C-618-15

           C-618-15             

NOTA DE   RELATORIA: Mediante   oficio SGC-009 de fecha 20 de enero de 2017 suscrito por la Secretaria General   de la Corporación, se allega oficio de la Magistrada María Victoria Calle Correa   donde indica que por error involuntario  anotó que firmaba la presente   providencia con aclaración de voto, lo cual no corresponde a su posición, en   tanto estuvo plenamente de acuerdo con lo expresado en ella.  Con base en   lo anterior, se retira dicha anotación.    

Sentencia C-618/15    

PROVISION DE EMPLEOS TEMPORALES DE LA PLANTA DE PERSONAL REQUERIDA PARA LA   CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Debe ser efectuada con base en las   listas de elegibles vigentes para los empleos de carácter permanente    

PLANTA DE PERSONAL DE CARACTER TEMPORAL PARA CONTRALORIA GENERAL DE   LA REPUBLICA-Empleos de libre nombramiento y   remoción    

POTESTAD DE CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA DE FUNCION   PUBLICA-Raigambre constitucional atinente a empleos   públicos y a su tratamiento    

CONGRESO DE LA REPUBLICA-Expedición de   leyes que rigen el ejercicio de las funciones públicas    

CARRERA ADMINISTRATIVA-Sirve de estándar   y método preferente para ingreso al servicio público/CARRERA ADMINISTRATIVA-Decisión   legislativa de incluir empleos públicos tiene respaldo constitucional    

CARRERA ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Principio constitucional    

CARRERA ADMINISTRATIVA-Limitación de   facultad configurativa del legislador de introducir excepciones al régimen de   carrera o conferir a empleos tratamiento jurídico distinto del reconocido como   regla general    

CARRERA ADMINISTRATIVA-Excepciones    

CARRERA ADMINISTRATIVA-Modalidades de   empleos en órganos y entidades estatales    

CARRERA ADMINISTRATIVA-Mérito como   referente para la regulación de todos los empleos en órganos y entidades del   Estado/MERITO-Criterio axial para el ingreso, permanencia y retiro de   cargos del Estado    

MERITO-No está circunscrito a la carrera   administrativa/CONCURSO-Como mecanismo para evaluar el mérito no es   exclusivo de la carrera administrativa    

POTESTAD DE CONFIGURACION DEL LEGISLADOR-Ejercicio razonable al regular el acceso a la función pública,   permanencia en el servicio, retiro y clasificación de distintos empleos públicos    

MERITO-Evaluación como mecanismo de   acceso al servicio del Estado    

POTESTAD DE CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA DE ACCESO A   CARGOS PUBLICOS-Debe velar por el logro de los fines   esenciales del Estado    

MERITO-Cumplimiento de los principios de   igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad    

POTESTAD DE CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA DE FUNCION   PUBLICA-Materias relativas tienen que ver con los   derechos de los trabajadores y el derecho a acceder al desempeño de funciones y   cargos públicos    

ACCESO AL DESEMPEÑO DE CARGOS PUBLICOS-Derecho   a la igualdad compromete la igualdad de trato y de oportunidades    

CONGRESO DE LA REPUBLICA Y PRINCIPIOS DE LA FUNCION PUBLICA-Debe buscar el equilibrio entre derecho de igualdad de oportunidades   para acceder a cargos y funciones públicas y la eficiencia y eficacia en la   Administración    

POTESTAD DE CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA DE ACCESO A   CARGOS PUBLICOS-Carácter restrictivo    

CONTRALORIA GENERAL DE LA NACION-Tratamiento   de empleos temporales como los cargos de libre nombramiento y remoción    

EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Jurisprudencia constitucional    

EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Fundamento legal y principio de razón suficiente    

EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Creación de manera específica que implica la confianza inherente al   cargo    

EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Comportan tratamiento diferente a los empleos de carrera   administrativa    

EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Discrecionalidad del empleador    

EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Amplia discrecionalidad del nominador debe estar exenta de   arbitrariedad por desviación de poder    

EMPLEOS TEMPORALES DE PLANTA DE PERSONAL DE LA CONTRALORIA GENERAL DE   LA REPUBLICA-Carácter temporal no permite   calificarlos como de libre nombramiento y remoción    

EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Clasificación acarrea tratamiento distinto respecto de la   discrecionalidad en el acceso, permanencia y retiro del servidor público    

DERECHOS DE LOS TRABAJADORES Y ACCESO   AL DESEMPEÑO DE FUNCIONES Y CARGOS PUBLICOS-Se   compromete el debido respeto de servidores públicos temporales cuando   injustificadamente se prescinde de la apreciación del mérito    

DERECHO A LA IGUALDAD-Determinación de   méritos y calidades de aspirantes a incorporarse o ascender en la administración   pública se patentiza como igualdad de trato/DERECHO A LA IGUALDAD-Ingreso   a empleos en la administración pública debe ofrecerse sin discriminación de   ninguna índole    

DERECHO A LA IGUALDAD-Igualdad de   oportunidades en el ingreso a empleos de la administración pública    

ACCESO AL DESEMPEÑO DE CARGOS PUBLICOS-Vulneración   al conferirle a empleos temporales de la Contraloría General de la República el   carácter de libre nombramiento y remoción    

EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Categorización y régimen    

EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Excepción al régimen de carrera administrativa    

EMPLEOS TEMPORALES-Regulación    

EMPLEOS TEMPORALES-No tienen la condición   de libre nombramiento y remoción ni de carrera administrativa    

EMPLEOS DE CARACTER TEMPORAL-Creación   debe responder a ciertas condiciones    

MECANISMO DE INGRESO A EMPLEOS TEMPORALES-Desarrollo de la función pública/MECANISMO DE INGRESO A EMPLEOS   TEMPORALES-No existe completa discrecionalidad del nominador sino que se   encuentra limitado por los principios de la función pública    

PLANTA DE PERSONAL DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Inconstitucionalidad de exclusión de Ley 909 de 2004 para regular lo   referente a empleos temporales que fueran de libre nombramiento y remoción    

EMPLEOS TEMPORALES DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Respeto de principios y derechos vinculados al mérito cuya evaluación   sustituye la discrecionalidad del nominador propia del régimen de libre   nombramiento y remoción    

EMPLEOS TEMPORALES DE PLANTA DE PERSONAL DE LA CONTRALORIA GENERAL DE   LA REPUBLICA-Se impone la eliminación de la   clasificación de empleos de libre nombramiento y remoción    

Referencia:    

Expediente D-10.679    

Demandante:    

Margarita Teresa Nieves Zárate    

Acción pública de inconstitucionalidad contra el   inciso primero del artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, “Por la cual se decreta el presupuesto del   Sistema General de Regalías para el bienio del 1° de enero de 2015 al 31 de   diciembre de 2016”    

Magistrado Ponente:    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil quince   (2015)    

La   Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones   constitucionales y de los requisitos y el trámite establecidos en el Decreto   2067 de 1991, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

I.  ANTECEDENTES    

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad,   establecida en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, la ciudadana   Margarita Teresa Nieves Zárate demandó el primer inciso del artículo 39 de la   Ley 1744 de 2014, “Por la cual se decreta el presupuesto del   Sistema General de Regalías para el bienio del 1° de enero de 2015 al 31 de   diciembre de 2016”.    

Mediante Auto de diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015), el   Magistrado Sustanciador decidió admitir la demanda, dispuso su fijación en lista   y, simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la Nación   para los efectos de su competencia. En la misma providencia ordenó comunicar la   iniciación del proceso al Congreso de la República, al Ministerio de Justicia y   del Derecho, al Ministerio del Interior, al Ministerio de Hacienda y Crédito   Público, al Ministerio de Minas y Energía y a la Secretaría Jurídica de la   Presidencia de la República para que, si lo estimaban conveniente, intervinieran   dentro del proceso, con el propósito de impugnar o defender la exequibilidad de   la disposición acusada.    

Además, invitó al Presidente de la Academia   Colombiana de Jurisprudencia, al Departamento Administrativo de la Función   Pública, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la Central Unitaria de   Trabajadores de Colombia, al Sindicato Nacional de Servidores Públicos del   Estado Colombiano, al Sindicato Nacional de Servidores Públicos y a la   Confederación de Trabajadores de Colombia, así como a los decanos de las   Facultades de Derecho de las Universidades de Antioquia, del Atlántico, del   Rosario, Externado de Colombia, del Norte, Pontificia Javeriana, del Sinú,   Industrial de Santander, San Buenaventura, Andes, Libre, Gran Colombia, EAFIT,   Pontificia Bolivariana, Santo Tomas, Sergio Arboleda, del Valle y Autónoma de   Bucaramanga, para que intervinieran dentro del proceso, con la finalidad de   rendir concepto sobre la constitucionalidad de la disposición demandada.    

Una vez cumplidos los trámites previstos en el   artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte   Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.    

II. EL   TEXTO DEMANDADO    

A continuación se transcribe   el texto del artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, según su publicación en el   Diario Oficial No. 49.376 de 26 de diciembre y se subraya el   aparte demandado.    

“LEY 1744 DE 2014    

Por la cual se decreta el presupuesto   del Sistema General de Regalías para el bienio del 1° de enero de 2015 al 31 de   diciembre de 2016.    

DECRETA:    

(…)    

TITULO III    

DISPOSICIONES GENERALES    

Artículo 39.   Plantas de Personal de Carácter Temporal para la Contraloría General de la   República. Los empleos temporales de la planta de personal   requerida para el cumplimiento de las funciones de la Contraloría General de la   República, son de libre nombramiento y remoción, independientemente del nivel y   dependencia a los cuales pertenezcan. Por tanto, no se sujetarán a las   disposiciones previstas en la Ley 909 de 2004.    

En las condiciones establecidas en el inciso anterior,   se prorrogan hasta el 31 de diciembre de 2016, los empleos de carácter temporal   en la planta de la Contraloría General de la República, creados mediante   Decreto-ley 1539 de 2012.”    

III. LA DEMANDA    

La demandante considera que la   preceptiva objeto de censura constitucional, contenida en el artículo 39 de la   Ley 1744 de 2014, contraviene los artículos 1°, 13, 40, 125, y 209 de la   Constitución Política.    

Aduce que la Corte Constitucional,   en Sentencia C-288 de 2014, señaló que: “la   operatividad material de los sistemas de carrera administrativa impide la   reproducción de prácticas clientelistas y otras formas de favorecimiento a   través de la concesión irregular de empleos estatales, comportamientos estos que   alejan a la función pública de la satisfacción del interés general y del   cumplimiento de los fines esenciales del Estado”.    

Así pues, aun cuando los empleos temporales de la Contraloría General de   la República no son de carrera administrativa, tampoco son de libre nombramiento   y remoción, por lo cual se  requiere para proveerlos que se adelante un   proceso diferente a la discrecionalidad del nominador en el que prime el mérito.    

Sostiene que el artículo 21, numeral 3 de la Ley 909 de 2004 establece que   el ingreso a los empleos temporales “se efectuará con base en las listas de   elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que   dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas, a lo que añade que   “de no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de   evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos.”    

Con lo anterior se pretende que las   personas que ocupen dichos cargos sean idóneas y estén capacitadas para prestar   sus servicios, conforme lo requiera el interés general y, así mismo, que con la   experiencia, conocimientos y dedicación de dicho personal se garanticen mejores   resultados.    

En esa medida, la disposición   acusada al establecer que los empleos temporales de la Contraloría General de la   República son de libre nombramiento y remoción “quiebra los fines del interés   general”, pues prefiere proveer dichos cargos a través de un mecanismo   discrecional, en lugar de apelar a un procedimiento regido por el mérito, como   el consagrado en la Ley 909 de 2004.    

Sostiene que la norma demandada   vulnera los principios democrático, participativo y pluralista, así como el   derecho a la igualdad de oportunidades que tienen todos los ciudadanos para   acceder al desempeño de cargos y funciones públicas, pues establece un trato   discriminatorio, que no persigue un objetivo constitucionalmente legítimo, al   prever que serán nombrados en los empleos temporales de la Contraloría General   de la República solo aquellas personas que escoja discrecionalmente el   nominador.    

Agrega que también se vulnera el   derecho que tienen todos los ciudadanos a acceder al desempeño de funciones y   cargos públicos, contemplado en el artículo 40 de la Constitución, así como la   búsqueda de la eficacia y la eficiencia en la Administración, “mediante   mecanismos que permitan seleccionar aquellos trabajadores que, por su mérito y   capacidad profesional, resulten los más idóneos para cumplir con las funciones y   responsabilidades inherentes al cargo”.       

De igual manera, advierte que el   inciso primero del artículo 39 de la Ley 1744 de 2014 desconoce el artículo 125   constitucional que prevé que “los   empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera”, con excepción de   los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de   trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.” Apunta que el inciso   demandado contraviene el precedente sentado por la Corte Constitucional en las   Sentencias C-284 de 2011, C-315 de 2007, C-1177 de 2001, C-312 de 2003, C-506 de   1999, C-405 de 1995, C-514 de 1994 y C-195 de 1995, sobre las condiciones que   habilitan al legislador para clasificar un determinado cargo público como de   libre nombramiento y remoción.    

Indica que el legislador, al   disponer en la disposición acusada que los empleos temporales de la Contraloría   General de la República son de libre nombramiento y remoción, habilitó al   nominador a proveer, de forma discrecional, dichos cargos con la planta creada   por la Ley 1539 de 2012.    

Señala que no resulta   constitucionalmente admisible que el argumento para clasificar los empleos   temporales de la Contraloría General de la República como de libre nombramiento   y remoción sea solo su transitoriedad y no se tengan en cuenta las funciones que   desarrollan. Así mismo, apunta que la Corte Constitucional, en Sentencia C-506   de 2014, declaró inexequible el Decreto Ley No. 2025 de 2013, por medio del cual   se clasificó a todos los empleos de la planta temporal de la Contraloría General   de la República como de libre nombramiento y remoción.    

Aduce que los cargos de libre   nombramiento y remoción son creados de forma específica, según el catálogo de   funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de   manejo, de conducción u orientación institucional, que implica confiar en quien   tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. En ese orden de ideas,   considera que el precepto acusado es inconstitucional por declarar, de forma   general y abstracta, que los empleos de la planta de temporal de la Contraloría   General de la República son de libre nombramiento y remoción.    

Finalmente, manifiesta que el   Decreto Ley 268 de 2000 “por medio del cual se dictan las normas del régimen   especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República”   solo establece dos modalidades de empleo en la entidad, la carrera   administrativa y los cargos de libre nombramiento y remoción, por lo que resulta   aplicable la normatividad prevista en la Ley 909 de 2004 para los empleos   temporales de la Contraloría General de la República, disposiciones que,   precisamente, son excluidas por la preceptiva demandada de manera   inconstitucional, cuando indica que por tratarse de cargos de libre nombramiento   y remoción los citados empleos temporales “no se sujetarán a las disposiciones   previstas en la Ley 909 de 2004”.    

IV. INTERVENCIONES    

Vencido el término de fijación en lista, y en   cumplimiento de lo ordenado en Auto de 19 de marzo de 2015, la Secretaria   General de esta Corporación informó que, de acuerdo con las comunicaciones   libradas, se recibieron los siguientes escritos de intervención:    

1. Universidad Santo Tomas    

Ciro Nolberto Güechá Medina, Decano de la Facultad   de Derecho y Carlos Rodríguez Mejía, Coordinador del Grupo de Acciones   Constitucionales de la Universidad Santo Tomas, intervienen en el proceso de la   referencia para solicitar a la Corte Constitucional que declare inexequible la   norma demandada.    

Refieren que de conformidad con lo establecido en el   artículo 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el numeral 1°   del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo   25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Observación   General Número 25, el artículo 3 de la Convención Interamericana contra la   Corrupción y el artículo 7 de la Convención de Naciones Unidas contra la   Corrupción, el Estado Colombiano debe establecer procedimientos equitativos y   transparentes para la provisión de cargos públicos, que implementen prácticas de   empleo enmarcadas en el mérito y la preparación de los candidatos y no en   factores discrecionales, que pueden estar fundados en motivos discriminatorios   vedados por el derecho internacional de los derechos humanos.    

Consideran que el aparte acusado contraviene las   mencionadas disposiciones internacionales, toda vez que establece formas   discrecionales, injustificadas e indeterminadas de proveer los cargos temporales   en la administración pública, que propician la desigualdad y las prácticas   corruptas.    

2. Academia Colombiana de Jurisprudencia    

José Antonio Molina Torres, en representación de la   Academia Colombiana de Jurisprudencia solicita a la Corporación declarar   inexequible el artículo 39 de la Ley 1744 de 2012.    

En primer lugar, señala que los cargos de la demanda   adolecen parcialmente de razones impertinentes, en cuanto pretenden deducir la   inexequibilidad de la norma acusada a partir del imperio de la Ley 909 de 2004,   del Decreto Ley 268 de 2000 y del Decreto 1539 de 2012 y no de normas   constitucionales. No obstante lo anterior, considera que tiene razón la   demandante cuanto transcribe apartes jurisprudenciales de la Corte   Constitucional, según los cuales, el legislador no puede clasificar in   solidum los cargos de libre nombramiento y remoción.    

Así mismo, estima que si bien esta Corporación, en   Sentencia C-506 de 2014, declaró inexequible el Decreto Ley 2025 de 2013 “Por   el cual se modifica la planta temporal de empleos de Regalías de la Contraloría   General de la República”, el fundamento de dicha decisión fue la   inconstitucionalidad por consecuencia, como quiera que en Sentencia C-386 de   2014, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 15 de la Ley 1640   de 2013, por medio de la cual se le otorgaron facultades extraordinarias al   Gobierno Nacional para modificar la Planta Temporal de Regalías de la   Contraloría General de la República, por consiguiente, en el caso objeto de   estudio se desvirtúa la posible cosa juzgada material.    

3. Departamento Nacional de Planeación    

Luis Carlos Vergel Hernández, actuando como   apoderado del Departamento Nacional de Planeación solicita a la Corporación   declarar exequible el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, pues considera que el   legislador está habilitado para crear plantas de personal, de forma temporal, en   los distintos órdenes de la administración pública y de atribuirle a estos   cargos la categoría de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo   señalado por la Corte Constitucional, en Sentencia C-161 de 2003.    

4. Intervención ciudadana    

Félix Francisco Hoyos Lemus, ciudadano en ejercicio,   interviene en el asunto de la referencia para coadyuvar la demanda.    

5. Universidad del Norte    

Luz Elena Agudelo Sánchez, profesora de la Facultad   de Derecho de la Universidad del Norte, solicita a la Corte Constitucional   declarar la inexequibilidad del artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, por cuanto   el legislador, al expedir dicha disposición, desconoció el precedente de la   Corte Constitucional respecto de las condiciones que se deben cumplir para que   el legislador pueda clasificar determinado cargo como de libre nombramiento y   remoción, toda vez que los empleos de la planta temporal de la Contraloría   General de la República no tienen asignadas funciones directivas, de manejo, de   conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se definan o adopten   políticas públicas, ni desarrollan funciones que exijan un nivel especial y   cualificado de confianza adicional al que se le puede exigir a todo servidor   público.    

6. Departamento Administrativo de la Función   Pública    

Andri Marceli Osorio Betancourt, actuando como   apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública, solicita a la   Corporación que declare exequible el artículo demandado, pues considera que   cumple con los requisitos señalados en la jurisprudencia para catalogar a un   empleo como de libre nombramiento y remoción.    

Advierte que con los empleos de la planta temporal   de personal de la Contraloría General de la República se busca fortalecer la   labor de vigilancia y control fiscal de los recursos del sistema general de   regalías y, de igual manera, dotar a la entidad de empleos de mayor nivel de   especialización misional y a su vez, de empleos para el apoyo de estas labores,   que permitan una prestación más eficiente, eficaz y oportuna.    

Aduce que la disposición acusada no contraviene el   artículo 13 constitucional, pues el Estado, a través de sus diferentes ramas y   órganos, está legitimado para expedir normas tendentes a lograr una igualdad   real y efectiva, lo que no necesariamente significa que la legislación nacional   deba establecer un trato matemáticamente igualitario para todos. Es así como los   empleos de la planta temporal de regalías de la Contraloría General de la   República, creados mediante Decreto Ley 1539 de 2012, difieren de los empleos de   la misma denominación de la planta de personal de la Contraloría, en que los   primeros tienen funciones de mayor nivel de especialización misional.    

7. Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores   del Estado    

Carlos Ernesto Castañeda Ravelo, actuando como   representante legal del Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado,   solicita a la Corte Constitucional declarar inexequible el artículo 39 de la Ley   1744 de 2014, toda vez que vulnera el artículo 125 constitucional, pues   clasifica, de forma genérica, como empleos de libre nombramiento y remoción, a   los cargos creados en la planta temporal de personal de la Contraloría General   de la República, sin tener en cuenta las funciones que desarrollan, ni tampoco   que dichos cargos corresponden a una nueva clasificación de vinculación a la   administración pública.    

Indica que el Consejo de Estado, en Sentencia   1475-06 de 19 de junio de 2008, señaló que los empleos temporales establecidos   en la Ley 909 de 2004, si bien no son de carrera administrativa, tampoco son   cargos o empleos de libre nombramiento y remoción, pues pertenecen a una   categoría o clasificación nueva de servidores públicos creada por el legislador.    

Advierte que la norma demandada no cumple con los   requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para que un cargo sea   clasificado como de libre nombramiento y remoción, pues, en primer lugar, las   funciones que desarrollan los empleos temporales de la Contraloría General de la   República son las mismas que ejerce la planta permanente de la entidad y, en   segundo lugar, dichos empleos no se encargan de programas que tengan una   duración determinada, toda vez que el sistema general de regalías es definitivo   y permanente y, por consiguiente, el objeto de control fiscal. Agrega que, en   tercer lugar, no se demostró que existiera una sobrecarga laboral y que , en   cuarto lugar, los cargos no tienen asignadas labores de consultoría y asesoría   institucional.    

De conformidad con lo expuesto, considera que la   creación de la planta temporal de personal de la Contraloría General de la   República se fundamenta en una falsa motivación, pues no reúne ninguno de los   requisitos para su existencia.    

8. Universidad Externado de Colombia    

Alberto Montaña Plata, Director del Departamento de   Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia, interviene en el   proceso de la referencia para solicitar a la Corporación que declare inexequible   el artículo demandado.    

Indica que el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014 es   contrario al artículo 1° constitucional, pues no resulta conducente con la   prevalencia del interés general elevada por el constituyente a rango de   principio fundamental. La razón de esa incompatibilidad estriba en que es de   interés general que los mecanismos discrecionales de provisión del empleo   público constituyan una excepción y no la regla en la función pública, toda vez   que tales mecanismos enervan la imparcialidad con que debe obrar la   administración pública al contratar funcionarios.    

Refiere que el hecho de que los mecanismos   discrecionales tengan un carácter excepcional, como el libre nombramiento y   remoción establecido por la norma demandada para el caso de los empleos   temporales de la Contraloría General de la República, implica que su aplicación   debe obedecer a criterios bien definidos por el ordenamiento. Esos criterios   tienen que ver específicamente con la necesidad de la discrecionalidad en la   elección del individuo llamado a hacer parte de la función pública, es decir,   debe existir una justificación suficiente y satisfactoria para que el modo de   provisión de un empleo obedezca a la voluntad de un nominador.    

Si tal justificación no existe o es insuficiente, el   método de selección de los funcionarios públicos debe estar regido por   parámetros específicos que materialicen el principio de legalidad, y deben   obedecer a criterios como el mérito, de tal suerte que los principios de la   función administrativa tengan más cabida en la práctica.    

Advierte que en el numeral 3 de su artículo 21, la   Ley 909 de 2004 prevé para el caso de la provisión de empleos temporales la   utilización de listas vigentes de elegibles para la provisión de empleos de   carácter permanente, siendo evidente, entonces, que la norma demandada consagra   una excepción al preferir un mecanismo discrecional sobre uno más imparcial y   democrático.    

De igual manera, considera que la norma demandada   desconoce el precedente de la Corte Constitucional respecto de las condiciones   que se deben cumplir para que el legislador pueda clasificar determinado cargo   como de libre nombramiento y remoción, toda vez que los empleos de la planta   temporal de la Contraloría General de la República no tienen asignadas funciones   directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo   ejercicio se definan o adopten políticas públicas, ni desarrollan funciones que   exijan un nivel especial y cualificado de confianza adicional al que se le puede   exigir a todo servidor público.    

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION    

El   señor Procurador General de la Nación, mediante concepto N.° 5915 de 14 de mayo   de 2015, solicita a la Corte Constitucional, que “declare inexequibles las   expresiones ‘son de libre nombramiento y remoción, independientemente del   nivel y dependencia a los cuales pertenezcan’ y ‘por tanto, no’,   contenidas en el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014. Lo anterior, con base en   los siguientes argumentos:    

Según el Procurador, “el legislador vulneró el principio estructural del mérito   por cuanto estableció la regla general de provisión discrecional prescindiendo   absolutamente del mérito, además de no justificar funcionalmente la necesidad de   sustraer un cargo de la regla general de provisión por conducto de este   principio. Lo que se evidencia, particularmente, en la aplicación del sistema de   libre nombramiento con independencia del nivel, es decir, que tanto los cargos   directivos como del nivel asesor o ejecutivo, como los pertenecientes al nivel   profesional, técnico y asistencial están absolutamente desligados del principio   constitucional del mérito”.    

Así mismo, sostiene que “la Corte   Constitucional ya tuvo oportunidad de analizar el artículo 21 de la Ley 909 de   20004. En efecto, la Sala Plena, en la Sentencia C-288 de 214, decidió declarar   la constitucionalidad condicionada de la expresión ‘de no ser posible la   utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las   capacidades y competencias de los candidatos’ contemplada en el numeral 3°   del artículo citado, aunque bajo el entendido de que el mismo deberá garantizar   el cumplimiento de los principios de la función pública de igualdad, moralidad,   eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”.    

Considera que esta decisión es   importante para el presente caso, porque la declaración de constitucionalidad   condicionada obedeció, principalmente, a que la realización de las capacidades y   competencias de los candidatos podría interpretarse como una facultad   discrecional carente de parámetros para efectuar la evaluación. Por esta razón,   la Sala Plena encontró que la facultad de evaluación no equivale a una facultad   discrecional absoluta, pues debe regirse por las siguientes reglas: (i) la   expedición de un acto administrativo motivado que justifique la necesidad de la   creación de un determinado cargo temporal; (ii) la publicación de una   convocatoria en la página web de la entidad para efectos de que todo interesado   pueda concurrir a participar en la selección; y (iii) una selección de los   candidatos que responda al mérito, en el sentido de que quien sea elegido es   quien tenga mayores capacidades y competencias para cumplir con el perfil del   empleo.    

De igual manera, el jefe del   Ministerio Público considera que “la regla general de provisión de empleos   temporales por conducto de libre nombramiento y remoción que establece la norma   demandada también desconoce los principios de la función administrativa   establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política, pues además de   prescindir de las listas de elegibles desconoce el debido proceso administrativo   (deber de motivación), el principio de publicidad y, en ultimas, el principio de   mérito, en tanto el medio previsto no asegura la designación del aspirante con   mayores capacidades para el desempeño del empleo.    

Ahora bien, sin perjuicio de lo   dicho hasta ahora, el jefe del ministerio público no comparte la pretensión de   la demanda en el sentido de declarar la inconstitucionalidad de la expresión   ‘los empleos temporales de la planta de personal requerida para el cumplimiento   de las funciones de la Contraloría General de la República, son de libre   nombramiento y remoción, independientemente del nivel y dependencia a los cuales   pertenezcan. Por tanto, no se sujetaran a las disposiciones previstas en la Ley   909 de 2004’, en su totalidad. Lo anterior, toda vez que esta declaratoria   implicaría la imposibilidad de proveer plantas de carácter temporal o la   posibilidad de prorrogar las existentes, ya que necesidades del servicio podrían   demandar su existencia”.    

Por la anterior razón pide que la   inexequibilidad recaiga sobre las expresiones “son de libre   nombramiento y remoción, independientemente del nivel y dependencia a los cuales   pertenezcan” y “por tanto, no”, contenidas en el artículo 39 de la   Ley 1744 de 2014.    

VI. CONSIDERACIONES DE LA   CORTE    

1. La competencia    

2. Planteamiento de la   cuestión    

La ciudadana Margarita Teresa   Nieves Zárate presentó demanda de inconstitucionalidad en contra del primer   inciso del artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, “Por la cual se decreta el   presupuesto del Sistema General de Regalías para el bienio del 1º de enero de   2015 al 31 de diciembre de 2016”. El precepto demandado hace parte del Título   III, sobre disposiciones generales, y se ocupa de las plantas de personal de   carácter temporal para la Contraloría General de la República.    

Según el tenor literal del   inciso cuestionado, “Los empleos temporales de la planta de personal requerida   para el cumplimiento de las funciones de la Contraloría General de la República,   son de libre nombramiento y remoción, independientemente del nivel y dependencia   a los cuales pertenezcan. Por tanto no se sujetarán a las disposiciones   previstas en la Ley 909 de 2004”.    

El artículo 39 de la Ley 1744   de 2014 tiene, además, un segundo inciso que no ha sido demandado y, de acuerdo   con el cual, “En las condiciones establecidas en el inciso anterior, se   prorrogan hasta el 31 de diciembre del 2016, los empleos de carácter temporal en   la planta de la Contraloría General de la República, creados mediante Decreto   Ley 1539 de 2012”.    

La libelista considera que la   preceptiva censurada vulnera los artículos 1º, 13, 40, 125 y 209 de la   Constitución y centra su alegato (i) en la condición de empleos de libre   nombramiento y remoción que el artículo parcialmente demandado le confiere a los   empleos temporales de la planta de personal para el cumplimiento de las   funciones de la Contraloría General de la República, así como en (ii) la no   aplicación en este caso de las disposiciones previstas en la Ley 909 de 2004.    

La accionante considera que los   empleos temporales no son de carrera administrativa, pero tampoco de libre   nombramiento y remoción, por lo cual el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, en su   inciso tercero, ha creado “un procedimiento ajeno a la discrecionalidad del   nominador” para proveerlos, lo que le otorga prioridad al mérito, asegura “que   la administración esté conformada por personas con capacidad profesional e   idoneidad moral” y garantiza “de una mejor forma la satisfacción del interés   general” en un ámbito tan importante como el cumplimiento del control fiscal.    

A juicio de la actora, la   aplicación a los empleos temporales de la discrecionalidad del nominador, propia   de los empleos de libre nombramiento y remoción, vulnera el principio   democrático, participativo y pluralista, porque en su provisión faltan “unos   parámetros o reglas para que el mayor número posible de personas que cumplan los   requisitos de educación y experiencia para ocupar dichos cargos puedan acceder a   ellos a través de un procedimiento que garantice la libertad de concurrencia”,   lo cual también es contrario a los derechos a la igualdad y al acceso al   desempeño de funciones y cargos públicos, así como al artículo 125 de la   Constitución sobre carrera administrativa y a los principios que, según el   artículo 209 superior, deben guiar el desarrollo de la función administrativa.    

Para la ciudadana Nieves Zárate   es inadmisible que los empleos temporales para el cumplimiento de las funciones   de la Contraloría General de la República sean sustraídos de un procedimiento   como el previsto en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, orientado por el   mérito, tornándolos de libre nombramiento y remoción y dejando su provisión “a   la libre interpretación de la Contraloría General de la República”, eximiéndolos   de su propio régimen legal, “para disponer otra forma de provisión” que   privilegia la discrecionalidad, con sacrificio de la igualdad y el mérito.    

Corresponde, entonces, a la   Corte examinar las facultades que le corresponden al legislador respecto de la   creación y clasificación de empleos públicos para pasar a dilucidar si es   constitucionalmente admisible que a empleos temporales como los mencionados en   el precepto acusado se les otorgue el tratamiento jurídico propio de los empleos   de libre nombramiento y remoción y, en caso de concluir en la   inconstitucionalidad que reclama la actora, la Corporación tendrá que evaluar la   constitucionalidad de la exclusión de los referidos empleos del régimen previsto   en la Ley 909 de 2004.    

3. Asunto previo    

Antes de proceder a examinar la   primera de las cuestiones planteadas, la Sala Plena considera indispensable   hacer una referencia a la propuesta formulada por el señor Procurador General de   la Nación en su concepto de rigor, propuesta que tiene que ver con el texto   demandado y con los apartes sobre los que eventualmente podría recaer la   declaración de inexequibilidad que llegara a producir la Corte.    

El Jefe del Ministerio Público   estima que en lugar de declarar la inexequibilidad de todo el inciso primero del   artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, como lo solicita la demandante, esta   Corporación debería limitar esa declaración a las expresiones “son de libre   nombramiento y remoción, independientemente del nivel y dependencia a los cuales   pertenezcan” y “Por tanto, no”, ya que en ellas radica directamente la   inconstitucionalidad esgrimida, de manera que al separarlas del ordenamiento el   inciso censurado quedaría con un contenido avenido a la Constitución, el cual   coincidiría con el reivindicado en el libelo demandatorio.    

En efecto, privada de los   referidos segmentos, la disposición sobreviviría en el ordenamiento jurídico de   conformidad con el siguiente texto: “Los empleos temporales de la planta de   personal requerida para el cumplimiento de las funciones de la Contraloría   General de la República se sujetarán a las disposiciones previstas en la Ley 909   de 2004”, con lo cual, una vez depurada la eventual inconstitucionalidad,   quedaría a salvo la referencia a los empleos temporales en la Contraloría y el   régimen al cual estarían sometidos, caso que no pudieran ser de libre   nombramiento y remoción.    

En la vista fiscal se estima   que, de llegar a declararse la inconstitucionalidad, la referencia a esos   empleos temporales es necesaria, porque si se optara por separar todo el inciso   cuestionado, el precepto quedaría sin un supuesto de hecho al cual anudarle la   consecuencia que, en caso de inconstitucionalidad, sería la contraria a la   prevista por el legislador, que ha sustraído el régimen de los empleos   temporales de la Contraloría de lo previsto en la ley 909 de 2004.    

Pero, fuera de que la   disposición quedaría con el contenido que se ajusta a la Constitución, lo cual   en nada contradice las pretensiones de la actora ni la orientación de su   demanda, en el nuevo contexto cobraría pleno sentido el inciso segundo del   artículo 39 de la Ley 1744 de 2014 que reza: “En las condiciones establecidas en   el inciso anterior, se prorrogan hasta el 31 de diciembre de 2016, los empleos   de carácter temporal en la planta de la Contraloría General de la República,   creados mediante Decreto Ley 1539 de 2012”.    

La Corte comparte estas   apreciaciones y considera que, si después del análisis efectuado se impone como   consecuencia la declaración de inconstitucionalidad, mediante la separación de   las expresiones que el Ministerio Público ha señalado, se atendería,   simultáneamente, a la depuración del ordenamiento de unos contenidos contrarios   a la Constitución y al mantenimiento de los textos que sirven de soporte a los   contenidos conformes con la preceptiva superior.    

Por lo demás, es de anotar que   cada uno de los segmentos que el Procurador propone como objeto directo del   análisis de constitucionalidad coincide, respectivamente, con los dos aspectos   en los que la demandante centra su ataque, a saber: el tratamiento de los   empleos temporales como empleos de libre nombramiento y remoción y la no   sujeción, en su disciplina jurídica, a las disposiciones previstas en la Ley 909   de 2004.    

Dado que el Congreso de la   República ha catalogado los mencionados empleos temporales como de libre   nombramiento y remoción y los ha sustraído del régimen previsto en la Ley 909 de   2004, se impone iniciar el análisis con una referencia al alcance de la potestad   de configuración legislativa en la materia, tal como se anunció al formular el   plan para el desarrollo de la presente providencia.    

4. La función pública y la   potestad de configuración del legislador    

En cuanto hace al Congreso de   la República debe destacarse el artículo 150 de la Carta, en cuyo numeral 23 se   le encarga de “expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones   públicas”, competencia que ha de ser compaginada con los constantes llamados a   la ley hechos en artículos como los citados 123 y el 125, para, por ejemplo,   contribuir a determinar la forma de acuerdo con la cual los servidores públicos   deben ejercer sus funciones o para establecer los requisitos y condiciones   destinados a fijar los méritos y calidades de los aspirantes a ingresar o a   ascender en la carrera administrativa.    

La regulación constitucional de   la materia le confiere a la carrera administrativa el carácter de regla general   tratándose del acceso al ejercicio de cargos públicos, del ascenso y del retiro[1],   y lo hizo de tal modo que a la carrera se le ha reconocido la condición de   “principio especial del ordenamiento jurídico”, lo que no solamente tiene “una   consecuencia categorial”, por cuanto la “ubica como uno de los pilares en que se   sustenta el orden superior, sino que también conlleva particulares funciones   hermenéuticas[2].    

Tratándose de la categoría que   adquiere la carrera administrativa, su principal manifestación radica en que   “sirve de estándar y método preferente para el ingreso al servicio público”[3], de manera   que, considerada como principio, la carrera ha sido reforzada mediante garantías   favorables a su prioridad[4],   de donde la jurisprudencia de esta Corte ha concluido que “la decisión   legislativa de incluir empleos públicos dentro de la carrera administrativa   general tiene per se un fuerte respaldo constitucional”[5].    

En lo que toca con el acceso de   los ciudadanos al servicio público la Corte ha estimado que “en el estado social   de derecho la carrera administrativa constituye un principio constitucional y   como tal una norma jurídica superior de aplicación inmediata, que contiene una   base axiológico jurídica de interpretación, cuyo desconocimiento vulnera la   totalidad del ordenamiento jurídico”, lo cual, ante todo, ha de ser tenido en   cuenta por el legislador[6].    

Contrapartida del régimen   reforzado que constitucionalmente se le asigna a la carrera administrativa y de   las especiales funciones hermenéuticas que le atañen en cuanto principio   especial del ordenamiento, es la limitación de la facultad configurativa del   legislador cuando se trata de introducir excepciones al régimen de carrera o de   conferirle a algunos empleos un tratamiento jurídico distinto del   correspondiente al que ha sido reconocido como regla general.    

Desde luego, la propia   Constitución ha reconocido algunas excepciones a la carrera administrativa y   también ha facultado a la ley para que las establezca, al señalar, en su   artículo 125, que se exceptúan de la carrera los cargos “de elección popular,   los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás   que determine la ley”, pero esa determinación encargada al legislador, con todo   y tener respaldo constitucional, se encuentra “sujeta a precisos límites”, pues   la atribución “es per se limitada”[7]  y “para que el legislador pueda optar por un sistema de vinculación distinto al   de carrera administrativa, deberá tener razones constitucionales suficientes   para ello, en los términos del artículo 125 y demás normas que sean aplicables   según la Entidad de que se trate”[8].    

Así pues, en cuanto a las   modalidades de empleos en los órganos y entidades estatales, fuera de los de   carrera administrativa, se encuentran los correspondientes a los funcionarios   “cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución y la   ley”, que, conforme lo indica el artículo 125 superior, “serán nombrados por   concurso público”, los de trabajadores oficiales, los de libre nombramiento y   remoción, así como los “que determine la ley”, según los términos de la   disposición constitucional citada.    

Aunque la carrera   administrativa no cobije a todo el conjunto de servidores estatales, la   regulación de todos los empleos en los órganos y entidades del Estado, tiene por   referente necesario a la carrera y a sus distintos componentes, entre los cuales   se encuentra el mérito que, siendo “el aspecto nodal que otorga sentido al   principio de carrera administrativa”, en cuanto “criterio axial para el ingreso,   permanencia y retiro de los cargos del Estado”, tiene influencia más allá de la   carrera administrativa, pues también para los cargos que no pertenezcan a ella   se requiere que los servidores públicos “muestren las mayores habilidades,   conocimientos y destrezas en el campo laboral correspondiente”[9].    

Así como el mérito no está   circunscrito a la carrera, el concurso como mecanismo para evaluarlo tampoco es   exclusivo de la carrera administrativa, pues, de conformidad con lo expresado en   la jurisprudencia constitucional, “el concurso de méritos y la designación de   conformidad con el orden resultante del concurso no son indicativos, por sí   solos, de la instauración de un sistema de carrera administrativa que cobije a   quienes accedan a su cargo en virtud de la evaluación de sus méritos en las   distintas etapas de un concurso público”[10].    

Ciertamente, el mérito es el   criterio que, como regla general, debe presidir el nombramiento o designación de   quienes van a desempeñar la función pública” y el concurso es uno de los   mecanismos adecuados para evaluar “tanto los factores objetivos como los   subjetivos” que reúna el aspirante, pero aun cuando el concurso “como medio para   evaluar el mérito de quienes aspiran a ocupar un cargo público tiene especial   relevancia en el caso de la carrera administrativa (…), no es exclusivo de la   carrera y es utilizado para determinar el mérito de los aspirantes a empleos que   no son de carrera administrativa”[11].    

En este orden de ideas, al   regular lo concerniente al acceso a la función pública, a la permanencia en el   servicio y al retiro, así como a la clasificación de los distintos empleos   públicos, el legislador debe efectuar un “ejercicio razonable de la potestad de   configuración normativa” que el Constituyente le ha reconocido, habida cuenta de   que la definición de estos aspectos involucra el respeto debido a variados   contenidos constitucionales que han de ser tenidos en cuenta en todos los casos   en que pueda incidir el Congreso de la República y no solo en las hipótesis   directamente relacionadas con la carrera administrativa.    

Adicionalmente, la Corporación   ha anotado que la consideración del mérito se relaciona con el cumplimiento de   “los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,   imparcialidad y publicidad” que, según el artículo 209 de la Carta, deben guiar   el cumplimiento de la función administrativa[13],   pues “independientemente de los efectos jurídicos de cada forma de vinculación   al Estado -por carrera, libre nombramiento y remoción o concurso- todos los   empleos públicos buscan un objetivo común, cual es el mejor desempeño de sus   funciones para la consecución de los fines estatales”[14].    

Además, las materias relativas   a la función pública que han sido confiadas a la configuración del legislador,   tienen que ver con los derechos de los trabajadores contemplados en el artículo   53 superior, así como con el derecho a acceder “al desempeño de funciones y   cargos públicos”, establecido en el artículo 40-7 de la Constitución y,   tratándose del derecho a la igualdad, previsto en el artículo 13 constitucional,   la jurisprudencia de esta Corporación ha destacado que el acceso al desempeño de   cargos públicos compromete dos de sus dimensiones que son la igualdad de trato y   la igualdad de oportunidades[15].    

Entonces, el legislador, al   regular los requisitos y condiciones de acceso a la función pública, no puede   “desconocer los derechos fundamentales de los aspirantes a ocupar un cargo   público” y debe “establecer condiciones que se ajusten al mérito, a la capacidad   de los aspirantes y, especialmente, a las exigencias del servicio” [16].    

Se requiere, pues, que el   Congreso de la República busque un equilibrio “entre dos principios de la   función pública”, a saber: “el derecho de igualdad de oportunidades que tienen   los ciudadanos para acceder al desempeño de cargos y funciones públicas” y la   búsqueda de la eficiencia y la eficacia en la Administración, mediante   mecanismos que permitan seleccionar aquellos trabajadores que, por su mérito y   capacidad profesional, resulten los más idóneos para cumplir con las funciones y   responsabilidades inherentes al cargo”[17].    

Así las cosas, en términos de   potestad de configuración, “para la Corte es claro el carácter restrictivo que   debe guiar el ejercicio de la atribución legislativa a efectos de clasificar   cargos públicos por fuera del sistema de carrera administrativa, en las   distintas modalidades autorizadas constitucionalmente”[18], ya que   estas modalidades están concebidas como excepciones y, en cuanto tales, son de   interpretación restrictiva, “lo que en esta materia se traduce en que las   previstas por el legislador deben hallarse plenamente justificadas”[19], pues, “de   excederse, la actuación sería arbitraria y violatoria no solo del principio   general de carrera administrativa, sino también de otros principios y derechos   fundamentales reconocidos en el ordenamiento superior”[20]. Con base   en las precedentes consideraciones, pasa la Corte a examinar los cargos   formulados por la demandante.    

5. El tratamiento de los   empleos temporales de la Contraloría General de la Nación como cargos de libre   nombramiento y remoción    

Conforme ha quedado expuesto,   la actora sostiene que los empleos temporales de la Contraloría General de la   República no son de libre nombramiento y remoción y que al clasificarlos así, el   primer inciso del artículo 39 de la Ley 1744 de 2014 desconoce la Constitución.   En algunas intervenciones y en la vista fiscal se le da la razón a la demandante   y para ello se citan criterios provenientes de la jurisprudencia constitucional.   Conviene, entonces, iniciar con un breve repaso de lo señalado por esta Corte,   en reiterada jurisprudencia, para obtener las primeras conclusiones que, con   posterioridad, permitan apreciar si por este aspecto se vulnera la Carta y de   qué manera.    

5.1. Los empleos de libre   nombramiento y remoción en la jurisprudencia constitucional    

Tratándose de la clasificación   de los distintos empleos, la Corte Constitucional ha sentado importantes   criterios y para el asunto que ahora se aborda importa destacar los atinentes a   la identificación de los cargos de libre nombramiento y remoción que se remontan   a las Sentencias C-195 y C-514 de 1994, como que en estas dos providencias la   Corporación se planteó el problema consistente en determinar en qué supuestos   resulta viable excepcionar el régimen de carrera administrativa, mediante la   creación de empleos de libre nombramiento y remoción.    

En ese contexto, la Corte   estimó que para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y   remoción “hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal” y,   adicionalmente, indicó que la ley no puede extender el catálogo de los empleos   de libre nombramiento y remoción “para producir el efecto de que la regla   general se convierta en excepción”, por lo cual “debe haber un  principio   de razón suficiente” que justifique el establecimiento de esta clase de   excepciones a la carrera administrativa, como lo sería la índole de la función   misma “que en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o   implique una decisión política”[21].    

Posteriormente, la Corporación   puntualizó que los cargos de libre nombramiento y remoción “no pueden ser otros   que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del   organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de   conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o   directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien   tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades”[22].    

Respecto de la confianza, la   Corte hizo énfasis en que en este supuesto no se trata de la “inherente al   cumplimiento de toda función pública, que constituye precisamente uno de los   objetivos de la carrera pues el trabajador que es nombrado o ascendido por   méritos va aquilatando el grado de fe institucional en su gestión, sino de la   confianza inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de   la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial,   aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el   ente de que se trata”[23].    

Los criterios reseñados se han   mantenido en la jurisprudencia constitucional que frecuentemente los reitera[24] y que los   ha resumido para destacar que, no implicando “una facultad absoluta” la   competencia legislativa para la definición de cargos de libre nombramiento y   remoción[25],   son dos tipos de consideraciones las que habilitan la clasificación de un empleo   como tal, a saber: que “debe tratarse del cumplimiento de funciones directivas,   de manejo, de conducción u orientación institucional” y que “ha de referirse a   aquellos cargos en los cuales es necesaria la confianza de los servidores que   tienen a su cargo esa clase de responsabilidades”[26].    

Más adelante la Corporación ha   precisado que la primera de las consideraciones obedece a un criterio material,   relativo a la “naturaleza de las funciones”, mientras que la segunda expresa un   criterio subjetivo que concierne al “grado de confianza”[27] y también   ha señalado que ambas condiciones “están referidas a la naturaleza y funciones   de cada cargo en particular” y que siendo “alternativas” y “no copulativas”, la   primera, alude a cargos “en cuyo ejercicio se definan o adopten políticas   públicas” y, la segunda, se refiere a “un nivel especial y cualificado de   confianza, adicional al que se le puede exigir a todo servidor público”[28].    

Ahora bien, dadas estas   condiciones, los cargos de libre nombramiento y remoción comportan un   tratamiento diferente del que se discierne a los empleos de carrera   administrativa, conforme se evidencia tratándose de la estabilidad que es   “prerrogativa especial” de la carrera y que no asiste plenamente a los empleados   de libre nombramiento y remoción, en cuyo caso es “restringida o precaria”,   puesto que “la vinculación, permanencia o retiro de sus cargos depende de la   voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir   libremente sobre estos asuntos”[29].    

La discrecionalidad del   empleador es, entonces de “alto grado”[30]  respecto de los empleados de libre nombramiento y remoción que pueden ser   retirados “en cualquier momento de su cargo”[31],   como ya lo había anotado la Corte en su Sentencia C-514 de 1994, al indicar que   las excepciones a la carrera administrativa “solamente encuentran sustento en la   medida en que, por la naturaleza misma de la función que se desempeña, se haga   necesario dar al cargo respectivo un trato en cuya virtud el nominador pueda   disponer libremente de la plaza, nombrando, confirmando o removiendo a su   titular por fuera de las normas propias del sistema de carrera”.    

Desde luego, el ejercicio de la   amplia discrecionalidad del nominador debe estar exento de “arbitrariedad por   desviación de poder”[32],   pues, de cualquier modo, “la permanencia o desvinculación de una persona de   libre nombramiento y remoción obedece a razones de buen servicio y de confianza,   según el caso, sin que la discrecionalidad de la administración pueda tornarse   en arbitrariedad”[33].    

En atención a las anteriores   consecuencias, esta Corporación ha destacado que “para que la función del   legislador tenga cabal desarrollo con estricto apego a la normativa fundamental,   es necesario que, al expedirse la ley, se considere de manera objetiva cuál es   el papel que juegan los distintos cargos dentro de la estructura del Estado y   que se evalúe el tipo de funciones a ellos asignadas, con el fin de decidir   cuáles resultan incompatibles con el sistema de carrera”[34].    

Así pues, siendo la   discrecionalidad “una atribución necesaria en cabeza de algunos funcionarios que   ejercen una labor eminentemente política, o que requieren colaboradores de su   más absoluta confianza para el logo de sus fines”, es claro que son distintas   las condiciones de los empleados de libre nombramiento y remoción, lo que   advierte acerca de lo “desproporcionado” que resultaría aplicar sus reglas “en   materia de desvinculación, ingreso, permanencia y promoción” a, por ejemplo, los   empleados de carrera, ya que no cabe “regular con criterio político una función   que corresponde a la esencia del sistema de carrera”[35], pero   tampoco “puede prosperar una hipótesis administrativista para regular una   función eminentemente política”[36].    

5.2. El cargo de   inconstitucionalidad esgrimido y los criterios sentados en la jurisprudencia   constitucional    

Como se ha indicado, la   demandante cuestiona la constitucionalidad de la primera parte del artículo 39   de la Ley 1744 de 2014, porque considera que, en contra de lo que el legislador   señaló allí, los empleos temporales de la planta requerida para el cumplimiento   de las funciones de la Contraloría General de la República no son de libre   nombramiento y remoción, por lo cual, a su juicio, deben tener un régimen   distinto al de la discrecionalidad y en el que tenga una mayor incidencia el   mérito, en cuanto criterio para el acceso, el mantenimiento y el retiro.    

En la propia demanda se hace   constar que tales empleos temporales no son de carrera administrativa, lo que no   significa que necesariamente deban ser de libre nombramiento y remoción, porque   entre estos dos extremos ciertamente existe una amplia gama de categorías de   empleos para los que no se aplica el régimen de carrera administrativa, lo cual   tampoco impide que respecto de ellos (i) se tenga en cuenta el mérito como   elemento basilar de la función pública, (ii) se descarte la discrecionalidad del   nominador y, por lo tanto, (iii) haya una mayor apertura hacia los ciudadanos en   general cuando se trata de proveerlos, así como (iv) una estabilidad mayor que   la restringida o precaria predicable de los empleados de libre nombramiento y   remoción.    

De conformidad con lo que se ha   expuesto, las condiciones a las que están sometidos los cargos de libre   nombramiento y remoción y quienes los ejercen obligan a que el legislador   justifique el encuadramiento de empleos en esta categoría, de manera que para   determinar si el Congreso ha actuado dentro de los límites de lo excepcional, la   Corte debe atenerse a las pautas que para identificar los empleos de libre   nombramiento y remoción ha fijado en su propia jurisprudencia, reiterada y   constante.    

Si se atiende al primero de los   criterios que es material y atinente a la índole de las funciones, la escueta   referencia a los empleos temporales de la planta de personal para el   cumplimiento de las funciones de la Contraloría General de la República, con   independencia “del nivel y dependencia a los cuales pertenezcan”, contenida en   el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, remite a una consideración global e   indiscriminada de un conjunto de cargos en los que no se advierte el   cumplimiento de la condición objetiva que permita entenderlos como de libre   nombramiento y remoción.    

En efecto, el carácter temporal   que se les asigna y la mención general de las funciones encomendadas a la   Contraloría General de la República están lejos de otorgar la certeza acerca de   que se trata de empleos con funciones directivas, de manejo, de conducción u   orientación institucional, o de definición y adopción de políticas públicas,   fuera de lo cual ha de repararse en que la planta de personal correspondiente a   la Contraloría y en la que se definen los empleos de dirección institucional   está fijada en otra parte y no en una ley que, como la 1744 de 2014, se ocupa   del presupuesto del sistema general de regalías para el bienio del 1º de enero   de 2015 al 31 de diciembre de 2016. Definitivamente no se está ante cargos que   involucren dentro de sus funciones la definición y la adopción de políticas   públicas e institucionales y, por lo mismo, desde la perspectiva del criterio   material relativo al aspecto funcional nada hay que permita calificarlos como de   libre nombramiento y remoción.    

Utilizado el primer criterio   jurisprudencial, queda como alternativa el segundo que, conforme ha sido   señalado, es de carácter subjetivo y concierne al grado de confianza requerido   por la índole de ciertos asuntos que ameritarían un tratamiento reservado, o el   cuidado que debe rodear la adopción de las decisiones de mayor trascendencia en   la respectiva entidad.    

Tampoco en este ámbito el   carácter temporal de los empleos y la alusión general a la planta de personal de   la Contraloría General de la República militan a favor de la calificación de   estos cargos como de libre nombramiento y remoción, como que en vano se busca en   la preceptiva demandada algún ingrediente que pudiera ser revelador de esa   especial confianza que sobrepasa la exigible a todo servidor público, debiéndose   añadir que la calificación basada en ese tipo de confianza no aparece segura en   una ley sobre el presupuesto del sistema general de regalías para un periodo   determinado.    

En últimas, los cargos a los   que alude el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014 se refieren a “puras funciones   administrativas, ejecutivas o subalternas, en las que no se ejerce una función   de dirección política ni resulta ser fundamental el intuito personae” y, en   consecuencia, tales funciones “quedan excluidas del régimen de libre   nombramiento y remoción”[37].    

Al hilo de las precedentes   consideraciones la actora ha llamado la atención acerca del ya destacado sesgo   general o globalizante que asume la disposición cuestionada, al catalogar un   conjunto de empleos como de libre nombramiento y remoción, sin diferenciarlos   específicamente, diferenciación que parece obvia e indispensable tratándose de   cargos sometidos a un régimen excepcional y, por ello, sustraídos de la regla   general dotada, además, de un fuerte respaldo constitucional.    

Desde las sentencias en las que   inicialmente se pronunció sobre estas materias, la Corte hizo énfasis en que los   cargos de libre nombramiento y remoción “no pueden ser otros que los creados de   manera específica, según el catálogo de funciones del organismo   correspondiente”, de conformidad con los criterios desde entonces planteados,   que podrían hacer pensar, “por ejemplo, en el Secretario Privado del Presidente   de la República o en un Ministro del Despacho”[38].   La alusión indiscriminada a los cargos temporales de la planta de personal de la   Contraloría General de la República, independientemente del nivel o dependencia   a los cuales pertenezcan, aporta un elemento más que denota la injustificada   calificación que de ellos hace el precepto censurado, adscribiéndolos al régimen   de los empleos de libre nombramiento y remoción, idea esta que se impone como   conclusión.    

5.3. La apreciación del   mérito    

La clasificación de los empleos   como de libre nombramiento y remoción acarrea un tratamiento distinto en el que,   conforme se ha visto, tiene amplia repercusión la discrecionalidad en el acceso,   la permanencia y el retiro del servidor público. Si los empleos temporales de la   planta de personal requerida para el cumplimiento de las funciones de la   Contraloría General de la República no son de libre nombramiento y remoción,   resulta palmario que el régimen de esta clase de empleos no les atañe y que, por   supuesto, la discrecionalidad debe carecer de la relevante influencia que se le   reconoce en el régimen de libre nombramiento y remoción.    

El espacio que cede la   discrecionalidad en el acceso, permanencia y retiro de los servidores públicos   lo gana el criterio del mérito correspondiente al aspirante o al empleado, luego   es evidente que, según lo pone de manifiesto la demandante, el primer inciso del   artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, al clasificar como de libre nombramiento y   remoción empleos que no lo son, desconoce el mérito y, por contera, los derechos   fundamentales cuya cabal observancia depende, al menos en parte, de la   evaluación de las calidades objetivas y subjetivas de la persona que aspira a   vincularse a la administración pública, a mantenerse o a ascender en cualquiera   de sus plantas de personal.    

Ya se ha señalado que cuando   injustificadamente se prescinde de la apreciación del mérito se compromete el   respeto debido a los derechos de los trabajadores previstos en el artículo 53   superior[39],   predicables de los servidores públicos aun sometidos a la temporalidad, y   también el derecho a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos,   establecido en el artículo 40-7 de la Constitución, por cuanto el ciudadano   puede tener acceso a su ejercicio “con sujeción a los méritos y calidades   propios” y de acuerdo con la Declaración Universal de derechos Humanos que   contempla el acceso de las personas “a todas las dignidades, todos los puestos o   empleos, según su capacidad y sin otra distinción que aquella de sus virtudes y   talentos”[40].    

En cuanto al derecho a la   igualdad, la jurisprudencia ha precisado que la determinación de los méritos y   de las calidades de los aspirantes a incorporarse a la administración pública o   a ascender en ella es una de sus manifestaciones[41] que se   patentiza como igualdad de trato, porque el ingreso a los empleos se debe   ofrecer sin discriminación de ninguna índole[42],   de modo que los aspirantes tengan la oportunidad de “compartir la misma   posibilidad de conseguir un empleo, así luego, por motivos justos, no se   obtengan las mismas posiciones o no se logre la aspiración deseada”[43].    

En este ámbito el derecho a la   igualdad también aparece en su dimensión de igualdad de oportunidades, pues a   los candidatos a ingresar o a ascender se les ha de garantizar un mismo punto de   partida, a causa de lo cual las autoridades no pueden otorgar tratos preferentes   o privados de justificación objetiva[44] y los   requisitos que se exijan deben ser los mismos para todos, en forma tal que   idéntico rasero se aplique para evaluar el mérito, sin que haya posibilidad de   incluir ítems de evaluación para algunos aspirantes y no para todos, de disponer   criterios de evaluación que valgan para unos y no para otros, o de admitir   formas de apreciación del mérito solo aplicables a algunos, porque sería inane   que quienes cumplen los requisitos participen en una convocatoria, si a todos no   se les evalúa igual[45].    

El desconocimiento del criterio   del mérito también comporta el de otros contenidos constitucionales, entre los   que se cuentan los concernientes a los fines del Estado postulados en el   artículo 2º superior, ya que el favorecimiento que opera mediante la concesión   irregular de empleos estatales aleja “a la función pública de la satisfacción   del interés general”, del cumplimiento de esos fines[46] y del logro   de los cometidos de la función administrativa, puesto que si falla el mérito de   los llamados a adelantarla, esa función no podrá “estar al servicio de los   intereses generales, ni podrá ser desarrollada con base en los principios de   igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”[47],   lo que es contrario al artículo 209 de la Carta, en la medida en que la   eficiencia y la eficacia del servicio público “dependerán de la idoneidad de   quienes deben prestarlo”[48].    

Razón le asiste a la actora al   sostener que al conferirles a los empleos temporales de la Contraloría General   de la República el carácter de libre nombramiento y remoción, no solo se vulnera   el artículo 125 de la Carta, en lo que hace al mérito, sino también los   artículos 2º, 13, 40-7 y 209 superiores, dado que el soslayar el mérito se   compromete un eje importante conformado por principios constitucionales y   derechos fundamentales. Por consiguiente, se impone la inconstitucionalidad de   la adscripción de estos cargos a la categoría de los de libre nombramiento y   remoción, por lo cual resta considerar la segunda inquietud de la demandante,   que radica en la no sujeción de los empleos temporales de la Contraloría General   de la República a las disposiciones previstas a la Ley 909 de 2004.    

Habida cuenta de que, según lo   explicado al desarrollar la primera parte de estas consideraciones, los empleos   temporales de la planta de personal requerida para el cumplimiento de las   funciones de la Contraloría General de la República, no pueden ser catalogados   como de libre nombramiento y remoción sin contrariar la Constitución, surge una   primera cuestión relativa a su categorización y su régimen.    

En cuanto hace a la   categorización ya se ha señalado que tampoco pueden ser cargos de carrera, por   lo cual corresponden a una de las excepciones al régimen de carrera   administrativa que el artículo 125 de la Carta encuadra bajo el enunciado “los   demás que determine la ley”. Precisamente, el mismo artículo 39 de la Ley 1744   de 2014, demandado parcialmente, los inscribe dentro de la categoría de los   empleos temporales, luego procede reiterar aquí la jurisprudencia   constitucional, que más adelante se expondrá con mayor detalle, y a firmar que   los empleos temporales constituyen una categoría diferente de los de libre   nombramiento y remoción y de los pertenecientes a la carrera administrativa.    

En tanto integrantes de una   categoría especial y distinta, resulta evidente que deben contar con un régimen   propio y, por lo tanto, respecto de los que conforman la planta de personal de   la Contraloría General de la República se debe averiguar cuál es el régimen   jurídico al que deben atenerse. Tal como acontece con la calificación como   empleos temporales, la respuesta la da el mismo artículo 39 del al ley 1744 de   2014 en uno de los apartes que han sido objeto de acusación.    

En efecto, al adscribirlos al   régimen de libre nombramiento y remoción, el precepto demandado proveía un   régimen acorde con esa adscripción y lo hacía en sentido negativo, al precisar   que “Por tanto, no se sujetarán a las disposiciones previstas en la ley 909 de   2004”, de donde surge que una vez removida la calificación como empleos de libre   nombramiento y remoción, son, justamente, los preceptos de la ley últimamente   citada los que deben ser examinados a fin de determinar si allí se encuentra el   régimen jurídico correspondiente a los cargos de carácter temporal   pertenecientes a la planta de personal de la Contraloría General de la   República.    

El inciso demandado es   claramente indicativo de que, tratándose de empleos temporales, su regulación se   encuentra en la Ley 909 de 2004, pues no de otra manera se explica que esta ley   haya sido mencionada en su texto para excluir sus disposiciones, exclusión que,   se repite, deja de tener sentido al privar a estos cargos, de la condición de   libre nombramiento y remoción, reivindicando su adscripción a la categoría de   los temporales, adscripción constitucionalmente correcta que también conduce a   la reivindicación de las disposiciones pertinentes contenidas en la Ley 909 de   2004, cuya exclusión ha perdido su sentido.    

La Ley 909 de 2004 se ocupa de   regular el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública y   efectúa una clasificación de los empleos públicos, dentro de la cual aparecen   los “empleos de carácter temporal, cuya creación debe responder a una de las   siguientes condiciones:    

a)       Cumplir funciones que no realiza el personal de planta, por no formar parte de   las actividades permanentes de la administración;    

b)      Desarrollar programas o proyectos de duración determinada;    

c)       Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos   excepcionales;    

d)      Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total no   superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la   naturaleza de la institución.    

A lo anterior el artículo 29 de   la Ley 909 de 2004 agrega que la “justificación para la creación de empleos de   carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como   la apropiación y la disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salario y   prestaciones sociales”, que el “ingreso a estos empleos se efectuará con base en   las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter   permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas”   y, finalmente, que de “no ser posible la utilización de las listas se realizará   un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos”.    

Ciertamente la exclusión de   estas disposiciones era acorde con el régimen de libre nombramiento y remoción   al que se sometían los empleos temporales de la Contraloría General de la   República, pero ya no armoniza con su categorización como empleos temporales,   pues esta clasificación indica todo lo contrario de lo inicialmente previsto por   el legislador, es decir, que el régimen antes excluido debe ser el aplicable a   los empleos de carácter temporal de la Contraloría General de la República.    

Esta conclusión surgida de la   interpretación del precepto censurado después de haberse hallado   inconstitucional la definición de estos cargos como de libre nombramiento y   remoción, resulta corroborada por la propia Ley 909 de 2004 que, al precisar el   ámbito de su aplicación, establece en el artículo 3º que sus disposiciones serán   aplicables en su integridad “con carácter supletorio, en caso de presentarse   vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las   carreras especiales como la que rige en la Contraloría General de la República y   en las Contralorías Territoriales”.    

Conforme lo indica el inciso   segundo del artículo 39 de la Ley 1744 de 2014 los empleos de carácter temporal   en la planta de la Contraloría General de la República fueron creados mediante   Decreto Ley 1539 de 2012 y se prorrogan hasta el 31 de diciembre de 2016. Así   pues, razón le asiste a la actora al solicitar la inconstitucionalidad de la   exclusión de las disposiciones pertinentes de la Ley 909 de 2004, así como al   pedir que el régimen aplicable a los tantas veces mencionados empleos temporales   sea el previsto en esta ley.           

Así las cosas, en resumen cabe   sostener que si los empleos temporales a los que se refiere el primer inciso del   artículo 39 de la Ley 1744 de 2014 no son de libre nombramiento y remoción ni de   carrera administrativa, es evidente que deben tener un régimen jurídico   distinto. Para averiguar cuál es ese régimen basta reparar en que, según la   redacción del precepto acusado, la calificación como empleos de libre   nombramiento y remoción se concordaba con la condición establecida en la última   parte del inciso primero, de conformidad con cuyo tenor literal “Por tanto, no   se sujetarán a las disposiciones previstas en la Ley 909 de 2004”.    

Habiéndose hallado   inconstitucional la primera parte del enunciado, la exclusión de lo establecido   en la Ley 909 de 2004 pierde su sustento y deja de estar en armonía con lo que   queda del inciso, luego es lógico concluir que, desechada la incorporación de   los empleos temporales en la categoría de los de libre nombramiento y remoción,   se sigue como consecuencia que lo previsto en la Ley 909 de 2004, antes   descartada, debe ser tenido en cuenta ahora para determinar si en sus   regulaciones se encuentra el régimen de los empleos temporales de la planta de   personal requerida para el cumplimiento de las funciones de la Contraloría   General de la República.    

En su artículo 1º, la Ley 909   de 2004 establece que “de acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y   la ley”, hacen parte de la función pública los empleos públicos de carrera, los   empleos públicos de libre nombramiento y remoción, los empleos de periodo fijo y   los empleos temporales, de donde surge que estos últimos empleos son diferentes   de los de libre nombramiento y remoción y que, por lo tanto, su régimen diverge,   a tal punto que la temporalidad no es elemento que permita el ejercicio de la   discrecionalidad correspondiente al nominador en el régimen de libre   nombramiento y remoción.    

La Corte Constitucional ha   citado jurisprudencia del Consejo de Estado en la que claramente se indica que “el   empleo temporal no es de carrera sino que constituye una categoría independiente   de empleo público”. En efecto, esta Corporación ha destacado que, en sentencia   del diecinueve (19) de junio de dos mil ocho (2008), el Consejo de Estado estimó   que “resulta   entendible el grado de protección que le pretende dar el legislador al empleado   temporal, pues si bien no tiene la categoría de empleado de carrera   administrativa, tampoco la de uno de libre nombramiento y remoción” y que   después, en sentencia del dieciséis (16) de agosto de dos mil doce (2012), el Consejo de   Estado puntualizó que “el empleo temporal constituye una nueva modalidad de vinculación a   la función pública, diferente a las tradicionales de libre nombramiento y   remoción y de carrera administrativa; tiene carácter transitorio y excepcional   y, por ende, su creación sólo está permitida en los casos expresamente señalados   por el legislador”[49].    

Conforme fue indicado, en su   numeral 3º, el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 indica que “el ingreso a estos   empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la   provisión de empleos de carácter permanente” y añade que “de no ser posible la   utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las   capacidades y competencias de los candidatos”, expresión esta última que fue   declarada exequible por el cargo analizado en la Sentencia C-288 de 2014, y bajo   el entendimiento de que el proceso de evaluación “deberá garantizar el cumplimiento de los principios de la función   pública de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y   publicidad”.    

Agregó la Corporación que “la norma demandada no autoriza la   discrecionalidad del nominador para la selección del empleado temporal, como   sucedería con los empleos de libre nombramiento y remoción, pues lo limita   directamente por el mérito al exigir la evaluación de las competencias y   capacidades de los candidatos”, luego “el fundamento de los cargos temporales no es la discrecionalidad,   sino la necesidad de consagrar un procedimiento ágil que permita solucionar   transitoriamente necesidades de la función pública pero que a la vez salvaguarde   el debido proceso administrativo, por lo cual, la primera opción deberá ser la   utilización de la lista de elegibles y en su defecto se deberá realizar un   proceso para la evaluación de las competencias y capacidades de los candidatos   que en todo caso respete los principios de la función pública”[51].    

La Corte puntualizó que la interpretación a la que se condiciona la   exequibilidad exige el cumplimiento de ciertos parámetros, de manera que: (i)   “para la provisión de los   empleos temporales los nominadores deberán solicitar las listas de elegibles a   la Comisión Nacional del Servicio Civil anexando como mínimo la información   exigida en el artículo 19 de la Ley 909 de 2004”, (ii) “en caso de ausencia de   lista de elegibles se debe dar prioridad a la selección de personas que se   encuentren en carrera administrativa, cumplan los requisitos para el cargo y   trabajen en la misma entidad”, (iii) “se deberá garantizar la libre concurrencia   en el proceso a través de la publicación de una convocatoria para la provisión   del empleo temporal en la página web de la entidad con suficiente   anticipación” y (iv) “el procedimiento de selección para los empleos temporales   deberá tener en cuenta exclusivamente factores objetivos como: el grado de   estudios, la puntuación obtenida en evaluaciones de Estado como las pruebas   ICFES, ECAES, Saber Pro y Saber, la experiencia en el cumplimiento de funciones   señaladas en el perfil de competencias y otros factores directamente   relacionados con la función a desarrollar”[52].    

Así las cosas, la exclusión de la Ley 909 de 2004 para regular lo   referente a los empleos temporales de la planta de la planta de personal para el   cumplimiento de las funciones de la Contraloría General de la República   encontraba soporte siempre y cuando se entendiera que, como estaba previsto en   el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, tales empleos fueran de libre   nombramiento y remoción, pero resulta inconstitucional cuando se concluye,   conforme se ha hecho en esta sentencia, que su régimen no es ese y que en   relación con ellos debe garantizarse el mérito en las decisiones atinentes al   acceso, la permanencia y el retiro para hacer efectivos los principios y   derechos constitucionales en cuya realización cuenta la apreciación del mérito.    

Es inconstitucional, entonces, la exclusión de lo previsto en la   Ley 909 de 2004, pues siendo los empleos temporales una categoría distinta de   los de carrera administrativa y de los de libre nombramiento y remoción, lo   contemplado en la mencionada ley no puede evadirse en el caso de los empleos   temporales de la Contraloría General de la República a los que alude el artículo   39 de la Ley 1744 de 2014, por cuanto esa regulación garantiza el respeto de los   principios y derechos vinculados al mérito, cuya evaluación sustituye la   discrecionalidad del nominador, propia del régimen de libre nombramiento y   remoción.    

Se impone, pues, que, como lo propone el señor Procurador General   de la Nación, en el primer inciso del artículo 39 de la Ley 1744 de 2014 se   elimine  la clasificación de los empleos allí mencionados como de libre   nombramiento y remoción y también la expresión “Por tanto, no”, en la medida en   que surte el efecto, contrario a la Carta, de excluir las disposiciones   previstas en la Ley 909 de 2004 que, según se ha visto, deben ser tenidas en   cuenta, particularmente, en lo que tiene que ver con la regulación de los   empleos temporales.    

7. Síntesis de la providencia    

La actora acusó el primer inciso del artículo 39 de la Ley 1744 de   2014, por considerarlo contrario a los artículos 2º, 13, 40-7, 125 y 209 de la   Constitución a causa de otorgarle a los empleos temporales de la Contraloría   General de la República la condición de libre nombramiento y remoción y de   excluir en relación con tales empleos las disposiciones previstas en la Ley 909   de 2004.    

Al abordar el primer cuestionamiento, la Sala Plena reiteró la   jurisprudencia constitucional que ha mantenido constantemente como pautas para   identificar los empleos de libre nombramiento y remoción, de una parte, un   criterio material atinente a las funciones asignadas a estos empleos que deben   ser directivas, de fijación de políticas institucionales o públicas y, de la   otra, un criterio subjetivo, concerniente al grado de confianza que se exige del   empleado y que debe ser especial, cualificado y adicional al exigible a todo   servidor público.    

Al aplicar estos criterios a los empleos temporales regulados en el   artículo parcialmente demandado, la Corte encontró que ninguno de los dos es   predicable de estos cargos, pues en ellos no se evidencia el carácter directivo   o de establecimiento de políticas públicas, ni la necesidad de un nivel de   confianza especial, por lo que concluyó que no pueden estar sometidos a la   discrecionalidad característica del régimen de libre nombramiento y remoción,   como que respecto de ellos se debe dar lugar a la apreciación del mérito que   evita el desconocimiento de los artículos 2º, 13, 40-7, 125 y 209 de la Carta,   propiciado por el régimen de libre nombramiento y remoción al que   injustificadamente los sometió el legislador.    

Al ocuparse de la segunda cuestión, la Corporación encontró que la   exclusión de las disposiciones de la Ley 909 de 2004 respecto de los empleos   temporales de la planta de personal requerida para el cumplimiento de las   funciones de la Contraloría General de la República es inconstitucional, porque   soslaya la consideración del mérito, predicable de los empleos temporales que   conforman una categoría especial distinta de los empleos de carrera   administrativa y de los de libre nombramiento y remoción. La falta de   apreciación del mérito implica violación de los artículos superiores ya   invocados y, la Corte estimó que a fin de erradicar la discrecionalidad del   nominador y favorecer el mérito, deben ser tenidas en cuenta las disposiciones   de la Ley 909 de 2004 y, especialmente, las referentes a los empleos temporales.    

VII. DECISION    

En mérito de lo expuesto, la   Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en   nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

Declarar INEXEQUIBLES  las expresiones “son de libre nombramiento y remoción, independientemente del   nivel o dependencia a los cuales pertenezcan” y “Por tanto, no”, contenidas en   el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014.    

Cópiese, comuníquese,   notifíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el   expediente.    

MARIA VICTORIA CALLE CORREA    

Presidenta (e)    

MAURICIO GONZALEZ CUERVO    

Magistrado    

Ausente    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE IVAN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

Ausente    

ALBERTO ROJAS RIOS    

Magistrado    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO    

Secretaria General    

[1] Sentencia   C-514 de 1994.    

[2] Sentencia   C-553 de 2010.    

[3] Ibídem.    

[4] Sentencia   C-405 de 1995.    

[5] Sentencia   C-315 de 2007.    

[6] Sentencia   T-406 de 1992.    

[7] Sentencia   C-1177 de 2001.    

[8] Sentencia   C-532 de 2006.    

[9] Sentencia   C-553 de 2010.    

[10] Sentencia   C-984 de 2010.    

[11] Ibídem.    

[12] Sentencia   C-100 de 2004.    

[13]  Ibídem.    

[14] Sentencia   T-422 de 1992.    

[15] Sentencia   C-588 de 2009.    

[16] Sentencia   C-100 de 2004.    

[17]  Ibídem.    

[18] Sentencia   C-1177 de 2001.    

[19] Sentencia   C-552 de 1996.    

[20] Sentencia   C-1177 de 2001.    

[21] Sentencia   C-195 de 1994.    

[22] Sentencia   C-514 de 1994.    

[23] Ibídem.    

[24] Así por   ejemplo, en las Sentencias C-405 de 1995, C-808 de 2001, C-312 de 2003 y C-553   de 2010.    

[25]  Sentencia C-292 de 2001.    

[26]  Sentencias C-177 de 2001 y C-161 de 2003.    

[27]  Sentencia C-824 de 2013.    

[28]  Sentencias C-284 de 2011 y C-195 de 2013.    

[29]  Sentencia C-443 de 1997.    

[30]  Ibídem.    

[31]  Sentencias C-479 de 1992 y C-540 de 1998.    

[32]  Sentencia C-443 de 1997.    

[33]  Sentencia T-422 de 1992.    

[34]  Sentencias C-808 de 201 y C-195 de 1994.    

[35]  Sentencia C-195 de 1994.    

[36]  Sentencia C-023 de 1994.    

[38]  Ibídem.    

[39]  Sentencia C-1077 de 2001.    

[40]  Sentencia C-901 de 2008.    

[41]  Sentencia C-041 de 1995.    

[42]  Sentencia C-954 de 2001.    

[43]  Sentencia C-1381 de 2000.    

[44]  Ibídem.    

[45]  Sentencia C-1265 de 2005.    

[46]  Sentencia C-315 de 2007.    

[47]  Sentencia C-901 de 2008.    

[48]  Sentencia C-356 de 1994.    

[49]  Sentencia C-288 de 2014.    

[50]  Sentencia C-288 de 2014.    

[51]  Ibídem.    

[52]  Ibídem.