C-634-16

           C-634-16             

Sentencia   C-634/16    

LEY SOBRE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES   TIC Y AGENCIA NACIONAL DE ESPECTRO-Inhabilidad intemporal para acceder a permisos de uso del   espectro radioeléctrico de personas condenadas a penas privativas de la libertad   configura restricción de derechos constitucionales desproporcionada e   irrazonable    

NORMA SOBRE PROHIBICION PARA OBTENER PERMISOS DE USO DEL   ESPECTRO RADIOELECTRICO-Limitación   a los derechos de personas condenadas/NORMA SOBRE PROHIBICION PARA OBTENER   PERMISOS DE USO DEL ESPECTRO RADIOELECTRICO-Niega el derecho que tienen las   personas condenadas a retornar a la vida democrática y al ejercicio de los   derechos    

NORMA SOBRE PROHIBICION PARA OBTENER PERMISOS DE USO DEL   ESPECTRO RADIOELECTRICO A PERSONAS CONDENADAS POR DELITOS DIFERENTES A LOS   POLITICOS O CULPOSOS-Desproporción   de la inhabilidad    

NORMA SOBRE PROHIBICION PARA OBTENER PERMISOS DE USO DEL   ESPECTRO RADIOELECTRICO A PERSONAS CONDENADAS POR DELITOS DIFERENTES A LOS   POLITICOS O CULPOSOS-No   es conducente para lograr la protección de la moralidad pública e idoneidad    

INHABILIDADES INTEMPORALES-Fijación no es incompatible con la prohibición de   imprescriptibilidad de las penas    

REGIMEN DE INHABILIDADES-Fijación/FUNCION ADMINISTRATIVA-Principios de   igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad    

INHABILIDADES-Finalidad/INHABILIDADES-No configuran un juicio   sancionatorio    

INHABILIDADES Y SANCIONES PENALES-Distinción/INHABILIDADES-Distinción   conforme al bien jurídico protegido o a la finalidad de la limitación/INHABILIDADES-Clases    

INHABILIDADES-Carácter intemporal/INHABILIDADES-No les es aplicable   la prohibición de imprescriptibilidad de las penas que consagra la Constitución    

INHABILIDADES LEGALES-Intemporalidad no desconoce el principio de   imprescriptibilidad ni de legalidad de las sanciones    

INHABILIDADES INTEMPORALES DERIVADAS DE CONDENAS POR LA   COMISION DE DELITOS-No   afectan la prohibición de imprescriptibilidad de las penas    

INHABILIDADES INTEMPORALES-Justificación    

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS SOBRE INHABILIDADES-Juicio de razonabilidad o   proporcionalidad/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN INHABILIDADES-Límites    

SUSCRIPCION DE CONTRATOS PARA OPERAR MEDIOS DE COMUNICACION-Inhabilidades    

PRESTACION DE SERVICIO DE COMUNICACIONES-Inhabilidad fundada en condena previa   por la comisión de delitos    

ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Acceso democrático como elemento para la vigencia de la   libertad de expresión    

ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Condición de bien público/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Definición/ESPECTRO   RADIOELECTRICO-Hace parte del concepto de espectro electromagnético/ESPECTRO   RADIOELECTRICO-Definición    

ESPECTRO RADIOELECTRICO-Acceso/ESPECTRO RADIOELECTRICO-Reglas sobre la   competencia del Estado para administrar las frecuencias para diversos fines    

ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Mandatos específicos    

ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Acceso/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Vínculo entre   el acceso y la protección de los derechos a la libertad de expresión,   información y posibilidad de fundar medios de comunicación    

ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Supuestos del mandato de democratización    

ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Acceso democrático hace parte de la dimensión positiva   de los derechos a la libertad de expresión e información    

ACCESO JUSTO Y EQUITATIVO AL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO FRENTE   A LA PRESTACION CONTINUA DE LOS SERVICIOS PUBLICOS-Condición para el adecuado   funcionamiento de los servicios de telecomunicaciones y la vigencia de la   libertad de expresión/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Elemento esencial para la   prestación del servicio público de telecomunicaciones    

ACCESO AL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO Y LIBERTAD DE EXPRESION E   INFORMACION-Vinculación/ACCESO   AL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO Y LIBERTAD DE EXPRESION E INFORMACION-Derecho   internacional de derechos humanos/CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS   HUMANOS-Derecho a la libertad de expresión    

CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y CORTE   INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Bloque de constitucionalidad sobre las limitaciones a la   libertad de expresión e información    

JURISPRUDENCIA DEL SISTEMA INTERAMERICANO-Medidas restrictivas a la libertad de   expresión    

LIBERTAD DE EXPRESION Y ACCESO A MEDIOS DE RADIODIFUSION-Limitación debe basarse en un riesgo   cierto y verificable    

COMPETENCIA ESTATAL DE CONTROLAR EL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Limites    

EJERCICIO DEL DERECHO DE INFORMAR Y FUNDAR MEDIOS MASIVOS DE   COMUNICACION QUE UTILIZAN EL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-No es libre    

NORMAS SOBRE ORGANIZACION Y FUNCIONAMIENTO DEL ESPECTRO-Deben estar orientadas a hacer viable   y efectivo el ejercicio de los derechos de libertad    

ACCESO AL ESPECTRO Y VIGENCIA DE LA LIBERTAD DE EXPRESION E   INFORMACION Y A FUNDAR MEDIOS DE COMUNICACION-Relación intrínseca/ACCESO AL   ESPECTRO Y VIGENCIA DE LA LIBERTAD DE EXPRESION E INFORMACION Y DERECHO A FUNDAR   MEDIOS DE COMUNICACION-Restricción de la competencia    

SISTEMA PENAL DEMOCRATICO-Fin resocializador de la pena como componente esencial    

DERECHO PENAL-Concepción/TRATAMIENTO PENITENCIARIO-Finalidad de   resocialización del delincuente    

EXISTENCIA DE UN NUEVO ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL EN   MATERIA CARCELARIA-Declaración   en la sentencia T-388/13/EXISTENCIA DE UN NUEVO ESTADO DE COSAS   INCONSTITUCIONAL EN MATERIA CARCELARIA-Fin de resocialización    

RELACION DE ESPECIAL SUJECION DEL INTERNO CON EL ESTADO-Justificación/RELACION DE ESPECIAL   SUJECION DEL INTERNO CON EL ESTADO-Obligación de propender por su   resocialización    

DERECHOS DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Regreso a la sociedad en libertad y   democracia/DERECHO DE RESOCIALIZACION-Implicaciones    

USO DEL ESPECTRO RADIOELECTRICO-Debe mediar permiso otorgado por el   Ministerio de las TIC    

INHABILIDADES INTEMPORALES PARA OBTENER PERMISOS DE USO DEL   ESPECTRO RADIOELECTRICO-Norma   no hacía parte del proyecto de ley original    

NORMA SOBRE PROHIBICION PARA OBTENER PERMISOS DE USO DEL   ESPECTRO RADIOELECTRICO A PERSONAS CONDENADAS POR DELITOS DIFERENTES A LOS   POLITICOS O CULPOSOS-Juicio   de proporcionalidad    

NORMA SOBRE PROHIBICION PARA OBTENER PERMISOS DE USO DEL   ESPECTRO RADIOELECTRICO A PERSONAS CONDENADAS POR DELITOS DIFERENTES A LOS   POLITICOS O CULPOSOS-Análisis   del grado de intensidad    

MEDIDAS LEGISLATIVAS PARA INHABILITAR A LAS PERSONAS DEL   EJERCICIO DE COMPETENCIAS JURIDICAS O DERECHOS POR HABER SIDO CONDENADAS   PENALMENTE-Alcance    

LIMITES A LA LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA SOBRE EL   ACCESO AL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Juicio estricto de razonabilidad y proporcionalidad    

NORMA SOBRE PROHIBICION PARA OBTENER PERMISOS DE USO DEL   ESPECTRO RADIOELECTRICO A PERSONAS CONDENADAS POR DELITOS DIFERENTES A LOS   POLITICOS O CULPOSOS-Finalidad   de la restricción/NORMA SOBRE PROHIBICION PARA OBTENER PERMISOS DE USO DEL   ESPECTRO RADIOELECTRICO A PERSONAS CONDENADAS POR DELITOS DIFERENTES A LOS   POLITICOS O CULPOSOS-Protección de la moralidad e idoneidad pública    

INHABILIDAD PARA OBTENER PERMISOS DE USO DEL ESPECTRO   RADIOELECTRICO-Personas   condenadas penalmente quedan vinculados a la presunción de ilegalidad de sus   acciones futuras en contradicción con el carácter resocializador de la pena/INHABILIDAD   PARA OBTENER PERMISOS DE USO DEL ESPECTRO RADIOELECTRICO-Imposiciones   legales son desproporcionadas e irrazonables    

PROHIBICION PARA OBTENER PERMISOS DE USO DEL ESPECTRO   RADIOELECTRICO A PERSONAS CONDENADAS POR DELITOS DIFERENTES A LOS POLITICOS O   CULPOSOS-Norma impone   restricción amplia a la libertad de expresión e información y al derecho de   fundar medios de comunicación    

Referencia: Expediente D-11407    

Demanda de inconstitucionalidad contra el   artículo 14 (parcial) de la Ley 1341 de 2009 “por la cual se definen   principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de   las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia   Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones.”    

Actores: María del Mar Ramírez Quintero,   Carlos Andrés Echeverry Restrepo, Juan Carlos Riveros Concha, Hernán David Soto   Rodríguez, Valeria Caré Vargas y Sebastián Vargas Poveda.    

Magistrado Ponente:    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis   (2016).    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus   atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites   establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la presente Sentencia.    

I.   ANTECEDENTES    

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de   la Constitución, los ciudadanos María del Mar Ramírez Quintero, Carlos Andrés   Echeverry Restrepo, Juan Carlos Riveros Concha, Hernán David Soto Rodríguez,   Valeria Caré Vargas y Sebastián Vargas Poveda, solicitaron a la Corte que   declare la inexequibilidad parcial del artículo 14 (parcial) de la Ley 1341 de   2009 “por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la   información y la organización de las Tecnologías de la Información y las   Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras   disposiciones.”    

Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la   Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre   la demanda de la referencia.    

II. NORMA DEMANDADA    

A continuación se transcribe la norma acusada,   subrayándose el aparte demandado.    

Artículo  14. Inhabilidades para   acceder a los permisos para el uso del espectro radioeléctrico. No podrán obtener permisos para el uso del espectro radioeléctrico:    

1. Aquellos a quienes se les haya   declarado la caducidad del contrato de concesión para prestar cualquier servicio   de telecomunicaciones.    

2. Aquellos a quienes por cualquier   causal se les haya cancelado la licencia para prestar servicios o actividades de   telecomunicaciones, así como el permiso para hacer uso del espectro   radioeléctrico.    

3. Aquellas personas naturales que hayan   sido representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos y socios   de personas jurídicas a quienes se les haya declarado la caducidad del contrato   de concesión para prestar cualquier servicio de telecomunicaciones y/o cancelado   la licencia para prestar servicios o actividades de telecomunicaciones, así como   el permiso para hacer uso del espectro radioeléctrico.    

4. Aquellas personas que hayan sido   condenadas a penas privativas de la libertad, salvo cuando se trate de delitos   políticos o culposos.    

5. Aquellas personas naturales o   jurídicas, sus representantes legales, miembros de juntas o Consejos Directivos   y socios, que no se encuentren al día con el Ministerio de Tecnologías de la   Información y las Comunicaciones o el Fondo de Tecnologías de la Información y   las Comunicaciones, por concepto de sus obligaciones.    

Parágrafo. Las inhabilidades a que hacen   referencia los numerales 1, 2 y 3 del presente artículo, se extenderán por el   término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto   administrativo que declaró la caducidad del contrato, la cancelación de la   licencia, o del permiso. En todo caso con razones y cargos previamente   justificados y sin violación del debido proceso y el derecho de defensa.    

III. LA DEMANDA    

Los demandantes consideran que la expresión acusada, en   tanto declara inhábiles para acceder a permisos de uso del espectro   radioeléctrico a las personas condenadas por penas privativas de la libertad,   salvo cuando se trate de delitos políticos y culposos, viola los artículos 1º,   2º, 4º, 13, 29, 75, 93 y 333 de la Constitución.  Para sustentar esta   conclusión expresan los siguientes argumentos:    

3.1. La demanda inicia por recapitular las reglas   jurisprudenciales definidas por esta Corte, las cuales determinan que el derecho   a fundar medios masivos de comunicación es uno de los componentes que integran   las libertades de expresión y de información. Asimismo, destacan que este mismo   precedente vincula la eficacia del principio de democrático a la necesidad de   contar con medios de comunicación libres y bajo una oferta plural de contenidos,   la cual permita a los ciudadanos ejercer su derecho a comunicar sus opiniones,   así como a proporcionar y recibir información. De esta manera, los derechos en   comento se ejercen tanto en una faceta individual como en una colectiva.    

Estas reglas, sumadas a la jurisprudencia del sistema   interamericano de derechos humanos, permiten concluir que el derecho a fundar   medios de comunicación supone el acceso equitativo y democrático a los   instrumentos propios de dichos medios, como sucede con el espectro   electromagnético.  A su vez, si bien es aceptable que el Estado determine   condiciones para dicho acceso, las mismas no pueden configurar un tratamiento   desproporcionado o discriminatorio contra las personas interesadas.  Acerca   de este particular, la demanda destaca que “la Corte Interamericana de   Derechos Humanos ha indicado que mediante dicho artículo se protege el derecho a   fundar medios masivos de comunicación con el fin de proteger la libertad de   expresión de aquellas personas que tienen interés en crearlos, a su vez, el   derecho a fundar medios masivos goza de las mismas garantías que protegen la   libertad de expresión, por lo tanto cualquier vulneración o afectación al   derecho en mención, estaría violando directamente la Convención Americana, que   en virtud del bloque de constitucionalidad cuenta con la misma jerarquía de las   normas constitucionales”.    

A partir de esta consideración, los accionantes señalan   que las condiciones de acceso a los medios de comunicación deberán ser   razonables y están obligatoriamente basadas en la consecución de un fin   constitucionalmente importante.  Así, “se deduce que toda ley que   restrinja de alguna forma la libertad de expresión debe tener un propósito   dirigido a proteger bienes jurídicos considerados de mayor valor, siendo dicha   medida tan necesaria que no se puede alcanzar por otros medios menos   restrictivos del derecho a la liberta de expresión.”    

Con base en esta premisa, señalan que la restricción   prevista en la norma acusada se muestra desproporcionada, en tanto no se   evidencia ningún fin constitucional legítimo ni menos importante, para que se   impida a las personas privadas de la libertad utilizar el espectro   electromagnético para el acceso a medios de comunicación. Por lo tanto,   advierten los demandantes que se incurre en una vulneración del principio de   igualdad y a la función resocializadora de la pena.  Esto debido a que sin   razón alguna se excluye a los destinatarios de la norma, de manera permanente e   intemporal, del mencionado uso y sin que exista una razón objetiva para ello.    

3.2. La demanda plantea un segundo grupo de argumentos,   relativo a la constitucionalidad de las restricciones de acceso al espectro   electromagnético en tanto bien de uso público.     

Al respecto, señala que en virtud de lo dispuesto por los   artículos 75 y 101 C.P., el espectro electromagnético es un bien de uso público,   constitutivo del territorio nacional y respecto del cual el Estado debe   garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso, en los términos   que regule la ley.  En ese sentido, aunque concurre la competencia estatal   para definir los límites a dicho acceso, la jurisprudencia constitucional ha   señalado que tales restricciones deben ser razonables y proporcionadas.  En   particular, indican los demandantes que este precedente insiste en que dichos   límites no pueden tornarse en una barrera para el ejercicio de la libertad de   expresión y el derecho a fundar medios de comunicación.    

Advierten que lo previsto en la norma acusada no cumple   con el estándar fijado en la jurisprudencia.  Esto debido a que dispone una   restricción indefinida para que las personas que hayan sido condenadas a penas   privativas de la libertad puedan acceder al espectro.  Esto en contravía   del contenido resocializador de la pena y de la prohibición constitucional de   penas perpetuas, que de suyo impide que las personas sean “privadas de por   vida a acceder a los mismos derechos de aquellas personas que no han cometido un   hecho punitivo. Sería un trato discriminatorio que va en contra del artículo 13   de la Constitución Política.”    

En lo que respecta a la libertad de fundar medios de   comunicación, señalan que es una garantía que está contenida tanto en la   Constitución como en normas de derecho internacional de los derechos humanos.    Esta libertad está vinculada a otros derechos, entre ellos el de acceso al   espectro electromagnético, según lo explica la jurisprudencia constitucional.    Como se señaló, el Estado puede establecer restricciones a dicho acceso, pero   las mismas deben (i) estar dirigidas a la adecuada prestación de los servicios y   funciones a su cargo; y (ii) garantizar que se ejerzan los derechos vinculados   al acceso al espectro, en particular la libertad de fundar medios de   comunicación y la libertad económica.     

Para los demandantes estos límites son transgredidos por   la norma demandada, la cual establece una restricción que es desproporcionada y   no responde a un criterio de razón suficiente. En cambio, se muestran contrarios   a los principios de una sociedad democrática, interesada en la igualdad material   y la libertad informativa, la cual es incompatible con la censura u otras   prohibiciones dirigidas a disminuir los canales para transmitir o recibir   información.    

3.3. La tercera parte de la demanda hace referencia a las   restricciones a la libertad de pensamiento y de expresión que se derivan, a   juicio de los accionantes, del precepto acusado.      

Para ello, parte de determinar que tanto la jurisprudencia   constitucional como la Convención Americana sobre Derechos Humanos son   coincidentes en señalar que las limitaciones del derecho a la libertad de   expresión deben ser solo aquellas necesarias para asegurar la obtención de fines   constitucionalmente imprescindibles, que coincidan con la noción de un interés   público imperativo. Asimismo, se considera que cuando se muestre ineludible   establecer tales limitaciones, deberá preferirse aquella que establezca una   menor restricción a la libertad de expresión.  Esto bajo el supuesto que la   protección de este derecho es prevalente en razón de su importancia para el   modelo democrático.    

En el caso analizado y aplicado un juicio de   proporcionalidad, los demandantes encuentran que debe preverse un nivel de   intensidad estricto, en tanto se está ante una medida que afecta la libertad de   expresión y la jurisprudencia constitucional ha fijado este parámetro en dicha   clase de asuntos.  A partir de esta comprobación, sostiene la demanda que   no se evidencia cuál es el propósito de la norma acusada.  Así, “no son   claras las intenciones del legislador al momento de establecer dicha restricción   a las personas privadas de la libertad y que ya cumplieron su pena.  Se   podría pensar que la finalidad de la norma era establecer ciertos parámetros   para acceder al espectro electromagnético, sin embargo la medida objeto de esta   demanda no evidencia la existencia de algún fin constitucionalmente legítimo,   además no se encuentra ajustada a los parámetros constitucionales, ni a la luz   de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. || Por el contrario, la   medida implica una restricción desproporcionada al derecho de libertad de   expresión, y al derecho a fundar medios masivos de comunicación., yendo en   contra de lo establecido por la jurisprudencia al reconocerle carácter   preferente.”    

Con base en esta misma consideración, los actores   concluyen que la norma acusada también incurre en un tratamiento discriminatorio   contra las personas que estuvieron condenadas y luego de cumplir con la pena   privativa de la libertad, las excluye sin razón alguna del uso del espectro   electromagnético, haciéndolo de manera perpetua y, por lo mismo, de forma   irrazonable y desproporcionada.     

3.4. Finalmente, la demanda presenta como pretensión   subsidiaria que en caso que la Corte concluya que la norma es exequible, declare   su constitucionalidad de manera condicionada, en el entendido que “solamente   se aplicaría para las personas privadas de la libertad por la comisión de   ciertos delitos, esto es, de aquellos que afecten bienes jurídicos sensibles   como, por ejemplo, los delitos contra la administración pública, pero que tal   inhabilidad o restricción no se observe entratándose de otros tipos penales como   la injuria o algunos delitos ecológicos como la pesca o caza ilegal.”    

3.4. Por último, la demanda adelanta un juicio de   proporcionalidad, a fin de demostrar la inexequibilidad de la medida legislativa   objeto de reproche.    

IV. INTERVENCIONES    

Intervenciones oficiales    

4.1. Ministerio de las Tecnologías de la Información y   las Comunicaciones – MinTIC    

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de   las TIC, presentó intervención ante la Corte en la que solicita la adopción de   un fallo inhibitorio ante la ineptitud de la demanda o, en su defecto, la   declaratoria de exequibilidad de la norma acusada.    

En cuanto al primer aspecto, consideran que la demanda no   cumple con los requisitos de especificidad y suficiencia.  Esto debido a   que la demanda considera que se vulneran varios derechos fundamentales, pero no   explica las razones que demuestran la acusación respecto de cada uno de ellos.   Así, el cargo solo justifica la afectación del principio de igualdad, la   libertad de fundar medios masivos de comunicación, el carácter de bien público   del espectro electromagnético y una alusión, en todo caso marginal, a la   necesidad de proteger la libertad de empresa.  Con todo, advierte que esta   argumentación es inespecífica, en tanto se basa en formular preguntas respecto   de la constitucionalidad de las normas, pero no a ofrecer un cargo concreto e   identificable.    

Además, tampoco se cumple el requisito de suficiencia, en   razón a que la demanda se compone esencialmente de transcripciones   jurisprudenciales, seguidas de argumentos reiterativos sobre la ausencia de un   fin constitucional legítimo perseguido por la norma acusada. Con base en este   mismo criterio, y sin mayores explicaciones, la demanda pretende sustentar tanto   una presunta afectación de la libertad de empresa, como el incumplimiento del   juicio de proporcionalidad. Sobre este último aspecto, resalta que la demanda se   limita a señalar que la medida acusada no tiene un fin constitucional   identificable, sin detenerse en estudiar la jurisprudencia constitucional que ha   definido el propósito de esta clase de inhabilidades. Asimismo, tampoco se   analiza si el asunto hace parte de la libertad de configuración legislativa, sin   que indiquen las razones que llevaban a concluir que se trataba de un juicio de   carácter estricto.  Idéntica conclusión también se deriva de la solicitud   subsidiaria de exequibilidad condicionada, la cual tampoco es fundamentada.    

En lo que respecta al análisis de fondo sobre la demanda,   el Ministerio considera que la previsión acusada es exequible. Indica,   reiterando los argumentos previstos por la Corte en la sentencia C-711 de 1996,   que la previsión de inhabilidades respecto de contratos o licencias para operar   servicios de comunicaciones no puede considerarse como una pena, razón por la   cual tampoco le es oponible la prohibición constitucional de   imprescriptibilidad.  Por ende, se ha considerado por la misma jurisprudencia   que el legislador está facultado para establecer requisitos exigentes para la   prestación de servicios públicos, en aras de proteger los principios de   moralidad, idoneidad y eficacia que la guían.  Por ende, la norma analizada   se inserta dentro de este marco y, por ende, no se opone a la Constitución.   Expresa, del mismo modo, que esta regla de decisión sobre la exequibilidad de   las inhabilidades intemporales fue reiterada por la Corte en la sentencia C-1212   de 2001.  A partir de estas reglas, el interviniente sostiene que “la   fijación de inhabilidades e incompatibilidades como condiciones positivas o   negativas que rigen el acceso a un determinado cargo o, como en este caso, a la   posibilidad de tener acceso a un permiso para el uso del espectro   electromagnético responde a la garantía que debe tener la sociedad respecto del   comportamiento del futuro funcionario público y/o la adecuada prestación de un   servicio y/o el buen uso de un bien público.”    

Intervenciones académicas y de la sociedad civil    

4.2. Universidad Libre    

El profesor Jorge Kenneth Burbano Villamarín, Director del   Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho   de la Universidad Libre, y el profesor David Andrés Murillo Cruz, remitieron a   la Corte intervención que defiende la inexequibilidad de la norma demandada.      

Señalan que si bien la jurisprudencia ha contemplado la   posibilidad que se impongan inhabilidades intemporales, las mismas deben en toda   circunstancia cumplir con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, los   cuales no se evidencian en el caso analizado.  Esto debido a que, como lo   expresan los demandantes, no es posible identificar cuál es el propósito de la   restricción contenida en la norma demandada.  De igual manera, la   restricción toma la forma de una sanción accesoria a la condena penal, que no   cumple con las condiciones para esta clase de penas, en tanto no se demuestra ni   su relación con la conducta punible, ni la prevención de conductas similares a   la que fue objeto de reproche penal. “Por el contrario, la inhabilidad   cuestionada de manera general y absoluta restringe, sin límite de tiempo, el   ejercicio a la libertad de expresión y a la libertad de fundar medios masivos de   comunicación, sin tener en cuenta los sacrificios que tal suspensión genera para   la democracia.”    

4.3. Universidad Externado de Colombia    

La profesora Luz Mónica Herrera Zapata, Directora del   Departamento de Derecho de las Telecomunicaciones de la Universidad Externado de   Colombia, remite documento preparado por Paola Beatriz Cardozo, Asistente de   Investigación de dicho Departamento, en el cual se solicita la inexequibilidad   de la disposición demandada.    

Luego de expresar diferentes argumentos sobre el juicio de   igualdad, afirma que la medida contenida en la norma demandada no prevé ni   siquiera un fin legítimo e identificable. Así, señala que sobre la materia   “solo pueden hacerse conjeturas: ¿el objetivo de dicha norma es resguardar la   seguridad nacional? ¿Tal vez la moralidad pública? ¿Corresponde a satisfacer   alguno de los principios orientadores del artículo 2 de la Ley 1341 de 2009?,   frente a las que se hace evidente que de ninguna manera es adecuada la   limitación, porque el otorgamiento del permiso a una persona que haya sido   condenada no ofrece salvaguarda alguna, en términos de efectividad, a estos   supuestos intereses.”    

De otro lado, incluso si se superara el problema de la   identificación de un fin constitucionalmente legítimo para la medida acusada, la   misma no resulta proporcionada, puesto que no informa ningún beneficio social,   ni menos se muestra necesaria.  En ese sentido, la jurisprudencia   constitucional ha contemplado que las limitaciones para el acceso al espectro   electromagnético deben responder a un propósito legítimo y ser compatibles con   la libre competencia en el sector. Estos fines no se encuentran relacionados con   lo previsto en la norma demandada.    

La Universidad interviniente resalta el mismo argumento   previsto en la demanda y relativo a la incompatibilidad entre la disposición   acusada y el fin de resocialización.  Indica que dicha norma impone un   tratamiento discriminatorio en contra de las personas condenadas y que hayan   cumplido con la pena impuesta.     

Por último, expresa que se opone a la solicitud   subsidiaria de exequibilidad condicionada, puesto que no resulta acertado   conferir tratamientos diferenciados entre responsables de conductas penales,   cuando el legislador no ha definido dichas distinciones.    

4.4. Fundación para la Libertad de Prensa    

El Director Ejecutivo de la Fundación para la Libertad de   Prensa solicita a la Corte que se declare la inexequibilidad de la norma acusada   o, en su defecto, su exequibilidad condicionada.    

Destaca, en primer lugar, que parámetros propios del   derecho internacional de los derechos humanos, como la Declaración de Principios   sobre la Libertad de Expresión de la OEA, al igual que la jurisprudencia   interamericana, son coincidentes en afirmar el vínculo existe entre el acceso al   espectro y la libertad de expresión, así como la necesidad de que las políticas   de asignación de frecuencias no se tornen en barreras para la eficacia de este   derecho.  Asimismo, estas normas insisten en que el acceso equitativo al   espectro es un aspecto de principal importancia para la garantía del pluralismo   informativo y, en general, la libre circulación de ideas e informaciones   diversas dentro de una sociedad democrática.  Por ende, de acuerdo con el mismo   precedente, las reglas sobre concesión y renovación de licencias para el uso del   espectro deben ser precisas y basadas en la protección del derecho al debido   proceso.  Esto con el fin de evitar que estas actividades de administración   configuren una modalidad de censura.  Así, a juicio del interviniente,   “cada norma que implica una limitación al uso de frecuencias debe ser estudiada   no solo con los principios de administración del espectro o de la contratación   pública –en la ejecución de contratos de concesión o cesión- sino que además   debe seguir los estándares de libertad de expresión que definen cuándo una   restricción transgrede el orden de los derechos humanos.”     

Esto implica, particularmente, que dichas reglas cumplan   con “criterios de ponderación” vinculados a la protección de la libertad de   expresión. Tales criterios, conforme a la FLIP, pueden obtenerse a partir de lo   regulado en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y   refieren a la necesidad que la restricción a la libertad mencionada (i) esté   expresamente fijada en la ley; (ii) busque asegurar fines legítimos vinculados   al respeto a los derechos o a la reputación de los demás, la protección de la   seguridad nacional, el orden público, o la salud o la moral públicas; y (iii)   que sea necesario y proporcional para cumplir con dichos fines legítimos.    

Estas condiciones no son cumplidas por la norma demandada.   Ello debido a que no se advierte cuál es la finalidad que busca satisfacer y, si   la misma se considera vinculada a la protección del orden público, no existen   argumentos que así lo sustenten y que desvirtúen la regla, expuesta por la   jurisprudencia interamericana, en el sentido que la noción de orden público   supone la más amplia difusión de la información.  Por ende, para el   interviniente, “se puede entrever que la inhabilidad termina siendo una   restricción a la libertad de expresión que no parece contar con una finalidad   legítima determinada.  Por lo tanto, termina por ser una restricción   desmedida que impide el libre ejercicio de la expresión en la medida en que   imposibilita el acceso de un sector de la sociedad al espectro.”    

El mismo estándar internacional exige que la medida   restrictiva a la libertad de expresión debe mostrarse estrictamente necesaria   para cumplir con un fin legítimo y, a su vez, debe imponer el menor grado   posible de afectación de dicha libertad.  Este estándar no es logrado por   la norma acusada, habida consideración de la ausencia de un objetivo discernible   para la limitación que impone.  Para el interviniente, “en la norma   demandada no parece existir una finalidad legítima clara, más allá de una   inhabilidad típica de contratación. Sin embargo, sobre el punto de necesidad,   hay que decir que en caso de que se encontrara un fin legítimo, la   proporcionalidad parecería no estar ajustada.” Esto debido a que si incluso   las personas privadas de la libertad tiene un grado protegido de ejercicio de la   libertad de expresión, como lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional,   entonces no habría razón alguna para considerar que quienes ya han cumplido su   condena, se les imponga una inhabilidad que no está vinculada a un propósito   definido y que se muestra exagerada en tanto no está sometida a límite temporal   alguno.    

4.5. Universidad Nacional de Colombia    

El Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad   Nacional de Colombia remite a la Corte la intervención preparada por el profesor   Caviedes Estanislao Escalante Barreto, para defender la inexequibilidad de la   norma demandada.    

Explica la Universidad interviniente, en consonancia con   las anteriores argumentaciones, que la norma no tiene un propósito identificable   y razonable, el cual sirva de justificación para la limitación del derecho de   las personas a la libertad de expresión. Además, la medida no guarda ninguna   consonancia con los fines de la pena, particularmente porque extiende las   consecuencias jurídicas de la inhabilidad más allá del término en que la misma   fue cumplida, lo que es un abierto exceso en el ejercicio del poder punitivo del   Estado.    

De la misma manera, se encuentra vulnerada la libertad de   expresión, particularmente de la forma como es concebida por el derecho   internacional de los derechos humanos. De este modo, “si bien la Constitución   le da la potestad a la ley para regular el uso del espectro electromagnético,   también la restringe en torno a los derechos y libertades de los ciudadanos   tales como la creación de medios masivos de comunicación y la libertad de   difundir y expresar sus pensamientos y opiniones.” Agrega que las personas   que han sido condenadas a pena privativa de la libertad reciben, en virtud de la   norma demandada, un tratamiento discriminatorio, consistente en privarlas de la   posibilidad de usar el espectro electromagnético, restricción que no es impuesta   a quienes son sujetos de penas de otra naturaleza.  A su vez, reitera el   argumento antes presentado sobre la incompatibilidad entre el precepto acusado y   la función resocializadora de la pena.    

4.6. Universidad Industrial de Santander    

Javier Alejandro Acevedo Guerrero, Ernesto Rueda Puyana,   Dolly Andrea Lugo Cortés y Fabián Sánchez Ramírez, integrantes del Grupo de   Litigio Estratégico de la Universidad Industrial de Santander, intervienen en   este proceso con el fin de solicitar a la Corte que declare la inexequibilidad   de la disposición acusada.    

Indican que el contenido de la norma demandada es   discriminatorio, si se tiene en cuenta que no está dirigido a cumplir ninguna   finalidad legítima y vinculada con las condiciones constitucionales para el   control del acceso al espectro electromagnético o para la prestación de   servicios públicos.  Así, la medida no tiene conexión ni con la garantía del   pluralismo informativo, ni tampoco con la necesidad de evitar prácticas   monopolísticas.    

Reitera, de manera similar a los demás intervinientes, que   la restricción analizada no está vinculada con los fines legítimos de regulación   de la libertad de expresión, en los términos del artículo 13 de la Convención   Americana sobre Derechos Humanos, y en consonancia con otras normas   internacionales que reiteran el carácter excepcional y regulado de las   limitaciones estatales para el uso de canales de comunicación.  Esto   precisamente con el fin de preservar el lugar central de la libertad de   expresión y su prevalencia como elemento definitorio de la democracia   constitucional.    

De otro lado, destaca la Universidad interviniente que la   jurisprudencia constitucional ha señalado que el otorgamiento de permisos para   el uso del espectro electromagnético debe estar basado en criterios imparciales   y compatibles con un principio de selección objetiva.  Por ende, en tanto la   medida acusada está basada en un motivo que es discriminatorio, no cumple con el   estándar propuesto y desconoce que las intervenciones a la libertad de expresión   deben ser necesarias para cumplir con un fin que es constitucionalmente   imperioso.   Sobre esta materia, resalta las consideraciones realizadas por la   Corte en la sentencia T-596 de 1992, en las cuales se puso de presente que el   hecho mismo de la privación de la libertad no era incompatible con el ejercicio   de la libertad de expresión, la cual no se veía afectada por la imposición de la   sanción penal. Asimismo, indica que una restricción de este carácter desconoce   que el fin resocializador de la pena exige reinsertar al delincuente en la   comunidad política, pero no mantenerlo segregado de la misma.     

Así, “cualquier legislación que sea flagrantemente   discriminatoria debe ser nula e inexistente en un ordenamiento jurídico social   de derecho, pues contraviene abiertamente los derechos humanos, específicamente   de quienes se les debe garantizar la posibilidad cierta de corrección y   acogimiento social, no intentando condenarlos en su libertades de forma   perpetua, lo cual ocurre al limitarse la libertad de expresión, restringiéndoles   el acceso al espacio radioeléctrico”.  Igualmente, la norma establece un   tratamiento discriminatorio injustificado entre aquellas personas que han sido   condenadas por delitos políticos o culposos, que no son sujetas a la restricción   prevista en la norma acusada, respecto de los demás condenados que sí lo son.    Esto a pesar que el fin resocializador de la pena se aplica en ambos casos.    

V.        CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN    

Mediante escrito radicado en esta Corporación en la oportunidad   procesal correspondiente, el Procurador General de la Nación presentó el   concepto previsto en los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución, en el que   solicita a la Corte que declare la inexequibilidad del apartado acusado. Para   ello, expone los argumentos siguientes:    

5.1. El Ministerio Público coincide con la postura planteada por   los diferentes intervinientes, en el sentido que existe un vínculo innegable   entre el ejercicio de la libertad de expresión y la protección de la democracia   en el Estado constitucional.  De allí que las decisiones sobre el acceso al   espectro no son simples asuntos administrativos, sino que tienen una estrecha   relación con la vigencia de dicho derecho fundamental.  Por ende, “el   abuso en la inspección, vigilancia y control en cuanto a la asignación y retiro   discrecional de licencias de radio y TV, y del espectro electromagnético para la   prestación de servicios de radio, televisión, ha sido una forma de censura   indirecta utilizada por Estados totalitarios o en todo caso implica graves   afectaciones del sistema democrático.”    

5.2. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la   intervención del Estado frente al espectro electromagnético debe estar guiada   por la propia naturaleza de ese bien público, el carácter de servicio público de   las telecomunicaciones y las reglas propias de la contratación estatal.  Además,   deben cumplirse con los fines expresamente señalados por la Constitución para el   efecto, esto es, la garantía de igualdad de oportunidades en el acceso al   espectro y evitar el ejercicio de prácticas monopolísticas.    

Además, también debe tenerse en cuenta que con base en el   precedente de la Corte, el ejercicio del poder punitivo del Estado debe en toda   circunstancia incorporar el componente resocializador de la pena.  Por   ende, “el legislador de forma general, y el juez en cada caso particular, al   imponer una pena, ya sea esta principal o accesoria, privativa de la libertad o   restrictiva de otros derechos, debe preferir aquella que favorezca la   resocialización del delincuente y, en el mismo sentido, evitar aquellas que lo   excluyan desproporcional o definitivamente de la comunidad.”    

5.3. Con base en las premisas expuestas, se tiene que la norma   acusada es inexequible. Esto debido a que la medida no cumple un objetivo   verificable e impone una restricción injustificada e irrazonable a la libertad   de expresión, el derecho a fundar medios de comunicación, la libertad de   empresa, así como la función resocializadora del derecho penal. “Al tiempo   que se puede afectar el pluralismo de ideas que debe asegurarse en toda sociedad   democrática porque, a priori, con ello también se está excluyendo a las   personas que han sido condenadas con pena privativa de la libertad de la   posibilidad de hacer uso del espectro electromagnético.”    

Aunque se reconoce por el Procurador General que es compatible con   la Constitución imponer condiciones y límites para el acceso al espectro, en   tanto el mismo no es un derecho subjetivo, dicha distribución sí debe cumplir   con el mandato de igualdad de oportunidades, “dentro de un proceso   administrativo debidamente regulado, a acceder a un permiso o licencia para   utilizarlo.”    

Sobre estas consideraciones, la Vista Fiscal concluye que la norma   es inconstitucional, puesto que la restricción que propone es incompatible con   el fin resocializador de la pena y no encuadra dentro de los objetivos que prevé   la Constitución para la regulación del espectro electromagnético. Al respecto,   determina que “no puede ser el espectro electromagnético el bien jurídico que   se pretende proteger con la disposición acusada puesto que para ello existe una   regulación amplia y detallada sobre el proceso que debe agotarse y los   requisitos que deben reunirse para poder acceder a un permiso de uso del   espectro electromagnético. Como tampoco se encuentra que haya relación directa   entre la conducta realizada por la persona que pretende hacerse a un permiso y   la inhabilidad impuesta – como sí ocurre con las demás inhabilidades previstas   en el artículo 14 de la Ley 1341 de 2009 -.” Adicionalmente, en todo caso la   persona que cumplió pena privativa de la libertad deberá cumplir con los   requisitos exigidos para la concesión de uso del espectro, en igualdad de   condiciones con los demás interesados.    

VI.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

Competencia    

1. La Corte Constitucional es competente para resolver   la demanda de la referencia, en los términos del artículo 241-4 C.P., puesto que   se trata de la acción pública de inconstitucionalidad contra disposiciones   contenidas en una Ley de la República.    

Problema jurídico y metodología de la decisión    

2. Los demandantes consideran que la norma acusada, que   establece la prohibición de concesión de permisos para el uso del espectro   radioeléctrico a aquellas personas que hayan sido condenadas a penas privativas   de la libertad, salvo cuando se trate de delitos políticos o culposos, viola la   Constitución.  Advierten que no es posible identificar una finalidad   constitucionalmente legítima para esta prohibición, razón por la cual infieren   que impone una restricción desproporcionada a los derechos de libertad de   expresión y de fundar medios de comunicación, los cuales están estrechamente   vinculados con el uso del espectro.    

Igualmente indica la demanda que a pesar que la   Constitución prevé un mandato específico de acceso democrático al espectro   electromagnético, la norma acusada impone una restricción que es arbitraria.   Así, la prohibición demandada vulnera los derechos fundamentales mencionados y   contradice las reglas que sobre el particular ha estipulado tanto la   jurisprudencia constitucional como del sistema interamericano.     Asimismo, la restricción es incompatible con el fin resocializador de la sanción   penal, en tanto impone una limitación atemporal de los derechos, lo cual impide   que la persona que ha cumplido la pena pueda desarrollar actividades vinculadas   con el ejercicio de la libertad de expresión.  De esta manera, también se afecta   la prohibición constitucional de imprescriptibilidad de las penas, puesto que   los efectos de la restricción contenida en la norma acusada son indefinidos en   el tiempo, excluyendo permanente al afectado de la posibilidad de uso del   espectro. Por último, consideran que la prohibición contenida en la norma   acusada es contraria a la libertad de empresa.    

3. Salvo uno de los intervinientes, las diferentes   entidades que participaron en este proceso, al igual que el Procurador General,   solicitaron a la Corte declarar la inexequibilidad de la norma acusada.    Comparten con los demandantes el argumento que no existe un propósito   discernible del precepto, razón por la cual no cumple con un juicio de   proporcionalidad y, en cambio, impone restricciones intolerables a la libertad   de expresión y de prensa.  Señalan que existe un acuerdo en la   jurisprudencia constitucional y en el derecho internacional de los derechos   humanos acerca del nexo entre la protección material de la libertad de expresión   y el acceso al espectro electromagnético.    

De manera similar a lo planteado en la demanda, los   intervinientes exponen que ante la ausencia de un fin constitucionalmente   admisible, o al menos verificable para la prohibición analizada, no solo se está   ante un tratamiento desproporcionado e irrazonable, sino ante una contradicción   con el fin resocializador de la pena.  Esto debido a que pesar que la   persona ha cumplido con la pena impuesta, se le impone una sanción   imprescriptible, que impide que ejerza una de las facetas vitales a las que   puede acceder, como es la de ejercer la libertad de expresión mediante medios   que usan el espectro electromagnético para su difusión.    

4.  Uno de los intervinientes sostiene que la   Corte debe adoptar un fallo inhibitorio o, en su lugar, declarar la   exequibilidad de la norma acusada.  En cuanto a lo primero, expresa que la   demanda es insuficiente, puesto que está basada en afirmaciones generales,   transcripciones de jurisprudencia y la simple conclusión de que la norma acusada   no cumple un propósito constitucional y, por lo mismo, es inexequible.     Respecto de lo segundo, señala que la Corte ha admitido la constitucionalidad   de normas que establecen inhabilidades temporales, las cuales se muestran   compatibles con la necesidad de garantizar el adecuado ejercicio de la función y   la idoneidad del servidor público.  Como en el caso analizado se está ante   un escenario similar, el precepto acusado resulta exequible.    

5. La Sala disiente de la primera conclusión, sobre la   insuficiencia de la demanda, salvo en lo que respecta a una de las acusaciones   planteadas.  En efecto, la demanda sí contiene un cargo cierto, puesto que   se verifica que la norma acusada dispone una prohibición intemporal para la   obtención de permisos de uso del espectro electromagnético.  La   argumentación es pertinente y específica, puesto que se ofrecen razones de   índole constitucional, en especial vinculadas con la presunta desproporción de   la medida frente a los derechos de acceso equitativo al espectro y libertad de   expresión, derivada de una medida legislativa que consideran irrazonable en   tanto carente de un fin legítimo e identificable. Asimismo, los cargos   propuestos son claros y suficientes, puesto que permiten sustentar una duda   mínima sobre la exequibilidad de la norma acusada, al punto que casi la   totalidad de los intervinientes ofrecen argumentos sustantivos sobre el precepto   demandado, todos ellos dirigidos a cuestionar su constitucionalidad.    

Sin embargo, esta conclusión no es predicable de la   acusación basada en la presunta violación del derecho de libertad de empresa.    En efecto, aunque este asunto es señalado en la demanda, se incluye manera   apenas marginal, sin mayor desarrollo argumentativo, razón por la cual se   incumple el requisito de suficiencia, siendo la demanda inepta sobre esa materia   en particular, la cual en consecuencia será excluida del análisis de fondo   presentado en este fallo.    

6.  Superadas las cuestiones relativas a la   admisibilidad del cargo, la Corte considera que en esta decisión debe resolverse   el siguiente problema jurídico: ¿la norma legal que establece una prohibición   para las personas condenadas por delitos diferentes a aquellos políticos o   culposos, relativa a la imposibilidad de obtener permisos para el uso del   espectro radioeléctrico, es inconstitucional en tanto restricción que no cumple   con un fin constitucionalmente legítimo y, en consecuencia, vulnera la libertad   de expresión y es incompatible con el fin resocializador de la pena?    

Para resolver esta cuestión la Sala adoptará la   siguiente metodología: En primer lugar, recopilará el precedente sobre los   requisitos para la exequibilidad de las normas que establecen inhabilidades   intemporales, concentrándose en aquellas vinculadas con la condena penal como   causal para ello.  En segundo término, se hará una explicación general   sobre las condiciones que exigen las normas integrantes al bloque de   constitucionalidad para la limitación válida de la libertad de expresión, al   igual que el vínculo entre este derecho y el acceso al espectro   electromagnético.  Luego, se hará  una breve referencia a la necesidad de   garantizar el fin resocializador de las sanciones penales como condición para el   ejercicio del ius puniendi en un Estado democrático.  Finalmente, a   partir de las reglas que se deriven de ese análisis, se resolverá el problema   jurídico antes señalado.    

Las condiciones para la constitucionalidad de las   inhabilidades intemporales    

7. La fijación de un régimen de inhabilidades para el   ejercicio de funciones públicas o la prestación de servicios públicos pretende   garantizar la adecuada y correcta prestación de tales asuntos, bajo el   cumplimiento de los principios que guían la función administrativa, esto es,   igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.    

Las inhabilidades, como las ha comprendido la   jurisprudencia constitucional, corresponden a condiciones que identifica el   legislador, con el propósito de excluir condiciones particulares de las   personas, en tanto presupuestos que se muestran como impedimentos para el   ejercicio de la función pública.[1]  No configuran un juicio sancionatorio sobre el sujeto concernido, sino que   apuntan a identificar determinadas particularidades del mismo que le restan   idoneidad para el ejercicio de la función.  Por ende, no pueden asimilarse   a dicho tipo de sanciones, ni menos a condenas propias del ámbito penal.    Para la Corte, las inhabilidades, “entendidas como impedimentos para acceder a la función pública, no   tienen siempre como causa una sanción penal, es decir, no buscan siempre   “castigar por un delito”. Pueden tener diversos orígenes y perseguir otros   fines, como por ejemplo, colocar en pie de igualdad a quienes compiten por la   representación política o a quienes buscan acceder a la función pública. Si bien   pueden imponerse como una pena accesoria o principal, v.g. la establecida en los   artículos 43-1 y 44 del Código Penal, también pueden ser consecuencia de una   sanción disciplinaria o ser autónomas, por disposición expresa del constituyente   o del legislador para garantizar principios de interés general.”[2]    

8. Con base en esta precisión conceptual, que distingue entre las   inhabilidades y las sanciones penales, la Corte ha distinguido las inhabilidades   en dos grupos, conforme al bien jurídico protegido o a la finalidad de la   limitación[3]: Pertenecen a la primera clase aquellas  en donde el impedimento para el ejercicio de la función pública se deriva de   conductas del inhabilitado, que fueron objeto de sanción y cuya comisión es   considerada por el legislador como incompatible con el ejercicio del cargo.    La segunda clase refiere a aquellas que corresponden a circunstancias objetivas   y que, por ende, no están relacionadas con las conductas anteriores del   inhabilitado.  En estos casos, lo que se busca en realidad a través de la   inhabilidad es prever “requisitos que persiguen lograr la efectividad de los   principios y valores constitucionales. Dentro de la primera categoría se   encuentran, por ejemplo, las inhabilidades por la comisión anterior de delitos y   dentro de la segunda las inhabilidades por vínculos familiares.”[4]    

8.1. Las inhabilidades del primer grupo están, de acuerdo con el   precedente analizado, vinculadas a la potestad sancionatoria del Estado, a pesar   que no tengan la condición autónoma de sanciones, según se acaba de explicar.    En efecto, el legislador tiene entre sus competencias el ejercicio del ius   puniendi, con el fin de proteger bienes jurídicos que se consideran   valiosos, bien porque están vinculados con la eficacia de los derechos   constitucionales o debido a que su protección es necesaria para el normal   funcionamiento del Estado.  Como lo ha señalado la Corte, “[a]sí,   por medio del derecho penal, que no es más que una de las especies del derecho   sancionador, el Estado protege bienes jurídicos fundamentales para la   convivencia ciudadana y la garantía de los derechos de la persona. Pero   igualmente el Estado ejerce una potestad disciplinaria sobre sus propios   servidores con el fin de asegurar la moralidad y eficiencia de la función   pública. También puede el Estado imponer sanciones en ejercicio del poder de   policía o de la intervención y control de las profesiones, con el fin de   prevenir riesgos sociales”.[5]    

8.2. Las inhabilidades del segundo grupo, también conocidas como   inhabilidades – requisito no están vinculadas con la evaluación sobre la   conducta previa del sujeto, sino la necesidad que este acredite determinadas   calidades imprescindibles para el ejercicio del cargo, comprendidas como la   inexistencia de circunstancias que afecten, de manera importante, la idoneidad   para la función o la prestación del servicio público.  Conforme a la misma   jurisprudencia,  “su finalidad es la protección de preceptos como la lealtad empresarial, la   moralidad, la imparcialidad, la eficacia, la transparencia, el interés general o   el sigilo profesional, entre otros fundamentos. Es este sentido, las   prohibiciones e inhabilidades corresponden a modalidades diferentes de   protección del interés general y no se identifican ni asimilan a las sanciones   que se imponen por la comisión de delitos o de faltas administrativas.”[6]    

9.    Ahora bien, uno de los aspectos que ha analizado la jurisprudencia sobre la   constitucionalidad sobre las inhabilidades es la constitucionalidad general de   su carácter intemporal.  El aspecto central que ha desarrollado este   precedente consiste en que al no ser las inhabilidades expresiones autónomas del   derecho sancionador, sino que toman la forma de instrumentos que buscan asegurar   la idoneidad en el ejercicio de la función pública, entonces no les es aplicable   la prohibición de imprescriptibilidad de las penas de que trata el artículo 28   C.P.     

En   efecto, al estar vinculadas las inhabilidades con la necesidad de acreditar   determinadas condiciones para el ejercicio idóneo de la función pública   encomendada, entonces no pueden considerarse como una sanción, sino como una   característica que habilita para el desempeño de dicha función.  Así por   ejemplo, el legislador bien puede disponer que configura inhabilidad tener   determinado vínculo familiar con personas relacionadas con el ejercicio de la   función, o haber conocido previamente de asuntos vinculados con la misma, o   inclusive haber sido sujeto de sanción por determinadas conductas cuya   transcendencia resulta dirimente para el ejercicio futuro de la función pública.    Como se observa, en cada uno de estos supuestos no se está imponiendo una   sanción al inhabilitado, sino que exclusivamente se verifica la concurrencia de   una condición respecto de la cual el legislador ha concluido que lo descalifica   para el ejercicio de la función pública respectiva.  Por lo tanto, la   inhabilidad encuentra su sustento constitucional en la defensa del interés   público, representado en el adecuado desempeño de la función estatal.     

Así   lo ha concluido la jurisprudencia constitucional, al establecer que “la   intemporalidad de las inhabilidades legales no desconoce el principio de   imprescriptibilidad ni el de legalidad de las sanciones, y que ello se debe   primordialmente a que la causa final de dichas normas no es castigar la conducta   personal de quien ha llevado a cabo conductas jurídicamente reprochables, sino   preservar la confianza pública en la idoneidad y trasparencia en el ejercicio de   la función pública o en la prestación de una servicio público.  Es decir,   la consagración de un régimen de inhabilidades no constituye ejercicio del poder   punitivo o sancionador del Estado, ni aun cuando las limitaciones que resulten   aplicables para acceder a ciertos cargos o desarrollar ciertas actividades se   deriven de conductas legalmente sancionadas. Por las mismas razones, la   proporcionalidad de las inhabilidades en principio no puede ser mirada desde la   óptica exclusiva del equilibrio entre la trasgresión legal y la limitación que   de ella se deriva, sino entre la importancia social de la función o del servicio   público y el grado de confianza que deben acreditar los llamados a prestarlo. No   se trata de evaluar si una sanción es en exceso o en defecto estricta, sino de   ponderar si el interés público resulta adecuadamente garantizado con la   limitación consagrada.”[7]    

10.    En relación concreta con aquellas inhabilidades intemporales que se derivan de   condenas por la comisión de delitos, la Corte ha insistido en distintas   decisiones en que no se afecta la prohibición constitucional de   imprescriptibilidad de las penas.  Así, según la recopilación que ofrece la   sentencia C-1062 de 2003, antes citada, se explica cómo el argumento que   justifica esta premisa es la distinción entre la sanción penal y la instauración   de la inhabilidad. Mientras la primera supone un juicio de desvalor sobre la   conducta del sujeto, la segunda está basada en la verificación sobre   determinadas condiciones que se estiman obligatorias para el ejercicio de la   función pública.    

De   esta manera, al analizar la constitucionalidad de la norma del anterior Código   Disciplinario Único que establecía como inhabilidad general para el ejercicio de   cargos públicos haber sido condenado por la comisión de delitos dolosos, la   Corte hizo clara la mencionada distinción, al establecer que “la   preexistencia de condenas por delitos, concebida como causa de inelegibilidad   para el desempeño de cargos públicos sin límite de tiempo, no desconoce el   principio plasmado en el artículo 28 de la Constitución -que prohíbe la   imprescriptibilidad de las penas y medidas de seguridad-, puesto que el objeto   de normas como la demandada, más allá de castigar la conducta de la persona,   radica en asegurar, para hacer que prevalezca el interés colectivo, la   excelencia e idoneidad del servicio, mediante la certidumbre acerca de los   antecedentes intachables de quien haya de prestarlo. Bajo el mismo criterio, se   aviene a la Constitución la exigencia de no haber sido sancionado   disciplinariamente, ni suspendido o excluido del ejercicio profesional.”[8]     

Idéntica consideración fue planteada respecto de una inhabilidad similar en el   caso de los concejales[9]  y de los alcaldes[10].    En efecto, en el primero de los casos se puso de presente cómo “[e]n   realidad, las normas que prohíben el ejercicio de cargos públicos a quienes han   sido condenados a pena privativa de la libertad sin límite de tiempo –lo ha   dicho la Corte -, antes que juzgarse a partir de la sanción impuesta al   ciudadano, deben evaluarse desde la perspectiva de la exigencia que se impone al   ejercicio del cargo, pues de este modo no sólo se logra conservar incólume la   idoneidad del servidor público en lo que toca con el desarrollo y ejecución de   sus funciones, sino también permite transmitirle a la comunidad un cierto grado   de confianza en lo relativo al manejo de los asuntos de interés general, pues   hace suponer que éstos se encuentran a cargo de personas aptas cuyo   comportamiento no ha sido objeto de reproche jurídico alguno”.    

11.   A partir de este precedente, se ha concluido por la jurisprudencia[11]  que concurren tres argumentos principales para justificar la constitucionalidad   de las normas que prevén inhabilidades temporales: (i) la consideración acerca   que las inhabilidades no tienen por objeto castigar las conductas ilegales del   sujeto, sino asegurar la prevalencia del interés colectivo y la idoneidad del   servicio público, mediante la certidumbre acerca de los antecedentes intachables   de quien haya de prestarlo; (ii) la consagración en la Constitución de algunas   inhabilidades que también son intemporales, lo que habilita al legislador para   prever normas con el mismo sentido deóntico; y (iii) el amplio margen de   configuración legislativa que se ha reconocido en materia de inhabilidades.    

12.   A pesar de la libertad de configuración legislativa sobre la materia, se   evidencia que la justificación constitucional de las inhabilidades descansa en   un comprobación del tipo medio – fin.  Quiere ello decir que la previsión   legal respectiva es compatible con la Constitución cuando la inhabilidad   dispuesta por el legislador efectivamente cumple con el propósito del régimen   analizado: garantizar la probidad e idoneidad en el ejercicio de la función   pública.    

Por   lo tanto, desde un punto de vista metodológico, el control de constitucionalidad   de las normas que prevén inhabilidades debe realizarse a través de un juicio de   razonabilidad o proporcionalidad, que verifique precisamente la existencia y   aceptabilidad de dicha relación medio – fin.[12]    Así ha sido planteado por la jurisprudencia de la Corte, al expresar que los   límites para el ejercicio de la facultad legislativa refiere al deber de respeto   del principio de legalidad, la imposibilidad de modificar el régimen de   inhabilidades previsto en la Constitución, y la obligación de respetar el   principio de proporcionalidad.  En este orden de ideas, “[c]onsiderando que ninguna competencia   legislativa es ilimitada, este Tribunal ha precisado las reglas y principios que   definen su alcance. Por ello ha sostenido “que existe un régimen de   inhabilidades que, en principio corresponde crear al legislador, pero que tiene   como marco general el sistema jurídico constitucional y, como límite particular,   las reglas directamente fijadas por la Carta.”[13] Así   entonces   “la definición de los hechos configuradores de las causales de inhabilidad como   de su duración en el tiempo, son competencia del legislador y objeto de una   competencia discrecional amplia pero subordinada a los valores, principios y   derechos constitucionalmente reconocidos.”[14] ||   Entre los límites que la jurisprudencia constitucional ha enunciado se   encuentran (i) el deber de respeto del principio de legalidad que demanda, en   materia disciplinaria “que la conducta sancionable, las sanciones, los criterios   para su determinación y los procedimientos previstos para su imposición” se   definan con anterioridad a su aplicación; (ii) la prohibición de modificar las   inhabilidades que para determinados supuestos ha previsto el constituyente; y   (iii) la obligación de respetar el principio de proporcionalidad en la fijación   de las inhabilidades de manera tal que, entre otras cosas, exista relación entre   la gravedad de la restricción que con ella se produce y la importancia de las   finalidades perseguidas.[15]”[16]    

13.    En conclusión, las inhabilidades deben distinguirse conceptualmente de las   sanciones, lo que lleva a inferir que no le son aplicables los requisitos   propios de las condenas adoptadas en ejercicio del ius puniendi, entre   ellos la prohibición de imprescriptibilidad de las penas. Así, el legislador es   titular de un amplio margen de configuración legislativa sobre la materia,   incluso para fijar inhabilidades intemporales, cuando a ello hubiere lugar.    Esta facultad, con todo, está circunscrita por las previsiones de la Carta   Política, entre las cuales se encuentra la vigencia de los principios de   legalidad y proporcionalidad.  Sobre este último aspecto, la disposición   legal que fija una inhabilidad será constitucional cuando se demuestre que sirve   a los fines del adecuado ejercicio de la función pública y, a su vez, es apta   para cumplir con ese propósito y no afecta desproporcionadamente los derechos   constitucionales.    

Las inhabilidades para la suscripción de contratos para operar medios de   comunicación    

14.    La Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la regla legal que   impone una inhabilidad para la prestación de servicio de comunicaciones, fundada   en la condena previa por la comisión de delitos.  En ese sentido, habida   cuenta la relación entre ese asunto y el cargo ahora analizado, la Sala   considera necesario asumir por separado el estudio de este precedente.    

En   la sentencia C-711 de 1996[17]  la Corte analizó, entre otros asuntos, la constitucionalidad de la previsión   contenida en el artículo 58 de la Ley 182 de 1995. De acuerdo con esta norma, la   en ese entonces Comisión Nacional de Televisión se abstendría de adjudicar la   correspondiente licitación u otorgar la licencia para operar o explotar el   servicio público de licitación, cuando “en la sociedad o en la comunidad   organizada interesada en la concesión tuviera participación, por sí o por   interpuesta persona, una persona que haya sido condenada en cualquier época a   pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos.”    La disposición fue acusada al considerar que vulneraba el artículo 365 C.P.   sobre regulación de los servicios públicos, así como los derechos a la   recreación y al aprovechamiento del tiempo libre, en tanto imponía una carga   desproporcionada a las comunidades organizadas, las cuales no tenían la   capacidad para verificar quiénes entre sus miembros tenían antecedentes   judiciales.  De la misma manera, la norma demandada era contraria a los   “derechos de rehabilitación y readaptación que tienen las personas naturales,   que condenadas por la comisión de un delito ya hubieren cumplido la pena que les   impuso la sociedad, a quienes dice se “condena a una muerte civil”.”    

15.   La Corte partió de considerar que la concesión, en este caso, para prestar   operar o explotar el servicio de televisión, correspondía a una autorización   para que un particular prestase un servicio público, como medio para la   satisfacción de necesidades colectivas.  Por esta razón, “la concesión   de servicios públicos es un acto complejo, en el cual el concesionario se   equipara a un agente público, cuyas obligaciones están determinadas por   disposiciones de carácter legal y reglamentario, pero cuyos derechos y   obligaciones se determinan contractualmente.”.       

La   condición de servicio público del objeto de la concesión justificaba, en el   mismo orden de ideas y conforme a las reglas jurisprudenciales explicadas en   precedencia, que el legislador pudiese establecer un régimen de inhabilidades,   incompatibilidades y prohibiciones, destinado a la satisfacción de los   principios de la función administrativa en el ámbito propio de la contratación   pública.  Para la Corte, la medida legislativa analizada resultaba   constitucional, en tanto el servicio de televisión está vinculado con la   garantía del derecho a la información, lo cual lleva a que el Congreso pudiese   establecer prohibiciones especiales, como la contenida en la norma acusada,   dirigidas a proteger la prestación adecuada del servicio público, así como los   fines de la contratación estatal.  En términos de la sentencia en comento,   “la limitación impuesta en los incisos primero y segundo del artículo 58 de la   ley 182 de 1995, demandado por el actor, a las personas jurídicas que aspiren a   prestar como concesionarias el servicio público de la televisión, además de no   quebrantar ningún precepto de la Carta Política, constituye una medida razonable   y válida, dada la conexidad que existe entre la prestación del servicio público   de la televisión y la posibilidad de realización efectiva del derecho a la   información consagrado para todas las personas en el artículo 20 de la Carta   Política. || En efecto, la medida se adopta en el marco de la regulación   de un servicio público, la televisión, de conformidad con lo dispuesto en el   artículo 365 de la C.P.; dicho servicio público, por sus características, más   que ninguno otro tiene poder de penetración no selectivo y de amplia cobertura;   a través de él en el mundo contemporáneo se materializa en gran medida el   derecho a la información en todas sus dimensiones: informar, ser informado,   fundar medios de comunicación etc.; además, para ser prestado requiere la   utilización de un “bien público”, el espectro electromagnético, que de   conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la Carta es un bien de   propiedad de la Nación, imprescriptible e inenajenable.”    

16.    En relación concreta con la contenido de la prohibición analizada, la Corte   señaló que la misma era proporcionada, al derivar de la previa condena por   comisión de delitos, lo cual estaría relacionado con la posibilidad que el medio   de comunicación fuese utilizado de manera abusiva o con el fin de cometer   ilícitos.  De allí que la inhabilidad propuesta estuviese vinculada con la   necesidad de proteger el derecho fundamental a la información de las personas,   mediado en el caso por la prestación del servicio de televisión pública.    Asimismo, tampoco era viable concluir que la inhabilidad propuesta desconociese   la prohibición de imprescriptibilidad de las penas, pues no se trataba de una   sanción, sino de un mecanismo dirigido a evitar que el servicio público de   televisión fuese prestado de forma incompatible con la vigencia de los derechos   constitucionales vinculados a ese medio de comunicación.     

Para sustentar esta conclusión, la sentencia C-711 de 1996 expuso los argumentos   siguientes, que en razón de su importancia para el caso son transcritos in   extenso:    

“No   es pues desproporcionado el propósito que subyace en la disposición acusada, de   proteger a la comunidad en general de un uso abusivo, arbitrario o tendencioso   de un medio masivo de comunicación como la televisión, o de que su explotación   se utilice con fines contrarios a los de su esencia, valga decir, a manera de   ejemplo, que las inversiones que se realicen para operar el servicio sirvan para   legalizar recursos de origen ilícito.    

La protección de los derechos   fundamentales de las personas y del interés general prevalece sobre el interés   particular, incluso cuando como en el caso que nos ocupa, limite la capacidad   para contratar con el Estado, restringiendo los derechos de libertad económica,   libre iniciativa y libre competencia; a través de la televisión, se reitera, se   hace efectivo en gran medida el derecho a la información cuya trascendencia ha   sido destacada de manera reiterada por esta Corporación:    

(…)    

La manipulación, el uso abusivo y   arbitrario y la utilización indebida de un medio de comunicación como la   televisión, afectan, sin duda, el núcleo esencial del derecho a la información   consagrado en el artículo 20 de la Carta, correspondiéndole al Estado   intervenir, para evitar que ello ocurra, para lo cual cuenta con la capacidad   que le reconoció el Constituyente en los artículo 150 numeral 23 e inciso final   y en el 365 de la C.P., que le permite establecer el régimen de inhabilidades,   incompatibilidades y prohibiciones aplicables las personas que aspiren a   concesiones para prestar ese servicio público y al ente rector de la prestación   del mismo.    

La prohibición a un ente público es   legítima cuando se origina en el propósito de protección del interés general,   luego la consecuencia que se deriva de su incumplimiento, es la de viciar con   nulidad absoluta el proceso que la haya desconocido, y de ser el caso el vínculo   contractual que formalmente se haya establecido.    

Es claro entonces que la inhabilidad que   consagran los incisos primero y segundo de la norma impugnada, en cuanto   requisito de elegibilidad, genera una prohibición para la CNT: la de   seleccionar, para otorgarles concesiones, a comunidades organizadas que entre   sus miembros tengan a personas que hayan sido condenadas con penas privativas de   la libertad, por delitos diferentes a los culposos o políticos; esa prohibición   especial, que emana de la citada inhabilidad, no puede entenderse dirigida a   prolongar indefinidamente la sanción de carácter penal impuesta a una persona   natural, pues nótese que la prohibición es para el ente público, el cual está   obligado a garantizar una óptima prestación del servicio, en condiciones de   moralidad e idoneidad” (Negrillas originales).    

17.    Sin embargo, es también importante anotar que la posición expuesta no fue   unánime al interior de la Corte.  Los magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y   Alejandro Martínez Caballero salvaron su voto, al considerar que la norma   analizada imponía un tratamiento desproporcionado e irrazonable, en tanto   prohibía de manera intemporal el acceso a un medio de comunicación a personas   condenadas, quienes ya habían cumplido con la sanción impuesta.  En esa medida,   se trata de una restricción indiscriminada, carente de sustento y que es   incompatible con la presunción de inocencia, puesto que se basa en suponer el   comportamiento ilícito futuro y, con ello, impone una restricción injustificada   a las libertades de expresión y de información, así como al derecho de fundar   medios masivos de comunicación.  La norma, en últimas, termina por crear una   categoría inferior de ciudadanos, quienes por el hecho de haber sido condenados   penalmente, no pueden ser acreedores de derechos que son predicables de manera   general para todas las personas.    

Para sustentar esta posición, los magistrados disidentes expresaron los   argumentos siguientes:    

“La exclusión que opera la norma respecto de quienes en   cualquier época hubieren sido privados de la libertad por la comisión de delitos   diferentes de los políticos o culposos, no puede considerarse ni proporcional ni   razonable. A la persona que ha purgado la pena y, además, teóricamente ha sido   “resocializada”, se le debe dispensar un trato igual al que reciben los demás   miembros de la comunidad, pues, simplemente, como ellos es titular de derechos   fundamentales.    

La Constitución excepcionalmente margina a los   condenados por delitos de ciertos cargos o funciones. Equivocadamente se ha   creído que el legislador ordinario – ni siquiera el estatutario -, puede sin   aportar una razón válida extender indefinidamente limitaciones que gravitan   sobre los derechos fundamentales de las personas que en cualquier época fueron   privadas de la libertad. Por esta vía, las penas se tornan imprescriptibles y la   ley da a luz a una categoría de ciudadanos de segunda que son titulares   menguados de derechos fundamentales.    

Se presume, sin ninguna base, que estos ciudadanos de   “segunda”, son manipuladores en cierne de las informaciones y mensajes y que en   ellos se encierra la semilla de la corrupción de las costumbres. Se olvida la   Corte de la presunción de inocencia. De otro lado, se piensa que esta censura en   la fuente, resulta idónea para garantizar la verdad y transparencia del flujo   informativo que se da en la sociedad. En este sentido, basta señalar para   acreditar el error de la anterior apreciación, que hasta donde ese objetivo sea   realizable jurídica y fácticamente, sin necesidad de que se restrinjan en un   sentido tan profundo los derechos fundamentales, ello puede hacerse a través del   eficaz e inteligente ejercicio de las competencias legales de que dispone la   Comisión Nacional de Televisión. La prohibición, entre las alternativas de que   se dispone, es la que de manera más palmaria viola los derechos fundamentales   mencionados y no garantiza de ninguna forma el fin buscado.”    

18.   En conclusión, la Corte advierte que en decisión anterior se avaló la   constitucionalidad de la disposición que prescribe una prohibición especial para   suscribir contratos de concesión para la prestación del servicio pública de   televisión, cuando en la sociedad o comunidad organizada correspondiente existan   personas condenadas penalmente.  Esto debido a que el legislador puede   establecer esta clase de medidas, con el fin de garantizar la adecuada   prestación del mencionado servicio, evitándose la cooptación del mismo por parte   de intereses ilícitos.    

Con   todo, esta visión no fue unánime en la Corte, pues para un grupo minoritario de   magistrados la previsión imponía una restricción indiscriminada, infundada y por   lo mismo irrazonable contra las personas, afectándose gravemente sus libertades   de expresión e información, entre otros derechos fundamentales.  Ello a   partir de un tratamiento discriminatorio en su contra, imponiéndoles verdaderas   sanciones, fundadas en comportamientos futuros e hipotéticos.    

El acceso democrático al espectro electromagnético como elemento para la   vigencia de la libertad de expresión    

19.   El espectro electromagnético es uno de los elementos constitutivos del   territorio colombiano y en su condición de bien público, su propiedad es de la   Nación y su administración corresponde al Estado.  El espectro ha sido   definido por la jurisprudencia[18]  como “[la] franja de   espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las ondas   radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales. Su importancia   reside en ser un bien con aptitud para transportar información e imágenes a   corta y larga distancia”[19].   Este  espacio permite la expansión   de las ondas hertzianas, mediante las cuales se desarrolla la televisión radiodifundida y se asegura la la prestación de otros  servicios de telecomunicaciones.[20]  Asimismo, debe tenerse en cuenta que   si bien la norma acusada hace referencia al   espectro radioeléctrico, esta es una   noción que hace parte del concepto de espectro electromagnético, referido   particularmente al segmento de frecuencias ubicado en el rango de ondas   electromagnéticas que van de 3KHz a 3000GHz.  Por ende, “el espectro   radioeléctrico es una porción del espectro electromagnético y es precisamente en   esa porción en donde operan las emisoras de radio (AM y FM), las de televisión   abierta (por aire) y microondas, de telefonía celular, los sistemas satelitales,   los radioaficionados, las comunicaciones vía Internet, los radiomensajes   (pagers), las comunicaciones de aeronaves, buques, transporte terrestre, entre   otros servicios de telecomunicaciones.”[21]    En consecuencia, para los efectos del derecho constitucional, las prescripciones   relativas al espectro electromagnético son de suyo aplicables a la gestión del   espectro radioeléctrico.    

En   consonancia con la multiplicidad de tecnologías que hacen uso del espectro   radioeléctrico, la Corte se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre su   acceso.  Así, en diferentes sentencias ha fijado reglas sobre la   competencia del Estado para administrar las frecuencias para diversos fines,   entre los que se destaca el servicio público de televisión,[22] de radiodifusión sonora,[23]  y de una manera más general a los servicios personales de comunicación, entre   ellos la telefonía celular.[24]   En ese orden de ideas, el espectro radioeléctrico sirve para fines que van más   allá de los medios de comunicación tradicional, puesto que está vinculado a   multiplicidad de mecanismos tecnológicos que permiten la transmisión inalámbrica   de imagen, voz y datos.  Así, la Unión Internacional de Comunicaciones,   organismo integrante de Naciones Unidas, identifica al espectro radioeléctrico   como “las frecuencias del espectro electromagnético usadas para los servicios   de difusión y servicios móviles, de policía, bomberos, radioastronomía,   meteorología y fijos.” Este “(…) no es un concepto estático, pues a medida que   avanza la tecnología se aumentan (o disminuyen) rangos de frecuencia utilizados   en comunicaciones, y corresponde al estado de avance tecnológico.”[25]   Por ende, el ámbito de la norma acusada es amplio, en tanto refiere a una   inhabilidad intemporal para obtener permisos de acceso en dichas diversas   modalidades de servicios de comunicación.  Esta comprobación, a su vez,   tendrá efectos concretos al momento de evaluar el cargo formulado por los   demandantes, como se explicará en el apartado correspondiente de esta sentencia.    

20. La Constitución prevé mandatos específicos respecto del espectro   electromagnético.  En los términos del artículo 75 C.P., (i) el espectro es   un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del   Estado; (ii) se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del   espectro en los términos que fije la ley; y (iii) se establece la obligación   estatal de intervenir por mandato de la ley a fin de evitar las prácticas   monopolísticas en el uso del espectro y con la finalidad de garantizar el   pluralismo informativo y la competencia.    

El espectro electromagnético es un bien escaso, puesto que solo un   número finito de frecuencias pueden ser asignadas para su uso.  De allí que   su acceso deba ser regulado por el Estado.  Sin embargo, esta potestad de   control debe ejercerse de manera acotada, habida consideración del innegable   vínculo entre el acceso al espectro y la protección de los derechos a la   libertad de expresión, de información, así como la posibilidad de fundar medios   de comunicación.     

Sobre este particular, la jurisprudencia ha dejado claro que el mandato   de democratización de que trata el artículo 72 C.P. cubre dos supuestos: la   necesidad de evitar prácticas monopolísticas en el uso del espectro y permitir   que este sirva de medio adecuado para el ejercicio de la libertad de expresión e   información.     

Así, se ha planteado recientemente por la Sala que el acceso democrático   al espectro electromagnético hace parte de la dimensión positiva de los derechos   mencionados: “que le corresponde   garantizar al Estado, la cual se expresa, por ejemplo, en la construcción de la   infraestructura necesaria para el funcionamiento de medios masivos de   comunicación, o en la realización de los procesos de selección (como ocurre con   la televisión pública de contenido comercial) que permitan el acceso a uno de   tales medios. || En el caso de los   medios masivos de comunicación que requieren del espectro electromagnético, como   ocurre con la televisión radiodifundida, en vista de su carácter de bien   público, inenajenable e imprescriptible, y en atención a su carácter limitado,   el Constituyente dispuso su gestión y control a cargo del Estado con miras a   garantizar el acceso equitativo, el pluralismo informativo y el cumplimiento de   los fines propios de los medios de comunicación[26].   Es por ello que, como lo advertido la Corte, en lo que se refiere a su   realización, dicha circunstancia adquiere una connotación especial, pues es   imposible que todas las personas puedan acceder al espectro o hacer uso del   mismo, ya que existen restricciones tecnológicas y económicas que lo impiden.   (…)  la libertad de fundar medios masivos de comunicación es un derecho que   potencia el desarrollo, la participación, el pluralismo, el ejercicio del   control y la formación de ciudadanos críticos. Más allá de que en su ejercicio   esté prohibida la discriminación, se exige la adopción de medidas concretas que   permitan su consolidación como instrumento para garantizar la libertad y la   democracia, lo que implica, entre otras, excluir prácticas de monopolio respecto   de ellos, cualquiera sea la forma que se pretenda adoptar. Ahora bien, cuando se   requiera para su difusión el uso del espectro electromagnético, como ocurre con   la televisión radiodifundida, por su condición de servicio público reservado y   por la explotación de un bien público (CP art. 75), debe entenderse que cabe la   existencia de un régimen jurídico especial, por virtud del cual es imposible   garantizar la libertad de acceso para todas las personas, como lo ha admitido de   forma reiterada esta Corporación.”[27]    

Adicionalmente, a partir de un enfoque diferente, esta vez relacionado con la   prestación continua de los servicios públicos, la Corte también ha señalado que   el acceso justo y equitativo al espectro electromagnético es una condición para   el adecuado funcionamiento de los servicios de telecomunicaciones y, de esta   manera, el cumplimiento de sus fines vinculados con la vigencia de la libertad   de expresión.  En términos de dicho precedente, “el espectro   electromagnético constituye elemento esencial para la prestación del servicio   público de telecomunicaciones, lo cual exige un trabajo de coordinación estatal   de la actividad de las personas y entidades que participan en esta actividad   económica, con el fin de dar cumplimiento a los fines y principios superiores   sobre el papel del Estado en los servicios públicos “y en procura de la   utilización racional, equitativa, eficaz y económica del espectro   electromagnético”[28].  (…) De lo señalado se deduce que al ser las telecomunicaciones un   servicio público que requiere para su prestación del uso del espectro   electromagnético, el Estado debe intervenir con el fin de facilitar el acceso   equitativo y la utilización racional de ese bien natural, garantizar la   disponibilidad y la protección contra toda interferencia perjudicial de las   frecuencias designadas para fines de socorro y seguridad, contribuir a la   prevención y resolución de casos de interferencia perjudicial para la prestación   del servicio de telecomunicaciones y facilitar el funcionamiento efectivo de   todos los servicios de telecomunicaciones.”[29]    

21. Las anteriores reglas jurisprudenciales, que vinculan el acceso al   espectro electromagnético a la libertad de expresión y de información, guardan   unidad de sentido con lo expresado desde el derecho internacional de los   derechos humanos, particularmente dentro del sistema interamericano.  El   artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos estipula que la   libertad de expresión puede ejercerse por cualquier medio, lo cual impone   un deber específico hacia los Estados de garantizar el derecho de acceso a   dichos medios, dentro de un marco de equidad e igualdad de oportunidades, propio   de una sociedad democrática interesada en el máximo intercambio posible de ideas   y opiniones.  Como lo resalta la Relatoría Especial para la Libertad de   Expresión, “la Corte Interamericana ha señalado que los medios de   comunicación cumplen un papel esencial en tanto vehículo o instrumento para el   ejercicio de la libertad de expresión e información, en sus dimensiones   individual y colectiva, en una sociedad democrática. En efecto, los medios de   comunicación tienen la tarea de transmitir toda clase de informaciones y   opiniones sobre asuntos de interés general que el público tiene derecho a   recibir y valorar de manera autónoma. En tal sentido, la jurisprudencia y la   doctrina regional han reiterado que la existencia de medios de comunicación   libres, independientes, vigorosos, pluralistas y diversos, es esencial para el   adecuado funcionamiento de una sociedad democrática.”[30]    

Con base en esta consideración, la jurisprudencia del sistema   interamericano ha identificado un test tripartito, fundado en el contenido y   alcance del artículo 13.2 de la Convención Americana.  Así, las medidas   restrictivas a la libertad de expresión, entre ellas las que impongan   limitaciones para el acceso a los medios de comunicación, deben cumplir con las   siguientes condiciones: (i) la limitación debe haber sido definida en forma   precisa y clara a través de una ley formal y material; (2) la limitación debe   estar orientada al logro de objetivos imperiosos autorizados por la Convención   Americana; y (3) la limitación debe ser necesaria en una sociedad democrática   para el logro de los fines imperiosos que se buscan; idónea para lograr el   objetivo imperioso que pretende lograr; y estrictamente proporcional a la   finalidad perseguida.[31]    

La Relatoría Especial de Libertad de Expresión, en relación con la   segunda condición del test propuesto, insiste en que la limitación de la   libertad de expresión y particularmente en el caso del acceso a los medios de   radiodifusión, debe basarse en un riesgo cierto y verificable, razón por la cual   “corresponde al Estado la carga de demostrar que efectivamente existe una   amenaza cierta de que se ocasione un daño real que resulte indispensable   prevenir a través de la restricción impuesta. A este respecto,  la Relatoría   Especial ya ha tenido la oportunidad de indicar que cualquier limitación de la   libertad de expresión en nombre de alguna de las finalidades previstas, “debe   obedecer a causas reales y objetivamente verificables, que planteen una amenaza   cierta y creíble de una perturbación potencialmente grave de las condiciones   básicas para el funcionamiento de las instituciones democráticas. En   consecuencia, no resulta suficiente invocar meras conjeturas sobre eventuales   afectaciones del orden, ni circunstancias hipotéticas derivadas de   interpretaciones de las autoridades frente a hechos que no planteen claramente   un riesgo razonable de disturbios graves (‘violencia anárquica‘). Una   interpretación más amplia o indeterminada abriría un campo inadmisible a la   arbitrariedad y restringiría de raíz la libertad de expresión que forma parte   integral del orden público protegido por la Convención Americana”[32]    

22. La Sala observa, del mismo modo, que la jurisprudencia   constitucional ha sido consistente en establecer limitaciones análogas a las   expuestas, relativas a la circunscripción de la competencia estatal de controlar   el espectro electromagnético.  La regla central de este precedente consiste   en considerar que si bien el Estado tiene una competencia amplia para regular el   acceso al espectro, la misma debe (i) tender inequívocamente al cumplimiento de   los fines de democratización en el uso y restricción a las prácticas   monopolísticas, previstos en artículo 75 C.P.; y (ii) cumplir con condiciones de   razonabilidad y proporcionalidad, entre las cuales se encuentra el mantenimiento   de la vigencia de las libertad de expresión e información, así como el derecho a   fundar medios de comunicación.    

Sobre este particular ha sido expresa la Corte al señalar que el   “ejercicio de los derechos fundamentales de informar y fundar medios masivos de   comunicación que utilizan el espectro electromagnético no es libre. Por el   contrario, requiere de la intervención estatal en razón del carácter de bien   público que ostenta el espectro electromagnético y, además, con el objeto de   preservar y desarrollar las finalidades sociales inherentes a los servicios   televisivos. || La potestad estatal   de intervenir en materia del uso del espectro electromagnético no es ilimitada.   El legislador al regular la materia está sujeto a lo dispuesto en los tratados   internacionales (CP art. 93) que garantizan los derechos fundamentales tanto del   emisor como del receptor de la información.”[33]    

Con   base en estas consideraciones, la misma decisión concluye que las “normas   relativas a la organización y funcionamiento del espectro deben estar orientadas   a hacer viable y efectivo el ejercicio de los derechos de libertad que lo   requieren. Las condiciones que se impongan para acceder a éste, sólo pueden   ser las estrictamente necesarias y proporcionales a la necesidad de lograr el   funcionamiento eficaz y eficiente de tales derechos, sin contener restricciones   desproporcionadas e irrazonables que las hagan impracticables.  || En tales circunstancias, son inadmisibles las restricciones que   desborden las consideraciones técnicas, o conlleven la imposición de la censura   o el establecimiento de responsabilidades previas y no ulteriores, o que   impliquen la creación de mecanismos indirectos, como el establecimiento de   controles dirigidos a impedir o dificultar la libre difusión de las ideas y   opiniones y la comunicación, o que, en general, racional y razonablemente no   estén destinadas a asegurar el respeto de los derechos de los demás, la   protección de la seguridad nacional, del orden público, la salud o la moral   públicas.”[34]  (Subrayas no originales).    

23.    De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que la Constitución ofrece un   mandato específico en relación con el tratamiento jurídico del espectro   electromagnético, según el cual se le confiere al Estado la competencia para su   administración, advertida su naturaleza de bien de propiedad de la Nación,   inenajenable e imprescriptible.    

Con   todo, habida cuenta la relación intrínseca entre el acceso al espectro y la   vigencia de las libertades de expresión y de información, así como el derecho a   fundar medios de comunicación, dicha competencia está sometida a dos modalidades   de restricción.  La primera, consiste en el cumplimiento de las finalidades   previstas en el artículo 75 C.P., relativas a la democratización en el acceso y   la restricción de prácticas monopólicas, de suyo incompatibles con la vigencia   del pluralismo informativo y la competencia.  La segunda, referida al   cumplimiento de condiciones de razonabilidad y proporcionalidad, las cuales   están vinculadas a la garantía de las libertades de expresión e información, al   igual que el derecho a fundar medios de comunicación.  Sobre esta modalidad   de restricción y conforme con lo previsto en decisiones pertinentes del sistema   interamericano de derechos humanos, es predicable un juicio estricto de   proporcionalidad, en el cual se demuestre que la restricción es necesaria para   cumplir con un fin constitucionalmente imperioso, generalmente vinculado con (i)   el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, (ii) la protección de   la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas, conforme   lo estipula el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos.    Por ende, restricciones de acceso al espectro que se muestren indeterminadas o   indiscriminadas serán prima facie incompatibles con la Constitución.    

Breve referencia al fin resocializador de la pena como   componente esencial del sistema penal democrático    

24.  El derecho penal surge históricamente como un mecanismo para   sancionar, desde el orden jurídico, los comportamientos que atentan contra   bienes jurídicos que son considerados socialmente valiosos, relativos bien a los   derechos de las personas o al interés general representado por el Estado.    En su primera etapa, consolidada con la instauración del Estado liberal, la   justificación de la pena estaba centrada una tesis retributiva y preventiva,   según la cual su imposición resultaba necesaria para salvaguardar a la sociedad   del delincuente y para “tratar” a este con el objeto de evitar su reincidencia.    Era, como lo resaltan importantes teóricos sobre la materia, una visión marcada   por doctrinas filosóficas utilitaristas, las cuales conciben la pena como  “bien en sí y como un fin a sí misma en razón del valor intrínseco y no   extrapenal que asimismo se atribuye a la prohibición.”[35]    

Esta concepción cambia radicalmente en el Estado constitucional.    El tratamiento penitenciario, aunque conserva los fines redistributivos y de   prevención general y especial, lleva necesariamente incorporado una finalidad de   resocialización del delincuente, la cual va más allá de una simple expiación de   la falta, pues convierte a la pena en una vía destinada a otorgar las   herramientas necesarias para la reincorporación plena del condenado a la   sociedad democrática.  Por ende, la imposición de la pena debe servir no   para culminar un proceso de estigmatización y exclusión social del delincuente,   sino como un instrumento el cual permita que que luego de su cumplimiento, quede   habilitado para ejercer el rol que decida en el marco de su autonomía y dentro   de las condiciones que prescribe el orden constitucional a los ciudadanos.    

25. Esta fue la posición identificada por la Corte en la sentencia T-388   de 2013,[36]  la cual declaró la existencia de un nuevo estado de cosas inconstitucional en   materia carcelaria.  En dicho fallo se reiteró el precedente constitucional que   de manera estable ha estipulado que el fin por el que debe propender   fundamentalmente el sistema penitenciario es la resocialización.  Para la   Corte, “[e]l sentido   último de un sistema penitenciario y carcelario es lograr la resocialización y   reintegración de las personas que fueron privadas de la libertad. Al lado de la   función retributiva de la pena,[37]  la resocialización ha de ser el principal objetivo de la reclusión, junto con la   disuasión, la principal garantía de no repetición.[38]  Se pretende que la reclusión y la penitencia transformen a la persona que ha   atentado gravemente la convivencia en sociedad, para que pueda regresar a vivir   sin romper las mínimas reglas de armonía. Las limitaciones que la disciplina   impone a las personas recluidas, de hecho, encuentran su principal justificación   en ser necesarias para lograr tal propósito. La resocialización es una de las   principales garantías de no repetición para las víctimas y para los derechos de   las personas en general.”    

De   la misma manera, la Corte ha señalado, esta vez en sede de control abstracto de   constitucionalidad, que uno de los elementos que justifica la relación de   especial sujeción del interno con el Estado, es la obligación de este de   propender por la resocialización de aquel.  En ese orden de ideas, la   restricción razonable de determinados derechos del interno, durante el   cumplimiento de la pena, encuentra su justificación constitucional en la   finalidad de estas limitaciones, en la que tiene un lugar central a   resocialización o reinserción social del individuo.  Así, “[d]entro del mismo contexto, apoyándose en las posturas   adoptadas por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos[39],   la Corte ha resaltado que las amplias atribuciones reconocidas a favor del   Estado en el contexto de la “relación de especial sujeción”, materializadas en   la posibilidad de restricción de los derechos de los reclusos, encuentran plena   justificación en el hecho de que ellas se conviertan en mecanismos idóneos para   “hacer efectivos los fines esenciales de la relación penitenciaria, esto es, la   resocialización del interno y la conservación del orden, la disciplina y la   convivencias dentro de las prisiones”[40]. Dentro de esa orientación, ha   sostenido igualmente que “el concepto de resocialización se opone no solo a la   imposición de penas que conlleven tratos crueles, inhumanos y/o degradantes,   sino también a todas las condiciones de cumplimiento de la pena que sean   desocializadoras”[41], entendiendo que corresponde al   Estado proveer los medios y las condiciones que posibiliten las opciones de   inserción social de la población reclusa, y a los propios reclusos, en ejercicio   de su autonomía, fijar el contenido de su proceso de resocialización.[42]”[43]    

Es   por esta razón que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que dentro de   los derechos que tienen las personas privadas de la libertad, se encuentra el de   regresar a la sociedad en libertad y en democracia, lo que supone la   habilitación del individuo para ejercer los roles propios de la vida social y   gozar de las prerrogativas predicables de todos los ciudadanos.[44]     

Solución del cargo propuesto    

26.   La norma acusada pertenece al título II de la Ley 1341 de 2009, relativo a la   provisión de las redes y servicios y accesos a recursos escasos.  El   artículo acusado parcialmente ofrece un listado de aquellas inhabilidades para   acceder a los permisos para el uso del espectro radioeléctrico, que corresponden   a cinco supuestos: (i) para aquellas personas a quienes se les haya declarado la   caducidad del contrato de concesión para prestar cualquier servicio de   telecomunicaciones; (ii) a quienes que por cualquier causal se les haya   cancelado la licencia para prestar servicios o actividades de   telecomunicaciones, así como el permiso para hacer uso del espectro   radioeléctrico; (iii) aquellas personas que hayan sido representantes o   integrantes de personas jurídicas que estén en la situación prevista en los   supuestos anteriores; (iv) la disposición ahora demandada, esto es, la que   impone la inhabilidad a las personas que hayan sido condenadas a penas   privativas de la libertad, salvo cuando se trate de delitos políticos o   culposos; y (v) aquellas personas naturales o jurídicas, así como sus   representantes o integrantes, que no se encuentren al día con el Ministerio de   las TIC o con el Fondo de Tecnologías de Información y las Comunicaciones, por   concepto de sus obligaciones.    

Sobre este particular es importante tener en cuenta que para el uso del espectro   radioeléctrico debe mediar permiso otorgado por el Ministerio de las TIC.    Conforme al artículo 11 de la Ley 1341 de 2009, este permiso (i) debe ser   expreso y previo; (ii) debe respetar “la neutralidad en la tecnología siempre y   cuando esté coordinado con las políticas del Ministerio de Comunicaciones, no   generen interferencias sobre otros servicios, sean compatibles con las   tendencias internacionales del mercado, no afecten la seguridad nacional, y   contribuyan al desarrollo sostenible”; (iii) su otorgamiento debe estar   precedido de un proceso de selección objetiva, previa convocatoria pública,   exigiéndose las garantías correspondientes.  Con todo, podrá asignarse   permiso de manera directa, en los casos en que prime la continuidad del   servicio; y (iv) en los casos que el uso del espectro sea para la asignación de   frecuencias necesarias para la defensa y seguridad nacional, el Ministerio de   las TIC tendrán en cuenta las necesidad de los organismos de seguridad del   Estado, previéndose que el trámite correspondiente será reservado; y (v) podrá   no ser exigido el permiso respecto de aquellas bandas de frecuencia de uso libre   que establezca el Gobierno Nacional, con base en las recomendaciones de la Unión   Internacional de Telecomunicaciones.  Asimismo, podrán establecerse bandas   exentas del pago de contraprestaciones, entre otras para Programas Sociales del   Estado.    

27.   La norma acusada no hacía parte del proyecto de ley original.[45] El artículo   sobre inhabilidades para los permisos del uso del espectro fue incorporado en el   primer debate ante la Comisión Sexta de la Cámara de Representantes.[46]  Sin embargo, no existe ni en la exposición de motivos ni en el pliego de   modificaciones explicación sobre la inclusión del régimen de inhabilidades,   diferente a una exposición general acerca de la competencia estatal para regular   el acceso al uso del espectro, a través de un ente especializado.[47]    Esta comprobación es importante para el análisis sobre la constitucionalidad del   precepto acusado, en tanto la Corte advierte  que el legislador no justificó, de   manera expresa, la incorporación de la causal de inhabilidad objeto de control   en esta sentencia.    

28.   Como se indicó en el fundamento jurídico 6, el asunto sobre el que debe   pronunciarse la Corte es definir si   la norma legal que establece una prohibición para las personas condenadas por   delitos diferentes a aquellos políticos o culposos, relativa a la imposibilidad   de obtener permisos para el uso del espectro radioeléctrico, es inconstitucional   al tomar la forma de una restricción que no cumple con un fin   constitucionalmente legítimo y, en consecuencia, vulnera la libertad de   expresión y es incompatible con el fin resocializador de la pena.    

La solución de este problema jurídico sugiere la   aplicación de un juicio de proporcionalidad, a través del cual se determine   tanto la razonabilidad de la medida legislativa como si la misma es compatible   con la vigencia de los derechos constitucionales en tensión.    

29. En ese sentido, el primer asunto que debe   analizarse es el grado de intensidad del juicio.  A este respecto, la Corte   encuentra dos argumentos que llevan a considerar que el juicio que debe   adelantarse en esta oportunidad es de carácter estricto, razón por la cual   medida será exequible solo si se demuestra es que estrictamente necesaria para   cumplir con un fin constitucionalmente imperioso.     

29.1. El primer argumento ya ha sido explicado en esta   sentencia y refiere a la regla fijada por diferentes previsiones integrantes del   bloque de constitucionalidad, en particular el artículo 13 de la Convención   Americana de Derechos Humanos y la interpretación que del mismo ha realizado la   Corte IDH, en el sentido que aquellas limitaciones a la libertad de expresión y   de información deben cumplir con dicho estándar de escrutinio judicial.    Llevado este argumento al caso del derecho constitucional interno, se tiene que   existe un vínculo estrecho entre el acceso al espectro electromagnético y    las libertades mencionadas, así como el derecho de fundar medios de   comunicación. A su vez, el ejercicio vigoroso de estas libertades es un aspecto   definitorio de una sociedad democrática y por lo mismo comprometida con el   intercambio más amplio posible de información, ideas y opiniones.[48]  Por ende, en tanto la medida establece una inhabilidad general para la obtención   de los permisos necesarios para el uso del espectro y esta habilitación   gubernamental es legalmente necesaria para ejercer las libertades en comento, en   los casos en que se usen tecnologías que requieran el espectro como medio,   entonces el precepto acusado debe cumplir con un juicio estricto de   proporcionalidad.    

29.2. El segundo argumento tiene origen en la   jurisprudencia constitucional, la cual ha reconocido que aquellas medidas   legislativas que tengan por objeto inhabilitar a las personas del ejercicio de   determinadas competencias jurídicas o derechos, por el hecho de haber sido   condenadas penalmente, (i) imponen una fuerte restricción de los derechos   constitucionales de las personas; (ii) son prima facie incompatibles con   el fin resocializador de la pena; y (iii) tienen la potencialidad de operar como   instrumentos para la discriminación injustificada en contra de las personas que   habiendo sido condenadas penalmente, han cumplido con esa sanción. En   consecuencia, su constitucionalidad debe analizarse a partir de un juicio   estricto, habida cuenta del grado de interferencia a los derechos fundamentales   de las personas que fueron condenadas.    

Este fue el criterio planteado por la Corte en la   sentencia C-725 de 2015[49], la cual declaró inexequible la norma   del Código Civil que establecía la inhabilidad a las personas condenadas a pena   privativa de la libertad superior a cuatro años, para ser testigos del   matrimonio civil.  Esta decisión puso presente que este tipo de   inhabilidades, al ser equivalentes a un estigma social perpetuo, afectan   gravemente el derecho de las personas condenadas, en especial su derecho a la   honra, así como desconocen el fin resocializador de la pena.  Por ende, su   exequibilidad depende del cumplimiento de un juicio estricto de   proporcionalidad.    

Para sustentar esta posición, la sentencia en comento   expresó que “el juicio a aplicar en el presente caso es de intensidad   estricta. Si bien se ha destacado el amplio margen de configuración que el   constituyente ha otorgado al legislador para regular los asuntos atinentes a la   familia y al matrimonio, no es menos cierto que lo que se encuentra en juego al   inhabilitar a los condenados a más de cuatro años de reclusión para ser testigos   de matrimonio, son sus derechos fundamentales a la honra, a la dignidad, a la   buena fe y en general a la función resocializadora de la pena. Sumado a lo   anterior, si se considera como se verá, que el condenado queda inhabilitado de   manera permanente para ejercer de testigo, su condición se convierte en un rasgo   permanente que le impide el ejercicio de su capacidad plena para los efectos de   la norma en cuestión. || Así entonces, no obstante el margen de acción del   legislador para regular el matrimonio llevaría a aplicar un juicio intermedio,   la posible afectación del goce de derechos fundamentales como la honra y a la   posibilidad de reconstruir el propio buen nombre, conduce a la Sala a aplicar un   juicio estricto, considerando además que la inhabilidad perpetua que impone la   ley en este caso no se encuentra autorizada por la Constitución.”    

Ahora bien, en el caso analizado se está ante una situación análoga. La norma   analizada impone una inhabilidad intemporal para que las personas condenadas   penalmente por delitos diferentes a los políticos o culposos, para que accedan   al permiso necesario para hacer uso del espectro.  Es decir, supone que la   consecuencia de haber sido condenado penalmente es tener una limitación   permanente para acceder a dicha habilitación y, por las razones explicadas en   esta providencia, para el ejercicio de los derechos constitucionales a la   libertad de expresión y de información, así como a fundar medios de   comunicación.  Por ende, a pesar que en los términos explicados en esta   decisión, el legislador tiene un amplio margen de configuración para la   administración del espectro electromagnético, las medidas que impongan   limitaciones a su acceso deben cumplir con condiciones de razonabilidad y   proporcionalidad, que para el caso analizado están sujetas a un juicio estricto.    

30.    El primer paso del juicio de proporcionalidad es determinar si la medida cumple   con un fin constitucionalmente imperioso, a lo cual la Corte concluye   afirmativamente.  A este respecto, aunque el Congreso no expresó cuál es la   finalidad de la restricción, puede inferirse que la misma versa sobre la   protección de la moralidad pública y la idoneidad de las personas que acceden a   permisos para el uso del espectro.  Precisamente, esta fue la conclusión a   la que arribó la Corte en la sentencia C-711 de 1996, antes citada y en la que   se declaró exequible una restricción similar a la estudiada, referida a la   suscripción de contratos para la concesión del servicio público de televisión.     

31.    El segundo paso del juicio consiste en verificar si la medida es efectivamente   conducente e imprescindible para cumplir con el fin propuesto.  Luego,   deberá determinarse si la norma objeto de examen no afecta desproporcionadamente   otros derechos, garantías o posiciones jurídicas de relevancia constitucional.   Al respecto, la Sala considera que estos pasos no son acreditados en el caso   analizado, razón por la cual la norma demandada es inexequible. Esto con base en   las razones siguientes:    

31.1. El legislador considera que un instrumento imprescindible para garantizar   la idoneidad y la moralidad pública en el uso del espectro, es que al mismo no   accedan las personas que han sido condenadas penalmente.  Entonces, la   consideración de fondo que sustenta la norma acusada es que aquellos individuos   que han sido sujetos de sanción penal, tienen una presunción de comportamiento   ilícito en el futuro.    

Una   relación de causalidad de este tipo es carente de todo sustento, pues no existe   ningún elemento que permita inferir que la condena penal influya o menos   predetermine las condiciones morales y de idoneidad del sujeto.  Antes   bien, una postura de este tipo es incompatible con los fundamentos mismos de una   sociedad democrática, comprometida con dotar de eficacia al fin resocializador   de la pena.     

La   completa ausencia de la idoneidad de la medida legislativa se demuestra por el   hecho que la inhabilidad intemporal descansa en un juicio hipotético y a   priori sobre la persona que ha cometido la conducta que fue objeto de   reproche penal.  La inhabilidad analizada parte del supuesto según el cual   los individuos que han sido condenados penalmente quedan permanente vinculados a   la presunción de ilegalidad de sus acciones futuras.  Esto en contradicción   con el carácter resocializador de la pena, así como con los fundamentos mismos   del modelo democrático, entre ellos la imposibilidad de establecer condiciones   jurídicas desfavorables a partir no de los hechos, sino de las presunciones o   los prejuicios, que sirven para edificar restricciones a los derechos   constitucionales con vocación de perpetuidad.  Imposiciones legales de esta   naturaleza son, de suyo, desproporcionadas e irrazonables. Así, la Corte reitera   lo señalado en el fallo C-725 de 2015, antes citado, puesto que en el asunto   objeto de análisis también se “abre el camino para multiplicar las   discriminaciones en la vida civil a las personas que han purgado penas   privativas de la libertad. (…) La prevención que se hace visible contra   este grupo, pone de presente que se alimenta por parte de la ley la idea de que   los que recibieron condenas (…) siempre serán proclives a afectar los   bienes sociales y a obrar de mala fe y de manera contraria a la ley y a la moral   pública. Ni el dolo penal ni el dolo civil se pueden presumir, ni anticipar. Si   está proscrito el derecho penal que no sea el derecho penal del acto, purgada la   pena se volvería a una concepción contraria a la que pregona la Constitución si   se decidiera presumir de hecho y de derecho que las personas que han pagado las   condenas penales, en todo caso siempre estarán sujetas a ser objeto de tacha   moral irredimible y eterna.”    

31.2. Ahora bien, la Corte también evidencia que la disposición acusada no   cumple con un criterio de proporcionalidad en sentido estricto.  Sobre este   particular debe partirse de advertir que la norma impone una restricción amplia   a la libertad de expresión y de información, así como al derecho de fundar   medios de comunicación.  Nótese que establece una inhabilidad intemporal   para la adquisición de permisos para el uso del espectro radioeléctrico, lo que   en la práctica se traduce en la imposibilidad, a perpetuidad, de expresarse a   través de los medios que se sirvan de los instrumentos tecnológicos   contemporáneos, que en su gran mayoría se basan en el uso del espectro.      

Como se ha explicado en precedencia, la fijación de inhabilidades  intemporales   no es incompatible con la prohibición constitucional de imprescriptibilidad de   las penas, puesto que no se trata de sanciones sino de condiciones exigidas para   el adecuado ejercicio de la función pública o la prestación de servicios   públicos.  Sin embargo, en el caso analizado se encuentra que esa condición   de perpetuidad de la inhabilidad, la inexistencia de un mecanismo de   rehabilitación para el uso del espectro y, en especial, la amplitud de la   restricción, hace que se muestre desproporcionada, pues por el solo hecho de   haber sido condenado por delito doloso distinto a los políticos, el individuo   queda excluido permanentemente de la posibilidad de usar el espectro.    

Sobre este particular, la Sala resalta que la norma analizada contiene una   limitación a los derechos de las personas que fueron condenadas, mucho más   amplio que el previsto en la regla de derecho estudiada en la sentencia C-711 de   1996.  En aquella oportunidad, se declaró la exequibilidad de un precepto   que establecía condiciones para contratar con el Estado, a través de la   concesión para la prestación del servicio público de televisión, caso en el cual   la Corte concluyó que la medida se insertaba en el amplio margen de   configuración del legislador para regular la contratación pública. En cambio, en   el caso presente la restricción no versa sobre dicho régimen contractual, sino   que opera para cualquier modalidad de uso del espectro, las cuales son múltiples   en razón de la diversidad de tecnologías que se sirven de dicho uso, como   también se explicó en fundamentos jurídicos anteriores. .      

De   esta manera, la sentencia mencionada, aunque valiosa para el presente análisis,   no constituye precedente vinculante, en la medida en que está regulando un   supuesto que, aunque similar en la causal de inhabilidad, tiene una   significación mucho más reducida en términos de limitación de las libertades de   expresión e información.  Sin embargo, también debe señalarse que el   precedente citado podría mostrarse problemático frente al contenido y alcance de   estas libertades, expuesto en el presente fallo.  No obstante, en la medida   en que, como se ha señalado, el objeto de regulación es diferente y concentrado   en el régimen de contratación pública, no hay lugar a entrar a estudiar en esta   oportunidad si resulta necesario rectificar la postura de la Corte en ese   sentido.    

Adicionalmente, es importante destacar que la inhabilidad estudiada es   desproporcionada en tanto es indiscriminada y carece de cualquier mecanismo para   evaluar la idoneidad del afectado, distinta a suponer su incapacidad moral por   el hecho de haber sido condenado penalmente.  Esto al margen de la   evaluación sobre la conducta cometida, el cumplimiento de la sanción impuesta,   la incidencia del comportamiento penalmente sancionado frente al ejercicio de   las libertades de expresión e información, la posibilidad futura de rehabilitar   al inhabilitado en la competencia para hacer uso del espectro, etc.    

31.3. Por último, también encuentra la Sala que aunque concurren, como se ha   demostrado, argumentos consistentes que exigen que la proporcionalidad de la   norma demandada sea analizada bajo un parámetro estricto, el precepto tampoco   cumple siquiera con las condiciones propias del juicio intermedio.  A pesar   que la medida buscaría un fin constitucionalmente importante, según se explicó   en precedencia, la misma no es conducente para lograr las finalidades de   protección de la moralidad pública y la idoneidad en el uso del espectro   radioeléctrico. Esto debido a la completa falta de relación de causalidad entre   la condena por la comisión de delitos diferentes a los políticos y culposos y la   garantía de los fines mencionados, conforme se analizó en el fundamento jurídico   31.1.  De allí que resulte reforzada la conclusión sobre la inexequibilidad   de la disposición objeto de estudio.    

32. En conclusión, es evidente que la norma objeto de   demanda niega el derecho que tienen las personas condenadas a retornar a la vida   democrática y al ejercicio de los derechos. Sin tener otro supuesto diferente   que la presunción de antijuridicidad de las actuaciones futuras e hipotéticas,   el legislador excluye a las personas condenadas por delitos dolosos del   ejercicio pleno de las libertades de expresión e información. A su vez, como se   ha explicado en fundamentos jurídicos anteriores, las libertades mencionadas   hacen parte de las garantías esenciales del Estado constitucional.  Solo   una sociedad que permite el intercambio intenso y continuo de opiniones e   informaciones puede considerarse genuinamente democrática y, en aras de proteger   el pluralismo y la diversidad de opiniones, es necesario que en ese intercambio   participen todas las personas. En consecuencia, las limitaciones a ese derecho   de participación deben ser indispensables para cumplir con fines   constitucionalmente imperiosos. Como este estándar no es cumplido por la norma   demandada, la Corte declarará su inexequibilidad.    

VII.   DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando   justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

Declarar INEXEQUIBLE el numeral cuarto del artículo 14 de la   Ley 1341 de 2009 “por la cual se definen principios y conceptos sobre la   sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la   Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro   y se dictan otras disposiciones.”    

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la   Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Presidenta    

AQUILES ARRIETA GÓMEZ    

Magistrado (E)    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO    

Magistrada    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado (P)    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

A LA SENTENCIA C-634/16    

Referencia: Expediente D-l 1407    

Demanda de   inconstitucionalidad contra el artículo 14 (parcial) de la Ley 1341 de 2009 “por la cual se definen   principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de   las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones —TIC—, se crea la Agencia   Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”.    

Magistrado Ponente:    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

A pesar de   compartir la parte resolutiva de la sentencia, considero que era necesario   realizar una mejor fundamentación en la utilización del test estricto de   proporcionalidad, teniendo en cuenta que la norma bajo examen había sido   expedida por el Congreso, en ejercicio de una competencia explícitamente   atribuida por la Constitución, en el artículo 75 de la misma[50]. Esto indica que   había que justificar, antes que nada, por qué se recurría a un juicio estricto,   a pesar de que el legislador gozara de un mayor margen de apreciación en la   materia, en razón de la atribución constitucional específica. No obstante, la   realización al juicio estricto podría haberse fundamentado en el hecho de que la   inhabilidad que se estaba juzgando para acceder a permisos para el uso del   espectro electromagnético, relativa a las personas que hayan sido condenadas en   cualquier tiempo por delitos, era de carácter permanente, no limitaba en el   tiempo respecto de la fecha de la condena y constituía un obstáculo que no   permitía nunca ser superado por parte de quien pretendiera acceder al uso del   espectro.    

Por otra parte, la decisión concluye, en   cuanto a la proporcionalidad de la medida en sentido estricto que “(•••) es importante   destacar que la inhabilidad estudiada es desproporcionada en tanto es   indiscriminada y carece de cualquier mecanismo para evaluar la idoneidad del   afectado, distinta a suponer su incapacidad moral por el hecho de haber sido   condenado penalmente^. Esta consideración no se refiere, en   realidad, a la proporcionalidad de la medida, sino a su idoneidad, es decir, a   su capacidad para lograr los fines propuestos; en ese sentido, la medida era   inidónea. Debo recordar que el examen de la proporcionalidad en sentido estricto   es un ejercicio de balanceo o puesta en comparación entre los beneficios   logrados y los sacrificios que la norma genera. Por esta razón, el argumento   citado es inexacto.    

Respetuosamente,    

ALEJANDRO LINARES   CANTILLO    

Magistrado    

[1] Así por ejemplo, en la sentencia C-1212 de 2001, a propósito del   estudio de algunas causales de inhabilidades para los notorios, relativas a la   prohibición de ejercer del cargo de notario a quien haya sido sujeto de   destitución de cargo público, se señaló que “la finalidad de la inhabilidad   que se genera por la verificación de cualquiera de los supuestos antes   descritos, es la misma: evitar que personas sin suficientes cualidades   (moralidad, probidad y honestidad) accedan al cargo de notario. En efecto, la   norma está dirigida a garantizar que quienes vayan a ejercer la función fedante   tengan una excelente reputación e intachable conducta, lo cual se demuestra con   sus antecedentes disciplinarios, toda vez que se les confía la función pública   de dar fe de los actos sometidos a su consideración. Dicho fin, en cuanto   satisface el interés general plasmado en el correcto ejercicio de la función   pública por parte de personas idóneas y, sobre todo, respetuosas del   ordenamiento jurídico, es a todas luces constitucional. || En este orden   de ideas, la consagración de tal inhabilidad, en tanto impide que personas sin   suficientes cualidades accedan al cargo de notario, representa un medio adecuado   para alcanzar un propósito constitucionalmente legítimo, como es el de asegurar   la moralidad, probidad e idoneidad en el desarrollo de la función fedante.”   Corte Constitucional, sentencia C-1212 de 2001 (M.P. Jaime Araújo Rentería. AV   Manuel José Cepeda Espinosa. SV Rodrigo Escobar Gil, Rodrigo Uprimny Yepes).    

[2] Corte Constitucional, sentencia C-1212 de 2001 (M.P. Jaime   Araújo Rentería. AV Manuel José Cepeda Espinosa. SV Rodrigo Escobar Gil, Rodrigo   Uprimny Yepes).  En la misma línea de razonamiento, la sentencia C-780 de   2001 indica que “Desde este punto de vista la inhabilidad no constituye una   pena ni una sanción; de lo contrario, carecerían de legitimidad límites   consagrados en la propia Constitución Política. Por ejemplo, cuando el artículo   126 de la Carta Política señala que los servidores públicos no podrán nombrar   empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de   consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil o con quien estén ligados por   matrimonio o unión permanente, no consagra falta ni impone sanción alguna; por   lo tanto no vulnera los derechos de defensa, debido proceso, igualdad y trabajo   ni el principio de proporcionalidad de la pena que le asiste a los parientes de   las autoridades administrativas. Lo que busca la norma en este caso es evitar,   entre otros efectos, el uso de la potestad nominadora a favor de los allegados,   y la preservación de principios como la igualdad, la transparencia o la   moralidad, lo cual está muy distante de entender la señalada prohibición como   una sanción impuesta por la Constitución a los familiares del servidor público.   En el mismo sentido las inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el   Estado no constituyen sanción penal ni administrativa para los participantes o   interesados en un proceso licitatorio.  (…) Por consiguiente, resultan   diferenciables las sanciones administrativas de las prohibiciones e   inhabilidades, en tanto no toda inhabilidad tiene carácter sancionatorio, al   existir prohibiciones e inhabilidades que tutelan de diferente manera bienes,   principios o valores constitucionales, sin que representen en sí mismas la   concreción de una sanción ni de una pena.”    

[3] Corte Constitucional, sentencia C-1062 de 2003 (M.P. Marco Gerardo   Monroy Cabra. SV. Rodrigo Escobar Gil)    

[4] Ibídem.    

[5] Corte Constitucional, sentencia C-597 de 1996 (M.P. Alejandro   Martínez Caballero. Unánime)    

[6] Ibídem.    

[7] Corte Constitucional, sentencia C-1062 de 2003 (M.P. Marco Gerardo   Monroy Cabra. SV. Rodrigo Escobar Gil).    

[8] Corte Constitucional, sentencia C-111 de 1998 (M.P. José   Gregorio Hernández Galindo. Unánime).    

[9] Corte Constitucional, sentencia C-209 de 2000 (M.P.   Vladimiro Naranjo Mesa. Unánime)    

[10] Corte Constitucional, sentencia C-952 de 2001 (M.P. Álvaro   Tafur Galvis. AV. Alfredo Beltrán Sierra, Manuel José Cepeda Espinosa. SV.   Rodrigo Escobar Gil, Eduardo Montealegre Lynett).    

[11] Este balance jurisprudencial es tomado de la sentencia   C-1062 de 2003, anteriormente reseñada.    

[12] “La consagración de inhabilidades   con una vigencia indefinida no viola la Constitución, siempre y cuando la medida   adoptada se adecue a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad y con   ellas no se restrinjan ilegítimamente los derechos fundamentales de quienes   aspiran a acceder a la función pública.”.  C-1212 de   2001, antes citada.    

[13] Sentencia C-468 de 2008.    

[14] Sentencia C-952 de 2001.    

[15] La Corte   también ha señalado como pauta definitoria del margen de configuración del   Congreso, que este se encuentra habilitado   prima facie para establecer   inhabilidades permanentes no previstas expresamente en la Constitución. Sobre el   particular, pueden consultarse las sentencias C-509 de 1997, C-111 de 1997,   C-1212 de 2001 y C-948 de 2003.    

[16] Corte Constitucional, sentencia C-500 de 2014 (M.P. Mauricio   González Cuervo. SV. María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva,   Alberto Rojas Ríos. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado, Luis Guillermo Guerrero   Pérez).    

[17] Corte Constitucional, sentencia C-711 de 1996 (M.P. Fabio   Morón Díaz.  SV. Alejandro Martínez Caballero, Eduardo Cifuentes Muñoz).    

[18] Sobre este particular se sigue lo planteado recientemente en la   sentencia C-359 de 2016 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. SV Alejandro   Linares Cantillo. SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo y Gloria Stella Ortiz Delgado.  AV María Victoria Calle Correa, Jorge   Iván Palacio Palacio).    

[19] Corte Constitucional, sentencia C-423 de 1995 (M.P. Fabio Morón   Díaz).    

[20] Sobre el particular, en la Sentencia C-555 de 2013 (M.P.   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), se expuso que: “De   acuerdo con las definiciones suministradas por el Ministerio de Tecnologías de   la Información y de las Comunicaciones, el espectro electromagnético es definido   como ‘el conjunto de ondas electromagnéticas que   existen en el universo ordenadas en función de sus frecuencias o longitudes de   onda, o de la energía que transportan’.    Dentro del conjunto de ondas electromagnéticas que circulan por dicho espectro   se encuentran ‘las ondas radioeléctricas   (largas, medias, cortas, ultracortas, microondas), la luz infrarroja, la luz   visible, la ultravioleta, los rayos X, los rayos gamma y los rayos cósmicos’.  En la porción más baja del espectro electromagnético se sitúa   el espectro radioeléctrico, conformado por el conjunto de las ondas   radioeléctricas que hacen posible las telecomunicaciones (radio, televisión,   Internet, telefonía móvil, televisión digital terrestre, etc.).  La   frecuencia de las ondas radioeléctricas se fija convencionalmente por debajo de   3000 GHz.  // Sin embargo, según lo advierte la Unión Internacional de Telecomunicaciones   (UIT), se trata de un concepto dinámico, pues a medida que avanza la tecnología   se aumentan (o disminuyen) los rangos de frecuencia utilizados en   comunicaciones, razón por la cual, la definición precisa que se ofrezca en cada   momento corresponderá al respectivo estado de avance tecnológico”.    

[21] Observatel A.C. – Observatorio de las comunicaciones de   México. Medios de transmisión: Qué es el espectro radioeléctrico.   Documento online   http://www.observatel.org/telecomunicaciones/Qu_es_el_espectro_radioel_ctrico.php  (Consultado el 8 de noviembre de 2016).    

[22] Sobre el particular existen diferentes fallos.  Para una   síntesis comprehensiva de los mismos puede consultarse la sentencia C-359 de   2016, antes citada.    

[23] Corte Constitucional, sentencia C-010 de 2000 (M.P. Alejandro   Martínez Caballero. SPV José Gregorio Hernández Galindo).    

[24] Corte Constitucional, sentencia C-815 de 2001 (M.P. Rodrigo   Escobar Gil. AV Manuel José Cepeda Espinosa). Acerca de este asunto, dicha   decisión expresa que “el espectro electromagnético tiene una relación de   conexidad de carácter esencial con los servicios públicos vinculados al   desarrollo de las telecomunicaciones, como la telefonía móvil y el servicio de   comunicación personal (PCS), de tal modo que su consideración no puede hacerse   únicamente a la luz de las normas constitucionales que lo regulan de modo   específico, sino que es necesario enmarcar el análisis dentro del concepto de   servicio público y de las limitaciones que del mismo se derivan para la   iniciativa privada.”    

[25] Tomado de la página Web del Ministerio de las TIC de Colombia.   http://www.mintic.gov.co/portal/604/w3-article-2350.html.   Consultado el 16 de noviembre de 2016.    

[26] Sentencias T-081 de 1993 y C-093 de 1996.    

[27] Corte Constitucional, sentencia C-359 de 2016, antes   citada.  A idéntica conclusión llegó la Corte en la sentencia C-403 de 2010   (M.P. María Victoria Calle Correa), cuando analizar algunas disposiciones de la   Ley ahora demandada señaló que “Existen dos elementos adicionales que   justifican una mayor intervención Estatal en el acceso al espectro   electromagnético: su carácter de recurso limitado y su naturaleza de plataforma   fundamental en el desarrollo de actividades informativas. Una de las bases del   Estado Social de Derecho, más allá de la importancia que sobre el particular   adquiere la defensa de la igualdad material y de la libre competencia, es la   consagración de valores democráticos que encuentran pleno asidero en la   regulación de la información y su acceso. En las sociedades democráticas   contemporáneas, la falta de reglamentación o la asignación arbitraria de los   recursos que sirven de insumo en la actividad informativa, no sólo deplora la   igualdad en la prestación del servicio, sino también los más íntimos valores   democráticos de una determinada comunidad.    

Si bien el recurso del   que trata el artículo 75 de la Carta puede ser aprovechado por particulares,    -en ejercicio de las libertades económicas que la misma Carta garantiza-, dicha   facultad no está desprovista de límites. De hecho, se consagra la obligación de   las autoridades públicas de evitar prácticas monopolísticas que minen valores   fundamentales como el pluralismo informativo y la libertad de competencia   –supuesto que también garantiza la Constitución en el artículo 333. Es así como   se entiende que la disposición precitada no sólo protege la utilización del   espectro electromagnético, sino que introduce en la ecuación constitucional el   elemento de la igualdad y de la libre competencia, las cuales deberán ser   tuteladas por el Estado mediante acciones positivas, tales como la promulgación   de leyes dirigidas a evitar la concentración de recursos en la utilización del   espectro electromagnético por parte de uno o algunos particulares o las   prácticas monopolísticas.”    

[29] Corte Constitucional, sentencia C-151 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba   Triviño. SV Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra)    

[30] Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Comisión   Interamericana de Derechos Humanos. Estándares de Libertad de Expresión para   una Radiodifusión Libre e Incluyente. Documento OEA/Ser. L/II   CIDH/RELE/INF.3/09. 30 de diciembre de 2009. Las decisiones de la Corte IDH a   las que hace referencia son: Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia   de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párr. 117; y Caso Ivcher Bronstein   Vs. Perú. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 149.    

[31] Relatoría Especial para la Libertad Expresión.   Estándares de Libertad de Expresión para una Radiodifusión Libre e Incluyente,   antes citado.  Párrafo 15.  A su vez, este apartado se funda en tanto   en los siguientes documentos de la Corte IDH: La Colegiación Obligatoria de   Periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos).   Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párrs.   39-40; Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Sentencia de 22 de noviembre de   2005. Serie C No. 135, párr. 79; Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica.   Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párr. 120.    

[32] Ibídem. Párrafo 22.    

[33] Corte Constitucional, sentencia C-329 de 2000 (M.P. Antonio   Barrera Carbonell. Unánime).    

[34] Se advierte, en el mismo sentido, que el precedente más   reciente de la Corte sobre esta materia, contenido en la sentencia C-359 de   2016, antes citada, también insiste en que una de las condiciones para la   validez constitucional de las normas que establecen condiciones para el acceso   al espectro es el cumplimiento de criterios de razonabilidad y proporcionalidad.    Así, como se expresa en dicha decisión, “la libertad de concurrencia admite   excepciones que pueden tener como fundamento la necesidad de asegurar la   capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades técnicas, profesionales,   económicas y financieras del contratista. Dichas limitaciones deben ser fijadas   con sujeción a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, dentro del ámbito   de regulación propio de la actividad que va a ser objeto de concesión. ||   En este contexto, es posible que el Estado, al regular las condiciones para la   concesión del servicio de televisión radiodifundida, establezca limitaciones que   restrinjan el acceso a determinados agentes económicos y que se deriven (i) de   razones técnicas vinculadas con la posibilidad de uso del espectro, (ii) de las   condiciones especiales que se fijen para lograr la operatividad del servicio, a   partir del régimen jurídico que se establezca en la ley , (iii) de la necesidad   misma de asegurar la prestación del servicio, en términos de continuidad y   eficiencia, como lo demanda el artículo 365 de la Carta , (iv) o de la promoción   a la libre competencia y al pluralismo informativo, según lo ordena el inciso 2   del artículo 75 del Texto Superior.”    

[35] Ferrajoli, Luigi (1995) “El derecho penal mínimo”. En:   Prevención y teoría de la pena. Editorial Jurídica ConoSur, Santiago de   Chile, pp. 32    

[36] Corte Constitucional, sentencia T-388 de 2013 (M.P. María   Victoria Calle Correa. SPV Mauricio González Cuervo).    

[37]  Esta forma de justicia retributiva coexiste en el orden constitucional vigente   con instituciones propias de justicia restaurativa.    

[38] En la sentencia C-430 de   1996 (MP. Carlos Gaviria Díaz) se dijo al respecto: “La pena tiene en nuestro   sistema jurídico un fin preventivo, que se cumple básicamente en el momento del   establecimiento legislativo de la sanción, la cual se presenta como la amenaza   de un mal ante la violación de las prohibiciones; un fin retributivo, que se   manifiesta en el momento de la imposición judicial de la pena, y un fin   resocializador que orienta la ejecución de la misma, de conformidad con los   principios humanistas y las normas de derecho internacional adoptadas.” En esta   sentencia se estudiaron varias normas de la legislación sobre contravenciones   especiales (de la Ley 228 de 1995).    

[39] En relación con tal postura, caben las siguientes referencias   relacionadas con el derecho Internacional de los Derechos Humanos, que también   menciona la Corte en la Sentencia T-077 de 2015. El artículo 10.3 del Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que “el régimen   penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la   reforma y la readaptación social de los penados”. De igual manera, el   artículo 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que “Las   penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la   readaptación social de los condenados”. En la misma dirección, la   Observación General No. 21 al artículo 10 del Pacto de Derechos Civiles y   Políticos, emitida por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, señala   que “Ningún sistema penitenciario debe estar orientado a solamente el   castigo; esencialmente, debe tratar de lograr la reforma y la readaptación   social del preso”. También la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,   en el Informe sobre los Derechos Humanos en Cuba, del año 2011, señaló que la   persona privada de libertad no deberá ser marginado sino reinsertado en la   sociedad, por lo que el Estado deberá cumplir un principio básico según el cual   “no debe añadirse a la privación de libertad mayor sufrimiento del que ésta ya   representa. Esto es, que el preso deberá ser tratado humanamente, con toda la   magnitud de la dignidad de su persona, al tiempo que el sistema debe procurar su   reinserción social”.     

[40] Sentencia T-706 de 1996, reiterada, entre otras, en las   Sentencias T-077 de 2013 y T-077 de 2015.    

[41] Sentencia T-077 de 2015, reiterando lo expresado en la   Sentencia C-261 de 1996.    

[42] Sobre el tema, se pueden consultar, entre otras, las Sentencias   C-261 de 1996, T-077 de 2013 y T-077 de 2015.    

[43] Corte Constitucional, sentencia C-026 de 2016 (M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez. AV María Victoria Calle Correa, Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio,   Alberto Rojas Ríos, Luis Ernesto Vargas Silva).    

[44] En términos de dicho precedente, el derecho a la   resocialización “Implica el derecho a vivir nuevamente dentro de la comunidad   sin romper las mínimas reglas de armonía , la cual no puede ser un mero valor   axiológico que debe manifestarse en consecuencias concretas: “(i) la oportunidad   y disposición permanente de medios que garanticen la realización de diversas   actividades de orden laboral, educativo, deportivo y lúdico; (ii) las   condiciones cualificadas de reclusión, en aspectos básicos como el goce   permanente de servicios públicos esenciales, buenas condiciones de alojamiento,   alimentación balanceada, servicios sanitarios mínimos, etc. y (iii) el   acompañamiento permanente durante el periodo en que se prolonga la privación de   la libertad, con el auxilio de un equipo interdisciplinario de profesionales en   ciencias sociales y de la salud, de la red de apoyo y de la familia del recluso”   .  Corte Constitucional, sentencia T-276 de 2016.    

[45] Gaceta del Congreso 426 de 2007.    

[46] Gaceta del Congreso 633 de 2007.    

[47] “En complemento a lo anterior, se debe mencionar que existe   evidencia de que no es factible establecer un acceso libre y sin reglas a un   recurso que se considera escaso y limitado, si los usuarios del mismo no   desarrollan la capacidad de autorregularse para poder hacer un uso óptimo de   dicho recurso. || En efecto, considerando que dos o más señales   radioeléctricas que ocurren simultáneamente en la misma ubicación geográfica   pueden interferirse entre sí, el espectro debe ser administrado de tal manera   que se puedan prevenir tales interferencias. Por lo tanto, el proceso de   administración del espectro radioeléctrico incluye establecer una estructura   regulatoria, con el objeto de que desarrolle políticas generales, atribuya   servicios, establezca reglas para los servicios, asigne el espectro a diferentes   tipos de usuarios y haga cumplir las reglas que los usuarios deben observar.||   En la actualidad, por tanto, se considera que la administración del espectro es   una herramienta política, social y económica. Para tal efecto es preciso contar   con un ente especializado que pueda asegurar un uso racional eficiente y   equitativo del espectro radioeléctrico y de las órbitas satelitales así como   evitar las interferencias perjudiciales que pudieran surgir del desarrollo de   nuevas tecnologías.” Ibídem, p. 8    

[48] El carácter central de la libertad de expresión para el   Estado constitucional fue recientemente reiterado por la Sala.  Así, se   consideró por la Corte que “[l]a importancia de la libertad de   expresión es central para la democracia constitucional.  Esto a partir de   al menos dos tipos de razones: (i) el vínculo entre la eficacia de la libertad   de expresión y el adecuado funcionamiento de una sociedad democrática; y (ii) la   libertad de expresión como un ámbito propio de la dignidad humana que depende de   la vigencia de la cláusula general de libertad.  En primer término, la   vigencia del modelo democrático pasa obligatoriamente por la garantía que las   personas podrán expresar de la manera más amplia posible sus opiniones,   contrastarlas con otras y debatir intensamente sobre la mismas, sin otro límite   que los derechos fundamentales de los demás.  Debe protegerse, utilizándose   el concepto desarrollo por la jurisprudencia estadounidense, la vigencia de un   libre mercado de las ideas, en el que cada cual pueda difundir su pensamiento y   recibir información con el propósito de poder formarse su propia opinión,   incluso cuando la misma pudiese a ser controversial o contestataria respecto a   cánones sociales dados.   La idea central que guía este argumento es   que en una sociedad democrática se requiere el contraste entre diferentes   posturas que tengan las personas, lo que impone la necesidad de garantizar que   cada cual pueda expresar libremente sus opiniones, así como pueda acceder, desde   una perspectiva material, a los medios e instancias para recibir y transmitir   dichas opiniones.  En ese sentido, la libertad de expresión guarda un   innegable vínculo tanto con la garantía de la libertad de conciencia, como con   la libertad de información. (…) La segunda razón que fundamenta   conceptualmente la protección irrestricta de la libertad de expresión es su   vínculo con la dignidad humana.  Conforme lo ha señalado la jurisprudencia   constitucional, este principio fundante del orden constitucional se expresa en   diversas facetas, que corresponden a (i) la garantía de la libertad individual,   específicamente la posibilidad de adoptar un plan de vida concreto; (ii) el   acceso a un mínimo de condiciones materiales que permitan la existencia en   condiciones dignas; y (iii) la consecuencia de bienes inmateriales y morales que   permitan al individuo mantenerse socialmente activo. (…) Llevados estos   argumentos al asunto objeto de examen, es evidente que una de las condiciones   para ejercer un proyecto de vida autónomo, así como para relacionarse en   sociedad, es el reconocimiento estatal de la libertad de expresión como uno de   los bienes inmateriales de los cuales depende la dignidad de las personas. || En   efecto, la vida en sociedad depende invariablemente de la capacidad de   transmitir libremente las opiniones sobre los más diversos asuntos, así como   estar en capacidad material de informarse sobre las opiniones ajenas, expresadas   al público y con el propósito que sean compartidas y debatidas por los   individuos. Esto a partir de los medios más amplios y ágiles posibles.  La   irrestricta circulación de la información, en particular para los tiempos   actuales, es un requisito indispensable para el ejercicio sustantivo de la   ciudadanía y los derechos fundamentales.  Acceder a información oportuna y   completa sobre las diferentes facetas de la vida social es una condición   necesaria para conocer sobre el contenido y alcance de los propios derechos y de   los medios para hacerlos exigibles.  En consecuencia, el único límite al   mensaje es la protección de los derechos fundamentales y, de una manera más   específica, la proscripción de los discursos que tienen una prohibición   constitucional, así como aquellos que contengan una carga discriminatoria.”  Corte Constitucional, sentencia C-452 de 2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.   Unánime).    

[49] Corte Constitucional, sentencia C-725 de 2015 (M.P. Myriam   Ávila Roldán. AV Gloria Stella Ortiz Delgado).    

[50] ARTICULO 75. El espectro electromagnético es un bien   público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado.   Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos   que fije la ley” (negrillas no originales)