C-614-09

    Sentencia C-614-09  

CONTRATO     DE     PRESTACION     DE  SERVICIOS-Prohibición  de celebración para ejercicio  de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución   

La  Corte encuentra que la prohibición a la  administración  pública de celebrar contratos de prestación de servicios para  el  ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución,  porque  constituye  una  medida  de  protección  a la  relación  laboral,  ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones  laborales,  sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el  contrato  de  prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado  de  tipo  excepcional,  concebido  como  un  instrumento  para atender funciones  ocasionales,  que  no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas  a  la  entidad,  o  siendo  parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de  planta  o  se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega  los  principios  constitucionales  de  la  función  pública  en las relaciones  contractuales  con  el  Estado,  en  tanto reitera que el ejercicio de funciones  permanentes  en  la  administración pública debe realizarse con el personal de  planta,  que  corresponde  a  las  personas  que ingresaron a la administración  mediante el concurso de méritos.   

CONTRATO     DE     PRESTACION     DE  SERVICIOS-No  puede  suscribirse  para  ejecutar  una  relación    laboral/CONTRATO   DE   PRESTACION   DE  SERVICIOS-No   puede   suscribirse  para  desempeñar  funciones de carácter permanente de la administración   

PRINCIPIO    PRO    ACTIONE-Aplicación/INHIBICION   DE   LA   CORTE  CONSTITUCIONAL-Improcedencia por configurarse un cargo  de inconstitucionalidad   

CONTROL  DE  CONSTITUCIONALIDAD-Procedencia  respecto  de disposición que existe en el ordenamiento  jurídico y que se encuentra produciendo efectos jurídicos   

CONTROL  DE  CONSTITUCIONALIDAD-Función   orientada   a   ejercer   control   de   validez   de  la  ley/CONTROL    DE    CONSTITUCIONALIDAD-Procedencia  excepcional de su ejercicio sobre la eficacia social de  la ley   

Si   bien   es   cierto   la   acción   de  inconstitucionalidad  está  dispuesta  únicamente  para  ejercer el control de  validez  de la ley, en tanto otros medios de defensa judicial como la acción de  tutela  o  las  acciones  de nulidad y restablecimiento del derecho, tienen a su  cargo  el  control  de  constitucionalidad  de  la  eficacia o de la aplicación  subjetiva  y práctica de la ley, como instrumentos procesales diseñados por el  legislador  para  ese  efecto,  como  también  a  través  de los organismos de  control  que tienen la responsabilidad jurídica de velar por el cumplimiento de  la  ley  por parte de los funcionarios públicos; también lo es que, de acuerdo  con  el  artículo  241  de la Carta, a la Corte Constitucional se le confía la  guarda  de  la  integridad  y  supremacía  de  la  Constitución, por lo que en  aquellos  casos  en  los  que  existe una clara brecha entre el texto legal y su  aplicación  práctica,  esta  Corporación puede ejercer un control integral de  la  disposición,  en  cuanto  a  su  validez y a su eficacia social, por lo que  resulta  lógico  sostener  que  el control de constitucionalidad no sólo puede  recaer  sobre  el  texto  normativo  general  y abstracto sino también sobre su  eficacia  respecto  de  las autoridades obligadas a acatarla o también sobre su  aplicación  práctica  por  las  Corporaciones  que señalan líneas generales,  constantes  y  uniformes  de  interpretación  de  la   ley.  Así pues, en  aquellos  casos  en  los que hay una evidente y clara distinción entre el texto  legal  objeto  de  control  y su aplicación generalizada, uniforme y constante,  procede   el   control   de   constitucionalidad   sobre   la   eficacia  de  la  ley.   

CONTRATACION   PUBLICA   DE  PRESTACION  DE  SERVICIOS-Conminación   a   entes  de  control  para  estudios   integrales   y   completos   sobre   aplicación  abusiva  de  figura  constitucional/CONTRATACION  PUBLICA  DE PRESTACION DE  SERVICIOS-Exhorto  a  entes  de  control por práctica  ilegal de norma constitucional   

DERECHO     AL     TRABAJO-Triple   naturaleza   constitucional,  valor,  principio  y  derecho  fundamental/DERECHO     AL     TRABAJO-Protección en todas sus modalidades   

En   diversas   oportunidades   la   Corte  Constitucional  ha  manifestado  que el trabajo goza de amplia protección en la  Constitución,  pues  define  su  naturaleza  jurídica  a  partir de una triple  dimensión:  como  valor  fundante  del Estado Social de Derecho, como principio  rector  del ordenamiento jurídico que informa la estructura Social del Estado y  que,  al  mismo  tiempo,  limita  la  libertad  de  configuración normativa del  legislador,  y  como  un derecho y un deber social que goza, de una parte, de un  núcleo  de  protección  subjetiva  e  inmediata  que  le  otorga  carácter de  fundamental  y,  de  otra,  de  contenidos de desarrollo progresivo como derecho  económico  y  social.  La protección constitucional del trabajo, que involucra  el  ejercicio  de  la  actividad  productiva  tanto  del  empresario como la del  trabajador  o  del  servidor  público,  no está circunscrita exclusivamente al  derecho   a   acceder   a  un  empleo  o  de  exigirle  al  Estado  el  mínimo  de condiciones materiales que se requieren para proveer  su  subsistencia  en condiciones dignas, sino que, por  el  contrario, es más amplia e incluye, entre otras, la facultad subjetiva para  trabajar   en  condiciones  dignas,  para  ejercer  una  labor  conforme  a  los  principios   mínimos  que  rigen  las  relaciones  laborales  y  a  obtener  la  contraprestación  acorde  con  la  cantidad y calidad de la labor desempeñada.   

CONTRATO       LABORAL-Definición/CONTRATO  LABORAL-Elementos   

El contrato laboral está definido como aquel  por  el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra  persona  natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de  la  segunda  y  mediante  remuneración. El contrato de trabajo  tiene tres  elementos  que  lo  identifican:  i)  la  prestación  de servicios u oficios de  manera  personal,  ii)  la  subordinación o dependencia del trabajador respecto  del  empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina  salario.   

RELACION  LABORAL  CON EL ESTADO-Formas/RELACION    LABORAL    CON    EL  ESTADO-Prevalencia  del  criterio  material  sobre  el  formal/RELACION          LABORAL-Configuración   

La  relación  laboral  con  el  Estado puede  surgir  de  una relación legal y reglamentaria o de un contrato de trabajo, sin  importar  el  nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material  respecto  del  criterio formal del contrato. Así, independientemente del nombre  que  las  partes  asignen  o denominen al contrato, lo realmente relevante es el  contenido  de la relación de trabajo, y en consecuencia existirá una relación  laboral   cuando:   i)  se  presten  servicios  personales,  ii)  se  pacte  una  subordinación  que  imponga  el  cumplimiento  de  horarios  o  condiciones  de  dirección  directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación  económica por el servicio u oficio prestado   

RELACION   LABORAL   ORDINARIA   CON   EL  ESTADO-Disposiciones  por las que se rige/RELACION    LABORAL    ORDINARIA    CON    EL    ESTADO-Reglas  constituyen  imperativos y condicionan discrecionalidad para  la vinculación, permanencia y retiro del servicio   

La  vinculación  laboral con el Estado, que  normalmente  surge de una relación legal y reglamentaria, además de las reglas  generales  de  protección  a  los  derechos  de  los  trabajadores, también la  Constitución  le  estableció reglas particulares mínimas que buscan conciliar  la  salvaguarda  de  los  derechos  laborales  de  los servidores públicos y la  defensa  de  los  intereses  generales. Dentro de ese catálogo de disposiciones  especiales  que  rigen  las relaciones laborales de los servidores públicos, se  encuentran,  entre  otras,  las siguientes: i) el ingreso y ascenso a los cargos  públicos  se logra, por regla general, por concurso público en el que se miden  los  méritos  y  calidades de los aspirantes; ii) la permanencia y el retiro de  la  función  pública en los cargos de carrera está regida por el principio de  estabilidad  en  el  empleo  porque  su  desvinculación  podrá  efectuarse por  calificación  no  satisfactoria  en el desempeño del mismo, por violación del  régimen  disciplinario  y por las demás causales previstas en la Constitución  y  la  ley;  iii)  el  desempeño  de  funciones  públicas  se hará, por regla  general,  mediante  el  empleo  público  que  debe  aparecer en las respectivas  plantas   de  personal  de  las  entidades  públicas;  iv)  el  cargo  público  remunerado  debe  tener  tres  requisitos:  funciones  detalladas en la ley y el  reglamento,  consagración  en  la planta de personal y partida presupuestal que  prevea  sus  emolumentos;  v)  por  el  ejercicio  del  cargo o de las funciones  públicas,  existe  responsabilidad  especial  que será regulada por la ley; y,  vi)  para  el  ingreso  y  ejercicio de los cargos públicos existen requisitos,  calidades  y condiciones previstas en la ley que limitan el derecho de acceso al  empleo  público.  Este  conjunto  de  reglas constitucionales previstas para el  empleo  público  constituyen  imperativos  que  no sólo limitan la libertad de  configuración  legislativa  en  la regulación de las condiciones de trabajo de  los  servidores  públicos  y  de  los  particulares que prestan funciones en la  administración,   sino   también   restringen   la   discrecionalidad  de  las  autoridades  administrativas  para  la  vinculación,  permanencia  y retiro del  servicio.  Este  conjunto  de  reglas  constitucionales previstas para el empleo  público   constituyen   imperativos   que  no  sólo  limitan  la  libertad  de  configuración  legislativa  en  la regulación de las condiciones de trabajo de  los  servidores  públicos  y  de  los  particulares que prestan funciones en la  administración,   sino   también   restringen   la   discrecionalidad  de  las  autoridades  administrativas  para  la  vinculación,  permanencia  y retiro del  servicio.   

CONTRATO     DE     PRESTACION     DE  SERVICIOS-Concepto/CONTRATO  DE   PRESTACION   DE  SERVICIOS-Finalidad/CONTRATO      DE      PRESTACION      DE      SERVICIOS-Características   

El contrato de prestación de servicios es un  contrato  estatal  que  celebran  las  entidades  para  desarrollar  actividades  relacionadas   con   su   administración  o  funcionamiento,  y  sólo  podrán  celebrarse   con   personas   naturales  cuando  dichas  actividades  no  puedan  realizarse  con  personal de planta o requieran conocimientos especializados. En  ningún  caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales  y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.   

CONTRATO     DE     PRESTACION     DE  SERVICIOS-No genera relaciones laborales   

RELACION     CONTRACTUAL     CON    EL  ESTADO-Configuración   

La relación contractual está regida por la  Ley  80 de 1993 y se configura cuando: i) se acuerde la prestación de servicios  relacionadas  con  la  administración  o funcionamiento de la entidad pública,  ii)  no  se  pacte  subordinación  porque  el  contratista  es  autónomo en el  cumplimiento  de  la  labor  contratada, iii) se acuerde un valor por honorarios  prestados  y, iv) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta  o se requieran conocimientos especializados.   

CONTRATO LABORAL Y CONTRATO DE PRESTACION DE  SERVICIOS-No son comparables   

El  Constituyente  no  estableció  el mismo  trato  jurídico  para  la  relación laboral y para la vinculación contractual  por  prestación  de servicios con el Estado, pues mientras que la primera tiene  amplia  protección  superior,  la  segunda no sólo no tiene ninguna referencia  constitucional  porque  corresponde  a una de las múltiples formas del contrato  estatal,  sino  que  no  puede ser asimilada a la relación laboral ya que tiene  alcance y finalidades distintas.   

VINCULACION LABORAL CON EL ESTADO-Protección constitucional   

RELACION  LABORAL  ORDINARIA  Y  VINCULACION  CONTRACTUAL CON EL ESTADO-Diferencias   

En   razón  de  las  diferencias  en  las  modalidades  de  los  contratos  de  prestación  de  servicios y el laboral, la  jurisprudencia  nacional  ha  sido  enfática en sostener que, de acuerdo con lo  dispuesto  en  el  artículo  53  de  la  Carta,  debe aplicarse el principio de  primacía  de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las  relaciones  laborales tanto en las relaciones entre particulares como en las que  celebra el Estado   

PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LA  FORMA-Jurisprudencia   de   la  Corte  Constitucional  respecto de su aplicación   

PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LA  FORMA-Jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de  su aplicación y la eficacia del contrato realidad   

PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LA  FORMA-Jurisprudencia  de  la Corte Suprema de Justicia  respecto  de su aplicación e interpretación del contrato realidad en contratos  civiles   

RELACION  LABORAL Y CONTRATO DE PRESTACION DE  SERVICIOS-Criterios   que  delimitan  y  definen  los  conceptos y sus elementos   

La   jurisprudencia   colombiana   permite  establecer  algunos  criterios  que  definen  el concepto de función permanente  como   elemento,   que   sumado   a  la  prestación  de  servicios  personales,  subordinación  y  salario,  resulta  determinante para delimitar el campo de la  relación  laboral  y  el de la prestación de servicios. Son estos: i) Criterio  funcional,  esto  es,  si  la  función  contratada  está  referida  a  las que  usualmente  debe  adelantar  la entidad pública, en los términos señalados en  el  reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse  mediante   vínculo   laboral;   ii)   Criterio  de  igualdad:  Si  las  labores  desarrolladas  son  las mismas que las de los servidores públicos vinculados en  planta  de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la  relación  laboral,  debe  acudirse  a  la  relación legal y reglamentaria o al  contrato  laboral  y no a la contratación pública; iii) Criterio temporal o de  la  habitualidad:  si  las  funciones  contratadas se asemejan a la constancia o  cotidianidad,  que  conlleva  el  cumplimiento  de  un  horario  de trabajo o la  realización   frecuente   de  la  labor,  surge  una  relación  laboral  y  no  contractual,  o  sea  que  si  se  suscriben  órdenes de trabajo sucesivas, que  muestra  el  indiscutible  ánimo  de  la  administración  por  emplear de modo  permanente  y  continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una  relación  o  vinculo  de  tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que  nos   referimos   a   una  verdadera  relación  laboral;  iv)  Criterio  de  la  excepcionalidad:  si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas  no   pueden  ser  desarrolladas  con  el  personal  de  planta  o  se  requieren  conocimientos  especializados  o  de  actividades  que,  de  manera transitoria,  resulte  necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de  planta,  puede  acudirse  a  la  contratación  pública;  pero  si  la gestión  contratada  equivale  al  giro  normal  de  los  negocios  de  una  empresa debe  corresponder  a una relación laboral y no puramente contractual; v) Criterio de  la  continuidad:  si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de  prestación  de  servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de  la   administración,   esto   es,   para  desempeñar  funciones  de  carácter  permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral.   

Referencia: expediente D-7615  

Demanda de inconstitucionalidad en contra del  artículo  2º (parcial) del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado  por el artículo 1º (parcial) del Decreto Ley 3074 de 1968.   

Actor:   Maria  Fernanda Orozco Tous   

Magistrado Ponente:  

Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB  

Bogotá  D. C.,  dos (2) de septiembre  de dos mil nueve (2009)   

La    Sala    Plena    de    la    Corte  Constitucional, conformada por los magistrados Nilson  Pinilla  Pinilla  -quien  la  preside-,  Maria  Victoria  Calle Correa, Mauricio  González  Cuervo,  Juan  Carlos  Henao Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,  Jorge  Iván  Palacio  Palacio,  Jorge  Ignacio Pretelt Chaljub, Humberto Sierra  Porto   y   Luís  Ernesto  Vargas  Silva,  en  ejercicio  de  sus  atribuciones  constitucionales  y en cumplimiento de los requisitos y trámite establecidos en  el  Decreto  2067  de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en  los siguientes,   

     

1. ANTECEDENTES     

En  ejercicio  de  la  acción  pública de  inconstitucionalidad   la  ciudadana  María  Fernanda  Orozco   Tous  demandó  el  inciso  4º  del  artículo  2º  del  Decreto  Ley 2400 de 1968, tal y como fue  modificado   por   el   artículo   1º   (parcial)  del  Decreto  Ley  3074  de  1968.   

Después de haber inadmitido la demanda por  falta  de  certeza  y  suficiencia  de los cargos y de que la demandante hubiera  corregido  los defectos encontrados, mediante auto del 23 de febrero de 2008, el  Magistrado  Sustanciador  admitió  la  demanda,  ordenó  fijarla  en lista por  término  de 10 días, comunicarla a los Ministerios de  Trabajo  y  Seguridad  Social  y  del  Interior  y  de Justicia, al Departamento  Administrativo   de   la   Función   Pública,   a   la   Escuela  Superior  de  Administración  Pública (ESAP) y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, e  invitar  a  participar  en el debate a la Central Unitaria de Trabajadores, a la  Academia  Colombiana  de  Jurisprudencia  y  al Sindicato Nacional de Servidores  Públicos  del  Estado  Colombiano  (SINTRAESTATALES).  Finalmente,  ordenó darle traslado al Procurador General de la Nación para que  rinda su concepto de rigor.   

     

1. NORMA DEMANDADA     

A  continuación  se transcribe el artículo  2º  del  Decreto  Ley  2400 de 1968, tal y como fue modificado por el artículo  1º  del  Decreto  Ley  3074  de  1968.  Se  subrayan  y  resaltan  los  apartes  acusados:   

“DECRETO 3074 DE 1968  

(diciembre 17)  

Diario Oficial No 32.686, del 16 de enero de  1969   

Por el cual se modifica y adiciona el Decreto  número 2400 de 1968   

EL  PRESIDENTE  DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA,   

en uso de las facultades extraordinarias que  le confiere   

la Ley 65 de 1967,  

DECRETA:  

ARTICULO  1o.  Modifícase  y  adiciónase el Decreto número  2400 de 1968, en los siguientes términos:   

El   artículo   2o.  quedará así:   

Se  entiende  por  empleo  el  conjunto  de  funciones  señaladas  por  la  Constitución, la ley, el reglamento o asignadas  por  autoridad  competente  que  deben  ser  atendidas  por una persona natural.   

Empleado o funcionario es la persona nombrada  para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.   

Los  empleados  civiles de la Rama Ejecutiva  integran el servicio civil de la República.   

Quienes   presten   al   Estado  Servicios  ocasionales  como  los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de  votación;  temporales,  como  los técnicos y obreros contratados por el tiempo  de   ejecución   de   un  trabajo  o  una  obra  son  meros  auxiliares  de  la  Administración  Pública  y no se consideran comprendidos en el servicio civil,  por no pertenecer a sus cuadros permanentes.   

Para el ejercicio de funciones de carácter  permanente  se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán  celebrarse  contratos  de  prestación  de servicios para el desempeño de tales  funciones”.   

     

1. LA DEMANDA     

Según  criterio de la demandante, el texto  normativo  acusado  viola  los  artículos  2º,  25 y  53   de   la   Constitución,  en  resumen,  por  lo  siguiente:   

Violación  del  artículo  2º  superior:   

Como  la  disposición  acusada prohíbe la  celebración  de  contratos  de  prestación  de  servicios para el ejercicio de  funciones  permanentes  porque  deben  crearse  los  empleos correspondientes, a  juicio  de  la  demanda, el legislador limita las formas de acceso al trabajo en  las   entidades   del   Estado   y,   de   esa  manera,  impone  “un  obstáculo para que se pueda laborar para una entidad pública,  frente  al  desarrollo  normal  de  sus  funciones”.   

Violación   del   artículo   25   de  la  Constitución:   

La prohibición de celebración de contratos  de  prestación  de  servicios  para  el desempeño de funciones permanentes del  Estado  desconoce  el artículo 25 superior, por dos razones: La primera, porque  “frente  a  la  necesidad  de ciertas funciones que  eventualmente  pueden  ser  temporales  y  en  el desarrollo de esas funciones o  actividades  se  convierten  en  permanentes,  no  se  atiendan oportunamente el  desarrollo  de  funciones  públicas  por parte de las entidades, a la espera de  agotar,   entre   otras,   las   etapas   anteriormente   detalladas”.  La  segunda,  porque  la  vinculación  mediante  contrato de  servicios  es  más  expedita  en tanto que no requiere el agotamiento de etapas  formales   como   las   exigidas   para   el  nombramiento  de  vacantes  de  la  administración pública.   

Violación  del  artículo  53  de la Carta:   

     

1. INTERVENCIONES     

     

1. Ministerio de la Protección Social     

Dentro de la oportunidad legal prevista, la  apoderada  del  Ministerio  de  la  Protección  Social intervino en el presente  asunto  para  solicitar que la Corte declare la exequibilidad de la disposición  acusada, con fundamento en las razones que se resumen así:   

Una lectura sistemática de los artículos  2º,  25  y 122 de la Constitución permite concluir que la especial protección  al  trabajo que corresponde al Estado no puede contradecir el interés general y  los  principios  de  eficiencia y eficacia que rigen la función administrativa.  Entonces,  si  como  lo  advirtió la Corte Constitucional en sentencia C-154 de  1997,  la  vigencia  del  contrato  de prestación de servicios es de naturaleza  temporal  y  únicamente  puede  contratarse  cuando  las  actividades no puedan  realizarse  con  personal de planta, es natural que, en aras de hacer prevalecer  el  interés  general,  el Estado contrate las funciones de carácter permanente  únicamente  cuando se hubieren creado los cargos correspondientes y se hubieren  previsto  los  emolumentos  necesarios  para cubrir dicha obligación. Luego, la  norma  acusada  lejos  de  contradecir el artículo 2º superior, desarrolla los  fines esenciales del Estado.   

La  disposición  acusada  desarrolla  lo  dispuesto  en  los  artículos  25,  122 y 125 de la Constitución, en tanto que  sólo  habrá  empleo  público  con carácter remunerado cuando se cumplen tres  condiciones:  i)  se  hubiere creado en la planta de personal de la entidad, ii)  tenga  funciones  asignadas  en  la  ley  o  el  reglamento  y,  iii) cuando sus  emolumentos  están  contemplados  en  la planta de personal correspondiente. En  este  aspecto, citó apartes del concepto número 951 emitido el 7 de febrero de  2007  por  la  Sala  de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el cual  respondía   al   interrogante   de  si  era  posible  suprimir  empleos  en  la  administración  para  contratar  el  desarrollo de las funciones a cargo de los  empleados  con  personas  naturales  y  jurídicas, en el sentido de indicar que  “los  contratos  de prestación de servicios están  diseñados  exclusivamente  como  instrumento  especial de colaboración para el  cumplimiento  de  actividades transitorias, de carácter técnico o científico,  relacionadas  con  la  administración  y,  por  ende  no  están previstos para  ejercer  mediante  ellos  funciones  ordinarias  de  naturaleza pública ni para  sustituir la planta de personal”.   

En  la misma línea, el interviniente dijo  que  la  disposición  normativa  impugnada  tampoco  vulnera  el  artículo  53  superior,  como  quiera  que  esa  disposición  no  es aplicable al caso porque  regula  relaciones  laborales,  esto  es, aquellas que derivan de un contrato de  trabajo  y no se refiere a los vínculos que surgen de la contratación pública  del   Estado,   como   es   el   caso   de   los  contratos  de  prestación  de  servicios.   

     

1. Departamento Administrativo de la Función Pública     

Dentro del término de fijación en lista,  intervino  en  este  asunto  el  apoderado del Departamento Administrativo de la  Función  Pública  para  solicitarle  a la Corte que desestime los cargos de la  demanda  y  declare  la  exequibilidad  de  la expresión normativa acusada. Las  razones   en   las   que   apoya   su   conclusión   son,   en   resumen,   las  siguientes:   

Después de recordar las diferencias entre  la  vinculación  laboral  y  el  contrato  de  prestación  de servicios que la  jurisprudencia   constitucional   ha  señalado,  concluyó  que  es  equivocado  sostener  que  “al  condicionarse  el  ejercicio de  funciones  permanentes  a  la  existencia  de empleos en la respectiva planta de  personal  de  la  entidad  que  lo  requiere,  se  esté  impidiendo  laborar en  entidades  públicas,  pues  dicha actividad contractual no se enmarca dentro de  las      relaciones      de      trabajo      con      el     Estado”.   

La  norma  parcialmente acusada constituye  una  manifestación  de los postulados de garantía de los derechos laborales de  los  servidores  públicos  consagrados  en  los  artículos  2º, 25 y 53 de la  Constitución,  como  quiera  que  condiciona  el  ejercicio  de las actividades  permanentes  de la administración pública a la existencia de empleos públicos  y,  de  esa  forma,  evita  que  se  generen  relaciones  laborales  atípicas o  vínculos  laborales  “disfrazados  de contratos de  prestación  de  servicios”, los cuales no gozan de  la  protección  respecto  de  la  estabilidad  laboral, la seguridad social, la  capacitación  y  las prestaciones sociales que tienen los servidores vinculados  mediante  contrato  laboral.  Luego,  la  existencia  de empleos en la planta de  personal  permite  la  materialización  de  los  principios  laborales mínimos  consagrados en la Carta.   

El   retiro  de  la  norma  acusada  del  ordenamiento  que  pretende  la  demandante  generaría una desigualdad de trato  jurídico  contrario al artículo 13 de la Constitución, puesto que permitiría  que  dos  personas  que  ejercen  las mismas funciones permanentes de la entidad  tengan  condiciones  de trabajo distintas sólo por el hecho de que una de ellas  tiene  relación  laboral   y la otra suscribió contrato de prestación de  servicios.  En tal virtud, la declaratoria de inexequibilidad de la disposición  impugnada  “implicaría  un retroceso en la materia  que     se     aleja     del     Estado     Social     de    Derecho”   

     

1. Academia Colombiana de Jurisprudencia     

Por  encargo del Presidente de la Academia  Colombiana  de  Jurisprudencia,  dentro  del  término  de  fijación  en lista,  intervino  en  el  presente  asunto  el académico Edgar Alfredo Garzón Saboya,  para  solicitar  que  la  Corte  declare  la  exequibilidad de las disposiciones  normativas  acusadas.  Las  razones  en  que  se  apoya  son,  en  resumen,  las  siguientes:   

Como  punto  de  partida, el interviniente  sostiene   que,   de  la  lectura  de  los  artículos  53,  123  y  124  de  la  Constitución,   se   deduce   que   “si  el  mismo  constituyente  estableció  unas  determinadas  vías  de  acceso  a la función  pública,  las  autoridades  administrativas  no podrían crear nuevas formas de  vinculación   amparadas   en   formas   jurídicas   consagradas   para   fines  diferentes”.  Posteriormente, procede a estudiar la  naturaleza  del  contrato  estatal de prestación de servicios, en los términos  prescritos  en  el  numeral  2º  del  artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y en la  sentencias  C-154  de  1997 y C-094 de 2003 de la Corte Constitucional. Con base  en   esos  elementos  de  juicio,  el  académico  deduce  que  el  contrato  de  prestación  de servicios únicamente puede suscribirse cuando las actividades a  desempeñar  no pueden ser cumplidas con los servidores públicos que laboran en  la  entidad  o  en caso de que se requieran conocimientos especializados con los  que no cuenta la planta de personal.   

De otra parte, el interviniente manifestó  que  la  norma  acusada  lejos  de  vulnerar  el principio a la igualdad lo hace  efectivo,   en  tanto  que  “no  pueden  predicarse  condiciones  desiguales  en  situaciones de hecho diversas entre sujetos que han  prestado  servicios  en  forma distinta a la administración pública, pues unos  lo  han  hecho  mediante  una  relación  contractual  y  otros a través de una  relación     laboral    ya    sea    de    origen    contractual,    legal    o  reglamentaria”.   

Finalmente, según criterio de la Academia  Colombiana  de  Jurisprudencia, la disposición acusada no viola el artículo 53  superior  porque  esa  norma  no  puede  ser  aplicable al caso, como quiera que  regula  los  principios y garantías que rigen las relaciones laborales y no los  contratos estatales, como es el caso del texto normativo acusado.   

     

1. Central Unitaria de Trabajadores de Colombia     

En forma oportuna, el señor Tarsicio Mora  Godoy,  Presidente  de  la  C.U.T., intervino en este proceso para solicitar que  esta  Corporación  declare  exequibles  los textos normativos acusados, por las  razones que se resumen así:   

Con  fundamento  en  lo preceptuado en los  artículos  25,  113,  122,  123  y  125  de la Constitución y en la noción de  función  pública  desde  el  punto  de vista restringido (alude al conjunto de  principios  y  reglas  que  regulan  la  relación  laboral entre el Estado y su  empleado),  concluye  que  “de  permitirse  que las  funciones  de  carácter  permanente  sean  ejercidas  por  contratistas  en  la  modalidad  de  contrato  de  prestación de servicios, es obvio que, la función  pública   se   desnaturalizaría   por   completo,   vulnerando   los  mandatos  constitucionales antes transcritos”.   

La  prohibición  contenida  en  la  norma  impugnada  busca,  en primer lugar, racionalizar la función pública, en cuanto  asegura  que  el  ingreso,  permanencia  y  ascenso  en  los cargos públicos se  fundamente  en  el  mérito  y  calidades de los aspirantes y, en segundo lugar,  garantizar  la  aplicación  del  derecho a la igualdad entre todas las personas  que   prestan  sus  servicios  en  entidades  públicas,  puesto  que  no  puede  permitirse  que  “al mismo tiempo personal de planta  y  contratistas  realicen idénticas labores en igualdad de condiciones pero con  tratamientos   laborales   distintos,   en   desmedro,   por  supuesto,  de  los  contratistas”.   

La  restricción  de  asignar  funciones  públicas  permanentes  a  personas  vinculadas  por contratos de prestación de  servicios  impide  desnaturalizar  el  derecho  al  trabajo y hace efectivos los  principios  y  garantías  consagrados en el artículo 53 superior, en especial,  los  relativos  a la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones  de  trabajo,  a la estabilidad laboral y a la irrenunciabilidad a los beneficios  mínimos en las normas laborales.   

     

1. Intervención ciudadana     

El    desconocimiento    frecuente   e  inaplicación  de  la  norma acusada por parte del Estado ha generado prácticas  contrarias    a    la    Constitución,    tales    como    la   “pauperización     y     envilecimiento     del     contrato     de  trabajo”,   las   que   denominan  “cooperativización    de   las   relaciones   laborales”,  según  la  cual  en las relaciones de trabajo ya no aparecen  trabajadores    sino    contribuyentes   a   cooperativas,   y   “tercerización  de  la  prestación  de  servicios  que ofrecen sus  entidades    públicas”,    consistente   en   la  autorización  para  el  funcionamiento  de  entidades  únicamente  con  juntas  directivas  y  operadores  externos  que  suministren  los servicios a nombre de  empresas  del  Estado.  De igual manera, los ciudadanos intervinientes denuncian  situaciones  irregulares  como  la  celebración  de contratos de prestación de  servicios  para adelantar funciones propias de la entidad pública por 11 meses,  con  enganche  automático,  con el fin de no pagar prestaciones sociales. Así,  infieren   que   las   prácticas   que   la   norma   acusada  pretende  evitar  “ha   llevado  a  un  deterioro  de  la  capacidad  adquisitiva  de  los  trabajadores  colombianos,  disminuyendo el salario por la  profesión  u  oficio, disminuyendo la base de cotización al Sistema General de  Seguridad  Social  Integral,  alterando  la  base  de cotización de los riesgos  profesionales,  suprimiendo  el  reconocimiento de prestaciones sociales… como  un  mecanismo efectivo de reducir costos en contra del mínimo vital y móvil de  los trabajadores”.   

La  sentencia  C-094  de  2003 de la Corte  Constitucional  fue  clara en señalar que el contrato estatal de prestación de  servicios  únicamente  puede  ser  utilizado  para  la  ejecución  de  labores  temporales,  que  no  puedan desarrollarse por empleados de planta de la entidad  pública  o  que  requieran de conocimientos especializados, pues en caso de que  se  necesite  adelantar funciones propias y permanentes de la entidad debe darse  cumplimiento  a  lo  dispuesto  en  el  artículo  122  de la Constitución. Sin  embargo,  afirman  los  intervinientes,  lo  dispuesto en esa sentencia no se ha  cumplido  por  los  empleadores  públicos, de ahí que sea indispensable que la  Corte   declare   la   exequibilidad  de  la  norma  acusada  y  se  establezcan  “claramente  las  limitaciones  con  que  cuenta el  Estado  Colombiano,  para no continuar burlando la función pública en Colombia  y  deteriorando cada día más las condiciones de trabajo, de todos aquellos que  laboran  para  entidades  públicas,  ya  sea  a  través  de  cooperativas o de  contrato de prestación de servicios”.   

     

1. Intervenciones extemporáneas     

Vencido el término de fijación en lista,  presentaron  escritos  en  defensa de la constitucionalidad de la norma acusada,  el   Jefe   de   la   Oficina  Asesora  Jurídica  de  la  Escuela  Superior  de  Administración  Pública (folios 94 a 99), el representante legal del Sindicato  Nacional  de  Servidores  Públicos  del Estado Colombiano “SINTRAESTATALES”  (folios  101  a  103)  y  los  representantes  de  la  Asociación  Nacional  de  Trabajadores  y  Servidores  Públicos  de  la  Salud,  la  Seguridad  Social  y  Servicios    Complementarios    de   Colombia   “ANTHOC”   (folios   116   a  125).   

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de  la  Escuela  Superior de Administración Pública encuentra que la norma acusada  tiene  pleno  sustento  en  los  artículos 25 y 53 de la Constitución y de los  Convenios  de  la  OIT, en tanto que la celebración de contratos de prestación  de  servicios  para  desarrollar  labores permanentes no sólo se derivan graves  inconvenientes  (como la disminución de la cotización en salud y pensiones, el  desconocimiento  de  los derechos de los trabajadores a la libre asociación, la  inestabilidad  laboral  y la imposibilidad del descanso remunerado), sino que se  afecta  el “trabajo digno” de las personas. En consecuencia, solicita que la  Corte declare la exequibilidad de la norma acusada.   

Por  su  parte, el representante legal del  Sindicato    Nacional    de   Servidores   Públicos   del   Estado   Colombiano  “SINTRAESTATALES”  concluyó  que  la  norma  acusada  lejos de vulnerar los  artículos   2º,   25   y   53  de  la  Constitución,  los  desarrolla  porque  “la    administración    está   en   el   deber  constitucional  y  legal  de  crearlos  [los  cargos]  con todas las garantías prestacionales, salariales y  del  derecho  de  asociación  sindical,  de  las  que  adolece  el  contrato de  prestación  de  servicios.  Esta  clase  de  contratación  es restringida para  labores  transitorias y no inherentes al cargo”. Por  consiguiente,  solicitó  declarar la exequibilidad de la disposición objeto de  estudio.   

Finalmente,  los  representantes  de  la  Asociación  Nacional  de  Trabajadores  y  Servidores Públicos de la Salud, la  Seguridad  Social  y  Servicios  Complementarios  de  Colombia  “ANTHOC”  se  dirigieron  a la Corte para expresar razones en defensa de la constitucionalidad  del  texto  normativo  impugnado.  Sin  embargo,  solicita que esta Corporación  tenga  en  cuenta  que el Estado Colombiano ha fomentado prácticas contrarias a  la  norma  acusada  y  se  han  convertido  en  la costumbre generalizada en las  entidades  públicas, pues celebran contratos de prestación de servicios por 11  meses,  para  desempeñar  funciones propias de la entidad y acuerdan honorarios  que  no  sólo  deterioran  la  capacidad  adquisitiva de los trabajadores, sino  también  generan  enorme  inestabilidad en el empleo. Por esa razón, solicitan  que  la  Corte  declare  la  exequibilidad  de  la  norma  acusada  y establezca  “claramente  las  limitaciones  y prohibiciones con  que  cuenta  el  Estado,  para  no  continuar  burlando  la función pública en  Colombia    y   deteriorando   cada   día   más   las   condiciones   de   los  trabajadores”.   

     

1. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO     

El señor Procurador General de la Nación,  Alejandro   Ordóñez  Maldonado,  intervino  dentro  de  la  oportunidad  legal  prevista,  con  el  fin de solicitar que la Corte se inhiba para pronunciarse de  fondo  sobre  la  norma acusada. A esta conclusión llegó, en síntesis, por lo  siguiente:   

Después   de  transcribir  in   extenso  apartes  de  la  sentencia  C-1052  de  2001,  en  la  que la Corte Constitucional indica los requisitos que  debe  cumplir la demanda de inconstitucionalidad y, en especial, las condiciones  que  requiere  el  cargo  de inconstitucionalidad, el Ministerio Público afirma  que  la  demandante  “incurrió en algunos yerros en  cuanto    a    la    naturaleza    jurídica   de   la   acción   pública   de  inconstitucionalidad,  así  como  en  lo  atinente  a su alcance y límites, al  identificar  partes  procesales  y  ubicar  como  demandado  al Presidente de la  República,  el  Ministro de Hacienda, el Ministro de la Protección Social y el  Ministro  del Interior y Justicia, características de las demandas que resultan  exógenas  a  un  proceso de control abstracto de constitucionalidad en donde lo  que  se  enjuicia es la norma inferior (de rango legal) o reforma constitucional  frente    a   las   posibles   infracciones   a   la   Constitución”.  Manifestó  que,  en  todo  caso,  la  accionante subsana los  defectos  “cuando  en las mismas pretensiones de la  demanda  ajusta  su  demanda  a  las  finalidades  de  la  acción  pública  de  inconstitucionalidad,   como   es   la  expulsión  de  la  norma”.   

Sin  embargo,  el Procurador considera que  los  cargos  de  inconstitucionalidad  no  cumplen  los  requisitos de certeza y  suficiencia.  En  cuanto al primero, manifestó que la premisa fundamento de sus  pretensiones  (que  la  prohibición de la contratación mediante prestación de  servicios  obstaculiza  el  ingreso  a  la  función  pública) no es verdadera,  porque  confunde  la  contratación  laboral  con la civil y comercial y dota al  contrato  de  prestación  de  servicios  de  las  mismas  características  del  contrato  laboral.  Y,  en  relación con la insuficiencia del cargo, manifestó  que  éste está soportado “en un argumento circular  en  el  que  el  cuestionamiento de la norma se formula mediante una afirmación  con  la  que inicialmente fundamenta el cuestionamiento, de suerte que el inciso  impugnado  efectivamente condiciona la forma de acceso a los empleos permanentes  en  el  sector  público  y  por  tanto  limita el acceso al trabajo”.   

Por último, la Vista Fiscal afirmó que la  demandante  no  logró “cristalizar ningún cargo de  inconstitucionalidad”,  en  tanto  que  omitió  el  análisis  del  artículo  125  de  la  Constitución,  el  cual  establece  los  principios  orientadores para el acceso, permanencia y ascenso en los empleos en  los   órganos   y   entidades   del   Estado.  Entonces,  como  los  cargos  de  inconstitucionalidad    deben    generar    al   menos   una   duda   sobre   la  constitucionalidad  de  la  norma  acusada  y,  eso  no  logró  hacerse en esta  oportunidad,  la Corte debe declararse inhibida para proferir sentencia de fondo  por ineptitud sustantiva de la demanda.   

     

1. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS     

     

1. COMPETENCIA DE LA CORTE     

Conforme al artículo 241 ordinal 5º de la  Constitución,  la  Corte  es  competente  para conocer de la constitucionalidad  del  inciso 4º del artículo 2º del Decreto Ley 2400  de  1968,  tal  y como fue modificado por el artículo 1º (parcial) del Decreto  Ley  3074  de  1968, ya que se trata de una demanda de  inconstitucionalidad  en  contra  de  una  expresión  normativa contenida en un  decreto con fuerza de ley.   

     

1. PRIMERA  CUESTIÓN  PREVIA:  SOLICITUD  DE INHIBICIÓN POR INEPTITUD  SUSTANTIVA DE LA DEMANDA     

En  su  concepto  de  rigor, el Procurador  General  de  la Nación sostiene que la Corte no debe conocer de fondo el asunto  de  la  referencia  por  ineptitud sustantiva de la demanda, como quiera que los  cargos   de   inconstitucionalidad  no  cumplen  los  requisitos  de  certeza  y  suficiencia,  que  la jurisprudencia constitucional ha señalado como necesarios  para  proferir decisión de mérito. Por tratarse, entonces, de un planteamiento  que   constituye   el   punto   de   partida   del   análisis  del  control  de  constitucionalidad  por vía de acción, puesto que, por regla general, la Corte  solamente  puede estudiar la validez general de la ley cuando existe una demanda  ciudadana  dirigida  a  desvirtuar  la  presunción de constitucionalidad que la  ampara,  lo  primero que debe definir la Corte es si la  demanda  cumple  con  los  requerimientos  mínimos  para  promover el juicio de  inconstitucionalidad.   

Para  el Ministerio Público, no es cierto  que  la  disposición  impugnada  obstaculice  o  limite el acceso a la función  pública,  pues la norma se limita a establecer las diferencias sustanciales que  se  derivan  de  la  naturaleza  de  los  contratos  laboral y de prestación de  servicios.  De  igual  manera,  no  es  suficiente sostener que la norma acusada  viola  el  derecho  al trabajo porque la demanda omitió valorar de lo dispuesto  en  el artículo 125 de la Constitución, según el cual el acceso a la función  pública  debe  provenir,  por  regla  general, del concurso de méritos. En tal  virtud,  la  demanda  no  generó  un  debate  de  inconstitucionalidad  y,  por  consiguiente,  la  Corte  debe inhibirse para pronunciarse de fondo en el asunto  sub iúdice.   

Después  de  evaluar  la  demanda  y  su  corrección,  la Sala encuentra que la solicitud de inhibición no está llamada  a prosperar por las siguientes razones:   

     

1. Tal  y  como  lo  ha  explicado  esta  Corporación  en  reiteradas  oportunidades1,  el examen de certeza del cargo está dirigido a averiguar si las  razones  por las que el demandante considera que la norma acusada es contraria a  la  Constitución  surgen  de la valoración directa de las disposiciones objeto  de  comparación,  esto  es,  de  si la hermenéutica de las normas confrontadas  deriva  de aquellas y no de la interpretación arbitraria o subjetiva del actor.  De  esa  forma,  el  cargo  de  inconstitucionalidad  no es cierto, por ejemplo,  cuando   la  demanda  recae  sobre  una  proposición  normativa       irreal       e      inexistente2,  o  cuando  la  lectura de la  norma  es  simplemente  deducida  por  el demandante3.     

Nótese  que  el  requisito de certeza del  cargo  se refiere a la realidad en la interpretación de las normas a comparar y  no  a  la validez de los argumentos. Es obvio que la correcta estructuración de  los  argumentos de inconstitucionalidad no supone aceptar o compartir la lectura  de  las  normas  que  efectúa  el demandante, pues admitir esa tesis supondría  hacer  coincidir  el  estudio  de fondo de la cuestión con el examen de aptitud  sustancial   de   la  demanda  y,  de  esa  forma,  sólo  podría  avocarse  el  conocimiento   de   un   asunto   únicamente   cuando  se  decide  declarar  la  inexequibilidad  de  la  norma  acusada. En otras palabras, la evaluación de la  certeza  del  cargo exige valorar la veracidad de la regla normativa que plantea  el  demandante,  más  no  la validez o grado de exactitud de los argumentos. De  ahí  que,  sea usual que un planteamiento derivado de la norma constitucional o  legal  no  resulte  ser  la  interpretación más adecuada de la misma, pues ese  asunto  debe definirse en la sentencia y no en el análisis de aptitud del cargo  de inconstitucionalidad.   

Ahora  bien,  independientemente  de si es  correcta  o  no  la  conclusión  a  la  que  llega  la demandante en torno a la  supuesta   inconstitucionalidad  de  la  norma  acusada,  realmente  es  posible  sostener,  como  lo hace la demanda, que la prohibición de la contratación por  prestación   de   servicios   para   ejercer   funciones   permanentes   de  la  administración,  constituye una limitación de acceso a la función pública y,  en  consecuencia,  constituye  una restricción del derecho de acceso al trabajo  en   la  administración  pública,  lo  cual  genera  dudas  sobre  la  posible  violación  de  los artículos 25 y 53 de la Constitución, tal y como lo afirma  la  demanda.  Luego,  además  de  que  el ataque formulado es claro también es  cierto,   porque   de  la  lectura  de  la  norma  acusada  puede  extraerse  la  interpretación  expuesta  por  la  demandante  y,  como se vio, el requisito de  certeza  del  cargo  no está referido a la validez de la interpretación sino a  la posibilidad de que dicha lectura derive de la norma estudiada.   

     

1. El   hecho  de  que  la  demanda  no  haya  interpretado  en  forma  sistemática  los artículos 2º, 25, 53 y 125 de la Constitución no desvirtúa  la  suficiencia  del  cargo,  porque  la  ponderación y la armonización de los  derechos  e intereses superiores en tensión corresponde al análisis de fondo y  no  al  cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la demanda. De hecho,  en  torno  al  planteamiento  de  la  demanda  se  generó  un debate dirigido a  desvirtuar   la   interpretación  realizada  por  la  actora,  pues,  salvo  el  Ministerio  Público,  los  intervinientes  en  este asunto, consideraron que la  Corte   debía  entrar  a  conocer  de  fondo  el  asunto  y,  con  base  en  la  interpretación  de  toda  la Constitución, debía declarar la exequibilidad de  la disposición normativa acusada.     

     

1. La   construcción   de  las  reglas  jurisprudenciales  sobre  los  requisitos  materiales  que  debe  cumplir la demanda en el control abstracto de  constitucionalidad  no  busca  exigir  condiciones  rigorosas  sobre  la acción  pública  de  inconstitucionalidad, ni establecer cargas desproporcionadas sobre  los   ciudadanos,   pues   simplemente   pretende   exigir  una  “carga               argumentativa               mínima”4   sobre   la   cual   pueda  edificarse  el  debate  constitucional  sustantivo.  Por  esa  razón,  la Corte  Constitucional5  ha  dicho  que,  en  caso de duda sobre la aptitud de la demanda,  debe  evitarse  el  fallo  inhibitorio  y prevalecer el  principio  pro  actione  que  reconoce  el  carácter  público  de  la acción de inconstitucionalidad y hace  efectivos  los derechos de participación ciudadana, previstos en los artículos  40 y 241 de la Constitución.     

En conclusión, la demanda sí plantea como  cargo  de  inconstitucionalidad  la violación de los artículos 2º, 25 y 53 de  la   Carta,   porque  sus  planteamientos  son  claros,  precisos,  suficientes,  específicos y pertinentes.   

     

1. SEGUNDA CUESTIÓN PREVIA: VIGENCIA DE LA NORMA ACUSADA     

Dado  que  existe  una gran dispersión de  normas  jurídicas  aplicables  al  empleo  público  y  a su forma de ingreso y  teniendo  en  cuenta el largo tiempo que ha transcurrido desde la expedición de  la  norma acusada, a la Sala le surge de la duda de si la disposición objeto de  estudio  se  encuentra  derogada,  puesto  que, de acuerdo con la jurisprudencia  reiterada       de       esta      Corporación6,  la  Corte  sólo  procede a  estudiar  una  demanda  si  la  norma  acusada  ésta  está produciendo efectos  jurídicos. Procede la Sala de conformidad:   

El   artículo   55  de  la  Ley  909  de  20047, dispone:   

“RÉGIMEN  DE  ADMINISTRACIÓN DE  PERSONAL.  Las normas de administración de personal contempladas en la presente  ley  y  en  los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen,  reglamenten,  sustituyan  o adicionen, se aplicarán a los empleados que presten  sus  servicios  en  las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente  ley8”.   

Eso  muestra que el artículo 2º (parcial)  del  Decreto  Ley 2400 de 1968, no sólo es una norma que no ha sido derogada ni  expresa  ni tácitamente, sino que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 55  de  la  Ley 909 de 2004, debe aplicarse los empleados del Estado que prestan sus  servicios   las  entidades  a  que  se  refiere  el  artículo  3  de  esa  ley.   

Luego, la Sala entra a estudiar el problema  jurídico planteado en la demanda.   

     

1. PROBLEMA JURÍDICO     

Determinada la aptitud de la demanda, ahora  corresponde  a  la  Sala resolver la impugnación formulada contra la expresión  “Para  el  ejercicio  de  funciones  de  carácter  permanente  se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán  celebrarse  contratos  de  prestación  de servicios para el desempeño de tales  funciones”,    contenida   en   el   inciso   4º   del   artículo   2º   del   Decreto   Ley  2400  de  1968.   

La  demanda  considera que la prohibición  legal  para celebrar contratos de prestación de servicios para el desempeño de  funciones  de carácter permanente en la administración pública constituye una  barrera  de  acceso  al  trabajo en el Estado, pues mientras la vinculación por  contrato  puede realizarse en forma expedita y oportuna, la creación de empleos  requiere  cumplir  una serie de requisitos engorrosos, demorados e ineficientes.   

Por el contrario, todos los intervinientes  coincidieron  en  afirmar que la norma acusada contiene una importante garantía  de  protección  a  los  derechos  laborales de los servidores públicos, porque  evita  que se desnaturalicen las relaciones laborales y garantiza la efectividad  de  los  derechos  de  estabilidad  laboral, acceso al  empleo  público  mediante  el  mérito  y  a  los beneficios mínimos laborales  consagrados  en  la  Constitución.  Incluso,  para  algunos  intervinientes, el  retiro  de la norma del ordenamiento jurídico produciría una grave afectación  no  sólo  al  principio de igualdad porque dos trabajadores que desempeñarían  iguales  funciones  permanentes en la administración tendrían distintas reglas  legales   que   permitirían   una   desigualdad  salarial  y  prestacional  sin  justificación,  sino  también  a  los  beneficios laborales propios del Estado  Social de Derecho.   

Con  base  en  lo  expuesto,  el  problema  jurídico  que  debe  resolver  la Sala en esta oportunidad está circunscrito a  determinar  si  ¿la  prohibición  de  celebrar  contratos  de  prestación  de  servicios  para  el  ejercicio de funciones de carácter permanente, contemplada  en  el  artículo  2º  del  Decreto 2400 de 1968, es contraria a los artículos  2º,  25  y  53  de la Constitución? Para resolver el debate planteado, la Sala  estudiará  brevemente  tres  temas:  El  primero,  dirigido  a  desentrañar la  correcta   interpretación   de  las  normas  constitucionales  que  regulan  la  protección  de  las  distintas  modalidades del trabajo lícito, el segundo, la  especial  protección  que  la Constitución otorga a la relación laboral entre  el  Estado  y  los servidores públicos. Y, el tercero, cómo debe entenderse el  concepto  de  ejercicio  de funciones permanentes de la administración desde la  perspectiva  del  principio  de  prevalencia  de la realidad frente a las formas  consagrado  en  el artículo 53 de la Carta. Con fundamento en ello, finalmente,  la Sala resolverá la pregunta formulada en el caso concreto.   

1. PROTECCIÓN  CONSTITUCIONAL A LAS DISTINTAS MODALIDADES DEL TRABAJO.     

Como   lo   ha   manifestado   la  Corte  Constitucional    en    diversas    oportunidades9,  el  trabajo  goza de amplia  protección  en  la  Constitución, pues define su naturaleza jurídica a partir  de  una  triple  dimensión. Así, la lectura del preámbulo y del artículo 1º  superior  muestra que el trabajo es valor fundante del Estado Social de Derecho,  porque  es  concebido  como una directriz que debe orientar tanto las políticas  públicas  de  pleno  empleo  como  las  medidas  legislativas para impulsar las  condiciones  dignas  y  justas  en  el  ejercicio  de la profesión u oficio. En  segundo  lugar, el trabajo es un principio rector del ordenamiento jurídico que  informa  la  estructura  Social de nuestro Estado y que, al mismo tiempo, limita  la  libertad  de  configuración  normativa  del  legislador  porque  impone  un  conjunto  de  reglas  mínimas  laborales que deben ser respetadas por la ley en  todas  las  circunstancias  (artículo  53  superior).  Y,  en  tercer lugar, de  acuerdo  con  lo  dispuesto  en  el  artículo  25 de la Carta, el trabajo es un  derecho  y  un deber social que goza, de una parte, de un núcleo de protección  subjetiva  e  inmediata  que  le  otorga carácter de fundamental y, de otra, de  contenidos    de    desarrollo    progresivo    como    derecho   económico   y  social.   

La simple descripción de la naturaleza del  trabajo  en  la  Constitución  evidencia que el marco de protección Estatal no  solamente   se  agota  en  la  defensa  de  los  derechos  de  los  trabajadores  dependientes  sino  también en la efectividad de su ejercicio independiente. En  efecto,  si se entiende el trabajo como un instrumento para obtener los recursos  necesarios  para  lograr  una  vida  digna  y  como un mecanismo de realización  personal  y  profesional,  es  lógico  concluir  que  son  objeto  de garantía  superior  tanto  el  empleo  como  todas  las modalidades de trabajo lícito. De  hecho,  la  propia  Carta  de  1991  protege  la  empresa  (artículo  333) como  herramienta  de  trabajo  base  del  desarrollo económico, con función social;  salvaguarda  los  derechos  de  los  trabajadores vinculados a la empresa con un  mínimo  de  derechos  irrenunciables  e  intransferibles (artículos 53 y 54) y  establece  un mínimo de condiciones laborales para los trabajadores al servicio  del Estado (artículos 122 a 125).   

Así   las   cosas,   la   protección  constitucional   del  trabajo,  que  involucra  el  ejercicio  de  la  actividad  productiva  tanto del empresario como la del trabajador o del servidor público,  no  está  circunscrita  exclusivamente  al  derecho  a acceder a un empleo o de  exigirle   al   Estado   el  mínimo  de  condiciones  materiales  que  se  requieren  para  proveer  su  subsistencia  en  condiciones  dignas,  sino que, por el contrario, es más amplia e  incluye,  entre  otras,  la  facultad  subjetiva  para  trabajar  en condiciones  dignas,  para ejercer una labor conforme a los principios mínimos que rigen las  relaciones  laborales  y a obtener la contraprestación acorde con la cantidad y  calidad de la labor desempeñada.   

Eso  muestra,  entonces, que las distintas  modalidades  de trabajo y la forma de hacer efectivo su valor, el principio y el  derecho-deber,  corresponde  principalmente  al  legislador,  quien  goza  de un  importante  margen  de  libertad  de  configuración  dentro  de los parámetros  constitucionales  establecidos  en  beneficio  de los derechos y las condiciones  laborales  mínimas y, también, desde el punto de vista subjetivo, a partir del  respeto del núcleo esencial que lo identifica.   

Dicho  de  otra  manera,  dada  la textura  abierta  del  trabajo  y  su  especial  naturaleza,  el  legislador tiene amplia  potestad  de  configuración  normativa  del  mismo,  pero ese grado de amplitud  dependerá  de si se trata de hacer efectivas las políticas públicas de empleo  o  de concretar la protección del derecho subjetivo al trabajo. De esta manera,  si  el  legislador  busca  definir reglas dirigidas a materializar el desarrollo  progresivo  de  mejores  condiciones  laborales, de acceso al pleno empleo y del  trabajo  como  instrumento  para  garantizar  un  orden  político, económico y  social  justo,  su  margen  de  valoración  es más amplia porque goza de mayor  libertad  de  configuración,  mientras  que  si  la  ley  pretende  regular las  particularidades  de  la  relación de trabajo y las condiciones individuales en  las  que  se  desenvuelve  la  relación de empleador y trabajador, el margen de  libertad   se   reduce   porque   se   limita   al  cumplimiento  de  requisitos  constitucionales     mínimos     obligatorios     y    exigibles    por    vía  judicial.   

En  conclusión,  la  protección  de  las  distintas  modalidades  del trabajo que la Constitución consagra muestra que el  legislador  tiene  dos campos distintos de regulación. De un lado, es claro que  la  ley  no  está  obligada  a  regular  formas precisas o únicas de acceso al  empleo,  puesto  que,  desde  el  punto  de  vista de las fuentes de trabajo, el  legislador  tiene un amplio margen de libertad de configuración normativa Y, de  otro  lado,  desde  el  punto  de  vista de protección del derecho subjetivo al  trabajo,  la  ley  está  limitada  por  las reglas previstas directamente en la  Constitución  porque  existen  garantías mínimas de especial protección a la  relación laboral.   

En  consecuencia, para analizar la validez  constitucional  de  la  expresión  normativa que restringe el acceso al trabajo  permanente  con  el Estado únicamente a la vinculación laboral porque prohíbe  la  celebración  de  contratos  de  prestación de servicios cuando se trata de  desempeñar  funciones  de  carácter  permanente,  es  necesario  averiguar  si  existen   límites   constitucionales  que  protegen  de  manera  preferente  la  vinculación  laboral  con  la administración respecto del trabajo que surge de  la celebración de un contrato de prestación de servicios.   

     

1. PROTECCION   CONSTITUCIONAL   A  LOS  DIVERSOS  TIPOS  DE  RELACIÓN  LABORAL     

     

1. Protección constitucional general al empleo     

Sin duda, la modalidad del trabajo con mayor  protección  constitucional  es  la  derivada de la relación laboral, tanto con  los  particulares  como con el Estado. Esa mayor intervención del Constituyente  produce  no  sólo menor libertad de configuración normativa para el legislador  porque  existen  barreras superiores que imponen condiciones laborales mínimas,  sino  también  genera  el  deber  de  intervención  directa e inmediata de las  autoridades  públicas  en  el  contrato  para  evitar  los  abusos  de  poder y  garantizar   la   efectividad  de  la  dignidad  y  la  justicia  en  el  mismo.   

En   efecto,  el  artículo  25  superior  constituye   la   cláusula  general  de  protección  del  derecho  de  acceso,  permanencia  y  estabilidad  del  empleo  de  los  trabajadores; el artículo 26  constitucional  regula,  entre  otros  temas,  la  libertad  de escogencia de la  profesión   u   oficio  productivo;  el  artículo  39  de  la  Carta  autoriza  expresamente  a  los  trabajadores y a los empleadores a constituir sindicatos y  asociaciones  para  defender  sus intereses; el artículo 40, numeral 7º, de la  Constitución  establece  como  un  derecho ciudadano el de acceder a los cargos  públicos;  los  artículos  48  y  49  de la Carta establecen los derechos a la  seguridad  social  en  pensiones  y  en  salud, entre otros, de los trabajadores  dependientes  e  independientes;  el artículo 53 superior regula los principios  mínimos  fundamentales  de  la  relación  laboral; el artículo 54 de la Carta  establece  la  obligación  del  Estado de propiciar la ubicación laboral a las  personas  en  edad  de trabajar y de garantizar a las personas discapacitadas el  derecho  al  trabajo acorde con sus condiciones de salud, los artículos 55 y 56  consagran  los  derechos a la negociación colectiva y a la huelga, el artículo  60  otorga  el  derecho a los trabajadores de acceso privilegiado a la propiedad  accionaria,  el artículo 64 superior, regula el deber del Estado de promover el  acceso  progresivo  a  la  propiedad  de  la  tierra  y la efectividad de varios  derechos  de  los  campesinos  y  los  trabajadores  agrarios;  el  artículo 77  superior  que  garantiza  la  estabilidad  y los derechos de los trabajadores de  INRAVISIÓN.  los artículos  122  a  125  señalan  derechos  y  deberes  de los trabajadores al servicio del  Estado;   el   artículo   215  superior  impone  como  límite  a  los  poderes  gubernamentales  previstos  en  “estados de excepción”, los derechos de los  trabajadores,  pues  establece  que  “el Gobierno no  podrá  desmejorar  los  derechos  sociales  de  los  trabajadores  mediante los  decretos   contemplados   en   este  artículo”;  el  artículo  334  superior establece como uno de los fines de la intervención del  Estado  en  la  economía,  el de “dar pleno empleo a  los  recursos  humanos  y  asegurar que todas las personas, en particular las de  menores   ingresos,   tengan   acceso   efectivo   a   los  bienes  y  servicios  básicos”  y  el   artículo   336  de  la  Constitución  también  señala  como  restricción  al  legislador  en caso de consagración de monopolios, el respeto  por   los  derechos  adquiridos  de  los  trabajadores   

La  especial protección de la vinculación  laboral  en  la  Constitución se explica claramente por el tránsito del Estado  Constitucional,  pues  de ser un Estado gendarme (cuyas funciones principales se  cumplían  con  la  abstención,  el  respeto  por  la autonomía de la voluntad  privada  que  rige  las  relaciones entre particulares y el reconocimiento de la  igualdad  formal  entre  todos  los  administrados),  hacia  un Estado Social de  Derecho  con responsabilidades activas de promoción, intervención y control en  las  relaciones  laborales,  en tanto que entendió que dichos vínculos generan  relaciones  verticales  que  rompen  el  principio  de  igualdad  y  la eficacia  material de la autonomía negocial.   

Con base en lo expuesto, la Sala infiere dos  conclusiones:  La  primera, no toda relación de trabajo debe ser tratada por la  ley   en  forma  igual  porque  la  Constitución  estableció  una  protección  cualificada  en  favor  de  la  vinculación  laboral.  La  segunda,  aunque  la  fijación  de  las  políticas  de  empleo,  en  principio, le corresponde a los  órganos  políticos  señalados  en  la  Constitución  y,  de  acuerdo  con el  artículo  53  de  la  Carta,  el  legislador debe expedir un nuevo Estatuto del  Trabajo  para garantizar la igualdad de oportunidades entre los trabajadores, la  estabilidad  en el trabajo y la primacía de la realidad sobre las formalidades,  entre  otros,  eso  no significa que el legislador tenga facultades para imponer  un  modelo  preciso de vinculación al trabajo, en tanto que la protección a la  relación  laboral  se  impone.  Dicho en otros términos, el legislador goza de  libertad   para  configurar  diferentes  tipos  de  vinculación  laboral,  para  diseñar  fórmulas  laborales  e instrumentos contractuales que respondan a las  necesidades  sociales, pero no tiene autonomía para confundir las relaciones de  trabajo o para ocultar la realidad de los vínculos laborales.   

     

1. Protección  constitucional  especial  a la vinculación laboral con  el Estado     

Ahora bien, para el caso de la vinculación  laboral  con  el  Estado,  además  de las reglas generales de protección a los  derechos  de  los  trabajadores,  la  Constitución  también estableció reglas  particulares  mínimas  que  buscan  conciliar  la  salvaguarda  de los derechos  laborales  de  los servidores públicos y la defensa de los intereses generales.  Así,  dentro  de  ese  catálogo  de  disposiciones  especiales  que  rigen las  relaciones  laborales de los servidores públicos, encontramos, entre otras, las  siguientes   que  resultan  relevantes  para  resolver  el  asunto  sub  iúdice: i) el ingreso y ascenso a los  cargos  públicos  se  logra, por regla general, por concurso público en el que  se  miden  los  méritos y calidades de los aspirantes (artículo 125 superior),  ii)  la permanencia y el retiro de la función pública en los cargos de carrera  está   regida   por  el  principio  de  estabilidad  en  el  empleo  porque  su  desvinculación  podrá  efectuarse  por  calificación  no  satisfactoria en el  desempeño  del  mismo,  por  violación  del  régimen  disciplinario y por las  demás  causales  previstas  en  la  Constitución y la ley (artículo 125 de la  Constitución),  iii)  el  desempeño de funciones públicas se hará, por regla  general,     mediante    el    empleo    público10  que  debe  aparecer  en  las  respectivas  plantas de personal de las entidades públicas (artículo 123 de la  Carta),  iv)  el cargo público remunerado debe tener tres requisitos: funciones  detalladas  en  la ley y el reglamento, consagración en la planta de personal y  partida   presupuestal   que   prevea  sus  emolumentos  (artículo  122  de  la  Constitución),  v)  por  el  ejercicio  del cargo o de las funciones públicas,  existe  responsabilidad especial que será regulada por la ley (artículos 6º y  124  superiores)  y,  vi)  para  el  ingreso y ejercicio de los cargos públicos  existen  requisitos,  calidades y condiciones previstas en la ley que limitan el  derecho  de acceso al empleo público (artículos 122, 126, 127, 128 y 129 de la  Constitución, entre otros).   

Nótese   que   ese  conjunto  de  reglas  constitucionales  previstas específicamente para el empleo público constituyen  imperativos  que  no  sólo limitan la libertad de configuración legislativa en  la  regulación  de  las condiciones de trabajo de los servidores públicos y de  los  particulares  que  prestan  funciones  en la administración, sino también  restringen  la  discrecionalidad  de  las  autoridades  administrativas  para la  vinculación,  permanencia  y  retiro  del  servicio.  Entonces, ni la ley ni el  nominador  tienen  potestades ilimitadas para establecer condiciones de trabajo,  pues   están   obligados  a  respetar  los  requisitos  mínimos  de  acceso  y  permanencia en el empleo público previstos en la Constitución.   

     

1. Diferencias  en  el  tratamiento  constitucional  para  la relación  laboral ordinaria y para la vinculación contractual con el Estado     

En  este  sentido,  es  evidente  que  el  Constituyente  no estableció el mismo trato jurídico para la relación laboral  y  para  la vinculación contractual por prestación de servicios con el Estado,  pues  mientras  que  la  primera tiene amplia protección superior la segunda no  sólo  no  tiene  ninguna  referencia constitucional porque corresponde a una de  las  múltiples  formas  del contrato estatal, sino que no puede ser asimilada a  la  relación  laboral  porque  tiene  alcance y finalidades distintas. Así las  cosas,  desde  la  perspectiva  constitucional  no  es  posible  erigir  para la  relación  laboral  con el Estado y para el contrato de prestación de servicios  consecuencias  jurídicas  idénticas  y  las  mismas condiciones de acceso a la  función pública.   

En  desarrollo  de  lo  dispuesto  en  la  Constitución,  el  legislador definió el contrato laboral como “aquel por el  cual  una  persona  natural  se  obliga  a  prestar  un servicio personal a otra  persona  natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de  la    segunda    y    mediante    remuneración”11.   Esto  significa  que  la  relación   laboral   con   el  Estado,  que  surge  de  la  relación  legal  y  reglamentaria  o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le  den  porque  prevalece  el  criterio  material  respecto del criterio formal del  contrato,  tiene  tres  elementos  que  lo  identifican:  i)  la  prestación de  servicios  u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del  trabajador  respecto  del  empleador  y,  iii)  la  contraprestación  a los dos  anteriores     que     se     denomina    salario12.  Por  su parte, el contrato  de  prestación  de  servicios  fue diseñado por el legislador como un contrato  estatal  que  celebran  “las entidades estatales para  desarrollar  actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de  la  entidad.  Estos  contratos  sólo  podrán celebrarse con personas naturales  cuando  dichas  actividades  no  puedan  realizarse  con  personal  de  planta o  requieran  conocimientos especializados//En ningún caso estos contratos generan  relación  laboral  ni  prestaciones  sociales  y se celebrarán por el término  estrictamente        indispensable”13.   

En  múltiples  oportunidades14,  la  Corte  Constitucional  ha resaltado las diferencias entre el contrato de prestación de  servicios  y  el  contrato  laboral.  Así,  por  ejemplo,  en  la sentencia que  analizó  la constitucionalidad del concepto legal de contrato de prestación de  servicios,  la  Corte recordó sus características para efectos de distinguirlo  del contrato laboral, así:   

…El contrato de prestación de servicios a  que  se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos  en  que la función de la administración no puede ser suministrada por personas  vinculadas   con   la   entidad   oficial   contratante  o  cuando  requiere  de  conocimientos   especializados,  para  lo  cual  se  establecen  las  siguientes  características:   

a.           La  prestación de servicios versa sobre  una  obligación  de  hacer  para  la  ejecución  de  labores  en  razón de la  experiencia,   capacitación   y   formación  profesional  de  una  persona  en  determinada   materia,   con   la  cual  se  acuerdan  las  respectivas  labores  profesionales.   

El  objeto  contractual  lo  conforma  la  realización  temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad  respectiva,  es  decir,  relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue  creada  y  organizada.  Podrá,  por  esta razón, el contrato de prestación de  servicios  tener  también por objeto funciones administrativas en los términos  que  se  establezcan  por  la  ley,  de  acuerdo  con  el mandato constitucional  contenido  en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política,  según  el  cual “…Los particulares pueden cumplir funciones administrativas  en las condiciones que señale la ley.”.   

b.            La   autonomía  e  independencia  del  contratista  desde  el  punto  de  vista  técnico  y científico, constituye el  elemento  esencial  de  este contrato. Esto significa que el contratista dispone  de  un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del  objeto  contractual  dentro  del  plazo  fijado y a la realización de la labor,  según las estipulaciones acordadas.   

Es  evidente  que  por  regla  general  la  función  pública  se  presta por parte del personal perteneciente a la entidad  oficial  correspondiente  y  sólo,  excepcionalmente,  en  los casos previstos,  cuando  las  actividades de la administración no puedan realizarse con personal  de  planta  o  requieran  de  conocimientos especializados, aquellas podrán ser  ejercidas   a   través   de   la  modalidad  del  contrato  de  prestación  de  servicios.   

c.           La  vigencia del contrato es temporal y,  por  lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para  ejecutar  el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con  ellos  atendidas  demanden  una  permanencia  mayor  e indefinida, excediendo su  carácter  excepcional  y  temporal  para convertirse en ordinario y permanente,  será  necesario  que  la  respectiva  entidad  adopte las medidas y provisiones  pertinentes  a  fin  de  que  se  dé  cabal  cumplimiento  a  lo previsto en el  artículo  122  de  la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo  público  quede  contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos  en el presupuesto correspondiente.   

Por último, teniendo en cuenta el grado de  autonomía  e  independencia  del  contrato  de  prestación de servicios de que  trata  el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es  posible  admitir  confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos  con  los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no  es  procedente  en  aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados  de  la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si  se  acredita  la existencia de las características esenciales de éste quedará  desvirtuada  la  presunción  establecida  en  el  precepto  acusado  y surgirá  entonces  el  derecho  al  pago  de  las  prestaciones  sociales  en  favor  del  contratista,  en  aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre  las   formas   en   las   relaciones   de   trabajo15.   

Y, también en varias ocasiones16,   esta  Corporación  ha  llamado  la atención sobre las graves consecuencias que, para  la  supremacía  constitucional  y  la  vigencia  del orden justo, representa la  distorsión  del  contrato  de  prestación de servicios y su confusión con las  vinculaciones laborales. Al respecto, expresó:   

“…la  ley  regula  detalladamente  el  contrato  de  prestación  de  servicios y toma medidas para darle una identidad  propia,   diferenciándolo  del  contrato  de  trabajo.   Tal  detenimiento  resulta  explicable  por  las  graves  implicaciones que tiene para el Estado la  distorsión  de  ese  contrato  y la generación irregular, a través de él, de  relaciones laborales.   

En   primer   lugar,  la  generación  de  relaciones   laborales   con   ocasión  de  la  suscripción  de  contratos  de  prestación   de   servicios   involucra  el  desconocimiento  del  régimen  de  contratación  estatal  pues  éstos  sólo  se  trastocan  en relaciones de esa  índole  si  se les imprime carácter intemporal o si se incluyen cláusulas que  subordinan   al   contratista   a   la   administración,  situaciones  que  son  completamente ajenas a ese régimen contractual.    

En  segundo  lugar,  con  ese  proceder  se  desconocen  múltiples  disposiciones  constitucionales referentes a la función  pública  pues  de  acuerdo  con  ellas  no  habrá empleo público que no tenga  funciones  detalladas  en ley o reglamento  (Artículo 122); los servidores  públicos  ejercen  sus  funciones  en la forma prevista en la Constitución, la  ley  y  el  reglamento  (Artículo 123); el ingreso a los cargos de carrera  se  hará  previo  cumplimiento  de  estrictos  requisitos  y  condiciones  para  determinar  los  méritos  y calificaciones de los aspirantes  (Art. 125) y  la  ley  determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera  de hacerla efectiva  (124).   

En  tercer  lugar,  se  vulnera el régimen  laboral   porque  se  propicia  la vinculación de servidores públicos con  desconocimiento  del  régimen de ingreso a la función pública y se fomenta la  proliferación  de  distintos  tratamientos  salariales  y prestacionales con la  consecuente vulneración de los derechos de los trabajadores.   

En  cuarto  lugar, se desconoce el régimen  presupuestal  pues  se prevén cargos remunerados sin que estén contemplados en  la  respectiva  planta  de  personal y sin que se hayan previsto los emolumentos  necesarios en el presupuesto correspondiente.   

Finalmente,  se  causa  un grave detrimento  patrimonial  al  Estado  pues  como  consecuencia  de esas relaciones laborales,  irregularmente  generadas,  se promueven demandas en su contra que le significan  el      pago      de     sumas     cuantiosas”17   

Así  las  cosas,  independientemente  del  nombre  que  las  partes  asignen  o  denominen  al contrato porque lo realmente  relevante  es  el  contenido de la relación de trabajo, existirá una relación  laboral   cuando:   i)  se  presten  servicios  personales,  ii)  se  pacte  una  subordinación  que  imponga  el  cumplimiento  de  horarios  o  condiciones  de  dirección  directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación  económica  por  el  servicio u oficio prestado. Por el contrario, existirá una  relación  contractual  regida  por  la  Ley 80 de 1993 cuando: i) se acuerde la  prestación  de  servicios  relacionadas con la administración o funcionamiento  de  la entidad pública, ii) no se pacte subordinación porque el contratista es  autónomo  en  el  cumplimiento de la labor contratada, iii) se acuerde un valor  por  honorarios  prestados  y,  iv)  la labor contratada no pueda realizarse con  personal  de  planta o se requieran conocimientos especializados. Dicho en otros  términos,  esta  última  condición para suscribir contratos de prestación de  servicios  hace  referencia  a  aquellos  casos  en  los que la entidad pública  contratante  requiere  adelantar  labores  ocasionales,  extraordinarias  o  que  temporalmente   exceden   su   capacidad   organizativa  y  funcional,  pues  se  desdibujaría  la  relación  contractual cuando se contratan por prestación de  servicios  a  personas  que  deben  desempeñar exactamente las mismas funciones  que, de manera permanente, se asignan a los empleados públicos.   

En consideración con las diferencias entre  estas  dos  modalidades  de contratos para el desempeño de funciones públicas,  la  Corte  señaló  que  la relación laboral es un criterio objetivo utilizado  por  el  legislador para proteger ciertas relaciones de trabajo. Por ejemplo, en  sentencias  C-282  de  2007  y  C-960  de  2007,  la Sala Plena concluyó que es  válido  constitucionalmente que la Ley utilice como criterio de diferenciación  el  tipo  de  vinculación  laboral o contractual. En efecto, la Corte encontró  válida  la  regulación  sobre  que  el  acoso laboral sólo es aplicable a las  relaciones  laborales y no a las vinculaciones por prestación de servicios, por  cuanto  “la protección al trabajador frente al acoso  laboral,  en  los  términos  de  la  ley  parcialmente  acusada,  obedece  a la  existencia  real de subordinación pues la dependencia en la relación es la que  determina  la  posibilidad  de  acoso,  de acuerdo a los sujetos y al ámbito de  aplicación  de  la  ley”18.  Igualmente,  la  sentencia  C-094  de  2003,  encontró  ajustada  a  la Constitución una norma del Código  Disciplinario  Único  que  sanciona como falta gravísima del servidor público  la   celebración   de  contratos  de  prestación  de  servicios  para  ocultar  relaciones  laborales,  por  cuanto  se  exige  constitucionalmente  que  la ley  proteja  el  contrato  realidad.  En  igual sentido, la sentencia C-672 de 2001,  declaró  la  exequibilidad  del  artículo  5º  de  la  Ley  190  de  1995 que  establecía  la  nulidad  del  contrato de prestación de servicios porque no se  cumplieron  los  requisitos  para el ejercicio del cargo o para su celebración,  por  lo  que  si  se  demuestra  que  verdaderamente se trataba de una relación  laboral, el contrato debía dejarse sin efectos.   

En  consideración  con las diferencias que  surgen   de  los  contratos  de  prestación  de  servicios  y  el  laboral,  la  jurisprudencia  nacional  ha  sido  enfática en sostener que, de acuerdo con lo  dispuesto  en  el  artículo  53  de  la  Carta,  debe aplicarse el principio de  “primacía   de   la  realidad  sobre  formalidades  establecidas   por   los   sujetos   de   las  relaciones  laborales”  tanto  en  las  relaciones  entre  particulares como en las que  celebra el Estado, como pasa a verse:   

Jurisprudencia de la Corte Constitucional en  torno al principio de primacía de la realidad sobre la forma   

En   cuanto  a  la  aplicación  de  este  principio,  cabe  recordar lo dicho por esta Corporación en sentencia C-555 del  6 de diciembre de 1994:   

“La  entrega  libre  de  energía física o  intelectual  que  una  persona  hace a otra, bajo condiciones de subordinación,  independientemente  del  acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter  de  relación  de  trabajo,  y  a  ella  se  aplican las normas del estatuto del  trabajo,  las  demás  disposiciones  legales y los tratados que versan sobre la  materia.  La  prestación  efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para  derivar  derechos  en  favor  del  trabajador,  los  cuales  son necesarios para  asegurar  su  bienestar,  salud  y  vida.  Las  normas  laborales  nacionales  e  internacionales,  en  atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses  vitales  que  se  protegen,  están  llamadas  a  aplicarse de manera imperativa  cuando  quiera  se  configuren  las notas esenciales de la relación de trabajo,  sin  reparar  en la voluntad de las partes o en la calificación o denominación  que le hayan querido dar al contrato”   

La  Corte Constitucional ha indicado que el  principio  de primacía de la realidad no supone la incorporación automática a  las  categorías  de  empleado  público  o  de trabajador oficial, en tanto que  “la  situación  legal  y  reglamentaria   y la  relación  laboral  de estos no es equivalente ni asimilable a la situación del  contratista         independiente”19,  pero  sí  tiene  plena  aplicación  respecto  de las  relaciones  contractuales  que  suscritas  con  fundamento en la Ley 80 de 1993,  constituyen    verdaderas    formas    de    vinculación    laboral20   

De  igual  manera,  esta  Corporación  ha  aplicado  este  principio en los contratos laborales celebrados por las empresas  de           servicios           temporales21,  pues  advirtió  que “si en un caso concreto se logra  acreditar  la  presencia  de  las  características  esenciales  del contrato de  trabajo  así dicha relación se haya conformado bajo la forma de un contrato de  prestación  de  servicios,  en  este caso surgirá en consecuencia el derecho a  reclamar  el pago de las prestaciones sociales propias de una relación laboral,  pues  habrá  de aplicarse el principio de la primacía de la realidad sobre las  formas    en    las   relaciones   de   trabajo”22   

En  el  mismo  sentido,  manifestó  que el  principio  objeto  de  estudio  es  aplicable  a  los contratos laborales que no  pueden  ser  renovados  indefinidamente por parte del empleador, “pues  dicha situación generaría en el trabajador una inestabilidad  frente  a  su  relación  laboral,  como  ocurre  en  el  caso  de los contratos  laborales  celebrados  con  las empresas temporales, y se caracterizan porque la  duración  del  mismo  hace  relación  a  la  obra  o labor para la cual fueron  contratados”23.   

En  cuanto a las relaciones derivadas de la  vinculación  a  una  Cooperativa  de  Trabajo  Asociado  y  la  aplicación del  principio  de  prevalencia  de la realidad sobre las formas establecidas por los  sujetos   en   las   relaciones   laborales,   la   Sala   Octava  de  Revisión  expresó:   

“La   Ley  79  de  1988  define  a  las  Cooperativas  de  Trabajo  Asociado como aquellas que vinculan el trabajo de sus  asociados  con  el  fin  de  producir  bienes  o  prestar  servicios24. Al estudiar  la   constitucionalidad   de  la  norma  en  cita,  esta  Corte  identificó  la  asociación  voluntaria  y  libre, la igualdad entre los asociados, la fuerza de  trabajo  de  los  asociados  y  la  solidaridad  en  la  compensación  como las  características    más   relevantes   de   las    Cooperativas    de   Trabajo  Asociado; respecto a este  último  punto la sentencia en mención afirmó que “todos los asociados   tiene  derecho  a  recibir una compensación por el trabajo aportado, además de  participar  en  la  distribución  equitativa  de  los excedentes que obtenga la  cooperativa”.   

Esta  última afirmación se sustenta en el  principio  de  la supremacía de la realidad sobre las formalidades establecidas  por   los   sujetos  en  las  relaciones  laborales25  (art.53  C.P.)  que permite  establecer  a  partir de la existencia de los elementos de la relación laboral,  la  existencia  del  contrato  de  trabajo.  Sostiene  la  Corte  que en el caso  específico  de  las cooperativas de trabajo asociado, el “vínculo laboral es  ajeno  al  lugar  donde  el  trabajador  preste  sus  servicios, por orden de la  cooperativa.  Estos  pueden  inclusive  ser  desarrollados  donde  terceros  con  quienes   la   cooperativa   suscriba   contratos  para  tal  efecto”.   

Jurisprudencia  del Consejo de Estado en el  tema objeto de estudio   

De  igual  manera,  la  jurisprudencia  del  Consejo  de Estado, como juez natural de la validez de los actos administrativos  de  vinculación  laboral  de  los  servidores  públicos  y  de  prestación de  servicios  con  el  Estado,  ha exigido la eficacia del “contrato realidad”.  Los  siguientes  casos muestran la línea jurisprudencial adoptada en el Consejo  de Estado:   

La  Sección  Segunda,  Subsección  A, del  Consejo  de  Estado,  en  sentencia  del  6  de  septiembre  de 200826, estudió si  el  demandante  tenía derecho al reconocimiento del “contrato realidad” por  los  periodos  laborados  bajo  la  modalidad  de  Contrato  de  Prestación  de  servicios,  mediante  los  cuales fue incorporado al Municipio de San Andrés de  Sotavento  como docente de tiempo completo. Esa Corporación manifestó que para  concluir  que  una  persona  desempeña un empleo público y tiene una relación  legal  y  reglamentaria,  con  todos  los  derechos  que  de ella se derivan, es  necesario  verificar: i) La existencia del empleo en la planta de personal de la  entidad,  porque  no es posible desempeñar un cargo que no existe. (Art. 122 de  la   Constitución   Política);   ii).   La  determinación  de  las  funciones  permanentes  y  propias  del  cargo  (Art. 122 de la Constitución Política); y  iii).  La  previsión  de los recursos en el presupuesto para el cargo de gastos  que demande el empleo.   

Frente al caso concreto el Consejo de Estado  advierte  que  las  labores  desarrolladas por el demandante eran las mismas que  las  de  los  docentes  de  planta  y  que  se  cumplen los tres elementos de la  relación  laboral,  siendo  estos,  prestación personal del servicio, continua  subordinación  y  remuneración  como  contraprestación  del servicio, pues la  simple  existencia  de  los  contratos  de  prestación  de  servicios docentes,  permiten   inferir   que   la  administración  pretendió  evitar  el  pago  de  prestaciones  sociales  encubriendo  la  existencia  de  una verdadera relación  laboral,  por  cuanto  como  la  subordinación  y  la dependencia se encuentran  inherentes   en   la   labor   que  desarrollan  los  maestros,  es  decir,  son  consustanciales  al  ejercicio  docente.  Por  ello,  y conforme al principio de  primacía  de la realidad sobre las formalidades, existía una realidad laboral,  creándose  con  el contrato administrativo una mera ficción, la cual impone la  especial  protección  del  Estado  en igualdad de condiciones a los docentes de  planta,   según  términos  de  los  artículos  13,  25  y  53  de  la  Carta.   

En idéntico sentido, la sentencia proferida  por  la  Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado el 3 de julio de  200327,   reconoció  la  existencia  del  “contrato  realidad”  a  un  conductor  de  ambulancia  que  fue contratado en la modalidad de Prestación de  Servicios  y  quien  realizaba  labores  permanentes  de  la  entidad,  en forma  continua  e  ininterrumpida  y  en igualdad de  condiciones respecto de los  empleados  públicos  que  se desempeñaban en la misma dependencia. De la misma  manera,  el  Consejo dijo que no es válido celebrar contratos de prestación de  servicios  respecto  de  actividades  que  para ser desarrolladas necesariamente  requieran  de  los elementos propios de la relación laboral o reglamentaria con  el Estado.   

Resulta   pertinente   recordar  que,  en  decisión  de  la  Sección  Segunda  del  Consejo  de Estado, adoptada el 21 de  agosto              de              200328, se reconoció la existencia  del  contrato  realidad  de  un  educador  nombrado  por  el  Municipio mediante  autorización de prestación de servicios educativos, por cuanto:   

“Es claro para la  Sala  que  el actor fue vinculado mediante contratos sucesivos de prestación de  servicios   pero   para   desempeñar   funciones   del  giro  ordinario  de  la  administración,  en  otras  palabras,  para  desempeñar funciones de carácter  permanente.   

Mediante   este   tipo  de  contratos  de  prestación  de  servicios,  cuando  las  labores a desarrollar son de carácter  permanente,  busca  la  administración evitar el pago de prestaciones sociales,  no    obstante   la   naturaleza   laboral   de   la   actividad   efectivamente  cumplida.   

Se  genera  entonces  una relación laboral  bajo  la forma contractual administrativa que debe ser amparada por el derecho a  partir  de la primacía de la realidad  sobre las formalidades adoptadas en  la  relación  laboral, sin que de otro lado se pueda deducir a favor del actor,  según   se   ha   visto,  alguna  asimilación  a  la  condición  de  empleado  público”.   

Los  anteriores  argumentos  son igualmente  esgrimidos  por  la  Sección  Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, en  sentencia   proferida   el  17  de  abril  de  200829.  Igualmente,  en  sentencia  emitida     el     7    de    abril    de    200530  por la Subsección B de esa  misma  Sección  y  Corporación  analizó la naturaleza de la vinculación a la  administración   por   parte  de  la  demandante  quien  se  desempeñaba  como  Secretaria de un Colegio Oficial, y al respecto indicó:   

“Cuando existe un contrato de prestación  de  servicios  entre  una  persona  y  una  entidad  pública  y se demuestra la  existencia  de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es,  subordinación,  prestación  personal  y  remuneración, surge el derecho a que  sea  reconocida  una  relación  de  trabajo  que,  en consecuencia, confiere al  trabajador  las prerrogativas de orden prestacional, las que, sin embargo, deben  pagarse  a titulo de indemnización porque no se puede adquirir la condición de  empleado   público   si   no   se   accede   al   cargo  en  los  términos  de  ley”.   

La   sentencia   del  21  de  febrero  de  200231,  la  Sección  Segunda del Consejo de Estado al referirse al cargo  de  una  aseadora del Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) –seccional  Huila-  reconoce,  sobre la  base  del  principio  de  la  realidad  sobre  las  formas, la existencia de una  relación  laboral,  donde  concurren los tres elementos esenciales de este tipo  de  contratación, sin importar que no se cumpla el mismo horario que los demás  empleados  y que el cargo no esté previsto en la planta de personal, pues estos  factores  no  son determinantes para desconocer el vinculo laboral y acudir a la  figura   de  la  Prestación  de  servicios.  Al  respecto  reiteró  posiciones  anteriores así:     

“El  contrato de prestación de servicios  puede  ser  desvirtuado  cuando  se  demuestra  la  subordinación o dependencia  respecto  del  empleador,  y  en  ese  evento  surgirá  el  derecho  al pago de  prestaciones  sociales  en favor del contratista en aplicación del principio de  prevalencia  de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.   En  los  contratos  de prestación de servicios celebrados por la demandante con  la  administración  se estipuló que ésta en su calidad de docente contratista  deberá  de  acuerdo con las directrices de la entidad, cumplir las funciones de  Profesional  Especializado  en Psicopedagogía, en el Departamento de Santander,  bajo  la  orientación  de  la  Coordinadora  General del Programa, por un valor  determinado,  lo  que  significa una actividad personal del educador, continuada  subordinación  y un salario como retribución.  En este orden de ideas, no  puede  desconocer  la  Sala  la  forma  irregular  como  ha procedido la entidad  demandada,  utilizando  contratos  de  prestación  de servicios para satisfacer  necesidades   administrativas   permanentes.    En   estas  condiciones  la  modalidad  de  contrataciones  sucesivas  para prestar servicios se convierte en  una  práctica contraria a las disposiciones atrás señaladas, pues la función  pública  no  concibe  esta  modalidad  para cumplir los objetivos del Estado en  tareas  que  son  permanentes  e inherentes a éste.  La Sala conforme a la  preceptiva  de  que  trata el artículo 85 del C.C.A. considera que en este caso  específico  hay  lugar  a  la  reparación del daño, en razón a que la actora  tiene  pleno  derecho a devengar los mismos salarios y prestaciones que devengan  los  empleados  públicos del municipio.  Lo cual quiere decir también que  las  sumas  que se causen en su favor habrán de expresarse como reparación del  daño  causado,  tal como lo autoriza el artículo 85 del C.C.A..  Así las  cosas,  resulta  procedente  reconocer  en  favor de la demandante, a título de  indemnización,  el  equivalente  a  las  prestaciones sociales que perciben los  empleados    públicos    docentes   del   Municipio”.       

      

“(…)  De conformidad con el artículo 1  del  Decreto  3074 de 1968 y el artículo 6o. y 7o. del Decreto 1950 de 1973, no  puede  existir  empleo  sin  funciones  cabalmente  definidas  en  la  ley  o el  reglamento  por  mandato  constitucional, y el desempeño de funciones públicas  de  carácter  permanente  en  ningún  caso  es  susceptible de celebración de  contratos  de  prestación  de  servicios.   Para el ejercicio de funciones  públicas    de    carácter    permanente    deberán   crearse   los   empleos  correspondientes.   Así  las  cosas,  dirá  la  Sala  que  las  funciones  públicas  de  carácter  permanente asignadas por la ley a los cargos públicos  solo  las  puede  ejercer una persona natural, que así adquiere el carácter de  trabajador    estatal,    y    para   ello   debe   prestar   personalmente   el  servicio”.       

Jurisprudencia  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia en el asunto objeto de estudio   

De  igual  manera,  la  Corte  Suprema  de  Justicia  ha  sido  contundente  en  señalar  la  aplicación  del principio de  primacía  de  la  realidad  sobre la forma o la interpretación del “contrato  realidad”,  pues  en aquellas situaciones en las que los particulares celebran  contratos  civiles  de  prestación  de  servicios  o contratos con trabajadores  ocasionales,  pese  a  que  en  la  realidad  revisten  una  verdadera relación  laboral,  la  ha  declarado.  En  el  mismo  sentido,  ha  dicho  que uno de los  elementos  determinantes  para  señalar  cuándo  una  relación  de trabajo es  laboral  y  cuándo es civil, es el análisis de la función contratada, pues si  la  labor  contratada corresponde al “giro ordinario de los negocios” o hace  parte  del  objeto social o función permanente de la empresa y, a ello se suman  los  demás  elementos  de  la  relación  laboral,  éste  será un contrato de  trabajo regido por el Código Sustantivo del Trabajo.   

A manera de ejemplo, recordamos lo dicho por  la  Sala  Laboral de la Corte Suprema de Justicia al distinguir la contratación  laboral  ordinaria  de  la  contratación civil con trabajadores ocasionales. La  sentencia  del  9 de abril de 1991, M.P. Dr. Ernesto Jiménez Díaz, al respecto  manifestó:   

“Para  la  Sala,  el  trabajo  ocasional,  accidental  o  transitorio,  regulado  por  el  artículo  6  del C.S. de T., se  caracteriza   por  su  corta  duración,  circunstancia  que  es  opuesta  a  la  continuidad  o  permanencia  en la actividad correspondiente.  Además debe  tratarse   de   labores   distintas   a   las   efectuadas  normalmente  por  el  empleador”.   

En  el mismo sentido, de manera reciente en  sentencia  del  23  de  noviembre  de 2004, M.P. Dr. Eduardo López Villegas, la  Sala  se  refirió  al caso de quienes trabajan bajo esta modalidad, pues no les  son  aplicables  las  normas  referidas  a  los  accidentes de trabajo y riesgos  profesionales.  Expresó lo siguiente:   

“Es cierto que el  trabajo  ocasional,  accidental y transitorio se encuentra incluido dentro de la  clasificación  de contrato atendiendo a su duración (art. 45 C.S. de T.), pero  no  es  menos  cierto  que la reglamentación de los riesgos profesionales exige  una  cierta continuidad en el pago de las cotizaciones, lo que no sería posible  en  este tipo de contratos donde una de las exigencias es su corta duración, no  mayor de un mes (Ibidem art. 6).   

Además, otro de los requisitos de este tipo  de  contratación  es  que  se  refiera  a  labores distintas de las actividades  normales  del  patrono,  según  lo  establece  el  mismo  artículo  6º  de la  codificación  sustancial  laboral, lo que dificultaría la clasificación de la  empresa  en  cada  caso  concreto y en consecuencia el valor de las cotizaciones  acorde con la clase de riesgo”   

La  breve descripción de la jurisprudencia  que  se realizó en precedencia permite inferir dos conclusiones relevantes para  el caso objeto de estudio:   

La   primera,  los  jueces  ordinarios  y  constitucionales  han sido enfáticos en sostener que la realidad prima sobre la  forma,  de ahí que no puede suscribirse un contrato de prestación de servicios  para  ejecutar  una  relación  laboral.  De  hecho,  el  verdadero  sentido del  principio  de  primacía  de la realidad sobre la forma impone el reconocimiento  cierto  y  efectivo  del  real  derecho  que  surge de la actividad laboral. Por  consiguiente,   en  caso  de  que  los  jueces  competentes  encuentren  que  se  desnaturalizó  la  relación  contractual  de trabajo procederán a declarar la  existencia  del  verdadero  contrato  celebrado, sin que sea relevante el nombre  acordado,  y ordenarán ajustar los derechos económicos a lo que corresponda en  justicia y derecho.   

La  segunda,  la  administración  no puede  suscribir  contratos  de  prestación de servicios para desempeñar funciones  de  carácter  permanente de la  administración,  pues  para  ese  efecto debe crear los cargos requeridos en la  respectiva  planta  de  personal.  De  esa  manera,  ahora  resulta  relevante e  indispensable   establecer   cómo  debe  entenderse  el  concepto  de  función  permanente. Pasa la Sala a ocuparse de ese tema:   

La   jurisprudencia   colombiana  permite  establecer  algunos  criterios  que  definen  el concepto de función permanente  como   elemento,   que   sumado   a  la  prestación  de  servicios  personales,  subordinación  y  salario,  resulta  determinante para delimitar el campo de la  relación laboral y el de la prestación de servicios, a saber:   

i)  Criterio  funcional:  la  ejecución de  funciones  que  se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional  y   legalmente   asignadas   a   la   entidad  pública  (artículo  121  de  la  Constitución)   deben   ejecutarse,  por  regla  general,  mediante  el  empleo  público.  En otras palabras, si la función contratada está referida a las que  usualmente  debe  adelantar  la entidad pública, en los términos señalados en  el  reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse  mediante  vínculo  laboral.  En  este sentido, la sentencia del 21 de agosto de  200332,    de    la    Sección    Segunda    del   Consejo   de   Estado,  expresó:   

“…no puede existir empleo sin funciones  cabalmente   definidas   en   la   ley   o   el   reglamento,  por  mandato  constitucional,  y  que  el  desempeño  de  funciones  públicas  de  carácter  permanente  en  ningún  caso  es  susceptible  de  celebración de contratos de  prestación  de servicios. Para el ejercicio de funciones públicas de carácter  permanente deberán crearse los empleos correspondientes”   

ii)  Criterio  de  igualdad: Si las labores  desarrolladas  son  las mismas que las de los servidores públicos vinculados en  planta  de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la  relación  laboral,  debe  acudirse  a  la  relación legal y reglamentaria o al  contrato  laboral  y no a la contratación pública (Consejo de Estado, Sección  Segunda,   sentencia   citada   del   6   de   septiembre   de  200833).   

iii) Criterio temporal o de la habitualidad:  Si  las  funciones  contratadas  se asemejan a la constancia o cotidianidad, que  conlleva  el  cumplimiento  de un horario de trabajo o la realización frecuente  de  la  labor,  surge una relación laboral y no contractual (Consejo de Estado,  Sección  Segunda,  sentencia  ya  citada  del  3  de  julio de 200334).  Dicho en  otros  términos,  si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el  indiscutible  ánimo  de  la  administración  por  emplear de modo permanente y  continuo  los  servicios de una misma persona, y de esa manera, se encuentra que  no  se  trata  de  una  relación  o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es  lógico  concluir  que  nos referimos a una verdadera relación laboral (Consejo  de  Estado,  Sección  Segunda,  sentencia  del  17 de abril de 200835).   

iv)  Criterio  de la excepcionalidad: si la  tarea  acordada  corresponde  a  “actividades nuevas” y éstas no pueden ser  desarrolladas   con   el   personal  de  planta  o  se  requieren  conocimientos  especializados  o  de  actividades que, de manera transitoria, resulte necesario  redistribuir  por  excesivo  recargo  laboral  para el personal de planta, puede  acudirse  a  la  contratación  pública  (Consejo  de Estado, Sección Segunda,  sentencia    del    21    de   febrero   de   200236   a   que   se   ha   hecho  referencia).  Por  el  contrario,  si la gestión contratada equivale al “giro  normal  de  los  negocios”  de  una  empresa debe corresponder a una relación  laboral  y  no  puramente contractual. Al respecto, la Sala de Casación Laboral  de  la  Corte  Suprema de Justicia consideró ajustado al ordenamiento jurídico  lo  expresado  por  el  ad  quem  en  el  asunto  sometido  a  su consideración  así:   

“… existiendo objetivamente la relación  de  trabajo, esta se presume amparada por el contrato de trabajo, máxime cuando  se  trata  de  empresas  comerciales  o  industriales con ánimo de lucro en las  mismas  condiciones  de  los  particulares, de conformidad a lo dispuesto por el  artículo  4º  del D.2127 de 1.945, como quiera que en la actualidad el Sistema  de  Seguridad  Social  Integral no está exclusivamente  a cargo del estado  ni  del  Instituto  de Seguros Sociales, sino que también está siendo prestado  por  particulares  o  mejor  por empresas privadas. En consecuencia la  entidad  pública  que  ejecuta actividades de gestión, cuando  contrata  personas para cumplir con actividades propias del giro u objeto social  comercial,  debe  estar  a  lo  dispuesto  en  las  normas  pertinentes sobre la  vinculación  de  los  trabajadores,  mediante contratos de trabajo, como quiera  que  la excepción para ejecutar actividades relacionadas con la administración  o   funcionamiento,   puede  la  administración  pública  vincular  personas  con conocimientos especializados, cuando la planta  es  insuficiente mediante la aplicación de las normas previstas en la ley 80 de  1.993,  esto  es  con contratos de prestación de servicios, pues de acuerdo con  el  artículo  6º  del Decreto 3130 las Empresas Industriales y Comerciales del  Estado,  están sometidas a las reglas del derecho privado, lo que significa que  no  puede  aplicarse  en  forma  general  como  hizo  el  Ad-quem, la excepción  establecida   por   el   legislador   para  casos  muy  especiales  y  concretos  …”37     (subrayas    fuera    del    texto  original)   

v)  Criterio  de  la  continuidad:  si  la  vinculación   se  realizó  mediante  contratos  sucesivos  de  prestación  de  servicios   pero   para   desempeñar   funciones   del  giro  ordinario  de  la  administración,  en  otras  palabras,  para  desempeñar funciones de carácter  permanente,  la  verdadera  relación  existente es de tipo laboral. La Sección  Segunda  del Consejo de Estado en sentencia del 21 de agosto de 200338,  indicó:   

“no  puede  desconocer  la  Sala la forma  irregular  como  ha  procedido  la  entidad  demandada,  utilizando contratos de  prestación   de   servicios   para   satisfacer   necesidades   administrativas  permanentes.  En estas condiciones la modalidad de contrataciones sucesivas para  prestar  servicios  se  convierte en una práctica contraria a las disposiciones  atrás  señaladas  pues  la  función  pública  no concibe esta modalidad para  cumplir  los  objetivos  del Estado en tareas que son permanentes e inherentes a  este”   

En  este  orden  de  ideas, por ejemplo, el  Consejo  de  Estado  consideró  que  para  desempeñar  funciones  de carácter  permanente  y  habituales  (no  para  responder  a situaciones excepcionales) no  pueden  contratarse  mediante  prestación  de  servicios a docentes39, a personas  para   desempeñar   el   cargo   de   Jefe   de   Presupuesto  de  una  entidad  pública40,          a          mensajeros41  y  a un técnico y operador  de  sistemas42.  Y,  en  el  mismo sentido, la Sala Laboral de la Corte Suprema de  Justicia  manifestó  que  no era posible contratar por prestación de servicios  la    Jefatura    del    Departamento    de   Riesgos   Profesionales   de   una  empresa43   

En  síntesis,  una  de las condiciones que  permite  diferenciar  un  contrato  laboral  de  un  contrato  de prestación de  servicios  es  el  ejercicio de la labor contratada, pues sólo si no hace parte  de  las  funciones  propias  de  la entidad, o haciendo parte de ellas no pueden  ejecutarse  con  empleados  de  planta o requieran conocimientos especializados,  pueden  celebrarse  contratos  de  prestación de servicios. De lo contrario, la  administración  debe  recurrir  a  la ampliación de la planta de personal para  celebrar contratos laborales.   

     

1. CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA ACUSADA     

La disposición normativa impugnada dispone  que,   para   el   ejercicio   de   funciones  de  carácter  permanente  en  la  administración  pública,  no  pueden  celebrarse  contratos  de prestación de  servicios  porque  para  ese  efecto  deben crearse los empleos requeridos. Cabe  advertir  que  esa  regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de  la  Ley  790 de 2002, según el cual “En ningún caso  los  Ministerios,  los  Departamentos  Administrativos  y  los  organismos o las  entidades  públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para  cumplir  de  forma  permanente las funciones propias de los cargos existentes de  conformidad    con    los    decretos    de    planta    respectivos”   

Sin duda, esa prohibición legal constituye  una  medida  de  protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se  oculten  verdaderas  relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la  contratación  estatal.  En  efecto,  la  norma  impugnada  conserva  como regla  general  de  acceso  a  la función pública el empleo, pues simplemente reitera  que  el  contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el  Estado  de  tipo  excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido  como  un  instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del  “giro  ordinario”  de  las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte  de  ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos  especializados.   

De esta forma, el texto normativo impugnado  constituye  un  claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los  derechos  laborales  de  los servidores públicos porque: i) impone la relación  laboral,   y   sus  plenas  garantías,  para  el  ejercicio  de  las  funciones  permanentes  en  la  administración,  ii)  consagra  al empleo público como la  forma  general  y  natural  de  ejercer  funciones públicas y, iii) prohíbe la  desviación de poder en la contratación pública.   

De igual manera, la norma acusada despliega  los  principios  constitucionales  de  la  función  pública  en las relaciones  contractuales  con  el  Estado,  en  tanto reitera que el ejercicio de funciones  permanentes  en  la  administración pública debe realizarse con el personal de  planta,  que  corresponde  a  las  personas  que ingresaron a la administración  mediante  el  concurso  de  méritos.  Así mismo, la creación de empleos en la  planta  de  personal  de la administración  exige convocar, en igualdad de  condiciones,  a  todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y  transparencia, al servidor con mayores calidades y méritos.   

Pero,  además  de  que,  como  se  vio  en  precedencia,  la  disposición atacada desarrolla claros e imperativos objetivos  constitucionales,  para  la  Sala  es  evidente  que la prohibición de celebrar  contratos  de  prestación de servicios cuando se trata de desempeñar funciones  permanentes  en  la  administración,  es  una  medida adecuada y necesaria, por  cuanto  de  esta manera se impide que los nominadores desconozcan el concurso de  méritos  como  regla  general  de  ingreso  a  la  función pública, evadan la  responsabilidad  prestacional  y  desconozcan  las  garantías  especiales de la  relación  laboral  que  la  Constitución  consagra, tales como el derecho a la  igualdad  de  oportunidades,  a  la  remuneración  mínima vital y móvil, a la  estabilidad  laboral,  a  la  irrenunciabilidad  de  derechos  ciertos  y  a  la  aplicación del principio de favorabilidad, entre otros.   

Finalmente, la Corte encuentra en beneficio  de  la  norma  acusada  que  esta  no sacrifica desproporcionadamente derechos o  intereses  en  tensión,  por  dos  motivos:  el primero, porque, contrario a lo  expresado  por la demandante, aunque es cierto que los artículos 1º y 25 de la  Constitución  resguardan  las distintas modalidades del trabajo, no lo es menos  que,  como  se  explicó  en  los fundamentos jurídicos 2.5.2. y 2.5.3. de esta  providencia,  la  Carta  de 1991 protege de manera especial la relación laboral  con  el  Estado.  Luego,  la  salvaguarda  de  ese  tipo  de  vinculación  debe  prevalecer,  tal  y  como  efectivamente  lo  hace la disposición demandada. El  segundo,  porque, opuesta a la conclusión de la demandante, la norma acusada es  una  derivación  de los principios mínimos fundamentales del trabajo previstos  en  el  artículo  53 superior. En efecto, si el principio de la primacía de la  realidad  sobre  las  formas  establecidas  por  los  sujetos  de las relaciones  laborales  es  una  regla obligatoria que limita no sólo la discrecionalidad de  las  autoridades  administrativas,  sino  también la libertad de configuración  normativa  del  legislador,  es  lógico  inferir  que el ejercicio de funciones  permanentes  en  la  administración exige la creación de empleos públicos que  deben  ser  ocupados  por  servidores  públicos  y  no  ejecutados a través de  contratos  con  vigencia  temporal,  que  alteren  los derechos a la igualdad de  oportunidades  de los trabajadores, de acceso al servicio público por mérito y  de remuneración en proporción al salario.   

En  conclusión,  como  la Corte encuentra  ajustado   a   la   Constitución   que   el  legislador  haya  prohibido  a  la  administración  pública celebrar contratos de prestación de servicios para el  ejercicio  de  funciones  de  carácter permanente, porque para ello se requiere  crear  los  empleos  correspondientes,  debe  declararse  la exequibilidad de la  disposición normativa impugnada.   

     

1. CUESTIÓN  FINAL:  NECESIDAD DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN A LA RELACION  LABORAL     

A pesar de que, como se vio, la prohibición  de  vincular,  mediante  contratos  de  prestación de servicios, a personas que  desempeñan  funciones  permanentes  en la administración pública es una regla  que  se  deriva directamente de los artículos 122 y 125 de la Constitución, lo  cierto  es  que  resulta  un  lugar  común afirmar que, en la actualidad, se ha  implantado  como  práctica  usual  en las relaciones laborales con el Estado la  reducción  de las plantas de personal de las entidades públicas, el aumento de  contratos   de   prestación  de  servicios  para  el  desempeño  de  funciones  permanentes  de  la  administración y de lo que ahora es un concepto acuñado y  públicamente   reconocido:   la  suscripción  de  “nóminas  paralelas”  o  designación  de  una  gran  cantidad  de  personas  que trabajan durante largos  períodos   en   las  entidades  públicas  en  forma  directa  o  mediante  las  cooperativas   de   trabajadores,   empresas   de  servicios  temporales  o  los  denominados   out  soursing.   

Entonces,  aunque  el  texto  legal  que se  estudia  es claro y se ajusta a la Constitución de manera evidente, la realidad  fáctica  se  muestra  en  un  contexto  distinto  al  que  la  norma acusada lo  describe,  pues  se  ubica en una posición irregular y abiertamente contraria a  la  Constitución.  Eso  obliga  a  la  Corte a plantearse un interrogante: ¿el  control  de  constitucionalidad  abstracto  únicamente  supone  el análisis de  validez  de  la  ley o, en ciertos casos, autoriza a ejercer un control sobre su  eficacia social?   

Una  primera  respuesta permitiría afirmar  con  rapidez  y  claridad que el diseño del control de constitucionalidad mixto  en  Colombia,  obliga  a  separar  la  validez  de  la  eficacia de la ley, pues  mientras  la  acción  de  inconstitucionalidad está dispuesta únicamente para  ejercer  el control de validez de la ley y los otros medios de defensa judicial,  tal  es el caso por ejemplo de la acción de tutela o de las acciones de nulidad  y   restablecimiento   del   derecho,   tienen   a   su   cargo  el  control  de  constitucionalidad  de  la eficacia o de la aplicación subjetiva y práctica de  la  ley. También, los organismos de control tienen la responsabilidad jurídica  de  velar por el cumplimiento de la ley por parte de los funcionarios públicos.  Dicho   en   otros  términos,  inicialmente  la  Sala  tendría  que  responder  negativamente    al    cuestionamiento    formulado   porque   el   control   de  constitucionalidad  sobre  la  aplicación de la ley no puede ejercerse mediante  la  acción  de  inconstitucionalidad  sino mediante los instrumentos procesales  diseñados  por  el  legislador  para ese efecto o a través del cumplimiento de  las funciones de control.   

Sin  embargo,  a  pesar de que el argumento  expuesto  para  responder  el  interrogante  es  cierto,  también lo es que, de  acuerdo  con  el  artículo  241  de  la  Carta, a la Corte Constitucional se le  confía  la  guarda  de  la integridad y supremacía de la Constitución, por lo  que  en aquellos casos en los que existe una clara brecha entre el texto legal y  su  aplicación  práctica,  esta Corporación puede ejercer un control integral  de  la  disposición,  en  cuanto a su validez y a su eficacia social. Así, por  ejemplo,    en    sentencia    C-873    de    200344,  la Corte Constitucional se  refirió  al  concepto de “eficacia social” desarrollado por un sector de la  doctrina  que  considera  que  la  existencia  de  las normas en el ordenamiento  jurídico  no  sólo  depende  de  su  validez  sino  también  de  su  efectiva  aplicación  por  parte  de  los  operadores  jurídicos. Así, por ejemplo, esa  providencia  recuerda  que para Robert Alexy el concepto de derecho se elabora a  partir  de  tres  elementos:  la  eficacia  social, la corrección material y la  legalidad.   

Entonces, es lógico sostener que el control  de  constitucionalidad  no sólo puede recaer sobre el texto normativo general y  abstracto  sino también sobre su eficacia respecto de las autoridades obligadas  a  acatarla  o también sobre su aplicación práctica por las Corporaciones que  señalan  líneas  generales,  constantes  y  uniformes  de  interpretación  de  la   ley.  Así pues, en aquellos casos en los que hay una evidente y clara  distinción   entre   el   texto  legal  objeto  de  control  y  su  aplicación  generalizada,  uniforme  y  constante,  procede el control de constitucionalidad  sobre la eficacia de la ley.   

En  consecuencia, como en el caso objeto de  estudio,  la Sala encuentra que es cierto que, por regla general, la desviación  práctica  de  la  norma  acusada  desborda  el  control  de  constitucionalidad  abstracto    y   su   corrección   corresponde   a   los   jueces   contencioso  administrativos,  o,  excepcionalmente,  al  juez  constitucional por vía de la  acción  de  tutela,  también  es  cierto que, como lo advierten algunos de los  intervinientes  en el proceso objeto de estudio, la práctica ilegal de la norma  acusada   evidencia   una   manifiesta   inconstitucionalidad   que   la   Corte  Constitucional  no  puede  pasar inadvertida, pues afecta un tema estructural en  la  Carta  de  1991,  cual  es  el de la carrera administrativa como instrumento  esencial  para  que el mérito sea la única regla de acceso y permanencia en la  función pública.   

Por  lo  expuesto,  la  Sala  insta  a  los  órganos  de  control que tienen el deber legal y constitucional de proteger los  recursos  públicos,  defender  los  intereses  de  la  sociedad  y  vigilar  el  cumplimiento  de  la  Constitución  y  las  leyes  (artículos  267,  268 y 277  superiores),   a   cumplir  el  deber  jurídico  constitucional  de  exigir  la  aplicación   de   la  regla  prevista  en  la  norma  acusada  y,  en  caso  de  incumplimiento,  deben  imponer  las  sanciones  que la ley ha dispuesto para el  efecto45.   

De  hecho,  esta  Corporación  reitera  de  manera   enfática   la   inconstitucionalidad   de   todos   los   procesos  de  deslaboralización  de  las  relaciones  de trabajo que, a pesar de que utilizan  formas  asociativas legalmente válidas, tienen como finalidad última modificar  la  naturaleza  de  la relación contractual y falsear la verdadera relación de  trabajo.   Por  ejemplo,  en  muchas  ocasiones,  las  cooperativas  de  trabajo  asociadas,  que  fueron  creadas  por  la Ley 79 de 1988, modificadas por la Ley  1233  de  2008  y  reglamentadas  por el Decreto 3553 de 2008, para facilitar el  desarrollo  asociativo  y  el cooperativismo, se han utilizado como instrumentos  para  desconocer  la  realidad del vínculo laboral, a pesar de que expresamente  el   artículo  7º  de  la  Ley  1233  de  2008,  prohíbe  su  intermediación  laboral.   

Así,   la   eficacia   normativa  de  la  Constitución  que  protege  de  manera  especial  la  relación  laboral  y  la  aplicación  del  principio de primacía de la realidad sobre la forma, impone a  los  particulares y a todas las autoridades públicas, de una parte, el deber de  acatar   las  prohibiciones  legales  dirigidas  a  impedir  que  los  contratos  estatales  de  prestación  de  servicios  (norma  acusada) y las cooperativas y  precooperativas   de   trabajo   asociado   sean   utilizadas   como  formas  de  intermediación  laboral  (artículo  7º de la Ley 1233 de 2008) y, de otra, la  responsabilidad social de evitar la burla de la relación laboral.   

Eso  muestra, entonces, que a los jueces en  el  análisis  de  los  casos  concretos,  a  los empleadores, a los órganos de  control  y  a los entes del sector público como el Ministerio de la Protección  Social  y  la  Superintendencia  de  Economía  Solidaria, corresponde exigir la  efectividad   de   las   leyes  que  protegen  los  derechos  laborales  de  los  trabajadores.  Para  ese  efecto,  en el estudio puntual, deberá averiguarse si  las  formas  legales  como  las  cooperativas  de  trabajo,  o  los contratos de  prestación  de  servicios, o los contratos celebrados por empresas de servicios  temporales   realmente   tuvieron  como  verdadero  objeto  social  o  finalidad  contractual  el  desarrollo  de las actividades permitidas en la ley o si fueron  utilizadas como instrumentos para disimular relaciones de trabajo.   

Así  las cosas, en el análisis probatorio  del  caso concreto, deberá tenerse en cuenta factores como: i) la voluntariedad  con  la  que  las  partes acuden a la forma contractual escogida. Dicho en otros  términos,  por  ejemplo,  si  un asociado debe afiliarse a una cooperativa para  obtener  un contrato de trabajo, es claro que dicha decisión no es libre y, por  ese  hecho,  ese  acto constituye una desviación de la forma asociativa legal y  constitucionalmente  autorizada. ii) la finalidad con la que se acude a la forma  contractual,  pues  si  se  celebran  contratos de prestación de servicios para  desempeñar  funciones permanentes de la entidad, o si se acuerda la prestación  de  servicios  personales  subordinados a cambio de una remuneración económica  con  una  cooperativa de trabajo, de tal forma que puedan retirarse trabajadores  de  sus  nóminas, o recortarse plantas de personal, o se celebran contratos con  empresas  de  servicios  temporales  para el desempeño de funciones propias del  giro  ordinario  de  los negocios empresariales, es evidente que se ha utilizado  una  forma  contractual  legal para desnaturalizar la relación laboral. iii) la  prestación  directa  del  servicio  y  el ánimo con el que el beneficiario del  trabajo  lo  recibe.  En  efecto, quien contrata un servicio personal de trabajo  debe  ser  plenamente consciente de la naturaleza del vínculo acordado, pues si  celebra  un  contrato  de prestación de servicios profesionales no puede exigir  subordinación  del  trabajador,  o  si  celebra  un  contrato de prestación de  servicios  con  una  cooperativa  de  trabajo  no puede ser ajeno a la relación  laboral que se genera entre el trabajador y la cooperativa.   

En   este   sentido,  corresponde  a  las  autoridades  de  vigilancia  y  control  y  al  juez  de  la  causa,  exigir  la  aplicación  material de las normas que amparan la relación laboral y evitar la  burla  de  los  derechos  derivados de la misma. Por esa razón, y en desarrollo  del  principio  de  primacía  de  la  realidad  sobre  la forma, requerirán el  cumplimiento  de la ley, en forma solidaria, tanto al verdadero empleador como a  quienes  actuaron como intermediarios para utilizarla en forma inconstitucional.  En   otras  palabras,  las  autoridades  competentes  evitarán  la  desviación  inconstitucional  de  las normas protectoras de los derechos de los trabajadores  y  exigirán  la  responsabilidad  solidaria que se deriva del incumplimiento de  las reglas legales.   

En  este  orden de ideas, la Sala reitera a  las  autoridades  administrativas que el vínculo contractual para el desempeño  de  funciones  permanentes  y  propias del objeto de la entidad contratante debe  ser  retirado  de la dinámica laboral administrativa, no sólo porque desdibuja  el  concepto  de  contrato  estatal,  sino  porque constituye una burla para los  derechos  laborales  de  los  trabajadores  al  servicio  del  Estado,  pues  su  incumplimiento     genera     graves     consecuencias     administrativas     y  penales.   

Finalmente,  esta Corporación conmina a la  Contraloría  General de la República, a la Procuraduría General de la Nación  y  al  Ministerio  de la Protección Social a que adelanten estudios completos e  integrales  de  la actual situación de la contratación pública de prestación  de   servicios,   en   aras   de  impedir  la  aplicación  abusiva  de  figuras  constitucionalmente válidas.   

     

1. DECISION     

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Corte  Constitucional,  administrando  justicia,  en nombre del pueblo y por mandato de  la Constitución,   

RESUELVE   

Declarar EXEQUIBLE  el  último  inciso  del artículo 2º del Decreto Ley  2400  de  1968,  tal  y como fue modificado por el artículo 1º del Decreto Ley  3074 de 1968, por los cargos analizados en esta decisión.   

Cópiese,   notifíquese,  comuníquese,  insértese  en  la  Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el  expediente.   

NILSON PINILLA PINILLA  

Presidente  

MARIA VICTORIA CALLE CORREA  

Magistrada  

Aclaración de voto  

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO  

Magistrado  

Ausente en comisión  

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ  

Magistrado  

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

Aclaración de voto.  

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO  

Magistrado  

Magistrado  

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Magistrado  

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

Magistrado  

MARTHA     VICTORIA     SÁCHICA     DE  MONCALEANO   

Secretaria General  

ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA   

MARIA  VICTORIA  CALLE  CORREA   

A LA SENTENCIA C-614 de 2009  

SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-Importancia   de   razones   de   la   decisión   (Aclaración  de  voto)   

La  regla  mediante  la  cual  el  legislador  prohíbe  la  posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios para  el  desempeño  de  funciones  de  carácter  permanente, lejos de desconocer el  derecho  al  trabajo  o  los  principios  constitucionales  que lo rigen, es una  medida  orientada a asegurar a los trabajadores el pleno respeto de sus derechos  y  el  goce  efectivo  de  su derecho a un empleo digno, porque se privilegia de  forma  excesiva  el  contrato  de  prestación  de  servicios  sobre el contrato  laboral,  con  los  consabido  impactos  de  tal  situación  sobre  las  demás  garantías  sociales  de  este  grupo  de  personas. Pero tal decisión no puede  interpretarse  como  una  suerte de declaración de inexequibilidad del contrato  de  prestación  de  servicios, puesto que éste sigue existiendo y es una forma  legítima  y  adecuada para contratar. Lo que pide la Corte es que se respete la  realidad  y  la  materialidad  de  las  relaciones  laborales, usando las formas  adecuadas para cada situación.   

Referencia: expediente D-7615  

Demanda  de  inconstitucionalidad en contra  del  artículo  2º  (parcial)  del  Decreto  Ley  2400  de 1968, tal y como fue  modificado   por   el   artículo   1º   (parcial)  del  Decreto  Ley  3074  de  1968.   

Actor:  María  Fernanda Orozco Tous   

Jorge Ignacio Pretelt Chaljub  

Acompaño  la  posición de la mayoría de la  Sala  Plena,  en  el  sentido de declarar la exequibilidad parcial del artículo  2º  del  Decreto  Ley  2400 de 1968, tal y como fue modificado por el artículo  1º  del  Decreto  Ley  3074  de  1968.  Como lo sostiene la Sentencia, la regla  mediante  la cual el legislador prohíbe la posibilidad de celebrar contratos de  prestación    de    servicios    para    el    desempeño    de    ‘funciones       de      carácter  permanente’,  lejos  de  desconocer  el  derecho  al  trabajo  o  los  principios constitucionales que lo  rigen,  es  una  medida  orientada  claramente, a asegurar a los trabajadores el  pleno  respeto  de  sus  derechos  y  el  goce  efectivo  de  su  derecho  a  un  ‘empleo digno’.  De  igual forma, comparto el que la  Sala  pase  del  análisis  en  abstracto  de  la  norma  a  un análisis real y  contextual  de  la misma. Como se indicó, la realidad evidencia que el problema  que  tienen  los  trabajadores  en  la  Administración, no es el de la falta de  acceso  a  los trabajos y cargos respectivos, en razón a que se privilegian los  contratos  laborales por encima de los contratos de prestación de servicios. El  problema  de  los  trabajadores  es  el  contrario,  que  se privilegia de forma  excesiva  el  contrato  de prestación de servicios sobre el contrato laboral, a  tal  punto que se está obstaculizando el goce efectivo del derecho a un trabajo  digno,  con  los  consabidos  impactos que tal situación tiene sobre las demás  garantías  sociales  de  este  grupo  de  personas  de  la sociedad. Por tanto,  acompaño  a  la Sala cuando “insta a los órganos de  control  que  tienen  el  deber  legal y constitucional de proteger los recursos  públicos,  defender  los  intereses de la sociedad y vigilar el cumplimiento de  la  Constitución  y las leyes (artículos 267, 268 y 277 superiores), a cumplir  el  deber jurídico constitucional de exigir la aplicación de la regla prevista  en  la  norma  acusada y, en caso de incumplimiento, deben imponer las sanciones  que la ley ha dispuesto para el efecto”.   

No  obstante,  es  preciso  aclarar  que  la  decisión  de la Corte Constitucional adoptada en esta sentencia, en modo alguno  puede  interpretarse  como  una  suerte  de  declaración de inexequibilidad del  contrato  de  prestación  de servicios. El contrato de prestación de servicios  sigue  existiendo  y es una forma legítima y adecuada para contratar, cuando se  trata,  en efecto, del cumplimiento de un servicio en las condiciones propias de  dicho  contrato.  Esto es, cuando se trate de una labor que no hace parte de las  funciones  asignadas  a las distintas entidades del Estado, o del giro ordinario  de   los  negocios,  que  no  es  central  para  el  desarrollo  de  los  mismos  ­–de   acuerdo  a  los  criterios  fijados  por la sentencia C-614 de 2009 y los demás señalados en el  ordenamiento  jurídico  para el efecto–,  y  que no se lleve a cabo en condiciones de subordinación. Así,  por  ejemplo,  si  una  entidad  del  Estado  requiere  en  un campo específico  contratar   un   (a)   experimentado   (a)  profesional  para  que  realice  una  capacitación  a  las  personas que conforman la planta de una entidad, buscando  así  una actualización profesional, es razonable que se celebre un contrato de  prestación  de  servicios  y  no un contrato laboral. Igual ocurre cuando en el  desarrollo  de  un  proyecto  debidamente  inscrito  en  el  banco  de proyectos  correspondiente,  deban  celebrarse  contratos  de  prestación de servicios con  personas  de distintas profesiones o experticios para desarrollar labores que se  requieren   temporalmente,   para   ser  desarrolladas  sin  subordinación,  ni  dependencia.   

El propósito de la Sala no es otro que el de  defender  la  naturaleza de la vinculación a las distintas entidades públicas,  y  los  derechos  que  de ésta se derivan en un estado social y democrático de  derecho,  y  evitar  que  personas  que  llevan  a  cabo  labores específicas y  absolutamente  indispensable  para  el  correcto  desarrollo  de  las  entidades  públicas,  sean  tratadas  como  contratistas  mediante  la  celebración de un  contrato  de  prestación  de  servicios. Lo que pide la Corte Constitucional es  que  se  respete  la  realidad  y  la  materialidad de las relaciones laborales,  usando  las  formas  adecuadas para cada situación, sin pretender usar algunas,  estratégicamente,   para   erosionar  las  condiciones  de  un  trabajo  digno.   

La  sentencia que acompaña esta aclaración,  como  toda  decisión  judicial,  ha  de  ser  entendida  razonablemente y en el  contexto del orden constitucional vigente.   

Fecha ut supra,  

MARIA  VICTORIA  CALLE  CORREA   

Magistrada  

    

2  En  Sentencia  C-362  de 2001, la Corte concluyó que no existían cargos porque los  argumentos  dirigidos  a reprochar la disposición partían de proposiciones que  no  se derivaban de la norma acusada. Igualmente, en sentencia C-723 de 2004, la  Corte  manifestó  que  la  acusación  contra  la  ley demandada no cumplía el  requisito  de  certeza  porque  el  contenido asignado a la norma acusada no era  real o verdadero.   

3  Mediante  Sentencia  C-504  de  1995,  la  Corte  concluyó  que la disposición  acusada  no  correspondía  a  la  realmente consagrada por el legislador. De la  misma   manera,  la  sentencia  C-980  de  2005,  expresó  que  “la  censura  que  respalda  la solicitud de inconstitucionalidad se  basa  en una interpretación errada de las normas acusadas y en una proposición  jurídica  deducida  por  los  actores, debe concluir la Corte que la demanda es  sustancialmente inepta”   

4  Sentencia C-447 de 1997   

5  Sentencias  C-1122  de  2008. C-428 de 2008, C-032 de 2008, C-781 de 2007, C-811  de 2007 y C-451 de 2005.   

6  En  este  sentido,  pueden verse las sentencias C-774 de 2001, C-575 de 2004, C-1081  de  2002, C-823 de 2006, C-329 de 2001, C-1155 de 2005, C-879 de 2005 y C-857 de  2005, entre otras.   

7 Cabe  recordar  que  la  Ley 909 de 2004 derogó la Ley 443 de 1998, en cuyo artículo  87,  disponía  expresamente que el Decreto 2400 de 1968 se aplicaba a todas las  relaciones  de  trabajo  de  los  empleados  que  presten  sus  servicios en las  entidades públicas allí establecidas.   

8     1.  Las  disposiciones  contenidas en la presente ley serán  aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos:   

a)   A   quienes   desempeñan   empleos  pertenecientes  a  la  carrera  administrativa  en  las  entidades  de  la  Rama  Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados.   

–  Al personal administrativo del Ministerio  de  Relaciones  Exteriores,  salvo  cuando  en  el servicio exterior los empleos  correspondientes  sean  ocupados  por  personas  que  no  tengan la nacionalidad  colombiana.   

–   Al   personal  administrativo  de  las  instituciones  de  educación  superior  que  no  estén  organizadas como entes  universitarios autónomos.   

–   Al   personal  administrativo  de  las  instituciones  de  educación  formal  de  los  niveles  preescolar,  básica  y  media.   

–  A  los  empleados  públicos  civiles  no  uniformados  del  Ministerio  de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de  la Policía Nacional.   

– A los comisarios de Familia, de conformidad  con  lo  establecido  en  el  parágrafo del artículo 30 <sic, se refiere al  Art.  1322, que modifica el Art. 3023 de la Ley 294 de 1996> de la Ley 575 de  2000;   

b) A quienes prestan sus servicios en empleos  de carrera en las siguientes entidades:   

–   En   las   corporaciones   autónomas  regionales.   

– En las personerías.  

–  En  la  Comisión  Nacional  del Servicio  Civil.   

–    En   la   Comisión   Nacional   de  Televisión.   

–   En   la   Auditoría   General  de  la  República.   

–   En   la   Contaduría  General  de  la  Nación;   

c)  A  los empleados públicos de carrera de  las  entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos  y municipios y sus entes descentralizados;   

d) La presente ley será igualmente aplicable  a  los empleados de las Asambleas Departamentales, de los Concejos Distritales y  Municipales  y  de  las  Juntas  Administradoras  Locales. Se exceptúan de esta  aplicación  quienes  ejerzan  empleos  en  las  unidades de apoyo normativo que  requieran los Diputados y Concejales.   

2.  Las disposiciones contenidas en esta ley  se  aplicarán,  igualmente,  con  carácter  supletorio, en caso de presentarse  vacíos  en  la  normatividad  que  los  rige, a los servidores públicos de las  carreras especiales tales como:   

–     Rama    Judicial    del    Poder  Público.   

–  Procuraduría  General  de  la  Nación y  Defensoría del Pueblo.   

–  Contraloría  General  de la República y  Contralorías Territoriales.   

– Fiscalía General de la Nación.  

– Entes Universitarios autónomos.  

– Personal regido por la carrera diplomática  y consular.   

–  El  que regula el personal de carrera del  Congreso de la República   

PARÁGRAFO 2o. Mientras se expida las normas  de  carrera  para  el  personal  de  las  Contralorías Territoriales y para los  empleados  de  carrera  del  Congreso de la República les serán aplicables las  disposiciones      contenidas      en     la     presente     ley”.   

9 Entre  otras,  pueden consultarse las sentencias C-177  de  2005, C-100 de 2005, C-019 de 2004, C-038 de 2004, C-425  de 2005 y C-580 de 1996.   

10 El  artículo  19  de  la  Ley  909  de  2007  definió  el  empleo  público  así:  “El  empleo  público  es  el núcleo básico de la  estructura  de  la  función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende  el  conjunto  de  funciones,  tareas  y  responsabilidades  que se asignan a una  persona  y  las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito  de  satisfacer  el  cumplimiento  de  los  planes  de desarrollo y los fines del  Estado”   

11  Artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo.   

12  Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.   

13  Artículo  32  de  la Ley 80 de 1993. Cabe anotar que la definición de contrato  de  prestación de servicios fue modificada por el artículo 2º del Decreto 165  de  1997,  pero  esa norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional  en  sentencia C-132 de 1997. Luego, en ese aspecto, el artículo 32 de la Ley 80  de 1993 no ha sido modificado.   

14 Al  respecto,  pueden consultarse las sentencias C-960 de 2007, C-282 de 2007, C-386  de  2000,  C-397  de 2006, C-154 de 1997, C-236 de 1997, T-214 de 2005, C-124 de  2004, T-1109 de 2005   

15  Sentencia C-154 de 1997.    

16  Véanse  las  sentencias  C-154  de 1997, C-056 de 1993, C-094 de 2003, C-037 de  2003, T-214 de 2005   

17  Sentencia C-094 de 2003.   

18  Sentencia C-960 de 2007.   

19  Sentencia C-739 de 2002   

20  Sentencia C-154 de 1997   

21  T-1058 de 2007.   

22  esta  Corporación,  en  la  sentencia T-500 de 2000, fundamento 14, señaló al  respecto:   

“En   conclusión,  en  cada  situación  concreta  hay  que  analizar  si  hay  contrato de trabajo y si debe proteger el  salario.  La  denominación:  contrato de prestación de servicios, para efectos  de  la  protección mediante tutela, no afecta la viabilidad de la tutela, si en  realidad  existe es una relación laboral y dentro de ésta el factor salarial y  la  subordinación como elementos esenciales. Si se da lo anterior, el siguiente  paso  es analizar si se afecta el mínimo vital del trabajador, ocasionándosele  un   perjuicio   irremediable   por   el   no  pago  oportuno  del  salario.  Si  adicionalmente  se afecta la dignidad y la igualdad con mayor razón prospera la  tutela.  Pero, lo que no es dable es mediante tutela hacer cumplir cláusulas de  un  contrato  de  características civiles o comerciales bajo la disculpa de que  otros  contratos si se cumplieran; serán otras las vías judiciales para exigir  el cumplimiento contractual”.   

En similar sentido ver, entre otras  las  sentencias  T-890/00  y   T-033/01, así como la  sentencia T-905/02.   

23  Sentencia T-500 de 2000   

24  Artículo 70 de la Ley 79 de 1988.   

25  “(…)  la  relación  de  trabajo  puede existir aún cuando las partes hayan  dado  una  denominación  diferente  al  vínculo que los une” Sentencia de la  Sala  de  Casación  Laboral  de  la  Corte  Suprema de Justicia. 24 de abril de  1975.   

Sobre este mismo tema, esta Corte justificó  este  principio  aduciendo  que  consiste en “determinar la situación real en  que  se  encuentra el trabajador respecto del patrono, la realidad de los hechos  y  las  situaciones  objetivas  surgidas  entre  estos. Debido a esto es posible  afirmar  la  existencia  de  un  contrato  de  trabajo  y  desvirtuar las formas  jurídicas  mediante  las  cuales  se pretende encubrir, tal como ocurre con los  contratos  civiles  o  comerciales  o  aún  con los contratos de prestación de  servicios”. Sentencia T-992 de 2005.   

26  Consejero    Ponente:    Gustavo    Eduardo    Gómez    Aranguren,   expediente  2152-06.   

27  Consejero Ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado, expediente 4798-02   

28  Consejero     Ponente    Jesús    María    Lemos    Bustamante,    radicación  0370-2003   

29  Consejero Ponente Jaime Moreno García, expediente 2776-05   

30  Consejero Ponente: Jesús María Lemus Bustamante, expediente 4312   

31  Consejero     Ponente     Jesús    María    Lemos    Bustamante,    expediente  3530-2001,   

32  Consejero  Ponente  Jesús  María  Lemos Bustamante,  radicación 0370-2003   

33  Consejero    Ponente:    Gustavo    Eduardo    Gómez    Aranguren,   expediente  2152-06.   

34  Consejero Ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado, expediente 4798-02   

35  Consejero Ponente Jaime Moreno García, expediente 2776-05   

36  Consejero     Ponente     Jesús    María    Lemos    Bustamante,    expediente  3530-2001,   

37  Sentencia  del  21 de abril de 2004, Magistrado Ponente Eduardo López Villegas,  expediente 22426.   

38  Consejero     Ponente    Jesús    María    Lemos    Bustamante,    radicación  0370-2003   

39 En  este  sentido,  ver sentencias del 7 de abril de 2005, expediente 2152, del 6 de  marzo  de  2008,  expediente 4312, sentencia del 30 de marzo de 2006, expediente  4669, del 14 de agosto de 2008, expediente 157-08   

40  Sentencia del 23 de junio de 2005, expediente 245.03   

41  Sentencia del 16 de noviembre de 2006, expediente 9776.   

42  Sentencia del 17 de abril de 2008, expediente 2776.   

43  Sentencia  del  10  de  octubre de 2005, expediente 24057, M.P. Francisco Javier  Ricaurte Gómez   

45 No  debe  olvidarse  que  el  artículo  48 de la Ley 734 de 2001 dispone como falta  gravísima  del servidor público “celebrar contrato  de  prestación  de  servicios  cuyo  objeto  sea  el  cumplimiento de funciones  públicas  o  administrativas  que  requieran  dedicación  de tiempo completo e  impliquen  subordinación  y  ausencia  de  autonomía respecto del contratista,  salvo las excepciones legales”