C-663-09

    Sentencia C-663-09  

LICENCIA REMUNERADA DE PATERNIDAD-Requisitos  para su reconocimiento/LICENCIA  DE  PATERNIDAD-Exigencia  de  cien  (100)  semanas  de  cotización  previas y continuas para su reconocimiento resulta desproporcionada  e   innecesaria/LICENCIA  DE  PATERNIDAD-Requisito  de  cien (100) semanas de cotización previas y continuas  para su reconocimiento vulnera el derecho a la igualdad   

El inciso 5° del artículo 1° de la Ley 755  de  2002  establece  como  requisito  para  el  reconocimiento  de  la  licencia  remunerada  de  paternidad,  que  el  padre  haya estado cotizando efectivamente  durante  las cien (100) semanas previas al nacimiento, requisito cuya extensión  la  Corte  no encuentra proporcionado ni indispensable, por cuanto el sacrificio  del  derecho  fundamental  al cuidado y al amor de los niños y niñas hijos(as)  de   padres  que  no  alcanzan  a  acumular  las  cien   (100)  semanas  de  cotización,  y  el  sacrificio  del derecho subjetivo  de los  mismos  padres  a  dicha  licencia  de paternidad, no parece compensado con un beneficio  financiero  que  aparezca  evidentemente  necesario y de mayor relevancia social  que  la  protección  efectiva  de  los  recién  nacidos,  de  los padres y sus  familias,  lograda  a  través  de la atención que puedan darles aquellos a sus  hijos(  as)  en sus primeros días de vida. Además, la exigencia de un período  mínimo  de  cotización  de  tal  extensión  amén de impedirles, a los niños  y   las  niñas  recién  nacidos(as),  el  goce  de un derecho que ha sido  catalogado  de fundamental por la comunidad internacional, de contera vulnera el  derecho a la igualdad de los menores.   

SENTENCIA     CONDICIONADA-Aplicación  respecto  del  requisito  de  un  período  mínimo  de  cotización   para   reconocimiento   de   licencia  de  paternidad/LICENCIA     DE     PATERNIDAD-Sentencia  condicionada     respecto     de    requisito    de    período    mínimo    de  cotización   

A  juicio  de  la  Corte,  el requisito de un  tiempo  mínimo  de cotización persigue un fin constitucionalmente importante e  imperioso,  como  es el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en  Salud,  siendo  en  consecuencia dicho requisito idóneo y necesario para evitar  un  abuso  del  beneficio  económico que la licencia representa, que origine un  desequilibro  financiero,  siendo procedente mantener en el ordenamiento, por no  contradecir  la  Constitución, la parte de la expresión acusada que se refiere  a  que  habrá un requisito de cotización, por lo que la Corte condicionará la  exequibilidad  de  la  expresión  “para lo cual se requerirá que el padre haya  estado  cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de  la  licencia  remunerada  de  paternidad”,  en  el  entendido   que para el  reconocimiento  de  la  licencia  de  paternidad, la EPS respectiva sólo podrá  exigir  el  número  de  semanas  de cotización correspondientes al período de  gestación,   en   los   términos   en   que   se   reconoce   la  licencia  de  maternidad.   

LICENCIA REMUNERADA DE PATERNIDAD-Naturaleza/LICENCIA    REMUNERADA    DE  PATERNIDAD-Objetivos   

El  establecimiento del derecho a la licencia  remunerada  de  paternidad  obedece  a la necesidad de hacer  prevalecer el  interés  superior  del  niño  dotándolo  de  un  mecanismo   legal   orientado   a   hacer  realidad  el  mandato  del  artículo  44   Superior    en    cuanto    pretende   garantizarle   su  derecho  fundamental  al   cuidado   y  amor especialmente en los primeros  días  de  su  existencia,  siendo en consecuencia la licencia de paternidad una  garantía  del  pleno  ejercicio  de  los  derechos  fundamentales  del  niño y  especialmente  el  de  recibir cuidado y amor de manera plena por parte de ambos  padres.   

DERECHOS     DEL     NIÑO-Protección integral   

DERECHOS     DEL     NIÑO-Carácter fundamental   

DERECHOS     DEL     NIÑO-Mecanismos de protección   

DERECHOS     DEL    NIÑO-Efectividad de la protección integral   

PRINCIPIO   DEL   INTERES   SUPERIOR   DEL  MENOR-Función hermenéutica   

CONVENCION  INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS  DEL     NIÑO-Compromisos    para    los    Estados  partes   

LIBERTAD  DE  CONFIGURACION  LEGISLATIVA  EN  MATERIA      DE      SEGURIDAD      SOCIAL-Límites  constitucionales/PRINCIPIO DE EFICIENCIA EN EL SISTEMA  DE      SEGURIDAD      SOCIAL-Alcance/PRINCIPIO    DE    UNIVERSALIDAD    DEL    SISTEMA    DE   SEGURIDAD  SOCIAL-Alcance/PRINCIPIO  DE  SOLIDARIDAD       EN      SISTEMA      DE      SEGURIDAD      SOCIAL-Alcance   

La Corte ha sostenido que, al momento  de  producir  normas  relativas  a la Seguridad Social en Salud,  el legislador  está  sujeto  a  ciertos  límites que emanan de la propia Constitución, entre  los  que  se  encuentran:  (i)  el reconocimiento de la seguridad social como un  derecho   irrenunciable   de  todos los habitantes del territorio  nacional  y,   a  su  vez,  (ii) como un servicio público obligatorio  cuya   dirección,   control   y   manejo  se  encuentra  a  cargo  del  Estado.  Adicionalmente,  (iii)  se   admite   la  posibilidad  de autorizar su  prestación  no  sólo  por  entidades públicas sino también por particulares;  (iv)  el  sometimiento  del conjunto del sistema a los principios de eficiencia,  universalidad  y  solidaridad,  principios  a  los que el Acto Legislativo 01 de  2005   añadió,  en  materia  de  pensiones,  el  principio  de  sostenibilidad  financiera.  El  principio  de  universalidad  significa  que la cobertura de la  seguridad  social  abarca  a  todas  las  personas.  En  cuanto  al principio de  eficiencia,  el  mismo  ha  sido  entendido  como aquel que impone al legislador  lograr  el  mejor  uso económico y financiero de los recursos disponibles   para   asegurar   el reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna  y  suficiente  de  los  beneficios  a  que  da  derecho  la seguridad social. El  principio  de  solidaridad  exige  la  ayuda mutua entre las personas afiliadas,  vinculadas  y  beneficiarias,  independientemente  del sector económico al cual  pertenezcan,  y  sin  importar  el  estricto  orden  generacional  en el cual se  encuentren.   

RECURSOS  EN  SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN  SALUD   Y   PENSIONES-Carácter   de   contribuciones  parafiscales de destinación específica   

La  Corte  ha  precisado que las cotizaciones  para   seguridad   social   son   contribuciones  parafiscales  de  destinación  específica,  en  cuanto  constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal  del  Estado,  que   se cobra obligatoriamente  a determinadas personas  para  satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una  contraprestación  equivalente  al  monto  de  la  tarifa  fijada,  se  destinan  también  a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social  en    Salud,    bien    del    Sistema    General   de   Seguridad   Social   en  Pensiones.   

REGIMEN  CONTRIBUTIVO  DE SEGURIDAD SOCIAL EN  SALUD-Obligación    de   cotizar   debe   consultar  parámetros de razonabilidad y proporcionalidad   

La Corte  ha reconocido que en desarrollo  de  los  principios  de  solidaridad  y de eficiencia que presiden el Sistema de  Seguridad  Social en Salud,  el legislador puede imponer a ciertas personas  con  capacidad  económica el pago de contribuciones parafiscales, bajo la forma  de  cotizaciones  obligatorias,  con  distintas  tasas o requisitos de fidelidad  expresados  en  semanas mínimas, y condicionar el acceso a ciertas prestaciones  al  efectivo  cumplimiento  de  esta obligación, todo ello con el propósito de  lograr  el  financiamiento  global  del  Sistema.  Pero  en  el diseño de estas  medidas  debe  respetar ciertos parámetros de razonabilidad y proporcionalidad,  pues  no  puede ignorar que de la posibilidad efectiva de acceder al servicio de  salud  depende  la  eficacia  de  derechos  fundamentales tales como la vida, la  salud o la dignidad de las personas.   

TEST  DE  PROPORCIONALIDAD EN DISPOSICION QUE  LIMITA       ACCESO       A       PRESTACIONES       DE       SALUD-Aplicación   

JUICIO      DE      PROPORCIONALIDAD  ESTRICTO-Criterios para su aplicación   

A  partir  de  la  premisa  según la cual el  legislador   puede  imponer  a  los  afiliados  con  capacidad  contributiva  la  obligación  de  cotizar  para el financiamiento global del Sistema de Seguridad  Social  en  Salud,  y  condicionar  el acceso a ciertas prestaciones al efectivo  cumplimento  de  esta  obligación,  siempre  y  cuando la carga sea razonable y  equilibrada,   de  manera  que  no  conduzca  a  un  sacrificio  o  restricción  desproporcionada  de  derechos  fundamentales,  la  Corte ha elaborado  una  doctrina  relativa  al  tipo  de escrutinio o examen que debe llevar a cabo  cuando  se  le  pide  estudiar  la constitucionalidad de este tipo de decisiones  legislativas,  llegando  a  la  conclusión de que cuando para la imposición de  esta  clase  de  obligaciones se atendiera a los llamados “criterios sospechosos  de  clasificación”,  se vieran implicados sujetos de especial protección, se  afectaran  derechos fundamentales o se establecieran privilegios, entonces   el grado de intensidad del test debía ser mayor.   

JUICIO   DE   PROPORCIONALIDAD  Y  TEST  DE  IGUALDAD-Etapas   

Cuando  se  trata  de estudiar normas que han  sido  acusadas  de  desconocer  el  derecho  a  la  igualdad,  el juez debe  estudiar  en primer lugar si la disposición realmente otorga un trato diferente  a  personas  colocadas en la misma situación de hecho. Si ello ocurre, entonces  debe  examinar   (i) si la medida es o no  adecuada,  esto es, si  ella  constituye  un  medio  idóneo  para  alcanzar  un fin constitucionalmente  válido;  (ii)  examina si el trato diferente es o no necesario o indispensable,  para  lo  cual  debe  el funcionario analizar si existe o no otra medida que sea  menos   onerosa,   en  términos  del  sacrificio  de  un  derecho  o  un  valor  constitucional,  y  que tenga la virtud de alcanzar con la misma eficacia el fin  propuesto;  (iii) finalmente el juez realiza un análisis de proporcionalidad en  estricto  sentido,  para  determinar si el trato desigual no sacrifica valores y  principios  constitucionales  que tengan mayor relevancia que los alcanzados con  la  medida diferencial. Cuando se trate de un escrutinio estricto,  el juez  constitucional  debe  cerciorarse de que el fin perseguido por el legislador sea  legítimo,    importante    e    imperioso;    el   medio   adecuado,   efectivamente   conducente  y  necesario,   y  la  relación medio-fin  adecuada,   efectivamente   conducente  y  no  susceptible de ser  remplazada por otro medio alternativo o menos lesivo.   

DERECHO     A     LA    LICENCIA    DE  PATERNIDAD-Derecho subjetivo   

El  derecho  a  la licencia de paternidad, en  relación  con  el  padre, es un derecho subjetivo, que constituye un desarrollo  del  derecho  constitucional  a fundar una familia, y que tiene como fin cumplir  la  obligación  estatal  de dar protección a la misma, a la maternidad y a los  menores,  impuesta  por  los  artículos   42,   43   y   44  de    la   Constitución   Política;  y  como  esa  obligación,  además,  corresponde al Estado, la determinación del legislador  de   prever   una   licencia de paternidad constituye una concreción de la  obligación  constitucional  de  adopción  de  medidas  impuesta por los mismos  artículos.   

JUICIO DE RAZONABILIDAD ESTRICTO EN LICENCIA  DE PATERNIDAD REMUNERADA-Aplicación   

Referencia: expediente D-7638  

Demanda  de  inconstitucionalidad  contra el  inciso   5   del   artículo   1º   de   la   Ley  755  de  2002,  “Por  la  cual  se  modifica  el  parágrafo del artículo 236 del  Código   Sustantivo   del   Trabajo  – Ley María”.   

Demandante:   Jarol   Estibens   Echeverri  Giraldo   

Magistrado Ponente:  

Dr. JORGE IGNACIO PRETELT  CHALJUB   

Bogotá D.C. veintidós (22) de septiembre de  dos mil nueve (2009).   

La    Sala    Plena    de    la    Corte  Constitucional,  conformada  por      los     magistrados     Nilson     Pinilla     Pinilla     –  quien  la preside -, María Victoria  Calle  Correa,  Mauricio  González  Cuervo,  Juan  Carlos Henao Pérez, Gabriel  Eduardo  Mendoza  Martelo,  Jorge  Iván  Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt  Chaljub,  Humberto  Antonio  Sierra  Porto  y  Luís  Ernesto  Vargas  Silva, en  ejercicio  de  sus  atribuciones  constitucionales  y  en  cumplimiento  de  los  requisitos  y  trámite  establecidos  en el Decreto 2067 de 1991, profiere esta  sentencia con base  en los siguientes,   

     

1. ANTECEDENTES     

El ciudadano Jarol Estibens Echeverri Giraldo,  en  ejercicio  de la acción pública de inconstitucionalidad, consagrada en los  artículos  40-6,   241  y  242-1  de la Constitución Política, presentó  demanda  de  inconstitucionalidad contra el inciso 5 del artículo 1º de la Ley  755 de 2002.   

Luego de los trámites de rigor, el proceso se  fijó   en  la  Secretaría  de  la  Corte  para permitir la participación  ciudadana.  Posteriormente,  el  señor Procurador General de la Nación emitió  el concepto de su competencia.   

     

1. TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA     

A  continuación  se  transcribe  el  texto  del  artículo acusado y se subraya el aparte demandado   

LEY    755    DE  2002   

(julio 23)  

“Por la cual se modifica el parágrafo del  artículo    236    del    Código    Sustantivo    del   Trabajo   –Ley María   

Artículo   1o.  Modificase  el  artículo  236  del Código Sustantivo del Trabajo  el cual  quedará así:   

La  trabajadora  que  haga  uso del descanso  remunerado  en la época del parto tomará las 12 semanas a que tiene derecho de  acuerdo  a  la  ley.  el esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro  (4)  días  de  licencia  remunerada  de  paternidad, en el caso de que sólo el  padre  esté  cotizando  al  Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el  evento  en  que  ambos  padres  estén cotizando al Sistema General de Seguridad  Social  en  Salud,  se  concederán al padre ocho (8) días hábiles de licencia  remunerada de paternidad.   

Esta licencia remunerada es incompatible con  la  licencia  de  calamidad  doméstica  y  en  caso  de haberse solicitado esta  última  por  el nacimiento del hijo, estos días serán descontados  de la  licencia remunerada de paternidad.   

La  licencia  remunerada de paternidad opera  para    los    hijos    nacidos    de   la   cónyuge   o   de   la   compañera  permanente.   

El   único   soporte   válido   para  el  otorgamiento  de  la  licencia  remunerada de paternidad es el Registro Civil de  Nacimiento,  el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30  días siguientes al nacimiento del menor.   

La  licencia  remunerada de paternidad   será  a  cargo  de la EPS, para lo cual se requerirá  que  el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas  previas    al     reconocimiento    de    la    licencia    remunerada   de  paternidad   

“Se autoriza al Gobierno Nacional para que  en  el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el  presente                parágrafo.”1   

     

1. LA DEMANDA     

     

1. Normas              constitucionales  vulneradas     

El  demandante  señala que la norma acusada  vulnera  el  principio  de la igualdad consagrado en el  artículo 13 de la  Carta   y  quebranta  especialmente los derechos fundamentales  de los  niños enmarcados  en el artículo 44 de la misma.   

     

1. El concepto de violación     

Para   respaldar  su  argumentación el  accionante  señala, en primer término, que la licencia de paternidad, al igual  que  el  de  la  maternidad,  fue  instituida  para  hacer  efectivo el interés  superior  del  menor  y su derecho fundamental a recibir el amor y el cuidado de  su  padre. Sin embargo, el requisito  establecido  en el artículo 1°  de   la   Ley   755   de   2002,    referido   a   la  necesidad  de  haber  cotizado    “durante las cien (100) semanas  previas     al     reconocimiento     de     la     licencia    remunerada    de  paternidad”,  es  desproporcionado  y  discrimina  a  aquellos  menores recién nacidos cuyos padres no han podido cotizar el total de  semanas   exigidas  por  la  norma  para  obtener  la  licencia  de  paternidad,  situación   que    se   traduce  en  la  vulneración  de  sus  garantías  consagradas en el artículo 44 Superior.   

Agrega  que  el  requisito  no  se encuentra  justificado,  y por el contrario, desconoce los derechos de los menores, que por  expresa  disposición  constitucional,  prevalecen  sobre  los de los demás. En  estos  términos,  considera   que  todo  recién  nacido  es   sujeto  de   especial protección dado el grado de dependencia e indefensión en el  que se encuentra.   

Para      reforzar      su  argumentación,   el   actor  cita  algunos apartes de recientes   pronunciamientos   de   la  Corte,  entresacados  de  las  sentencias   T-709/03  y  C-273/03,  y con  base      en     ellos     rescata     el     imperativo     de     “brindar    a  los   niños   todo  el  afecto,  la  ternura,  el  cuidado  y  el  amor de la madre, como el afecto, la ternura, y el  cuidado  del padre… Uno y otro… Paternidad y maternidad se convierten en una  dupla   inseparable   para   garantizar   los   derechos  de  los  niños…”.  Más    adelante,    recuerda    el   profundo   significado    que  la  Corte    le    ha   otorgado   al  principio  de  “equidad   de   género”,   recogido  en    el   artículo   43   superior,   pues   estima   que   la   posibilidad     real     de     disfrutar     de     la  licencia   de  paternidad contribuye a constituir la igualdad entre el  padre  y  la madre; posteriormente,  con  base  en los argumentos  presentados  en la exposición de motivos al proyecto que después vino a ser la  Ley  755 de 2002, aquí acusada, la demanda resalta la dimensión sociológica y  sicológica   de  la  licencia  de  paternidad; agrega que la “paternidad  responsable”   ha  hecho  crisis   en  Colombia  y  los  efectos  de  tal  irresponsabilidad  repercuten  negativamente  en los procesos de socialización,  hasta  el  punto  que,  a  su juicio, “las raíces de  nuestra  violencia  podrían  ubicarse  en  el  tenue  rol  que la paternidad ha  cumplido…”.   

Finalmente,    el    actor  cita  nuevamente   a  la  Corte  para  demostrar  que  con  la  exigencia  de  cotizar  durante   cien  (  100)  semanas  para  poder  acceder  a  la  licencia  de  paternidad,   está en juego  “la garantía  del  pleno  ejercicio de los derechos fundamentales del niño y especialmente el  de  recibir  cuidado y amor…”. En efecto, considera  el  actor,  apoyado  en  la jurisprudencia  de la Corte, que la licencia de  paternidad  “no fue concebida  como un premio o  una  gracia  que  se concede al trabajador por  el simple hecho  de la  paternidad    o   para   que   se   dedique   a  celebrar  la  llegada  del  hijo”2.   

     

1. INTERVENCIONES     

En  cumplimiento a los artículos 7º,   10o  y   11o  del   Decreto   2067  de  1991,  intervinieron  las  siguientes entidades.   

     

1. Intervención del Seguro Social     

El  Dr. Sergio Hernández Colmenares Porras,  Director   Jurídico  Nacional  del  ISS,   intervino  en   el  debate  constitucional,    en    representación   de  dicho  Instituto.   Inició   su   intervención  aclarando  que  atiende la invitación a  participar  en  este  proceso,  a  pesar  de que la competencia para conocer los  asuntos  relativos  al  Régimen  Contributivo  de  Salud  le compete ahora a la  “Nueva EPS S.A.”.   

En relación con la inconstitucionalidad del  inciso  5°  del  artículo  1 ° de la Ley aquí demandada, arguye que el actor  parte    de   un   “falso   supuesto”,   al  hacer una errada interpretación de la norma. En efecto, para el  interviniente,  la  licencia  de  paternidad  se  incorporó  como  “una  de  las  prestaciones reconocidas por el Régimen Contributivo  de   Salud  a  sus  afiliados  cotizantes  cuya  fuente  de  financiación,  por  definición    son    precisamente    los    aportes    efectuados    por    los  afiliados.”   

El  ISS  recuerda que, según el articulo 26  del  Decreto  806  de  1998,  al  afiliarse  como cotizantes  al   Régimen  Contributivo,   las  personas  con  capacidad  económica  tienen  derecho  a  recibir  los  siguientes  beneficios:  (i)  subsidios  en dinero por  incapacidades,  (ii)  subsidios  en  dinero  para  el  caso  de  la  licencia de  maternidad,  y  (iii) en virtud de la adición realizada por la Ley 755 de 2002,  la  licencia  de paternidad, que implica una asistencia económica al padre, con  motivo  del  nacimiento  de un hijo y por el período establecido. La concesión  de  esta  prestación supone la afiliación del padre al Régimen Contributivo y  el pago de un aporte mensual o cotización.   

Así,  para  los  padres  que  no  estén en  capacidad  económica  de cotizar existe la posibilidad de afiliarse al régimen  subsidiado   y   gozar   de   sus   prestaciones   asistenciales,   “quedando excluidas las prestaciones económicas”.   

A juicio del interviniente, el actor no tiene  en  cuenta  estas  consideraciones  económicas;  así, en razón de la falta de  claridad  de  la demanda, existe una ineptitud sustantiva en la formulación del  cargo,  que  necesariamente  debe  llevar  a  “un fallo  inhibitorio”      o      a     la     “declaratoria  de constitucionalidad” de la  norma acusada.   

1.3.2. Intervención del Instituto Colombiano  de   Bienestar   Familiar,               ICBF.   

El Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto  Colombiano  de  Bienestar  Familiar,  Doctor  José  Oberdán  Martínez Robles,  intervino  en  el  debate  para  solicitar que se declare la inexequibilidad del  inciso 5°  del artículo 1° de la Ley 755 de 2002.   

Inicia  sus  observaciones  señalando  que,  desde  antes  de  la  Constitución  de  1991, estas licencias, la de maternidad  específicamente,  se  consideraron  “como  una  previsión legal”, vigente para  salvaguardar  los  derechos  del niño y la niña, pero también los de la madre  misma.   

Resalta  el  Instituto  que  en  virtud  del  artículo   44  de  la Carta,  los derechos de los niños y niñas son  prevalentes,  en  particular  el  derecho  a tener una familia y a ser objeto de  “cuidado  y  amor”, y por tanto, toda norma que limite en forma desproporcionada  su ejercicio deviene en inconstitucional.   

El  interviniente  pone entonces de presente  los  resultados  de  los  últimos  estudios  que  plantean  la  necesidad de la  compañía  y  cuidado  tanto paterno como materno en los primeros días de vida  del infante.   

Agrega  que  la Declaración de los Derechos  del  Niño  y  el  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles y Políticos, que  integran  el  bloque  de  constitucionalidad,  garantizan  ,los  derechos de los  niños  y niñas, en especial la prevalencia del “cuidado y el amor” que merecen  en la etapa postnatal.   

Destaca    el   nuevo   concepto  de   paternidad  subyacente  a la norma y que se desprende de la concesión  de este tipo de licencia.   

Por  otro lado,  considera  que la  Corporación  debe  reiterar  los  argumentos aducidos en la Sentencia C-l 74 de  2009,  en  la  que  la Corte  declaró   la   inexequibilidad  de  la  condición de cotización del  padre  y  de  la  madre  para  acceder  a  la  licencia de paternidad y en donde  consideró  que  esta  exigencia  otorgaba  un  “status  privilegiado  a  quienes cuentan con  la  ventaja   económica  de  cotizar  doblemente al Sistema de  Seguridad   Social   en  Salud  y  no  encuentra  justificación  constitucional  alguna    para   que   sea    el   infante  quien  deba  soportar  las  consecuencias de una discriminación tal”.   

De  la  misma manera, considera el Instituto  que  la  norma,  no sólo desconoce el artículo 44 de la Carta, sino que genera  una  discriminación  de   género  prohibida  por  el  artículo   43  Constitucional,  que  expresa que “la mujer y el hombre  tienen iguales derechos y oportunidades”.   

En  efecto, afirma que la discriminación se  da    cuando    la   normatividad   establece   para   el   padre   “requisitos  distintos  a  los  exigidos  a  la madre”. Para  el  reconocimiento  de  la licencia de maternidad se exige una  cotización   mínima  de cuatro meses, mientras que para conceder la misma  licencia al padre se exigen 1 00 semanas, es decir, casi dos años.   

En  conclusión,  para  el  interviniente la  norma  no  sólo  es  violatoria de los derechos prevalentes del menor, sino que  atenta  contra  el  derecho  a  la  igualdad de los padres al exigir, para uno y  otra,  un número de semanas de cotización distinto para poder disfrutar con el  menor de los primeros días de su nacimiento.   

     

1. Intervención del Ministerio de la Protección Social     

La  doctora Luz Nubia Gutiérrez Rueda, como  apoderada  de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio  de  la  referencia,  intervino   oportunamente   para solicitar que se  declare  la  exequibilidad  de la norma demandada; fundamentó esta petición en  las siguientes consideraciones:   

La  apoderada   del  Ministerio   inicia  su   intervención haciendo una síntesis  de los  cargos  formulados  contra  la norma. Con el fin de defender la constitucionalidad de la  disposición,  se  apoya  en  el  análisis  de  la  exposición de motivos  presentada   durante  el  trámite  del  proyecto  de  ley  de  la  Ley  755  de  2002.   

En  primer  lugar,  afirma que la naturaleza  jurídica  del  régimen contributivo implica la existencia de aportes dinerario  s  para  hacer  económicamente   viable  el sistema,  y por tanto, es  necesario  mantener  los  requisitos  establecidos  por la norma para acceder al  pago  de la licencia de paternidad. De lo contrario, la misma se convertiría en  una carga para las EPS y para el sector empresarial.   

En relación con la cotización efectiva del  padre  durante  cien  (100)  semanas,  que  condiciona  el  reconocimiento de la  licencia  de  paternidad,  la  apoderada  del  Ministerio discrepa de la demanda  señalando  que  se trata de “una distribución de unas  obligaciones  correlativas”,  en el marco de las cuales  se  impone,  por  una  parte,  al  padre  beneficiario  de  la licencia  el  cumplimiento  de  las  cotizaciones, y , por la otra,  se obliga a la EPS a  financiar  la  licencia  de  paternidad, bajo el supuesto del cumplimiento de la  cotización.   

En  estos  términos, continúa arguyendo la  representante  de  la  Oficina  Jurídica  del  Ministerio de la Protección, la  norma  acusada  no  vulnera  derecho  fundamental alguno de los niños y niñas,  porque  “para  la  concreción del derecho positivo se  impone  una  carga u obligación correlativa”. Apoya su  aserto  en jurisprudencia constitucional, especialmente en la Sentencia T-680 de  2003,  en  donde  se  dijo  que  la  realización  de los derechos fundamentales  también puede tener cargas correlativas.   

Por  otra  parte,  la  interviniente pone de  presente  las  implicaciones  económicas  del  otorgamiento  de  la licencia de  paternidad  y  argumenta  que  el reconocimiento de lamisca debe responder a las  necesidades  del  Sistema  General  de  Seguridad Social, para que el equilibrio  económico  del  mismo  se  mantenga.  En  respaldo de su posición incorpora un  fragmento  de  la  Sentencia  T-163-2003  en  la cual esta Corporación sostuvo:  “Claramente  la  posibilidad  de  dedicar  un  tiempo  invaluable  a atender y  cuidar  al menor  depende en  buena  medida  de  la existencia de mecanismos económicos de asistencia, de manera que  tal   dedicación   no   se   traduzca  en  mengua  de  unos  recurso,  también  necesarios…     “3   

La   intervención   del   Ministerio   de  Protección  Social concluye su intervención pidiendo declarar la exequibilidad  del  inciso  5 del artículo 1° de la Ley 755 de 2002 porque, por una parte, su  finalidad   es   “brindarle  protección  especial  al  neonato”..  .concediendo  para  el  padre una licencia  remunerada  de  paternidad,  pero  por otro lado exige, como presupuesto para su  reconocimiento,  la  cotización  de  las semanas indicadas, porque “se  trata  de obligaciones correlativas” a  cargo  de  las  partes, enmarcadas en los principios de solidaridad, igualdad, y  proporcionalidad.   

     

1. INTERVENCIONES EXTEMPORÁNEAS     

     

1. Intervención       de      la      Academia      Colombiana      de  Jurisprudencia     

El   ciudadano   Guillermo  López  Guerra  intervino  dentro  del  proceso  en representación de la Academia Colombiana de  Jurisprudencia   para   solicitar  la  declaratoria  de  inexequibilidad  de  la  disposición atacada.   

En  primer  lugar,  trae a colación la  sentencia   C-174   de   2009,    en   la   cual   la   Corte  declaró  la  inconstitucionalidad  de  otro  aparte  normativo  de  la  misma ley4  donde el  derecho  a  disfrutar  no  de  cuatro (4), sino de ocho (8) días de licencia de  paternidad  se  hacía  depender  de que también la madre  estuviera   cotizando  al  Sistema  General de Salud.  Con fundamento en esa sentencia,  recuerda  el  carácter económico de la licencia de paternidad; en este sentido  afirma  que  “la licencia es el reconocimiento de tipo  económico  que  hace  el  Sistema  General  de  Seguridad  Social  en  Salud al  progenitor,  siempre  que  sea  cotizante”.  Y en este  sentido,    debe    entenderse   que  la  prestación  económica  recibida  en  virtud de la licencia de paternidad tiene por objeto reemplazar el  salario   ordinario   que   recibiría   el   trabajador   en   caso   de  estar  laborando.   

Sin  embargo,  considera que a pesar de este  carácter  económico,  la  Corporación  debe  reiterar  lo  sostenido  en  las  sentencias  C-273  de  2003  y  T  -709  de  2003,  en  relación con el derecho  prevalente  de  los  niños  y  niñas  a gozar del afecto,  el cuidado, la  ternura y el amor tanto de la madre como del padre.   

     

1. Intervención de la Universidad del Rosario     

En  representación de la Facultad   de  Jurisprudencia  de  la Universidad del Rosario,  intervino el ciudadano  Juan  Enrique Medina Pabón, profesor de dicha Facultad, quien también comparte  las razones esgrimidas por el demandante.   

El  interviniente  considera  procedente  la  reiteración   de   la   Sentencia   C­  -174  de  2009.  Lo anterior por cuanto a su juicio la norma ahora  acusada   también  incurre  en  “una  discriminación  desproporcionada”,  cuando  limita  el  derecho  a  la  licencia   de   paternidad  a  aquellos  padres  que  tienen  pocas  semanas  de  cotización,  con  lo  cual acude a “una clasificación  sospechosa…        para        hacer       diferenciaciones       “,   

Por otra parte,  compara la licencia de  paternidad  con  la de maternidad, de la cual, a su parecer,  aquella no es  sino  una  extensión.   Argumenta que  con las mismas razones con las  cuales  el Sistema de Seguridad Social no exige a la madre cien (100) semanas de  cotización  para  concederle  la  licencia  de  maternidad, con la misma razón  tampoco  debe  exigírsele al padre ese mínimo de cotizaciones para reconocerle  la licencia de paternidad.   

Para    el   representante   de   la  Universidad,  existe  en  la norma otra condición que hace que la misma se tome  discriminatoria,      injusta     e     inconstitucional:      “las   100   semanas   de   cotización  tienen  que  ser  continuas  e  inmediatamente anteriores  al  parto  “, y por tanto, un padre que lleve cotizado  mucho  más  de  100 semanas, 200 o 300, y que por cualquier circunstancia, como  la  pérdida  del  empleo,  no pudiera cumplir con  el requisito de cotizar  las  100  semanas inmediatamente anteriores, se vería injustamente privado  de  la  licencia  a  pesar  de  su  cabal  contribución al sistema de Seguridad  Social.   

     

1. Intervención    del    Ministerio    de    Hacienda    y   Crédito  Público     

El  ciudadano   Javier Eduardo Noguera  Rodríguez   intervino  en el proceso como apoderado del Ministerio de  Hacienda   y  Crédito  Público,  para  solicitar   que  se  declare   exequible  la  expresión acusada contenida en el inciso 5° del artículo 10 de  la  Ley  755  de  2002;  presentó  esta  solicitud  con  base en los siguientes  argumentos:   

El  apoderado parte señalando que la misma  Corte                 Constitucional5  ha reconocido que la licencia  de  paternidad, al lado de la de maternidad, aunque de rango legal,  son el  mecanismo   legal  escogido  por  el  legislador para realizar los derechos  fundamentales  el  menor  a  tener  una  familia, a no ser separado de ella y al  cuidado y el amor.   

Expone  como  la jurisprudencia6  modificó la  concepción  tradicional  de  esta licencia, concedida exclusivamente a la madre  (Ley  50 de 1990), para  tenerla como un derecho fundamental de los menores  recién nacidos, sin perder su carácter prestacional.   

Insiste  en que se trata de una prestación  social  del  trabajador, padre o madre, que comporta una obligación y que no se  trata    de    un    descanso    remunerado.   Así,    la   referida   obligación   se  traduce  en  el  deber de cotizar, en concurrencia con el  Estado,  a  la  “Seguridad  Social”,  como premisa inescindible para alcanzar la  prestación.   

En estos términos considera que al ser una  prestación  reconocida y pagada por la EPS, esta licencia comporta la exigencia  de  las  cotizaciones  obligatorias  con  las  cuales trabajadores y empleadores  contribuyen   a  la   financiación del Sistema,  en su conjunto,  para  preservar  el  equilibrio  financiero y fiscal que garantizará el pago de  las  prestaciones  y  el  cubrimiento  de  los riesgos y que, al no implicar una  contraprestación  equivalente al monto de la tarifa fijada, se destina también  a  la financiación global del Sistema de Seguridad Social en Salud.7   

De  otra  parte,  resalta  la  naturaleza  parafiscal   de  estas  cotizaciones,  en  cuanto  constituyen  un  gravamen  de  destinación   específica,  creado  en  virtud  de  la  soberanía  fiscal  del  Estado.   

Afirma  que resulta razonable que si a  la  madre,   con  el  fin  de  contribuir  al Sistema,  se le exige un  período  mínimo  de  cotización,   igual  al  período de gestación, al  padre  se  le  exija  haber  contribuido  a la financiación del mismo, antes de  concederle la licencia de paternidad.   

Considera que en relación con el diseño de  esta   prestación   social   existe  una  amplía  libertad  de  configuración  legislativa,  en  virtud  de  la  cual  el  legislador  puede  regular  el   reconocimiento   de determinadas prestaciones, como las licencias  de  paternidad  y  maternidad,  fijando un mínimo de 100 semanas de cotización  para  la  primera  y  un margen que oscila entre 28 y 36 para la segunda. Por lo  tanto,  estaría  justificada  la negativa de la licencia de paternidad al padre  que  no  ha  cotizado  el  mínimo  de  100  semanas,  por  cuanto  se trata del  incumplimiento  de unas obligaciones correlativas para acceder a una prestación  económica.  Así, se estaría aplicando la excepción de contrato no cumplido a  favor  de  la  entidad  prestataria  por la no cotización oportuna.8   

Concluye  el  apoderado  del  Ministerio de  Hacienda  y Crédito Público su intervención a favor de la exequibilidad de la  norma  demandada, recalcando que el derecho a la licencia de paternidad exige el  cumplimiento  del requisito legal establecido y que el amparo constitucional que  cobija  a  los  menores no puede alegarse como excusa para el incumplimiento del  requisito establecido por el legislador.   

    

1. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN     

El  Procurador  General  de  la Nación, en  virtud  de  los  artículos  242  numeral  2°  y  278  numeral  5°  de la  Constitución  Política,   rindió concepto en el presente proceso, con el  objeto   de   solicitar   se  declare  inexequible  la  expresión  “cien  (J  00)  semanas”  contenida  en el  artículo  1° de la Ley 755 de 2002 y exequible la expresión para “lo   cual   se  requerirá  que  el  padre  haya  estado  cotizando  efectivamente  durante  las  semanas  previas  al  reconocimiento de la licencia  remunerada de paternidad”.   

El  Ministerio  Público  señala  que  el  principio  constitucional  de igualdad entre todas las personas a que se refiere  el  artículo  13  superior, y particularmente el artículo 43 de Constitución,  que   proclama   dicha   igualdad  entre  la  mujer  y  el ‘hombre tanto en “derechos  como   en   oportunidades   “,  exigen  eliminar  las  discriminaciones  de  género,  las  cuales dieron origen a ciertos “mitos    machistas”    que    pretenden  responsabilizar  exclusivamente  a  la  mujer  de  todo  lo  relacionado  con la  crianza,  dejando  al  hombre exento de la responsabilidad que tiene de cuidar y  dar afecto a sus hijos.   

Sostiene  la   vista   fiscal que  debe  ser  una  política  institucional erradicar la discriminación de sexo al  momento  de  establecer  a  quién  le corresponde la crianza de los hijos, pues  debe  recaer  en  ambos  padres.  Sin  embargo,  aquello  no  es posible sin una  progenitura  responsable,  la  cual  abarca  tanto  el  derecho  a  decidir  libremente desde cuántos hijos se  quiere  tener,  hasta  la  obligación  de  asumir su sostenimiento, educarlos y  darles afecto.   

Considera  que  al  ser  responsabilidad de  ambos  padres  la  crianza  del menor, la licencia de paternidad remunerada debe  percibirse  como  una  oportunidad  para  ayudar  a  cuidar  al hijo o a la hija  recién   nacida   y   aprender  a  dar  afecto  integral,  pues  esas  primeras  demostraciones  de  cariño  generan en la conciencia del padre el compromiso de  atender integralmente las necesidades de sus hijos.   

En consecuencia, el Procurador General de la  Nación  afirma  que  la  licencia  de  paternidad  no  está  configurada  para  favorecer  al  padre,  sino para proteger al menor recién nacido y garantizarle  su   derecho   fundamental   a   ser   cuidado  y  a  recibir  el  amor  de  sus  padres.   

Por su parte, respecto a la exigencia de un  monto   mínimo  de  cotización  para  el  reconocimiento  de  la  licencia  de  paternidad,  afirma  que  ésta  se constituye como una limitación a su acceso,  por  cuanto  el  requisito  es desproporcionado en comparación con el requisito  mínimo  de 26 semanas exigido para recibir la atención general del servicio de  salud.   

Aduce que  la licencia  remunerada  de  paternidad  la creó  el legislador no en función del padre, sino  para  contribuir al sostenimiento integral de sus hijos,  por lo cual no se  justifica   que   el  requerimiento  de  un  monto  mínimo  de cotización se convierta en una barrera para acceder al cuidado y el  amor requeridos por el recién nacido.   

Agrega  que  es igualmente desproporcionado  sostener,  como  pretexto  para  negarla,  que  su  financiación depende de los  aportes  individuales  de los padres; pues este argumento olvida el principio de  solidaridad  contributiva  propio  de  la  seguridad  social.  En esta línea el  Procurador  recuerda  que  según  el  artículo 51 de la Ley 1151 de 2007, esta  licencia  está  cargo  de  la  EPS  y  se  recobra  a la Subcuenta del Fondo de  Solidaridad y Garantías.   

Expone  que  exigir un monto de 100 semanas  continuas   de  cotización  puede   resultar  incongruente   con  los  derechos  fundamentales  al  cuidado y al amor del menor, en los casos en que el  periodo de gestación dure entre 36 y 40 semanas.   

Concluye  la  Procuraduría,  que no existe  ninguna  razón  constitucional  para negar esta licencia, ni siquiera la razón  referente  a  una  exigencia  mínima  de  aportes previos continuos por simples  motivos  de  solidaridad  contributiva.   De  manera   que  exigir  un  mínimo  de  100  semanas  continuas   de cotización  es arbitrario y  desproporcionado  si se compara la relación costo beneficio social que aquí se  logra,   con   las   exigencias   para   acceder   a  tratamientos  de  enfermedades  costosas,  de  cientos  o  miles  de millones de pesos, y para los  cuales    tan   solo   se   requieren   26   semanas,   y   no   continuas,   de  cotización.   

Por   último   agrega  que  “resulta  desproporcionado  exigir  100  semanas  ininterrumpidas de  cotización…para  remunerar  tan  solo 8 días   de  licencia…  “.   En  una  palabra,  el  legislador  reguló  el  tema  arbitrariamente “… frente   al   contexto   de   los   derechos  fundamentales  de  los  niños…”.   

    

1. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL     

     

1. COMPETENCIA     

Con base en lo normado en el artículo 241-4  de  la  Constitución  Política,  la  Corte  Constitucional  es competente para  conocer  la  demanda  de  la  referencia,   en  cuanto  se  instaura por un  ciudadano en contra de una ley de la República.   

     

1. PROBLEMA JURÍDICO     

La   Corte   debe  decidir  si  es  o  no  constitucional  el requisito establecido por el inciso 5° del artículo 1 ° de  la  Ley  755  de  2002,  conforme  al cual se exige al padre, para concederle la  licencia  remunerada  de  paternidad,  que   “haya  estado  cotizando  efectivamente  durante  las  cien  (l00)  semanas  previas al  reconocimiento   de   la   licencia   remunerada   de  paternidad.  ”   

El   demandante   considera   que   este  condicionamiento  es  violatorio  del  principio  de  igualdad y de los derechos  fundamentales  de  los  niños  y niñas, consagrados en los artículos 13 y 44,  respectivamente,  de  la  Constitución  Política,   en  cuanto discrimina  entre  aquellos  menores  recién  nacidos  cuyos padres cumplen el requisito de  cotización  previsto  en  la  norma,  y  aquellos otros que no lo cumplen. A su  parecer,  a  ambos  grupos  de  niños los cobija un idéntico derecho a que sus  padres  les  brinden cuidado, protección y afecto inmediatamente después de su  nacimiento.   

Algunas  de  las  intervenciones  apoyan la  demanda  con  argumentos  similares  a  los  esgrimidos por el actor, añadiendo  otros,  como  que  la norma también introduce “Una desigualdad entre la madre y  el  padre,  a  quienes  no  se  les  exigen iguales requisitos para acceder a la  licencia   remunerada   con   motivo   del  nacimiento de su  hijo.  La  vista  fiscal  agrega   que  la  licencia por enfermedad general  tampoco  está  condicionada  a exigencias de cotización previa e inmediata, de  tales  proporciones   como  las  que  se, exigen al padre del niño o niña  neonato(a).   

Otras intervenciones,  en especial las  de  las  entidades  oficiales,   hacen ver que el requisito de cotizar para  acceder  a  la  licencia  remunerada  de  paternidad  está  ‘justificado por la  necesidad  de preservar el equilibrio económico del Sistema de Seguridad Social  en  Salud,  y debe mirarse como un desarrollo del principio de solidaridad, pues  en  el  Estado social de derecho no existen sólo derechos sino también deberes  a cargo de los afiliados a dicho sistema.   

Así  las  cosas,  corresponde  a  la Corte  establecer  si  resulta  desproporcionado  y  viola  el derecho a la igualdad el  requisito  contenido  en el inciso 5° del artículo 1 ° de la Ley 755 de 2002,  conforme  al cual para el reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad  se  requiere  que  el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien  (100)  semanas  previas  anteriores;  o si dicho requisito se justifica desde la  perspectiva   constitucional,  dada  la  necesidad  de  asegurar  el  equilibrio  financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud.   

Para   resolver   el   anterior  problema  jurídico,  la  Corte  (i) recordará su jurisprudencia relativa a la naturaleza  de  la  licencia remunerada de paternidad y a los objetivos que se persiguen con  su  reconocimiento,  relacionados con la garantía de los derechos de los niños  y  niñas  recién  nacidos(as)  y con la efectividad del principio del interés  superior  del  menor;  así  mismo  (ii)  se  referirá  a las implicaciones del  principio  de solidaridad frente a la obligación de los afiliados de cotizar al  Sistema  General  de Seguridad Social en Salud,  a  fin de asegurar su  sostenibilidad  económica;  (iii)  recordará su jurisprudencia concerniente al  grado  de  intensidad  del  escrutinio de proporcionalidad que se debe adelantar  sobre  las  medidas legislativas que restrinjan el acceso a las prestaciones que  ofrece  el  Sistema  de  Seguridad  Social  en  Salud;  y (iv) finalmente,   examinará  de  manera  concreta  la disposición acusada a fin de determinar si  ella  introduce una exigencia desproporcionada que redunde en el desconocimiento  del  derecho  a  la  igualdad,  o de los derechos de los niños y niñas recién  nacidos(as) a recibir amor y protección.   

No obstante, antes de abordar los anteriores  asuntos,  se  referirá  a  la  supuesta ineptitud de la demanda, alegada por el  Instituto de Seguros Sociales.   

     

1. LA APTITUD DE LA DEMANDA     

Dice  el  ISS en su intervención dentro de  este  proceso,  que  la  demanda  parte  de  un  “falso  supuesto  que  emerge  de  una errada interpretación de la norma”. Lo   anterior,  porque  el  demandante  alega  que  la  disposición  acusada   introduce   una  discriminación inconstitucional entre  los  menores  recién  nacidos cuyos .padres cumplen el requisito de cotización  previsto   en  la  norma,   y  aquellos   otros  que  no lo   cumplen,  pero  olvida  que  los padres que no tienen  capacidad   contributiva   tienen   la  posibilidad   de   afiliarse  al  régimen  subsidiado   y   gozar   de   sus   prestaciones   asistenciales,   “quedando  excluidas  las  prestaciones  económicas”_  Por  tal  razón,  a  juicio  de  ISS,  la demanda sería inepta, al  partir de tal interpretación errada de la disposición.   

La  Corte no comparte la objeción del ISS.  La  norma  demandada no distingue  entre padres cotizantes y no cotizantes,  es  decir  entre  padres  del  sistema  contributivo y del sistema subsidiado de  seguridad  social en salud, sino entre padres del primer sistema que cumplen con  el  requisito  de cien (100) semanas de cotización anteriores al nacimiento del  niño  o  niña, y padres que no 10 cumplen. Así pues, el actor no parte de una  interpretación   errada   de  la  norma,  y  en  tal  virtud  son  ciertas   las  razones  que  expone  para  explicar   la   inconstitucionalidad   que  alega;  pues  no  se  funda  en  una  interpretación  de  la  disposición deducida por él, que no tenga sustento en  el texto de la ley.   

En  efecto,  la jurisprudencia ha señalado  que  las razones de la acusación de inconstitucionalidad deben ser ciertas,   10   cual   significa  que  la  demanda    debe   recaer  sobre  “una    proposición    jurídica    real    y   existente9    “    y    no   simplemente    [sobre   una]    deducida    por  el  actor,   o                   implícita”10…”11 En  el caso presente, la Corte descarta la opinión del ISS conforme  a   la   cual   la  acusación  de  inconstitucionalidad  parte  de  una  simple  interpretación  deducida  por  el  actor,  y más bien, como se vio, estima que  quien   no   interpreta   adecuadamente   la   norma  acusada  es  el  Instituto  interviniente.   

Descartado  que  la  demanda sea inepta por  falta de certeza del cargo, entra la Corte a estudiarla.   

3.3.  LA NATURALEZA DE LA LICENCIA REMUNERADA  DE   PATERNIDAD  Y  LOS  OBJETIVOS  QUE  SE  PERSIGUEN  CON  SU  RECONOCIMIENTO.  REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA.   

3.3.1.  Sentencia C-273 de 200312.  En diversas ocasiones esta Corporación judicial   se  ha  referido  a  la naturaleza jurídica de la licencia de paternidad.   Una    primera    oportunidad   se   presentó   cuando   fue   demandado  el  inciso  tercero  del  artículo    10    de   la   Ley   755   de   200213,   que   prescribía   que   la  licencia  remunerada  de  paternidad sólo operaba para los hijos  nacidos  de  la  cónyuge  o  de la compañera permanente, y que en este último  caso  se  requerían  dos (2) años de convivencia. La demanda aducía  que  esa   norma   era   inconstitucional,  porque  al  consagrar  la  licencia   remunerada  de  paternidad  solamente respecto de hijos nacidos de la cónyuge o  de  la  compañera  permanente, evento este último en el cual se requerían dos  años  de  convivencia,  se  discriminaba  a  los  niños o  niñas recién  nacidos(as)  que  estaban  por  fuera de las condiciones previstas en la Ley, lo  que desconocía los artículos 13 y 43 de la Constitución.   

Al decidir la demanda, en la Sentencia C-273  de  2003,  la  Corte  explicó  que  la  Constitución de 1991 había acogido la  doctrina  de  la protección integral de los menores, plasmada en la Convención  Internacional  de  los  Derechos del Niño y en otros documentos internacionales  de            derechos            humanos14,   la  cual  se  hacía  efectiva   a   través  del  principio  del  “interés  superior  del niño “,  consagrado en el artículo  44  superior.   Este  principio, indicó la Corte, representa una garantía  que  “vincula efectivamente a la autoridad, cualquiera  sea    su    naturaleza,    pues    en   delante  de  manera  imperativa  ésta  queda  limitada y   orientada  por  los  derechos  que  el  ordenamiento  jurídico  reconoce  al  niño,  considerando igualmente  los  principios    de    participación   y   de  autonomía  progresiva del niño en el ejercicio de sus derechos  (arts.      5    y     12    de      la      Convención).”  Adicionalmente,  en  este  fallo la Corte recordó que el principio del interés  superior  del  menor  cumple  un  importante  papel  hermenéutico, pues permite  resolver  eventuales  conflictos  de  derechos  a  favor de los menores y llenar  vacíos   legales   en   la   toma  de  decisiones  políticas,  administrativas  o  judiciales,  de forma que  siempre  se  adopte  “aquella  medida  que  asegure la  máxima   satisfacción   de   los  derechos  de  los  niños  que  sea  posible  y  la  menor restricción de  los   mismos,   no   sólo  considerando  el  número  de  derechos  afectados  sino también su importancia  relativa. ”   

En  este  mismo  pronunciamiento,  por  la  relación  con el asunto de la licencia de paternidad involucrado en la demanda,  la  Corte  vertió  una  doctrina  sobre  el derecho fundamental de los niños y  niñas  al  cuidado  y  al  amor.   Expuso   entonces  las  siguientes  consideraciones  que  bien  vale  la  pena  recordar in  extenso:   

“Dentro  del  catálogo  de garantías y  derechos  fundamentales  de los niños, consagrados en el artículo 44 Superior,  y  sin  desconocer  la  importancia  e  incidencia que todos y cada uno de ellos  tiene  para garantizar el desarrollo armónico e integral de los menores, merece  especial  atención  el derecho relativo a “el cuidado  y  amor”,  por  tener  una  estrecha relación con el  asunto que se revisa.   

El  derecho  fundamental  de los niños al  cuidado  y amor, consagrado  como  novedoso en la Constitución de 1991, guarda armonía con distintos textos  internacionales,  como  es  el caso de la Declaración Universal de los Derechos  Humanos   cuyo   artículo   25   numeral   2°   prescribe   que   “La   maternidad   y  la  infancia  tienen  derecho  a  cuidados  y  asistencia  especiales”; con  la  Declaración  de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de  las  Naciones  Unidas el 20 de noviembre de 1959, que en su preámbulo establece  que  “el  niño,  por  su  falta de madurez física y  mental,   necesita   protección   y   cuidado  especiales,  incluso  la  debida  protección  legal,  tanto  antes  como  después  del  nacimiento”,  por lo cual gozará de una “protección  especial  y dispondrán de oportunidades y servicios,  dispensado   todo   ello  por  la  ley  y  por  otros  medios,  para  que  pueda  desarrollarse   física,  mental,  moral,  espiritual  y  socialmente  en  forma  saludable  y  normal,  así  como  en  condiciones  de  libertad  y dignidad. Al  promulgar  leyes  con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá  será  el  interés  superior  del niño “15;  también  dispone  dicha  Declaración  que  “El niño, para el  pleno  y  armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión.  Siempre  que  sea posible, deberá crecer al amparo y  bajo  la  responsabilidad  de  sus  padres y, en todo  caso,  en  un  ambiente  de  afecto  y  de  seguridad  moral  y  material; salvo  circunstancias  excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su  madre.  La  sociedad  y  las  autoridades  públicas  tendrán la obligación de  cuidar  especialmente  a  los  niños  sin  familia  o  que  carezcan  de medios  adecuados  de  subsistencia.  Para  el  mantenimiento  de  los hijos de familias  numerosas     conviene     conceder    subsidios    estatales    o    de    otra  índole”16;  igualmente con el Pacto Internacional  de  Derechos  Civiles y Políticos, aprobado por medio de la Ley 74 de 1968, que  señala  en  su  artículo  24  que  “todos los niños  tienen  derecho,  sin  discriminación  alguna por motivos de raza, color, sexo,  idioma,  religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento,  a  las  medidas  de  protección  que su condición de menor requiere, tanto por  parte de su familia como de la sociedad y del Estado”.   

Particularmente,    la    Convención  Internacional  sobre  los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de  las  Naciones  Unidas  el  20  de  noviembre  de  1959,  y aprobada por Colombia  mediante  la  Ley 12 de 1992, considerando igualmente que el niño por su estado  de  inmadurez  física  y  mental  necesita  protección  y  cuidado especiales,  incluso  la  debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento,  estableció   entre   otros,   los   siguientes  compromisos  para  los  Estados  Partes:   

i)  Se  comprometen a asegurar al niño la  protección  y  el  cuidado  que  sean necesarios para su bienestar, teniendo en  cuenta  los  derechos  y  deberes  de  sus  padres,  tutores  u  otras  personas  responsables  de  él  ante  la  ley  y, con ese fin, tomarán todas las medidas  legislativas y administrativas adecuadas (Art. 3 num. 2).   

ii)   Pondrán  el  máximo  empeño  en  garantizar   el   reconocimiento  del  principio  de  que  ambos  padres  tienen  obligaciones  comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño.  Incumbirá  a  los  padres  o,  en  su  caso,  a  los representantes .legales la  responsabilidad  primordial  de  la  crianza  y  el  desarrollo  del  niño.  Su  preocupación  fundamental  será el interés superior  del niño (Art. 18.1)   

iii)   Adoptarán   todas   las  medidas  administrativas  como  legislativas y de otra índole para dar efectividad a los  derechos  reconocidos  en  la  Convención.  En  lo  que respecta a los derechos  económicos,  sociales  y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas  hasta  el  máximo  de  los  recursos  de  que dispongan y, cuando sea necesario  dentro del marco de la cooperación internacional (art. 4).   

iv) Respetarán las responsabilidades, los  derechos  y  los  deberes  de  los  padres  o  en su caso, de los miembros de la  familia  ampliada  o  de  la comunidad, según establezca la costumbre local, de  los  tutores  u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en  consonancia  con  la  evolución  de  sus  facultades, dirección y orientación  apropiadas   para  que  el  niño  ejerza  los  derechos  reconocidos  en  dicha  Convención.   

v)  Reconocerán  que  todo niño tiene el  derecho  intrínseco  a  la vida y garantizarán en la máxima medida posible la  supervivencia y el desarrollo del niño. (art. 6 nums. 1 y 2)   

vi)  Se  comprometen  a  que  el niño sea  inscrito  inmediatamente  después de su nacimiento y que tendrá derecho, desde  que  nace,  a  un  nombre,  a  adquirir  la  nacionalidad  y, en la medida de lo  posible,  a  conocer  a  sus  padres  y  a  ser  cuidado  por ellos (art. 7 num.  1).   

vii) A los efectos de garantizar y promover  los  derechos enunciados en la Convención, prestarán la asistencia apropiada a  los  padres  y  a los representantes legales para el desempeño de sus funciones  en  lo  que  respecta  a  la  crianza  del  niño y velarán por la creación de  instituciones,  instalaciones y servicios para el cuidado de los niños (art. 18  nums. 1 y 2)   

En armonía con los anteriores postulados,  el  Fondo  de  las  Naciones Unidas para la Infancia -UNICEF-, en su doctrina ha  reivindicado  el valor que tiene el cuidado brindado al ser humano en su primera  infancia17,   al   considerar   que  en  los  tres  primeros  años  de  vida  “las  experiencias  e interacciones de los niños con  sus  padres,  parientes  y otros adultos que los rodean influyen en la manera en  que  se  desarrolla  el cerebro. Diversos descubrimientos científicos recientes  confirman  que  los contactos físicos y los movimientos mediante los cuales las  personas  que  cuidan  a  los  niños  les  demuestran  apoyo  y  les transmiten  seguridad  tienen consecuencias tan importantes como la buena salud (…)  La manera en que se desarrolla el  cerebro  en  esta  etapa  de  sus vidas fija las pautas del posterior éxito del  niño   en   la   escuela   primaria,   la   adolescencia   y   la  edad  adulta  (…)”. Al respecto, especialmente ha señalado que  “Los  efectos  de  lo  que ocurre durante el período  prenatal  y durante los primeros meses y años de la vida del niño pueden durar  toda  la  vida.   Todos  los  componentes  fundamentales de la inteligencia  emocional  -confianza, curiosidad, intencionalidad, autocontrol y/capacidad para  relacionarse,    comunicarse   y   cooperar  con  los  demás-  que  determinan de qué manera el niño  aprende  y  establece relaciones en la escuela y en la vida en general, dependen  del   tipo  de  atención  inicial  que  reciben  de  padres,  madres,  maestros  preescolares      y      encargados      de      cuidarlos”,      Concluyendo   que   “al  intervenir  al  principio  de  la  vida  se  contribuye  a  reducir  las disparidades sociales y  económicas  y  las  desigualdades  de  género  que  dividen a la sociedad y se  contribuye    a    la    inclusión    de    quienes   tradicionalmente   quedan  excluidos”   

Así  pues,  por  parte  de  la  comunidad  internacional  existe  un  especial  interés  en el cuidado y amor a que tienen  derecho  todos  los niños del mundo, que para el caso colombiano se traduce, en  sentir  de  la  Corte,  en  “un tratamiento jurídico  proteccionista,  respecto  de  sus  derechos  y de las garantías previstas para  alcanzar   su   efectividad.  Así,  logran  identificarse  como  seres  reales,  autónomos  y  en  proceso  de  evolución  personal,  titulares  de un interés  jurídico  superior  que  irradia  todo el ordenamiento jurídico”18.   

También  en  esta misma sentencia, tras un  extenso  estudio  sobre  la  evolución  sociológica  de  la  noción   de  paternidad  y  del  papel  del  padre  en  la relación paterno filial, la Corte  concluyó  que  si  bien  no  existía  un  rol paterno único al cual todos los  padres  debieran aspirar, era claro que la psicología y en general las ciencias  sociales  postulaban  que la presencia activa,  participativa  y   permanente  del  padre es fundamental en el desarrollo del hijo, y que el asumir  el  papel  de  padre  en  forma consciente y responsable garantiza al niño o la  niña   el   ejercicio   pleno   de   sus    derechos  fundamentales,   especialmente  el  derecho  al  cuidado  y  amor  para su desarrollo armónico e  integral.   

Con  fundamento  en  lo  anterior,  la  Corte   avocó  el  estudio de la naturaleza  jurídica de la licencia  de  paternidad;  al  respecto  recordó  que  la Organización Internacional del  Trabajo  -OIT-  adoptó en 1981 la Recomendación sobre Seguridad y Salud de los  Trabajadores,     “cuyo     numeral    22  sugirió  a  los  países  miembros la  consagración  de una licencia paren tal o de  paternidad  para  que  los  padres trabajadores contribuyeran al  cuidado  del  hijo  recién  nacido, y de esta forma pudieran conciliar su   vida   profesional   con  la  familiar.  ”   En  desarrollo de esta sugerencia,  recordó  el  fallo  que  “el  artículo  34  de la Ley 50 de 1990, que modificó el  artículo  236  del  Código  Sustantivo   del   Trabajo,   autorizó    a   la   trabajadora    que  hiciera   uso del descanso remunerado en la época del parto para reducir a  once  semanas su licencia de maternidad, cediendo la semana restante a su esposo  o  compañero  permanente”.  No  obstante,  considerando  que  la  anterior reforma  había  significado  un  retroceso  en  el reconocimiento de los derechos de los  niños  y  niñas   y  en  la  garantía  de la maternidad, en el año  2002   había   sido   expedida   la  Ley 755 de ese año, cuyo propósito, según se expusiera en  la  exposición de motivos  al proyecto  correspondiente,  era el  siguiente:   

“Es  abundante la bibliografía moderna en  materia  del  imperativo de brindar a los niños tanto el afecto, la ternura, el  cuidado  y  el amor de la madre como el afecto, la ternura, el amor y el cuidado  del  padre  para  garantizarlos  a  cabalidad.  Uno  y.  otro.  Padre  y  madre.  Paternidad  y  maternidad se convierten en una dupla inseparable para garantizar  los  derechos  de los niños. Los niños necesitan de su padre y de su madre. De  sus  cuidados  y  sus  caricias.  De  su  atención  y dedicación. Ello se hace  particularmente  critico  en  tratándose de los primeros días de la existencia  de  los bebés. Necesitan a su padre y su madre. Y la madre también necesita al  padre.  El  niño  tiene el derecho preferente a que su padre lo acompañe. Y lo  cuide.  Y  le  dé amor y ternura. Y comparta con su madre los primeros días de  su  crianza.  Por  otra  parte el padre también tiene el derecho a estar con su  criatura  recién  nacida. Y acompañarla durante los primeros días. No en vano  el  propio  constituyente definió en su artículo 43 un principio inspirador de  equidad  de  género.  Y  la  madre, a su turno, también tiene derecho a que el  padre  la acompañe en el pos-parto. Y en la guarda, cuidado y protección de su  bebé.   

“Negar este derecho equivaldría a condenar  a  los  niños  colombianos  -a seguirlos condenando- a que solamente reciban la  mitad  del  afecto,  la  mitad  del  amor,  la mitad del cuidado, la mitad de la  ternura  que  se les podría prodigar. Equivaldría, en los primeros días de su  existencia a cumplir a medias con la voluntad constituyente.   

“Desde  una  dimensión  sociológica,  no  resulta  difícil  advertir  que  en  Colombia ha existido un severo problema de  paternidad  responsable.  En  Colombia  han  hecho falta muchos padres y ello ha  tenido  un efecto muy nocivo en los procesos de socialización en nuestro país.  Raíces  de  nuestra  violencia  podrían  ubicarse  en  el  tenue  rol  que  la  paternidad    ha   cumplido   en   muchos   ciclos   familiares”.   19   

Visto lo anterior, en la Sentencia C-273 de  2003,  que  se  viene  estudiando, la Corte concluyó que el establecimiento del  derecho  a  la  licencia  remunerada de paternidad había obedecido “a  la necesidad de hacer  prevalecer el interés superior del  niño  dotándolo  de  un  mecanismo   legal   orientado  a   hacer  realidad  el  mandato  del  artículo  44   Superior    en    cuanto    pretende  garantizarle   su   derecho  fundamental  al   cuidado   y   amor  especialmente   en   los   primeros  días  de  su  existencia”.  (Negrillas  fuera  del  original).  En  tal  virtud, sostuvo que era  claro  que  la  licencia  de  paternidad  no  había sido concebida “como  un premio  o  una    gracia    que    se   concede   al  trabajador  por  el  simple  hecho  de  la  paternidad  o   para  que  se  dedique a celebrar la llegada del hijo,  sino  como  una  garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del  niño   y   especialmente   el   de   recibir   cuidado   y  amor.  ”   

Finalmente,   al  entrar a analizar la  norma  concretamente  acusada,  la  Corte consideró que si la teleología de la  licencia  de  paternidad era la de hacer efectivo el interés superior del niño  o  la  niña  a  recibir  el  cuidado  y el amor de manera plena por parte de su  padre,  el  requisito  de  la convivencia,  y más aún, por dos años, que  exigía    el    inciso   impugnado,   no   resultaba   razonable,    pues,  independientemente  que se dieran o no esas circunstancias, al recién nacido no  se   le  podía  privar  del  derecho  fundamental  al  amor  y  cuidado  de  su  progenitor.   

3.3.2.  Sentencia C-152 de 200320.   En   la   Sentencia   C-152   de   2003,  la  Corte  examinó  la  constitucionalidad   de  la  expresión  “La  licencia  remunerada   de   paternidad   será   a   cargo   de   la   EPS”,  contenida  en  el  inciso  5°  del  artículo 1 ° de la Ley 755 de  2000.21    Dentro   de   los   problemas   jurídicos   que   estudió   la  sentencia,   estuvo  el concerniente a si vulneraba el derecho  a  la  igualdad  que  la  licencia de paternidad estuviera a cargo de la empresa de  prestación   de   salud  (EPS)   a  la  cual  se  encontrara  afiliado  el  padre,   mientras   que   la  licencia  de  maternidad  estuviera  financiada   con   cargo   al   Fondo   de  Solidaridad  y  Garantías  -FOSYGA-  .22   

Para   resolver   el   anterior  problema  jurídico,  la  Corte  consideró  que  en  materia  de regulación del servicio  público  de seguridad social, el legislador  gozaba de una amplia potestad  de   configuración   normativa   que   le   permitía   reconocer  determinadas  prestaciones  sociales  -por  ejemplo  una  licencia  remunerada  de paternidad-  “así  como colocar en cabeza de determinadas personas  las    obligaciones    correspondientes,    como    la    de   financiar   dicha  prestación”. No obstante, también era claro que esta  amplia  potestad  legislativa  en  materia  de seguridad social, que incluía el  régimen  de  licencia  de  paternidad  en  caso  de  alumbramiento, tenía como  límite  el deber de respetar los derechos fundamentales, entre ellos el derecho  a la igualdad.   

Ahora bien, al entrar a analizar el cargo de  igualdad   propuesto,   la   Corte  encontró   que  no  era  la  misma  la  situación   de  la  mujer  que  daba a luz que la del padre del niño o la  niña  que  nacía, pese a que las licencias de maternidad y paternidad tuvieran  en  común  el  hecho  del  nacimiento  del menor. Así, no siendo iguales ambas  situaciones, el legislador podía   

3.3.3.  Sentencia  C-174  de  200923.  En  la  reciente Sentencia  C-174  de  2009,  la  Corte examinó la expresión contenida en el inciso 10 del  artículo  1  o  de  la  Ley  755 de 2002, según la cual el esposo o compañero  permanente  tendría  derecho  a  “cuatro (4)  días  de  licencia.  remunerada de  paternidad.   en  el  caso  que  sólo  el  padre  esté  cotizando  al  Sistema  General   de  Seguridad  Social  en Salud. En el evento en que ambos padres  estén   cotizando  al  Sistema  General  de  Seguridad Social en Salud, se  concederán  al padre ocho (8)  días    hábiles    de   licencia   remunerada   de  paternidad.”(Lo      subrayado      era      lo  demandado).   

Aducía  la  demanda  que  el término de la  licencia  de  paternidad  era  diferente para el hombre cuya esposa o compañera  permanente  no  cotizara  al  Sistema  General  de  Seguridad  Social  en Salud,  respecto  de  aquél  cuya  esposa o compañera permanente sí cotizara, lo cual  resultaba   discriminatorio   y   también  vulneraba  el  artículo  44  de  la  Constitución,  según el cual el recién nacido tiene derecho a una familia y a  recibir  el cuidado y amor por parte de ambos padres desde sus primeros días de  vida.   

Tras  hacer  un  recuento  histórico  de la  institución  de  la  licencia  parental,  la Corte se detuvo en un examen de la  misma  en  el derecho comparado. Sobre  este asunto la sentencia  dijo  lo  siguiente:   “En  los  países miembros de la  OIT,  se  presentan  importantes  variaciones  con  respecto  al  alcance  de la  duración  de  la  garantía. La licencia de paternidad fue otorgada por primera  vez   en  1974,  en  Suecia.  Posteriormente,  en  Finlandia  y  Noruega,  último de los cuales otorga cuatro  semanas  completas. En Francia el hombre puede tomar 11  días   y   en  España  15  días.  En  Cuba  la  licencia  de paternidad se da al  padre  viudo  y  tiene  derecho a recibir un 60% de su salario promedio. Para el  caso  de  América  Latina,   Argentina  ofrece 15  días.   Recientemente,  en  Ecuador  el Congreso  ‘acaba  de  aprobar  que  el  padre  goce entre 10 Y 23  días  de  licencia  por  el  nacimiento de los hijos,  derechos   que   hasta   ese   momento  solo  accedía  la  madre.  ”   

Enseguida, la providencia en cita recordó la  doctrina  ya  recogida  en la sentencia C-273 de 2003, relativa al principio del  interés  superior  del  niño  o  la  niña,   a  la garantía de la plena  satisfacción  de  sus  derechos  y  a  la  relación  de  este principio con la  institución  de la licencia de paternidad, orientada a lograr que el niño o la  niña  pueda  recibir cuidado y amor de manera plena en la época inmediatamente  posterior a su nacimiento.   

Al  entrar a examinar de manera concreta los  cargos  de  inconstitucionalidad propuestos en la demanda, la Corte recordó que  si  bien  el  legislador  tenía  una  potestad  de configuración en materia de  seguridad  social,   la  misma  no era absoluta, por cuanto estaba limitada  por  los  valores,  principios y derechos consagrados en la Carta Política; por  tanto,    dijo,   “todo   desarrollo   del   articulo  48 superior debe estar acorde  con  las  disposiciones  constitucionales,  especialmente  cuando  el legislador  genera  exclusiones  o  crea  distinciones.  ”  En  estos  últimos supuestos,   agregó,   el  juicio de razonabilidad propuesto para esta clase de medidas  debía  ser  estricto.  Desde  esta perspectiva, consideró que la norma acusada  resultaba  desproporcionada  al  otorgar  “un  estatus  privilegiado  a  quienes cuentan con la ventaja económica de cotizar doblemente  al  Sistema  General  de  Seguridad Social en Salud (cotizan el padre y la madre  del  recién  nacido),  respecto  de  quienes  por  circunstancias  económicas,  laborales  o  sociales, solamente pueden cotizar mediante los aportes del padre,  generando  el legislador una situación  discriminatoria  respecto del  derecho  fundamental  al cuidado y al amor, del cual es  titular  todo  niño  en  los  términos  del articulo  44 de la Carta Política, sin  que  resulte  constitucionalmente  válido ni comprensible bajos los parámetros  del   articulo   13  de  la  Constitución,  que  el infante, persona especialmente protegida en razón de su  inmadurez  física  y  mental,  tenga  que  soportar  las  consecuencias  de  la  discriminación  propia  de  la  medida adoptada por el legislador. ”   

3.3.4.    Conclusiones.    Del  anterior  recuento de la jurisprudencia constitucional relativa  al  tema  de  la  licencia  de  paternidad, la Corte extrae ahora las siguientes  conclusiones  parciales, que resultan relevantes para el estudio del problema de  constitucionalidad propuesto en la demanda:   

a)  La licencia de paternidad desarrolla el  principio    del   “interés   superior   del   niño  “,  consagrado  en  el  artículo  44 superior y en la  Convención Internacional de los Derechos del Niño.   

b)  La  licencia   de  paternidad  se  orienta  a satisfacer el derecho al cuidado y al amor a que tienen derecho todos  los  niños  y  niñas  del  mundo  y  que  ha  sido reconocido por la comunidad  internacional.   

c)  La  institución  de  la  licencia  de  paternidad  reconoce  que  la  presencia  activa, participativa y permanente del  padre es fundamental en el desarrollo del hijo.   

d)  La  licencia  de  paternidad no ha sido  concebida     “como    un    premio    o   una  gracia  que  se  concede  al  trabajador   por   el   simple   hecho   de   la   paternidad  o  para  que  se  dedique  a  celebrar  la  llegada  del  hijo,  sino como una garantía del pleno ejercicio de los derechos  fundamentales  del  niño  y  especialmente  el de recibir cuidado y amor.    

e) Cuando el legislador genera exclusiones o  crea  exclusiones  al  regular el derecho a la seguridad social, el examen de la  proporcionalidad   de   la  medida  legislativa  debe  ser  estricto24.   

A   las  anteriores  conclusiones  agrega  ahora  la  Corte  con particular énfasis que la licencia de paternidad,  aparte  de  ser  una  garantía de los derechos de los niños y niñas a recibir  cuidado  y  amor,  es  también  un  derecho fundamental del padre, derivado del  derecho  a  fundar  una  familia,  que la Constitución Política reconoce en su  artículo   42.   Esta   norma   superior,   además,  indica  que  “el  Estado  y  la sociedad garantizan la protección integral de la  familia”,  prescripción  de  la  cual  se  deriva  la  obligación  en que está el legislador de propiciar las circunstancias para que  los  trabajadores  hombres puedan conciliar el trabajo y la vida familiar,   mediante   el reconocimiento de un breve período alrededor de la fecha del  nacimiento  de  sus  hijos(as).  Adicionalmente,  la  protección  a  la familia  también   implica,   en   virtud  del  principio  de  solidaridad,  el  derecho  –  deber que se radica en  cabeza  del  padre,  de asistir a su hijo(a) recien  nacido en los primeros  momentos   de   su  vida,  y  la  madre  durante  el  parto  y  en  el  período  inmediatamente  siguiente,  cuando  ella es vulnerable y merece especial cuidado  por   palie   suya,  del  Estado,  los  empleadores  y  la  sociedad25.  En  este  sentido la Corte ha dicho:   

“No se puede entender la maternidad como un  estado  en  el  que simplemente se debe proteger a la mujer y al niño que está  por  nacer,  porque  la protección a ésta se encuentra Íntimamente ligada con  la  protección  que  el Estado debe dar a la familia.  Téngase  en  cuenta  que en esta etapa la familia se  encuentra    en   un   periodo   de   vulnerabilidad   que   debe   ser   considerado   tanto  por   el   Estado,   como  por  los  empleadores  y  por  la  misma  sociedad.  Por  lo  tanto,  el  pago  de  la  licencia remunerada de paternidad,  además  de  proteger  los intereses superiores del menor, es una manifestación  de  apoyo  al  mantenimiento  de  los  ingresos  familiares que muy a menudo son  vitales.  En  repetidas  oportunidades esta Corte ha explicado la importancia de  la  licencia  de  paternidad   con  el  fin  de  que  el  padre  se vincule  activamente  en  la  crianza  de  sus hijos otorgándoles protección, cuidado y  amor   en   los   primeros  días  de  sus  vidas”.26   

Por  todo  lo  anterior,  puede  concluirse  también  que el derecho a la licencia de paternidad, en relación con el padre,  es   un   derecho   subjetivo,   que   constituye   un  desarrollo  del  derecho  constitucional   a  fundar  una  familia,  y  que  tiene  como  fin  cumplir  la  obligación  estatal  de  dar  protección  a  la misma, a la maternidad y a los  menores,  impuesta  por  los  artículos   42,   43   y   44  de   la   Constitución   Política.   Como esa obligación,  además,  corresponde al Estado, la determinación del legislador  de   prever   una   licencia de paternidad constituye una concreción de la  obligación  constitucional  de  adopción  de medidas  impuesta por los mismos artículos.   

3.4.   LA  OBLIGACIÓN  DE  COTIZAR  PARA  PRESERVAR  EL  EQUILIBRIO  FINANCIERO  GLOBAL DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN  SALUD.   

3.4.1 En diversos  pronunciamientos,  esta  Corporación  ha  sostenido  que,  al  momento  de  producir  normas  relativas  a la Seguridad Social en Salud,  el legislador  está  sujeto  a  ciertos  límites que emanan de la propia Constitución; entre  este   catálogo   de   límites   a  los  que  debe  someterse,  se  encuentran  “(i)  el  reconocimiento de la seguridad social como  un   derecho    irrenunciable    de   todos  los  habitantes  del  territorio  nacional  y,   a  su  vez,  (ii) como un servicio público  obligatorio  cuya  dirección, control y manejo se encuentra a cargo del Estado.  Adicionalmente,  (iii)  se   admite   la  posibilidad dé autorizar su  prestación    no    sólo   por   entidades   públicas   sino   también   por  particulares27;  (iv) el sometimiento del conjunto del sistema a los principios de  eficiencia,  universalidad  y  solidaridad.  A los que el Acto legislativo 01 de  2005  añadió en materia de pensiones el principio de sostenibilidad financiera  (C.P.     arto    48)28   

.    ”   29(Negrillas    fuera    del  original)            .   

Entre  estos  límites  que  restringen  la  libertad  de  configuración del legislador, la Corte destaca ahora aquel que le  impone  someter  el  conjunto  del  Sistema  a  los principios de universalidad,  eficiencia,  y  solidaridad.  El  principio  de  universalidad  significa que la  cobertura  de  la  seguridad  social  abarca  a  todas las personas.30 D En cuanto  al  principio de eficiencia, el mismo ha sido entendido como aquel que impone al  legislador   “lograr   el   mejor  uso  económico  y  financiero  de  los  recursos  disponibles   para   asegurar   el  reconocimiento   y  pago  en  forma  adecuada,  oportuna  y  suficiente  de  los  beneficios   a   que   da   derecho   la   seguridad   social”.   31   Por  su  parte,  el  principio  de  solidaridad  exige “la ayuda  mutua    entre    las    personas   afiliadas,   vinculadas   y   beneficiarias,  independientemente  del sector económico al cual pertenezcan, y sin importar el  estricto   orden   generacional   en   el   cual   se   encuentren  “.32 Ahora bien, del principio de  solidaridad  se  desprenden  ciertas  subreglas,  que fueron explicadas así por  esta Corporación:   

“En primer lugar, el deber de los sectores  con  mayores recursos económicos  de contribuir al financiamiento  de  la  seguridad  social de las personas de escasos ingresos, por ejemplo, mediante  aportes  adicionales  destinados  a  subsidiar  las sub cuentas de solidaridad y  subsistencia  del  sistema integral de seguridad social en pensiones, cuando los  altos ingresos del cotizante así lo permiten.   

3.4.2.  En  este  punto   es   importante   observar   cómo  los  principios  superiores  de  (i)  universalidad,  (ii)  eficiencia  y (iii) solidaridad, que presiden la Seguridad  Social,  en  ciertos  momentos  pueden  entrar  en  tensión,  de  manera que el  legislador  debe  ponderarlos,  no pudiendo prescindir de ninguno de ellos, pero  sí  restringirlos  a  fin  de lograr que todos tengan eficacia normativa al ser  desarrollados  por  la  ley.  Así por ejemplo, la universalidad  exige que  todas  las  personas  tengan  acceso  al  Sistema,  pero este principio debe ser  ponderado  con  los  de  solidaridad  y  de eficiencia, para llevar a exigir que  quienes  tengan  capacidad contributiva hagan aportes económicos, bajo la forma  de  cotizaciones  obligatorias,  cuyo   incumplimiento  restrinja   el  acceso  a  las  prestaciones.  Así pues, esta obligación de cotizar, que recae  sobre  todos  los  afiliados  con  capacidad  contributiva, puede ser de mayor o  menor  intensidad,  de  manera  que  el  legislador puede fijar un mayor o menor  número   de   semanas   de  cotización  o  incrementar  o  reducir  las  tasas  respectivas,  y  condicionar  el acceso a las prestaciones concretas al efectivo  cumplimiento  de  esta  obligación,  todo ello con el fin de lograr un punto de  equilibrio financiero global del Sistema de Seguridad Social.   

Ciertamente, la Corte ha establecido que las  cotizaciones  para seguridad social son “contribuciones  parafiscales  de  destinación  específica,  en cuanto constituyen un gravamen,  fruto de la soberanía fiscal del Estado,   

que  se cobra obligatoriamente  a  determinadas  personas  para  satisfacer  sus necesidades de salud y pensiones y  que,  al  no  comportar una contra prestación equivalente al monto de la tarifa  fijada,  se  destinan  también  a  la  financiación  ftlobal  bien  del  Sistema  General  de  Seguridad Social en Salud,  bien  del  Sistema General de Seguridad  Social          en          Pensiones[6].”34         (Negrillas y subrayas fuera del original).   

No  obstante, la obligación de cotizar que  se  impone a los afiliados al Sistema debe observar parámetros de razonabilidad  y  proporcionalidad,  pues  de  otra  manera  puede conllevar la vulneración de  derechos   fundamentales    que   se   encuentran   implicados  en  la  posibilidad  de  acceder  a  las prestaciones que ofrece el servicio público de  seguridad social. En este sentido la Corte ha dicho:   

“Esta  Corte  ha  señalado que si bien la  Constitución  señala  unos  principios   que gobiernan  los derechos  a   la  seguridad social y a la salud,  el  Legislador  goza  de  una  amplia libertad para regular la materia, pues la Carta establece que la  seguridad    social    se   presta   con   sujeción   a   los   principios   de  eficiencia,.universalidad  y  solidaridad,  “en  los términos que establezca la  Ley”.  (…)  La  amplia  libertad  del  Legislador  en  la configuración de la  seguridad  social  no significa obviamente  que cualquier  regulación  legislativa  sea  constitucional, pues no sólo la Carta señala unos principios  básicos  de  la  seguridad  social y del derecho a la salud, que tienen que ser  respetados  por el Congreso,  sino que además la  ley   no  puede   vulnerar   otros  derechos   y  principios  constitucionales.”35     (Negrillas   y  subrayas fuera del original).   

En  conclusión,   la  Corte   ha  reconocido  que  en  desarrollo de los principios de solidaridad y de eficiencia  que  presiden el Sistema de Seguridad Social en Salud,  el legislador puede  imponer  a  ciertas  personas con capacidad económica el pago de contribuciones  parafiscales,  bajo la forma de cotizaciones obligatorias, con distintas tasas o  requisitos  de fidelidad expresados en semanas mínimas, y condicionar el acceso  a  ciertas  prestaciones al efectivo cumplimiento de esta obligación, todo ello  con  el  propósito  de  lograr el financiamiento global del Sistema. Pero en el  diseño  de  estas  medidas debe respetar ciertos parámetros de razonabilidad y  proporcionalidad,  pues  no  puede  ignorar  que  de  la posibilidad efectiva de  acceder  al  servicio  de  salud  depende  la eficacia de derechos fundamentales  tales como la vida, la salud o la dignidad de las personas.   

3.5  El  TEST  DE  PROPORCIONALIDAD  DE LAS  NORMAS   QUE   ESTABLECEN   LIMITACIONES   DE   ACCESO  A  LAS  PRESTACIONES  DE  SALUD.   

A  partir  de  la premisa según la cual el  legislador   puede  imponer  a  los  afiliados  con  capacidad  contributiva  la  obligación  de  cotizar  para el financiamiento global del Sistema de Seguridad  Social  en  Salud,  y  condicionar  el acceso a ciertas prestaciones al efectivo  cumplimento  de  esta  obligación,  siempre  y  cuando la carga sea razonable y  equilibrada,   de  manera  que  no  conduzca  a  un  sacrificio  o  restricción  desproporcionada  de  derechos  fundamentales,  la  Corte ha elaborado  una  doctrina  relativa  al  tipo  de escrutinio o examen que debe llevar a cabo  cuando  se  le  pide  estudiar  la constitucionalidad de este tipo de decisiones  legislativas.   

Una   primera  aproximación  al  tema  llevó  a la Corporación a considerar que, por tratarse de un asunto económico  (imposición  de  una  contribución parafiscal), el legislador estaba revestido  de   una  muy  amplia  libertad  de  configuración  normativa,  en  donde  eran  admisibles  motivos  de  conveniencia  para  la  consagración  de  este tipo de  medidas,  por  10  cual  el test de proporcionalidad que debía adelantar tenía  que  ser de intensidad leve. No  obstante,  cuando para la imposición  de   esta   clase  de  obligaciones  se  atendiera  a  los  llamados  “criterios  sospechosos        de        clasificación”36,   se   vieran   implicados  sujetos  de  especial  protección,  se  afectaran  derechos  fundamentales o se  establecieran  privilegios,  entonces   el  grado  de  intensidad  del test  debía   ser  mayor.  En  efecto,  sobre  el  particular  esta  Corporación  ha  dicho:   

“…  esta  Corte  ha  insistido  en que  cuando  una  regulación  se  relacione  con  la  atribución  de  dirección  e  intervención  del  Estado  en  la economía (C.P. arto 334), incluyendo en ella  toda  la  legislación  referente  al  derecho  y  al  servicio  público  de la  seguridad  social,  que no afecten derechos constitucionales fundamentales (C.P.  arts.  48  y  365),  el  juez  constitucional’  deberá  respetar las razones de  conveniencia  invocadas  por los órganos de representación política y, por lo  mismo,  solamente  le  resulta  viable   decretar la inexequibilidad de una  norma   cuando   ésta   resulte  inconstitucionalmente  manifiesta.37  Así,  la Corte lo ha señalado, en los siguientes términos:   

“La Corte considera que en esta materia se  impone  el  llamado criterio de la inconstitucionalidad manifiesta, por lo cual,  sólo  si de manera directa  la   norma   vulnera   derechos   fundamentales,   o  viola  claros mandatos constitucionales, o     incurre     en     regulaciones  manifiestamente      irrazonables     o   desproporcionadas,   deberá  el  juez  declarar  la  inconstitucionalidad      de      la      norma”     (Sentencia     C­265  de   1994.  MP. Alejandro Martínez Caballero).   

No  obstante, la  Corte38  ha advertido que dichas razones de conveniencia invocadas por los  órganos  de  representación  política  deben  ceder  a  favor  de  un control  riguroso  de  constitucionalidad,  cuando  a  pesar de que la medida legislativa  corresponde  a  una  materia  de  contenido  económico  y  social, la misma (i)  incorpora  una  clasificación  sospechosa,  como ocurre con aquellas que están  basadas  en  las  categorías  prohibidas  para hacer diferenciaciones según lo  previsto  en  el inciso 10 del artículo 13 Superior; (ii) afecta a personas que  se  encuentran  en  condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o a  sujetos   que  gozan  de  especial  protección  constitucional;  (m)  desconoce  prima  Jade  el goce de un  derecho  constitucional  fundamental;  o  finalmente,  (iv) incorpora -sin causa  aparente-   un   privilegio   exclusivo   para   un  sector  determinado  de  la  población39.    “40   (Negrillas   fura   del  original)   

Sobre la base de las conclusiones que hasta  aquí  se  ha  extraído, pasa la Corte a hacer el estudio de constitucionalidad  de la norma que fuera demandada en esta oportunidad.   

3.6.  Examen  de  constitucionalidad  de la  norma acusada.   

3.6.1 Necesidad de llevar a cabo un test de  razonabilidad  y  proporcionalidad estricto.  Como  se  recuerda,  la disposición acusada es una expresión del inciso 5° del  artículo  1°  de  la  Ley  755  de  2002, conforme a la cual para acceder a la  prestación  económica  denominada  licencia  de  paternidad, a cargo de la EPS  respectiva,  es  necesario  que  el  padre  haya  estado cotizando efectivamente  durante   las   cien   (100)   semanas   previas   al  reconocimiento  de  dicha  prestación.   

La  anterior  disposición tiene   el  alcance  de  restringir   el  acceso  al  disfrute  de  la  licencia de  paternidad,  pues,  ciertamente,  sólo  cuando  el padre cumpla con el anterior  requisito,  podrá  acceder  al beneficio económico que le permite no asistir a  su  trabajo  durante  ocho  días,  sin  dejar  de percibir la remuneración que  hubiera  obtenido  de  seguir  trabajando,   beneficio  económico que debe  serie   cancelado  por  la  EPS  a  la  que  se  encuentre  afiliado41   

,  y  que  le permite estar disponible para  atender  a  su  hijo  y   a la madre  del mismo durante los ocho días  siguientes al nacimiento.   

Así  las cosas, es cierto lo que afirma la  demanda  cuando  hace  ver que solamente los niños y niñas recién nacidos(as)  hijos  de  padres trabajadores afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud  que  cumplan  con  el anterior requisito podrán disfrutar de la presencia de su  padre  durante  los  días  inmediatamente  siguientes  a su nacimiento. De esta  manera,   en  cuanto  la   licencia  de   paternidad se orienta a  satisfacer  el  derecho  al  cuidado  y  al  amor a que tienen derecho todos los  niños  y  niñas,   según  ha  sido   reconocido  por  la  comunidad  internacional,   y  no  ha sido concebida como una gracia que se concede al  trabajador  por  el  simple  hecho  de  la  paternidad,  evidentemente  la norma  introduce  una restricción en relación con un derecho catalogado como de rango  fundamental,   cual  es  el  derecho  de  los niños y  niñas recién  nacidos(as)   a  recibir  cuidado  y  amor  en  los  primeros  días  de su  existencia.  Además,  es  una  restricción  que  afecta  derechos en cabeza de  sujetos  de  especial  protección,  como lo son los bebés y las bebés recién  nacidos(as), por su evidente condición de debilidad manifiesta.   

Finalmente,    la   limitación  que  introduce  la norma para el goce del derecho se funda en razones económicas, al  distinguir  entre  padres  que han contribuido a la financiación del Sistema de  Seguridad  Social en Salud  durante un largo periodo  de tiempo,   y  padres  que  no  lo  han  hecho.  Este criterio de clasificación  puede  calificarse     de      sospechoso42   

, pues    hace   depender   la  efectividad  de un derecho fundamental  en  cabeza  de  sujetos  de  especial  protección,   como   los   son   los  niños  y  niñas recién nacidos(as),  del hecho de que su  titular   sea  hijo   o  hija  de un padre  que haya gozado de un  largo  período  de  estabilidad laboral,  que le haya permitido contribuir  de mejor manera al sostenimiento financiero del Sistema.   

Por todo lo anterior, de conformidad con los  criterios  jurisprudenciales  anteriormente reseñados, la Corte estima que debe  llevar  a cabo un escrutinio  riguroso de la constitucionalidad  de la  medida    demandada,    es   decir,   aplicar   un  test  estricto  de  proporcionalidad.   

Este   sistema  de  examen   de  constitucionalidad,   cuando  se  trata  de  estudiar  normas  que han sido  acusadas  de  desconocer  el  derecho  a  la igualdad,  como sucede en este  caso,   exige al juez estudiar en primer lugar si la disposición realmente  otorga  un trato diferente a personas colocadas en la misma situación de hecho.  Si   ello   efectivamente  ocurre,  entonces  debe  examinar   “(i)   si  la  medida  es  o  no   “adecuada  “,  esto  es,  si  ella constituye un medio idóneo para alcanzar un fin  constitucionalmente   válido;   luego   (ii)  examina  si  el  trato  diferente  es   o   no   “necesario”  o “indispensable “,   para  lo  cual  debe  el  funcionario  analizar  si  existe o no otra  medida  que  sea  menos  onerosa,  en  términos  del  sacrificio  de un derecho  o  un valor constitucional, y  que  tenga  la  virtud  de  alcanzar  con la  misma  eficacia  el  fin propuesto. 1′;  (iii)  finalmente  el  juez  realiza  un  análisis de  “proporcionalidad  en  estricto sentido” para determinar si el trato desigual no  sacrifica  valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia que  los   alcanzados   con  la  medida  diferencial”.  43   

Además,  por tratarse de un escrutinio  estricto,    el   juez  constitucional  debe  cerciorarse  de  que  el  fin  perseguido  por  el  legislador  sea legítimo, importante e imperioso;  el  medio  adecuado,   efectivamente   conducente  y necesario,  y la  relación  medio-fin  adecuada,   efectivamente  conducente y no   susceptible   de   ser   remplazada   por   otro   medio   alternativo  o  menos  lesivo.44   

3.6.2.    Test   de   razonabilidad   y  proporcionalidad.   

En  la  presente  oportunidad,  la  demanda  afirma   que  la  norma  acusada  desconoce  el  derecho  a  la  igualdad,   porque   el  requisito   que  introduce  de cotizar cien (100) semanas  para  obtener  el  derecho  a  la  licencia remunerada de paternidad,  hace  que   un  grupo  de  niños  y  niñas  – los hijos o  hijas de padres  cotizantes  que  cumplen tal requisito – pueden gozar del apoyo y el amor de sus  progenitores  en sus primeros días, y otro grupo de  niños  y niñas  –  los  hijos  o  hijas  de  padres  cotizantes  que  no  cumplen  el mencionado  requisito- se vean privados de este derecho.   

La  Corte  encuentra  que  efectivamente la  disposición  acusada  tiene  el  efecto   de  permitir  que,   dentro  del   universo de los niños y niñas hijos(as) de padres cotizantes, sólo  un  grupo  de ellos pueda ejercer el derecho a ser atendido por sus padres en el  momento  de  nacer  y en los días inmediatamente subsiguientes. Así las cosas,  enseguida  pasa  a verificar si esta restricción al derecho a la igualdad, y al  derecho  fundamental  a recibir ayuda y amor, en cabeza de estos menores recién  nacidos,    responde    a  criterios   de  razonabilidad   y  proporcionalidad que la justifiquen constitucionalmente.   

3.6.2.1.     Adecuación     de    la  medida.   

El  primer   paso  del  test   de  razonabilidad  y  proporcionalidad  en sentido estricto exige entonces verificar  si  la  medida  adoptada por el legislador es “adecuada  “,  esto  es, si ella constituye un medio idóneo para  alcanzar  un  fin  constitucionalmente  legítimo, importante e imperioso. Sobre  este  asunto,  se  pregunta  entonces la Corte cuál fue el propósito que   inspiró    al   legislador  al condicionar el derecho a gozar de  la   licencia   de paternidad al requisito  de haber estado   cotizando   el  padre  efectivamente durante las cien (100) semanas previas  al reconocimiento de dicha prestación.   

Al  respecto  encuentra  que,  como se dijo  anteriormente,  de  manera  general la carga de cotizar al régimen contributivo  encuentra  su  justificación  constitucional  en  el principio de solidaridad y  busca  lograr  la  financiación  del  Sistema  de Seguridad Social en Salud. No  obstante,  esta  consideración  general  no responde a la pregunta de por qué,  particularmente,  para  acceder  a la licencia de paternidad se requiere cumplir  con   la   exigencia  concreta  de  un  tiempo  de  cotización  de  cien  (100)  semanas,   previas  y   continuas   anteriores  al nacimiento del  niño o la niña.   

Al indagar en los antecedentes legislativos  de  la  Ley  acusada,  la  Corte  encuentra   que  el  Congreso  de la  República   sí  consideró  que  el derecho a disfrutar de la licencia de  paternidad  remunerada  implicaba  un costo económico  que recaería   sobre  el   Sistema  de  Seguridad  Social, y que por lo tanto debía estar  asegurada  la  razonabilidad financiera de la propuesta  legislativa,   para  lo  cual  era  necesario  exigir  un  tiempo  mínimo  de cotización como  requisito  para  ser  beneficiario de la prestación. En este sentido, aunque en  la  exposición  de motivos no hay alusiones expresas al tema, durante el primer  debate  en  la  Cámara  de Representantes, por ejemplo, el ponente del proyecto  sí    hizo   alusión   a   que   se    había   entregado    a   los  congresistas   cálculos  actuariales  relativos  a  este  asunto.  En este  sentido, sus palabras durante dicho debate fueron las siguientes:   

“El   honorable   Representante   Samuel  Ortegón:   

”   …  anexo  encontrarán  con base en las estadísticas del ISS los cálculos actuariales de  lo   que  puede  ser  el  costo  fiscal  de  estos  reconocimientos,  considerando  un  escenario  moderado y otro alto que resultan muy  razonables  frente  a  lo  que  serían  los  beneficios que se alcanzarían los  beneficios   que   se   alcanzarían   con   la  ley  planteada…  “.45   (Negrillas   fuera   del  original)   

En   esta  misma  sesión,   otro  representante    presentó   inquietudes   al   respecto   en   los   siguientes  términos:   

“El  señor Presidente le concede el uso de  la palabra al honorable Representante Pompilio Avendaño:   

“Quien hizo algunas observaciones porque no  se  había  cuantificado el impacto del proyecto, su amigo periodista les decía  que  no,  que el impacto era muy pequeño y él se puso en la tarea de oficiarle  a  todas  las  EPS,  a  Cajanal,  Caprecom,  al  Seguro Social, al Ministerio de  Hacienda,  a  Saludcoop, a todos los que están pagando pensiones de jubilación  y  han  llegado  a  la  conclusión  de  que ellos no van a pagar finalmente los  8   días  de  licencia  de  maternidad,  lo va a pagar el fondo, el Fosyga y todos saben que en el Fosyga ya  no  hay  más  recursos, no hay más excedentes  del régimen contributivo,  que  no  le  pueden cargar más costos al régimen contributivo, cuantificado si  lo  envió el Ministro de Hacienda, les dice que vale 4 mil 132 millones anuales  que  sobre  una base de 35 mil 789 partos, luego Saludcoop también les hace una  serie  de  observaciones,  que  el impacto tanto para el sector empresarial como  para  las  EPS  es  de  117  mil millones, todos hacen observaciones de que esto  tendrá  que  salir  del Fosyga, no sabe en dónde tiene los recursos el Fosyga,  Compensar  que  es  una Caja de Compensación que maneja también recursos y que  tiene afiliados en el régimen contributivo, hace varias   

observaciones una de ellas por ejemplo dice:  sugerimos  considerar  que hay hombres que tienen varias relaciones o  que pueden tener varios hijos dentro del  mismo  año,  ¿ qué pasaría  con  ellos?  qué pasaría con las adopciones, en fin cree que al proyecto le ha  faltado  un  poco  más  de estudio, de escuchar a los diferentes actores, tiene  todos  los elementos Cajanal, Compensar, Saludcoop, Seguro Social, Ministerio de  Hacienda  y  todos tienen observaciones, todos dicen es mejor que se archive, el  del   Seguro  Social  es  el  único  que  dice  no  para  que  puedan  atraer afiliados. Considera importante  preguntarle  al  Ministerio  de  Salud si efectivamente estos recursos los tiene  disponibles  para  poder atender y oír así mismo a los gremios económicos, el  impacto  sobre  los 7 días de  licencia   no  remunerada  porque  eso  de  todas  maneras  trastorna  cualquier  producción,  en  fin  y revisar el tema de los hijos en adopción, cómo sería  el  tema de licencia para los hijos en adopción y revisar el tema de los padres  que  al  mismo  tiempo  manejan  tres  o  cuatro  relaciones  y  que  en  el  año  tienen  3  y 4    hijos    al   tiempo.   ”   

De la misma manera, en la Sesión Ordinaria  de  la  misma  Comisión  Séptima  de  la  Cámara,  del día jueves 13 de  diciembre  de  2001,  el mismo ponente explicó así la necesidad de exigir  un  tiempo  mínimo  de  cotización  para  reconocer  el  derecho a la licencia  remunerada de paternidad:   

“Gracias señor Presidente.  

“Le  agradezco  mucho  a la doctora Bazán,  porque    sirve    para    explicar    a   la   Plenaria   la   filosofía   del  proyecto.   

“Como   estamos  hablando  del  régimen  contributivo,    obviamente    para   favorecer   también   el   régimen,   se  necesitan   los  dos  años  en la misma  forma  que  cuando   una  persona  se afilia,   por  ejemplo,   al  Seguro  Social, se  afilian  a  los  seis  meses  y van al  Seguro  para  que  le  atienda  una enfermedad de alto costo que es lo que suele  suceder. Para mantener   

entonces el régimen se da el plazo de los  dos  años”.46 (Negrillas fuera del original)   

Así  pues, aunque la Corte no encuentra la  explicación  financiera  completa  relativa  a  porqué concretamente dos años  previos  y continuos de cotizaciones, y no otro tiempo, constituía un requisito  necesario  para  garantizar  la  financiación  adecuada  del  beneficio  que la  licencia  de paternidad remunerada representa, sí detecta que de manera general  el  Congreso  de  la’  República  buscó  alcanzar  un  objetivo constitucional  importante  e  imperioso,  como  es  el  equilibrio  financiero  del  Sistema de  Seguridad  Social  en  Salud, cuando estimó que para acceder a dicho derecho en  particular debía acreditarse un tiempo mínimo de cotizaciones.   

De    esta   manera,   la  Sala  encuentra  que  la medida  legislativa que examina sí persigue un objetivo  que  desde  la perspectiva constitucional es legítimo,  importante  e  imperioso,   pues la Constitución  Política  dispone   que  la  seguridad  social debe  organizarse  con  fundamento en los principios  de solidaridad y  eficiencia,   que   justifican   la obligación de cotizar en cabeza de las personas  con capacidad contributiva.   

Ahora  bien,  la  medida  también  resulta  idónea, pues ciertamente, al  exigirse   al  padre  un  tiempo  de  cotización  de dos años continuos y  previos  al  nacimiento  el  hijo,  como  requisito  para acceder la licencia de  paternidad  remunerada,   se  asegura que el Sistema de Seguridad Social en  Salud   recibirá   unos   ingresos   de   manos  de  las  mismas  personas  que  después    serán    beneficiarias    de  la  prestación,   con   lo cual, a pesar de que las  cotizaciones no se  destinan a  cubrir  el  valor de los beneficios que personalmente recibe el afiliado, sino a  la   financiación   global   del  Sistema,  en  todo  caso  se  asegura  cierta  financiación  previa  de  dicha  prestación   en  concreto,  y  se evitan  afiliaciones  que  pudieran  considerarse’  abusivas, llevadas a cabo en tiempos  inmediatamente     anteriores    y    próximos    al    nacimiento.47   

Así, en cuanto la medida legislativa busca  el   logro   de   un   objetivo  constitucional  legítimo,   importante  e  imperioso,   y  además es idónea para obtenerlo,  la Corte encuentra  que    resulta    adecuada,    en     los     términos    de    la    jurisprudencia    de    esta  Corporación.   

3.6.2.2   Necesidad   y  proporcionalidad  estricta de la medida.   

En este punto la Corte debe verificar si la  medida  de  exigir  cien  (100)  semanas  de  cotización,  como condición para  acceder  a  la  licencia  de  paternidad  remunerada,  constituye  un  requisito  indispensable,  o si era posible acudir a otra medida menos Onerosa e igualmente  eficaz  en  términos  del  sacrificio  de un derecho o un valor constitucional.  Así   mismo,   examinará   si  la  restricción  que  introduce  la  norma  es  estrictamente  proporcionada,  es  decir,  si  sacrifica  valores  y  principios  constitucionales   que  tengan   mayor  relevancia  que los beneficios  sociales alcanzados con la medida.   

Al respecto, la Corte reitera que de manera  general  la  jurisprudencia  ha  considerado que se ajusta a la Constitución la  exigencia  de  cumplir  con  obligaciones  dinerarias  tendientes a financiar el  Sistema    de    Seguridad    Social    en   Salud48.  Estas  obligaciones no son  solamente  la  de  pagar  la  contribución  parafiscal  denominada cotización,  exigible  cuando  el  afiliado tiene capacidad contributiva, sino también la de  cancelar  pagos  moderadores,  es decir, pagos compartidos, cuotas moderadoras y  deducibles                 (copagos).49 El fundamento constitucional  de   este   tipo   de   obligaciones   radica,    como   lo   ha   explicado   la  Corte, en que la prestación  del  servicio   de     salud    supone    una   redistribución   de   los   recursos   económicos,   administrativos,  humanos  e institucionales,  a fin de  que   todas   las   personas   puedan   tener  acceso  al  mismo  y  obtener  la  atención;     por    esto    ha    dicho    que    en    un   Estado   con  limitaciones   

económicas como el nuestro, donde la carga  de  la  financiación del servicio de salud no puede ser exclusivamente estatal,  resulta  legítimo  que  la sociedad y los particulares participen, en la medida  de  su  capacidad   económica  individual,  para poder ofrecer a  todos   el   servicio   en   condiciones   dignas.50 Ahora bien, en todo caso, la  Corte  también  ha  puesto  de  presente  que  este  tipo  de  obligaciones  de  contribuir  a  la  financiación  del sistema,  o de asegurar  su  eficiencia,  no  deben  significar  una  barrera de acceso al mismo.51   

Adicionalmente,  la jurisprudencia también  ha  considerado  que  la  exigencia   de  períodos  mínimos de   cotización  se  ajusta  a  la  Constitución. Así, por ejemplo, al estudiar la  norma  legal  que,  para  la  atención  de  enfermedades de alto costo, exigía  períodos  mínimos de cotización  que  en  ningún caso podían  exceder  100  semanas  de  afiliación  al  sistema,  de  las cuales al menos 26  semanas   deberán   haber   sido   pagadas   en   el  último  año52,  la  Corte  sostuvo lo siguiente:   

“No vulnera entonces el precepto demandado  norma  constitucional  alguna,  pues  los  períodos  mínimos de cotización no  excluyen  la  atención  de  las  enfermedades  de alto costo; simplemente   difieren   su   atención   al  momento en que el afiliado cumpla  con  un  número  determinado  de semanas de cotización que no puede exceder de  100,  o pague ciertos emolumentos de acuerdo con su capacidad económica, en los  casos  en   que   el  número  de semanas de cotización sea  inferior  al  fijado.  En consecuencia,  si el usuario  desea ser  atendido  antes  de   cumplirse   esos  plazos, debe, de pagar un  valor  por  esos  servicios  de acuerdo con su capacidad económica y según las  tarifas  fijadas  por  la  ley.  En  los  casos de urgencias no se pueden oponer  períodos  mínimos  de  cotización,  pues  su  exigencia  podría vulnerar los  derechos  a la salud y a la vida de los usuarios.”53   

En  el caso presente, la Corte atiende a que  la  licencia  de  paternidad remunerada no fue originalmente .prevista en la Ley  100  de  1993,  que  reguló  por  primera vez el Sistema de Seguridad Social en  Salud,   sino  que   fue  introducida posteriormente  en  su  alcance  actual mediante la Ley 755 de 2002, que ahora se analiza. Circunstancia  que  hacía  imperioso,  para  el  legislador de ese año, asegurar la fuente de  financiación  del  nuevo  beneficio  económico.  Para  estos  propósitos, sin  incrementar  las tasas de cotización, buscó conseguir un equilibrio financiero  mediante  la  exigencia  de un período mínimo de cotizaciones en cabeza de los  beneficiarios.   

Ciertamente, cabe imaginar que el legislador  podía  haber  recurrido  a  otras  fórmulas,   como acudir a recursos de]  presupuesto  nacional,   o   de los empleadores. No obstante, la Corte  acepta  que  el  Congreso  pudo  considerar necesario exigir a los personalmente  beneficiados  con  la  prestación  un  requisito  de  fidelidad al Sistema, que  permitiera  establecer  un  factor mínimo de sostenibilidad, y evitara un abuso  del  beneficio  económico  que  la licencia representa, obtenido por padres que  eventualmente  podrían afiliarse a la Seguridad Social en Salud a última hora,  con  el  único propósito de beneficiarse de dicha prestación económica, ante  el inminente nacimiento del hijo.   

Lo   anterior   llevaría   a   concluir  que la exigencia de un período mínimo de cotización, hecha  a  los  padres  de  los niños y niñas beneficiarios( as) de la licencia,   sí  podría  llegar  a  considerarse  como   una  medida  necesaria,   que   no  podía  ser substituida por otra,  pues se corría  el    peligro    de   permitir   abusos   que   llevaran   a   un   desequilibro  financiero.   

No obstante, el requisito de que ese periodo  de  cotización previo y continuo  fuera  concretamente el de las cien  (l00)  semanas es un asunto de  proporcionalidad de la medida,  ligado  en  este  caso  a  la  necesidad   de  la  misma, que la Corte pasa ahora a  estudiar  a  fin  de establecer su constitucionalidad. Es decir, lo que la Corte  estima  que  debe  analizar  es  si   esa  exigencia  concreta de  cien   (100)  semanas  era  necesaria,  es  decir,  si  dicho  período  de  cotización  exigido  en  esa concreta extensión era indispensable, o si podía  haberse recurrido a periodos menos largos.   

Para  este  propósito,  la  Corte acude al  referente    de    otras    situaciones    que   son   similares,   únicamente   desde   la   perspectiva   financiera.   Tales  situaciones son las de la licencia remunerada de maternidad y  la  de  la licencia remunerada por enfermedad general o profesional. Pues aunque  se  trata  de permisos que comprometen derechos de personas que se encuentran en  situaciones   diferentes   desde   la   perspectiva  subjetiva,  financieramente  hablando,  es  decir,  frente  á  la  carga  económica que representan para el  Sistema,  pueden  considerarse  análogas.  Ciertamente, se trata de situaciones  que  no  son  asimilables en el terreno fáctico ni tampoco en el terreno de los  derechos  a  que dan lugar, toda vez que obviamente ni el hecho de la paternidad  es  igual  al  de la maternidad, ni una y otra son equiparables a una enfermedad  profesional  o no profesional. No obstante, se repite,  desde la perspectiva financiera, es decir,  desde  el   punto  de  vista  de  la  afectación  o  incidencia  económica  que   estas   tres   licencias  pueden tener en el Sistema de Seguridad  Social en Salud, ellas tienen cierta similitud.   

Para  el  reconocimiento  de  la  licencia  remunerada           de          maternidad54   

,  que  según el artículo 236 del Código  Sustantivo  del  Trabajo  consiste  en  una  prestación equivalente a doce (12)  semanas  de  salario  (84  días), la ley exige que la trabajadora en calidad de  afiliada  haya  cotizado  ininterrumpidamente   al  sistema durante todo su  período  de  gestación,  que  usualmente es de nueve meses, pero que puede ser  menor55.  Por  su  parte,  para  el  caso  del  pago  de la incapacidad por  enfermedad  general  o  profesional,  la  ley  no  exige  períodos  mínimos de  cotización.  De  otro lado, como lo hace ver el señor Procurador, mientras que  para  acceder a tratamientos para enfermedades de alto costo, que como su nombre  lo  indica  pueden  exigir  el  cubrimiento  de  procedimientos  y  tratamientos  muy   onerosos,   hoy   en  día  se  requiere haber cotizado tan  sólo   26   semanas,   y   no  necesariamente  de  manera  continua56, para tener  derecho  a  la  licencia de paternidad que sólo cubre al padre el valor de ocho  días  de  trabajo,  se  necesita  haber  cotizado  mínimo  cien  (100) semanas  continuas y previas, sin posibilidad de acumulación.   

Todas las anteriores reflexiones llevan a la  Corte   a   concluir   que  la  medida  que  analiza  no  resulta  estrictamente  proporcionada  ni  tampoco  necesaria.  Es  decir, que el sacrificio del derecho  fundamental  al cuidado y al amor de los niños y niñas hijos(as) de padres que  no  alcanzan  a  acumular  las  cien   (100)  semanas  de cotización, y el  sacrificio  del  derecho  subjetivo   de  los   mismos  padres a dicha  licencia  de  paternidad,  no  parece compensado con un beneficio financiero que  aparezca   evidentemente   necesario   y  de  mayor  relevancia  social  que  la  protección  efectiva  de  los  recién  nacidos,  de los padres y sus familias,  lograda  a  través  de la atención que puedan darles aquellos a sus hijos( as)  en  sus  primeros  días de vida. Ciertamente, si para garantizar la estabilidad  financiera  del  Sistema  de Seguridad Social en Salud, el legislador no estimó  que  fuera  necesario  exigir  a  los  trabajadores  que  se  ven  afectados  de  enfermedades   generales   o   profesionales,  ningún  número  de  semanas  de  cotización  previo  al  reconocimiento  de  la  incapacidad respectiva, y a las  madres  que  dan  a luz, como requisito para acceder a la licencia remunerada de  maternidad  les  exige  cotizar  tan  sólo  durante  el  período   de  su  embarazo,  la  Corte no encuentra proporcionado ni indispensable que la licencia  remunerada  de  paternidad  se  condicione al cumplimiento de un periodo de cien  (100) semanas continuas de cotización, previas al nacimiento.   

El diseño de la medida legal que se examina  arroja  además otros interrogantes: ¿qué pasa si se acreditan noventa y nueve  semanas  de  cotización? ¿Resulta razonable que en este supuesto el niño o la  niña  recién  nacido(a)  no  alcance el derecho a ser asistido por su padre en  los   días   inmediatamente  siguientes  al  nacimiento?  Este  cuestionamiento  refuerza    la  conclusión   sobre  la   desproporción  que  en  ciertos casos puede alcanzar la medida.   

Así  las cosas, esta exigencia concreta de  un  período  mínimo  de  cotización  de  tal  extensión  acaba impidiendo la  posibilidad  de  que  los  niños y  las niñas recién nacidos( as),   cuyos  padres  no  alcanzan  a  cumplir   el requisito,  disfruten del  apoyo  y el amor de sus progenitores en sus primeros días de vida; con lo cual,  además  de  impedirles  el  goce  de  un  derecho  que  ha  sido  catalogado de  fundamental   por   la   comunidad   internacional,  para  cuya  regulación  es  imprescindible  atender a los dictados  del  principio  del   interés  superior del menor, de contera vulnera el derecho a la igualdad de los  menores.  Así  mismo,  el derecho subjetivo  de los padres a estar con sus  hijos   o  hijas  recién  nacidos(as)   se  ve  desproporcionadamente  sacrificado.   

Por todo lo anterior, en la parte resolutiva  de  la  presente  decisión,  la  Corte  declarará  la  inexequibilidad  de  la  expresión  “cien  (100)  “,  contenida   en   el   inciso   quinto   del  artículo!  o  de  la  Ley  755  de  2002.   

En  cambio,  el  resto  de  la  expresión  acusada, es decir, la parte que reza   

“para  lo  cual se  requerirá   que   el  padre  haya  estado  cotizando  efectivamente     durante     las…    semanas  previas  al  reconocimiento  de  la  licencia remunerada de  paternidad”,  será  declarado exequible. Lo anterior,  por   cuanto   a   juicio  de  la  Corte,  y  según  se  ha  explicado  en  las  consideraciones   vertidas   en   esta   misma   providencia,   lo  que  resulta  inconstitucional   no  es  la  exigencia   del  requisito   de un  período   mínimo  de  cotización, sino la extensión del mismo fijada en  la  norma  acusada.  Esta extensión concreta de cien (l00) semanas es lo que se  ha    juzgado    desproporcionado    e    innecesario   desde   la   perspectiva  constitucional.   

Ciertamente,  en las consideraciones arriba  expuestas  se  concluyó  que  el  requisito de un tiempo mínimo de cotización  persigue   un   fin   constitucionalmente  “importante  e    imperioso,    como  es  el equilibrio financiero  del  Sistema  de Seguridad Social en Salud “o Que dicho  requisito  es idóneo y necesario para evitar “un abuso  del  beneficio económico que la licencia representa “,  que  origine  “un desequilibro financiero “,  Sin  embargo,  la  Corte  rechazó  la  extensión de cien (l00)  semanas  del  período  exigido  de cotizaciones previas, porque concluyó   que   esta  extensión  (no  el  requisito  en  sí  mismo)  era  innecesaria  y  desproporcionada.   

Así las cosas, lo procedente es mantener en  el  ordenamiento, por no contradecir la Constitución, la parte de la expresión  acusada  que  se  refiere a que habrá un requisito de cotización; pero retirar  aquella  otra  parte   que  concretamente   fija  en  cien  (100)  semanas  la  extensión  temporal   de   dicho   requisito,   por   resultar  innecesaria  y desproporcionada y, en tal virtud,  inconstitucional.   

Ahora bien, teniendo en cuenta que, en todo  caso,  como  se  acaba  de  decir,  el  requisito  de  un  período  mínimo  de  cotizaciones  se  ha  juzgado  necesario  para    alcanzar    un    fin    constitucionalmente    importante  e  imperioso,  cual  es  dicho  equilibrio  financiero, y también para evitar abusos  del derecho  en  relación  con  la licencia de paternidad, pero de otro lado se ha concluido que  dicho  requisito no resulta estrictamente proporcionado ni tampoco necesario, la  Corte   condicionará   la   exequibilidad   de   la   expresión   “para  lo  cual  se  requerirá  que  el padre haya estado cotizando  efectivamente  durante  las  semanas  previas  al  reconocimiento de la licencia  remunerada  de  paternidad “, en el entendido  que  para  el  reconocimiento  de  la licencia de paternidad, la EPS respectiva sólo  podrá  exigir el número de semanas de cotización correspondientes al período  de   gestación,   en   los   términos  en  que  se  reconoce  la  licencia  de  maternidad.   

Esta  fórmula  sigue  el  criterio  que ha  tenido  el  mismo legislador a la hora de diseñar el requisito de un mínimo de  semanas  de cotización exigido para reconocer la licencia de maternidad, que es  la  situación  fáctica  más  cercana  a  la  de  la  licencia  de paternidad,  guardadas  las naturales diferencias. Por lo tanto, a dicho criterio acude ahora  la  Corporación,  a  fin de mantener dentro del ordenamiento el requisito de un  mínimo  de  cotizaciones,  que  ha  sido hallado exequible, pero ajustándolo a  parámetros  de  razonabilidad que no signifiquen un sacrificio desproporcionado  de derechos fundamentales.   

En  todo  caso,  como ha sido entendido por  esta  Corporación,  la  duración  del  período de gestación, para efectos de  verificar  la cotización, dependerá del caso concreto. Es decir, tal y como se  explicó   en   la   Sentencia   T  -1223  de  200857 en relación con la licencia  de  maternidad, “la obligación de cotizar durante todo  el  período  de  gestación  depende  de  la  duración  del mismo en cada caso  concreto,  sin  que  puedan  aplicarse presunciones acerca de la gestación para  efectos  de  exigir  un  mayor  número  de semanas de lo que efectivamente dure  dicho   período.   ”  Esta  misma  consideración  la  extiende  ahora  la  Corte  al  caso  del periodo de gestación, para efectos de  verificar  el  cumplimiento del requisito de cotización mínima, necesario para  adquirir el derecho a la licencia de paternidad.   

4. DECISIÓN  

En   mérito   de   lo   expuesto,     la     Sala    Plena    de    Corte   Constitucional,   administrando  justicia en nombre el pueblo y por mandato  de la Constitución:   

RESUELVE:  

Primero.        Declarar     INEXEQUIBLE    la  expresión  “cien (100)” contenida  en  el  inciso  5°  del  artículo  1 o de la Ley 755 de  2002.   

Segundo.  Declarar  EXEQUIBLE   la  expresión  “para lo cual se requerirá  que el padre haya estado cotizando efectivamente durante  las  semanas  previas  al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad  “,  en el entendido que para el reconocimiento de  la  licencia  de paternidad, la EPS respectiva sólo podrá exigir el número de  semanas  de  cotización  correspondientes  al  período  de  gestación, en los  términos en que se reconoce la licencia de maternidad.   

Cópiese,   notifíquese,   comuníquese,  insértese  en  la  Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el  expediente.   

NILSON PINILLA PINILLA  

Presidente  

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA  

Magistrada  

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO  

Magistrado  

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ  

Magistrado  

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO  

Magistrado  

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB  

Magistrado  

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Magistrado  

Con aclaración de voto  

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

Magistrado  

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ  

Secretaria General  

    

1  La  expresión  encerrada  entre  paréntesis,  del inciso primero de este artículo  fue  declarada inexequible mediante la Sentencia C-174 de 2009, M.P. Jorge Iván  Palacio Palacio   

2  Ibidem   

3  Sentencia T-163-2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett   

4  Sentencia C-174-2009, M.P.. Jorge Iván Palacio Palacio   

5  Sentencia T-680-03 T-727696-2003,M.P. Manuel José Cepeda Espinosa   

6 Corte  Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia 18-071985   

7 Corte  Constitucional Sentencia C-155-2004 M.P. Alvaro Tafur Galvis   

8 Corte  Constitucional, Sentencia T-414-2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil   

9 Así,  por  ejemplo  en la Sentencia C-362 de 2001; M.P. Alvaro Tafur Gálvis, la Corte  también    se    inhibió   de   conocer   la   demanda   contra   Demanda   de  inconstitucionalidad  contra  el  artículo  5°  del Decreto 2700 de 1991, pues  “del  estudio  más  detallado  de  los argumentos esgrimidos por el demandante,  como    corresponde    a   la   presente   etapa   procesal,    puede   deducirse   que  los  cargos  que se plantean aparentemente contra la norma  atacada no lo son realmente contra ella”.   

10  Sentencia   C-504   de   1995;  M.P.  José  Gregorio  Hernández  Galindo.  La  Corte  se  declaró inhibida para conocer de la demanda presentada  contra  el artículo 16, parcial, del Decreto 0624 de 1989 “por el cual se   expide  el Estatuto Tributario de los impuestos. administrados por la Dirección  General  de Impuestos Nacionales”, pues la acusación carece de objeto,  ya  que alude a una disposición no consagrada por el legislador.   

11  Sentencia C-1052 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa   

12  M.P. Clara Inés Vargas Hernández   

13 En  esta oportunidad se demanda el inciso 5° de la misma disposición.   

14 La  Sentencia  en cita  mencionó  la convención de Ginebra de  1924  y   la   Convención   sobre  la  Eliminación  de   todas  las  formas  de  Discriminación contra la mujer.   

15  Principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño   

16  Principio 6 Ibídem   

17  UNICEF       “Estado      Mundial      de      la      Infancia.      2001”.  www.unicef.org/spanish/sowc01/1-2.htm   

18  Sentencia T-556 de 1998   

19  Exposición  de  motivos  al  proyecto  de  ley  65 de 2001 Cámara, 217 de 2002  Senado. Gaceta del Congreso No. 408 de 2001.   

20  M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.   

21 Se  trata del mismo inciso ahora acusada, pero en otra expresión   

22 Hoy  en  día  tanto  la licencia de maternidad como la de paternidad son reconocidas  por  la  EPS   respectiva,  pero  en ambos casos su financiación  se  cubre  con  recursos del FOSYGA.  Así lo establecen los artículos 207  de la Ley 100 de 1993, y 51 de la Ley 1151 de 2007, que rezan asÍ:   

“Ley  1151  de  2007,   ARTÍCULO     51.     LICENCIA    DE    PATERNIDAD.   La  licencia  remunerada de paternidad de que trata la Ley  755  de  2002  será  reconocida  por  la  EPS  y  recobrada  a  la Subcuenta de  Compensación  del   Fondo  de  Solidaridad  y Garantía de acuerdo con las  reglas  y  procedimientos  previstos por las normas vigentes para la licencia de  maternidad.”   

23  M.P. Jorge Iván Palacio Palacio   

24  Cfr.  Sentencia  C-174  de  2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.   

25  Cfr.  Sentencia  T-865  de  2008. M.P. Marco Gerardo Monroy cabra.   

26  Sentencia T-865 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra   

27  Sentencia C-1489 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.   

28  Así    se   reconoce   expresamente   en   el   artículo   48  del  Texto  Superior,    conforme   a   las   modificaciones  efectuadas  por  el  Acto  Legislativo   No.   01  de  2005,  en  los  siguientes  términos:  “El  Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera  del  Sistema  Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley  y  asumirá  el  pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su  cargo. “.   

29  Sentencia C-543 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis.   

30  Cfr.,  entre  otras  las  sentencias  C-575  de  1992,  M.P. Alejandro Martínez  Caballero y C-130 de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería.   

31  Sentencia C-543 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Gálvis   

32  Ibidem   

33  Sentencia C-111 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.   

34  Sentencia C-155 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis.   

35  Sentencia C-671 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.   

36  Sobre  criterios  sospechosos  de clasificación en materia de seguridad social,  pueden  consultarse, entre otras, las sentencias C-227 de 2004 M.P. Manuel José  Cepeda  Espinosa, C-111 de 2006. M.P. Rodriga Escobar Gil,  C- 521 de 2007,  M.P.  Clara  Inés  Vargas  Hernández  y  C-543  de  2007,  M.P.  Álvaro Tafur  Galvis.   

37 Ver  la sentencia C-111/06 M.P. Rodrigo Escobar Gil   

38 Ver  la  sentencia C-227 de 2004   M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,   en   el   mismo   sentido   ver  la  sentencia  C-111/06  M.P.  Rodrigo  Escobar  Gil.   

39 En  ese  orden  de  ideas  la  Corte declaró inexequible el límite de los 18 años  edad  previsto  en  la  disposición  acusada,  para que las madres trabajadoras  cuyos  hijos  padezcan  de  invalidez  física  o mental, cuando éstos dependan  económicamente  de  aquellas,  puedan ser beneficiarias de la pensión especial  de  vejez  dirigida a garantizar el debido cuidado y protección de las personas  discapacitadas.   En  sus  propias  palabras,  la  Corte  sostuvo:  “La  Corte  comparte  el  argumento  acerca  de  que  la escasez de  recursos  y  la necesidad de avanzar progresivamente en la concesión de algunos  beneficios,  de  acuerdo  con  la  disponibilidad  económica,  pueden obligar a  delimitar  el ámbito de aplicación de un beneficio o  el   espectro   de   beneficiarios.   Sin   embargo,  considera   importante   aclarar  que en  los casos en los que se  aduzca  la  escasez  de  medios  para  negar  el  acceso  a  un derecho a grupos  vulnerables  es  necesario  que  la  argumentación no se reduzca a afirmaciones  genéricas  acerca  de  la  limitación  de  los recursos económicos. Cuando se  trata  de establecer diferenciaciones que comprometen los derechos de los grupos  específicos  más  débiles  de la sociedad, el Estado corre con la carga   de  la  argumentación   para  demostrar  específica  y  realmente que era  efectivamente       conducente       establecer        una      determinada  diferenciación.    (..)  //   Por  otra  parte,  la Corte es consciente de que derechos como  los  que  se  discuten  en  este  proceso son de aplicación progresiva, lo cual  indica   que   no   siempre   pueden   ser    desarrollados   en   toda  su  dimensión   de  un  día para otro,  y que probablemente es necesario  que  inicialmente los beneficios se focalicen en algunos grupos. Sin embargo, es  claro  que  la marginación del acceso al beneficio para las madres trabajadoras  de  los  hijos  mayores de edad afectados por una invalidez física O  mental que no les permite valerse por  sí  mismos y que dependen  económicamente  de  ellas,  no  es  constitucionalmente legítima, dada la  situación  de extrema vulnerabilidad en que se encuentran. Puesto que de lo que  se  trata  es  de  facilitarle  a  las  madres  trabajadoras que apoyen de forma  permanente  a  sus  hijos inválidos y que dependen de ellas económicamente, la  diferenciación  establecida  por la norma acusada es inaceptable a la luz de la  Constitución,  pues  como  ya se señaló el mero tránsito de edad no modifica  por    sí   mismo   las  condiciones de los hijos”.   

40  Sentencia C-543 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis   

41  Hoy   en  día  tanto la licencia de maternidad como la de  paternidad  son   reconocidas   por   la  EPS  respectiva,   pero  en  ambos  casos  su  financiación   se  cubre con recursos del  FOSYGA. Así lo establecen  los   artículos  207  de  la  Ley  100  de  1993,  y  51  de  la  Ley  1151  de  2007   

42  Sobre  criterios  sospechosos  de clasificación en materia de seguridad social,  pueden  consultarse, entre otras, las sentencias C-227  de  2004  M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-III de  2006.  M.P.  Rodrigo  Escobar  Gil,  C-  521  de  2007,  M.P. Clara Inés Vargas  Hernández y C-543 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis.   

43  Sentencia C-093 de 2001, M.P. Alejandro Martínez Caballero   

44  Crf. Sentencia C-174 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio   

45  Palabras    del  representante  Samuel  Ortegón  durante  la  reunión  de  la   Comisión   Séptima  de  la  Cámara del 7 de noviembre de 2001.  Cámara  de  Representantes. Comisión Séptima. Acta Número 15 de 2001. Gaceta  del Congreso N° 100 de 11 de abril de 2002.   

46  Acta  188  de  la  reunión  de  la  Comisión   Séptima  de la Cámara de  Representantes  del 13  de diciembre de 2001, Gaceta del Congreso N° 40 de  2002.   

47 A  esta  posibilidad  e  uso  abusivo  el  derecho  se  refería  el  ponente de la  iniciativa   legislativa   cuando   en  la  cita  antes  trascrita,  decía  que  se  necesitan  los  dos  alias  _n  la misma/arma que  cuando  una  persona  se afilia, por ejemplo, al Seguro Social, se afilian a los  seis  meses  y   van   al Seguro para que le atienda una enfermedad de  alto  costo que es lo que suele suceder. Para mantener  entonces   el   régimen   se   da   el   plazo  de  los  dos  años”.   

48  Cfr.  Sentencias  C-542  de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara y C-955 de 2007,  M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra entre otras.   

49  Cfr.  Artículo  187 de la  Ley 100 de 1993. El texto de este artículo es el siguiente:   

Artículo  187.  De   los   pagos   Moderadores.   Los   afiliados  y  beneficiarios  del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán sujetos  él  pagos  compartidos,  cuotas  moderadoras  y  deducibles. Para los afiliados  cotizantes,  estos pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar  el  uso  de  servicios  del sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los  pagos  mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del  Plan Obligatorio de Salud.   

Los  recaudas  por  estos conceptos serán  recursos  de  las  Entidades  Promotoras de Salud, aunque el Consejo Nacional de  Seguridad  Social  en  Salud  podrá  destinar  parte de ellos a la subcuenta de  Promoción  de  la  Salud  del Fondo de Solidaridad J’  Garantía.   

PARAGRAFO. Las normas sobre procedimientos  de  recaudo,  definición  del  nivel  socioeconómico  de  los  usuarios  y los  servicios  a  los  que  serán  aplicables, entre otros, serán definidos por el  Gobierno  Nacional,  previa aprobación del Consejo Nacional de Seguridad Social  en Salud.   

Mediante   la   Sentencia   C-542  de  1998  (M.P  Hernando  Herrera  Vergara),  este artículo fue declarado exequible condicionadamente. El texto de  la parte resolutiva de esta sentencia, dice así.   

“En  mérito de lo expuesto, la Sala Plena  de  la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia  en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,   

RESUEL VE:  

Primero.-  Declarar EXEQUIBLE el artículo  187  de  la  Ley  100  de  1.993, bajo el entendido de  que   si  el  usuario  del  servicio  no  dispone  de  los  recursos  económicos  para  cancelar las cuotas  moderadoras  o  controvierte  la  validez  de  su  exigencia,  el  Sistema y sus  funcionarios  no  le  pueden  negar  la  prestación  íntegra y adecuada de los  servicios  médicos hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos  que  requiera,  sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas  vigentes,  salvo  la  expresión” y la antigüedad de afiliación en el Sistema”  contenida   en   el   inciso   20.   de   ese   mismo   artículo   187, la cual se   

declara INEXEQUIBLE.  

Segundo.- Los recursos provenientes de los  pagos    moderadores    a    que   se   refiere  el  inciso 30. del artículo 187  de  la  Ley  100  de 1.993,  declarado  exequible  en  el  numeral  anterior,  se  entiende   que   son   recursos   para   fiscales,  en  los  términos  de  esta  sentencia.   

En  consecuencia  por   unidad   normativa    declárase    EXEQUIBLE    el   parágrafo  10.  del  artículo 182 de la Ley 100 de 1.993.”   

50  Cfr.,  Sentencias C-542 de  1998,  M.P.  Hernando Herrera Vergara y C-955 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy  Cabra, entre otras.   

51  Cfr. Ibídem   

52 Ley  100  de  1993, artículo 164. Esta norma vino a ser modificada por el literal h)  del  artículo  14  de  la  Ley 1122 de 2007,  que estableció  que no  habrá  períodos,  mínimos de cotización o períodos de carencia superiores a  26 semanas en el Régimen Contributivo.   

53  Sentencia C-112 de 2008, M.P. Carlos Gaviria Díaz   

54  Tanto  la  licencia  de  maternidad como la de paternidad son reconocidas por la  EPS  respectiva,  pero en ambos casos su financiación se cubre con recursos del  FOSYGA.  Así lo establecen los artículos 207 de la Ley 100 de 1993, y 51 de la  Ley 1151 de 2007, que rezan así:   

Ley  100  de  1993,  ARTICULO  207. De las  Licencias  por  Maternidad. Para los afiliados de que  trata  el  literal  a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y  pagará  a  cada  una  de  las  Entidades  Promotoras  de Salud, la licencia por  maternidad,   de   conformidad   con  las  disposiciones  legales  vigentes.  El  cumplimiento  de  esta obligación será financiado por el Fondo de Solidaridad,  de  su  subcuenta  de  compensación,  como  una  transferencia diferente de las  Unidades de Pago por Capitación, UPC.   

“Ley   1151   de   2007.   ARTÍCULO  51. LICENCIA DE PATERNIDAD. La  licencia  remunerada  de  paternidad  de  que  trata  la  Ley  755 de 2002 será  reconocida  por  la EPS y recobrada a la Subcuenta de Compensación del Fondo de  Solidaridad  y  Garantía  de  acuerdo con las reglas y procedimientos previstos  por las normas vigentes para la licencia de maternidad.”   

55  Decreto 47 de 2000, artículo 3° numeral 2°.   

56 Ver  el literal h) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007   

57  M.P. Manuel José Cepeda Espinosa