeta el   principio de separación de las ramas del poder público debe haber una   distribución de funciones y un sistema de controles que permitan a la vez el   cumplimiento efectivo de los fines del Estado, así como el respeto y la   realización de principios, derechos y valores materiales. En este marco el   legislador goza de un margen de configuración legislativa en materia del diseño   de las políticas públicas, sin que le sea exigible jurídica, ni prácticamente   dada la creciente complejidad social, una racionalidad máxima, es decir, una   congruencia perfecta entre el criterio de diferenciación y la delimitación de   las clases resultantes de aplicar dicho criterio.”    

[30] Ver las sentencias C-093 de 2001 M.P. Alejandro Martínez Caballero,   C-434 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C-221 de 2011 M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva, entre otras.    

[31] Ver las sentencias C-093 de 2001 M.P. Alejandro Martínez Caballero,   C-434 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C-221 de 2011 M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva, entre otras.    

[32] Ver las sentencias C-093 de 2001 M.P. Alejandro Martínez Caballero,   C-434 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C-221 de 2011 M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva, entre otras.    

[33] Ver pie de página 26.