C-683-15

           C-683-15             

Sentencia C-683/15    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD   EN MATERIA DE ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-Constitucionalidad   condicionada    

La Corte encuentra que no es   constitucionalmente válido excluir de los procesos de adopción a las parejas del   mismo sexo que conforman una familia. Una hermenéutica en tal sentido genera un   déficit de protección de los niños, niñas y adolescentes en situación de   abandono, lo que a su vez desconoce el interés superior del menor, representado   en su derecho a tener una familia, por cuanto esta es una medida de protección   plenamente idónea para garantizar su desarrollo armónico e integral y el   ejercicio pleno de sus demás derechos (art. 44 CP). Sin embargo, la declaratoria   de inexequibilidad de las expresiones acusadas eliminaría a todos los   “compañeros permanentes” (del mismo o diferente sexo) de la posibilidad de   participar en procesos de adopción, lo que obviamente conduciría a una situación   aún más gravosa para los niños en situación de abandono. En consecuencia, la   respuesta constitucional adecuada consiste en declarar la exequibilidad   condicionada de las normas objeto de control, es decir, de los artículos 64, 66   y 68 (numerales 2º, 3º y 5º) de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el   Código de la Infancia y la Adolescencia”, así como del artículo 1º (parcial) de   la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y   régimen patrimonial entre compañeros permanentes”, en el entendido que, en   virtud del interés superior del menor, dentro de su ámbito de aplicación también   están comprendidas las parejas del mismo sexo que conforman una familia. Antes   que desconocer dicha realidad, lo que se requiere es implementar programas de   educación en la diversidad sexual y de género y adoptar políticas que equiparen   las condiciones para el ejercicio de los derechos, no solo de esas familias sino   de los menores en condición de adoptabilidad. Pero lo que definitivamente no   puede aceptarse es que la orientación sexual de una persona se confunda con su   falta de idoneidad para adoptar. Y en cuanto al interés superior del niño, lo   que queda claro es que debe ser examinado caso a caso de acuerdo con las   condiciones de cada individuo y de cada potencial familia adoptante, eso sí con   independencia del sexo y de la orientación sexual de sus integrantes. Es preciso   aclarar que con ello la Corte no pretende autorizar de manera directa la   adopción para estas parejas, ni mucho menos fijar un estándar o un parámetro en   los procesos de adopción. Lo que para esta Corporación resulta incompatible con   la Carta es restringir genéricamente la adopción a las parejas del mismo sexo,   en tanto dicha prohibición no cuenta con una justificación constitucionalmente   válida. Por eso, como todo proceso de adopción debe estar siempre dirigido a   garantizar el interés superior del niño y el restablecimiento de sus derechos,   será deber del Estado verificar en cada caso si se cumplen los requisitos   establecidos en el ordenamiento jurídico y la idoneidad de la familia adoptante,   de tal forma que esta brinde la estabilidad socioeconómica y un ambiente de   respecto, amor y bienestar para el menor    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD   EN MATERIA DE ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-No afecta el interés   superior del menor ni compromete la salud física y mental o el desarrollo   armónico e integral    

La Corte Constitucional concluye que la adopción de niños   por personas con orientación sexual diversa, en general, y por parejas del mismo   sexo, en particular, no afecta por sí misma el interés superior del menor ni   compromete de manera negativa su salud física y mental o su desarrollo armónico   e integral. Así lo indican las experiencias recogidas del derecho comparado,   entre las que se destacan decisiones legislativas y pronunciamientos de   tribunales internacionales o de instancias internas de los Estados, donde se ha   tenido en cuenta la primacía de los derechos de los menores y la evidencia   probatoria debidamente acopiada. A la misma conclusión se llega con fundamento   en los conceptos remitidos a solicitud de la Corte Constitucional en el curso de   este proceso. En forma significativamente mayoritaria la evidencia científica   coincide en señalar que: (i) la adopción por parte de parejas del mismo sexo no   afecta el desarrollo, el bienestar, ni la salud física o mental de los menores;   (ii) en caso de existir alguna afectación, la misma proviene de otros factores   como la situación económica, las relaciones dentro del grupo familiar, el   inadecuado rol parental, la violencia intrafamiliar, los estereotipos   discriminatorios, los prejuicios sociales, las restricciones normativas, entre   otros, que nada tienen que ver con la orientación sexual de los padres; (iii) el   ajuste en el desarrollo de los menores criados en familias homoparentales, su   comportamiento y adaptación social son similares a los de aquellos que crecen en   familias heterosexuales; incluso en algunas ocasiones aquellas tienden a   promover mayores valores de tolerancia y una representación real de la   diferencia sexual; y (iv) los procesos de adopción deben basarse en asegurar la   adecuada estabilidad socioeconómica de los solicitantes y en el cumplimiento de   requisitos que garanticen el cuidado del menor en cada caso concreto, sin que   para ello deba ser evaluada la orientación sexual de los padres. De esta manera,   para numerosos investigadores, asociaciones, autoridades y organismos   internacionales, la creencia en la afectación del interés superior del menor   obedece al resultado de estereotipos discriminatorios o prejuicios sociales,   antes que a verdaderos problemas médicos o sicológicos, así como a la negativa   de algunas autoridades a reconocer a las familias integradas por personas del   mismo sexo.    

RECURSO DE REPOSICION Y/O   SUPLICA CONTRA AUTO QUE DECRETA PRUEBAS-Improcedencia    

CONTROL ABSTRACTO DE   CONSTITUCIONALIDAD DE INCIDENTES DE RECUSACION O IMPEDIMENTO-Regulación   específica, autónoma e integral    

SOLICITUD DECLARACION DE   IMPEDIMENTO DE MAGISTRADO-Improcedencia    

RECUSACION-Trámite/RECUSACION   DE MAGISTRADO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Pertinencia    

INCIDENTE DE RECUSACION EN   DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-Falta   de legitimidad    

INCIDENTE DE NULIDAD EN DEMANDA   DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-Falta de   legitimidad    

PRINCIPIO DE IGUALDAD Y DERECHO   DE PAREJAS DEL MISMO SEXO A CONFORMAR UNA FAMILIA-Cosa juzgada relativa en   sentencia C-071/15    

COSA JUZGADA RELATIVA-Alcance    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD   EN MATERIA DE ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-Desconocimiento del   interés superior del menor    

PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR   DEL MENOR-Derecho a tener una familia y adopción como medida de protección    

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Relevancia   constitucional    

NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL    

DERECHOS DE LOS NIÑOS-Carácter   prevalente/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Prevalencia de los derechos de los   niños    

DERECHOS DE LOS NIÑOS E INTERES   SUPERIOR DEL MENOR-Instrumentos internacionales    

INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Triple   dimensión    

INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Trato   preferente    

INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Contenido   de naturaleza real y relacional    

INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Condiciones   jurídicas    

INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Condiciones   fácticas    

DERECHO A TENER UNA FAMILIA-Protección   constitucional    

DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO   SER SEPARADO DE ELLA-Instrumentos internacionales    

DERECHO DE LOS NIÑOS A TENER UNA   FAMILIA Y NO SER SEPARADOS DE ELLA-Importancia    

DERECHO DE LOS NIÑOS A TENER UNA   FAMILIA Y NO SER SEPARADOS DE ELLA FRENTE A LA FILIACION-Criterios a tener   en cuenta para resolver conflictos    

ADOPCION E INTERES SUPERIOR DEL   MENOR-Principio rector    

DERECHO DE LOS NIÑOS A TENER UNA   FAMILIA-Alcance    

ADOPCION-Alcance    

PROCESOS DE ADOPCION-Orientados   a garantizar una familia a menores de edad en situación de abandono    

CODIGO DE LA INFANCIA Y LA   ADOLESCENCIA-Regula los procesos de adopción    

ADOPCION-Medida de   restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes    

ADOPCION-Efectos jurídicos    

PRINCIPIO DE INTERES SUPERIOR   DEL MENOR-Referente imperativo en procesos de adopción en el derecho   internacional    

PROCESOS DE ADOPCION-Prima   el interés superior del menor    

DERECHO DEL MENOR A TENER UNA   FAMILIA-Vínculos naturales o jurídicos/FAMILIA-Conformada por parejas   del mismo sexo, según sentencia C-577/11    

PROCESOS DE ADOPCION-Adopción   por parejas del mismo sexo e interés superior del menor    

ADOPCION POR PAREJAS CON   ORIENTACION SEXUAL DIVERSA E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Derecho comparado    

ADOPCION-Autoridades deben   determinar la idoneidad de los solicitantes en cada caso concreto    

ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO   SEXO-Evidencia científica indica que no compromete ni afecta el interés   superior del menor    

CONTROL ABSTRACTO DE   CONSTITUCIONALIDAD-Relevancia de la información empírica    

ORIENTACION SEXUAL-Expresión   legítima y constitucionalmente respetable de las libertades individuales    

ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO   SEXO-No compromete el desarrollo armónico e integral del menor    

ORIENTACION SEXUAL DIVERSA E   INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Idoneidad moral para adoptar    

ORIENTACION SEXUAL-No está   asociada ni puede confundirse con la idoneidad moral como requisito para adoptar    

IDONEIDAD MORAL FRENTE A LA   ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-Jurisprudencia constitucional    

ADOPCION-Requisitos   generales    

CODIGO DE LA INFANCIA Y LA   ADOLESCENCIA-Sujetos habilitados para adoptar    

CODIGO DEL MENOR Y CODIGO DE LA   INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA FRENTE A LA ADOPCION CONJUNTA-Cambio del término   “hombre y la mujer” por “compañeros permanentes”    

PRINCIPIO DE EFECTO UTIL DEL   DERECHO-Expresión “compañeros permanentes” en materia de adopción conjunta   tiene implicaciones hermenéuticas    

ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO   SEXO-Exclusión genera un déficit de protección y vulnera el interés superior   del menor    

ADOPCION-Medida de   protección integral al menor para el restablecimiento de sus derechos    

Referencia: expediente D-10371    

Demanda de inconstitucionalidad   contra los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley 1098 de 2006, “por4 la   cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, y contra el   artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las   uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”.    

Accionantes: Sergio Estrada Vélez y   otros.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Bogotá D.C., cuatro (4) de noviembre de   dos mil quince (2015).    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de   sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en   el decreto ley 2067 de 1991, profiere la siguiente:    

SENTENCIA    

I. ANTECEDENTES    

1.- En ejercicio de la acción pública consagrada en el   artículo 241-4 de la Constitución, los ciudadanos Sergio Estrada Vélez, Karen   Ramírez Arcila, Allan David Rodríguez Aristizábal, Carlos Andrés López Pineda,   Alejandro Sánchez Hincapié, Eliana Arango Restrepo, Daniel Bermúdez Herrera,   Juan Pablo Morales Calle, Juan José Arango Ruíz, Daniel Felipe Valencia Vásquez,   Angie Katherine Valdés Arroyave, Alejandra Hincapié Montoya y Camila Andrea Mazo   Mejía, integrantes de la Clínica Jurídica en Teoría General del Derecho de la   Universidad de Medellín, demandaron los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la   Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la   Adolescencia”, así como “la interpretación inconstitucional realizada por   autoridades administrativas”. (Expediente D-10371).    

3.- La Sala Plena de la Corte, en   sesión del 24 de julio de dos mil catorce (2014), dispuso la acumulación del   expediente D-10385 al expediente D-10371.     

4.- Mediante auto del once (11)   de agosto de dos mil catorce (2014) el magistrado sustanciador inadmitió las   demandas por no haberse cumplido los requisitos contemplados en el artículo 2º   del Decreto 2067 de 1991.  En virtud de lo anterior, se concedió el término   de tres (3) días, contados a partir de la notificación del auto inadmisorio,   para que se procediera a corregir las demandas en los términos allí señalados.    

5.- En relación con el expediente D-10371 se recibió   escrito de corrección integrando a la demanda el artículo 1º (parcial) de la Ley   54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen   patrimonial entre compañeros permanentes”. En relación con el expediente   D-10385 no se recibió escrito alguno.    

6.- Mediante auto del tres (3) de   septiembre de dos mil catorce (2014) se admitió la demanda de   inconstitucionalidad presentada contra los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de   la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la   Adolescencia”, así como contra el artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de   1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen   patrimonial entre compañeros permanentes” (Expediente D-10371), y se rechazó   la demanda del expediente D-10385.    

En la misma providencia el   Magistrado Sustanciador dispuso la fijación en lista del asunto y   simultáneamente corrió traslado al Procurador General de la Nación para que   rindiera el concepto de su competencia. Ordenó comunicar la iniciación del   proceso al Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la   República, al Ministerio de Interior, al Ministerio de Hacienda y Crédito   Público, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Ministerio de Salud,    al Fiscal General de la Nación, al Defensor del Pueblo, al Instituto Colombiano   de Bienestar Familiar (ICBF) y al Departamento Administrativo Nacional de   Estadísticas (DANE); así mismo, invitó a que emitieran su opinión sobre la   demanda de la referencia a las facultades de derecho de las universidades de los   Andes, de Antioquia, del Atlántico, del Norte, del Rosario, del Valle, de la   Sabana, Externado de Colombia, Gran Colombia, Javeriana, Libre de Colombia,   Nacional de Colombia, Pontificia Bolivariana, Sergio Arboleda y Santo Tomás; a   la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas en Colombia, a la Comisión   Colombiana de Juristas, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad   (Dejusticia), a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto de   Estudios Sociales y Culturales de la Universidad Javeriana (Pensar), a la   Corporación FEMM, a la organización Women’s Link Worldwide, a la Corporación   Prodiversia, a la organización Colombia Diversa, a la Asociación Probienestar de   la Familia Colombiana (Profamilia), a la Fundación Centro para el Reintegro y   Atención del Niño (CRAN), a la Asociación Colombiana de Juristas Católicos, a la   Conferencia Episcopal de Colombia, a la Iglesia Episcopal en Colombia, a la   Iglesia Evangélica Luterana de Colombia, a la Confederación de Comunidades   Judías en Colombia, a la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días   y a la Iglesia de Dios Ministerial de Jesucristo Internacional. Para ello se les   envió copia de la demanda por intermedio de la Secretaría General de la Corte   Constitucional.    

7.- Mediante Auto 380 del 4 de   diciembre de 2014 la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró que no eran   pertinentes las recusaciones formuladas por el Procurador General de la Nación   contra los magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Ernesto Vargas Silva.    

8.- Durante el término de   fijación en lista del proceso algunas universidades e instituciones públicas y   privadas participaron exponiendo su posición jurídica en relación con las normas   impugnadas. Sin embargo, la Corte consideró necesario contar con elementos de   juicio adicionales. Para tal fin, mediante Auto del 24 de febrero de 2015, el   magistrado sustanciador dispuso el traslado de las pruebas decretadas,   practicadas y oportunamente allegadas dentro del expediente D-10315. En aquel   asunto la Corte solicitó a las facultades de sociología, psicología, salud   pública, ciencias de la salud y medicina de algunas universidades del país, así   como al Ministerio de Educación, al Ministerio de Salud y al Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar, que presentaran un concepto científico en   relación con el efecto que sobre los menores de edad podría tener el hecho de   ser adoptados por parejas de un mismo sexo.    

9.- Mediante Auto de la misma   fecha, el Magistrado Sustanciador solicitó al Secretario General del Congreso de   la República que certificara a la Corte Constitucional, allegando los soportes   correspondientes, cuáles han sido las iniciativas y proyectos legislativos   presentados y tramitados por esa Corporación en relación con: (i) los derechos y   deberes de las parejas del mismo sexo y (ii) la adopción de menores por parte de   parejas del mismo sexo, indicando cuál ha sido el resultado de dichas   iniciativas.      

También se solicitó al Alto   Comisionado de las Naciones Unidas en Colombia que ilustrara a la Corte   Constitucional en los siguientes aspectos: (i) cuáles son los estándares   internacionales de derechos humanos relativos al interés superior del menor y su   adopción por parejas del mismo sexo; (ii) si disponen de estudios empíricos en   relación con los efectos que para el desarrollo integral de un menor puede tener   el hecho de ser adoptado por parejas de un mismo sexo; y (iii) cuál es la   postura institucional al respecto.    

10.- Mediante auto del 5 de marzo   de 2015, el Magistrado Sustanciador dispuso correr traslado del material   probatorio al Procurador General de la Nación, por el término de 3 días, para   que allegara las consideraciones que estimara pertinentes, las cuales se reseñan   en el acápite correspondiente.    

11.- Mediante autos 516, 517, 18   y 518A del 4 de noviembre de 2015, la Sala Plena desestimó las recusaciones   formuladas contra varios magistrados de la corporación, así como otras   peticiones de nulidad elevadas por algunos ciudadanos.    

12.- Cumplidos los trámites   previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el decreto ley   2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.    

II. NORMAS DEMANDADAS    

A continuación se transcriben las normas impugnadas y se   subrayan los apartes acusados:    

“LEY 1098 DE 2006    

Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia    

ARTÍCULO 64.   EFECTOS JURÍDICOS DE LA ADOPCIÓN. La adopción produce los siguientes efectos:    

1. Adoptante y adoptivo   adquieren, por la adopción, los derechos y obligaciones de padre o madre e hijo.    

2. La adopción establece   parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante, que se extiende en todas las   líneas y grados a los consanguíneos, adoptivos o afines de estos.    

3. El adoptivo llevará como   apellidos los de los adoptantes. En cuanto al nombre, sólo podrá ser modificado   cuando el adoptado sea menor de tres (3) años, o consienta en ello, o el Juez   encontrare justificadas las razones de su cambio.    

4. Por la adopción, el   adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue todo parentesco de   consanguinidad, bajo reserva del impedimento matrimonial del ordinal 9o del   artículo 140 del Código Civil.    

5. Si el adoptante es el   cónyuge o compañero permanente del padre o madre de sangre del   adoptivo, tales efectos no se producirán respecto de este último, con el cual   conservará los vínculos en su familia.    

(…)    

ARTÍCULO 66. DEL   CONSENTIMIENTO. El consentimiento es la manifestación informada, libre y   voluntaria de dar en adopción a un hijo o hija por parte de quienes ejercen la   patria potestad ante el Defensor de Familia, quien los informará ampliamente   sobre sus consecuencias jurídicas y psicosociales. Este consentimiento debe ser   válido civilmente e idóneo constitucionalmente. Para que el consentimiento sea   válido debe cumplir con los siguientes requisitos:    

1. Que esté exento de error,   fuerza y dolo y tenga causa y objeto lícitos.    

2. Que haya sido otorgado   previa información y asesoría suficientes sobre las consecuencias psicosociales   y jurídicas de la decisión.    

Es idóneo constitucionalmente   cuando quien da el consentimiento ha sido debida y ampliamente informado,   asesorado y tiene aptitud para otorgarlo. Se entenderá tener aptitud para   otorgar el consentimiento un mes después del día del parto.    

A efectos del consentimiento   para la adopción, se entenderá la falta del padre o la madre, no solamente   cuando ha fallecido, sino también cuando lo aqueja una enfermedad mental o grave   anomalía psíquica certificada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y   Ciencias Forenses.    

No tendrá validez el   consentimiento que se otorgue para la adopción del hijo que está por nacer.   Tampoco lo tendrá el consentimiento que se otorgue en relación con adoptantes   determinados, salvo cuando el adoptivo fuere pariente del adoptante hasta el   tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o que fuere hijo del   cónyuge o compañero permanente del adoptante.    

Quien o quienes expresan su   consentimiento para la adopción podrá revocarlo dentro del mes siguiente a su   otorgamiento.    

Los adolescentes deberán   recibir apoyo psicosocial especializado por parte del Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar para que puedan permanecer con su hijo o hija, o para otorgar   el consentimiento libre e informado. El consentimiento del padre o madre menor   de dieciocho (18) años tendrá validez si se manifiesta con el lleno de los   requisitos establecidos en el presente artículo. En este caso estarán asistidos   por sus padres, o personas que los tengan bajo su cuidado y por el Ministerio   Público.    

(…)    

ARTÍCULO 68.   REQUISITOS PARA ADOPTAR. Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25   años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable, y garantice idoneidad   física, mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada   y estable al niño, niña o adolescente. Estas mismas calidades se exigirán a   quienes adopten conjuntamente. Podrán adoptar:    

1. Las personas solteras.    

2. Los cónyuges conjuntamente.    

3. Conjuntamente los   compañeros permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida de   por lo menos dos (2) años. Este término se contará a partir de la sentencia de   divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos,   hubiera estado vigente un vínculo matrimonial anterior.    

4. El guardador al pupilo o ex   pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración.    

5. El cónyuge o   compañero permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que demuestre una   convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años.    

Esta norma no se aplicará en   cuanto a la edad en el caso de adopción por parte del cónyuge o compañero   permanente respecto del hijo de su cónyuge o compañero permanente o de un   pariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad.    

PARÁGRAFO 1o. La existencia de   hijos no es obstáculo para la adopción.    

PARÁGRAFO 2o Si el niño, niña   o adolescente tuviere bienes, la adopción se hará con las formalidades exigidas   para los guardadores”.    

_________    

_________    

“LEY 54 DE 1990    

Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial   entre compañeros permanentes.    

(…)    

ARTÍCULO 1º.- A   partir de la vigencia de la presente Ley y para todos los efectos civiles, se   denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer,   que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular.   Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera   permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión   marital de hecho”.    

III. LA   DEMANDA    

1.- Los ciudadanos   demandantes, quienes hacen parte de la Clínica Jurídica en Teoría General del   Derecho de la Universidad de Medellín, consideran que las expresiones impugnadas   vulneran los artículos 13, 42 y 44 de la Constitución, la Convención sobre los   derechos del niño (Preámbulo, artículos 2, 3 y 21), la Convención Americana   sobre Derechos Humanos (artículo 19) y el Pacto Internacional de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales (artículo 10). También acusan “la   interpretación inconstitucional realizada por autoridades administrativas”   de esas mismas normas.    

2.- De manera   introductoria precisan que la demanda de inconstitucionalidad que dio origen al   proceso D-10315[1],  “hace especial énfasis en el derecho de las parejas homosexuales a ser   tratadas en igualdad de condiciones”, ante lo cual no tienen reparo alguno,   “pero no hace una detallada mención al interés prevalente del menor representado   en su derecho a tener una familia, el que se considera debe ser el principal   objeto de protección por ser un derecho prevalente sobre los derechos de los   demás”, referido en el artículo 44 de la Constitución.    

Añaden que aquella   demanda “no posee un análisis detallado en relación con la adopción como   principal mecanismo de protección de los niños, niñas y adolescentes”, por   cuanto esta “no puede verse como el medio de protección de la igualdad entre   parejas heterosexuales y homosexuales sino (…) como el principal mecanismo de   protección del niño, niña y adolescente a tener una familia”.    

A continuación   indican que “la acción admitida [expediente D-10315] omite hacer mención a   importantes cargos de impugnación soportados en normas del bloque de   constitucionalidad que buscan proteger los derechos de las niñas, niñas y   adolescentes (…) en las que se reconoce claramente la obligación de respetar el   derecho de los niños a tener una familia, la imposibilidad de discriminación de   los niños en razón al sexo de los padres, la obligación de procurar por la   protección del interés prevalente de los niños, etc.”. En tal sentido   destacan que la Convención sobre los derechos del niño (arts. 1, 3 y 21), el   Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (art. 10), así   como el Pacto internacional de derechos civiles y políticos (art.24), reconocen   la protección al interés superior del menor.    

Explican que, a   diferencia de la presente demanda, la anterior no hace mención al control de las   interpretaciones inconstitucionales efectuadas por las autoridades   administrativas, como ocurre en el caso específico del Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar.    

3.- Señalan que   todos los apartes demandados infringen la Carta Política y las normas del bloque   de constitucionalidad de tres maneras: (i) vulneran la igualdad por falta de   protección al interés prevalente del menor en situación de adoptabilidad,   representado en su derecho fundamental a tener una familia; (ii) incurren en una   omisión legislativa relativa que desconoce la igualdad, el interés prevalente   del menor en los procesos de adopción y el derecho a tener una familia; y (iii)   han dado lugar a una interpretación inconstitucional generalizada que debe ser   sometida a control constitucional.    

3.1.- En primer   lugar, advierten que se vulnera la igualdad ya que se omite proteger el interés   prevalente del menor en situación de adoptabilidad, representado en su derecho   fundamental a tener una familia. Añaden que ese derecho hace parte del interés   superior del menor, donde la adopción es el principal mecanismo de protección.   Sobre esa base se preguntan lo siguiente: “¿Si los niños huérfanos son   titulares del derecho fundamental a una familia y pueden ejercerlo a través de   la adopción solicitada por una pareja heterosexual, existe alguna razón que   impida que puedan ser igualmente adoptados por parejas homoparentales, máxime   cuando estas constituyen familia según la sentencia C-577 de 2011?”.    

Como respuesta al   anterior interrogante los demandantes sostienen que “no existen condiciones   especiales que permitan afirmar que un niño huérfano adoptado por una pareja   heterosexual está en condiciones diferentes a aquel niño que va a ser adoptado   por una pareja del mismo sexo. Las circunstancias de abandono, la necesidad de   afecto, de educación, la carencia de un núcleo familiar, son comunes a todo niño   huérfano”.    

Afirman que todos   los niños huérfanos se encuentran en igualdad de condiciones, de manera que no   existe en el ordenamiento jurídico ningún criterio que justifique de manera   razonada el reconocimiento para unos del derecho a tener una familia y la   omisión para otros de poder acceder a ella a través de una familia homoparental.    

Apoyados en el   análisis a partir del test de proporcionalidad, pretenden demostrar que no   existe un criterio razonable para restringir los derechos de los menores a tener   una familia. Al respecto:    

– Opinan que la   adopción por parejas del mismo sexo es adecuada para proteger el derecho de los   niños, por cuanto aquellas parejas pueden conformar uno de los tipos de familia   constitucionalmente reconocida a partir de la Sentencia C-577 de 2011. Según sus   palabras, “la adopción, sea por parte de parejas de diverso o de igual sexo,   se erige en un medio adecuado para la protección de ese derecho fundamental”.    

– Sostienen que la   adopción de menores por parejas homoparentales es una medida necesaria dirigida   a proteger el interés prevalente de los niños en situación de orfandad, así como   a fortalecer las relaciones paterno-filiales. En este sentido dan cuenta de   algunas normas que regulan los derechos y obligaciones entre padres e hijos, a   saber: código de la infancia y la adolescencia (arts. 275 y 293), ley 100 de   1993 (arts. 47, 151 y 163), código sustantivo del trabajo (arts. 275 y 293), ley   50 de 1990 (art.102), régimen de subsidio familiar (arts. 27 y 28), código de   procedimiento penal (arts. 8, 56, 68, 282, 303 y 385), régimen de patrimonio de   familia inembargable (arts. 4, 7, 23 y 28), código civil (arts. 172, 250, 251,   252, 260, 262, 263, 266, 288, 304, 411, 1040, 1045, 1046 y 1240).    

Con la advertencia de que la adopción es por esencia el   principal mecanismo de protección al niño huérfano, aseguran que “si el   objetivo de nuestro ordenamiento jurídico y de la normativa internacional es la   efectiva protección del interés prevalente de los niños, niñas y adolescentes   representado en su derecho fundamental a tener una familia, negarles la   posibilidad de que sean adoptados por una pareja homosexual implica una   violación de los derechos y obligaciones arriba mencionados y una infracción de   la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad”.    

– Finalmente, consideran que restringir el derecho   fundamental del menor a tener un solo tipo de familia, la heterosexual, resulta   desproporcionado para la satisfacción de sus derechos, puesto que si ya se ha   reconocido que las parejas del mismo sexo pueden constituir familia, “no hay   razón lógica ni jurídica que explique una eventual negación del derecho del   menor a tenerla”. Aclaran que la condición de padres o madres de familia no   está condicionada al género, en la medida en que “tanto amor, cuidado, apoyo,   educación y demás aspectos relacionados con la crianza de un niño, pueden ser   suministrados por padres heterosexuales como por padres homosexuales”.    

Desde otra   perspectiva, también alegan la afectación del derecho a la igualdad y la   prohibición de discriminación contra las parejas del mismo sexo, en especial   luego de su reconocimiento constitucional como familia en la Sentencia C-577 de   2011.    

3.2.- En segundo   lugar, los demandantes afirman que existe una omisión legislativa relativa que   desconoce la igualdad, el interés prevalente del menor en los procesos de   adopción y el derecho a tener una familia.    

Previo a abordar   el análisis desde esta perspectiva, señalan que si las parejas del mismo sexo   pueden constituir familia y los menores tienen el derecho fundamental a ella, en   virtud del interés superior del menor no existe razón para impedir que puedan   ser adoptados por parejas del mismo sexo. Dejan en claro que si bien es cierto   que existe una violación del derecho a la igualdad de las parejas del mismo   sexo, “esta acción está dirigida a promover el derecho fundamental de las   niñas, niños y adolescentes a tener una familia, que es prevalente sobre los   derechos de los demás (art. 44 CP)”. Sobre el particular:    

– Indican que las   normas respecto de las cuales se predica la omisión son precisamente las   disposiciones impugnadas (arts. 64, 66 y 68, numerales 3º y 5º), que no   consagran un régimen en el que se regule la adopción de menores por parejas del   mismo sexo.    

– Argumentan que   estas normas excluyen de sus consecuencias la adopción de menores por parte de   parejas del mismo sexo, con lo cual se afecta el interés prevalente del menor,   representado en su derecho fundamental a tener una familia (art. 44 CP). De   acuerdo con los demandantes, “si la adopción se entiende como la principal   medida de protección del menor y mecanismo que trata de hacer eficaz su garantía   constitucional y fundamental a tener una familia, se debe resolver el presente   problema constitucional dentro de los criterios de protección del menor y no   solo a partir de la protección de las parejas del mismo sexo”. Añaden que en   esas condiciones la exclusión de las parejas del mismo sexo de la posibilidad de   adoptar, más allá de un tratamiento desigual a las parejas homosexuales frente a   las heterosexuales, termina generando “un preocupante déficit de protección   al derecho de los menores a tener una familia”. Al respecto indican:    

“Cuando la ley establece que las parejas   heterosexuales pueden adoptar o que uno de los miembros de la pareja puede   adoptar al hijo de la otra, está excluyendo estas posibilidades: que las parejas   del mismo sexo puedan adoptar hijos y que los niños, las niñas y los   adolescentes puedan ejercer eficazmente su derecho a tener una familia sea o no   esta homoparental, lo que termina generando, más allá de un tratamiento desigual   a las parejas homosexuales frente a las heterosexuales, un preocupante déficit   de protección al derecho de los menores a tener una familia. (…)    

La inexistencia de ese supuesto infringe en la   actualidad el derecho a la igualdad en los dos frentes ya analizados en el cargo   primero de esta acción: como el derecho de las parejas del mismo sexo a aumentar   cualitativa y cuantitativamente la familia y como el derecho de los niños, niñas   y adolescentes a la protección de su interés prevalente representado en el   derecho fundamental a tener una familia”.    

– A continuación   opinan que dicha exclusión no obedece a una razón objetiva y suficiente, de   manera que negar la posibilidad de que los menores sean adoptados por parejas   del mismo sexo “representaría una grave infracción no sólo del derecho a la   igualdad sino, más grave aún (en atención al carácter prevalente), su derecho a   tener una familia”.    

Insisten en que   todo lo relacionado con la adopción debe ser interpretado principalmente en   clave de protección de los derechos de los niños y no como una facultad a favor   de las parejas del mismo sexo. Según sus palabras, “no será lo mismo analizar   la posibilidad de la adopción como derecho de los homosexuales (derecho a   adoptar que no es fundamental), al estudio de la adopción como derecho de los   menores a tener una familia (el que sin duda es un derecho fundamental)”.    

– En concordancia   con lo anterior, continúan, la falta de una razón objetiva y suficiente para   negar a los menores la posibilidad de ser adoptados por parejas del mismo sexo   conlleva la violación de los artículos 13, 42 y 44 de la Carta, porque con   fundamento en esas normas el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ha   negado este tipo de adopciones.    

– Por último,   aseguran, la omisión reprochada conlleva el incumplimiento de un deber   constitucional del Legislador, consistente en promover y garantizar el derecho   de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y con ello la realización   de su interés superior. Luego de hacer referencia a la Sentencia C-577 de 2011,   los demandantes se preguntan “¿cuál hubiera sido el deber del legislador de   haber tenido conocimiento,  al momento de la expedición de la ley 1098 de   2006, de que las parejas del mismo sexo constituían familia?”. A lo cual   responden lo siguiente:    

“Sin duda, como consecuencia de la incorporación de   una noción amplia de familia, hubiera tenido que adicionar los artículos hoy   denunciados incorporando un supuesto de hecho que permitiera superar la   inconstitucionalidad derivada de un tratamiento desigual. // Bajo los supuestos   anteriores es menester que el órgano legislativo promueva mediante acciones   legislativas el derecho de todos los niños, niñas y adolescentes a tener una   familia y con ello la realización del interés superior de ellos, pero en   atención a que la ley no contempla dicho supuesto, se configura claramente la   denominada omisión legislativa relativa”.    

Precisan que el   régimen de adopción regulado en las normas parcialmente acusadas de la Ley 1098   de 2006 está diseñado para parejas heterosexuales y no contempla la posibilidad   de que las parejas del mismo sexo puedan adoptar.    

3.3.- Finalmente,   en tercer lugar, los ciudadanos acusan “la existencia de una interpretación   inconstitucional generalizada en el sector administrativo”. Recuerdan que la   Corte ha aceptado la posibilidad de someter a control constitucional las   interpretaciones institucionales (judiciales o administrativas) que riñan con el   estatuto superior y con las decisiones del tribunal constitucional (Auto 196 de   2005, Sentencias C-802 de 2008 y C-842 de 2010). Con esa premisa, sostienen que   la interpretación que de la Ley 1098 de 2006 han efectuado el Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y la Procuraduría General de la Nación   no solo va en contravía del sentido fijado por la jurisprudencia constitucional,   sino que infringe importantísimos derechos fundamentales como la igualdad y el   derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia.    

En el escrito de   corrección de demanda explican que “las mismas razones que existen para   controlar las interpretaciones de la ley realizadas de manera generalizada por   los jueces, se pueden extender a las interpretaciones de la ley realizadas por   funcionarios administrativos”.    

– Afirman que en   la Sentencia C-577 de 2011 la Corte Constitucional estableció con claridad que   las parejas del mismo sexo conforma familia; y que pese a que no abordó un   examen relacionado con la adopción por parejas del mismo sexo, esta es una   consecuencia lógica e inexorable derivada de dicho pronunciamiento, porque el   derecho de los menores es a tener una familia, entre las cuales está reconocida   aquella integrada por parejas del mismo sexo.    

– Describen que el   ICBF (en cinco ocasiones) y la Procuraduría General de la Nación (al menos en un   caso) han interpretado que las normas acusadas de la Ley 1098 de 2006 excluyen   de la adopción de menores a las parejas del mismo sexo, lo cual contradice el   alcance que del artículo 42 de la Constitución fijó la Corte en la Sentencia   C-577 de 2011. Reseñan cada uno de esos eventos y adjuntan la respuesta a dos   derechos de petición presentados al ICBF por la Clínica Jurídica de la Facultad   de Derecho de la Universidad de Medellín, que en su sentir “ponen en   evidencia la existencia de una interpretación administrativa inconstitucional”.    

– Concluyen que la   posición de esas entidades infringe las garantías constitucionales y   particularmente el deber de protección de los derechos de los niños, niñas y   adolescentes a tener una familia.    

4.- La formulación   de los anteriores cargos de inconstitucionalidad se acompaña de un análisis   específico respecto de cada una de las normas parcialmente acusadas, las cuales   giran en torno a la problemática descrita: vulneración de los artículos 13, 42 y   44 de la Constitución, así como de los instrumentos internacionales indicados.    

5.- Con fundamento   en lo anterior, los demandantes solicitan a esta corporación que “se declare   la inconstitucionalidad de los artículos 64, 66 y 68 numerales 3 y 5 en sus   apartes demandados, así como la inconstitucionalidad de la interpretación del   régimen de adopción realizada por la máxima autoridad administrativa encargada   de la protección del interés prevalente del menor”. En consecuencia, piden   emitir una sentencia aditiva, “en el sentido de que se deben incorporar al   texto los enunciados acusados de inconstitucionalidad las expresiones necesarias   dirigidas a superar dicha omisión (legislativa), sentencia dirigida a que en el   régimen de adopción se debe entender que también pueden adoptar, en protección   al interés prevalente del menor representado en su derecho fundamental a tener   una familia, las parejas del mismo sexo, en la medida que éstas constituyen   familia”.    

IV. INTERVENCIONES    

1.- Ministerio de Salud y   Protección Social     

La apoderada   judicial del Ministerio de Salud y Protección Social presenta los resultados de   la literatura existente sobre la afectación del bienestar de los menores de edad   adoptados o criados por parejas del mismo sexo. Para ello, se remite al concepto   enviado en el marco del proceso D-10315.    

En dicho concepto   el Ministerio pone de presente a la Corte que “no existe evidencia de que   la adopción por parejas del mismo sexo genere riesgo para la salud física o   mental de los menores”. Explica que “la literatura relevante sobre la   materia indica que no existen riesgos para la salud o el bienestar de los   menores de edad derivados de la adopción por parte de parejas del mismo sexo.   Por el contrario, la orientación sexual de los padres es, en general,   indiferente para el desarrollo cognitivo y social de los menores.   Adicionalmente, en muchos casos –como en la adopción de menores de alto riesgo-   puede contribuir a su bienestar”.    

Añade que de   acuerdo con la Academia Americana de Pediatría[2],  “la literatura disponible en más de 30 años de investigación, indica que no   existen efectos en la salud y el bienestar de los menores derivados de la   orientación sexual de sus padres”. Aclara que el bienestar de los menores se   ve más afectado por otros aspectos como la ausencia de soporte social y   económico en la familia, o las malas relaciones entre menores y padres, “las   cuales nada tienen que ver con la orientación sexual de los padres”.    

Precisa que según   esa misma literatura, “los menores sufren mayor afectación en su bienestar   por las disparidades legales y el estigma que puede derivarse de normatividades   restrictivas para las parejas del mismo sexo”. Refuerza esta parte de la   intervención con la investigación realizada por la Facultad de Educación de la   Universidad de Ámsterdam en relación con los estudios empíricos publicados entre   1978 y 2003[3].   Justamente por ello, continúa, “la Academia Americana de Pediatría ha   sugerido en varias oportunidades que el bienestar de los menores de edad se   beneficiaría de la legalización de los matrimonios de parejas del mismo sexo y   la adopción de parejas dispuestas y capaces para esa tarea, independientemente   de su orientación sexual”.    

Concordante con lo   anterior, recuerda que en otro meta análisis de la literatura existente, llevado   a cabo por la Facultad de Sicología de la Universidad de Birkebeck[4], se concluyó que   los procesos de ajuste en el desarrollo de los niños eran similares para menores   con padres homosexuales y con padres heterosexuales. Igualmente, destaca que   otro estudio elaborado por la Universidad de California encontró que la adopción   por parejas del mismo sexo contribuye a mejorar el bienestar de los menores   tanto como la adopción por parejas heterosexuales[5].    

El Ministerio   aclara que las anteriores “son conclusiones recurrente y relativamente   pacíficas en los estudios clínicos y no clínicos y los metanálisis en la   materia”[6].   Por el contrario, asegura, “no existe evidencia independiente y de buena   calidad que indique que pueden existir riesgos para la salud y el bienestar de   los menores de edad derivada de la adopción o crianza por parejas del mismo   sexo”. Con fundamento en todo lo anterior concluye:    

“1.- No se han identificado riesgos para la salud y el bienestar de los   menores de edad derivada de la adopción de parejas del mismo sexo. El desarrollo   cognitivo y emocional de los menores de edad es similar en parejas   heterosexuales y homosexuales.    

2.- El único factor diferenciador en el bienestar de menores adoptados o   criados por parejas del mismo sexo está en el estrés y las dificultades que   pueden causar las restricciones legales y el estigma.    

3.- El Sistema General de Seguridad Social en Salud cuenta con un conjunto   de herramientas y coberturas para atender las necesidades en salud física y   mental, de los menores de edad relacionadas con conflictos y abusos en las   familias con independencia de la orientación sexual de los padres”.    

2.- Fiscalía General de la   Nación    

El Director   Nacional de Estrategia en Asuntos Constitucionales de la Fiscalía General de la   Nación, profesor Javier Hernán Tovar Maldonado, ajunta la intervención radicada   en el proceso D-10315 e insiste en su solicitud de declarar la exequibilidad de   las expresiones “cónyuge” y “compañero permanente”, contenidas en   los artículos 64, 66 y 68 la Ley 1098 de 2006, “siempre y cuando se entienda   que ellas comprenden al cónyuge o al compañero permanente del mismo sexo”.    

La intervención se   estructura en cinco (5) apartados. En el primero se refiere al interés superior   de los menores y el déficit de protección en el que se encuentran, “toda vez   que el ordenamiento jurídico colombiano no garantiza que parejas del mismo sexo   puedan solicitar su adopción”. Luego de explicar su alcance constitucional   de acuerdo con la jurisprudencia, recuerda que el Estado es el principal llamado   a proteger a los niños y niñas, una de cuyas acciones consiste en garantizar el   derecho a tener una familia idónea, especialmente a quienes carecen de ella y se   encuentran en situación de mayor vulnerabilidad. Recuerda que la jurisprudencia   (sentencia T-276 de 2012) ha venido aclarando que la orientación sexual diversa   es legítima y por tanto está protegida constitucionalmente, de modo que “no   puede ser asumida, en sí misma, como un riesgo para el interés superior de los   menores”.    

Destaca que el   estándar internacional fijado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos   (en el caso de Atala Riffo e hijas vs. Chile) es claro en señalar que el interés   superior del menor no entra en contradicción con la orientación sexual de los   padres ni representa un riesgo para el niño o la niña, y por el contrario   “una interpretación en este sentido sería discriminatoria y restringiría los   derechos y garantías procesales de los niños, niñas y sus padres y madres”.    

En el segundo   apartado examina lo relativo a la adopción en el ordenamiento jurídico   colombiano y su neutralidad en materia de orientación sexual. Describe cuáles   son las reglas y condiciones generales para adoptar fijadas por la Ley 1098 de   2006, concebida como medida de restablecimiento de los derechos de los menores,   donde no se indaga sobre la orientación sexual de la persona, ni mucho menos   sobre su heterosexualidad.    

En cuanto al   requisito de idoneidad, pone de presente que los lineamientos trazados por el   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar evalúan las condiciones físicas,   mentales, sociales y morales, donde estas últimas no pueden ser analizadas desde   la perspectiva de las personales convicciones éticas o religiosas, sino tomando   en cuenta la noción de moral pública o social. Así, añade, se entiende como no   idónea aquella persona que vive en ambientes donde es usual el alcoholismo, la   drogadicción, la prostitución, la delincuencia o los atentados a la dignidad   humana[7].    

En la misma   dirección, continúa el interviniente, la jurisprudencia constitucional ha   advertido que la orientación sexual nunca puede determinar que una persona no es   idónea para formar una relación paterno filial con un menor. Según su criterio,   en el caso de la adopción conjunta (por cónyuges o compañeros permanentes)   operan los mismos requisitos generales y de idoneidad que se prevén para las   adopciones individuales, de manera que la orientación sexual no resulta   relevante.     

En tercer lugar,   el Fiscal General aborda lo concerniente al régimen constitucional de la familia   como institución básica de la sociedad, la prohibición de discriminación por   motivos de origen familiar, la intimidad personal y el derecho a la no   incriminación entre sus integrantes. Destaca que en el caso de los niños la   familia es un derecho fundamental, en tanto ninguna otra institución puede   suplir su importancia para la formación integral, según lo estipulan también   varios instrumentos internacionales de derechos humanos.    

Seguidamente   explica que la familia es una realidad sociológica antes que jurídica,  “razón por la cual no es el ordenamiento jurídico el que reconoce la existencia   de ciertos tipos familiares, sino la familia quien exige que la sociedad y el   Estado sirvan a su bienestar y aseguren su conservación”. Precisa que la   Constitución pone en pie de igualdad todas las formas de familia, entre las que   destaca las monoparentales, las de crianza y las ensambladas.    

Se refiere al   reconocimiento legal del vínculo entre las parejas del mismo sexo, que va más   allá de las uniones de hecho según lo dispuesto en la sentencia C-577 de 2011 y   que, a su juicio, a partir del año 2013 permite las uniones bajo la opción del   matrimonio por ser esta la mejor forma de garantizar los derechos de las parejas   del mismo sexo y superar el déficit de protección en el que se encuentran.    

Finalmente, en el   cuarto apartado, sostiene que “la interpretación restrictiva de las normas   demandadas, en el sentido de excluir de los trámites de la adopción conjunta y   consentida a las parejas homosexuales, tiene graves consecuencias en el ámbito   penal ya que impide proteger a los niños y a la familia como intereses   superiores del Estado”. Aclara que a pesar de que la redacción de las normas   acusadas es fundamentalmente neutra y no excluye que se entienda de su natural   sentido la adopción conjunta por parejas del mismo sexo, la Fiscalía considera   necesario un pronunciamiento de la Corte Constitucional con el fin de  “dar autoridad a una interpretación no restrictiva de esas normas”.   Sostiene que ello es imperioso porque de otro modo podrían no reconocerse los   vínculos de parentesco civil en primer grado, “allí donde la realidad social   muestra que lo hay, como es el caso de las familias donde los padres son   personas del mismo sexo que tienen hijos de crianza”, lo que impediría, a su   vez, aplicar adecuadamente algunas normas penales que buscan proteger a la   familia, los niños y la sociedad en general. En concreto se refiere a ciertas   garantías procesales (no incriminación de la familia, causales de impedimento,   excepción al deber de presentar denuncia o testimonio, medidas especiales de   protección, entre otras), a las circunstancias de agravación y exclusión de la   pena por parentesco civil (cuando constituyen mecanismos de especial protección   a la familia), así como a la tipificación de ciertos delitos encaminados a la   protección de la familia y de los menores.    

3.- Defensoría del Pueblo    

El Defensor del   Pueblo reitera la posición expuesta dentro del expediente D-10315. Solicita a la   Corte (i) declararse inhibida respecto del artículo 1º de la ley 54 de   1990 y (ii) declarar la constitucionalidad condicionada de los artículos   acusados de la ley 1098 de 2006, “en el entendido que, siempre que se   refieran a compañeros permanentes o a hombre y mujer, incluye también a las   parejas de personas del mismos sexo”.    

La posición   institucional de la defensoría es que no permitir la adopción por parte de   parejas del mismo sexo contraría el principio del interés superior del menor e   impide que los niños y las niñas ejerzan sus derechos fundamentales a tener una   familia y a no ser separados de ella, optimizando sus condiciones materiales de   dignidad y una mejor calidad de vida.    

En relación con el   artículo 1º de la Ley 54 de 1990, modificado por la Ley 979 de 2005, opina que   existe cosa juzgada constitucional derivada de la sentencia C-075 de 2007, que   declaró su exequibilidad condicionada “en el entendido que el régimen de   protección en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales”.   Por lo tanto, añade, al existir identidad de norma acusada, perseguirse el mismo   fin y fundarse la demanda en los mismos argumentos que condujeron a la sentencia   C-075 de 2007, entiende que existe cosa juzgada formal y por tanto la Corte debe   inhibirse de emitir un fallo de fondo.    

Por el contrario,   respecto de la demanda contra la Ley 1098 de 2006 considera que no existe cosa   juzgada, ni formal ni material. De una parte, porque no existe identidad entre   las normas que fueron analizadas en la Sentencia C-814 de 2001 (Código del   menor) y las acusadas en esta oportunidad (Código de la infancia y la   adolescencia); y de otro, porque “existe un cambio determinante en la   jurisprudencia que hace necesaria la interpretación de las normas acusadas de   forma acorde con esta y por tanto con los avances en el reconocimiento que ha   realizado la misma frente a los derechos de las parejas del mismo sexo”.    

Aclara que a pesar   de que el tenor literal de las normas acusadas no excluye de la adopción a las   parejas del mismo sexo, ello no implica que la Corte no deba pronunciarse sobre   su alcance e interpretación, sobre todo teniendo en cuenta la discriminación   histórica que ha padecido este grupo poblacional.    

En cuanto al fondo   de la controversia, la Defensoría del Pueblo es categórica en señalar que las   parejas del mismo sexo constituyen familia y en consecuencia les asisten los   mismos derechos establecidos para las parejas heterosexuales en relación con la   posibilidad de adoptar. Se apoya para ello en las Sentencias C-075 de 2007,   T-856 de 2007, C-336 de 2008, C-798 de 2008, T-1241 de 2008, C-029 de 2009 y,   especialmente, C-577 de 2011.    

Mediante un test   estricto de proporcionalidad, considera que “la existencia de un tratamiento   diferenciado entre parejas del mismo sexo y parejas de sexo diferente en   relación con la adopción, no tiene justificación constitucional”. Afirma que   negar a las parejas del mismo sexo la posibilidad de adoptar no persigue un fin   válido a la luz de la Constitución de 1991, en la medida en que esta protege   todos los tipos de familia y prohíbe la desprotección a causa de la orientación   sexual. Adicionalmente, observa que en nada se compromete el interés superior de   los menores, como lo demuestra la revisión de varios estudios calificados sobre   el tema que fueron recogidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en   el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, donde se concluyó que “una   determinación a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la   capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y   desarrollo del niño no es adecuada para garantizar el fin legítimo de proteger   el interés superior del niño”.    

4.- Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar    

La Oficina Asesora   Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar presenta similares   argumentos a los expuestos en su intervención dentro del proceso D-10315 y   solicita a la Corte emitir un fallo inhibitorio y subsidiariamente   declarar la exequibilidad de las normas acusadas.    

En primer lugar,   frente a la transgresión del derecho a la igualdad, asegura que las razones de   inconstitucionalidad que presentan los accionantes no son suficientes en tanto   se limitan a exponer que los niños, niñas y adolescentes huérfanos en situación   de adoptabilidad se encuentran en igualdad de condiciones en relación con el   derecho a tener una familia y que por tanto, pueden ser adoptados por parejas   heterosexuales u homosexuales, sin que medie distinción alguna. A su juicio, la   demanda no es clara en identificar los supuestos fácticos y jurídicos que hacen   asimilables las dos situaciones que se comparan, ni los motivos que permitirían   exigir idéntico trato normativo.    

En esa medida,   considera que la ausencia de cargos de inconstitucionalidad por la supuesta   vulneración del derecho a la igualdad de los niños, niñas y adolescentes a tener   una familia le impone a la Corte la necesidad de proferir una decisión   inhibitoria por ineptitud sustancial de la demanda.    

Así mismo, estima   que los argumentos presentados para sustentar la existencia de una omisión   legislativa son insuficientes ya que era indispensable demostrar por qué razón   las parejas del mismo sexo son asimilables a las conformadas a través del   vínculo matrimonial o como compañeros permanentes heterosexuales. Según sus   palabras, “el accionante no logra demostrar que el ejercicio de la adopción   por parte de las parejas que conforman unión marital de hecho o matrimonio sean   casos asimilables a los que deban subsumirse en las mismas condiciones a las   parejas homosexuales”, sobre todo si se tiene en cuenta que la   jurisprudencia ha aceptado que no necesariamente unas y otras parejas deben   recibir el mismo trato jurídico (Sentencias C-075 de 2007 y C-577 de 2011).    

Por otro lado,   alega la existencia de cosa juzgada derivada de la sentencia C-814 de 2001, sin   que la sentencia C-577 de 2011 haya alterado el parámetro de control   constitucional en relación con la figura de la adopción.    

En cuanto al   examen de fondo, recuerda que en la sentencia C-075 de 2007 la Corte solo amplió   la protección de las uniones de hecho a las parejas del mismo sexo en cuanto a   la conformación de la sociedad patrimonial, “motivo por el cual no es posible   bajo el marco jurídico vigente (…) aplicar a las parejas del mismo sexo lo   dispuesto en los artículos 64, 66 y 68 de la Ley 1098 de 2006”.  Concluye que es el Congreso de la República el foro democrático en el que deben   ventilarse las eventuales falencias en las reglas de adopción, siempre teniendo   como norte el interés superior del menor.    

5.- Departamento   Administrativo Nacional de Estadística -DANE-    

El director del   Departamento Administrativo Nacional de Estadística –DANE- informa que a esa   entidad “no le ha sido asignada la planeación, levantamiento, procesamiento,   análisis y difusión de estadísticas que permita identificar: el impacto   psicosocial que se genera en niños, niñas y/o adolescentes que conviven con   personas homosexuales; la orientación sexual que asuman niños, niñas y/o   adolescentes en razón a su convivencia familiar con parejas homosexuales; el   interés de familias homoparentales en adoptar niños, niñas y/o adolescentes o   cualquiera otra información relacionada”.    

Sin embargo,   aclara que “una vez definido y planteado el problema que se pretenda resolver   a través de información estadística en relación con la adopción de niños, niñas   y/o adolescentes por parte de familias homoparentales, bien sea que responda a   políticas públicas o a intereses particulares de los usuarios, el DANE está   dispuesto a establecer las temáticas o áreas específicas a las que la operación   estadística puede dar alcance y el tipo de necesidades de información que con   ella se cubra y por supuesto a llevar a cabo el proceso estadístico, con la   precisión de que el desarrollo de nuestras actividades misionales depende del   presupuesto que nos sea asignado para tales fines”.    

6.- Universidad Libre    

A juicio del   interviniente de la Universidad Libre, es necesario que la Corte Constitucional   declare la exequibilidad condicionada de las normas demandadas, “en el   entendido de que cuando se habla de cónyuge o compañero permanente dentro de   dicha calificación jurídica se deben entender incluidos los contrayentes por   contratos solemnes de parejas del mismo sexo, o por otro lado, aquellos   compañeros permanentes de uniones de parejas del mismo sexo y por lo tanto, se   debe permitir ejercer su capacidad como familia de solicitar adopción de un   menor de edad, ya no como personas individuales sino como familia legal y   constitucionalmente protegida”.    

Precisa que el   concepto de familia constitucionalmente amparado fue replanteado en la Sentencia   C-577 de 2011, para incluir aquellas conformadas por parejas del mismo sexo. En   su criterio, actualmente existe una omisión al no haberse legislado de manera   sistemática sobre sus derechos, por lo que, en forma análoga,  “se deben entender y declarar aplicables al contrato solemne de parejas o   familias del mismo sexo las instituciones del matrimonio civil”, teniendo   entonces la posibilidad de adoptar.    

7.- Universidad Autónoma de   Bucaramanga    

La Clínica   Jurídica de Interés Público y Derechos Humanos de la Universidad Autónoma de   Bucaramanga apoya la demanda presentada, “teniendo en cuenta que ayuda a la   materialización de una justicia constitucional representada en el derecho   fundamental de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y al respeto   a la igualdad entre todas las personas”.    

Considera que la   adopción es el mecanismo idóneo para otorgar una familia apta a un menor. Así,   la condición que debe reunir esa familia se debe orientar a la capacidad para   cumplir sus deberes para con el menor y permitir su desarrollo armónico e   integral, mas no al sexo o al género de quienes la conforman. De igual forma,   asegura que la cantidad de menores que permanecen desprotegidos es inmensa, más   aún si se tiene en cuenta el número que efectivamente puede llegar a ser   atendido por el Estado, lo que convierte en un absurdo la tendencia que privar a   alguien de contar con una familia y recibir la atención necesaria para su   adecuado crecimiento[8].    

Menciona que   restringir la adopción a las parejas heterosexuales es una medida que vulnera el   interés superior del menor, como quiera que “la orientación sexual de los   padres no es per se atentatoria contra la vida en condiciones dignas de los   menores y la situación de los menores que no son adoptados sí constituye un   atentado contra sus derechos humanos”. A su juicio, se configura una mayor   afectación a los derechos de los niños cuando se interpretan las normas de   manera restrictiva en contra de un sector de la sociedad.    

Por otro lado,   hace referencia a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de México,   donde dicha Corporación sostuvo que “no pueden existir consideraciones   generales sobre la clase de personas que pueden conformar una familia que brinde   a los niños las condiciones que necesitan para desarrollarse plenamente, pues   cada familia considerada de manera independiente presenta ventajas y desventajas   que deben analizarse de forma separada y no como una generalización o   estereotipo estudiada desde el punto de vista estadístico”[9].    

Finalmente,   resalta que cuando a un niño en condición de adoptabilidad se le restringe el   derecho de ser adoptado por una pareja dispuesta a hacerlo, basándose únicamente   en la orientación sexual de esta y sin considerar las condiciones individuales   del caso, las instituciones estatales están vulnerando de manera grave los   derechos del niño a gozar de un ambiente familiar sano y estable.    

8.- Universidad de Medellín    

La Clínica   Jurídica en Género y Derechos Humanos de la Universidad de Medellín acompaña los   argumentos de la demanda y pide a la Corte que se proponga, “en pro de   derechos humanos, superar el pensamiento heteronormativo en asuntos filiatorios   donde la heterosexualidad se concibe como la normalidad, y discuta sobre los   aportes que la teoría feminista, los estudios de género y la jurisprudencia   internacional ofrecen al derecho interno para su progresividad y evolución, y en   particular sobre las múltiples formas de uniones afectivas y las posibilidades   de garantizar, mediante la adopción de las parejas homoparentales y   homomaternales, el interés superior de los menores en condición de adoptabilidad   y su derecho al amor, el cuidado y la protección de una familia”.    

Para ello, expone   algunas consideraciones desde el punto de vista teórico, jurídico y social. En   primer lugar, señala que la teoría feminista y los estudios sobre el género han   cuestionado la manera en que el derecho ha contribuido a producir y sostener a   la familia heterosexual como orden natural. Basada en ello, considera que   “reconocer la singularidad y construcción socio cultural de la orientación   sexual y la identidad de género rompe los esquemas culturalmente impuestos y   trasciende a un nuevo orden de género que no asume la heterosexualidad como   regla social en la cual se impone que hombres y mujeres son diferentes y   complementarios”.     

En el mismo   sentido, agrega, los sistemas de parentesco “son formas empíricas y   observables del sistema sexo/género que mantiene la división del trabajo por   sexos e impide que las familias homoparentales y homomaternales puedan ser   adoptantes por no cumplir con los atributos delegados cultural y naturalmente a   los padres y madres heterosexuales en la crianza de los hijos/as”.    

Por otro lado,   hace referencia a las consideraciones expuestas por la Corte Interamericana de   Derechos Humanos en el caso Atala Riffo y niñas contra Chile, en virtud de las   cuales la sola referencia al interés superior del menor sin probar en concreto   los daños y riesgos que podría conllevar la orientación sexual de sus padres   adoptivos no puede ser la medida idónea para la restricción de un derecho   protegido, como del menor a tener una familia. Además, la diferencia de trato y   la restricción de un derecho no pueden servir de sustento jurídico frente a la   discriminación social que podrían sufrir los menores en razón de la orientación   sexual de sus padres; es decir, los estados no pueden utilizar esto como   justificación para perpetuar tratos discriminatorios.    

Desde el punto de   social, asegura que la adopción por parte de parejas homoparentales y   homomaternales no puede ser calificada de moral e inmoral, sino que debe ser   reconocida en igualdad de condiciones por tratarse de un derecho que sí tienen   las parejas heterosexuales; y agrega que todas las familias deben ser tratadas   por igual a pesar de las transformaciones sociales que ha tenido esa   institución.    

Finalmente,   resalta que los argumentos presentados en distintos países a favor de la   adopción como Canadá, Países Bajos, Sudáfrica, Suecia, España, Argentina,   Uruguay, Brasil, entre otros, no lo han justificado bajo la tradicional   concepción de familia, sino que han acudido al derecho comparado y a las normas   sobre derechos humanos que reconocen como mandato la autonomía, la dignidad y la   igualdad ante la realidad del aumento de nacimientos de niños y niñas que quedan   al cuidado y custodia del Estado.    

9.- Universidad del Norte    

En sentir de los   directores del Grupo de litigio de interés público de esa institución, la Corte  “debe conceder las pretensiones de la presente acción pública de   inconstitucionalidad, sin suspender los efectos de su fallo a un desarrollo   legislativo posterior”.    

10.- Universidad de La   Sabana    

La interviniente   de la Universidad de la Sabana, profesora de la facultad de Derecho de esa   institución, comienza por hacer un análisis de la presunta vulneración del   derecho a la igualdad respecto de los niños, niñas y adolescentes y advierte que   mediante la figura jurídica de la adopción, tal y como está contemplada en el   Código de la Infancia y la Adolescencia, se le garantiza al menor el derecho a   tener una familia y a que sea reconocido como hijo adoptivo en la forma indicada   en las normas legales. Por esa razón, considera que no se vulnera su derecho a   la igualdad por el hecho de no ser adoptados por parejas homosexuales, ya que a   todos se les garantiza el derecho a tener una familia y a no ser separados de   ella.    

Más adelante   presenta algunas consideraciones sobre el origen natural de la filiación como   garantía y protección de los derechos del menor. Señala que el derecho ha   buscado que la determinación legal de la paternidad coincida o al menos pueda   coincidir con la realidad biológica, incluido el vínculo ficticio que existe   entre padres e hijos en el caso de la adopción[10].   Desde ese punto de vista explica que el matrimonio y la unión marital de hecho   heterosexual “se fundamentan en la verdad antropológica de que los hombres y   las mujeres son complementarios, el hecho biológico de que la reproducción   depende de un hombre y una mujer es, obviamente, un hecho claro, y también lo es   la realidad social según la cual los niños necesitan una madre y un padre”.    

Agrega que de   acuerdo con las evidencias sociológicas disponibles, a los niños les va mejor en   casi todos los indicadores examinados cuando son criados por sus padres   biológicos o adoptantes casados o en una relación estable; y que otros estudios   sugieren que los niños criados en hogares donde hay una relación estable entre   al padre y la madre tienen mejor rendimiento académico, gozan de salud emocional   y de un desarrollo en las relaciones familiares e interpersonales, con bajos   índices delincuenciales[11].    

Con sustento en lo   anterior, sostiene que las normas acusadas no vulneran ningún precepto de la   Constitución y por tanto deben ser declaradas exequibles.    

11.- Institución   Universitaria de Envigado    

El grupo de   investigación Auditorio Constitucional de la Facultad de Derecho de la   Institución Universitaria de Envigado, y Santiago Carvajal Casas, estudiante del   semillero de investigación Fenomenología Jurídica Narrativa, consideran que no   existe razón alguna que permita a una autoridad administrativa o judicial negar   la adoptabilidad de un niño, niña o adolescente en el marco de la diversidad   familiar, especialmente en cuanto a orientación sexual se refiere.    

De manera   preliminar explican que la normatividad colombiana ha tenido múltiples   transformaciones en el tema de familia y que la Constitución Política de 1991   significó un salto al reconocimiento de la institución familiar, en tanto   definió la familia como núcleo básico de la sociedad, validó a las uniones de   hecho y reconoció como hijos legítimos los habidos dentro o fuera del   matrimonio.    

Sin embargo,   continúan, las profundas raíces conservadoras de la tradición española resultan   ancladas en la sociedad, específicamente en cuanto a la religión se refiere. La   idea del legislador colombiano acerca de la familia “estuvo afincada en la   realidad básica y fundante de los postulados de la iglesia católica, gracias a   los cuales se ha llegado a concebir la familia como una institución sagrada,   socialmente básica y con una naturaleza heterosexual a través de la cual resulta   posible aumentar la prole”. A juicio de los intervinientes, esta razón   incide de forma radical en que hoy se vea como inaceptable la adopción en el   marco de la diversidad familiar.    

Luego de hacer un   recuento jurisprudencial donde se advierte la evolución del pensamiento   constitucional sobre el concepto de familia, citan algunas consideraciones   expuestas por la Corte en la Sentencia C-577 de 2011, providencia que modifica   la interpretación clásica y tradicional del artículo 42 de la Constitución e   integra como forma de construcción familiar aquella que tiene por referente las   parejas del mismo sexo.    

12.- Dejusticia – Colombia   Diversa    

Los intervinientes   de Dejusticia y de Colombia Diversa solicitan a la Corte: (i) declarar la   exequibilidad condicionada de las normas acusadas de la ley 1098 de 2006,   “bajo el entendido de que las expresiones demandadas incluyen dentro de su   ámbito de aplicación a los cónyuges y los compañeros permanentes del mismo sexo”;   (ii) inhibirse en relación con el artículo 1º de la ley 54 de 1990, por   cuanto existe cosa juzgada derivada de la sentencia C-075 de 2007; y (iii)   prevenir al ICBF para que se abstenga de considerar la orientación sexual de   los adoptantes como criterio descalificatorio dentro de los procesos de   adopción. Para tal fin se remiten al concepto presentado en el proceso D-10315.    

Comienzan por   precisar cuál ha de ser el alcance de la disposición que la Corte debe estudiar.   Aclaran que aun cuando el texto de las normas acusadas no descarta por sí solo a   las parejas del mismo sexo como sujetos adoptantes, ni a ello conduce una   lectura sistemática de las mismas, sobre todo después de la Sentencia C-577 de   2011, la Corte debe intervenir “para garantizar que se haga una   interpretación de este tipo de normas conforme al principio de igualdad y no   discriminación”, en especial ante la exclusión, la discriminación histórica   y el déficit de protección legal frente a las uniones de parejas del mismo sexo.   Para ello, con miras a lograr un análisis integral, estiman oportuno que se haga   unidad normativa con el numeral 2º del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006,   referente a la adopción conjunta de los cónyuges.    

Con la advertencia   del enorme riesgo de que en el proceso político legislativo no se logre   garantizar integral y adecuadamente los derechos de las parejas del mismo sexo,   estiman necesario que, “más allá del debate de las mayorías”, sea el   Tribunal Constitucional el órgano encargado de garantizar directamente la   protección de sus derechos.    

A continuación   señalan que el problema jurídico que debe resolver la Corte gira en torno a los   derechos de los menores, “entre otras razones, porque en la práctica los   problemas de la restricción homoparental les han afectado primordialmente a   ellos”. Explican que la adopción, en cualquiera de sus modalidades   (individual, conjunta o consentida), es por esencia una medida de protección a   favor de los menores con el propósito de garantizarles el derecho a tener una   familia, aun cuando también es un trámite que involucra varios derechos   fundamentales de los adoptantes.    

En su criterio, la   Corte ha de tener en cuenta que su decisión no solo afectará casos futuros de   adopción sino que terminará incidiendo en el goce efectivo de los derechos   aquellos menores cuya familia actualmente está integrada por parejas del mismo   sexo, que podrían verse desconocidos en caso de que se restrinja la posibilidad   de adopción a estas parejas, al tiempo que se reducirían aún más las opciones de   brindar un hogar a niños en situación de abandono. Con ello, afirman, el Estado   incumpliría una de sus principales obligaciones constitucionales en relación con   los menores de edad.    

De otra parte,   sostienen que incluir expresamente a las parejas del mismo sexo como adoptantes   garantiza de mejor manera el interés superior del niño y sus derechos   fundamentales. Para tal fin conceptualizan el interés superior del menor según   el marco constitucional, algunos instrumentos internacionales y los   pronunciamientos de sus intérpretes autorizados. Trasladado ese principio a la   adopción homoparental, recuerdan que desde la Sentencia C-577 de 2011 la Corte   reconoció que las parejas del mismo sexo pueden conformar familia y por tanto   los menores pueden hacer parte de ellas.    

Recuerdan que los   detractores de la adopción por parejas del mismo sexo sostienen que permitir   esta figura afectaría gravemente a los niños por cuanto existe la posibilidad de   que el menor desarrolle preferencias homosexuales y sufra consecuencias   psicológicas adversas. Sin embargo, puntualizan, “ambas afirmaciones (…)   carecen de sustento científico y se amparan en estigmas y prejuicios sociales   sobre la homosexualidad que no tienen cabida en un Estado Social de Derecho. No   es cierto que el crecimiento de los niños y niñas en hogares conformados por   parejas del mismo sexo desconozca su desarrollo integral”.    

Para sustentar su   tesis destacan cómo para la mayoría de la comunidad científica no existen   diferencias significativas entre el desarrollo de los niños criados por parejas   heterosexuales y los niños criados por parejas homosexuales, al punto que “no   existe en la literatura científica ninguna razón para pensar que los niños o   niñas adoptados de forma conjunta o consentida por parejas del mismo sexo tengan   desenlaces diferentes que los niños o niñas adoptados por hombres o mujeres   solteros o por parejas heterosexuales”. Asimismo, presentan un “análisis   de la evidencia más reciente disponible con respecto a los desenlaces médicos,   psicológicos y sociales de niños adoptados por parejas del mismo sexo, teniendo   en cuenta las revisiones de literatura y revisiones sistemáticas pertinentes”[12]. Estudio que,   según indican, evaluó 1947 publicaciones potencialmente incluibles,    revisiones sistemáticas de alta calidad y análisis primarios publicados en   diversos países. Luego de explicar las bases de datos consultadas y la estratega   de búsqueda, la selección de las publicaciones, la metodología y las preguntas   de revisión, el concepto arriba a las siguientes conclusiones:    

“La evidencia científica reporta seguimiento de hijos de parejas del mismo   sexo desde hace más de veinte años, incluso de parejas homosexuales que criaron   niños y niñas antes de que fuera legal la adopción en varias jurisdicciones.   Este es el caso de la cohorte de niños y niñas del estudio de Golombok, que   empezó a seguirse desde la década de 1970 en el Reino Unido. A estos estudios se   suma evidencia de Estados Unidos y Canadá, conducidos con los más altos   estándares de rigurosidad científica. Dichos estudios no reportan ninguna   diferencia en el desarrollo psicosocial de niños y niñas criados por parejas   homosexuales.    

Los desenlaces revisados por diferentes estudios incluyeron el desarrollo   psicosexual, la relación con los padres, desempeño escolar, la interacción con   los pares, entre muchos otros. Ninguno de estos estudios ha mostrado que estos   niños sean diferentes de los adoptados por hombres o mujeres solteras o por   parejas heterosexuales. Sólo hay un estudio primario llevado a cabo por Mark   Regnerus, que fue retractado  por los innumerables sesgos y problemas   metodológicos de diseño. Incluso la Corte de Michigan rechazó la inclusión de   este estudio en el caso de adopción por parte de parejas del mismo sexo porque   como afirmó el juez Bernard Friedman en su sentencia  ‘el [análisis de   Regnerus] está sesgado ya que pretendía estudiar una gran muestra al azar de los   estadounidenses adultos jóvenes (edades 18-39) sin tener en cuenta los arreglos   familiares’, pero de hecho lo que hizo no fue estudiar esto en absoluto, porque   Regnerus equiparó haber sido criado por una pareja del mismo sexo con haber   vivido alguna vez con un padre que tenía una ‘relación romántica con alguien del   mismo sexo’ durante cualquier periodo de tiempo.    

Así las cosas, no existe en la literatura científica ninguna razón para   pensar que los niños o niñas adoptados de forma conjunta o consentida por   parejas homosexuales tengan desenlaces diferentes que los niños o niñas   adoptados por hombres o mujeres solteros o por parejas heterosexuales.    

Si la Honorable Corte quiere ampliar en dichas conclusiones, solicitamos   remitirse a los estudios originales anexos a esta intervención, en particular   las tablas de evidencia de las revisiones de Tasker y Anderson”.    

Con fundamento en   lo anterior, sostienen que permitir la adopción a parejas del mismo sexo   garantiza el interés superior del niño, en tanto se amplía la posibilidad de que   puedan tener una familia y crecer en un núcleo familiar estable. No hacerlo, por   el contrario, significaría restringir esas posibilidades e incumplir uno de los   deberes del Estado.    

Por último,   explican que si se prohibiera la adopción homoparental se desconocerían varios   derechos de las parejas del mismo sexo, en particular la dignidad humana, la   prohibición de discriminación por motivo de la orientación sexual, el libre   desarrollo de la personalidad, el derecho a conformar una familia y decidir el   número de hijos, así como el reconocimiento de la personalidad jurídica del   adoptante y del adoptado.    

13.- Comisión Colombiana de   Juristas    

En concepto de la   Comisión Colombiana de Juristas la Corte debe proferir una sentencia aditiva,   “en el sentido de incluir dentro de la hipótesis normativa de los artículos   demandados a las parejas del mismo sexo como facultadas para restablecer los   derechos de niños, niñas y adolescentes mediante la adopción de aquellos menores   de 18 años en situación de adoptabilidad”. Lo anterior, por cuanto la   ausencia de una disposición expresa que así lo determine contradice un   imperativo del derecho internacional de los derechos humanos, en lo que atañe al   principio de no discriminación y al derecho de igualdad ante la ley. Para   explicar su posición, expone iguales argumentos a los señalados en el concepto   remitido en el marco del proceso D-10315.    

Indica que el   derecho internacional de los derechos humanos prohíbe la discriminación por   motivo de la orientación sexual, la que se presenta cuando se niega la facultad   de adoptar a parejas del mismo sexo.    

De otra parte,   pone de presente cómo el Comité de los Derechos del Niño se ha pronunciado a   favor de todo tipo de medidas legislativas o administrativas tendientes a   equiparar en derecho y oportunidades a los hijos de las parejas del mismo sexo.    

14.- Academia Colombiana de   Jurisprudencia    

La Academia   Colombiana de Jurisprudencia considera que, en el evento de que haya fallo de   fondo, los párrafos impugnados deben ser declarados exequibles.    

Comienza señalando   que “del texto integral de la Constitución se concluye que la progenitura es   biológica y como la adopción debe imitar la naturaleza, entonces debe imitar   también la progenitura biológica de tal manera que el derecho de una persona a   tener una familia se garantice dándole una familia del modelo y no de lo que   puede considerarse una excepción”. En ese sentido, agrega que considerar que   las parejas homosexuales puedan celebrar matrimonio, que en algunas culturas es   el origen ideal de familia, “es condenar a la humanidad a su extinción y   auspiciar el más eficaz medio de control natal puesto que estas parejas son por   naturaleza insuperable infértiles”.    

Indica que si bien   la Corte consideró que la familia homosexual debe ser considerada como familia,   no es menos cierto que, según lo expuso el colectivo LGBTI en la demanda, una   familia homosexual es diversa “o lo que es lo mismo DESIGUAL, DISIMIL,   DISPAREJA, y si es desigual frente a la familia heterosexual, va en contra de   toda lógica elemental, lógica que está vigente, que no puede ignorarse, que   afirmen que son iguales y que tienen derecho a los mismos derechos”.   Recuerda que en las actas de la Constitución de 1991 no hay una sola referencia   a la posibilidad de que las parejas del mismo sexo puedan construir familia y   menos que puedan celebrar matrimonio y menciona que si la Corte repiensa el   verdadero significado del artículo 42 de la Carta llegará a la conclusión de que   “las parejas del mismo sexo podrían ser familia diversa, atípica, en nada   semejante a la formada por matrimonio ceremonia o matrimonio consensual”.     

Por otro lado,   señala que los textos del antiguo Código del Menor y los del actual Código de la   Infancia y la Adolescencia son idénticos, al igual que sucede con los artículos   42 y 113 de la Constitución, los cuales fueron invocados como violados en la   demanda que resolvió la sentencia C-814 de 2001. Bajo ese entendido considera   que existe cosa juzgada constitucional.    

De igual forma,   considera que la única pretensión de la demanda es que la Corte dicte una   sentencia integrativa con la que asuma la función legislativa, competencia que   no tiene la Corporación. Además, continúa, las consecuencias de la nueva ley   serían sustituir los conceptos de familia y sociedad, para lo cual la Corte   tampoco tiene competencia.     

15.- Profamilia    

La directora del   departamento jurídico de Profamilia interviene ante la Corte para coadyuvar   la demanda y señalar que, en su sentir, “no hay razones de ninguna índole   que sustenten la negación del establecimiento de parentesco civil por adopción   en el caso de las parejas del mismo sexo”. Para ello anexa la intervención   presentada en el marco del proceso D-10315.    

Comienza por   referirse a la familia como institución social dinámica, diversa y plural, que   para el caso colombiano, según los indicadores de la Encuesta Nacional de   Demografía y Salud –ENDS- elaborada por el Ministerio de Salud y Profamilia,   refleja profundos cambios en  los últimos veinte años. Seguidamente hace   una exposición acerca del derecho a la libre conformación de una familia como   manifestación de los derechos sexuales y reproductivos. Desde esta perspectiva   sostiene que “establecer la heterosexualidad como elemento esencial de la   naturaleza para el reconocimiento de ciertas formas de familia carece de sentido   pues no responde a la realidad, es contraria a las normas del derecho   internacional de los derechos humanos y, además, desconoce los avances   normativos realizados en materia de derechos sexuales, puesto que el   reconocimiento del derecho a la libre conformación de una familia no puede   confundirse ni limitarse con la posibilidad biológica de reproducción”.    

Hace referencia a   cómo muchas personas, independientemente de su orientación sexual, gracias a los   avances científicos han logrado satisfacer su deseo de ser padres o madres y de   tener hijos, sin que sea necesaria tampoco la existencia de una relación de   heterosexualidad.    

Informa que según   los resultados de la encuesta LGTB sobre sexualidad y derechos realizada en   Bogotá en 2007[13],   se reportó que existe un 11,5% de personas homosexuales que tienen hijos, la   mayoría a partir de relaciones heterosexuales (71,8%), y que las personas LGTB   también afirmaron tener hijos de crianza e hijos adoptados legalmente (3,1%), lo   que demuestra que la idoneidad de las personas para criar hijos no se ve   comprometida por la orientación sexual de los padres.    

16.- Grupo de apoyo a mamás   lesbianas    

La coordinadora   del Grupo de Mamás Lesbianas de Bogotá presenta el mismo concepto rendido dentro   del proceso D-10315 mediante el cual manifestó que apoya las pretensiones de   la demanda. En su sentir, se resolvería un tema esencial de desprotección   que en la actualidad propicia muchas situaciones de inequidad que afectan   directamente a sus familias y a los menores integrantes de ellas. Hacen un   llamado a la Corte para que se pronuncie de fondo y supere, de una vez por   todas, la situación que tan profundamente afecta a sus familias y especialmente   a los niños y niñas criados en hogares homoparentales en Colombia.    

A su juicio, es   equivocado asumir que las personas homosexuales no tienen hijos y que están   esperando que la ley les reconozca el derecho a tenerlos, cuando “la realidad   es que miles de niños y niñas en el país ya están siendo, o ya fueron, criados   por sus padres homosexuales”.    

Relata que a   partir de la experiencia compartida han podido constatar que existen varios   mitos sobre la parentalidad homosexual. El primero es que los hijos pueden   sufrir maltrato escolar. Al respecto puntualiza que durante los 11 años de   experiencia han conocido unas pocas situaciones en la que uno de los hijos de   una pareja sufrió algún tipo de maltrato debido a la orientación sexual de sus   mamás, lo que representa un universo mínimo y aislado en el universo de las   familias. Según sus palabras, “los homosexuales en este país ya tenemos hijos   e  hijas, les estamos criando y nuestros hijos van a la escuela”. Por   eso, sugiere que la respuesta en casos de maltrato escolar, si se presentaran,   involucraría también a docentes, personal administrativo, y acompañamiento   familiar, “como en cualquier otra situación de maltrato, siendo el Estado el   primer llamado a superar esta situación a través del sistema educativo”.    

Otro mito que pone   de presente es que los hijos de padres homosexuales se vuelven homosexuales.   Sobre el particular advierte que este preconcepto entraña la errada comprensión   de que la homosexualidad es una enfermedad y que por lo tanto se transmite,   desconociéndose que la orientación sexual es individual y no se aprende, en   tanto es una característica de la identidad. Además, indica, la proporción de   hijos e hijas de parejas homosexuales que manifiestan la misma orientación   sexual es la misma que existe en las parejas heterosexuales, es decir, entre el   6 y el 10%.    

Un tercer mito que   destaca es la supuesta confusión sobre el sexo y los roles de género. Aclara que   en las relaciones homosexuales hay dos hombres o dos mujeres, “y los procesos   y roles que se asumen corresponden al bienestar y al mejor funcionamiento del   hogar”, lo que incluye roles como padres o madres, con la advertencia de que   “lo importante en el proceso de la crianza [de los hijos] es enseñarles valores   y enseñares respeto”.    

Resaltan que lo   que no es un mito es que el marco normativo actual desconoce la existencia de   sus familias, la situación de desventaja en la que se encuentran sus hijos y la   discriminación estructural que debe ser evitada por el Estado en todas sus   instancias.    

17.- Centro de estudios e   intervenciones en Derechos Humanos –Diknos-    

Los participantes   del Centro de estudios e intervenciones en derechos humanos -Diknos- advierten   un trato discriminatorio en las normas acusadas que afecta los derechos a   constituir una familia y a adoptar por parte de las parejas del mismo sexo.    

De manera   preliminar citan algunas consideraciones de la sentencia de la Corte   Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atala Riffo y niñas contra Chile y   resaltan que en esa decisión se fijó una regla según la cual está proscrita por   la Convención Americana sobre Derechos Humanos cualquier norma, acto, práctica o   decisión de derecho interno que disminuya o restrinja de manera alguna los   derechos de una persona a partir de su orientación sexual.    

En el mismo   sentido hacen referencia a las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos   Humanos en los casos “X” y otros contra Austria, Fretté y E.B. contra Francia y   Gas Dubois contra Francia, de las cuales se concluye que la relación de   convivencia entre parejas del mismo sexo que mantienen una relación estable de   facto se encuentra dentro del concepto de vida familiar y que lo más acorde con   el interés superior del menor es la posibilidad de la adopción por parte de   parejas del mismo sexo.     

18.- Iglesia Evangélica   Luterana de Colombia    

El representante   de la Iglesia Evangélica Luterana de Colombia señala: “convencido de que cada   ser humano es una criatura de Dios, con el atributo de la dignidad que otorga el   mero hecho de la existencia humana, y como ciudadano conocedor de la   Constitución Política que fundamenta el marco de la convivencia ciudadana sobre   la base del reconocimiento a la dignidad y respeto de cada persona sin   discriminación por razón alguna, animo a esta alta Corte a dar este paso   histórico en la consolidación de los derechos, tanto de niños y niñas a tener   una familia, como de las personas homoparentales a ser considerados como   alternativa para proveer dichas familias”.    

Señala que en la   sentencia C-577 de 2011 la Corte reconoció un concepto de familia más amplio que   incluye las conformadas por parejas del mismo sexo. A pesar de ello, asegura,   existe una interpretación de la Constitución que es generalizada y que desconoce   en la práctica el concepto dado por la Corte.    

Considera que de   acoger las pretensiones de la demanda, se protegería el derecho de las parejas   del mismo sexo a conformar una familia y se ampliarían las posibilidades para   que los niños y niñas en situación de abandono encuentren un ambiente que les   brinde afecto y protección para su buen desarrollo humano. A su juicio, en un   Estado Social de Derecho la orientación sexual de quienes aspiran a adoptar no   debe ser un criterio para conceder o negar dicha posibilidad.    

19.- Fundación para el   Desarrollo de Políticas Sustentables (Amicus Curiae)    

El director   ejecutivo y la coordinadora del área de derechos humanos de la Fundación para el   Desarrollo de Políticas Sustentables sostienen que “negar el derecho de   adoptar a parejas homosexuales, no solo sería un hecho discriminatorio, sino que   también constituiría una violación a los derechos de los/as niños/as a tener una   familia y crecer al amparo del amor, la contención y la felicidad que la misma   podría brindarle”.    

Consideran que la   adopción tiene como finalidad otorgar a un niño o una niña, que por alguna razón   ha sido privado de su familia de origen, una nueva familia que pueda encargarse   de su desarrollo físico, síquico, intelectual y afectivo, y en ese sentido, no   existe una categoría de familia que sea más o menos adecuada para asumir ese   rol, debiendo siempre estudiarse el caso concreto, libre de prejuicios sexistas   y heteronormativos.    

Para fundamentar   lo anterior citan lo señalado por la Asociación de Sicólogos de Estados Unidos,   según la cual “no hay evidencia científica [de] que la idoneidad para la   parentalidad se relacione con la orientación sexual de los padres. Las parejas   lesbianas y gays son tan capaces como las heterosexuales de proveer un apoyo y   un ambiente sano a sus hijos”[14].     

Concluyen que el   interés superior del menor, como principio rector, obliga a tomar todas las   decisiones judiciales teniendo en mira su bienestar y los derechos de los cuales   son sujeto activo.    

20.- Yarumal Crítica   (Amicus Curiae)    

A juicio de los   intervinientes, reconocer que las parejas homosexuales son familia y que el   mecanismo idóneo para la protección del menor en condiciones de orfandad es la   adopción, permite afirmar que es totalmente legítima y constitucional la   implementación de la adopción bajo esas condiciones. En su criterio, negar ese   derecho a las parejas homosexuales “constituye una acción inconstitucional,   ya que si se les considera familia, gracias a la sentencia C-577 de 2011, deben   tener también derecho total de ampliar su núcleo familiar, tal como lo hacen las   familias heterosexuales que deciden adoptar”.    

Señalan que   resulta más beneficioso garantizar una familia en la que no importe su   composición y proporcionar al menor el cuidado, amor y protección, lo cual no se   lleva a cabo dada la omisión legislativa presente en los artículos 64, 66 y 68   de la Ley 1098 de 2006. Aseguran que dicha omisión, en la que no se tienen en   cuenta a las parejas homoparentales como idóneas para salvaguardar los derechos   fundamentales de los menores, contraría los artículos 13 y 44 de la   Constitución.    

Afirman igualmente   que la familia es un concepto dinámico, que se adapta a las formas en las que   los individuos de una sociedad se relacionan y que “mal haría la Corte en   sostener que la familia se constituye únicamente por la decisión de una mujer y   un hombre de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla y   que este modelo de familia es el único protegido constitucionalmente. Violaría   de manera notoria la Constitución y la lógica de todo derecho. Desconocería el   principio de pluralidad y los derechos fundamentales a la dignidad humana, al   libre desarrollo de la personalidad, a la autonomía, a la autodeterminación y a   la igualdad”. De igual forma, aseguran que no reconocer la familia   homosexual sería establecer, a partir del artículo 42, una cláusula pétrea en la   Constitución.    

21.- Intervención ciudadana   (Javier Mauricio Rodríguez Olmos)    

El ciudadano   Javier Mauricio Rodríguez Olmos coadyuva la demanda presentada y pide declarar   la constitucionalidad condicionada de los preceptos impugnados, “en el   entendido que de dichas normas debe desprenderse que la adopción puede ser   solicitada por cualquier persona sin tener en cuenta su orientación sexual, y   que el solo hecho de tener una orientación sexual no heterosexual no podrá   servir de fundamento para negar o excluir a ninguna persona del proceso de   adopción”.    

Señala que más   allá de la protección del interés superior del menor que no puede verse afectado   en abstracto por la orientación sexual de los potenciales adoptantes, lo que se   debe valorar es la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la exclusión de   las personas homosexuales de la posibilidad de adoptar.    

Considera que se   encuentra de por medio un criterio sospechoso de diferenciación, en tanto el   motivo del trato diferenciado en las normas acusadas se reduce a la orientación   sexual de los potenciales adoptantes, lo cual hace que “las medidas adoptadas   por el legislador también recaigan en grupos tradicionalmente marginados como   son los grupos que no obedecen a la orientación sexual mayoritaria heterosexual”.    

22.- Intervención ciudadana   (Alejandro Badillo Rodríguez y otros)    

Este y otros   intervinientes solicitan declarar la exequibilidad condicionada de la   norma, “ampliando el concepto de parejas heterosexual, incluyendo a las   parejas del mismo sexo, así como las disposiciones hombre-mujer ampliando el   código binario, permitiendo así la posibilidad de adopción a las parejas del   mismo sexo”. Para ello remiten un concepto con similares consideraciones a   las expuestas en su intervención dentro del expediente D-10315.    

De modo   introductorio exponen algunas reflexiones teóricas en torno a la naturaleza de   la acción pública de inconstitucionalidad como expresión institucionalizada de   la desobediencia civil, de la democracia discursiva y el rol de los tribunales   constitucionales, que hace necesaria su intervención directa para proteger a las   minorías vulnerables, en este caso la comunidad LGBTI.    

En cuanto al caso   concreto, estiman que concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia   para predicar la existencia de una omisión legislativa relativa, en la medida en   que las normas acusadas consagran una restricción tácita que impide adoptar a   las parejas del mismo sexo, sin que haya una razón suficiente que justifique su   exclusión, lo cual configura un tratamiento discriminatorio de los derechos de   esa minoría.    

23.- Intervención   ciudadana. Amicus Curiae del Instituto Williams de la Universidad de California   (EEUU)    

El ciudadano Lucas   Correa Montoya presenta el documento “Amicus Curiae” (amigos de la Corte)   preparado por expertos del Instituto Williams de la Universidad de California,   Los Ángeles (EEUU), sobre los estudios científicos del bienestar de niños   criados por parejas del mismo sexo.    

El documento hace   un repaso de los principales estudios sobre la crianza de hijos por padres LGB   (lesbianas, gay, bisexuales), especialmente en Estados Unidos y Europa, que   consideran podría asistir a la Corte Constitucional de Colombia. En resumen,   sostiene lo siguiente: “(1) muchas personas LGB  se convierten en padres   en una variedad de formas; (2) padres y madres lesbianas, gay y heterosexuales   exhiben pocas diferencias en lo que tiene que ver con salud mental, estrés de   crianza e idoneidad en la crianza; (3) existen pocas diferencias entre los hijos   criados por padres del mismo sexo y padres heterosexuales en términos de   autoestima, calidad de vida, adaptación psicológica o funcionamiento social; (4)   la relación entre un menor y sus padres LGB no se ha encontrado diferente a la   de los menores criados por parejas heterosexuales en términos del calor de   padres, relación emocional y calidad de la relación; y (5) la falta de   reconocimiento legal del segundo padre en una relación homosexual puede poner en   riesgo la relación entre padre e hijo después de la disolución de la relación de   los padres”.    

24.- Intervención   ciudadana. Amicus Curiae de la Federación Argenitna de Lesbianas, Gays,   Bisexuales y Trans (FALGBT)    

El ciudadano Lucas   Correa Montoya presenta el documento “Amicus Curiae” (amigos de la Corte)   preparado por la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans   (FALGBT).    

Según sus   palabras: “Desde la FALGBT y la MNPI, con la firme convicción de que debe   prevalecer el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, que todos y   todas tenemos derecho a conformar una familia, y que toda disposición que   discrimine en razón o bajo pretexto de la orientación sexual o identidad de   expresión de género de las personas es antijurídica, estamos convencidos que   hacer lugar a la petición de los accionantes, no solo es hacer justicia al   respetar y proteger los derechos fundamentales de lesbianas, gays, bisexuales y   trans, sino ayudar a combatir la discriminación y favorecer su inclusión en la   sociedad contribuyendo a disminuir y desarticular los estereotipos, prejuicios y   estigmas que los/as afectan, a su vez que se estará promoviendo, facilitando y   garantizando en condiciones de igualdad el pleno ejercicio de los derechos   humanos”.    

Así mismo,   argumenta que el hecho de que algunas instituciones jurídicas “hayan regido   los destinos de la sociedad durante siglos no les otorga por ello un inmutable   sustento jurídico”. Resalta que circunstancias como la esclavitud, la pena   de muerte, la conculcación de los derechos civiles y políticos de la mujer, la   cruel estigmatización jurídica de niños inocentes en razón de su nacimiento,   entre otras, “hoy nos parecen instituciones aberrantes y fueron sin embargo   la regla durante largos siglos de historia”.    

25.- Intervención   ciudadana. Amicus Curiae de la Facultad de Derecho de American University (EEUU)    

El ciudadano Lucas   Correa Montoya presenta el documento “Amicus Curiae” (amigos de la Corte)   preparado por el Proyecto de Litigio de Alto Impacto de la Facultad de Derecho   de American University (Washington, EEUU), en relación con el derecho   internacional sobre el derecho a la adopción conjunta por parte de parejas del   mismo sexo.    

Afirma que negar   la posibilidad de adopción por parte de parejas del mismo sexo solo se puede   justificar si el Estado tiene razones de peso para establecer la prohibición y   no existe otro medio más idóneo y menos dañino para conseguir el mismo objetivo.   Por lo tanto, asegura, tal negativa constituye una medida de discriminación   arbitraria, por cuanto les impide a estas parejas probar su idoneidad como   potenciales padres adoptivos.    

Hace hincapié en   la prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual en el marco   de los instrumentos internacionales de derechos humanos y sus intérpretes   autorizados, en particular por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el   Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Con base en ellos sostiene que es   perjudicial al interés superior del menor y vulnera sus derechos negarles la   posibilidad de tener una familia conformada por padres del mismo sexo.    

Luego de hacer un   estudio de derecho comparado, concluye que “la familia debe entenderse como   un concepto multidimensional que se construye en torno a la realidad, no como un   concepto abstracto que limita su potencial a un solo modelo de unidad    familiar”, y pone de presente que es una obligación de los Tribunales   proteger a los niños de forma independiente a las convicciones personales de lo   que puede ser mejor para el menor.     

26.- Intervención ciudadana   (Carlos Fernando Reyes Moreno)    

El ciudadano   Carlos Fernando Reyes Moreno solicita a la Corte declarar exequibles las normas   demandadas, en el entendido que en el ámbito de esas leyes las disposiciones   relativas a “compañeros permanentes” o “compañero permanente”,   también comprenden “a los integrantes de las parejas del mismo sexo, así como   a las personas homosexuales (sic)”.    

Agrega que para   justificar la diferencia de trato y la restricción de un derecho no puede servir   de sustento jurídico la alegada posibilidad de discriminación social, probada o   no, a la que se podrían enfrentar los menores de edad por condiciones de la   madre o el padre. Finaliza señalando que las parejas del mismo sexo están   legitimadas para adoptar en las mismas condiciones de las parejas   heterosexuales, sin más restricciones o condiciones que las que la respectiva   ley impone a todos por igual.    

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR   GENERAL DE LA NACIÓN    

El Procurador   General de la Nación, mediante concepto 5841, radicado el 23 de octubre de 2014,   solicita a la Corte: (i) en relación con el artículo 1º de la Ley 54 de 1990,   estarse a lo resuelto en la Sentencia C-075 de 2007, o subsidiariamente   declararlo exequible; (ii) en cuanto a los artículos 64, 66 y 68   (parciales) de la Ley 1098 de 2006, declarar la existencia de cosa juzgada y, en   consecuencia, estarse a lo resuelto en la Sentencia C-814 de 2001, o   subsidiariamente declararlos exequibles; (iii) declararse inhibida  para pronunciarse sobre la constitucionalidad de la interpretación hecha por   las autoridades administrativas sobre las normas demandadas, “en tanto que   ésta se ciñe al tenor literal de tales normas y se limitan a reiterar lo   señalado en la jurisprudencia constitucional”. Para ello se remitió a las   consideraciones expuestas en el concepto 5818 de 27 de agosto de 2014, en el   marco del proceso D-10315.    

Sostiene que las   normas demandadas se ajustan al mandato de no discriminación contenido en la   Constitución y a las normas de derecho internacional que integran el bloque de   constitucionalidad. Indica que no es cierto que la adopción tenga un doble   significado y que se pueda entender que exista en el ordenamiento jurídico   colombiano un supuesto derecho a adoptar.    

Se refiere al   concepto 5818, donde señala que “la adopción no es un derecho del futuro o   eventual adoptante, sino una medida de protección en favor de los niños” y,   en ese sentido, se deduce que “de ninguna forma las normas sobre adopción le   están negando a las parejas del mismo sexo un derecho que sí se les garantiza a   las uniones heterosexuales, en tanto que ese derecho simplemente no existe”.   Precisamente, continúa, partiendo del reconocimiento de su dignidad y de la   trascendencia de sus derechos, es que el legislador ha exigido ciertos   requisitos para que una persona o una pareja pueda adoptar a un menor,   asegurándose con ello la idoneidad del (o los) adoptante(s) para que la adopción   cumpla su cometido, esto es, garantizar el interés superior del niño.    

Añade que el   artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 no establece propiamente una prohibición de   adoptar para las personas del mismo sexo que conforman una unión sentimental,   sino que se establece que los miembros de la pareja que aspira a adoptar un niño   deben ser cónyuges o compañeros permanentes, y teniendo en cuenta que las   uniones de personas del mismo sexo no son ni lo uno ni lo otro, la conclusión es   que estas no están autorizadas ni por la ley ni por la Constitución para   adoptar.    

De igual forma,   explica que de la sentencia C-577 de 2011 no se sigue que, por el hecho de ser   consideradas como familias, “las parejas conformadas por personas del mismo   sexo automáticamente se hagan titulares de un supuesto derecho a adoptar o que   se les autorice para ello de la misma forma que a las familias constituidas por   medio del matrimonio o de la unión marital de hecho heterosexual”. Incluso,   agrega, en esa providencia la Corte Constitucional ni siquiera abordó el tema de   la adopción, ni estableció un derecho a adoptar cuya titularidad puedan ostentar   las uniones conformadas por personas del mismo sexo, sino que expresamente se   abstuvo de pronunciarse sobre este asunto.    

En cuanto a los   argumentos planteados por los demandantes respecto de la omisión legislativa   relativa en materia de adopción, la vista fiscal opina que “en este caso no   se está ante dos supuestos equiparables (el matrimonio y la unión marital de   hecho, de una parte, y la unión de personas del mismo sexo, por otra), que es un   presupuesto indispensable para que se pueda predicar la existencia de una   omisión legislativa relativa, por violación al principio de igualdad, que   justifique que se profiera una sentencia aditiva que, declarando la   constitucionalidad de las normas demandadas, las adicione de forma que a éstas   se entienda integrada la posibilidad de que adopten las parejas conformadas por   personas del mismo sexo”.    

Asegura que tampoco se desprende de la   norma demandada una omisión de regulación que afecte a los niños en situación de   adoptabilidad, en tanto “el deber constitucional que, en virtud del artículo   44 constitucional, tiene el legislador, es el de crear mecanismos para   satisfacer los derechos de los niños, lo cual se logra con el reconocimiento de   medidas de restablecimiento de los derechos de los niños tales como la adopción,   mas no permitir o autorizar la adopción por parte de toda persona o pareja”.    

Por otro lado, el Ministerio Público   señala que la interpretación generalizada que hace el Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar de las normas demandadas no desconoce los precedentes   constitucionales ni a los derechos fundamentales de los niños. Al contrario,   afirma, “la exégesis de las normas relativas a la adopción que hace el ICBF   no es en sentido estricto una interpretación propia de la entidad, sino que es   una simple reproducción de lo que la que la Corte Constitucional ha dicho de las   normas relativas a la adopción en su jurisprudencia”, específicamente en la   sentencia C-814 de 2001.    

También considera que ha operado la cosa juzgada   constitucional en relación con la expresión demandada del artículo 1º de la Ley   54 de 1990, según lo resuelto en la Sentencia C-075 de 2007, que examinó la   misma norma con idénticos cargos de inconstitucionalidad y reconoció los   derechos patrimoniales a las parejas del mismo sexo.    

Sostiene igualmente que si bien de las normas del bloque de   constitucionalidad señaladas por los actores se deriva una obligación por parte   del Estado de adoptar las medidas especiales de asistencia y protección en favor   de todos los niños y los adolescentes, ello no significa que de las mismas se   desprenda que, “para la mejor satisfacción de esa obligación, el Estado   colombiano esté obligado a incluir en el supuesto de hecho de las normas   demandadas a las uniones conformadas por personas del mismo sexo, es decir, no   surge una obligación para el Estado colombiano de autorizar la adopción a este   tipo de uniones -que se consideraron familia en la sentencia C-577 de 2011- como   si lo contrario no fuera igualmente efectivo para asegurar y garantizar el   interés y los derechos prevalentes del menor”.    

Por último, reseña   algunas decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el trato   diferenciado entre parejas heterosexuales y homosexuales y la posibilidad de   adoptar, que a su juicio están en la misma línea argumentativa por él expuesta.    

1.- Competencia     

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo   241 de la Constitución, la Corte es competente para conocer el asunto de la   referencia ya que se trata de una demanda interpuesta contra normas que hacen   parte de dos leyes, en este caso la 54 de 1990 y la 1098 de 2006.    

2.- Solicitudes previas de   traslado, recusación y nulidad    

2.1.- Mediante escrito presentado el día 3 de marzo de 2015,   la Viceprocuradora General de la Nación, con funciones de Procurador General,   solicitó a la Sala Plena de la Corte “que se corra traslado al jefe del   Ministerio Público de las nuevas pruebas aportadas al proceso y en consecuencia   un nuevo término para conceptuar al respecto, y de forma subsidiaria, que se   declare por parte de la Sala Plena la nulidad de los autos proferidos por el   magistrado sustanciador el día 24 de febrero de 2015 y notificados por estado el   26 de febrero del mismo año”.    

Señaló que la intervención del Procurador General de la   Nación ordenada por la Constitución Política y regulada en el Decreto 2067 de   1991 debía hacerse una vez admitida la demanda “o vencido el término   probatorio, cuando éste fuere procedente” (art. 7º). En su sentir, la   intervención no tendría sentido si no pudiera ser considerada por la Corte al   momento de fallar, “en tanto no versa sobre todos los elementos de juicio   puestos en conocimiento de la Sala Plena”. En consecuencia, solicitó que se   le concediera un término adicional para conceptuar con fundamento en las nuevas   pruebas, porque solo de esta manera se podría asegurar el cumplimiento y la   efectividad de las normas que prevén la obligatoria intervención del Procurador.    

Agregó que si la corporación consideraba improcedente la   petición, subsidiariamente promovía incidente de nulidad contra los precitados   autos, porque la decisión sería proferida con inobservancia de las formas y   procedimientos previstos para los juicios de constitucionalidad.  Según sus   palabras, “que la Corte Constitucional falle un proceso de constitucionalidad   en el que el jefe del Ministerio Público intervino dentro del término previsto   pero sin tener acceso a material probatorio que posteriormente fue allegado al   expediente por orden del Magistrado Sustanciador, desnaturaliza la intervención   del Procurador General de la Nación pues no se le permite conceptuar con   conocimiento de todo el expediente y, así, poder defender el orden público y el   interés general de forma eficiente”.    

Finalmente, cuestionó el hecho de que el Magistrado   Sustanciador hubiere invitado al Alto Comisionado para las Naciones Unidas de   Colombia, con fundamento en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991, si se tiene   en cuenta que el proyecto de fallo fue radicado el día 10 de diciembre de 2014.    

2.2.- En atención al escrito de la referencia, el Magistrado   Sustanciador, mediante auto del 5 de marzo de 2015, dispuso correr traslado del   material probatorio al Procurador General de la Nación, por el término de 3   días, para que allegara las consideraciones que estimara pertinentes, como en   efecto ocurrió. Sus observaciones se reseñan y examinan en el acápite que evalúa   el material probatorio allegado.    

En consecuencia, habiéndose accedido a la solicitud   principal, no hay lugar a atender la petición subsidiaria de nulidad.    

2.3.- De otra parte, mediante escrito presentado el día 3 de   marzo de 2015, el ciudadano Hernando Salcedo Tamayo interpone “recurso de   reposición y/o súplica” en contra del auto de traslado de pruebas proferido   el 24 de febrero de 2015.    

Simultáneamente plantea un incidente de nulidad procesal por   cuanto, en su sentir, solo el Legislador es competente para establecer los   sujetos que pueden adoptar. Alega que el fallo dictado dentro del expediente   D-10315 configura la cosa juzgada constitucional e inhabilita a la Corte para   emitir pronunciamiento adicional alguno. Asimismo, invoca una “nulidad por   incompetencia y falta de jurisdicción del Magistrado Sustanciador por tener   incurso (sic) en una causal de impedimento sobreviniente durante el trámite del   juicio constitucional”, para lo cual hace mención al artículo 56 (numeral   1º) del Código de Procedimiento Penal[15].    

2.4.- La Sala encuentra que las   solicitudes elevadas por el ciudadano Salcedo Tamayo deben ser rechazadas por   las razones que se explican a continuación.    

2.4.2.- Sobre la existencia de una causal de impedimento,   precisa la Sala que el ordenamiento jurídico ha consagrado instituciones   procesales para que el juez, en su función de administrar justicia, se retire   del conocimiento de un determinado asunto (impedimento) o permita que   otros, basados en las mismas causales, soliciten su  separación (recusación).    

En los procesos de control   abstracto de constitucionalidad los incidentes de recusación o impedimento se   sujetan a una regulación específica, autónoma e integral[16], tanto en lo referente a   las causales de procedencia como respecto del trámite a seguir, prevista en los   artículos 25 a 31 del Decreto 2067 de 1991[17],   así como en el artículo 79 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional[18].    

Tomando como base estas reglas,   la Corte Constitucional ha explicado que “la solicitud de que un magistrado   se declare impedido resulta improcedente, por cuanto una manifestación en ese   sentido debe emanar exclusivamente del operador jurídico que considere estar   incurso en una de las causales establecidas en el Decreto 2067 de 1991”[19]. Por lo tanto,   la solicitud para que un magistrado declare un supuesto impedimento es   improcedente.    

Ahora bien, sobre el trámite de   una eventual recusación el artículo 28 del Decreto 2067 de 1991 dispone lo   siguiente:    

“Artículo 28. Cuando   existiendo un motivo de impedimento en un magistrado o conjuez, no fuera   manifestado por él, podrá ser recusado o por el Procurador General de la   Nación o por el demandante. La recusación debe proponerse ante el resto de   los magistrados con base en alguna de las causales señaladas en el presente   decreto.    

Cuando la recusación fuere   planteada respecto de todos los magistrados, el pleno de la Corte decidirá sobre   su pertinencia”.    

La expresión subrayada fue   declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-323 de 2006,   “en el entendido de que la facultad mencionada en cabeza del Procurador General   de la Nación o del demandante no es exclusiva ni excluyente, sino que cuando la   norma utiliza el verbo ‘podrá’ debe entenderse que tanto el Procurador General   como el demandante pueden solicitar la recusación de un Magistrado, pero   igualmente lo pueden hacer aquellas personas que ostenten la calidad de   ciudadano. Así, el demandante desde el momento de presentación de la demanda y   los demás ciudadanos que impugnen o defiendan las normas acusadas desde el   momento en que así hayan intervenido dentro del término de fijación en lista”.    

Visto lo anterior, como quiera   que el ciudadano que eleva la petición no intervino ante la Corte Constitucional   dentro del término de fijación en lista para impugnar o defender la   constitucionalidad de las normas acusadas, carece de legitimidad para proponer   el incidente de recusación[20].    

2.4.3.- Finalmente, en   concordancia con lo anterior, el peticionario también carece de legitimidad para   proponer incidente de nulidad. Según fue explicado por la Corte en la Sentencia   C-258 de 2013:    

“Esta Corporación ha considerado   que sólo está legitimado para solicitar la nulidad de sus sentencias, proferidas   en sede de control de constitucionalidad, quien ha actuado como parte o como   interviniente en el proceso[21].    

Ahora bien, sobre esta última   categoría, la de ciudadano interviniente, conviene indicar que, tal como lo   señala su designación, el ciudadano debe ostentar la calidad de interviniente,   la cual se adquiere cuando efectivamente éste radica en la Secretaría General de   la Corte Constitucional, escrito de intervención con destino al proceso   correspondiente, y dentro de los términos que el juez de control de   constitucionalidad indique para ello. Esto es, dentro de los diez días de   fijación en el lista para intervención ciudadana, regulados en el inciso segundo   del artículo 7º del Decreto 2067 de 1991.    

En el término de fijación, según   constancia de la Secretaría General de la Corporación intervinieron: (…)    

Es decir, dentro del término de   fijación en lista, los ciudadanos (…), no intervinieron en el proceso de   constitucionalidad. Los peticionarios solo participaron con posterioridad, en la   audiencia pública convocada en este proceso por citación de la Corte, como   voceros de las mencionadas asociaciones, de conformidad con lo previsto en el   artículo 13 del Decreto 2067 de 1991.    

En consecuencia, se negará la   solicitud de nulidad por falta de legitimación de los peticionarios”[22].    

3.-   Breve presentación del caso      

3.1.- Los accionantes sostienen que las expresiones   impugnadas vulneran los artículos 13, 42 y 44 de la Constitución, la Convención   sobre los derechos del niño (Preámbulo, artículos 2, 3 y 21), la Convención   Americana sobre Derechos Humanos (artículo 19) y el Pacto Internacional de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 10). Tomando como derrotero   el principio del interés superior del menor, proponen tres cargos de   inconstitucionalidad:    

(i) Vulneración del principio de igualdad por falta de   protección al interés prevalente del menor en situación de adoptabilidad,   representado en su derecho a tener una familia (arts. 13, 42 y 44 CP). En su   concepto, no existe un criterio objetivo y razonable para restringir a los   menores el derecho a tener una familia solamente conformada por una pareja   heterosexual. Según sus palabras, la adopción “sea por parte de parejas de   diverso o de igual sexo, se erige en un medio adecuado para la protección de ese   derecho fundamental”, sobre todo si se tienen en cuenta que “tanto amor,   cuidado, apoyo, educación y demás aspectos relacionados con la crianza de un   niño, pueden ser suministrados por padres heterosexuales como por padres   homosexuales”. También alegan la afectación del derecho a la igualdad y la   prohibición de discriminación contra las parejas del mismo sexo, en especial   luego de su reconocimiento como familia a partir de la Sentencia C-577 de 2011.    

(ii) Omisión   legislativa relativa que desconoce la igualdad, el interés prevalente de los   menores en los procesos de adopción y su derecho a tener una familia (arts. 13,   42 y 44 CP). Al respecto cuestionan que las normas que regulan el régimen de   adopción en Colombia no permitan que los menores puedan ser adoptados por   parejas del mismo sexo, con lo cual, según los demandantes, se genera un déficit   de protección que afecta el interés prevalente de los niños, niñas y   adolescentes, representando en su derecho a tener una familia. No encuentran   ningún fundamento objetivo y razonable que justifique esa exclusión y por el   contrario destacan que el Legislador ha incumplido el deber de promover y   garantizar el derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y   con ello la realización de su interés superior.    

(iii)   Interpretación institucional generalizada, por parte del Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar y de la Procuraduría General de la Nación, que desconoce los   derechos a la igualdad, la familia y el interés superior de los menores por los   motivos anteriormente reseñados.    

3.2.- Un interviniente solicita a la Corte declararse   inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo por ineptitud de la demanda[23]. Dos   intervinientes y el Procurador General de la Nación opinan que, en relación con   el artículo 1º de la ley 54 de 1990, la Sentencia C-075 de 2007 configura cosa   juzgada constitucional[24].   Asimismo, el Procurador pide a la Corte declararse inhibida para pronunciarse   sobre la constitucionalidad de la interpretación que de las normas acusadas han   efectuado las autoridades administrativas, “en tanto que ésta se ciñe al   tenor literal de tales normas y se limitan a reiterar lo señalado en la   jurisprudencia constitucional”.    

3.3.- En cuanto al análisis de fondo, la mayoría de   intervinientes comparte la posición de los demandantes[25]. Coinciden en señalar,   desde diferentes puntos de vista, que los niños, niñas y adolescentes deben   tener la posibilidad de ser adoptados no solo por parejas heterosexuales, sino   también por parejas del mismo sexo, bien sea declarando la inexequibilidad de   las normas acusadas o su constitucionalidad condicionada.    

Por el contrario, el Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar (petición subsidiaria), la Universidad de la Sabana, la Academia   Colombiana de Jurisprudencia y el Procurador General de la Nación opinan que la   Corte debe declarar exequibles las normas en cuestión. Algunos, además,   sostienen que la discusión respecto de la adopción por parejas del mismo sexo   fue zanjada definitivamente en la Sentencia C-814 de 2001, por lo que al   respecto existe cosa juzgada constitucional.    

3.4.- Visto lo anterior, previo a abordar cualquier otro   tópico la Corte debe examinar si existe o no cosa juzgada constitucional, en   particular teniendo en cuenta lo resuelto por esta corporación en la reciente   Sentencia C-071 de 2015. De esta manera, solo en el evento en que no haya   operado dicho fenómeno, y que se cumplan los demás requisitos para abordar un   análisis de fondo, procederá en tal sentido.    

4.- Cosa juzgada relativa   en cuanto a los cargos por vulneración del principio de igualdad y derecho de   las parejas del mismo sexo a conformar una familia (arts. 13 y 42 CP)    

La Sala advierte que en relación con las normas demandadas sí   se ha operado la cosa juzgada constitucional, derivada de la Sentencia C-071 de   2015. No obstante, como se explica a continuación, la Corte restringió   expresamente el alcance del control a los cargos entonces examinados, por lo que   los efectos son solo de cosa juzgada relativa.    

4.1.- En el   precitado fallo esta corporación resolvió la demanda de inconstitucionalidad   promovida por el ciudadano Diego Andrés Prada Vargas (expediente D-10315) contra   las mismas normas que ahora se acusan. Como quiera que el reglamento interno de la Corte solo   permite acumular los asuntos comprendidos en el programa mensual de reparto[26],   y en él no se incluyó este proceso (expediente D-10371), no fue posible su   acumulación por lo que debieron tramitarse de forma separada.    

“En esta oportunidad el   demandante argumenta que las normas acusadas desconocen el Preámbulo y los   artículos 1º, 7º, 13, 42 y 44 de la Constitución, así como los artículos 2º de   la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 26 del Pacto Internacional de   Derechos Civiles y Políticos. En síntesis, considera que dichas normas:    

(i) Vulneran el derecho a vivir   dignamente de las parejas del mismo sexo (Preámbulo y art. 1 CP), al negarles la   posibilidad de desarrollar un plan de vida de acuerdo con sus aspiraciones   personales y la reivindicación de sus derechos ante el Estado y la sociedad.    

(ii) Desconocen el pluralismo y   la diversidad cultural (arts. 1 y 7 CP), al establecer solamente como familia a   la conformada por cónyuges o por compañeros permanentes de distinto sexo (hombre   y mujer), “contrariando la pluralidad cultural de familia, dentro de ellas las   creadas por vínculos naturales o jurídicos establecida por la nueva   interpretación del artículo 42 de la C.P. desarrollada por la jurisprudencia de   la Corte Constitucional”.    

(iii) Violan el derecho a la   igualdad y la prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual de   las parejas del mismo sexo (art. 13 CP), ya que sin justificación alguna impiden   que puedan conformar una familia y adopten menores en situación de abandono.    

(iv) Desconocen el derecho de las   parejas del mismo sexo a conformar una familia y a no ser separados de ella   (art. 42 CP), de acuerdo con el concepto sociológico de familia fundado en el   pluralismo que se acogió en la Sentencia C-577 de 2001.    

(v) Atentan contra el interés   superior del menor y su derecho a tener una familia (art. 44 CP), al limitar   injustificadamente las posibilidades de ser adoptados por una pareja del mismo   sexo”[27].    

4.2.-   Al llevar a cabo el examen de idoneidad de la demanda la Corte observó que los   argumentos de inconstitucionalidad estuvieron centrados en la presunta   vulneración de los derechos de las parejas del mismo sexo y, desde esta   perspectiva, constató que los cargos fueron planteados en debida forma. Sin   embargo, consideró que la acusación relativa al presunto desconocimiento del   interés superior del menor (art. 44 CP) no cumplía las exigencias mínimas de   especificidad y suficiencia, por lo que se inhibió de pronunciarse al respecto.   Sobre el particular sostuvo:    

“La Sala observa que los argumentos de   inconstitucionalidad están centrados en la presunta violación de los derechos de   las parejas de mismo sexo. Desde esta perspectiva, encuentra que los cargos   fueron planteados en debida forma, excepto el relacionado con la presunta   vulneración del interés superior del menor.    

Respecto al cargo por violación de la igualdad   (art. 13 CP), el accionante reseñó con claridad cuáles son los sujetos   involucrados (familias integradas por parejas heterosexuales y familias   conformadas por parejas del mismo sexo), indicó en qué consiste el tratamiento   diferencial que consagran las normas demandadas (posibilidad de adoptar para   unas familias y exclusión para las otras), y expuso las razones por las cuales   considera que ello resulta discriminatorio. Fue así como elaboró un test   estricto de igualdad a partir de los criterios de finalidad, adecuación,   necesidad y estricta proporcionalidad.    

En concordancia con lo anterior, fundamentó por qué   considera que las normas acusadas, en tanto excluyen de la adopción a las   parejas del mismo sexo, son incompatibles con el concepto sociológico de familia   acogido en la jurisprudencia constitucional reciente, en particular desde la   Sentencia C-577 de 2011, en contravía –según él- del artículo 42 de la Carta   Política.    

Lo propio ocurrió respecto de las acusaciones por   desconocimiento del derecho a vivir dignamente de las parejas del mismo sexo   (art. 1 CP) y de los principios de pluralismo y diversidad cultural (arts. 1 y 7   CP).    

Estos argumentos y reproches cumplen con la carga   mínima para plantear una duda seria de constitucionalidad, como lo reafirma el   hecho de que la gran mayoría de las intervenciones presentadas, así como el   concepto del Procurador General de la Nación, han abordado un análisis de fondo   desde la óptica del derecho a la igualdad y la posibilidad o no de que las   parejas del mismo sexo conformen una familia y puedan participar en procesos de   adopción de menores.    

Sin   embargo, la Corte considera que el cargo por la presunta vulneración  del   principio del interés superior del menor (art. 44 CP) no cumple las exigencias   mínimas de especificidad y suficiencia para abordar un análisis de fondo. Sobre esta acusación el demandante   se circunscribió a alegar que las normas acusadas, al restringir la adopción de   menores por parejas del mismo sexo, desconocen que ‘dadas las convulsionadas   condiciones sociales del país, la falta de educación y la abrumante desigualdad   social, muchos niños son abandonados por sus madres y padres, o son huérfanos’.    

La   acusación no satisface el requisito de especificidad por cuanto los   cuestionamientos formulados por el demandante resultan muy amplios e indirectos, al limitarse a referencias   genéricas, globales e indeterminadas en cuanto a la presunta vulneración del   interés superior del menor.    

El accionante no precisa cuál es el alcance del   artículo 44 de la Carta Política (que reconoce el interés superior del menor),   ni explica su entendimiento de acuerdo con la jurisprudencia constitucional,   para confrontarlo luego con las normas parcialmente acusadas y sustentar por qué   dicha norma resulta vulnerada con la no inclusión de las parejas del mismo sexo   dentro de los sujetos habilitados para adoptar conjuntamente. En otras palabras,   propone un razonamiento vago y abstracto que impide un debate concreto a la luz   de la norma superior invocada.    

Concordante con lo anterior, este cargo tampoco satisface el requisito de   suficiencia ya que argumentación que ofrece el ciudadano acerca de la   vulneración del principio del interés superior del menor es realmente escasa. Sus reflexiones en este punto son   lacónicas y huérfanas de un desarrollo analítico de las premisas que plantea,   con lo cual no son más que una opinión acerca de la afectación de los derechos   de los menores en situación de adoptabilidad, al punto que no existen los   elementos de juicio normativos y fácticos necesarios para abordar un examen   constitucional desde esta perspectiva.    

En   síntesis, la Corte encuentra que los cargos de inconstitucionalidad fueron   planteados en debida forma, excepto el relacionado con la presunta vulneración   del interés superior del menor. Esta última acusación no atiende las exigencias   mínimas de especificidad y suficiencia para abordar un análisis de fondo, de   manera que la Corte se inhibirá para pronunciarse al respecto por ineptitud   sustantiva de la demanda”[28].   (Resaltado fuera de texto)    

Como   puede notarse, el eje central de la acusación fue la presunta vulneración de los   derechos de las parejas del mismo sexo a la igualdad -prohibición de   discriminación- y a conformar una familia (arts. 13 y 42 CP), sobre cuya base la   Corte adelantó el examen de constitucionalidad. En cuanto al cargo por   desconocimiento del interés superior del menor (art. 44 CP), no fue objeto de   estudio y,  por el contario, ante las deficiencias de la demanda la Sala decidió   expresamente abstenerse de analizarlo.    

En   este punto únicamente uno de los magistrados salvó parcialmente el voto[29].   En su criterio, el cargo relacionado con la presunta vulneración del principio   del interés superior de los niños, niñas y adolescentes cumplía con todos los   requisitos legales y jurisprudenciales para que esta Corporación se pronunciara   de fondo sobre el mismo.    

4.3.-   A continuación, teniendo en cuenta que el Código de la infancia y la   adolescencia (Ley 1098 de 2006) distingue la adopción conjunta de la adopción   complementaria o por consentimiento, la Corte formuló el siguiente problema   jurídico, el cual estuvo circunscrito a determinar si se vulneraban o no los   derechos de las parejas del mismo sexo:    

“Como ya se dijo, la demanda está fundada en el   presunto desconocimiento del derecho a la igualdad de las parejas del mismo sexo   (discriminación por orientación sexual) y del concepto constitucional de familia   acogido a partir de la Sentencia C-577 de 2011, al no incluirlas como   potenciales participantes en los procesos de adopción de menores. A ese examen constitucional se circunscribirá la Corte en la   presente sentencia[31].    

En este punto es necesario aclarar que la demanda   recae sobre dos modalidades diferentes de adopción. De un lado, (i) se acusan   las normas que tienen que ver con la adopción conjunta, ejercida por compañeros   permanentes con una convivencia ininterrumpida por lo menos de dos años (núm. 1º   del art. 64 y núm. 3º del art. 68 de la Ley 1098 de 2006). De otro, (ii) se   impugnan las normas que versan sobre la adopción complementaria o por   consentimiento, cuando se adopta el hijo o hija biológica del compañero o   compañera permanente, con la anuencia de este (núm. 5º del art. 64, art. 66   parcial y núm. 5º del art. 68 de la Ley 1098 de 2006).    

Sobre la base de los antecedentes expuestos,   sintetizado el contenido de la demanda, de las intervenciones y del Procurador   General de la Nación, y superadas las cuestiones previas de orden procesal, la   Corte debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿Las normas que regulan la adopción conjunta y complementaria por   parte de compañeros permanentes, al no incluir a las parejas del mismo sexo como   posibles adoptantes, vulneran sus derechos a no ser discriminadas por motivo de   sexo o de orientación sexual, así como sus derechos a constituir una familia y   no ser separadas de ella (arts. 13 y 42 CP)?.[32]  (Resaltado fuera de texto)    

Sobre   las normas que regulan la adopción conjunta (núm. 1º del art. 64 y núm. 3º del   art. 68 la Ley 1098 de 2006), la mayoría consideró que no se afectaba la   prohibición de discriminación por orientación sexual de las parejas del mismo   sexo, ni tampoco su derecho a conformar una familia. De esta manera la Corte   declaró exequibles las normas acusadas, aun cuando limitó expresamente el   alcance de su decisión a los cargos por violación de la igualdad y derecho de   las parejas del mismo sexo a conformar una familia. Fue así como resolvió:    

“Primero.- Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados, las expresiones impugnadas de los artículos 64 (numeral 1º) y 68   (numeral 3º) de la Ley 1098 de 2006, ‘“por la cual se expide el Código de la   Infancia y la Adolescencia’, así como del artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de   1990, ‘por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen   patrimonial entre compañeros permanentes’.”[33]  (Subrayado fuera de texto)    

En el juicio de constitucionalidad sobre   las normas que regulan la adopción complementaria o por consentimiento, es   decir, la que tiene lugar en aquellos eventos en los cuales se adopta el   hijo o hija del cónyuge o compañero(a) permanente, con la anuencia de este, la Corte estimó necesario condicionar su constitucionalidad para   reconocer expresamente la posibilidad de adopción por parte del compañero(a) del   mismo sexo, cuando previamente se ha forjado el lazo familiar pero no se han   reconocido aún los efectos jurídicos de dicho vínculo. Para tal fin, en el   numeral segundo de la parte resolutiva del fallo la Corte condicionó la validez   de dichas normas, precisando que dentro de su ámbito de aplicación también están   comprendidas las parejas del mismo sexo. Al respecto dispuso:    

“Segundo.- Declarar EXEQUIBLES las   expresiones demandadas del numeral 5º del artículo 64, del artículo 66 y del   numeral 5º del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, ‘por la cual se expide el   Código de la Infancia y la Adolescencia’, en el   entendido que dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas las   parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo   biológico de su compañero o compañera permanente”[34].    

4.4.-   Advierte la Corte que la decisión adoptada en la Sentencia C-071 de 2015 solo   tiene efecto de cosa juzgada relativa, lo cual opera cuando el   juez limita los efectos de su decisión permitiendo que en el futuro se presenten   nuevas demandas contra las mismas normas, siempre que se formulen cargos de   inconstitucionalidad que aún no han sido examinados por el Tribunal   Constitucional. Acerca de los efectos de esta clase de decisiones la jurisprudencia ha   explicado lo siguiente:    

“4.2.- El efecto de   cosa juzgada es claro cuando la norma demandada a través de la acción pública de   inconstitucionalidad ha sido declarada inexequible, ya que la disposición   contraria a la Carta desaparece del ordenamiento jurídico y, en el futuro, si se   presentan demandas sobre la misma norma, no existe objeto sobre el cual   pronunciarse. Sin embargo, el asunto presenta cierta complejidad cuando, como en   el presente caso, una vez agotado un estudio de constitucionalidad la norma ha   sido declarada exequible pero posteriormente se presentan nuevas demandas, pues   no siempre es claro cuál es el alcance de la decisión previa.    

En la práctica la   declaratoria de exequibilidad permite, al menos en principio, que en el futuro   se presenten otras acusaciones en relación con la misma norma, a tal punto que   el propio ordenamiento consagra la posibilidad de admitir nuevas demandas de   inconstitucionalidad, aun cuando la Corte conserva la posibilidad de reconocer   el efecto de cosa juzgada al momento de proferir sentencia, ‘caso en el cual se   abstendrá de decidir de fondo y proferirá entonces la orden de estarse a lo   resuelto en su anterior pronunciamiento, que generó el efecto de cosa juzgada’[35].    

4.3.- Frente a este   tipo de situaciones la jurisprudencia ha explicado que   puede haber (i) cosa juzgada absoluta o (ii) cosa juzgada relativa.   Existe cosa juzgada absoluta, ‘cuando el pronunciamiento de   constitucionalidad de una disposición, a través del control abstracto, no se   encuentra limitado por la propia sentencia, es decir, se entiende que la norma   es exequible o inexequible en su totalidad y frente a todo el texto   Constitucional’[36].   Respecto de la cosa juzgada relativa, esta Corporación ha dicho que se   configura cuando ‘el juez constitucional limita en forma expresa los efectos de   la decisión, dejando abierta la posibilidad para que en un futuro ‘se formulen nuevos cargos de inconstitucionalidad contra la norma que ha   sido objeto de examen, distintos a los que la Corte ya ha analizado’ (Auto   171/01)’[37].    

La Corte también ha   distinguido entre (ii.a) cosa juzgada relativa explícita y (ii.b) cosa   juzgada relativa implícita: ‘explícita, en aquellos eventos en los cuales   los efectos de la decisión se limitan directamente en la parte resolutiva, e   implícita cuando tal hecho tiene ocurrencia en forma clara e inequívoca en la   parte motiva o considerativa de la providencia, sin que se exprese en el   resuelve’[38].    

Así mismo, algunos eventos se circunscriben a lo   que la jurisprudencia ha llamado (iii) cosa juzgada aparente (o cosa   juzgada absoluta aparente), ‘si pese al silencio que se observa en la parte   resolutiva de la sentencia, existen en su parte motiva referencias suficientes   para concluir que, en realidad, la Corte limitó su análisis únicamente a los   cargos que le fueron planteados en la demanda, o a la confrontación de la norma   acusada con el contenido de unos determinados preceptos constitucionales’[39].   (Sentencia C-729 de 2009)    

4.5.- En síntesis, en la demanda resuelta en la Sentencia   C-071 de 2015 el argumento central consistió en que, según el accionante, la   exclusión de la posibilidad de adoptar de las parejas del mismo sexo vulneraba   sus derechos a la igualdad y a tener una familia (arts. 13 y 42 CP), lo cual fue   desestimado por la mayoría de la corporación. Si bien es cierto que la Corte   valoró la importancia de proteger al menor y a los demás integrantes del grupo   familiar, e hizo alguna referencia a ello en el caso de la adopción   complementaria o por consentimiento, también lo es que no fue el eje central de   la discusión ni en torno a él se centraron los problemas jurídicos resueltos,   por lo que sobre este punto específico no existe cosa juzgada constitucional.    

Una lectura del fallo demuestra, además,   que en lo concerniente a la adopción conjunta la Corte optó expresamente por   restringir el alcance de la cosa juzgada constitucional a “los cargos   analizados”. Cargos que, como ya se reseñó, estuvieron circunscritos a la   presunta vulneración de los derechos de las parejas del mismo sexo a la igualdad   y a tener una familia (arts. 13 y 42 CP), pero donde no se examinó el   cuestionamiento relativo a la afectación del interés superior de menor   (art. 44 CP).    

De esta manera, la Sentencia C-071 de 2015 solo configura   cosa juzgada constitucional en relación con los cargos concernientes a la   vulneración del derecho a la igualdad y a tener una familia de las parejas del   mismo sexo (arts. 13 y 42 CP), pero no en cuanto al cargo relativo a la presunta   vulneración del interés superior del menor (art. 44 CP), respecto del cual no   existe, hasta ahora, un pronunciamiento por parte de este Tribunal.    

5.-   Aptitud de la demanda por desconocimiento del interés superior del menor   (art. 44 CP)    

La argumentación de la presente demanda está fundada en la   presunta vulneración del principio de interés superior del menor (art. 44 CP).   Los accionantes insisten en que se plantea un enfoque constitucional diferente,   porque mientras la demanda que dio lugar a la Sentencia C-071 de 2015 hizo   énfasis “en el derecho de las parejas homosexuales a ser tratadas en igualdad   de condiciones”, la que ahora se examina tiene como vértice “el interés   prevalente del menor representado en su derecho a tener una familia, la que se   considera debe ser el principal objeto de protección por ser un derecho   prevalente sobre los derechos de los demás”.    

Sobre esa base han formulado tres reproches de   inconstitucionalidad, de cada uno de los cuales exponen argumentos   independientes: (i) vulneración del principio de igualdad por falta de   protección al interés prevalente del menor en situación de adoptabilidad,   representado en su derecho a tener una familia (arts. 13, 42 y 44 CP); (ii)   omisión legislativa relativa que desconoce la igualdad, el interés prevalente de   los menores en los procesos de adopción y su derecho a tener una familia (arts.   13, 42 y 44 CP); y (iii) existencia de una interpretación institucional   generalizada, por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y de la   Procuraduría General de la Nación, que desconoce los derechos a la igualdad, la   familia y el interés superior de los menores.    

A juicio de la Corte, la demanda cumple las exigencias   mínimas de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia que ha   decantado la jurisprudencia para las acusaciones de inconstitucionalidad[40], que en este caso giran   todos ellos en torno a la presunta vulneración del principio del interés   superior del menor (art. 44 CP).    

La acusación es clara por   cuanto permite comprender sin dificultad cuál es el reparo central, incluso para   quienes reclaman un fallo inhibitorio, a tal punto que todos los intervinientes   y el Procurador General de la Nación se pronunciaron sobre el fondo de la   controversia.    

“b.- La demanda recae sobre un   contenido cierto y verificable. La ley 1098 de 2006 excluyó la adopción por   parejas del mismo sexo.    

Algunos intervinientes sugieren   que la demanda adolece de falta de certeza en la medida en que las normas   acusadas, y en particular la expresión “compañeros permanentes”,   presentan una redacción neutra al no establecer ninguna distinción entre parejas   heterosexuales y parejas del mismo sexo, de donde no se infiere –como lo hace el   actor- que la adopción por parte de estas últimas se encuentre prohibida en la   ley de infancia y adolescencia. Según su criterio, desde esta perspectiva la   demanda recae sobre una interpretación subjetiva del ciudadano y no sobre un   contenido que realmente se deriva de los preceptos impugnados, lo cual   conduciría a un fallo inhibitorio. (…)    

Pese a la redacción en principio   neutra del artículo 68 del Código de la Infancia y la Adolescencia, los   antecedentes legislativos y el entendimiento dominante de la norma en la   comunidad jurídica conducen a la Corte a concluir que en la legislación no se   encuentra prevista la adopción por parejas integradas por personas del mismo   sexo. Es decir, para la Sala, el régimen legal vigente no contempla la adopción   por parejas del mismo sexo.    

La anterior conclusión se   confirma al revisar los antecedentes legislativos, dentro de los cuales es   posible destacar dos aspectos relevantes: (i) para sostener que el legislador   transitó hacia un modelo radicalmente distinto de adopción como el que se   propone, tendría que haber existido una deliberación expresa y consciente sobre   el cambio, pero esta discusión nunca se dio; es decir, en el Congreso no se   debatió ni se decidió sobre la adopción homoparental, sino que se presupuso que   se daría continuidad al modelo previsto en el Código del Menor; (ii) aunque al   final del trámite parlamentario hubo algunas intervenciones que advirtieron   sobre la redacción neutra de la norma, estas intervenciones no debe ser   entendidas como un intento por abrir el debate sobre la nueva modalidad de   adopción, sino como una advertencia sobre la fórmula gramaticalmente correcta   que diera cuenta de la voluntad legislativa, que no se puso en cuestión, ni se   controvirtió.    

En efecto, una revisión de los   antecedentes y debates al interior del Congreso de la República durante el   trámite de aprobación del actual Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley   1098 de 2006) demuestra que el Legislador, de manera deliberada y consciente,   excluyó la adopción por parejas del mismo sexo.    

(…)    

El Congreso optó, entonces, por   reconocer expresamente la adopción por personas solteras, con independencia de   su orientación sexual, lo que por demás ya estaba previsto en el anterior Código   del Menor (art. 89). Sin embargo, en cuanto se refiere a la adopción conjunta   por parte de compañeros permanentes “del mismo sexo”, una revisión de los   debates legislativos muestra que el Congreso fue reticente a su consagración.    

En esta medida, el reproche que   plantea el demandante acerca de la exclusión de las parejas del mismo sexo de la   posibilidad de adoptar conjuntamente es válido y habilita a esta corporación a   pronunciarse de fondo sobre la constitucionalidad de las normas acusadas por   cuanto la acusación recae sobre una norma jurídica que “tiene un contenido   verificable a partir de la interpretación de su propio texto”[41]. Así,   la demanda se estructura sobre la base de una acusación cierta, es decir,   a partir de una correspondencia lógica entre las normas impugnadas y las   acusaciones planteadas”.    

También se cumple el requisito de   especificidad, en la medida en que de cada una de las expresiones demandadas   se individualiza la acusación y se hace una exposición independiente, centrada   siempre en la presunta afectación del interés superior del menor. El requisito   de pertinencia se acredita por cuanto las razones en las que se funda la   demanda son de orden constitucional. Por último, la acusación es suficiente   ya que ha surgido una duda seria acerca de la validez constitucional de las   expresiones impugnadas.    

La Corte debe precisar que aun cuando los cargos de   inconstitucionalidad se proponen de manera independiente, todos tienen como   núcleo común la presunta afectación del principio del interés superior del menor   (art. 44 CP), bajo la premisa de que no existe en el ordenamiento jurídico   ningún criterio que justifique impedir que los niños, niñas y adolescentes en   situación de abandono u orfandad puedan ser adoptados por parejas del mismo sexo   y con ello aseguren su derecho a tener una familia y su desarrollo armónico e   integral.    

En consecuencia, habida cuenta de que sobre este cargo no   existe cosa juzgada constitucional, y de que la demanda fue presentada en debida   forma, procede abordar un estudio de fondo.    

6.-   Problema jurídico    

Sobre la base de los antecedentes expuestos la Sala no   considera procedente abordar un análisis a partir de una presunta omisión   legislativa relativa, sino tomando como base el alcance de las normas   parcialmente acusadas y la exclusión de las parejas del mismo sexo de la   posibilidad de participar en los procesos de adopción de niños, niñas y   adolescentes.    

Sin embargo, el problema jurídico a resolver ya no consiste   en definir si esa exclusión vulnera los derechos de las parejas a la igualdad y   a conformar una familia, lo cual fue desestimado por la mayoría de la Sala en la   Sentencia C-071 de 2015. Lo que en esta oportunidad debe determinar la Corte es,   desde un enfoque constitucional diferente, si las normas que regulan el régimen   legal de adopción en Colombia, al excluir a las parejas del mismo sexo de la   posibilidad de participar en procesos de adopción, vulnera el principio del   interés superior del menor, representado en su derecho a tener una familia para   garantizar su desarrollo armónico e integral (art. 44 CP).    

Para dar respuesta a la problemática descrita la Sala   abordará los siguientes ejes temáticos: (i) el interés superior del menor, el   derecho a tener una familia y la adopción como medida de protección; (ii) la   adopción por parejas del mismo sexo y el interés superior del menor, valorando   tanto las experiencias en el derecho comparado como la evidencia científica   disponible y acopiada; con fundamento en lo anterior, (iii) procederá al examen   constitucional de las normas demandadas.    

7.-   El interés superior del menor, el derecho a tener una familia y la adopción como   medida de protección    

Desde este momento la Corte quiere ser categórica en advertir   que el análisis constitucional relacionado con la adopción exige tomar como   punto de partida el principio del interés superior del menor, lo que de ninguna   manera implica desconocer que también se involucran otros derechos y principios   de notable relevancia constitucional. Ello se explica por cuanto los procesos de   adopción están principalmente orientados a brindar a los menores en situación de   abandono una familia en la que puedan asegurar un desarrollo integral y   armónico, condición de posibilidad para hacer efectivos otros derechos   fundamentales: “de ahí que la adopción se haya definido como un mecanismo   para dar una familia a un niño, y no para dar un niño a una familia”[42]. Es por ello   por lo que el interés superior del menor se proyecta como “eje central del   análisis constitucional y como guía hermenéutica orientadora de las decisiones   judiciales  que resuelvan conflictos que involucren un menor de edad”[43].    

Teniendo este derrotero como norte, la Sala comienza por   referirse al marco normativo de protección al menor y en especial al principio   del interés superior del niño, para luego explicar su alcance en el régimen   legal de la adopción.    

7.1.- El interés superior del menor y su relevancia constitucional    

Los niños, niñas y adolescentes representan el futuro de los   pueblos; en ellos están cimentadas las aspiraciones de una sociedad y las   esperanzas colectivas por un mañana mejor. Tal circunstancia, sumada a las   condiciones fácticas de vulnerabilidad en las que a menudo se encuentran los   menores y al déficit de representación democrática que soportan, han hecho que   jurídicamente se valore como sujetos de especial protección por parte de la   familia, la sociedad y el Estado[44].    

Es así como el artículo 44 de la Constitución señala algunos   derechos fundamentales específicos de los niños, hace extensivos todos los otros   derechos plasmados en la Carta Política, en las leyes y en los tratados   internacionales ratificados por Colombia, y consagra en forma expresa que “los   derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”[45]. Esta   norma es el fundamento constitucional de lo que se conoce como el “interés   superior del menor”, aun cuando su reconocimiento normativo también emana de   instrumentos de derecho internacional, algunos vinculantes para Colombia por la   vía del bloque de constitucionalidad.    

El primer instrumento que reconoció los derechos de los niños   fue la Declaración de Ginebra (1924), adoptada por la Sociedad de Naciones   Unidas[46].   Posteriormente, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) plasmó   en el artículo 25-2 los derechos de la infancia[47].    

No obstante, fue en la Declaración de los Derechos del Niño   (1959) donde se estipuló en forma expresa que al promulgarse las leyes para   hacer efectivos los derechos de los menores la principal consideración sería   “el interés superior del niño”[48].    

En el marco de los tratados internacionales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), aprobado internamente por la Ley 74 de 1968, incluyó una   disposición dedicada expre­samente a los derechos de los niños, a cargo de la   familia, la sociedad y el Estado[49].   El Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Cul­tu­rales (1966), incorporado   mediante la Ley 74 de 1968, también contempló una cláusula especial de   protección a niños y adolescentes[50].   Asimismo, la Convención Americana de Derechos Humanos (1969), aprobada mediante   la Ley 16 de 1972,  reconoció que los niños tienen dere­chos de protección   especial[51].     

A su turno, la Convención sobre los Derechos del Niño (1989),   incorporada en el derecho interno a través de la Ley 12 de 1991, amplió el   principio de “interés superior del menor” a todas las medidas   concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de   bienestar, los tribunales, las autoridades administrativas y el órgano   legislativo[52],   y lo recogió en diversos artículos del mismo estatuto[53].    

La Observación General núm. 14 del Comité de los Derechos del   Niño, “sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una   consideración primordial (artículo 3, párrafo1)”, aprobada por el Comité en   su 62º período de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), reconoce una   triple dimensión del “interés superior del niño”   [54]:    

(i) Es un derecho sustantivo. Significa que debe tenerse en   cuenta para tomar decisiones que involucren a los niños, con lo cual el artículo   3, párrafo 1, de la Convención “establece una obligación intrínseca para los   Estados, es aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante   los tribunales”.    

(ii) Es un principio jurídico interpretativo fundamental. De   manera que si una disposición admite más de una interpretación, “se elegirá   la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del   niños”.    

(iii) Es una norma de procedimiento. Implica que cuando se   tenga que tomar una decisión que afecte a un niño o a un grupo de niños, “el   proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles   repercusiones (positivas y negativas) de la decisión en el niño o en los niños   interesados”.    

Con esos fundamentos normativos, el principio del “interés   superior del menor”, del cual se ha ocupado en numerosas oportunidades la   jurisprudencia constitucional, implica reconocer a su favor un trato preferente   de parte de la familia, la sociedad y el Estado, procurando que se garantice   siempre su desarrollo armónico e integral[55].   Desde sus primeras decisiones esta corporación precisó que el interés superior   del niño “es un concepto de suma importancia que transformó sustancialmente   el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad”,   donde se abandona su concepción como incapaces para en su lugar reconocerles la   potencialidad de involucrarse en la toma de decisiones que les conciernen[56]. De esta   manera, “de ser sujetos incapaces con de­re­chos   restringidos y hondas limitaciones para poder ejercerlos pasaron a ser   concebidos como personas libres y autónomas con plenitud de derechos, que de   acuerdo a su edad y a su madurez pueden decidir sobre su propia vida y asumir   responsabilidades”[57].    

Con todo, la delimitación de lo que se   entiende por “interés superior del menor” no ha sido una labor sencilla.   La Corte ha afirmado que el significado de este principio, que constituye a la   vez un criterio hermenéutico para dar una lectura prevalente del   ordenamiento con base en sus derechos, “únicamente se   puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada niño en particular”; lo cual se explica si se tiene en cuenta que su contenido es de   naturaleza real y relacional, es decir, que “sólo se puede establecer   prestando la debida consideración a las circunstancias   individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad”[58].    

En un esfuerzo por sistematizar este concepto la   jurisprudencia constitucional ha fijado dos clases de parámetros para   identificar cuándo puede verse involucrado el interés superior del menor y con   base en ellos orientar el análisis y resolución de casos puntuales: (i) las   condiciones jurídicas y (ii) las condiciones fácticas.    

(i) En cuanto a las condiciones jurídicas que   caracterizan el interés superior del menor, se refieren a aquellas pautas   fijadas en el ordenamiento encaminadas a promover el bienestar infantil   (principio pro infans). Algunas de estas son las siguientes[59]:    

– Garantía del desarrollo integral del menor. El artículo 44   de la Constitución asigna a la familia, la sociedad y el Estado la obligación de   asistir y proteger al niño para garantizar “su desarrollo armónico e integral   y el ejercicio pleno de sus derechos”. El desarrollo es armónico  cuando comprende las diferentes facetas del ser humano (intelectual, afectiva,   social, cultural, política, religiosa, etc.); y es integral cuando se   logra un equilibrio entre esas dimensiones o cuando al menos no se privilegia ni   se minimiza o excluye desproporcionadamente alguna de ellas[60].    

– Garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de los   derechos fundamentales del menor. Como se mencionó, los derechos de los menores   son, además de los derechos de toda persona, aquellos específicamente   consagrados en el artículo 44 superior (vida, integridad física, salud,   seguridad social, alimentación equilibrada, nombre, nacionalidad, tener una   familia y no ser separados de ella, cuidado, amor, educación, cultura,   recreación y libre expresión). De esta manera, el interés superior del menor   demanda una interpretación de las normas que procure maximizar todos sus   derechos.    

– Protección ante riesgos prohibidos. Es obligación del   Estado, pero también de la familia y de la sociedad, proteger a los menores   “frente a condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico, tales como   el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la violencia física o moral,   la explotación económica o laboral, y en general el irrespeto por la dignidad   humana en todas sus formas”[61],   lo que guarda plena correspondencia con el artículo 44 superior, en tanto exige   la protección a los niños contra toda forma de abandono, violencia física o   moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y   trabajos riesgosos.    

– Equilibrio con los derechos de los padres. Es importante   anotar que la prevalencia de los derechos e intereses de los menores “no   significa que sus derechos sean absolutos o excluyentes”[62], sino que debe procurarse   su armonización con los derechos de las personas vinculadas a un niño, en   especial con sus padres, biológicos, adoptivos o de crianza, de modo que solo   ante un conflicto irresoluble entre los derechos y unos y otros la solución debe   ser la que mejor satisfaga la protección del menor.    

– Provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo   del menor. Sobre el particular la Corte ha explicado que para garantizar el   desarrollo integral y armónico del menor, “se le debe proveer una familia en   la cual los padres o acudientes cumplan con los deberes derivados de su   posición, y así le permitan desenvolverse adecuadamente en un ambiente de   cariño, comprensión y protección”[63].    

– Necesidad de razones poderosas que justifiquen la   intervención del Estado en las relaciones paterno y materno filiales. En este   punto cabe añadir que la injerencia del Estado en el ámbito de las relaciones   filiales debe estar precedida de motivos suficientes, que vayan más allá, por   ejemplo, de las condiciones económicas en las que se desenvuelve un menor, en   especial cuando se trata de separar los vínculos entre unos y otros.    

(ii) En cuanto a las condiciones fácticas, son las   circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar que rodean cada caso   individualmente considerado. Por su naturaleza, imponen a las autoridades y a   los particulares “la obligación de abstenerse de desmejorar las condiciones   en las cuales se encuentra éste al momento mismo de la decisión”[64].    

Por ejemplo, esta corporación ha advertido que “en cada   caso particular se deben analizar las circunstancias y situaciones que comunican   un estado favorable en las condiciones en que se encuentre el menor en un   momento dado y valorar si el otorgamiento el cuidado y custodia puede implicar   eventualmente una modificación desventajosa de dicho estado”. En esa medida,   ante una reposada valoración de las condiciones fácticas, “resulta   inconcebible que se pueda coaccionar al menor, mediante la aplicación rígida e   implacable de la ley, a vivir en un medio familiar y social que de algún modo le   es inconveniente (…)”, sobre todo si se tiene en cuenta que “la   aspiración de todo ser humano, a la cual no se sustrae el menor, es la de buscar   permanentemente unas condiciones y calidad de vida más favorables y dignas; por   lo tanto, no puede condicionarse a éste a una regresión o a su ubicación en un   estado o situación más desfavorable”[65].    

En aplicación del principio de prevalencia del interés   superior del menor la Corte ha reconocido que se vulnera cuando se obliga a un   niño a regresar al lado de su madre biológica, si esta “no puede brindarle el   cuidado y la asistencia necesaria, ni menos aún, el amor y la protección de una   familia”[66].   También se afecta cuando, sin valorar adecuadamente su entorno, un menor es   separado en forma abrupta e intempestiva de un hogar con el cual ha desarrollado   vínculos afectivos legítimos, así se trate de un hogar sustituto[67].    

En síntesis, la naturaleza real y relacional del interés   superior del menor exige ponderar cuidadosamente las circunstancias fácticas, y   con ello “una verificación de los elementos concretos y particulares que   distinguen a los menores, a sus familias, así como de las circunstancias   concretas en las que frecuentemente se hallan presentes aspectos emotivos,   culturales, creencias y sentimientos de gran calado en la sociedad”[68].    

El principio del interés superior del menor se erige en   definitiva como una norma de amplio reconocimiento en el ordenamiento jurídico   interno y en el derecho internacional vinculante para Colombia. Representa un   importante parámetro de interpretación para la solución de controversias en las   que se puedan ver comprometidos los derechos de niños, niñas y adolescentes. En   su análisis es preciso tomar en cuenta las condiciones jurídicas y fácticas para   optar por aquella decisión que, en mejor medida, garantice sus derechos e   intereses con miras a su desarrollo armónico e integral.    

7.2.- El derecho a tener una familia[69]    

El artículo 5º de la Constitución ampara a la familia como   “institución básica de la sociedad”, lo que se reafirma en el artículo 42 al   calificarla de “núcleo fundamental de la sociedad”. En correspondencia,   el artículo 44 del mismo estatuto consagra el derecho fundamental de los niños   “a tener una familia y no ser separados de ella”.    

En general, las normas que regulan los derechos de los   menores “parten del supuesto sociológico según el cual el desarrollo armónico   e integral del menor depende, en buena medida, de que crezca en un ambiente de   afecto y solidaridad moral y material. Por esta razón, tales disposiciones   protegen de manera especial a la familia como institución básica de la sociedad   y como factor fundamental para el adecuado desarrollo del menor”[77].    

La importancia del derecho a tener una familia y a no ser   separados de ella, ha explicado la jurisprudencia constitucional, radica en que   su garantía es “condición de posibilidad para la materialización de varios   otros derechos fundamentales protegidos por la Carta”[78]. De manera que, siendo   obligación del Estado asegurar el derecho de los niños, en particular de   aquellos que se encuentran en situación de abandono, “impedir o dificultar la   conformación de un núcleo familiar equivale a originar una situación de   desarraigo que puede afectar, de manera significativa, no sólo el derecho a   construir la propia identidad sino otros, que le son conexos, como el de gozar   de la libertad para optar entre distintos modelos vitales”[79].    

En la reciente Sentencia C-071 de 2015 esta corporación   reseñó algunos criterios a tener en cuenta para resolver conflictos asociados   con el derecho de los menores a tener una familia y a no ser separados de ella,   en particular para establecer vínculos de filiación, por cuanto no todas las   estructuras familiares están en las mismas condiciones de adoptar o educar a un   menor por la sola circunstancia de encontrarse constitucionalmente reconocidas.   Dijo entonces la Corte:    

“6.10.- El anterior   recuento jurisprudencial[80]  permite a la Sala extraer algunas conclusiones generales en cuanto a los   criterios que deben ser valorados para resolver conflictos asociados al derecho   de los menores a tener una familia y a no ser separados de ella; en particular   para establecer vínculos de filiación, por cuanto, como se ha visto, no todas   las estructuras familiares están en las mismas condiciones de adoptar o educar a   un menor por la circunstancia de encontrarse constitucionalmente reconocidas:    

– Derecho a tener una familia.   Todo niño tiene derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. Sin   embargo el concepto de familia no está referido solamente a la comunidad natural   o biológica, sino que se puede extender para incorporar a personas no vinculadas   por consanguinidad[81].    

– Reconocimiento del vínculo   familiar. Si bien la familia biológica está plenamente amparada por la Carta   Política, ello no significa que la familia de hecho o de crianza no sea también   objeto de protección y reconocimiento constitucional[82]. En esa medida, el derecho   de un menor a tener una familia no significa que esta necesariamente deba ser la   consanguínea o biológica, sino que también tienen cabida otras estructuras   familiares (familia de crianza, familia extendida, familia monoparental, familia   ensamblada, entre otras.)[83].    

– Deber de intervención del   Estado en casos de riesgo o abandono. Lo normal es que el niño nazca y crezca en   el seno de una familia (biológica o consanguínea) y lo excepcional que se   encuentre en situación de abandono. En ocasiones la familia “natural” o   biológica no es el medio adecuado para el desarrollo integral del menor; así   ocurre, por ejemplo, en caso de agresión o de abandono. En tales eventos el   Estado tiene la obligación de “establecer instituciones encargadas de suplir,   hasta donde ello resulte posible, las carencias que padece el menor que se ve   obligado a separarse de su familia natural”[84], donde   la adopción se proyecta como la más importante medida de protección para suplir   tales carencias.    

– Necesidad de proteger los lazos   familiares consolidados. El Estado tiene el deber de procurar al menor la   protección de los vínculos de familiaridad previamente consolidados, porque   cuando se impide o dificulta la conformación de un núcleo familiar se puede   originar una situación de desarraigo que puede afectar el derecho del menor a   tener una familia y, por esa vía, otros derechos fundamentales[85]. Ello supone, como es   obvio, que ha de tratarse de una estructura de familia constitucionalmente   reconocida. De modo que cuando un niño ha sido separado de su familia biológica   y ha permanecido bajo el cuidado de un hogar distinto al punto de haber forjado   vínculos de afecto con su nuevo entorno, “entonces el ámbito de protección   del derecho de tal menor a tener una familia y no ser separado de ella se   traslada hacia su grupo familiar de crianza”[86].    

– Prevalencia relativa de los   vínculos de consanguinidad. Significa que existe una presunción a favor de la   permanencia del niño en su familia biológica por cuanto, en principio, se   encuentra mejor situada para brindar el cuidado y afecto que necesita. Ello no   obedece a una suerte de “privilegio” de la familia natural sobre otras   estructuras de familia, porque todas merecen la misma protección constitucional,   sino al reconocimiento de un hecho derivado del nacimiento: los vínculos de   consanguinidad[87].    

– Intervención excepcional del   Estado en vínculos familiares ya establecidos. Separar a un menor del entorno en   el cual se ha adaptado solo se justifica cuando existan poderosas razones que   comprometan su integridad o desarrollo armónico e integral. En consecuencia,   para determinar si un menor debe permanecer con su familia biológica o con otro   grupo familiar es importante “determinar los efectos que puede generar la   decisión en uno u otro sentido sobre la estabilidad psicológica del niño, en   atención a su nivel de madurez, y al grado de solidez e importancia de los   vínculos que haya establecido con quienes le cuidan”[88].    

– Protección de vínculos con   cuidadores en situación especial. Cuando un menor se halla bajo el cuidado de   una persona que se encuentra en situación de vulnerabilidad, desventaja o que   atraviesa dificultades que podrían afectar el vínculo familiar (discapacidad,   pobreza, etc.), el Estado debe actuar con especial diligencia para velar por la   protección del menor, sin desconocer los derechos del cuidador, procurando al   máximo mantener las relaciones de familiaridad.    

– Cuando un menor ha perdido sus   lazos naturales de filiación la adopción se proyecta como la medida de   protección por excelencia, dirigida a restablecerle su derecho a tener una   familia y a no ser separado de ella, y por esa vía potenciar la realización de   sus demás derechos fundamentales.    

– En cuanto a la estructura de   familia que puede el Estado brindar a los niños, niñas y adolescentes para hacer   efectivos esos derechos fundamentales, es el Legislador el primer llamado a   fijar las condiciones y requisitos para definir cuáles estructuras familiares   están en condiciones de adoptar, con el fin de restablecer al menor, en la   medida en que ello sea posible, los lazos de filiación que perdió o que nunca se   forjaron, y brindar un hogar en el que se garantice su desarrollo armónico e   integral.    

Así, los procesos de adopción   están supeditados a las condiciones y requisitos que defina el Legislador dentro   del marco de su potestad de configuración normativa, quien en todo caso no es   libre de regular a su antojo esta institución, sino que debe hacerlo dentro de   los límites que le fijan la Constitución y las normas que se integran a ella. Si   bien es cierto que existen diferentes formas de conformar una familia   constitucionalmente reconocidas, también lo es que no todas las modalidades de   familia deben necesariamente estar sujetas a una regulación idéntica, en   particular en lo que concierne al régimen de adopción de menores, ni todas están   per se en condiciones de asegurar el restablecimiento de los vínculos de   filiación que se han resquebrajado.    

Según se explica a continuación   ello ocurre, por ejemplo, con las familias conformadas por personas del mismo   sexo, cuyo reconocimiento constitucional no significa que necesariamente deban   recibir idéntico tratamiento jurídico que el previsto para otras estructuras   familiares, aun cuando tampoco pueden ser objeto de un tratamiento diferencial   discriminatorio o en general que no se encuentre razonablemente justificado”.    

Atendiendo estos referentes la Corte ha valorado el principio   del interés superior del menor como elemento relevante para asegurar el derecho   de los menores a tener una familia, por ejemplo a través de la adopción.    

7.3.- La adopción[89]  y el interés superior del menor como principio rector    

El derecho que asiste a todo menor a tener una familia se   encamina a propiciar las condiciones para su desarrollo armónico e integral en   un entorno de amor y cuidado. Por eso, cuando un niño no tiene una familia que   lo asista, ya sea por el abandono de sus padres biológicos o por cualquier otra   causa, y los demás familiares directos incumplen sus deberes de asistencia y   socorro, “es el Estado quien debe ejercer la defensa de sus derechos al igual   que su cuidado y protección”[90].    

En este escenario la adopción se refleja como la institución   jurídica por excelencia para garantizar al menor expósito o en situación de   abandono el derecho a tener una familia y no ser separado de ella[91]. La adopción, ha dicho la Corte, “persigue el objetivo primordial de   garantizar al menor que no puede ser cuidado por sus propios padres, el derecho   a integrar de manera permanente e irreversible un núcleo familiar.”[92]    

Con esta institución se pretende suplir las relaciones de   filiación de un menor que las ha perdido o que nunca las ha tenido y que, por lo   mismo, se encuentra en condición jurídica de adoptabilidad, esto es, en   situación de ser integrado a un nuevo entorno familiar. Pero no a cualquier   familia, sino a aquella en la que, en tanto sea posible, se restablezcan los   lazos rotos y, sobre todo, se brinde al menor las condiciones para su plena y   adecuada formación. Así, los procesos de adopción están principalmente   orientados a garantizar a los menores en situación de abandono una familia en la   que puedan asegurar un desarrollo integral y armónico, condición de posibilidad   para hacer efectivos otros derechos fundamentales: “de ahí que la adopción se   haya definido como un mecanismo para dar una familia a un niño, y no para dar un   niño a una familia”[93].    

Ese reconocimiento implica que en los procesos de adopción ha   de primar el beneficio del menor, lo cual significa que el Estado tiene la   obligación  de asegurar que quien o quienes aspiren a hacer parte de una   nueva familia reúnan todas y cada una de las exigencias de idoneidad para   cumplir su nuevo rol, procurando siempre potenciar el desarrollo integral del   niño.    

De manera que si bien es cierto que la adopción crea entre   adoptante(s) y adoptado un nuevo vínculo filial, por lo que surgen entre unos y   otros los derechos y obligaciones inherentes a esa relación de parentesco,   también lo es que “la adopción no pretende primariamente   que quienes carecen de un hijo puedan llegar a tenerlo sino sobre todo que el   menor que no tiene padres pueda llegar a ser parte de una familia”[94]. En el mismo sentido la jurisprudencia ha explicado que “los   casos en que se decide la ubicación de los menores en hogares sustitutos o   adoptivos son paradigmáticos en este sentido, puesto que el proceso de adopción   como un todo debe estar orientado fundamentalmente por la búsqueda del interés   superior del menor”[95].    

El actual Código de la Infancia y la Adolescencia[96], que entre   otros asuntos regula los procesos de adopción, estipula en su artículo 1º que   dicho estatuto tiene como finalidad garantizar a los niños, niñas y adolescentes   “su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de   la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”[97]. En   concordancia con ello, el artículo 2º traza como objetivo principal el de fijar   las normas sustantivas y procesales “para la protección integral de los   niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y   libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos,   en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento”[98].    

En ese marco normativo se regulan los elementos centrales de   los procesos de adopción en Colombia. Allí se contempla que la adopción es una   medida de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes[99]. Más adelante   se precisa que esta es, “principalmente y por excelencia, una medida de   protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se   establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que   no la tienen por naturaleza”[100].    

La autoridad central en la materia es el Instituto Colombiano   de Bienestar Familiar, a quien se reserva la posibilidad de desarrollar   programas de adopción y autorizar a ciertas instituciones para llevarlos a cabo   (art. 62). Por regla general solo pueden adoptarse menores de 18 años declarados   en situación de adoptabilidad o aquellos cuya adopción haya sido consentida   previamente por sus padres (art. 63), aunque excepcionalmente se permite la   adopción de mayores de edad cuando el adoptante hubiera tenido su cuidado   personal y haber convivido bajo el mismo techo con él, por lo menos dos años   antes de que este cumpliera los dieciocho años, y siempre con el consentimiento   entre adoptante y adoptivo (art. 69).    

El Código también señala los efectos jurídicos que conlleva   la adopción, que en esencia son los inherentes a la relación de parentesco que   subyace entre padres e hijos (art. 64); prohíbe a terceros ejercer acciones para   establecer la filiación consanguínea del adoptivo, pero permite a este promover   en cualquier tiempo las acciones de reclamación del estado civil respecto de sus   padres biológicos, para demostrar que en realidad no lo eran (art. 65);   establece rigurosas condiciones y requisitos para otorgar el consentimiento de   dar en adopción, bajo la premisa de que sea informado, libre y voluntario (art.   66); consagra el principio de solidaridad familiar (art. 67) y los requisitos   para la adopción (art.68); fija reglas especiales para la adopción de niño, niña   o adolescente indígena (art. 70); estipula la prelación para adoptantes   colombianos (art. 71); señala pautas para la adopción internacional (art. 72);   regula lo concerniente a los programas de adopción (art.73); prohíbe el pago en   el trámite de procesos de adopción (art. 74); establece la reserva documental   (art. 75) y el derecho del adoptado a conocer su origen familiar (art. 76);   asigna al Defensor de Familia la función de declarar la situación de   adoptabilidad de los menores (art.82.14) o autorizar la adopción en los casos   previstos en la ley (art.82.15); atribuye a los jueces de familia la competencia   para conocer de los procesos de adopción (art.124); fija las reglas especiales   de procedimiento (art. 126); entre otros aspectos.    

Respecto de los adoptantes se destacan: (i) la adopción   individual o monoparental, si el adoptante es una sola persona, por ejemplo las   personas solteras o el guardador del pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las   cuentas de su administración; (ii) la adopción conjunta, ejercida por cónyuges o   compañeros permanentes con una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos   años; y (iii) la adopción complementaria o por consentimiento, que tiene lugar   en aquellos casos en los cuales se adopta el hijo o hija del cónyuge o compañero   o compañera permanente, con la anuencia de este (arts. 66 y 68).    

Cabe decir que aun cuando el Legislador ha contemplado otras   medidas de protección, entre las que sobresalen la ubicación en la familia   extensa[101],   en un hogar o red de hogares de paso[102],   o en un hogar sustituto[103],   también lo es que todas ellas tienen carácter transitorio, de manera que no   ofrecen la misma eficacia que la que por su naturaleza -definitiva e   irrevocable- brinda la adopción para hacer efectivo al menor su derecho a tener   una familia y crecer en un entorno favorable a su formación integral.     

La Corte pone de presente que el artículo 6º del Código   recoge en forma expresa el principio del interés superior de los niños, niñas y   adolescentes como parámetro de interpretación y aplicación de las normas[104], y en   su artículo 8º lo define como “el imperativo que obliga a todas las personas   a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos   Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”[105].    

Teniendo en cuenta la importancia del principio del interés   superior del menor, algunos estatutos de derecho internacional lo han recogido   en forma expresa como referente imperativo en los procesos de adopción, aun   cuando su consagración genérica en los instrumentos antes referidos hacen en   todo caso inexcusable su valoración cuando se involucren los derechos de un   niño, niña o adolescente[106].   Asimismo, como se verá más adelante, en las experiencias de derecho comparado   este criterio ha sido el denominador común para analizar y resolver las   controversias en materia de adopción, en general, y por parte de parejas del   mismo sexo, en particular.    

La Observación General núm. 14 del Comité de los Derechos del   Niño (2013) precisa que, con fundamento en dicha cláusula, los Estados tienen la   obligación de tener en cuenta el interés superior del niño en todas las   instituciones, incluidos los órganos legislativos y tribunales. Respecto de   estos últimos dispone que en los juicios de divorcio, las decisiones relativas a   la custodia, residencia, visitas y los procedimientos de adopción, entre otros,   “los tribunales deben velar por que el interés superior del niño se tenga en   cuenta en todas las situaciones y decisiones, de procedimiento o sustantivas, y   han de demostrar que así lo han hecho efectivamente”[107].    

Ese reconocimiento reafirma que en los procesos de adopción   ha de primar el interés superior del menor, lo cual significa que el Estado   tiene la obligación  de asegurar que quien o quienes aspiren a hacer parte   de una nueva familia reúnan todas y cada una de las exigencias de idoneidad para   cumplir su nuevo rol, procurando siempre potenciar el desarrollo integral del   niño. De manera que si bien es cierto que la adopción crea entre adoptante(s) y   adoptado un nuevo vínculo filial, por lo que surgen entre unos y otros los   derechos y obligaciones inherentes a esa relación de parentesco, también lo es   que “la adopción no pretende primariamente que quienes   carecen de un hijo puedan llegar a tenerlo sino sobre todo que el menor que no   tiene padres pueda llegar a ser parte de una familia”[108]. En el mismo sentido la jurisprudencia ha explicado que “los   casos en que se decide la ubicación de los menores en hogares sustitutos o   adoptivos son paradigmáticos en este sentido, puesto que el proceso de adopción   como un todo debe estar orientado fundamentalmente por la búsqueda del interés   superior del menor”[109].    

Una vez aclarado que la adopción es la medida de protección   por excelencia que pretende restablecer al niño, niña o adolescente su derecho a   tener una familia, y que en ella el interés superior del menor es el principio   rector, la pregunta que surge es la siguiente: ¿Qué tipo de familia debe el   Estado brindar a los niños, niñas y adolescentes para hacer efectivo su derecho   fundamental a tener una familia y no ser separado de ella?    

La Corte considera que la jurisprudencia ya ha dado respuesta   al anterior interrogante: “el derecho de los niños a tener una familia se   puede materializar en el seno de cualquiera de los tipos de familia que protege   la Carta Política, bien sea en aquellas formadas por vínculos jurídicos, en las   que surgen de vínculos naturales o en las que se estructuran alrededor de la   voluntad responsable de sus integrantes (art. 42, C.P.)”[110].    

Así, desde sus primeras decisiones esta corporación dejó   sentada la premisa según la cual “el derecho del menor a tener una familia,   no significa necesariamente que deba ser consanguínea y legítima”[111]. En   esa medida, “como bien corresponde a un Estado que reconoce y protege la   diversidad étnica y cultural de la nación colombiana (art. 7 CP) no existe un   tipo único y privilegiado de familia sino un pluralismo evidente en los diversos   vínculos que la originan”[112].   Vínculos que pueden ser naturales o jurídicos, por matrimonio o por la voluntad   responsable de conformar un hogar, una de cuyas modalidades es la familia   conformada por parejas del mismo sexo, reconocida en la jurisprudencia   constitucional a partir de la Sentencia C-577 de 2011, a cuyas consideraciones   la Sala hace remisión directa.    

8.- Adopción por parejas del mismo sexo e interés superior del menor    

Como quiera que en los procesos de adopción lo relevante es   siempre el interés superior del menor, porque lo que se pretende no es dar un   niño a una familia sino una familia a un niño que la necesita y tiene derecho a   ella, es imperativo que la Corte examine si la adopción por parte de personas   con orientación sexual diversa, en particular por familias conformadas por   parejas del mismo sexo, afecta o amenaza el desarrollo integral y armónico de   los menores.    

Para analizar si la adopción por parejas del mismo sexo que   constituyen familia puede comprometer o no el interés superior del menor, la   Corte considera necesario hacer referencia a algunas experiencias recogidas en   el derecho comparado acerca de la adopción por personas con orientación sexual   diversa, a la evidencia científica acopiada, así como a algunos precedentes de   este tribunal que son constitucionalmente relevantes.    

8.1.- Experiencias en el derecho comparado sobre adopción por parejas con   orientación sexual diversa e interés superior del menor    

Una revisión del derecho comparado permite afirmar que muchos   Estados y algunas instancias internacionales han autorizado la adopción de   menores por parte de personas solteras con orientación sexual diversa o de   parejas del mismo sexo. Al interior de distintos países dicha autorización se ha   fundado en iniciativas legislativas[113]  o en decisiones judiciales[114].    

En la actualidad, gran parte de los países de Europa,   Norteamérica y Oceanía reconocen alguna forma de adopción por parte de parejas   del mismo sexo. Ya sea la adopción conjunta, la del hijo biológico de la pareja   (complementaria o por consentimiento) o la adopción sucesiva. En el contexto   latinoamericano se pueden referir México, Argentina, Uruguay y Brasil. Se ha   aceptado como un hecho científico que no resulta contrario al interés del menor   el crecer en un entorno homoparental.    

Holanda fue precursor. En el año 2000 el Parlamento de ese   país aprobó el matrimonio de parejas del mismo sexo y, a la vez,  la   adopción de hijos del compañero permanente y la adopción conjunta[115]. Esta tendencia   legislativa la han seguido países como Inglaterra y Gales, Suecia, España,   Andorra, Canadá, Bélgica, Noruega, Escocia, Finlandia, México, Uruguay,   Dinamarca, Argentina, Islandia, Nueva Zelanda, Irlanda del Norte, Francia,   Luxemburgo y Estados Unidos.    

En el caso de países como Suráfrica, Israel, Brasil,   Alemania, gran parte de los Estados Unidos y recientemente Austria, entre otros,   el reconocimiento de la posibilidad de adopción ha venido de la mano de   decisiones judiciales, que, como se dijo anteriormente, se han fundado en   experticias según las cuales no hay afectación del interés superior del menor   que crece en una familia homoparental.    

Se debe destacar que, con fundamento en conceptos técnicos   emitidos por investigadores en el campo de la psicología –se citan con   frecuencia los estudios de Abbie Goldberg y Katherine Allen[116]-  o por   organizaciones como la APA[117]  o la Universidad Autónoma de México[118],   se ha llegado a la conclusión según la cual el interés superior del menor no se   ve afectado, per se, con la adopción por personas con orientación sexual   diversa, sino que esto es un asunto que debe ser evaluado en cada caso   particular.    

En el presente acápite la Corte se propone ilustrar   brevemente la experiencia sobre este asunto en el derecho comparado, reseñando   algunas consideraciones relevantes de tales casos, especialmente desde a óptica   del interés superior del menor.    

8.1.1.- Sistema   Interamericano de Derechos Humanos    

En el asunto Atala Riffo y niñas contra Chile[119], la   Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) conoció el caso de la   señora Karen Atala Riffo, quien contrajo matrimonio con el señor Ricardo Jaime   López, producto del cual nacieron las menores M., V. y R. En 2002 decidieron   finalizar su matrimonio a través de una separación de hecho y establecieron de   mutuo acuerdo que la señora Atala Riffo mantendría la tuición y cuidado de las   niñas. En noviembre de ese año la compañera sentimental de la señora Riffo   comenzó a convivir en la misma casa con ella y con las menores.     

El padre de las niñas interpuso una demanda de tuición o   custodia al considerar que el desarrollo físico y emocional de sus hijas estaría   en serio peligro de continuar bajo el cuidado de su madre. En su criterio,   “su nueva opción de vida sexual sumada a una convivencia lésbica con otra mujer,   est[aban] produciendo […] consecuencias dañinas al desarrollo de estas menores   [de edad], pues la madre no ha[bía] demostrado interés alguno por velar y   proteger […] el desarrollo integral de estas pequeñ[a]s”[120].     

En decisión de primera instancia le fue concedida la tuición   de los menores a la señora Atala Riffo, con base en una prueba según la cual   quedó establecido que “la orientación sexual de la demandada no representaba   un impedimento para desarrollar una maternidad responsable, que no presentaba   ninguna patología psiquiátrica que le impidiera ejercer su ‘rol de madre’ y que   no existían indicadores que permitieran presumir la existencia de causales de   inhabilidad materna para asumir el cuidado personal de las menores de edad”.   El juez sostuvo, además, que “la homosexualidad no estaba considerada como   una conducta patológica, y que la demandada no presentaba ‘ninguna   contraindicación desde el punto de vista psicológico para el ejercicio del rol   materno’.”[121] Esta   decisión fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Temuco.    

El padre de las niñas presentó una queja contra las   anteriores decisiones y mediante sentencia del 31 de mayo de 2004 la Corte   Suprema de Justicia de Chile acogió el recurso presentado y otorgó la tuición   definitiva al padre biológico. La Corte Suprema sustentó su decisión en los   siguientes argumentos: (i) las menores podrían ser objeto de discriminación   social derivada de la convivencia de la madre con su pareja homosexual; (ii)   algunos testimonios dieron cuenta de que los juegos y actitudes de las niñas   eran demostrativos de confusión ante la sexualidad materna; (iii) la madre   antepuso sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al   iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en que   llevaba a cabo la crianza y cuidado de las menores; y (iv) la afectación de las   niñas al no vivir en una familia tradicional[122].    

El asunto llegó a examen de la Corte IDH, quien declaró   responsable al Estado por la violación, entre otros, de los derechos a la   igualdad y no discriminación y a la vida privada tanto de la señora Atala Riffo   como de sus hijas, ante la decisión adoptada por la Corte Suprema de Justicia de   Chile.     

La Corte IDH explicó que el principio del interés superior   del menor, regulador de los derechos de las niñas y los niños, “se funda en   la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y   las niñas, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos con pleno   aprovechamiento de sus potencialidades”.    

Expuso que la   determinación del interés superior de niño, en los casos de cuidado y custodia,  “se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales   específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el   caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios.   Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones,   estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de   los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales   de la familia”[123]. (Resaltado   fuera de texto). Sobre el particular señaló:    

“El   interés superior del niño no puede ser utilizado para amparar la discriminación   en contra de la madre o el padre por la orientación sexual de cualquiera de   ellos. De este modo, el juzgador no puede tomar en consideración esta condición   social como elemento para decidir sobre una tuición o custodia.    

Una   determinación a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la   capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y   desarrollo del niño no es adecuada para garantizar el fin legítimo de proteger   el interés superior del niño[124].  La Corte considera que no son admisibles las consideraciones basadas en   estereotipos por la orientación sexual, es decir, pre-concepciones de los   atributos, conductas o características poseídas por las   personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las   niñas y los niños[125]”[126].  (Resaltado fuera de texto).    

Sobre los   argumentos en los cuales se basó la Corte Suprema de Justicia de Chile para   otorgar la custodia al padre de las niñas, la Corte IDH expuso, en primer lugar   que para justificar una diferencia de trato o la restricción de un derecho, no   puede servir como sustento jurídico la alegada posibilidad de discriminación   social a la que se podrían enfrentar los menores de edad por condiciones de la   madre o el padre. A juicio de la Corte, “si bien es cierto que ciertas   sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la   nacionalidad o la orientación sexual de una persona, los Estados no pueden   utilizar esto como justificación para perpetuar tratos discriminatorios”[127].  Al respecto sostuvo:    

“El   Tribunal constata que, en el marco de las sociedades contemporáneas se dan   cambios sociales, culturales e institucionales encaminados a desarrollos más   incluyentes de todas las opciones de vida de sus ciudadanos, lo cual se   evidencia en la aceptación social de parejas interraciales[128], las   madres o padres solteros o las parejas divorciadas, las cuales en otros momentos   no habían sido aceptadas por la sociedad. En este sentido, el Derecho y los   Estados deben ayudar al avance social, de lo contrario se corre el grave riesgo   de legitimar y consolidar distintas formas de discriminación violatorias de los   derechos humanos[129]”[130].  (Resaltado fuera de texto).    

En cuanto a la   alegada confusión de roles, la Corte IDH hizo mención a los informes científicos   aportados por dos reconocidos peritos, considerados como representativos y   autorizados en las ciencias sociales, quienes señalaron que “la convivencia   de menores de edad con padres homosexuales no afecta per se su desarrollo   emocional y psicológico”. Sobre tales conceptos sostuvo:    

“Dichos   estudios concuerdan en que: i) las aptitudes de madres o padres homosexuales son   equivalentes a las de madres o padres heterosexuales; ii) el desarrollo   psicológico y el bienestar emocional de los niños o niñas criados por padres   gays o madres lesbianas son comparables a los de las niñas o los niños criados   por padres heterosexuales; iii) la orientación sexual es irrelevante para la   formación de vínculos afectivos de los niños o las niñas con sus padres; iv) la   orientación sexual de la madre o el padre no afecta el desarrollo de los niños   en materia de género respecto a su sentido de sí mismos como hombres o mujeres,   su comportamiento de rol de género y/o su orientación sexual, y v) los niños y   las niñas de padres homosexuales no son más afectados por el estigma social que   otros niños[131].   Asimismo, la perita Jernow mencionó varios fallos de tribunales nacionales que   se refirieron a investigaciones científicas como prueba documental para afirmar   que el interés superior del niño no se vulnera con la homosexualidad de los   padres[132].    

La Corte   resalta que la ‘American Psychological Association’, mencionada por la perita   Jernow, ha calificado los estudios existentes sobre la materia como   ‘impresionantemente consistentes en su fracaso para identificar algún déficit en   el desarrollo de los niños criados en un hogar gay o lésbico […] las capacidades   de personas gays o lesbianas como padres y el resultado positivo para sus hijos   no son áreas donde los investigadores científicos más autorizados disienten[133]’.”[134]    

Sobre el alegado   privilegio de intereses, la Corte explica que el alcance del derecho a la no   discriminación por orientación sexual no se limita a la condición de ser   homosexual, en sí misma, sino que incluye su expresión y las consecuencias   necesarias en el proyecto de vida de las personas[135]. Es decir,   “la orientación sexual de una persona también se encuentra ligada al concepto de   libertad y la posibilidad de todo ser humano de   auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan   sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones[136]”. Bajo ese   entendido, la Corte consideró que exigirle a la madre condicionar sus opciones   de vida implicaba utilizar una concepción “tradicional” sobre el rol   social de las mujeres como madres, “según la cual se espera socialmente que   las mujeres lleven la responsabilidad principal en la crianza de sus hijos e   hijas y que en pos de esto hubiera debido privilegiar la crianza de los niños y   niñas renunciando a un aspecto esencial de su identidad”[137].    

Por último, con   respecto al alegado derecho a una familia “normal y tradicional”, la   Corte IDH consideró que “el lenguaje utilizado por la Corte Suprema de Chile   relacionado con la supuesta necesidad de las niñas de crecer en una ‘familia   estructurada normalmente y apreciada en su medio social’, y no en una ‘familia   excepcional’, reflejaba una percepción limitada y estereotipada del concepto de   familia que no tiene base en la Convención al no existir un modelo específico de   familia (la ‘familia tradicional’)”[138].    

8.1.2.- Tribunal Europeo   de Derechos Humanos    

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha revisado   diferentes casos relacionados con la orientación sexual en el ámbito de la   esfera privada y familiar. Específicamente sobre la autorización para adoptar a   un menor, ha dejado claro que, al igual que las diferencias basadas en el sexo,   las diferencias basadas en la orientación sexual requieren como justificación   razones convincentes y de peso, y que si se usa como única justificación esa   circunstancia la misma resulta contraria al Convenio Europeo de Derechos   Humanos. En ese sentido, corresponde analizar en cada caso concreto si la   protección de la familia tradicional y la protección del interés superior del   menor requieren excluir de la adopción a las parejas del mismo sexo.    

En la decisión X y otros contra Austria[139], el TEDH estudió el caso   de tres ciudadanos austriacos, quienes alegan haber sido discriminados por su   orientación sexual ante la prohibición de la adopción para parejas del mismo   sexo. La primera y la tercera demandante, quienes mantenían una relación   homosexual estable, residían en un hogar común junto con el hijo de una de ellas   (el segundo demandante). El 17 de febrero de 2005 acordaron que el menor sería   adoptado por la primera demandante.    

Sin embargo, conscientes de lo establecido en el artículo   182.2 del Código Civil, que prevé “la   exclusión de la adopción del hijo por una persona que mantiene una relación del   mismo sexo con el padre o con la madre biológica del niño, sin que exista una   relación de parentesco biológico”, solicitaron ante el   Tribunal Constitucional que se declarara inconstitucional dicha disposición, al   considerar que era una discriminación en su contra en razón a su orientación   sexual. Lo anterior, en tanto ese artículo sí permite esa clase de adopción para   las parejas heterosexuales.    

El Tribunal Constitucional desestimó la solicitud por ser   inadmisible, siendo competente el Tribunal del Distrito para decidir si aprobaba   el acuerdo de adopción. De no aprobarlo, los demandantes tendrían la oportunidad   exponer sus argumentos sobre la presunta inconstitucionalidad de la disposición   ante los tribunales de apelación.    

Los demandantes acudieron   entonces al Tribunal del Distrito con el fin de que fuera aprobado el acuerdo de   adopción. Explicaron que habían desarrollado un importante lazo afectivo y que   el menor se había visto beneficiado al residir en un hogar bajo el cuidado de   dos adultos y por eso su pretensión era obtener el reconocimiento legal de su   unidad familiar. Allegaron un informe realizado por la Oficina del Bienestar de   la Juventud, “donde se confirmaba que la primera y la tercera demandante   compartían las tareas diarias, participaban en el cuidado del segundo   demandante, así como compartían la responsabilidad general de su educación,   concluyendo al mismo tiempo que expresaba sus dudas sobre la situación jurídica,   siendo lo más conveniente la concesión de la custodia compartida”.    

Los demandantes apelaron la   decisión, recurso que fue desestimado por el Tribunal Regional, ante la duda de   que la tercera demandante pudiera representar a su hijo dentro del proceso. Por   esto, interpusieron recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que consideró   que, contrario a lo señalado por los demandantes, el principal objetivo de la   adopción es promover el bienestar del menor, objetivo que solo puede lograrse   “cuando la adopción permite que se vuelva a crear en la medida de lo posible una   familia biológica”. Bajo ese entendido, citó igualmente el caso Fretté   contra Francia, en el cual el TEDH señaló:    

“En vista de las grandes diferencias entre las opiniones   nacionales e internacionales acerca de las posibles consecuencias de que un niño   sea adoptado por uno o por más padres homosexuales y teniendo en cuenta el hecho   de que no hay suficientes niños para ser adoptados que cubran la demanda, se le   tuvo que permitir a los Estados un amplio margen de apreciación en este ámbito.   La negativa de autorizar la adopción por parte de un homosexual, no sería   contraria al artículo 14 del Convenio de conformidad con el artículo 8, si esta   negativa persigue un objetivo legítimo, a saber, la protección del interés del   niño y que no se vulnere el principio de proporcionalidad entre los medios   empleados y el objetivo que se persigue”.    

Para el Tribunal Supremo,   con sustento en lo anterior, los demandantes no demostraron que el artículo 182   del Código Civil austriaco se hubiera excedido en su margen de apreciación o que   violara el principio de proporcionalidad. Con base en ello desestimó el recurso   interpuesto.    

Llegado el asunto al TEDH,   este comenzó por recordar lo siguiente:    

“Para que un asunto surja en virtud del artículo 14   [prohibición de discriminación], debe haber una diferencia de trato de las   personas que se encuentran un situación comparable. Dicha diferencia de trato es   discriminatoria si no existe una justificación objetiva y razonable; en otras   palabras, si no persigue un objetivo legítimo o si no hay una relación de   proporcionalidad razonable entre los medios empleados y el objetivo perseguido   que se pretende alcanzar. Los Estados contratantes gozan de un cierto margen de   apreciación para determinar si, y en qué medida, las diferencias entre unas   situaciones y otras similares justifican las diferencias de trato (…) Cuando una   diferencia de trato se encuentra motivada en el sexo o en la orientación sexual,   el margen de apreciación del Estado es limitado”[140].    

Previo a examinar la queja de los demandantes, el Tribunal precisó que existen   tres tipos de situaciones que se pueden distinguir en el contexto de la adopción   por homosexuales: (i) una persona puede adoptar por sí sola (adopción   individual); (ii) una persona podría adoptar el hijo de su pareja con el   objetivo de que ambos sean reconocidos legalmente como sus padres (adopción por   un segundo padre); y (iii) una pareja del mismo sexo podría adoptar a un niño   (adopción conjunta). Teniendo esto en cuenta, advirtió que hasta ese momento el   TEDH se había ocupado de dos casos en relación con la adopción individual (Fretté  y E.B. contra Francia) y uno relacionado con la adopción por un segundo   padre por una pareja del mismo sexo (Gas y Dubois), para lo cual reseñó   los apartes más importantes de dichas decisiones[141].    

(i) Sobre el asunto Fretté contra Francia, explicó que en aquella oportunidad   las autoridades francesas se negaron a autorizar la adopción considerando que   dado su “estilo de vida” (esto es, su homosexualidad), el demandante no   proporcionó las garantías necesarias para la adopción de un niño[142]. El TEDH recordó que la legislación francesa   autorizaba a cualquier persona soltera, hombre o mujer, a solicitar la adopción,   pero las autoridades nacionales habían denegado la petición del demandante con   fundamento en su orientación sexual, introduciendo implícitamente una diferencia   de trato basada en la orientación sexual. Sin embargo, consideró que las   decisiones de las autoridades nacionales habían perseguido un objetivo legítimo,   cual era la protección de la salud y los derechos del niño que podrían verse   involucrados en un procedimiento de adopción. Al respecto indicó:    

“En cuanto a si la diferencia de trato estaba   justificada, el Tribunal señaló en particular, que los Estados miembros del   Consejo de Europa tenían poco en común, en donde la legislación parece estar   pasando por una fase de transición y que las autoridades debían gozar de un   amplio margen de apreciación cuando se pronuncien sobre tales asuntos. Con   respecto a los conflictos de intereses del demandante y del niño elegido para su   adopción, el Tribunal señaló que la comunidad científica se encontraba dividida   en cuanto a las posibles consecuencias de que un niño fuera criado por uno o por   más padres homosexuales, teniendo en cuenta en particular, el número limitado de   estudios científicos publicados sobre el tema en el momento de los hechos. En   conclusión, el Tribunal consideró que la negativa a autorizar la adopción, no   había infringido el principio de proporcionalidad y que en consecuencia, la   diferencia de trato denunciada no era discriminatoria en el sentido del artículo   14 del Convenio (ap. 37 a 43)”.    

(ii) Sobre la decisión E.B. contra Francia, precisó que el TEDH cambió de   postura. Mencionó que en esa oportunidad las autoridades nacionales habían   basado sus decisiones en dos motivos principales: la falta de un “referente   paterno”  en el hogar de la demandante y la falta de compromiso por parte de su pareja[143]. Sobre el particular reseñó:    

“Se añadió que los dos motivos formaban parte de una   evaluación general de la situación de la demandante, con el resultado de que la   ilegitimidad del primer motivo, contaminaba toda la decisión. Mientras que el   segundo motivo era razonable, el primer motivo estaba implícitamente ligado a la   homosexualidad de la demandante y las autoridades con respecto a esto,   determinaron que era excesivo en base a la solicitud de autorización para   adoptar por parte de una sola persona. En resumen, la orientación sexual de la   demandante siempre había sido el enfoque de las decisiones en cuanto a ella y   había sido decisiva a la hora de denegar la autorización para adoptar (ap. 72 a   89). El Tribunal llegó a decir que si las razones aducidas por la diferencia de   trato se basaban únicamente en consideraciones relativas a la orientación sexual   de la demandante, esto equivaldría a una discriminación en virtud del Convenio   (ap. 93). Señaló que en la legislación francesa se permitía a una persona   soltera adoptar y no se discute que permitiese la posibilidad de que un   homosexual soltero adoptase. Teniendo en cuenta el análisis de las razones   aducidas por las autoridades francesas, se llegó a la conclusión de que al   denegar la autorización de adoptar a la demandante, se había hecho una   distinción en base a su orientación sexual, que no es aceptable en virtud del   Convenio. Por consiguiente, el Tribunal [TEDH] determinó que se había cometido   una violación del artículo 14 en relación con el artículo 8 (ap. 94 a 98).    

(iii) En el asunto Gas y Dubois contra Francia, dos mujeres que formaban una   pareja del mismo sexo se habían registrado como pareja de hecho (pacte civil de   solidarité –PACS-), en virtud de la legislación francesa. Una de ellas era la   madre de un niño concebido mediante reproducción asistida y solicitaron la   autorización de adopción simple en virtud de la legislación francesa. Sin   embargo, los tribunales nacionales denegaron la petición de adopción con base en   que ello supondría la transferencia de la patria potestad de la madre del niño a   su pareja, que no era en aras del interés superior del niño (ap. 62). Al   respecto se reseñó lo siguiente:    

“El Tribunal [TEDH] examinó la situación de las   demandantes en comparación con la de una pareja casada. Señaló que, en los casos   de adopción simple, la legislación francesa permitía solamente a las parejas   casadas compartir la patria potestad. Ya que los Estados contratantes no están   obligados a permitir que las parejas del mismo sexo contraigan matrimonio y   teniendo en cuenta la situación especial conferida al matrimonio, la situación   legal de las demandantes no era comparable a la de un matrimonio (ap. 68). En   cuanto a la situación de las parejas heterosexuales solteras, que conviven   juntas como las demandantes, mediante unión civil, el Tribunal señaló que la   adopción por un segundo padre no se les permitía, ya fueran heterosexuales u   homosexuales (ap. 69). Por lo tanto, no había habido ninguna diferencia de trato   basada en la orientación sexual. En conclusión, el Tribunal [TEDH] consideró que   no había habido una violación del artículo 14 en relación con el artículo 8”.    

Aclarado lo anterior, el TEDH consideró que en esta ocasión las demandantes no   se encontraban en una situación similar a la de una pareja casada en materia de   la adopción por un segundo padre. Sin embargo, estimó que sí se encontraban en   una situación relevantemente similar a la de una pareja heterosexual, en donde   se desea adoptar al hijo de la otra pareja.    

Analizando el asunto teniendo en cuenta dicha circunstancia, el TEDH señaló que   “no cabe duda de que la legislación aplicable lleva a una distinción entre las   parejas solteras heterosexuales de las parejas homosexuales en materia de la   adopción por un segundo padre.[144] En esa medida, indicó que el Tribunal del Distrito   basó su decisión únicamente en el argumento de la imposibilidad legal, pero no   llevó a cabo ninguna investigación sobre las circunstancias del caso (por   ejemplo, no se refirió a la negativa del padre del menor de dar su   consentimiento para la adopción).    

Asimismo, indicó que el Tribunal Regional también se basó en la imposibilidad   legal de la adopción solicitada por los demandantes y no tomó la declaración a   algunas de las personas interesadas, como los demandantes y el padre del menor.   Al contrario, añadió, “prestó mucha atención al hecho acerca de que el   concepto de ‘padres’ en el derecho de familia austriaco, significa padres del   sexo opuesto” y “tuvo en cuenta el interés superior del niño de mantener   contacto con ambos padres de diferente sexo, que en su opinión influía   claramente en contra de autorizar la adopción de un niño por la pareja del mismo   sexo de uno de sus progenitores”.    

A juicio del TEDH la adopción solicitada en este caso era de cualquier forma   legalmente imposible, de conformidad con el artículo 182.2 del Código Civil.   Dicha imposibilidad impidió que los tribunales nacionales examinaran de manera   significativa si la adopción era en interés del menor y en consecuencia no   investigaron las circunstancias del caso detalladamente.    

E, TEDH recuerda que la legislación austriaca permite la adopción por un segundo   padre a las parejas solteras heterosexuales y por eso entra a determinar si la   denegación de este derecho a las parejas solteras homosexuales atiende a un   objetivo legítimo y si es proporcionada. Al respecto explica que la protección   de la familia en el sentido tradicional es en principio una razón de peso y   legítima que podría justificar una diferencia de trato, como sucede con la   protección del interés superior del menor. Sin embargo, añade que la   proporcionalidad de dichas medidas debe comprobarse de acuerdo con las   circunstancias de cada caso[145]. Sobre este punto dijo:    

“El Tribunal reitera los principios desarrollados en   su jurisprudencia. El objetivo de la protección de la familia en un sentido   tradicional, es más bien abstracto y conlleva una gran variedad de medidas   concretas que se pueden llevar a cabo para su implementación (véase, Karner, op.   cit., ap. 41; y Kozak, op. cit., ap. 98). Además, dado que el Convenio es un   instrumento vigente, que puede ser interpretado en las condiciones actuales,  el Estado a la hora de elegir los medios destinados a proteger a la familia y   a respetar la seguridad de la vida familiar como exige el artículo 8,   necesariamente debe tener en cuenta la evolución de la sociedad y los cambios en   las ideas sociales, sobre el estado civil y las cuestiones   relacionales, incluyendo el hecho de que no es solamente una forma o una opción   cuando se trata de mejorar la vida privada y familiar de uno (véase, Kozak, op.   cit., ap. 98).    

En los casos en donde el margen de apreciación se   encuentra limitado, como en una posición en donde hay una diferencia de trato   por razón de sexo u orientación sexual, el principio de proporcionalidad no   solamente exige en principio, que la medida elegida sea adecuada para el logro   de objetivo buscado. También hay que demostrar que es necesaria, con el fin de   lograr ese objetivo, mediante la exclusión de ciertas categorías de personas, en   este caso, de las personas que mantienen una relación homosexual, del ámbito de   aplicación de las disposiciones que se traten (véase, Karner, op. cit., ap. 41; y Kozak, op.   cit., ap. 99).    

Aplicando la jurisprudencia anteriormente citada, el   Tribunal señala que la carga de la prueba recae en el Gobierno. Corresponde al   Gobierno demostrar que la protección de la familia en un sentido tradicional y   concretamente, la protección de los intereses del niño, requieran la exclusión   de la adopción por un segundo padre, a las parejas del mismo sexo, que está   permitida a las parejas solteras heterosexuales.    

El Tribunal reitera que el artículo 182.2 del Código   Civil, contiene una prohibición absoluta, aunque implícitamente, de la adopción   por un segundo padre a las parejas del mismo sexo. El Gobierno no ha aportado   ningún argumento específico, ningún estudio científico o cualquier otra   evidencia que demuestre que una familia con dos padres del mismo sexo en ningún   caso podrían facilitar de forma adecuada, las necesidades del niño. Por el   contrario, han reconocido que en términos personales, las parejas del mismo sexo   pueden ser igual de adecuadas o no a la hora de adoptar niños, que una pareja de   diferente sexo. Por otra parte, el Gobierno indicó que el Código Civil no tenía   la finalidad de excluir la adopción por un segundo padre a las parejas del mismo   sexo. No obstante, destacaron que el legislador había querido evitar una   situación en la que un niño tenga dos madres o dos padres a efectos legales.    

(…)    

Todas las consideraciones anteriores -la existencia   de una vida familiar de facto entre los demandantes, la importancia de tener la   posibilidad de obtener el reconocimiento legal de la misma, la falta de pruebas   aportadas por el Gobierno con el fin de demostrar que sería perjudicial para el   niño, ser criado por una pareja del mismo sexo o tener dos madres y dos padres a   efectos legales, y especialmente el reconocimiento de que las parejas del mismo   sexo pueden ser igual de adecuados para llevar a cabo una adopción por un   segundo padre, que las parejas de distinto sexo – pone en duda la   proporcionalidad de la prohibición absoluta de la adopción por un segundo padre   por parejas del mismo sexo, derivada del artículo 182.2 del Código Civil.    

A menos que cualquier otra razón que sea convincente   y de peso apoye esta prohibición absoluta, las consideraciones aducidas hasta   ahora parecen más bien estar a favor de permitir a los tribunales que lleven a   cabo un examen de cada caso de manera individualizada. También esto parece ser   lo más acorde con el interés superior del niño, que es un principio clave en los   documentos internacionales relevantes   (véase, en particular, supra, ap. 49; y E.B. contra Francia, op. cit., ap. 95).   (…)”. (Resaltado fuera de texto)    

Con sustento en lo anterior, el Tribunal consideró que el Estado no expuso   motivos suficientemente convincentes y de peso para justificar que la exclusión   de la adopción por un segundo padre por parte de una pareja del mismo sexo, al   tiempo que permitía esa posibilidad en una pareja soltera de distinto sexo, era   necesaria para la protección de la familia en el sentido tradicional o para la   protección de los intereses del niño. Por ello concluyó que dicha distinción era   incompatible con el Convenio Europeo de Derechos Humanos.    

8.1.3.- Estados Unidos     

La situación de este país en relación con la adopción por   parejas del mismo sexo está determinada por su forma federal. No existe en esta   materia una ley expedida por el Congreso que regule la adopción para los 51   estados. Ello significa que la reglamentación cambia dependiendo del estado   federado. Existen tres modalidades de adopción posibles en los Estados Unidos   para las personas de la comunidad LGTBI. Todos los estados permiten la adopción   individual, sin considerar la opción sexual. En 24 estados y el Distrito de   Columbia está permitida la adopción sucesiva o “second parent adoption”,   consistente en la posibilidad de adoptar al hijo –biológico o adoptivo- del   compañero o compañera[146].   En 23 estados y el distrito de Columbia es posible aplicar a una adopción   conjunta por parte de parejas del mismo sexo[147].   Missisipi y Utha prohíben cualquier forma de adopción y en estados como   Michigan, Kentucky, Nebraska, North Carolina, Ohio y Wisconsin los tribunales   han excluido la posibilidad de adopciones sucesivas.[148]    

Sin embargo, la tendencia ha consistido en un gradual   reconocimiento de esta forma de adopción, fenómeno que ha ido de la mano de   varias decisiones judiciales que han obligado a los estados federados a ajustar   sus legislaciones en ese sentido. Se trata de sentencias tanto de tribunales   ordinarios como de tribunales de apelación, mas no de las Cortes federales. Esto   ha llevado a que las decisiones varíen en cada jurisdicción, pero puede   afirmarse que durante las últimas décadas estos fallos tienden a reafirmar el   principio de interés superior del menor. A continuación se destacan algunas de   las más relevantes.    

8.1.3.1.- En el caso In the matter of the Adoption of Evan[149],   el primer caso reportado de adopción por parejas del mismo sexo en Nueva York,   las peticionarias eran dos mujeres, una de las cuales era la madre biológica de   un niño de seis (6) años, concebido por inseminación artificial. Las   peticionarias habían criado conjuntamente al niño, quien aceptaba el hecho de   tener dos madres y una relación afectiva con cada una. Respecto a la objeción de   que las adopciones por parejas del mismo sexo pueden afectar negativamente al   niño, como por ejemplo que tales niños crecen y se convierten en homosexuales,   la Corte señaló que existen varios estudios que concluyen que los niños no   sufren de una evidente desventaja[150];   en cuanto a su orientación sexual afirmó que “los porcentajes de hijas de   lesbianas no varían en función de la orientación sexual de las madres”; y en   cuanto a los intereses sexuales sostuvo que “no hay diferencias   significativas entre los hijos de madres lesbianas y madres heterosexuales”[151].    

El fallo también expresa las realidades de la época (1992),   que fundamentan la decisión de aprobar la adopción por una pareja del mismo sexo   en los siguientes términos:    

“Finalmente, no hay un asunto   que surja en el vacío. La fragmentación social y la miríada de configuraciones   de las familias modernas nos presentan nuevos problemas y complejidades que no   pueden resolverse sin idealizar el pasado. Hoy un niño que recibe nutrición   apropiada, educación adecuada, y albergue de apoyo, está entre los afortunados,   cualquiera que sea la fuente que lo proporciona. Un niño que además recibe amor   y crianza de incluso un padre o madre soltera puede contarse entre los   bendecidos. En el caso concreto la Corte encuentra un niño que tiene los   mencionados beneficios y dos adultos dedicados a su bienestar, seguros de su   relación afectiva, y determinados a criarlo y ayudarlo a alcanzar lo mejor de   sus habilidades. No hay razón jurídica, lógica o de filosofía social para   impedir tal situación favorable”[152].    

8.1.3.2 En otro caso, In the matter of the Adoption of   Caitlin[153],   la Corte de Familia de Nueva York advirtió que no hay disposición legal que   requiera que el adoptante sea de un género en particular y que la discriminación   con fundamento en la preferencia sexual está proscritamente expresamente[154].   La Corte afirmó que las decisiones deben basarse exclusivamente en el interés   superior del menor[155]  y que la consideración de la orientación sexual del padre en los casos de   custodia de los menores se considera únicamente si se prueba algún efecto   adverso sobre al bienestar del niño.    

Respecto de la objeción mencionada, la Corte señaló que cada   estudio sobre la materia ha revelado que la incidencia de la orientación hacia   el mismo sexo entre hijos de gais y lesbianas ocurre tan aleatoriamente y en la   misma proporción que en los hijos de la población en general: “Por   consiguiente, a pesar de la preocupación de varias cortes sobre la influencia   negativa en los niños, la orientación sexual, de acuerdo con varios estudios, es   desarrollada de manera independiente a la de los padres y la preocupación de los   jueces de que un padre o madre homosexual criará hijos homosexuales no está   soportada en pruebas”[156].    

8.1.3.3 En la decisión Howard vs Arkansas, la   Corte Suprema de ese estado estudió el caso de Mathew Lee Howard y otros dos   demandantes. La disputa se generó por causa de una regulación expedida en 1999   por la Junta de la Agencia para la Protección de la Niñez de Arkansas, que   estipulaban una prohibición de entregar en custodia a menores en hogares donde   hubiera personas homosexuales. Tanto Howard como los otros dos actores, de   condición homosexual, querían que se les otorgara la custodia de niños. El caso   fue conocido en primera instancia por una Corte del distrito de Little Rock, que   encontró que la prohibición establecida por la Junta era inconstitucional. A   igual conclusión llegó la Suprema del Estado –en decisión de 29 de junio de   2006-, que estableció que no existía evidencia científica que respaldara la   tesis según la cual resultaba contrario al interés del menor crecer en el seno   de un hogar de homosexuales y que, por el contrario, la regulación excluía a un   grupo de la población perfectamente elegible para criar a los niños. Sostuvo   entonces:    

“Estos hechos demuestran que   no hay correlación entre la salud, bienestar y seguridad de los niños acogidos y   la exclusión tajante de un individuo que es un homosexual o quien reside en un   hogar con un homosexual. Mientras la Junta alega que la regulación protege la   salud, seguridad y bienestar de un niño acogido porque ‘no sabemos el efecto de   la paternidad homosexual temporal’, este argumento salta a la cara de la   evidencia presentada por las partes y los hallazgos de la Corte del Circuito.   Más aún, la Junta admite que antes de la adopción de la regulación a los   homosexuales les era permitido ser padres de acogida y nunca hubo queja alguna   sobre esas situaciones. De esta manera, no erró la Corte del Circuito al   encontrar que no había una relación racional entre la tajante exclusión de la   regulación y la salud, seguridad y bienestar de los niños.”[157]    

“(…) que no hay diferencias en   la forma de ser padres de los homosexuales o la adaptación de sus hijos.   Estas conclusiones han sido aceptadas, adoptadas y ratificadas por la asociación   de psicología estadounidense, la asociación de psiquiatría estadounidense, la   asociación pediátrica estadounidense, la liga para el bienestar de la infancia   de Estados Unidos y la asociación nacional de trabajadores sociales. Como   resultado, basado en la solidez de las pruebas disponibles en el campo, este   tribunal considera que la cuestión está fuera de discusión y que sería   irracional sostener lo contrario, el mejor interés para los niños no es ser   protegidos prohibiendo la adopción de los homosexuales.”[158]  (Resaltado fuera de texto)    

8.1.3.5.- Cabe destacar también la decisión tomada el 21 de   marzo de 2014 por un Juez Federal de Michigan[159]. Aunque el caso se   centraba en la constitucionalidad de una ley del Estado que prohibía los   matrimonios entre parejas del mismo sexo –finalmente llegó a la conclusión que   resultaba inconstitucional-, el fallo analizó los aspectos relacionados con la   presunta incapacidad de los homosexuales para ser buenos padres. Ello porque una   de las justificaciones de la prohibición presentadas en el juicio tenía que ver   precisamente con ese argumento. La sentencia encontró que no había certeza   científica acerca de la presunta incapacidad y, por el contrario, evidenció que   los niños que crecen en parejas del mismo sexo se desarrollan igual que aquellos   criados por parejas heterosexuales. Esta decisión es además importante porque el   juez se pronunció sobre el estudio “New Family Structures Study”, de Marc   Regenerus. Para el funcionario judicial el testimonio de este científico sobre   la incapacidad de las parejas del mismo sexo para hacer felices a los niños que   educan no es creíble, dado que su libro es el resultado de la financiación de un   instituto conservador, con una agenda de discriminación a la población LGTBI y   el autor se limitó a consignar en el estudio las conclusiones deseadas por sus   financiadores.    

En ese caso el Juez Federal de Michigan, Estados Unidos,   Bernard Friedman, decidió sobre la demanda presentada por April DeBoer y Jayne   Rowse, quienes tenían una relación y vivían juntas, para esa época desde hacía   ocho años, en Hazel Park, Michigan. En noviembre de 2009 y en octubre de 2011   April DeBoer adoptó legalmente a sus hijos N. y J. Por su parte, Jayne Rowse   adoptó al menor R. en abril de 2011. Ante la imposibilidad de adoptar   conjuntamente a los tres niños, presentaron una demanda contra el Estado de   Michigan, en la cual alegaron que la restricción de la adopción a las parejas no   casadas resultaba discriminatoria.    

En una audiencia celebrada con ocasión de la acción   interpuesta, la Corte señaló que las demandantes no podían adoptar conjuntamente   dado que no estaban casadas, y que cualquier forma jurídica de unión entre   parejas del mismo sexo estaba prohibida por la Enmienda a la Constitución de   Michigan sobre el matrimonio (MMA por sus siglas en inglés “Michigan Marriage   Amendment”), que reza: “Para garantizar y proteger los beneficios del   matrimonio para nuestra sociedad y las futuras generaciones de niños, la unión   de un hombre y una mujer en el matrimonio será el único acuerdo reconocido como   un matrimonio o unión similar para cualquier propósito”.    

La Corte sugirió a las señoras DeBoer y Rowse rectificar su   petición, en el sentido de impugnar la validez de la referida enmienda,   sugerencia que fue acogida por las demandantes, quienes solicitaron modificar su   denuncia.     

El Estado apoyó su defensa en que la MMA tiene propósitos   legítimos para excluir a las parejas del mismo sexo de la definición de   matrimonio, tales como fomentar el desarrollo sicológico saludable del menor,   evitar las consecuencias no deseadas que podrían resultar de redefinir el   matrimonio, y la defensa de la tradición y la moral.    

En el curso del proceso las demandantes llamaron como   testigo, entre otros, al sicólogo David Brodzinsky, quien aseguró que décadas de   estudios de investigación han demostrado que no existen diferencias entre las   competencias parentales de personas homosexuales y heterosexuales, y que tampoco   existen diferencias significativas en el desarrollo de los menores criados por   parejas del mismo sexo, en comparación con aquellos criados por parejas   heterosexuales. Lo anterior fue corroborado, además, por el reputado sociólogo   Michael Rosenfeld, quien explicó que los niños criados por parejas del mismo   sexo presentan un progreso escolar similar al de aquellos criados en hogares   heterosexuales.    

El Tribunal consideró que los anteriores testimonios gozaban   de una alta credibilidad y le dio un peso considerable dentro de su decisión.   Esto por cuanto declararon de forma contundente y convincente que las parejas   del mismo sexo son tan estables como las parejas heterosexuales y que los   resultados en el desarrollo de los menores dependen de factores como la calidad   de las relaciones entre padres e hijos, la calidad de las relaciones entre los   padres y, en general, de las capacidades parentales de estos sin importar su   orientación sexual.    

A su turno, la defensa llamó como testigo al sociólogo Mark   Regnerus, quien encontró que los menores criados por parejas del mismo sexo se   veían afectados en su desarrollo integral, presentaban mayores probabilidades de   abuso sexual, eran más propensos a ser infieles y a tener numerosas parejas   sexuales, entre otras consideraciones.    

No obstante, el Tribunal desestimó dicha opinión y no la tuvo   en cuenta para tomar su decisión, en tanto “pretendía estudiar una gran   muestra al azar de los estadounidenses adultos jóvenes (edades 18-39) sin tener   en cuenta los arreglos familiares”, y porque equiparó haber sido criado por   una pareja del mismo sexo con haber vivido alguna vez con un padre que tenía una   relación romántica con alguien del mismo sexo durante un periodo de tiempo. Así   mismo, restó credibilidad a sus apreciaciones porque dicho estudio fue realizado   precipitadamente y a instancias de la financiación por parte de un tercero,   quien a juicio del Tribunal quería un resultado determinado relacionado con el   apoyo al matrimonio tradicional.    

Sobre el argumento del Estado según el cual la MMA fue   aprobada por los ciudadanos bajo la premisa de que las parejas heterosexuales   casadas proporcionan el ambiente óptimo para la crianza de los hijos, el   Tribunal consideró que las pruebas allegadas en el juicio refutaron esa premisa,   según se reseñó previamente. Además, porque tal justificación es desmentida por   los requisitos para contraer matrimonio establecidos por el propio Estado,   dentro de los cuales no se incluye alguno referente a la capacidad de tener   hijos o a que la crianza deba darse en una estructura familiar en particular.    

De igual forma consideró que, por ejemplo, si una de las   demandantes muriera o quedara incapacitada, su pareja no podría, bajo la ley de   Michigan, tomar decisiones legales en nombre de los menores sin verse sometida a   un proceso judicial prolongado y complicado.    

Con base en esas y otras consideraciones, el Tribunal   encontró que la Enmienda a la Constitución de Michigan sobre el matrimonio   discriminaba a las parejas del mismo sexo, lo cual era inadmisible a la luz de   la cláusula de igual protección contenida en la Decimocuarta Enmienda a la   Constitución de los Estados Unidos.    

En conclusión, en los Estados Unidos, dependiendo del estado,   está prohibida o permitida la adopción por parte de parejas del mismo sexo.   Todos los estados permiten la adopción individual, sin considerar la opción   sexual. Un grupo importante de estados avala tanto la adopción conjunta como la   adopción sucesiva. Solo en dos estados existe una prohibición tajante. Es   también de resaltar que se considera, por parte de los jueces, como un hecho   judicialmente aceptable y que no atenta en contra del interés superior del menor   la crianza de un menor por una pareja del mismo sexo.    

8.1.4.- México    

La Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, mediante   sentencia del 16 de agosto de 2010[160],   estudió la acción de inconstitucionalidad presentada por el Procurador General   de la Nación, quien solicitó la invalidez de los artículos 146 y 391 del Código   Civil del Distrito Federal (reformado el año inmediatamente anterior), normas   que admiten el matrimonio y la adopción por parejas del mismo sexo.    

El Procurador consideró que las reglas en materia de adopción   se apartaban del contenido del artículo 4° de la Constitución Federal, relativo   al interés superior del menor. A su juicio, teniendo en cuenta que uno de los   derechos primordiales del niño es el desarrollarse en el seno de una familia,   donde el modelo de familia ideal es aquel conformado por padre, madre e hijos,   “dicho modelo de familia es al que todo menor tiene derecho y, por tanto, debe   ser el marco de referencia en la interpretación y aplicación de los tratados   internacionales y las resoluciones jurisdiccionales”.    

Además, según el demandante, “puede propiciar que los   menores adoptados por matrimonios entre personas del mismo sexo no encuentren el   ambiente más propicio y adecuado para su desarrollo, generando con ello al   adoptado una situación de desigualdad o discriminación respecto de otros menores   adoptados por matrimonios conformados por un hombre y una mujer”.    

En esa oportunidad la Suprema Corte consideró que, tratándose   de la adopción, los derechos de los menores sujetos a ella se encuentran en   posición prevalente frente al interés del adoptante u adoptantes debido a su   especial protección constitucional. Sin embargo, precisó, ello no puede   significar que “la orientación sexual de una persona o de una pareja -que es   simplemente una de las opciones que se presentan en la naturaleza humana y, como   tal, forma parte de la autodeterminación y libre desarrollo de la personalidad-,   le reste valor como ser humano o pareja y, por tanto, lo degrade a considerarlo,   por ese hecho, como nocivo para el desarrollo de un menor[161]  y, por ende, que el legislador deba prohibir la adopción por parte de un   matrimonio conformado por personas del mismo sexo, por estimar que, el sólo   hecho de que se trate de parejas del mismo sexo, afecta el interés superior del   menor[162]”[163].    

Esa Corporación no encontró alguna diferencia   constitucional o jurídica relevante para excluir a toda una categoría de   personas del régimen legal de la adopción por motivos de su orientación sexual,   ni para excluirla, por ejemplo, por motivos de raza, de origen étnico, religioso   o económico, “por las mismas razones que no necesita conocerse el efecto que   puede tener en los niños vivir en familias indígenas o no indígenas, familias   pobres o familias ricas, familias con padres que tienen una discapacidad o no la   tienen, porque, en cualquier caso, estaría constitucionalmente vedado no   considerarlas una familia protegida por la Constitución o una familia   ‘amenazante’ o ‘disfuncional’ para los niños: la Constitución hace que esa misma   averiguación sea innecesaria”[164].    

Con respecto a la garantía del principio del   interés superior del menor en los procesos de adopción, señaló que “es la   legislación aplicable la que debe delimitar el universo de posibles adoptantes   sobre la base de que ofrezcan las condiciones necesarias para el cuidado y   desarrollo del menor, claramente establecidas en ley, para que, de esta forma,   la autoridad aplicadora evalúe y decida respecto de la que represente su mejor   opción de vida”. En esa medida, concluyó, la posibilidad de que parejas del   mismo sexo puedan adoptar “no puede considerarse automática e indiscriminada”,   sino que tiene que sujetarse al sistema legalmente establecido para ello.    

Recordó la Suprema Corte que en otros países   las parejas interraciales, las adopciones interraciales, los hijos de madre   soltera o de padres divorciados eran discriminados, e incluso la misma adopción   se mantuvo en secrecía, lo que hoy en día no sucede. En ese sentido, señaló,   cobra importancia que las sociedades siempre son dinámicas y ahora el   cuestionamiento a priori de que las parejas homosexuales afectan el   interés superior del menor es, en sí mismo, discriminatorio. Sobre el particular   sostuvo:    

“337. Pero más   relevante aún para esta Corte es el hecho de que resultaría totalmente   contrario al artículo 1° constitucional, sujetar a todo un grupo o colectivo de   personas, en función de su orientación sexual, a la demostración de que son   “aptos” para solicitar la adopción de un menor o, peor aún, prohibírselos,   precisamente por el solo hecho de que son parejas del mismo sexo, como si la   orientación sexual fuera algo negativo.    

338.     La heterosexualidad no garantiza que un menor adoptado viva en condiciones   óptimas para su desarrollo: esto no tiene que ver con la   heterosexualidad-homosexualidad. Todas las formas de familia tienen ventajas y   desventajas y cada familia tiene que analizarse en lo particular, no desde el   punto de vista estadístico”. (Resaltado fuera de texto).    

Con sustento en los anteriores y otros argumentos la Suprema   Corte de la Nación de México declaró infundada la acción de inconstitucionalidad   y reconoció la validez de las normas demandadas.    

8.1.5.- España    

Mediante sentencia del 6 de noviembre de 2012[165], el   Tribunal Constitucional de España resolvió el recurso de inconstitucionalidad   interpuesto por más de cincuenta diputados del Grupo Popular del Congreso contra   la Ley 13/2005, que modificó el Código Civil en materia de derecho a contraer   matrimonio por personas del mismo sexo.    

Dentro de los diversos argumentos expuestos los demandantes   señalaron que la norma vulneraba los apartados 1, 2 y 4 del artículo 39 de la   Constitución Española, relativos a la protección de la familia y de los hijos.   Lo anterior, por cuanto con la nueva redacción del Código Civil se abrió la   posibilidad de que los cónyuges homosexuales adoptaran conjuntamente, lo que, a   su juicio, resultaba contrario al mandato de protección integral de los hijos   “al anteponer la legitimación u homologación de las relaciones homosexuales al   interés del menor, que también es el interés rector de la adopción, así como a   la idoneidad de los adoptantes”.    

En parecer de los recurrentes, plantear la cuestión de la   adopción por parte de las parejas homosexuales como un problema de   discriminación suponía “hacer pasar por delante del interés del menor las   aspiraciones y deseos de quienes quieren adoptar”. Además, “no existe una   garantía mínima de certeza, en el ámbito de la comunidad científica, sobre la   conveniencia del adoptado de vivir en el seno de una pareja homosexual. Prueba   de ello sería que en los pocos países que han abierto el matrimonio a las   parejas homosexuales no se reconoce la adopción conjunta por parte de las   mismas”.    

En esa oportunidad el Tribunal Constitucional analizó el   asunto de la adopción de parejas del mismo sexo como un aspecto secundario, en   tanto consideró que el motivo de inconstitucionalidad principal era la   vulneración del artículo 32 de la Constitución, referente al matrimonio y la   posibilidad o no de que dicha parejas pudiesen contraerlo. No obstante, en el   punto específico de la adopción explicó que el interés superior del menor no se   veía afectado por cuanto ha de ser evaluado “en cada caso concreto”.   Según sus palabras:    

“[E]l interés del menor   adoptado por un matrimonio entre personas del mismo sexo, o por un matrimonio   entre personas de distinto sexo, ha de ser preservado conforme a lo dispuesto en   el art. 39.2 CE. Y este interés se tutela en cada caso concreto en función del   escrutinio al que se somete a los eventuales adoptantes con independencia de su   orientación sexual, de modo que el deber de protección integral de los hijos   que se deriva del art. 39.2 CE no queda afectado por el hecho de que se permita   o se prohíba a las personas homosexuales adoptar, bien de forma individual, bien   conjuntamente con su cónyuge”. (Resaltado fuera de texto).    

El Tribunal mencionó, además, que el ordenamiento jurídico,   que no reconoce un derecho fundamental a adoptar, prevé mecanismos suficientes   en las disposiciones que regulan la adopción nacional  e internacional para   garantizar la preservación del interés superior del menor en los procesos de   adopción. Sobre este punto adujo:    

“Nuestra propia jurisprudencia   ha establecido ya que, en los procedimientos de adopción, se configura como   prevalente el interés superior del menor (…) La eventual lesión del art. 39.2   CE vendría dada si la legislación no garantizase que, en el procedimiento de   adopción, el objetivo fundamental fuese la preservación del interés del menor,   circunstancia que no concurre en este caso, en el que la normativa del Código   civil establece que la resolución judicial que constituya la adopción tendrá   siempre en cuenta el interés del adoptando, y la idoneidad del adoptante o   adoptantes para el ejercicio de la patria potestad, idoneidad que nada puede   tener que ver con su orientación sexual (art. 176 CC)”.  (Resaltado fuera de   texto)    

Con sustento en lo anterior, el Tribunal Constitucional de   España desestimó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley   13/2005.    

8.1.6.- Sudáfrica    

Mediante sentencia del 10 de septiembre de 2002, referente al   asunto X & Y contra el Ministerio de Bienestar y Desarrollo de la Población y   otros, la Corte Constitucional de Sudáfrica reconoció el derecho de las parejas   del mismo sexo de adoptar conjuntamente[166].    

Las demandantes (X y Y), quienes tenían una relación y vivían   juntas desde 1989, querían adoptar a dos menores. Para ello se sometieron a un   proceso estándar de tres meses, en el cual fueron evaluadas por trabajadores   sociales como lo exige la Ley de Cuidado Infantil, norma que establece el marco   legal para las adopciones. Tal evaluación incluyó exámenes sicológicos, visitas   al hogar, recomendaciones, entre otros; y durante el curso del proceso estuvo   claro que los menores serían adoptados en una familia conformada por una pareja   del mismo sexo.    

A los dos meses de haberse iniciado el proceso de selección y   asesoramiento las solicitantes fueron aceptadas como madres adoptivas y el 3 de   diciembre de 1994 los dos menores elegidos para la posible adopción fueron   colocados temporalmente bajo el cuidado de la pareja. Posteriormente, en 1995, X   y Y solicitaron la adopción conjunta ante un tribunal de menores de Pretoria;   sin embargo, este último, limitado por la legislación entonces vigente, concedió   la custodia solamente a una de las solicitantes, a pesar de que ambas habían   sido calificadas como madres adecuadas para el cuidado de los menores.    

Ante esta situación acudieron al Tribunal Superior de   Pretoria para impugnar la validez constitucional de las disposiciones contenidas   en la Ley de Cuidado Infantil. A juicio de las demandantes, dicha normatividad   violaba sus derechos a la dignidad, a la igualdad y a la no discriminación por   su orientación sexual. Así mismo, argumentaron que la prohibición de adopción   conjunta por parte de parejas del mismo sexo era contraria al interés superior   del menor. Este Tribunal declaró que las disposiciones impugnadas eran   inconstitucionales.    

Acto seguido hizo referencia al argumento de las demandantes   según el cual las normas impugnadas afectaban el principio del interés superior   del menor. Señaló que la exclusión de las parejas del mismo sexo para adoptar   conjuntamente “contraría la esencia y el propósito social de la adopción, el   cual es ofrecer la estabilidad, el compromiso, el cariño y el apoyo para el   desarrollo del menor, que puede ser ofrecido por cualquier persona debidamente   calificada”[168].   En ese sentido, sostuvo que la Ley de Cuidado Infantil privaba a los menores de   la posibilidad de tener una familia amorosa y estable contrariando así lo   consagrado en el artículo 28 (2) de la Constitución, referente al interés   superior del menor[169].   La Corte mencionó que este último aspecto era de especial importancia dada la   realidad social del país, donde existe una gran cantidad de niños huérfanos.     

En cuanto al argumento de las demandantes según el cual las   disposiciones impugnadas incluyen una diferenciación con motivo de la   orientación sexual, la Corte consideró que el hecho de no estar casadas, lo que   les impedía acceder a la adopción conjunta de los menores, estaba directamente   relacionado con su orientación sexual.  En esa medida, encontró vulnerado   el derecho a la igualdad de las demandantes, en tanto estas hubieran podido   adoptar conjuntamente de no ser por su orientación sexual[170]. Asimismo, encontró   demostrado que las señoras X y Y conformaban una familia estable, amorosa y   feliz. No obstante, una de ellas no era reconocida como la madre de los menores,   en detrimento de su dignidad[171].       

Con sustento en las anteriores y otras consideraciones, la   Corte Constitucional de Sudáfrica concluyó que las disposiciones acusadas   violaban los derechos a la igualdad, a la dignidad y la prevalencia del interés   superior del menor.    

8.1.7.- Alemania    

El ordenamiento jurídico alemán reconoció, mediante una   reforma introducida en 2005 a la “Ley de compañía de vida”[172] (Lebenspartnerschaftgesetz  o LPartG, por sus siglas), la posibilidad de que las parejas del mismo sexo   adoptaran al hijo biológico de su pareja. Ello siempre y cuando se cumplieran   los requisitos generales de la adopción y, adicionalmente, se contara con el   consentimiento explícito del otro padre o madre biológico del menor (la llamada   adopción consentida). Esta disposición amplió el denominado kleines   Sorgerecht o “pequeña custodia”, que establecía los derechos y   deberes en relación con los hijos biológicos en las parejas del mismo sexo. Sin   embargo, la ley no previó la posibilidad de una adopción conjunta ni la   “adopción sucesiva”, que es aquella que ocurre cuando un compañero adopta el   hijo adoptivo de su pareja. Esta última modalidad estaba expresamente prohibida   en la legislación.    

El Tribunal Constitucional alemán, mediante decisión de 19 de   febrero de 2013, estudió la constitucionalidad de dicha “adopción sucesiva”   en el caso de las parejas del mismo sexo cuya unión se encontrara registrada de   acuerdo con lo previsto en la LpartG.  Concluyó  que la   restricción violaba la cláusula general de igualdad prevista en el parágrafo 1º   del artículo 3º de la Ley Fundamental (Constitución de la República Federal   Alemana). Señaló que no resultaba razonable el trato distinto que la ley daba a   los niños adoptados por un miembro de una pareja del mismo sexo en relación con   aquellos que lo habían sido por parte de alguien que conformaba un matrimonio.   También halló injustificado el tratamiento desigual dado a los miembros de una   unión de parejas del mismo sexo en comparación con  aquellos unidos en   matrimonio, a quienes sí les era permitida la adopción sucesiva.    

En cuanto al concepto de familia, el Tribunal constató que   “la comunidad social-familiar conformada por parejas del mismo sexo inscritas y   el niño biológico o  el niño adoptado por uno de los compañeros integra una   familia protegida por el parágrafo 1º del artículo 6º de la Ley Fundamental”[173].    

En relación con los efectos que tiene sobre los niños el   hecho de crecer en una pareja del mismo sexo sostuvo:    

“La exclusión de la adopción   sucesiva no se puede justificar con el hecho de que crecer con padres del mismo   sexo dañe al niño. Se debe asumir que las condiciones de protección de una unión   registrada pueden promover el crecimiento de los niños de igual manera que un   matrimonio. Las consideraciones en contra del crecimiento de niños en uniones   homoparentales fueron desvirtuadas en la gran cifra de opiniones de expertos”.    

Acerca del interés superior del niño el Tribunal indicó que   en estos eventos:    

“[L]a adopción sucesiva per   se no afecta el bienestar del niño, sino resulta  beneficiosa para la   constelación de lo aquí juzgado. En opinión de los expertos consultados, es   susceptible de tener efectos estabilizadores en la psicología del desarrollo.   También mejora la situación jurídica del niño en caso de disolución de la unión   por separación o la muerte. Esto se refiere por un lado a la custodia, la cual   puede ser tratada adecuadamente en evento de separación, teniendo en cuenta el   mejor interés de los niños, caso a caso. Por otra parte, esto se aplica en   términos materiales, un niño se beneficia de la doble paternidad sobre todo en   cuanto a los alimentos y la sucesión. Por último, una amenaza para el interés   superior del niño permitiendo la adopción sucesiva tampoco es de temer, porque   cada adopción -también la adopción sucesiva– requiere una evaluación individual   precedente, que debe considerar cualesquiera desventajas individuales en el   proceso concreto de adopción”. (Resaltado fuera de texto)    

El Constitucional concedió al Parlamento un término, hasta el   30 de junio de 2014, para dictar una nueva ley que superara la situación de   discriminación evidenciada. En cumplimiento de lo así decidido, el 20 de junio   del año anterior, justo antes del vencimiento del plazo otorgado, el Parlamento   alemán aprobó la nueva normativa[174].   En ella se corrigieron los apartes puntuales de la ley que el Tribunal había   considerado constitucional, incorporando de esta manera plenamente la adopción   sucesiva para parejas del mismo sexo en el ordenamiento legal. A pesar de lo   anterior, la ley se limitó a regular puntualmente lo dispuesto por el   Constitucional y omitió lo concerniente a la posibilidad de adopciones   conjuntas.    

En síntesis, el ordenamiento jurídico alemán reconoce la   posibilidad de que las parejas del mismo sexo que hayan cumplido con la   formalidad del registro (i) adopten a los hijos biológicos de los compañeros y   (ii) adopten al hijo adoptivo de los compañeros. También es de destacar que se   reconoce que la familia conformada por parejas del mismo sexo y sus hijos   biológicos conforman una familia constitucionalmente protegida. Por último, debe   decirse que la adopción por parte de parejas del mismo sexo no se ha considerado   que comprometa o afecte el interés superior del menor, sino todo lo contrario.    

8.1.8. Canadá    

 

En las últimas décadas los derechos legales de las parejas del mismo sexo en Canadá han sido objeto de una considerable actividad política, legislativa y judicial. Los tribunales han enfrentado desafíos jurídicos ante leyes presuntamente discriminatorias y la reivindicación de los derechos del colectivo LGTB, proporcionando un marco jurídico para reformas normativas de diverso alcance.

 

En cuanto al desarrollo normativo, es preciso mencionar que antes de la década de los 80 eran pocos los derechos o disposiciones legales a los que las parejas del mismo sexo podían recurrir. Sin embargo, en 1985 esta situación cambió considerablemente con la entrada en vigencia de la cláusula de igualdad de derechos establecida en el artículo 15 de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades[175].

 

Las Cortes canadienses han sostenido que ese artículo debe interpretarse de una forma amplia y general, y que otros motivos “análogos” (características personales diferentes a las mencionadas en dicha norma) también pueden ser discriminatorios. Así, la Corte Suprema de Canadá ha reconocido que la orientación sexual es un motivo “análogo” y que por lo tanto no puede haber formas de discriminación basadas en ese criterio[176].

 

En lo que respecta a la posibilidad de adopción conjunta por parte de parejas del mismo sexo, debe señalarse que la misma es legal en la mayor parte de las provincias de Canadá. De acuerdo con el informe anual “State-Sponsored Homofobia” de 2014, la lista de provincias y años en que este derecho fue reconocido es la siguiente[177]:

Alberta, Columbia Británica            

1996   

Nunavut, Ontario            

Nueva Escocia            

2001   

Saskatchewan            

2001   

Quebec            

2002   

Manitoba            

2002   

Territorios del Noroeste            

2002   

Terranova y Labrador            

2003   

Nueva Brunswick            

2008   

Isla del Príncipe Eduardo            

2009    

 

Entre los cambios legislativos más importantes presentados en las anteriores provincias se resaltan los siguientes[178]:

 

(i) En Columbia Británica, de 1992 a 1999, se modificó la definición de “cónyuge” en varias leyes con el propósito de incluir a las personas homosexuales que convivían en relaciones “similares al matrimonio”. Además, la legislación sobre la adopción vigente en Columbia Británica desde 1996 ha permitido que las parejas del mismo sexo presenten solicitudes conjuntas de adopción.

 

(ii) En el año 1999 la Asamblea Legislativa de Ontario expidió una nueva ley, con fundamento en la decisión proferida por la Corte Suprema de Canadá en el caso M. v. H, mediante la cual les otorgó a las parejas homosexuales los mismos derechos y responsabilidades legales que a las parejas heterosexuales de hecho, introduciendo el término “cónyuge del mismo sexo” en los estatutos modificados. Esta norma también dejó implícita la autorización de las solicitudes de adopción conjunta y de hijastros por parte de parejas del mismo sexo, derecho que ya había sido reconocido por el derecho común de Ontario desde 1995.

 

(iii) La Asamblea Legislativa de Nueva Escocia promulgó en el año 2001 una ley en la que se abolió la prohibición provincial en materia de adopción por parejas del mismo sexo.

 

(iv) En Nueva Brunswick, en el año 2008, nuevas enmiendas a la Ley de Servicios Familiares dieron cabida a la adopción conjunta por parte de “cónyuges de hecho o derecho”, en una acepción no sexista.

 

(v) En 2001 y 2002, la Asamblea Legislativa de Manitoba aprobó un paquete legislativo que modificó decenas de leyes con el propósito de reconocer los derechos y responsabilidades legales de las parejas del mismo sexo, incluyendo los derechos de adopción conjunta.

 

(vi) En 2002, la Asamblea Legislativa de los Territorios del Noroeste profirió una ley, mediante la cual se modificaron las leyes de Adopción y de Derecho de Familia, ampliando la definición de “cónyuge” para incluir a las parejas homosexuales.

 

En lo concerniente al desarrollo jurisprudencial, algunas de las principales decisiones judiciales referentes a la adopción por parejas del mismo sexo se resumen a continuación.

 

(i) La primera vez que la Corte Suprema de Canadá estudió un asunto referente a la orientación sexual fue en el caso Egan v. Canadá, que involucraba la impugnación de las disposiciones sobre las prestaciones conyugales que establecía la Ley Federal de Pensión de Vejez, norma que amparaba a las parejas heterosexuales que cumplían con los requisitos de edad estipulados por el estatuto y que habían cohabitado y convivido por un año o más tiempo, pero que no extendía dicho beneficio a las parejas homosexuales.

 

El Alto Tribunal fue unánime al declarar que la orientación sexual activa está protegida por el artículo 15 de la Carta. Asimismo, una mayoría de 5 a 4 encontró que la definición de cónyuge prevista en la norma analizada era discriminatoria en términos de orientación sexual, por lo que contrariaba el artículo 15 en mención. Sin embargo, también por mayoría se consideró que tal discriminación estaba justificada según el artículo 1º de la misma disposición[179].

 

Aunque la Corte Suprema de Canadá reservó el tema del matrimonio y la adopción para un pronunciamiento posterior, al señalar que la discriminación por motivos de orientación sexual es contraria a la Carta de Derechos y Libertades fijó un precedente a nivel federal y provincial para casos futuros que implicaran estos asuntos.

 

(ii) La provincia de Ontario, en el año 1995, fue la primera en reconocer la adopción por parte de parejas del mismo sexo en el caso K (Re)[180]. En ese caso cuatro parejas de lesbianas solicitaban en adopción a sus hijastros. El estatuto vigente para la época, Sección 136 (1) de la Ley de Ontario, solamente permitía que un cónyuge solicitara la adopción del hijo biológico de su compañero, precisando que el término “cónyuge” exclusivamente aplicaba a personas del sexo opuesto.

 

En esa decisión la Corte de Ontario sostuvo que considerar al cónyuge como una pareja del sexo opuesto viola la Carta de Derechos y Libertades y que el derecho a adoptar es un beneficio que otorga la ley, de modo que negarlo por causa de la orientación sexual del solicitante transgrede el artículo 15 de la Carta, según el precedente establecido en el caso Egan vs. Canadá.

 

En ese fallo el Tribunal manifestó que “[n]o es posible imaginar un ejemplo más flagrante de discriminación”[181]. Igualmente señaló que la legislación propendía por el interés superior de los niños, el cual era incompatible con la prohibición absoluta en materia de adopción impuesta a las parejas del mismo sexo.

 

Antes de esta decisión la Ley de Ontario había permitido solicitudes individuales de adopción por parte de personas con distinta orientación sexual, pero había negado las solicitudes de adopción conjunta.

(iii) Meses después el mismo   Tribunal conoció un caso similar en el que una mujer lesbiana solicitaba   en adopción el hijo de su compañera, desafiando la definición del término   “cónyuge”  prevista en la Ley de Servicios de Familia de Ontario (C.E.G. (No. 1) (Re)   [1995] O.J. No. 4072). En esa oportunidad la Corte de Ontario modificó   nuevamente dicha acepción con el propósito de incluir a las parejas del mismo   sexo, aplicando para el efecto los argumentos expuestos en el caso K (Re)[182].    

 

(iv) En el año 1996 la legislación de la provincia de Alberta fue desafiada por dos mujeres lesbianas en el caso A (Re), cuyo deseo era adoptar los hijos biológicos de sus parejas. La solicitud inicial de las demandantes fue que el Tribunal estableciera si la definición de “cónyuge” dada por la Ley de Alberta incluía a las parejas del mismo sexo y, de no ser así, si esto vulneraba la Carta.

 

El Fiscal General se opuso inicialmente a dichas solicitudes, pero posteriormente retiró la oposición cuando el Gobierno anunció su intención de modificar la Ley de Bienestar de la Infancia (Child Welfare Act). La enmienda presentada sustituyó el término “cónyuge” por “padrastro”, con el fin de permitir, entre otras cosas, las adopciones por parejas del mismo sexo. En ese fallo el Tribunal de Alberta concluyó, aplicando las reglas de interpretación normativa, que la intención del legislador al cambiar “cónyuge” por “padrastro” era permitir las adopciones por personas del mismo sexo. Así las cosas, consideró innecesario examinar la petición relacionada con la violación a la Carta.

(v) Otro caso importante que involucró los derechos de las parejas y familias del mismo sexo surgió en mayo de 1999 (M. v. H), cuando la Corte Suprema de Canadá ratificó un fallo del Tribunal de Apelación de Ontario en el cual se afirmaba que la definición de “cónyuge” como una persona del sexo opuesto violaba el artículo 15 de la Carta de Derechos y Libertades[183].

 

Asimismo, la Corte reconoció que su decisión podía afectar a muchos otros estatutos y leyes que incluyeran una definición similar del término “cónyuge”. En consecuencia, hizo hincapié en su deseo de que la asamblea legislativa actuara al respecto para evitar el gran costo que implicaría para los litigantes privados y para el erario público resolver asuntos similares caso por caso.

 

Bajo este contexto, como se mencionó con anterioridad, la Asamblea Legislativa de Ontario aprobó una nueva ley mediante la cual se otorgó a las parejas del mismo sexo iguales derechos y deberes legales que los otorgados a las parejas heterosexuales.

8.1.9.- Italia    

La denegación de la adopción conjunta por parejas del mismo sexo es la posición generalizada de la legislación[184] y los tribunales italianos. Sin embargo, el 29 de agosto de 2014 el Tribunal para los Menores de Roma decretó la primera adopción en Italia que da origen a una familia homoparental.

 

Este es el caso de dos mujeres romanas que convivían desde hace más de diez años y que habían contraído matrimonio en España, en donde, en el 2009, la más joven de las dos había concebido una hija gracias a la fecundación heteróloga. Tras regresar a vivir a Italia con la menor, las mujeres se inscribieron en el registro de las Uniones Civiles de Roma. Posteriormente la madre no biológica, decidida a dar pleno reconociendo jurídico al vínculo afectivo de hecho, solicitó al Tribunal de Menores la adopción de la niña.

 

El Tribunal ratificó la solicitud de adopción basándose en el inciso 1º, literal d), artículo 44, de la Ley 184 de 1983[185], disposición que prevé los así denominados casos particulares, en los cuales la adopción es posible en ausencia de los requisitos de ley.

 

Consideró el Tribunal que en esta clase de adopciones se debe dar prevalencia al interés del menor, dando relevancia a la preexistencia de vínculos afectivos entre los sujetos de la relación adoptiva. Además, que la norma no distingue entre parejas convivientes heterosexuales u homosexuales. En consecuencia, afirmó, una interpretación en sentido diferente sería contraria a la ratio legis, a la Constitución y a los principios señalados por la Convención Europea sobre los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (“CEDU”), de la cual Italia es parte.

 

También destacó que no es posible presumirse que el interés del menor no se pueda desarrollar en el ámbito de un núcleo familiar conformado por una pareja de sujetos del mismo sexo. Para respaldar esta afirmación el tribunal citó como precedente la Sentencia de la Corte de Casación 601/12, en la cual se precisó que “no se encuentran certezas científicas o datos de la experiencia, sino el simple prejuicio que sea desfavorable para el equilibrado desarrollo del niño el hecho de vivir en una familia conformada por una pareja homosexual”[186].

 

Manifestó que una interpretación que excluya la adopción para las parejas homosexuales solamente en razón de la mencionada condición, reconociendo al mismo tiempo la posibilidad de recurrir a tal instituto a las parejas de hecho heterosexuales, es contraria al principio de igualdad y de la tutela de los derechos fundamentales (artículos 2 y 3 de la Constitución). Recordó también que  la Corte Constitucional italiana, en Sentencia 138 de 2010, sostuvo que la unión homosexual, entendida como la estable convivencia entre dos personas del mismo sexo, debe ser reconocida entre las formaciones sociales merecedoras de tutela y, por lo tanto, se les debe otorgar los correlativos deberes y derechos, entre los cuales se encuentra el derecho a vivir libremente su condición de pareja.

8.1.10.- Austria    

En 2013, mediante una reforma introducida en el Código   General Civil y la Ley de Compañeros Permanentes[187] se permitió la adopción   por parte de parejas del mismo sexo de los hijos biológicos de sus compañeros.   Sin  embargo, el inciso 2º del artículo 191 del citado Código y el inciso   4º del artículo 8º de la Ley de Compañeros Permanentes preveían que la adopción   conjunta solamente podía ser solicitada por cónyuges, al tiempo que establecía   la prohibición para parejas del mismo sexo.    

En sentencia de 11 de diciembre de 2014 el Tribunal   Constitucional consideró que dicha exclusión resultaba inconstitucional por   violar la cláusula general de igualdad prevista en la Carta. Solicitó al   parlamento dictar, antes del 31 de diciembre de 2015, una nueva reglamentación   para superar dicha situación. Adujo que no existía justificación objetiva    para un trato diferenciado que excluyera a las uniones de parejas del mismo sexo   registradas de la posibilidad de adoptar de manera conjunta. Igualmente señaló   que “las dudas fundamentales en el sentido de si es perjudicial para el   bienestar de los niños crecer con padres del mismo sexo, a la luz de las   regulaciones ya existentes, no sirve para justificar la regulación impugnada”[188].    

8.1.11.- Conclusiones    

El estudio de derecho comparado previamente enunciado permite   concluir que el interés superior del menor siempre ha estado presente en las   discusiones, ya sean legislativas o judiciales, que definen la posibilidad de   adoptar para las personas solteras o parejas del mismo sexo.    

En ese sentido, siempre con sustento en evidencia empírica,   se ha determinado que el interés superior del menor no se ve afectado por el   hecho de ser adoptado por una persona de orientación homosexual o por una pareja   del mismo sexo. Al contrario, el reconocimiento de esta clase de adopción por   diferentes Estados y organismos internacionales se ha concebido como una medida   que contribuye a cumplir con el objetivo de otorgar al niño o la niña la   posibilidad de crecer en el seno de una familia.    

Bajo ese entendido, es en cada caso concreto que las   autoridades deben determinar la idoneidad de los solicitantes de la adopción.   Según lo expusieron el TEDH y otras autoridades, analizar cada caso de manera   individualizada parece ser lo más acorde con el interés superior del menor.    

8.2.- La evidencia científica indica que la adopción por parejas del mismo sexo   no compromete ni afecta el interés superior del menor    

8.2.1. Durante el término de fijación en lista de este   proceso algunas universidades e instituciones públicas y privadas participaron   exponiendo su posición jurídica en relación con las normas impugnadas. Sin   embargo, la Corte consideró necesario contar con elementos de juicio adicionales   y conceptos de carácter especializado que la ilustraran en relación con el   efecto que podría tener sobre los menores de edad el hecho de ser adoptados por   parejas de un mismo sexo.    

Para tal fin, mediante Auto del 24 de febrero de 2015, el   Magistrado Sustanciador dispuso el traslado de las pruebas decretadas,   practicadas y oportunamente allegadas dentro del expediente D-10315. En aquel   asunto la Corte solicitó a las facultades de sociología, psicología, salud   pública, ciencias de la salud y medicina de algunas universidades del país, así   como al Ministerio de Educación, al Ministerio de Salud y al Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar, que presentaran un concepto científico en   relación con el efecto que sobre los menores de edad podría tener el hecho de   ser adoptados por parejas de un mismo sexo.    

Los conceptos remitidos por las mencionadas instituciones y   facultades, soportados casi todos en abundante información científica, pueden   dividirse en tres enfoques:    

(i) En primer lugar, la mayoría de los estudios presentados   ante la Corte coincide en conceptuar que NO existen efectos negativos en la   salud, el bienestar y el desarrollo integral de los menores de edad por el solo   hecho de que sean adoptados por parejas del mismo sexo. En tal dirección se   encuentran los análisis del Ministerio de Salud y Protección Social, del   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, del Departamento de Sicología de la   Universidad Nacional, del Departamento de Pediatría de la Universidad Nacional,   de la Escuela de Estudios de Género de la Universidad Nacional, de la Facultad   de Ciencias Sociales y Humanas de la Universidad de Antioquia, de la Facultad de   Medicina de la Universidad de Antioquia, del Instituto de Sicología de la   Universidad del Valle, del Programa Académico de Sociología de la Universidad   del Valle, de la Universidad de los Andes y de la Universidad ICESI.    

(ii) En segundo lugar, las universidades del Rosario,   Javeriana, el Departamento de Sicología de la Universidad de Antioquia y el   Departamento de Siquiatría de la Universidad del Valle plantean algunas   inquietudes sobre la contundencia de la información científica según la cual la   adopción por parejas del mismo sexo no compromete el interés superior del menor.    

Para mejor ilustración la Corte sintetiza a continuación los   principales argumentos de dichos conceptos, haciendo especial referencia a las   fuentes en que se encuentran soportados. En documento ANEXO a la presente   sentencia se hace una reseña pormenorizada de cada uno de ellos.    

        

ENTIDAD Y/O           INSTITUCIÓN                    

LA ADOPCIÓN POR           PAREJAS DEL MISMO SEXO NO AFECTA EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO   

Ministerio de Salud           y Protección Social                    

1.     No existe           evidencia de que la adopción por parte parejas del mismo sexo afecte el           bienestar y la salud física o mental de los menores. Por el contrario, la           orientación sexual de los padres es indiferente para su desarrollo cognitivo           y social.    

2.     El           bienestar de los menores se ve afectado por otros factores como la situación           económica o las malas relaciones en el grupo familiar, que nada tienen que           ver con la orientación sexual de los padres[190].    

3.     La mayor           afectación que podrían sufrir los menores proviene del estigma derivado de           la normatividad restrictiva[191].    

4.     El           desarrollo de los menores con padres heterosexuales y con padres           homosexuales es similar[192].    

5.     La           adopción por parte de parejas del mismo sexo contribuye a mejorar el           bienestar de los menores tanto como la adopción por parejas heterosexuales[193].   

Instituto Colombiano           de Bienestar Familiar -ICBF-                    

1.      La           distinción basada en la orientación sexual es una categoría sospechosa de           discriminación, según lo ha establecido la Corte IDH, el Tribunal Europeo de           Derechos Humanos y la Corte Constitucional[194],           y por ello la indagación del ICBF en los procesos de adopción se basa en           requisitos legales, condiciones de orden sicológico, social y médico para           atender las características de los menores.    

2.      Los           efectos que para el desarrollo integral de un menor podría tener por el           hecho de ser adoptado por parejas de un mismo sexo son analizados desde dos           áreas:    

2.1. Sicología:    

– El ajuste de niños, niñas y adolescentes que son criados           por personas homosexuales no es diferente de los que crecen con familias           heterosexuales[195].    

– Existe una variación a favor de los padres del mismo           sexo, en tanto estos reportaron tener una relación afectiva           significativamente mejor con sus hijos e hijas que los padres heterosexuales[196].    

– Los resultados negativos en el ajuste sicológico y en el           desarrollo negativo de los niños y niñas, en general, no son producto ni           están relacionados con la orientación sexual de los padres[197].     

– El bienestar de los menores se ve afectado más por las           relaciones con sus padres, las competencias parentales de estos, la           seguridad que les brinda y la presencia de apoyo social y económico de la           familia, que por el género u orientación sexual.    

– Las parejas homosexuales tienden a promover mayores           valores de tolerancia y equidad que los padres heterosexuales[198].    

2.2. Trabajo social:    

La orientación sexual de los           padres no es una variable que por sí misma determine o garantice el           bienestar y desarrollo de los hijos. Son determinantes la calidad de las           relaciones al interior de la familia, la comprensión y compromiso en el           cuidado de los hijos.    

3.           Es responsabilidad del Estado generar políticas que garanticen la           protección de los niños, niñas y adolescentes, sin importar la orientación           sexual de sus padres biológicos o adoptantes.    

4.           Será considerada mejor para el niño aquella familia que cuente con           habilidades, recursos, capacidades y competencias para el adecuado ejercicio           del rol parental que permita ofrecer una vida de expresividad donde puede           recibir cuidados, educación y amor.    

5.           Las personas que realicen solicitudes de adopción, independientemente           de su orientación sexual, se deben someter a una evaluación objetiva para           determinar el cumplimiento de los requisitos de idoneidad establecidos en el           ordenamiento jurídico.    

    

Departamento de           Sicología de la Universidad Nacional de Colombia                    

1.   Los estudios           internacionales desde hace más de 25 años han demostrado que entre familias           tradicionales y las conformadas por parejas del mismo sexo no existen           diferencias significativas en el proceso de socialización.    

2.   Los hijos criados por           parejas de mujeres lesbianas son en su mayoría sujetos sanos y socialmente           ajustados[199].    

3.   Los hijos de familias           lesbianas y heterosexuales poseen repertorios conductuales similares,           especialmente en las áreas de funcionamiento intelectual y ajuste           comportamental[200].    

4.   No existen           diferencias entre niñas y niños educados por lesbianas y aquellos educados           por heterosexuales en cuanto a auto concepto, ansiedad, depresión, problemas           de conducta y desempeño en áreas sociales[201];           ni evidencia científica acerca del prejuicio sobre el efecto negativo en la           identidad sexual de tener madres o padres homosexuales[202].    

5.   Las madres lesbianas           y los padres gais están en las mismas condiciones que las madres y los           padres heterosexuales para proporcionar apoyo y ambientes saludables a los           menores[203]. Son           los prejuicios morales del entorno social los que tienden a transformarse en           factores negativos para la salud mental, el desarrollo armónico y el           bienestar de esa población.    

    

Departamento de           Pediatría de la Universidad Nacional de Colombia                    

1.   Según la Academia           Americana de Pediatría, a los niños criados por personas del mismo sexo les           fue tan bien como a los criados por parejas heterosexuales. Así mismo, más           de 25 años de investigación han documentado que no existe una relación entre           la orientación sexual de los padres y el comportamiento emocional y           sicosocial de los hijos[204].    

2.   Según la Sociedad           Australiana de Psicología los factores familiares que son importantes para           el bienestar de los niños son los procesos que viven las familias y la           calidad de las interacciones y relaciones en las mismas. Además, la crianza           de los hijos por padres gais y lesbianas tienden a ser tan favorables como           las de las familias de padres heterosexuales[205].    

    

1.   La investigación           social y sicosocial sobre la adopción por parte de parejas del mismo sexo no           evidencia alguna característica que incida de forma negativa en el           desarrollo integral de los menores.    

2.   El desarrollo           integral del menor no está relacionado con la orientación sexual de quienes           ejercen funcionen parentales.    

3.   Temores como el abuso           sexual o la “transmisión” de una orientación sexual no heterosexual a           los hijos constituyen creencias infundadas basadas en estereotipos           discriminatorios que desconocen la existencia de sexualidades diversas y el           derecho a la igualdad de quienes se apartan de una sociedad heterosexual.    

4.   Las personas con           orientación homosexual están dispuestas a ofrecer a sus hijos una           representación real de la diferencia sexual, es decir, sin la pretensión de           crear conceptos a partir de imágenes simuladas de hombre y mujer[206].    

    

Facultad de Ciencias           Sociales y Humanas de la Universidad de Antioquia                    

1.   No existen conceptos           jurídicos que cobijen nuevas situaciones estructurales que enfrentan las           familias, tales como (i) aumento de mujeres cabeza de hogar; (ii) familias           monoparentales, (iii) familias sin hijos, constituidas con núcleos           homoparentales, y (iv) niños, niñas y adolescentes que permanecen largo           tiempo bajo el cuidado de instituciones del Estado[207].    

2.   La adopción de parte           de parejas del mismo sexo es ineludible si se tiene en cuenta que estas           últimas existen independientemente de la decisión de reconocerlas por parte           del Estado[208].    

3.   Los efectos de la           adopción en el niño solo se determinan en el caso concreto de cada familia y           en cada individuo. En todo caso será diferente, independientemente de la           sexualidad declarada de los padres.    

    

Facultad de Medicina           de la Universidad de Antioquia                    

1.    No se ha           demostrado un mayor índice o prevalencia de homosexualidad en la población           de menores criados por parejas del mismo sexo y no existe evidencia que           demuestre la presencia de algún tipo de efecto negativo en su desarrollo           integral.    

2.    La crianza de           los niños por parejas de diferente o igual sexo generará un buen desarrollo           sicológico y social, siempre que se garantice el cubrimiento y la           satisfacción de sus necesidades básicas, afectivas, económicas, educativas y           sociales.    

    

Instituto de           Sicología de la Universidad del Valle                    

Propone una conceptualización científica desarrollada en           Francia sobre una nueva manera de definir la parentalidad, ya no basada en           la pareja conyugal formada por un hombre y una mujer, sino en las           pluriparentalidades, que son formas de criar a los niños y velar por su buen           desarrollo social y afectivo, sin que ello implique un modelo de familia           conyugal que ya no es  tradicional en Occidente[209].   

Programa Académico           de Sociología de la Universidad del Valle                    

1.   No existen evidencias           o indicadores sociológicos que revelen afectaciones negativas en el           desarrollo y bienestar de los niños por causa de la adopción por parte de           parejas del mismo sexo.    

3.   Los posibles efectos           negativos pueden estar asociados a la falta de aceptación social e           intolerancia hacia las formas de organización familiar/parental, diferentes           a la constitución nuclear, consanguínea y heteronormativa.    

4.   Los hijos criados por           padres del mismo sexo muestran más empatía hacia la diversidad sexual y           están menos constreñidos por los estereotipos de género[210].    

5.   Al comparar la           parentalidad heterosexual y homosexual se encuentra que la orientación           sexual de los padres adoptivos no tiene un impacto significativo en los           problemas emocionales y de comportamiento de los niños[211].    

6.   Cualquier política           que niegue la adopción a parejas del mismo sexo es contraria al mejor           interés de los niños porque los obliga a permanecer en instituciones a cargo           del Estado[212].    

    

Universidad de los           Andes.                    

1.   Los hijos en familias           homoparentales están dentro de los parámetros esperados del desarrollo; es           decir, la mayoría expresan niveles altos de conformidad con las normas           sociales de género y no manifiestan el deseo de pertenecer a otro sexo[213].    

2.   Los hijos de padres           gay desarrollan una identidad heterosexual y el porcentaje de hijos que           reportan ser homosexuales oscila entre el 5% y el 9%, similar al que se           encuentra en la población general. De igual forma, la orientación sexual de           los hijos no se relaciona con el número de años que viven en la casa de sus           padres homosexuales, ni con la frecuencia o tipo de contacto que tienen           ellos mientras viven con sus madres[214].    

3.   No se han encontrado           diferencias entre los niños criados en familias heterosexuales y en familias           del mismo sexo, en términos de comportamiento y adaptación social[215].    

4.   Tampoco se han           demostrado diferencias estadísticamente significativas entre hijos/as de           madres lesbianas y madres heterosexuales en los principales indicadores de           salud mental evaluados (autoestima, ansiedad, depresión, problemas           internalizantes y problemas externalizantes)[216]. Ni se han           establecido diferencias significativas en medidas de inteligencia,           indicadores de rendimiento académico[217]    y en el desarrollo de habilidades sociales[218].   

Universidad ICESI                    

1.   Las limitaciones para           adoptar deben apuntar a asegurar, entre otros aspectos, una adecuada           estabilidad socioeconómica de los solicitantes, así como su responsabilidad           con el cuidado del menor[219].           El hecho de no haberse encontrado diferencias entre los hijos criados por           homosexuales y heterosexuales evidencia que ambas poblaciones están en las           mismas posibilidades de brindar estos factores relevantes.    

       

        

INSTITUCIÓN                    

NO HAY           EVIDENCIA CONCLUYENTE SOBRE LOS EFECTOS QUE EN LOS NIÑOS PODRÍA           TENER EL HECHO DE SER ADOPTADOS POR  PAREJAS DEL MISMO SEXO.   

Pontificia           Universidad Javeriana                    

1.     Se           requiere mayor investigación en nuestro medio y hasta que no exista           evidencia es preciso examinar si la mejor opción no es abstenerse de tomar           decisiones sobre información parcial, incompleta o poco generalizable a           nuestro medio.    

2.     Plantea           interrogantes acerca de la posibilidad de “matoneo” que tendrían los niños           adoptados en esa condición en instituciones escolares en el medio           colombiano; si el matoneo que se produce en otros medios hacia los niños/as           homosexuales es extrapolable a los menores adoptados por parejas           homosexuales; si la sociedad está preparada para recibir de manera empática           y genuinamente inclusiva a parejas homosexuales con un hijo adoptado; si en           igualdad de condiciones sería más deseable la adopción por una pareja           heterosexual que por una homosexual, entre otras.    

3.     Anexa los           resultados de la búsqueda realizada por el Departamento de Epidemiología           Clínica y Bioestadística, de los cuales concluye que es de baja calidad y           obedece a casos y reportes anecdóticos, sin claridad en las mediciones y           desenlaces medidos.      

    

Colegio Mayor de           Nuestra Señora del Rosario                    

1.   El desarrollo           integral de un menor puede verse afectado o favorecido por múltiples           factores que deben ser evaluados en cada caso concreto, por lo que definir           si la orientación sexual de los padres de manera aislada puede favorecer o           no el desarrollo integral del menor resulta temerario, reduccionista y           lineal.    

2.   En la literatura           internacional se identifican argumentos a favor y en contra sobre el tema,           los cuales son ponderados de manera diferente dependiendo del consenso           social al que cada comunidad ha llegado y al grado de reconocimiento de los           derechos civiles de las personas. Además, la evidencia científica no es           contundente ni uno ni en otro sentido.    

3.   En el ámbito nacional           no tienen conocimiento de estudios que hayan abordado el tema de manera           rigurosa y concluyente.    

    

Departamento de           Sicología de la Universidad de Antioquia    

                     

1.    Los resultados de           los estudios científicos no muestran una posición inexorable frente a la           adopción por parejas del mismo sexo y sus implicaciones en el desarrollo           integral del menor.    

3.   Otras           investigaciones concluyen que “los menores adoptados por parejas del           mismo sexo serían más vulnerables a padecer estrés social, considerando así           que dicho proceso no permitiría que el menor se desarrolle adecuadamente,           sustentado esto en la concepción familiar tradicional (padre-hombre y           mujer-madre)”[222].                

4.    La adopción por           parte de parejas del mismo sexo “no solo implicaría una reconstrucción           jurídica del concepto de familia[223],           sino una reconfiguración sociocultural de la composición, estructura y           función familiar, la cual sería subsidiaria a las condiciones que las           parejas del mismo sexo pueden ofrecerle a un menor”.    

    

Departamento de           Siquiatría de la Universidad del Valle                    

1.             Según la Asociación Psicológica Americana “los hijos de           padres gays o lesbianas no están en desventaja en ningún aspecto           significativo con respecto a los hijos de padres heterosexuales”[224].    

2.    De acuerdo con la Academia Americana de Psiquiatría de Niños y           Adolescentes donde se señala que “los hijos de padres homosexuales no           tienen mayor probabilidad de ser homosexuales o de ser abusados sexualmente,           no presentan más problemas de identidad de género, ni tienen más           alteraciones en su conducta o rol de género”[225].    

3.   Existen algunas críticas a los anteriores estudios según las cuales           estos tienen problemas de homogeneidad en el muestreo, ausencia de grupos de           comparación, tipos de grupo de comparación, escasez en la medición de           resultados, periodos de seguimiento muy cortos y falta de poder estadístico[226].    

4.    No es posible hasta el momento decir que los hijos criados por           hogares homoparentales estables estén en desventaja comparados con los hijos           de hogares formados por familias de padres heterosexuales, y en cambio sí           tienen ventaja sobre niños que crecen en hogares de paso o en albergues.    

5.   Debido a las limitaciones de los estudios existentes en cuanto a los           periodos de seguimiento, no es posible por el momento concluir si la crianza           homoparental afectará los hijos en su adultez en asuntos como la elección o           la estabilidad de sus parejas.      

       

        

INSTITUCIÓN                    

Facultad de           Sicología de la Universidad de la Sabana                    

1.   Las teorías           sicológicas clásicas y algunos estudios recientes señalan efectos no           favorables en el desarrollo de los niños cuando son adoptados por parejas           del mismo sexo.    

2.    Según evidencia           científica[227],           los hogares con adultos que tienen relaciones sexuales de tipo homosexual           introducen más factores estresantes a los niños adoptados porque estos           adultos presentan mayores niveles de ansiedad, depresión, ideas e intentos           de suicidio y desórdenes de conducta.    

3.   Los estudios           cuantitativos que concluyen que no existen diferencias entre los hogares de           padres heterosexuales y los de padres homosexuales son inadecuados en la           medida que tienen sesgos metodológicos[228],           y algunos de ellos suelen utilizar de manera confusa los conceptos de           orientación e identidad sexual, afectando los resultados de las           investigaciones. Al contrario, los estudios que no presentan fallas           metodológicas muestran que sí existen tales diferencias.    

4.   Son más frecuentes           los problemas sicológicos como la baja autoestima, el estrés, la inseguridad           respecto a su vida futura en pareja y a tener hijos, el trastorno de           identidad sexual, trastornos de conducta como drogodependencia, disfunciones           alimentarias, fracaso escolar y mal comportamiento en clase[229].    

    

Facultad de Medicina           de la Universidad de la Sabana[230]                    

1.    Los estudios           realizados hasta la fecha no han sido concluyentes y carecen del rigor           científico necesario.    

2.    Los niños han           presentado una baja autoestima, estrés, inseguridad respecto a su vida           futura en pareja, trastornos de la identidad sexual, trastornos de conducta           como drogodependencia, disfunciones alimentarias, fracaso escolar y mal           comportamiento en clase.    

3.    Las personas           homosexuales presentan una salud más deteriorada como mayor tasa de           enfermedades mentales, más frecuencia de VIH SIDA y de otras enfermedades de           transmisión sexual, con un índice de suicidio mayor.    

4.    El grupo de           trabajo por el cual están conformadas la Asociación Sicológica Americana y           la Asociación Americana de Pediatría, defensoras de la adopción por parejas           del mismo sexo, “son activistas homosexuales y lesbianas           indudablemente poco imparciales”.    

5.    Los abusos           sexuales con los niños adoptados por parejas del mismos sexo son más           frecuentes según informa Ramafedi (1994) quien entrevistó 239 hombres           homosexuales y bisexuales (el 42% afirmó haber sufrido abusos sexuales           siendo menor).     

6.    El concepto           concluye lo siguiente: “Las personas homosexuales y lesbianas merecen           nuestro respeto como personas, pero hay que señalar que su           comportamiento se aparta del común, lo que constituye de alguna manera una           enfermedad. Al señalar que alguien como enfermo, con riesgos de           fracasar en su vida afectiva, de consumo de sustancias sicoactivas o con           mayor tendencia al suicidio no lo estamos discriminando sino señalando           una situación. Cuando un médico le dice a un paciente que sufre           artritis reumatoide, patología que afecta a un porcentaje bajo de la           población, no lo está discriminando, lo está señalando como una persona           propensa a sufrir dolores articulares, deformidades osteo musculares, pero           no la discrimina y sí le ofrece su ayuda”.  (Resaltado fuera de           texto)    

       

En escrito radicado el pasado 10 de marzo de 2015 el   Procurador da respuesta al citado proveído y presenta algunas consideraciones   sobre las pruebas trasladadas y la pertinencia de los estudios científicos. De   manera preliminar, manifiesta que la intervención del Alto Comisionado de las   Naciones Unidas para Colombia no fue aportada en el término indicado y por lo   tanto no podría ser tenido en cuenta como fundamento en las consideraciones de   la Corte al momento de tomar la decisión[231].      

Aclarado lo anterior, hace referencia, en primer lugar, a los   puntos comunes en las intervenciones aportadas por las diferentes    universidades y entidades públicas. Al respecto señala:    

“1. No existen   estudios científicos respecto de los efectos que, en Colombia[232], genera o   podría generar en los niños la adopción por parte de parejas homosexuales o de   personas del mismo sexo. En efecto, aunque sí hay algunas opiniones de expertos   y artículos de revisión del estado del arte, no existen estudios científicos en   los que se hayan analizado casos en que parejas homosexuales hayan criado a   niños en el contexto y en la realidad colombiana.    

2. Hay una   mayor cantidad de estudios realizados, a nivel internacional, en relación con   las parejas homosexuales conformadas por mujeres que en relación a aquellas   conformadas por hombres.    

3. Aún se requieren mayores estudios a fin de tener evidencia   totalmente confiable. (…)”.    

Acto seguido, menciona que aunque no haya sido señalado   expresamente en las intervenciones, de la lectura del conjunto de ellas se puede   concluir lo siguiente:    

“a. Algunos estudios científicos   afirman que no existe evidencia científica que muestre diferencias   significativas en los patrones de crianza de las parejas homosexuales y las   heterosexuales, como tampoco de que el ser adoptado por una   pareja homosexual genere efectos nocivos en los niños, mientras otros estudios   científicos indican lo contrario. (…).    

b. Estudios de   ambas posturas han sido cuestionados por otros científicos principalmente por   razones metodológicas que impiden que los primeros puedan ser considerados como   concluyentes y confiables[233].    

c. Al contar   con estudios que favorecen y desfavorecen la adopción conjunta por parte de   parejas homosexuales, existiendo cuestionamientos metodológicos respecto de   estudios de ambas posturas, al requerirse más estudios por ejemplo en relación   con las parejas gais (que han adoptado hijos) y al no haberse realizado estudios   de casos o experimentales en Colombia, es claro que no hay evidencia científica   concluyente que permita en este momento a la Corte Constitucional tomar una   decisión en el caso sub examine con base en el dicho de la ciencia en su estado   actual”.    

Basado en lo anterior, el Ministerio Público sostiene que la   ciencia no ofrece la certeza y claridad sobre el asunto estudiado, y considera   que la Corte, a la hora de tomar los conceptos aportados, debe tener en cuenta   que los mismos en realidad versen sobre la adopción conjunta. Esto último, por   cuanto en una de las intervenciones presentadas por la Universidad Nacional se   hace mención a estudios respecto de parejas homosexuales en los que una de las   personas que la conformaba era la madre biológica del menor, lo que a su juicio  “podría aportar información relevante para la adopción por consentimiento más   no para la adopción conjunta, que es un supuesto diferente”.    

De igual forma, hace mención al reciente estudio publicado   por el British Journal of Education, Society and   Behavioural Science, realizado por Donald Paul   Sullins, donde se concluye, entre otros aspectos, “que los problemas   emocionales encontrados fueron dos veces más frecuentes en los niños con padres   del mismo sexo que en los niños con padres de sexos opuestos; y que el rango de   problemas emocionales en los niños es menor en proporción de 1 a 4 cuando viven   con los padres biológicos en relación con los niños que viven con parejas del   mismo sexo”[234].  Con ello, resalta nuevamente que los estudios aportados no ofrecen un argumento   definitivo y por el contrario sugieren que son necesarios más estudios,   especialmente en el contexto colombiano.    

Por otro lado, el Procurador expone diferentes argumentos   respecto de la relevancia de los estudios de carácter científico al momento de   decidir sobre la constitucionalidad de las normas demandadas. Sobre este punto   manifiesta que a la Corte Constitucional le corresponde realizar un análisis   teniendo exclusivamente como parámetro la Constitución Política, y por ello, a   su juicio, las consideraciones científicas adquieren un papel secundario. Bajo   ese entendido, pone de presente tres aspectos:    

(i) No se puede dar a los estudios científicos un pretendido   carácter definitivo y determinante que no tienen. Considera que no se puede   predicar, en ningún ámbito científico, una certeza absoluta de los resultados,   mucho menos tratándose de aquellos sicológicos y sociológicos, en tanto su   objetivo de estudio es la conducta humana y su naturaleza difiere de la de las   ciencias exactas.      

(ii) No se pueden adoptar estos estudios   como si fuesen el parámetro constitucional definitivo para resolver el problema   jurídico propuesto. En su parecer, el papel de la Corte “no es -ni debería   ser- convertirse en el avalador metacientífico o supracientífico de los estudios   presentados”. Por el contrario, reitera, el parámetro para juzgar   constitucionalmente las normas demandadas deben ser las normas constitucionales   y el bloque de constitucionalidad.      

Considera de igual forma que no es labor   de la Corte “evaluar en sede de constitucionalidad y a partir de estudios   científicos, cuál es la mejor manera de regular la institución de la adopción,   como si ésta estuviera legislando o reformando la ley actual”. El objetivo   de ese análisis, según expone, debe ser determinar qué es lo que le ordena o le   permite la Constitución al legislador en materia de adopción y así concluir si   es legítimo que este haya dispuesto que solo los matrimonios y las uniones   maritales de hecho puedan adoptar de manera conjunta.    

(iii) La mayoría de los estudios   científicos según los cuales no hay evidencia científica de que la   homoparentalidad afecte el interés superior del menor solo podrían ser útiles en   tanto se aceptara, como premisa, que no hay diferencias relevantes en la crianza   dada por parejas heterosexuales y las parejas homosexuales. Señala el Procurador   que los estudios científicos aportados no se preguntan si la falta de la figura   masculina (paterna) o femenina (materna) causa o no alguna afectación a los   niños, sino que se preguntan si la orientación sexual constituye un factor de   riesgo en su proceso de crianza.    

Explica que para que los estudios   aportados en los que se concluye que no hay una afectación en el desarrollo del   niño a causa de la orientación sexual de sus adoptantes pudieran ser relevantes,   primero debería demostrarse: “(i) que la identidad sexual (sexo biológico) es   un dato completamente irrelevante, al menos de cara a la institución de la   adopción y a la consecuente relación filial-jurídica que ella implica; (ii) que,   en su lugar, lo determinante para esta institución es la orientación sexual; y,   por último, (iii) que la paternidad y la maternidad son simples ‘roles’ que, en   todo caso, se suplen en las parejas homosexuales”.    

Pone de presente que, contrario a lo   mencionado, existen estudios en los que se han comparado casos de parejas   homosexuales que han criado niños, con casos de parejas heterosexuales que han   adoptado, encontrando que el sexo de los padres sí tiene consecuencias   determinantes en la crianza de los niños. Llama la atención acerca del   “suficiente convencimiento científico de que entre hombres y mujeres se dan   evidentes y determinantes diferencias en el plano genético, anatómico,   psicológico[235],   así como éstas diferencias tienen un influencia decisiva en la formación de los   niños, quienes necesitan, para su adecuado desarrollo, de un padre varón y una   madre mujer”. Finalmente, el Ministerio Público presenta las siguientes   conclusiones:    

“(i) De los   estudios existentes y aportados al presente proceso no se derivan argumentos   definitivos y concluyentes que sustenten la afectación o no del interés superior   de los niños cuando son adoptados por parejas del mismo sexo. (…).    

(ii)  El   valor que debe dársele a los estudios científicos aportados no puede ser tan   determinante que éstos terminen reemplazando la Constitución Política como   verdadero y único parámetro del juicio de constitucionalidad.    

(iii)Adicionalmente, la mayoría de los estudios científicos allegados   versan sobre la posible afectación que tiene para el interés superior y los   derechos de los niños la orientación sexual de los adoptantes, pero no se   refieren a la identidad sexual de éstos, es decir, a su sexo y a la   diferenciación sexual entre varón y mujer. (…).    

(iv)En la presente discusión se ha omitido y se sigue omitiendo tener   en consideración el valor de la identidad sexual basada en el sexo, esto es, las   diferencias propias que existen entre el hombre y la mujer. Diferencias que,   además de ser una realidad científicamente demostrada desde diferentes áreas, es   una distinción admitida y usada por la Constitución y por los tratados   internacionales de derechos humanos, en donde, si bien se ordena una igualdad   ante la ley del hombre y de la mujer, también se parte de las diferencias   biológicas existentes entre ellos. (…).    

(v)  La   maternidad y la paternidad no son simplemente roles que dependan de la voluntad   de los adultos, sino que es una condición que viene dada por la identidad sexual   de cada persona, identidad que tiene un fundamento y una explicación científica.   Esto, mientras que las parejas homoparentales, como su nombre lo indica, sólo   podrán ofrecer al niño dos padres o dos madres, privándolo de los beneficios y   aportes de tener un papá y una mamá. (…)”.    

8.2.3.- Acerca del pronunciamiento de la   Procuraduría General de la Nación, la Corte debe comenzar por anotar que   efectivamente es cierto que la literatura en la materia es abundante y en ella   se encuentran posiciones divergentes, e incluso antagónicas, de manera que no le   corresponde zanjar ni poner fin a tan respetables discrepancias en el ámbito   académico o clínico. En ese sentido, su rol no consiste, como lo sugiere la   vista fiscal, en “convertirse en el avalador metacientífico o supracientífico   de los estudios presentados”.    

Precisamente esa fue la razón por la cual   la Corte solicitó a entidades oficiales e instituciones académicas de reconocido   prestigio nacional, en su condición de expertos, que emitieran conceptos   científicos para ilustrarla en relación con los efectos que sobre los menores   podría tener el hecho de ser adoptados por parejas del mismo sexo. Lo que   corresponde a la Corte es entonces llevar a cabo su análisis de   constitucionalidad sobre la base de los conceptos científicos que evalúan las   investigaciones realizadas y lo señalado en los informes oficiales tanto del   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como del Ministerio de Salud y   Protección Social.      

No se trata -como lo sostiene la Vista   Fiscal- de reemplazar la Constitución Política con base en estudios científicos,   sino de considerar la información acerca de los efectos que para el   desarrollo integral de un niño representa el hecho de ser criado en una familia   homoparental, sobre la base del principio del interés   superior del menor.    

Ahora bien, respecto al argumento según el   cual se ha omitido tener en cuenta las diferencias propias que existen entre el   hombre y la mujer, y que el debate debería estar direccionado a determinar si lo   más conveniente para el adecuado desarrollo de los niños es crecer con un papá y   una mamá, la Sala advierte que este es, precisamente, uno de los aspectos que   valoran los conceptos remitidos, aunque no el único.    

La Corte también debe recordar que el   debate acerca de la relevancia de la información empírica en el control   abstracto de constitucional se encuentra superado en la jurisprudencia de este   tribunal desde hace más de una década[236].   Solo a manera ilustrativa, en la Sentencia C-1489 de 2000 se explicó cómo y por   qué la evidencia empírica desempeña un rol valioso en el control constitucional   de las leyes y puede contribuir de manera significativa a la resolución de esta   clase de procesos. Dijo entonces lo siguiente:    

“21- Antes de la   vigencia de la Constitución de 1991, la doctrina y la jurisprudencia tendieron a   considerar que el control constitucional era puramente abstracto y normativo.   Los elementos empíricos referidos a la realidad del país no sólo eran   calificados como innecesarios para ejercer ese control sino que incluso eran   considerados ilegítimos, ya que contradecían la naturaleza puramente jurídica   del juicio de constitucionalidad, pues en estos casos, la labor de la Corte   debería contraerse a comparar el contenido de la disposición acusada con lo   preceptuado por la Carta.     

Para la Corte es   claro que el control constitucional de las leyes, cuando éstas son acusadas por   los ciudadanos, o cuando la revisión es oficiosa, es en principio abstracto, por   cuanto se trata de determinar, con fuerza erga omnes, si un determinado   contenido normativo legal se  ajusta o no a la Constitución. Por ello no es   propio de los juicios de constitucionalidad analizar ciertas vicisitudes   concretas de las normas, como por ejemplo su indebida aplicación, pues para tal   efecto existen otras instancias y mecanismos judiciales. Esta Corporación ya   había señalado al respecto:    

‘No se puede   pretender que se declare la inconstitucionalidad de una disposición que se   ajusta a la Carta, simplemente porque algunos particulares no la cumplen, pues   es deber de todas las personas y de las autoridades acatar la Constitución y las   leyes (CP art. 4º). Por ello la Corte, cuando estudia la constitucionalidad de   una determinada disposición, efectúa su análisis bajo el supuesto de que ella   será interpretada en forma razonable y que, además, será acatada y cumplida,   pues mal podría esta Corporación suponer que las normas son promulgadas para no   ser observadas o para ser aplicadas en forma arbitraria[237]’.    

Con todo, lo   anterior no significa que el juicio de constitucionalidad excluya cualquier   consideración empírica, pues el juez constitucional no puede ignorar el contexto   histórico y la realidad social en donde toma sus decisiones. Por ello, en muchas sentencias promulgadas por esta Corte en   desarrollo del control abstracto de constitucionalidad de las leyes, los   elementos empíricos  han jugado un papel esencial a tal punto que han   incluso determinado el sentido de la decisión, para lo cual, basta recordar   algunos ejemplos.     

Así, en   determinados casos, la propia Constitución obliga directamente a tomar en cuenta   elementos empíricos para poder adelantar adecuadamente el juicio de   constitucionalidad. El  ejemplo más claro es el estudio de la   constitucionalidad de la declaratoria de los estados de excepción, ya que la   única posibilidad que existe para que la Corte ejerza sobre esos decretos el   control material que la Carta ordena, es que esta Corporación examine si en   realidad los hechos invocados por el Presidente de la República en el decreto   declaratorio existen y tienen la gravedad suficiente para legitimar el recurso a   la Conmoción Interior, o al Estado de Emergencia, según sea el caso. Por ello,   en todos estos casos, la Corte, y de manera invariable, ha adelantado el control   constitucional de estos decretos con un estudio empírico muy detallado de la   realidad del país[238].    

El anterior, si   bien es el más importante, no es el único caso en que la Carta exige una   confrontación empírica para poder determinar la exequibilidad de una   disposición. Así, la Constitución utiliza en algunas de sus disposiciones   conceptos técnicos, por lo cual, resulta en ocasiones ineludible verificar, con   elementos científicos y empíricos, la  norma estudiada. Un ejemplo claro   fue la sentencia C-221 de 1997, en donde la Corte  tuvo que estudiar si la   arena de los ríos debía o no estar sujeta a regalías. Y para responder a ese   interrogante era necesario determinar si la arena constituía o no un recurso   renovable, elemento empírico y técnico que tuvo una incidencia indiscutible en   la decisión.    

En otros eventos,   si bien la Carta no ordena abiertamente que la Corte tenga en cuenta ciertos   elementos empíricos, es indudable que éstos han ejercido un papel determinante   en las discusiones constitucionales, por la sencilla razón de que una norma   puede ser exequible, en un cierto contexto histórico, pero tornarse inexequible   si la situación social o política fuera totalmente diferente. Algunos ejemplos   significativos, sin pretensión de exhaustividad, son los siguientes:    

Así, la Corte, en   la sentencia C-126 de 1995 estudió la constitucionalidad del aumento de la edad   de jubilación de hombres y mujeres, y para ello tuvo en cuenta la evolución   histórica y las proyecciones sobre esperanza de vida. Ese análisis empírico le   permitió concluir que el aumento en dos años previsto por la disposición acusada   era razonable, ‘toda vez que encuentra fundamento en el crecimiento con respecto   a la expectativa de vida de los colombianos, lo que hace permisible el aumento   con relación a la capacidad laboral de la persona’. Por su parte, la sentencia   C-410 de 1994, discutió si violaba o no el principio de igualdad que la Ley 100   de 1993 previera una edad de jubilación menor para las mujeres que para los   hombres. La Corte concluyó, con base en elementos empíricos, que esa diferencia   de trato no era discriminatoria, por cuanto las mujeres en Colombia realizaban,   en general, una doble jornada laboral, por lo cual,  ‘la previsión de una   edad diferente, menor en la mujer, para acceder a la pensión de vejez y a la   pensión sanción, así como para otros efectos pensionales, es una medida que   precisamente, toma en consideración fenómenos sociales anómalos con un indudable   propósito corrector o compensador que se acomoda muy bien a la normativa   constitucional que lejos de ser contrariada resulta realizada’. En ese mismo   contexto, la sentencia C-371 de 2000, revisó la constitucionalidad de la ley   estatutaria que pretendía, por un sistema de cuotas, favorecer la participación   de la mujer en los niveles decisorios del Estado. La información empírica sobre   los niveles educativos actuales de las mujeres y su participación en las   instancias directivas del Estado jugó un papel esencial en el examen de   constitucionalidad de la legitimidad de esas formas de acción afirmativa.   Igualmente, la sentencia C-160 de 1999, declaró la inconstitucionalidad de los   artículos 68 y 82 de la ley 446 de 1998, que establecían que el intento de   conciliación era un requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción   laboral. La Corte considero que si bien esas normas perseguían finalidades   legítimas, que tienen apoyo constitucional, sin embargo debían ser retiradas del   ordenamiento, entre otras cosas, por un factor empírico que era el siguiente: en   la práctica el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social no contaba con los   elementos físicos y personales para atender en forma pronta, oportuna, eficaz y   eficiente las funciones que en materia de conciliación le habían sido asignadas   a los inspectores del trabajo, con lo cual la exigencia de intentar la   conciliación como requisito de procedibilidad se convertía en un obstáculo   inconstitucional para acceder a la justicia. Dijo entonces esta Corporación:    

22- Los ejemplos   precedentes, que no son los únicos de la jurisprudencia de esta Corte   Constitucional, muestran entonces que, en determinados eventos, las   consideraciones empíricas juegan un papel importante en el control   constitucional de las leyes. Es  más, una regulación legal, que en   abstracto parece constitucional, podría tornarse inexequible, si ciertos   desarrollos del sistema regulado por la ley provocan el advenimiento, en la   práctica, de situaciones verdaderamente inconstitucionales. Tal sucedió, en gran   medida, con el régimen legal del sistema UPAC, declarado inexequible por esta   Corte. En efecto, si bien en teoría, y dadas ciertas condiciones   macroeconómicas, la capitalización de intereses  y la vinculación de la   corrección monetaria a la tasa de interés pueden funcionar como un sistema   adecuado de financiación a largo plazo de vivienda, en la práctica, en 1999, ese   sistema se había tornado inconstitucional, pues había desbordado ampliamente la   capacidad de pago de los deudores hipotecarios. La Corte tuvo razón entonces en   retirarlo del ordenamiento, a pesar de que teóricamente ese mecanismo puede   funcionar en otros contextos y con ciertos ajustes normativos e institucionales.    

Es pues posible que   una regulación que en abstracto parece ajustarse a la Carta, pueda tornarse   inconstitucional por sus efectos prácticos. Sin embargo, para que ello ocurra,   es necesario que esos desarrollos prácticos inconstitucionales no provengan de   una indebida aplicación de las regulaciones legales pues, como se dijo, para   solucionar los problemas de desconocimiento de los preceptos legales, o de   inadecuada aplicación de los mismos, el ordenamiento prevé otros mecanismos   judiciales distintos a la acción de inconstitucionalidad. Por ello, para que una   regulación legal, que en apariencia y en abstracto se ajusta a la Carta, pueda   ser declarada inexequible, debido a consideraciones empíricas, es necesario   establecer que las situaciones inconstitucionales derivan de los diseños   institucionales y de las regulaciones establecidas en la ley. Por ende, en tales   eventos es necesario demostrar que el sistema previsto por la ley puede   hipotéticamente funcionar pero que, en la práctica, y por factores que   eventualmente los redactores de la ley no previeron adecuadamente, el sistema ha   dejado de tener un desarrollo satisfactorio, y esa evolución afecta derechos   constitucionales y es por consiguiente contraria a la Carta”. (Resaltado fuera   de texto)    

Si bien este Tribunal respeta la   diferencia de criterio del Ministerio Público, no comparte su postura dirigida a   cuestionar la pertinencia de los conceptos allegados. Por el contrario, dichos   estudios son relevantes en el juicio de constitucionalidad porque con ello se   busca mostrar los efectos que para el desarrollo integral de un niño   podría tener el hecho de ser adoptado por parejas del mismo sexo, punto central   de esta discusión constitucional.    

De esta manera, las pruebas allegadas son   necesarias, conducentes y pertinentes, en tanto se encuentra de por medio la   protección del interés superior del menor, representado en el derecho que tienen   todos aquellos que se encuentran en situación de adoptabilidad a tener una   familia. De ahí la importancia de los estudios acopiados, ya que con ellos se   busca determinar si dicho objetivo se ve afectado por el hecho de que el nuevo   medio familiar esté conformado por una pareja del mismo sexo, más allá de la   relevancia de las diferencias biológicas entre hombres y mujeres.       

8.2.4.- Ahora bien, de los conceptos sintetizados previamente   es posible constatar que la evidencia científica mayoritaria, por demás   significativa, coincide en señalar que: (i) la adopción por parte de parejas del   mismo sexo no afecta el desarrollo, el bienestar, ni la salud física o mental de   los niños; (ii) en caso de existir alguna afectación, la misma proviene de otros   factores como la situación económica, las relaciones dentro del grupo familiar,   el inadecuado rol parental, la violencia intrafamiliar, los estereotipos   discriminatorios, los prejuicios sociales, las restricciones normativas, entre   otros, que nada tienen que ver con la orientación sexual de los padres; (iii) el   ajuste en el desarrollo de los menores criados en familias homoparentales, su   comportamiento y adaptación social son similares a los de aquellos que crecen en   familias heterosexuales; incluso aquellas tienden a promover mayores valores de   tolerancia y una representación real de la diferencia sexual; y (iv) los   procesos de adopción deben basarse en asegurar la adecuada estabilidad   socioeconómica de los solicitantes y en el cumplimiento de requisitos que   garanticen el cuidado del menor en cada caso concreto, sin que para ello deba   ser evaluada la orientación sexual de los padres, en tanto ello constituiría un   criterio sospechoso de discriminación.    

La Corte Constitucional considera que adquieren notable   relevancia los conceptos oficiales del Ministerio de Salud y Protección Social y   del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en tanto se trata de las dos   entidades  públicas de más alto nivel en la materia, lo que reviste de   solidez y alta credibilidad institucional a la información por ellas   suministrada. Además de su orientación general, merece destacarse también el   énfasis que hacen sobre el deber del Estado de garantizar la adecuada atención   de las dificultades físicas o mentales que puedan presentar los menores en el   proceso de adaptación al medio familiar que los acoge, independientemente de su   composición. Precisamente por ello es que el ICBF aclara que lo que le interesa   a esa entidad es evaluar las capacidades de los potenciales padres para mantener   una relación afectiva y estable y que cuenten con las condiciones adecuadas para   garantizar la identidad personal, social y cultural del menor, sin importar su   orientación sexual.     

Sumado a ello, según se expuso en   el acápite de antecedentes, varios intervinientes también pusieron de presente   que no existen efectos negativos en la salud o el bienestar en los menores   adoptados por parejas del mismo sexo. En este sentido, la Fiscalía General de la   Nación citó el estándar internacional fijado por la Corte Interamericana de   Derechos Humanos en el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile –ya reseñada-, al   sostener que el interés superior del menor no entra en contradicción con la   orientación sexual de los padres ni representa un riesgo para el niño o la niña.   Posición similar fue expuesta por la Defensoría del Pueblo.    

De otra parte, Dejusticia y   Colombia Diversa señalan que las ideas según las cuales la adopción por parejas   del mismo sexo afectaría a los niños por cuanto existe la posibilidad de que el   menor desarrolle preferencias homosexuales y sufra consecuencias psicológicas   adversas, “carecen de sustento científico y se amparan en estigmas y   prejuicios sociales sobre la homosexualidad que no tienen cabida en un Estado   Social de Derecho”, ya que “no es cierto que el crecimiento de los niños   y niñas en hogares conformados por parejas del mismo sexo desconozca su   desarrollo integral”. Como sustento de lo anterior, según se indicó,   presentaron un “análisis de la evidencia más reciente disponible con respecto   a los desenlaces médicos, psicológicos y sociales de niños adoptados por parejas   del mismo sexo, teniendo en cuenta las revisiones de literatura y revisiones   sistemáticas pertinentes”[239].  En él se concluye que “la evidencia científica reporta seguimiento de   hijos de parejas del mismo sexo desde hace más de veinte años, incluso de   parejas homosexuales que criaron niños y niñas antes de que fuera legal la   adopción en varias jurisdicciones. Este es el caso de la cohorte de niños y   niñas del estudio de Golombok, que empezó a seguirse desde la década de 1970 en   el Reino Unido. A estos estudios se suma evidencia de Estados Unidos y Canadá,   conducidos con los más altos estándares de rigurosidad científica. Dichos   estudios no reportan ninguna diferencia en el desarrollo psicosocial de niños y   niñas criados por parejas homosexuales”.    

Es importante valorar también que la Legislación de varios   Estados autoriza la adopción de menores por personas con orientación sexual   diversa, precisamente por considerar que esa sola circunstancia en nada afecta   el desarrollo integral de los menores.    

Finalmente, todo lo anterior también encuentra sustento en   decisiones proferidas por tribunales internacionales y jueces y tribunales de   diferentes países, siempre soportadas en conceptos especializados, como ya fue   reseñado. Solo a manera de ejemplo pueden mencionarse las consideraciones   expuestas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intérprete autorizada   de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que como se sabe es   vinculante en el derecho interno colombiano.      

8.2.5.- La Corte Constitucional toma nota de las inquietudes   planteadas por  dos universidades, por lo que estima prudente hacer una   valoración puntual de ellas[240].    

En síntesis, consideran que no existe evidencia científica   concluyente sobre los efectos que en los menores podría tener el hecho de ser   adoptados por parejas del mismo sexo. Sin embargo, ninguna de ellas explica de   manera específica y concreta las razones de la mencionada falta de contundencia   de las investigaciones, ni la justificación del por qué ponen en duda los   resultados obtenidos. Sus apreciaciones son genéricas y en ellas no se cuestiona   en concreto ninguna de las metodologías utilizadas, la veracidad de la   información o la falta de rigurosidad en los numerosos estudios que concluyen   que la adopción por parejas del mismo sexo no compromete el interés superior del   menor.    

La Universidad del Rosario no citó ninguna fuente científica   puntual, sino que realizó una presentación genérica sobre dicha problemática;   mientras que la Universidad Javeriana se limitó a anexar apartes y resúmenes de   distintos estudios (algunos de los cuales afirman que no existen efectos nocivos   para los menores adoptados por parejas del mismo sexo, otros que llegan a la   conclusión contraria y varios que no adoptan una posición sobre el particular),   sin especificar cuáles de ellos eran, en su concepto, los idóneos para el   análisis requerido por esta Corporación.     

En esa medida, las inquietudes que plantean, aunque por   supuesto respetables, no constituyen un concepto que tenga la entidad suficiente   para enervar la validez de la mayoría de la información científica acopiada y   las conclusiones que de ella se extraen, según la cual la adopción de menores   por parejas del mismo sexo no afecta ni amenaza, per se, su desarrollo   integral. En términos similares se presentan los conceptos del Departamento de   Sicología de la Universidad de Antioquia y del Departamento de Siquiatría de la   Universidad del Valle.    

8.2.6.- La Universidad de la Sabana es, en últimas, la única   institución que conceptúa que la adopción por parte de parejas del mismo sexo   afecta el interés superior del menor. No obstante, la Corte advierte que algunas   de las conclusiones plasmadas en sus conceptos se sustentan en estudios   científicos que han sido descalificados y que entre otras cosas son   minoritarios. Además,  algunas aseveraciones hechas por esa institución son   el resultado de  estereotipos y lenguaje discriminatorio que la propia   Corte Constitucional ha considerado inadmisible, según pasa a explicarse.     

De un lado, la Facultad de Sicología sostuvo que los estudios   cuantitativos que concluyen que no existen diferencias entre los hogares de   padres heterosexuales y los de padres homosexuales son inadecuados porque tienen   sesgos metodológicos y fallos como el tamaño de las muestras (normalmente   demasiado pequeño) o la falta de aleatoriedad. Al respecto señaló que, según   Marks Regnerus[241],   son los pequeños tamaños de las muestras los que contribuyen a concluir que no   existen tales diferencias.    

Sin embargo, como lo ponen en evidencia algunos   intervinientes (Universidad de Nacional, Dejusticia y Colombia Diversa), el   estudio primario adelantado por Marks Regnerus ha sido cuestionado por   deficiencias metodológicas, por ejemplo en el caso reseñado anteriormente de la   Corte de Michigan, en Estados Unidos[242].    

Asimismo, en una de sus conclusiones la Facultad de Sicología   adujo que “los estudios muestran efectos no favorables sobre el desarrollo de   los niños, en diferentes dimensiones, cuando son adoptados por parejas del mismo   sexo. No obstante, la literatura sigue siendo escasa, en tanto pocos países han   aprobado esta clase de adopción, por lo que se trata de un estudio que se   encuentra en sus inicios”. Tal aseveración resta peso a los argumentos   planteados a lo largo del concepto, en la medida en que los resultados mostrados   por la Universidad son calificados como “escasos”, cuando la evidencia   científica aportada en los demás conceptos e intervenciones es significativa y   en su gran mayoría indica que no existe afectación en la salud física o mental   de los niños por esta clase de adopción.     

De otro lado, la Facultad de Medicina de la misma institución   expone argumentos que no pueden ser acogidos en ningún caso por este Tribunal[243].   Así, en un aparte hace referencia a que la Asociación Sicológica Americana y la   Asociación Americana de Pediatría son defensoras de la adopción por parte de   parejas del mismo sexo y que los integrantes de esas instituciones “son   activistas homosexuales y lesbianas indudablemente poco imparciales”.    

Lo anterior solo pone en evidencia que el concepto emitido   por dicha Facultad está sesgado, en tanto sin ninguna justificación y de manera   generalizada asume que los integrantes de los grupos de investigación de   reconocidas asociaciones como la Asociación Sicológica Americana y la Asociación   Americana de Pediatría tienen determinada orientación sexual y que esa sola   circunstancia compromete la parcialidad de los conceptos emitidos. Ello, además,   configura lo que en teoría de la argumentación se denomina falacia ad-hominem,   donde se cuestiona a quien defiende una tesis pero no se refuta la veracidad de   las premisas ni la validez del razonamiento en el que se funda un argumento[244].    

Más adelante, a modo de conclusión, el concepto emitido por   la Universidad señala textualmente lo siguiente:    

“Las personas homosexuales y   lesbianas merecen nuestro respeto como personas, pero hay que señalar que   su comportamiento se aparta del común, lo que constituye de alguna manera una   enfermedad. Al señalar que alguien como enfermo, con riesgos de fracasar en su   vida afectiva, de consumo de sustancias sicoactivas o con mayor tendencia al   suicidio no lo estamos discriminando sino señalando una situación.   Cuando un médico le dice a un paciente que sufre artritis reumatoide, patología   que afecta a un porcentaje bajo de la población, no lo está discriminando, lo   está señalando como una persona propensa a sufrir dolores articulares,   deformidades osteo musculares, pero no la discrimina y sí le ofrece su ayuda”.    (Resaltado fuera de texto)    

Esta afirmación parte de una premisa constitucionalmente   inaceptable que solo promueve un estigma social discriminatorio: que la   homosexualidad es una enfermedad. Al respecto, sin que sean necesarias mayores   disertaciones, basta recordar que desde 1990 la Organización Mundial de la Salud   dejó de considerar la homosexualidad como una enfermedad[245], y que la jurisprudencia   ha sido categórica e insistente en advertir que la orientación sexual de una   persona es la expresión legítima y constitucionalmente respetable de las   libertades individuales. Así fue expuesto de manera categórica en la Sentencia   C-373 de 2002[246]:    

“No obstante la   manifiesta contrariedad existente entre los numerales 1° y 6° del artículo 198   del Decreto 196 de 1970 y el Texto Fundamental, varios de los supuestos   constitutivos de falta disciplinaria allí relacionados merecen especial   atención.  Por una parte, bien se sabe que el moderno   constitucionalismo suministra argumentos para que el homosexualismo deje de   considerarse como una enfermedad o como una anormalidad patológica y para que,   en lugar de ello, se asuma como una preferencia sexual que hace parte del núcleo   del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad[247]. En ese contexto, ninguna razón es válida para que la asunción de una   particular identidad sexual constituya falta disciplinaria. La regla de derecho   que así lo establezca contraría los fundamentos mismos del orden político   constituido pues desdice de la dignidad humana como fundamento del moderno   constitucionalismo, desvirtúa la libertad y fomenta la discriminación”.   (Resaltado fuera de texto)    

Las razones expuestas llevan a la Corte a desestimar la   postura de la Universidad de la Sabana y, por el contrario, acoger la tesis   mayoritaria de los conceptos científicos allegados, incluida la visión oficial   del Ministerio de Salud y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Según   esta, la adopción por parte de parejas del mismo sexo no afecta, en sí misma   considerada, el interés superior del menor, ni compromete su desarrollo armónico   e integral.    

8.3.- Orientación sexual diversa, idoneidad moral para adoptar e interés   superior del menor en la jurisprudencia constitucional    

En concordancia con lo anterior, la Sala debe hacer   referencia a algunos precedentes constitucionales relevantes en los que se ha   analizado lo concerniente a la adopción por personas con orientación sexual   diversa, su idoneidad moral como requisito para adoptar y su alcance en relación   con el interés superior del menor.    

Para comenzar es necesario recordar que, siguiendo lo   previsto en el anterior Código del Menor, el actual Código de la Infancia y la   Adolescencia dispone que solo puede adoptar quien, entre otros requisitos,   garantice “idoneidad física, mental, moral y social suficiente   para suministrar al niño, niña o adolescente un entorno adecuado y estable para   su desarrollo integral” (art. 68).    

La Corte reitera que la orientación sexual de una persona no   está asociada ni puede confundirse con la “idoneidad moral” como   requisito para adoptar, puesto que lo relevante es el interés superior del menor   y la capacidad de brindar las condiciones para su desarrollo armónico e integral   en entorno adecuado y estable. Así lo ha reconocido en varias oportunidades la   jurisprudencia constitucional.    

8.3.1.- Como punto de partida ha de mencionarse la Sentencia   T-290 de 1995. En aquella oportunidad la Corte examinó el caso de una persona homosexual que solicitó la adopción de una menor bajo su cuidado, quien   había sido abandonada por sus padres biológicos. El ICBF no solo no accedió a su   solicitud, sino que incluso le retiró la custodia de la niña.     

En su análisis la Corte denegó el amparo; pero   no por la condición de homosexualidad del actor sino luego de constatar que la   menor se hallaba viviendo en un medio en el que peligraba su seguridad y   adecuado desarrollo, de modo que el ICBF “tuvo   razones objetivas suficientes para decretar las medidas de protección que   consideró necesarias en favor de la menor”, quedando   demostrado también que “su actuación no fue arbitraria ni se debió a   prejuicio de sus funcionarios respecto de la sexualidad del señor (…)”. Dijo   entonces lo siguiente:    

“Es cierto que el   niño tiene derecho a vivir en el seno de una familia, y resulta inobjetable,   además, que en un Estado pluralista y protector de la diversidad como es el   Estado Colombiano, no existe un único tipo familiar digno de protección, sino   que se reconoce igualmente a la familia proveniente de vínculos jurídicos como a   aquella formada por lazos naturales o afectivos.  Sin embargo, no es   menos cierto que los niños tienen derecho a gozar de la asistencia necesaria   para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social, y que a falta   de los padres o de las personas legalmente obligadas a dispensarle al menor esta   asistencia -como ocurre en este caso con xx- es el Estado el obligado a asumir   directamente su cuidado o a confiarlo, mediante la adopción, a personas cuya   idoneidad ha de calificar según criterios axiológicos ajustados al orden   constitucional. Así se deduce del principio de primacía que la Carta Política   dispone en favor de los derechos de los niños (art. 44), y se ha desarrollado   legalmente en materia de protección al menor (arts. 3 y 6 del Decreto 2737 de   1989).    

(…)    

José Gerardo   (…) asegura que fue su homosexualidad el único factor que el Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar tuvo en cuenta para declarar a la niña en   estado de peligro y asignar su custodia a terceros. Sin embargo, ello resulta   contraevidente según los hechos antes reseñados y las pruebas testimoniales   aportadas, de los cuales se deducen datos como los siguientes:    

– El lugar de   residencia habitual del actor, que sería el medio social en el que crecería la   menor viviendo a su lado, se circunscribe a la zona de tolerancia de la ciudad   de Pasto.  La Comandante de la Policía de Menores, Teniente Yolanda Arteaga   Arévalo,  declaró que “esta zona donde residía la menor es una de las   zonas rojas del Municipio y, tal vez, una de las más graves ya que allí se   presentan toda clase de delitos; …”.  Respecto de la residencia donde   inicialmente fue encontrada la menor, sostuvo que “…esta residencia había   sido sellada, sin embargo estaba funcionando, al parecer la sellaron por el mal   estado en que se encontraba porque eran unas condiciones infrahumanas para que   viviera cualquier persona”.    

– La vivienda   de la menor consistía en un cuarto de tamaño mínimo, desaseado y oscuro, donde   convivían hacinados el actor, su madre y la menor.  En el mismo cocinaban   con una estufa de petróleo.    

– Existen   serios motivos para creer que el amigo o compañero del actor se embriaga con   frecuencia.  Esto constituye un mal ejemplo para la menor, por parte de una   persona que, por tener una relación estable con el actor desde hace muchos años   y por contribuir en la crianza y manutención de xx, también hacía parte de su   ambiente familiar.    

– La Defensora   de Familia que actualmente tiene el caso a su cargo expresa que últimamente    “se  han realizado seguimientos socio-familiares a la residencia y lugar de   trabajo de José Gerardo (…) y Fidel Martínez (amigo del primero), en donde (sic)   sus condiciones de vida económica y morales … no son las mejores para que la   menor xx desarrolle sus potencialidades al lado de estos dos señores”.    

Todo lo   anterior conduce a la Sala a descartar la violación del derecho del actor a la   igualdad.  Resulta evidente que el I.C.B.F. tuvo razones objetivas   suficientes para decretar las medidas de protección que consideró necesarias en   favor de la menor xx, y que su actuación no fue arbitraria ni se debió a   prejuicio de sus funcionarios respecto de la sexualidad del señor (…)”. (Resaltado fuera de texto)    

8.3.2.- Con posterioridad, en la  Sentencia C-814 de   2001, la Corte precisó que la idoneidad moral nada tiene que ver con las   preferencias sexuales de una persona. En aquella oportunidad conoció de una   demanda contra la norma del Código del Menor que consagraba la idoneidad moral   como requisito para adoptar[248],   y contra la norma que únicamente permitía adoptar a la pareja formada “por el   hombre y la mujer”, con lo cual excluía en forma directa e inequívoca a las   parejas del mismo sexo[249]  .    

Para resolver la controversia planteada[250] la Corte explicó que aun   cuando los sistemas morales particulares son jurídicamente inadmisibles, la   Constitución no impide que legalmente se adopten criterios provenientes de la   “moral social o pública” como base para definir situaciones jurídicas o   restringir el ejercicio de ciertas libertades. Acudió a varios pronunciamientos   de este tribunal[251]  y aclaró que la moral pública es “la que prevalece en   cada pueblo en su propia circunstancia”, y que, “entendida así, la moral no es individual: lo individual es la   valoración que cada uno hace de sus actos en relación con la moral social”[252].    

Asimismo, hizo referencia directa a la   Sentencia T-290 de 1995, antes reseñada, insistiendo en que “en   esa ocasión no fue la condición de homosexual la que llevó a esa conclusión [negar la adopción de una niña], sino el ambiente socio cultural en   que dicha persona vivía, estimado como inconveniente desde el punto de vista   moral, de cara al principio del interés superior menor”.    

A continuación explicó que la exigencia de   idoneidad moral consagrada en el Código del Menor como requisito para adoptar no   desconocía la Constitución Política, “bajo el entendido de que   dicha exigencia debe entenderse como referida a la noción de moral social o   moral pública (…), y no a la imposición de sistemas particulares normativos de   la conducta en el terreno ético, a los que el juez pudiera estar en libertad de   acudir según sus personales convicciones, para definir la suficiencia moral del   solicitante”.    

La Corte puntualizó que el requisito de “idoneidad moral”  no se refiere a la condición de heterosexualidad del solicitante, y que asumir   que la homosexualidad indica falta de capacidad para adoptar es producto de una   interpretación contraria al tenor literal del precepto impugnado. Fue por eso   que el análisis sobre la restricción de la adopción a parejas del mismo sexo no   se abordó desde la óptica de la idoneidad moral, sino “desde la perspectiva   de la estructura jurídica de la familia y de las relaciones paterno y materno   filiales, que emanan de la Constitución”[253].    

Resta mencionar que en dicho fallo la Corte también declaró   exequible la norma que limitaba la adopción a la pareja formada “por el   hombre y la mujer”. Consideró legítimo el hecho de que el Legislador hubiese   optado por autorizar la adopción únicamente “a quienes pretenden conformar la   familia que el Constituyente quiso proteger”, que según la interpretación   literal entonces dominante del artículo 42 de la Constitución era solo la   familia monogámica y heterosexual. Interpretación que, como se explicó   anteriormente, fue abandonada a partir de la Sentencia C-577 de 2011, para en su   lugar acoger en forma unánime un concepto amplio de familia, fundado en   elementos sociológicos, en la jurisprudencia evolutiva, en la cláusula de Estado   Social de Derecho y en el principio del pluralismo.    

8.3.3.- En la misma dirección debe referirse la Sentencia   C-712 de 2010. La Corte conoció de una demanda contra la expresión “moral”  del artículo 68 del actual Código de la Infancia y la Adolescencia, es decir,   contra la “idoneidad moral” como requisito para adoptar. En concepto de   los accionantes, esa exigencia era incompatible con el modelo de vida   homosexual, por lo que impedía adoptar a las parejas del mismo sexo. Sin   embargo, en su análisis la Corte constató que la acusación respondía a una   interpretación subjetiva de los demandantes que no se podía deducir del precepto   impugnado. Sobre el particular indicó:    

“Como se puede apreciar, la   demanda se fundamenta en la siguiente interpretación: la idoneidad moral que   exige el precepto demandado para adoptar, de la mano de la sentencia C-814 de   2001, no es compatible con el ‘modelo de vida homosexual’, por esta razón, las   personas homosexuales, específicamente las parejas del mismo sexo, no cumplen el   requisito de idoneidad moral y no pueden adoptar.    

La Sala considera que se trata de   una interpretación subjetiva de los actores; ciertamente ni del texto del   artículo 68 de la ley 1098, ni de la sentencia C-814 de 2001 es posible deducir   tal exégesis, como a continuación se explica:    

(…)    

Como se puede apreciar, el texto   no hace referencia a la orientación sexual de los candidatos a adoptar.   Simplemente exige que los solicitantes tengan idoneidad física, mental, moral y   social para suministrar una familia adecuada y estable al niño. El precepto no   define qué es idoneidad moral, qué es idoneidad social, ni qué es una familia   adecuada y estable”.    

Adicionalmente, insistió en que la Sentencia C-814 de 2001   nunca estableció un nexo entre la falta de idoneidad moral y la homosexualidad:    

Por último, la Corte puso de presente la falta de conexidad   entre el requisito de idoneidad moral y la homosexualidad. Para ello se apoyó   también en la Resolución 3748 del 6 de septiembre de 2010,   emanada del ICBF, “por la cual se expide el   Lineamiento Técnico para Adopciones en Colombia”. Allí   se define el requisito de idoneidad moral y enumeran los casos en que este no se   encuentra comprobado (alcoholismo, drogadicción, prostitución, delincuencia,   irrespeto a la dignidad humana), donde no se hace referencia alguna a la   orientación sexual:    

“Idoneidad   Moral. Está referida a la noción de moral social   o moral pública y no a la imposición de sistemas particulares normativos de la   conducta en el terreno de la ética. Esta se basa en la moral que conocemos y   vivimos en nuestro medio (País) y es aceptada como norma ética de convivencia.    

Al Estado   pluralista no le son indiferentes los antecedentes de comportamiento de quien   pretende hacerse cargo de un niño, niña o adolescente, en calidad de padre o   madre del mismo. El principio del interés superior que preside todo proceso en   el que estén involucrados los niños, niñas o adolescente, impone al legislador   asumir medidas que garanticen la efectividad de dicho principio.    

La ley, a través   de estas exigencias, pretende lograr que quien adopta sea en realidad alguien   que esté en posibilidad de ofrecer al niño, niña y adolescente las mayores   garantías en cuanto a su desarrollo armónico, y en este sentido, una persona que   presenta antecedentes de un comportamiento acorde con la moral social, asegura   al Estado en mejor forma que la educación del niño, niña y adolescente se   llevará a cabo de conformidad con dichos criterios éticos, lo cual, sin duda,   redundará en la adaptabilidad del niño, niña y adolescente al entorno social y   en la posibilidad de llevar un proyecto de vida armónico con el de los demás.   Por el contrario, la adopción de un niño, niña y adolescente a quien desenvuelve   su proyecto vital en condiciones morales socialmente cuestionadas, como en   ambientes donde es usual el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la   delincuencia, el irrespeto en cualquier forma a la dignidad humana, etc., pone   al niño, niña y adolescente en peligro de no lograr el desarrollo adecuado de su   personalidad y de imposibilitar su convivencia pacífica y armónica dentro del   entorno socio-cultural en el cual está insertado.    

Por   consiguiente, la evaluación sobre la idoneidad moral de quien pretende adoptar,   no puede ser hecha desde la perspectiva de sus personales convicciones éticas o   religiosas, sino desde aquellas otras que conforman la noción de moral pública o   social.    

Por tanto,   no hay idoneidad moral en los siguientes casos:    

– La   persona/cónyuges/compañeros permanentes que tenga(n) problemas de alcoholismo o   drogadicción.    

– La   persona/cónyuges/compañeros permanentes haya(n) tenido condenas por delitos   contra la libertad, integridad y formación sexuales tales como: acceso carnal   violento, acto sexual violento, acceso carnal o acto sexual abusivo con menor de   14 años o incapaz.    

– La   persona/cónyuges/compañeros permanentes haya(n) tenido condenas por delitos   contra la libertad individual tales como: inducción a la prostitución,   constreñimiento a la prostitución, estímulo a la prostitución de menores,   pornografía con menores, utilización o facilitación de medios de comunicación   para ofrecer servicios sexuales de menores, trata de personas.    

– La   persona/cónyuges/compañeros permanentes no provea(n) alimentos a sus hijos   biológicos y/o adoptivos.    

– La   persona/cónyuges/compañeros permanentes tenga(n) antecedentes de violencia   intrafamiliar.    

– La   persona/cónyuges/compañeros permanentes tenga(n) antecedentes penales y,   habiendo cumplido la condena, se establezca que puedan implicar riesgo para el   adoptable.    

– La   persona/cónyuges/compañeros permanentes que hayan incurrido en la vulneración de   los derechos de protección los niños, niñas y adolescentes, previstos en el   artículo 20 de la Ley 1098 de 2006.    

Esta idoneidad   se establece con el estudio de las condiciones psicosociales y el certificado de   antecedentes judiciales (penales) y con otro tipo de certificaciones como   historia de contravenciones o infracciones menores.”   (Resaltado original)    

Con esos argumentos, la Corte concluyó que “ni del texto   del artículo 68 de la ley 1098, ni de la interpretación que la Corte   Constitucional ha hecho de preceptos con enunciados normativos similares, es   posible interpretar la expresión acusada en el sentido que indican los   demandantes”. Por lo tanto, se inhibió para emitir un pronunciamiento de   fondo.    

8.3.4.- Ahora bien, respecto de la adopción por personas con   orientación sexual diversa y el interés superior del menor, en particular luego   de la reconceptualización de la familia, es imprescindible referir la Sentencia   T-276 de 2012.    

En aquella oportunidad un ciudadano extranjero presentó   acción de tutela para proteger sus derechos fundamentales y los de dos menores   de edad colombianos. Sostuvo que el ICBF, después de haber tramitado y aprobado   la adopción de aquellos, revocó la medida y dispuso su ubicación en un hogar   sustituto aduciendo que su condición de persona homosexual, así como el hecho de   no haberla informado previamente[254],   representaba una amenaza a la salud sicológica de los niños.    

En su análisis la Corte insistió en que los procesos   administrativos y las medidas de restablecimiento de los derechos relacionadas   con niños deben sujetarse a los postulados constitucionales y al derecho   internacional, los cuales reconocen el interés superior del menor, el debido   proceso y el derecho de los niños a ser oídos. Asimismo recordó que “en   virtud del principio de interés superior del niño, las decisiones sobre medidas   de restablecimiento deben garantizar (i) el desarrollo integral del niño desde   el punto de vista físico, sicológico, afectivo, intelectual y ético, así como la   plena evolución de su personalidad; (…)”.    

Al examinar el caso concreto la Corte concedió el amparo   luego de constatar que la decisión del Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar había desconocido precisamente los derechos de los menores y amenazado   su desarrollo armónico e integral. En palabras de la Corte:    

“Se encuentra probado que (i)  la apertura del proceso de restablecimiento de derechos de los niños AAA y   BBB y (ii) la decisión de ubicarlos en hogar sustituto tuvieron lugar   solamente por la presunta amenaza a los derechos de los niños que, a juicio del   ICBF, representaba el hecho de que XXX no hubiera informado su orientación   sexual en el trámite de la adopción.    

Sin embargo, la Sala observa,   (i)  que el ICBF no logró demostrar que efectivamente existía una amenaza sobre la   ‘salud emocional de los niños AAA y BBB’ en el momento en el que la   Defensora decidió dar inicio al procedimiento y ubicarlos en hogar sustituto;   (ii)  que aunque eventualmente se concluyera que sí existía una amenaza, el ICBF   tampoco probó que existiera un nexo causal entre la falta de información   sobre la orientación sexual de XXX en el proceso de adopción y dicho riesgo.   Por el contrario, la amenaza, en concepto de los profesionales del área   sico-social del propio ICBF, devino de (a) las consecuencias que podría   traer la denuncia penal formulada contra XXX, (b) la separación de los   niños de XXX y (c) la interrupción de su viaje a Estados Unidos, es   decir, la amenaza no era imputable –a juicio de los sicólogos y trabajadores   sociales del ICBF- a la falta de información sobre la orientación sexual de XXX;   (iii) que la entidad tampoco demostró que la amenaza fuera de tal magnitud   que ameritara una medida tan drástica como la separación de los niños de su   padre y su ubicación en hogar sustituto; y (iv) que la Defensora   de Familia no tuvo en cuenta la opinión de los niños cuando decidió ubicarlos   nuevamente en hogar sustituto.    

Por todas estas razones, a juicio   de la Sala, la Defensora de Familia demandada adoptó decisiones injustificadas y   desproporcionadas que constituyen una vía de hecho administrativa y lesionaron   los derechos fundamentales de los peticionarios al debido proceso y a la unidad   familiar, razón por la cual se concederá la tutela en el presente caso”.   (Resaltado fuera de texto)    

Para sustentar lo anterior la Corte recalcó que las medidas   de restablecimiento de derechos “deben estar precedidas de un examen integral   de la situación en que se halla el niño”, es decir, en evidencia y criterios   objetivos y no en “apariencias, preconceptos o prejuicios”. Destacó que   el ICBF “no contaba con evidencia de que existiera amenaza alguna sobre los   derechos de los niños”, al punto que lo que motivó a la entidad a iniciar la   actuación administrativa “fue la amenaza que –a juicio del ICBF- generaba la   ausencia de información en el proceso de adopción sobre (i) la orientación   sexual de XXX y (ii) su relación con otro hombre”.    

Con esos elementos de juicio, luego de una cuidadosa revisión   de las pruebas y conceptos de expertos profesionales en relación con el estado   de salud de los niños, en especial de valorar que al ser alejados de su padre   adoptante para ser reubicados en un hogar sustituto se amenazaba su desarrollo   armónico e integral y su salud emocional y mental, la Corte resolvió amparar los   derechos fundamentales invocados. De esta manera, sobre la base de la protección   al interés superior de los menores, dejando de lado los preconceptos y   prejuicios de algunos funcionarios del ICBF sobre la sexualidad del accionante,   se ordenó la entrega definitiva de la custodia de los niños a su padre adoptivo.    

8.3.5.- La Corte también destaca la Sentencia SU-617 de 2014.   En síntesis, una Defensora de Familia se negó a tramitar una solicitud de   adopción bajo la modalidad de “adopción por consentimiento”, para la   conformación del vínculo filial entre la hija biológica de una mujer y su   compañera permanente. La funcionaria sostuvo, en esencia, que la legislación   vigente no permite la adopción por parejas del mismo sexo y que la Constitución   solo protege la familia fundada en la heterosexualidad. Vale la pena aclarar que   desde su nacimiento la niña había convivido con su madre biológica y con la   compañera permanente de aquella, de modo que se había forjado, y así quedó   acreditado, un vínculo firme, sólido y estable entre ellas.    

Luego de superar numerosas objeciones de orden procesal que   no es del caso detallar, la Corte reconoció que la determinación de la Defensora   de Familia, al no haber dado trámite a la solicitud de adopción, correspondía   “a una interpretación en principio admisible del sistema jurídico, y no es   abiertamente incompatible con éste”. No obstante, aclaró que se desconoce el   ordenamiento jurídico cuando, con ese argumento, se prohíbe adoptar a menores   con una única filiación por parte de la pareja del padre o madre biológica con   quien existe una unión homosexual, se ha forjado una relación estable, sólida y   permanente de afecto y solidaridad con el niño, y se ha asumido de forma   conjunta su crianza, cuidado y manutención. En palabras de la Corte:    

“Así pues, independientemente de   que la Corte comparta esta lectura del derecho legislado, lo cierto es que la   determinación de la defensoría de familia de no dar trámite a la solicitud de   adopción, corresponde a una interpretación en principio admisible del sistema   jurídico, y no es abiertamente incompatible con éste.    

6.3.- Sin perjuicio de lo   anterior, la Corte considera que aunque la decisión anterior adoptada por la   entidad demandada se ampara en una interpretación admisible del derecho   legislado, cuando se prohíbe la adopción por consentimiento de menores con   una única filiación, por parte de las parejas del padre o de la madre biológica   con la que conforman una unión homosexual, y que con el consentimiento del   progenitor ha establecido una relación estable, sólida y permanente de afecto y   solidaridad con el niño, y ha asumido de manera conjunta con el padre o madre,   su crianza, cuidado y manutención, se vulnera el ordenamiento superior”.   (Resaltado fuera de texto)    

La sentencia acepta que en el concepto específico de la   adopción la diferencia empírica entre las uniones heterosexuales y homosexuales   tiene cierta relevancia jurídica, en tanto se pretenden sustituir las relaciones   naturales para brindar una familia al menor, por lo que “de la sola   diferencia normativa no se puede inferir su carácter discriminatorio”.    

Sin embargo -también acto seguido-, la Corte advierte que no   reconocer los vínculos de hecho entre menores con padres o madres biológicos y   sus compañeros permanentes del mismo sexo, cuando existe una relación familiar   estable, conlleva un “déficit de protección del niño que amenaza el goce   efectivo de sus derechos”. Dice al respecto:    

“Así pues, el planteamiento según   el cual la lesión de los derechos fundamentales de las accionantes se origina en   la discriminación de las parejas homosexuales, no resulta admisible. Por un   lado, porque la diferencia normativa entre estos dos tipos de uniones en materia   de adopción atiende a una diferencia empírica constitucionalmente relevante,   toda vez que la institución de la adopción está concebida y diseñada para suplir   las relaciones de paternidad y maternidad que indefectiblemente surgen de la   reproducción con respecto a un hombre y una mujer, incluso cuando se materializa   mediante las nuevas técnicas de reproducción asistida. Y por otro lado, porque a   la luz de los precedentes constitucionales, la sola diferenciación normativa   entre los dos tipos de uniones, por sí misma, no configura una vulneración del   derecho a la igualdad, sino únicamente cuando se traduce en un déficit de   protección para sus miembros; y por el contrario, las restricciones a la   adopción en función de este criterio, atienden a una diferenciación que a la luz   del propio ordenamiento superior es relevante, como es la protección especial y   reforzada de la familia monogámica y heterosexual.    

6.6.- Sin perjuicio de lo   anterior, la Corte encuentra que se pueden comprometer los derechos   constitucionales de los niños, cuando el Estado se abstiene de reconocer   jurídicamente las relaciones de afecto y solidaridad, sólidas y estables, entre   niños que tienen una única filiación, y los compañeros permanentes del mismo   sexo de su progenitor, con el que éste último comparte la crianza, el cuidado y   la manutención del menor. En estas hipótesis en las que de hecho se han   conformado este tipo de lazos, con el consentimiento del padre o madre   biológico, y que redundan en beneficio del menor, la falta de reconocimiento   jurídico de tal vínculo se traduce en un déficit de protección del niño que   amenaza el goce efectivo de sus derechos”. (Resaltado fuera de texto)    

Al examinar el caso concreto la Corte insistió en que la   Constitución “admite, reconoce y protege la diversidad de estructuras   familiares”, amparó el derecho de la menor a tener una familia, revocó la   decisión administrativa que había declarado improcedente la solicitud y ordenó   continuar con su trámite sin que tal consideración pudiere ser invocada para   excluir la adopción, por supuesto sin perjuicio del cumplimiento de los   requisitos exigidos:    

“Pese a que la determinación de   Turandot de insertar a Fedora a su núcleo familiar es admitida   constitucionalmente en virtud del principio de autonomía, y pese a que a partir   de esta decisión constitucionalmente protegida, se ha conformado una familia en   los términos indicados anteriormente, las barreras normativas han impedido el   reconocimiento jurídico de tal situación fáctica, y la consolidación de tales   lazos. En estas circunstancias, la crianza, el cuidado y la manutención de Lakmé   por parte de Fedora están librados a su buena voluntad, el ejercicio de las   prerrogativas derivadas de la patria potestad no se han consolidado, y no   existen derechos sucesorales entre ellas dos. Todo ello se traduce en un déficit   de protección de la menor, a todas luces inaceptable a la luz de la preceptiva   constitucional.    

Si bien es cierto que a la luz   del ordenamiento superior la familia heterosexual y monogámica tiene una   protección especial por parte del Estado, también es cierto que la propia   Carta Política admite, reconoce y protege la diversidad de estructuras   familiares, y una barrera normativa como la prevista legislativamente, es el   fondo una forma velada e implícita de sanción a estas formas alternativas de   familia”. (Resaltado fuera de texto)    

8.3.6.- Por último, la Corte debe hacer mención a la   Sentencia C-071 de 2015. Esta providencia, que como ya fue reseñado examinó las   normas que ahora se acusan desde la perspectiva de los derechos a la igualdad y   a tener una familia de las parejas del mismo sexo, condicionó la   constitucionalidad de las normas relativas a la adopción complementaria o por   consentimiento (numeral 5º del artículo 64, del artículo 66 y del numeral 5º del   artículo 68 de la Ley 1098 de 2006), “en el entendido que dentro de su ámbito   de aplicación también están comprendidas las parejas del mismo sexo cuando la   solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera   permanente”.    

De esta manera reconoció, con efectos erga omnes, que cuando   el Estado se abstiene de reconocer las relaciones familiares entre niños que   tienen una única filiación, y el compañero(a) permanente del mismo sexo de su   progenitor, con el(la) que éste último comparte la crianza, el cuidado y la   manutención del menor de 18 años, pueden verse comprometidos los derechos de los   niños, niñas o adolescentes. Por eso, de acuerdo con el fallo, en estos casos la   falta de reconocimiento jurídico del vínculo familiar, amenaza el derecho   constitucional fundamental reconocido en el artículo 44 de la Constitución a no   ser separados de su familia.    

8.4.- Conclusiones    

De todo lo anterior la Corte Constitucional concluye que la   adopción de niños por personas con orientación sexual diversa, en general, y por   parejas del mismo sexo, en particular, no afecta por sí misma el interés   superior del menor ni compromete de manera negativa su salud física y mental o   su desarrollo armónico e integral.    

Así lo indican las experiencias recogidas del derecho   comparado, entre las que se destacan decisiones legislativas y pronunciamientos   de tribunales internacionales o de instancias internas de los Estados, donde se   ha tenido en cuenta la primacía de los derechos de los menores y la evidencia   probatoria debidamente acopiada.    

A la misma conclusión se llega con fundamento en los   conceptos remitidos a solicitud de la Corte Constitucional en el curso de este   proceso. En forma significativamente mayoritaria la evidencia científica   coincide en señalar que: (i) la adopción por parte de parejas del mismo sexo no   afecta el desarrollo, el bienestar, ni la salud física o mental de los menores;   (ii) en caso de existir alguna afectación, la misma proviene de otros factores   como la situación económica, las relaciones dentro del grupo familiar, el   inadecuado rol parental, la violencia intrafamiliar, los estereotipos   discriminatorios, los prejuicios sociales, las restricciones normativas, entre   otros, que nada tienen que ver con la orientación sexual de los padres; (iii) el   ajuste en el desarrollo de los menores criados en familias homoparentales, su   comportamiento y adaptación social son similares a los de aquellos que crecen en   familias heterosexuales; incluso en algunas ocasiones aquellas tienden a   promover mayores valores de tolerancia y una representación real de la   diferencia sexual; y (iv) los procesos de adopción deben basarse en asegurar la   adecuada estabilidad socioeconómica de los solicitantes y en el cumplimiento de   requisitos que garanticen el cuidado del menor en cada caso concreto, sin que   para ello deba ser evaluada la orientación sexual de los padres.    

De esta manera, para numerosos investigadores, asociaciones,   autoridades y organismos internacionales, la creencia en la afectación del   interés superior del menor obedece al resultado de estereotipos discriminatorios   o prejuicios sociales, antes que a verdaderos problemas médicos o sicológicos,   así como a la negativa de algunas autoridades a reconocer a las familias   integradas por personas del mismo sexo.    

Los asuntos resueltos por la Corte Constitucional en su   jurisprudencia reciente son pequeños ejemplos dentro de un universo   definitivamente más amplio. En el primer caso (Sentencia T-276 de 2012), para   autorizar la adopción individual de dos menores por una persona homosexual a   quien se le negó esa posibilidad, no con fundamento en un examen integral de la   situación en que se hallaban los menores, sino a partir de preconcepciones y   prejuicios de algunos funcionarios basados en la orientación sexual, y porque de   otro modo se afectaría el interés superior y el desarrollo armónico e integral   de los niños concernidos. En el segundo (Sentencia SU-617 de 2014), simplemente   para superar barreras hermenéuticas que pretendían desconocer una situación de   hecho en la que una menor ha crecido con su madre biológica y su pareja del   mismo sexo, forjando entre ellas, sobre bases de afecto y solidaridad, una   relación de familia estable, sólida y permanente. Y finalmente en la Sentencia   C-071 de 2015, para reconocer con efectos erga omnes la posibilidad de   adopción conjunta o consentida por parejas del mismo sexo, cuando la solicitud   de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente.    

9.-   Análisis constitucional de las normas demandadas    

Con los elementos de juicio reseñados entra la Corte a   examinar si las normas que regulan el régimen legal de adopción en Colombia, al   excluir a las parejas del mismo sexo de la posibilidad de participar en procesos   de adopción de menores, vulneran el principio del interés superior del niño   (art. 44 CP), representado en su derecho a tener una familia para garantizar su   desarrollo armónico e integral.    

9.1.- Normas acusadas y neutralidad de la ley respecto de la orientación   sexual de los aspirantes a adoptar    

La demanda está fundada en la presunta vulneración del   principio de interés superior del menor (art. 44 CP) y sobre esa base se han   acusado los siguientes apartes del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley   1098 de 2006):    

– Del artículo 64, numeral 5º, la expresión “si el   adoptante es el cónyuge o compañero permanente”, que mantiene el vínculo de   parentesco del menor con su padre o madre biológico y su familia consanguínea,   cuando se trata de adopción complementaria (aquella que tiene lugar cuando se   adopta el hijo o hija del cónyuge o compañero o compañera permanente).    

– Del artículo 66, la expresión “o que fuere hijo del   cónyuge o compañero permanente del adoptante”, relacionada con la validez   del consentimiento para la adopción complementaria antes referida.    

– Del artículo 68, numeral 3º, la expresión “conjuntamente   los compañeros permanentes”, que señala quiénes pueden adoptar.    

– Del artículo 68, numeral 5º, la expresión “el cónyuge o   compañero permanente al hijo del cónyuge o compañero”, que establece quiénes   pueden adoptar en forma complementaria o por consentimiento.    

En concordancia con ello, también se han demandado las   expresiones “un hombre y una mujer” y “al hombre y la mujer”, del   artículo 1º de la Ley 54 de 1990, que establece los efectos civiles de las   uniones de hecho, en cuanto tienen incidencia en la posibilidad o no de que las   parejas del mismo sexo puedan participar en procesos de adopción.    

Para evaluar la constitucionalidad de las normas acusadas la   Corte debe comenzar por reconocer que, cuando el Legislador fijó los requisitos   generales para adoptar y señaló quiénes pueden hacerlo, el Código de la Infancia   y la Adolescencia fue en principio neutro respecto de la orientación sexual de   los aspirantes.     

El primero de los requisitos generales[255] previstos en la norma es   el de capacidad, presupuesto indispensable para asumir responsablemente la   crianza de un hijo[256].   Como segundo requisito, la ley no solo exige que la persona sea capaz sino que   haya alcanzado una edad mínima de 25 años; esta exigencia, que también estaba   prevista en el anterior Código del Menor (art. 89), fue objeto de examen por la   Corte en la Sentencia C-093 de 2001, donde se declaró su constitucionalidad por   encontrarla una exigencia razonable y proporcionada como medida para asegurar la   formación integral del menor. El tercer requisito consiste en que el adoptante   tenga por lo menos quince (15) años más que la persona a ser adoptada, con lo   cual se pretende que no exista una brecha generacional tan amplia que tenga   implicaciones negativas en el desarrollo psicomotriz, emocional y social del   menor[257].   Finalmente, el cuarto requisito tiene que ver con la idoneidad física, mental,   moral y social del adoptante, suficiente para suministrar al niño, niña o   adolescente un entorno adecuado y estable para su desarrollo integral. Con   referencia a la aptitud física, la Corte ya ha declarado su constitucionalidad[258]; y en   cuanto concierne a la idoneidad moral, como ya fue explicado, ella no está   asociada ni puede confundirse con la orientación sexual de una persona.    

De igual forma, el Código de la Infancia y la Adolescencia   también se refleja como neutro en términos de orientación sexual al señalar los   sujetos que pueden adoptar[259].   En este sentido, el numeral 1º del artículo 68 habilita a “las personas   solteras”, obviamente a condición de cumplir los requisitos generales antes   descritos pero sin que fije condición alguna sobre su la orientación sexual. La   Sentencia T-276 de 2012, en la que esta corporación ordenó al IBCF la entrega   definitiva de la custodia de los niños a su padre adoptante, persona soltera de   orientación homosexual, así lo ratifica.    

Adicionalmente, la ley bajo examen presenta un cambio   significativo en comparación con la legislación anterior que la Sala no puede   pasar desapercibido. En efecto, en el Código del Menor se establecía que, además   de los cónyuges, podía adoptar conjuntamente la pareja formada “por el hombre   y la mujer” que demostrara convivencia ininterrumpida de al menos 3 años,   con lo cual excluía en forma directa e inequívoca a las parejas del mismo sexo[260].   Sin embargo, en el Código de la Infancia y de la Adolescencia el Legislador   optó, deliberadamente, por cambiar ese término y en su lugar se refirió en forma   genérica a los “compañeros permanentes”.    

Una revisión de los antecedentes y debates al interior del   Congreso de la República durante el trámite de aprobación del actual Código de   la Infancia y la Adolescencia[261]  demuestra que la adopción por “personas solteras”, así como la   utilización del término “compañeros permanentes”, fue objeto de abierta   discusión, precisamente por sus implicaciones normativas en cuanto a la adopción   por personas solteras homosexuales y parejas del mismo sexo, aunque finalmente   el Legislador se abstuvo de reconocer la adopción por parejas del mismo sexo,   entre otras razones, porque algunos parlamentarios consideraron que ello podría   afectar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, esto es, el principio   de interés superior del menor.      

En todo caso, la utilización de la expresión “compañeros   permanentes” no solo representa un giro lingüístico en la redacción de una   norma sino que tiene implicaciones hermenéuticas si se tiene en cuenta el   principio de efecto útil del Derecho, según el cual, “el juez está llamado a   leer la norma jurídica en el sentido en que produzca efectos, no en el que la   haga inane”[262],   de modo que “entre dos sentidos posibles de un precepto, uno de los cuales   produce consecuencias jurídicas y el otro no, debe preferirse necesariamente el   primero”[263].    

9.2.- Excluir la adopción de menores por parejas del mismo sexo genera un   déficit de protección y vulnera el interés superior del menor    

La Corte considera que excluir como potenciales adoptantes a   las parejas del mismo sexo genera un déficit de protección de los niños, niñas y   adolescentes en situación de abandono, lo que a su vez desconoce el interés   superior del menor, representado en su derecho a tener una familia, por cuanto   esta es una medida de protección para garantizar su desarrollo armónico e   integral y el ejercicio pleno de sus demás derechos (art. 44 CP).    

De conformidad con lo previsto en el artículo 61 del Código   de la Infancia y la Adolescencia, la adopción es una medida de protección   integral al menor para el restablecimiento de sus derechos, a través de la cual   se consolida de manera irrevocable la relación paterno-filial entre personas que   no la tienen por naturaleza. En concordancia, según lo establece el artículo 50   del mismo estatuto, se entiende por restablecimiento de los derechos “la   restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para   hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados”.    

A lo largo de esta providencia ha sido explicado: (i) que la   Constitución y numerosos instrumentos internacionales asignan al Estado el deber   de garantizar a los niños, especialmente a aquellos en situación de abandono, el   derecho fundamental a tener una familia; (ii) que hacer parte de una familia es   condición de posibilidad para el ejercicio de otros derechos fundamentales de   los menores; (iii) que el derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una   familia se puede hacer efectivo brindándoles cualquiera de los tipos de familia   que se encuentran constitucionalmente reconocidos, bien sea de aquellas   conformadas por vínculos jurídicos, de las que surgen por vínculos naturales, o   de las que se conforman por la voluntad responsable de sus integrantes[264];   y finalmente, (iv) que impedir o dificultar la conformación de un núcleo   familiar para el desarrollo integral y armónico de los menores no solo vulnera   su derecho a tener una familia sino que compromete otros derechos fundamentales[265].    

Con estas premisas, no resulta constitucionalmente válido   excluir a los menores de la posibilidad de ser adoptados por parejas del mismo   sexo que conforman una familia y cumplen los requisitos para brindarles un   entorno adecuado para su crecimiento integral. En otras palabras, privar a niños   que carecen de un hogar estable de la posibilidad –de por sí altamente   restringida- de hacer parte de una familia con el único argumento de que está   integrada por una pareja del mismo sexo, a pesar de que se acreditan las   condiciones para brindarles un entorno idóneo para su desarrollo armónico e   integral, implica generar un déficit de protección que compromete su derecho a   tener una familia y con ello el principio de interés superior del menor, que es   en últimas el criterio que debe imperar en esta clase de decisiones.    

Como ya fue reseñado, la adopción de niños por personas con   orientación sexual diversa, en general, y por parejas del mismo sexo, en   particular, no afecta por sí misma el interés superior del menor ni compromete   de manera negativa su salud física y mental o su desarrollo integral. En esa   medida, no existe un criterio objetivo y razonable para restringir a los menores   en situación de orfandad el derecho a tener una familia, o limitarlo únicamente   a aquellas integradas por un hombre y una mujer.    

Negar a un menor en situación de abandono la posibilidad de   hacer parte de una familia conformada por una pareja del mismo sexo, que está en   capacidad y desea brindarle las condiciones para garantizar su desarrollo   armónico e integral (amor, cuidado, apoyo, educación y demás aspectos   relacionados con su crianza y el ejercicio pleno de sus derechos), no solo   carece de fundamento constitucionalmente válido sino que implicaría obstaculizar   la realización de su derecho a tener una familia, generando un déficit en su   protección del principio de interés superior del menor.    

En el Lineamiento Técnico para Adopciones del ICBF[266] se   indica que los profesionales a cargo del proceso de adopción, tanto del ICBF   como de las Instituciones Autorizadas para la Adopción -IAPAS-, deben orientar a   las personas que desean adoptar sobre las reglas de adopción y procurar que   estas comprendan que siempre prevalece el interés superior del niño, niña o   adolescente. El Programa de Adopciones del ICBF ha sido diseñado principalmente   para responder a la necesidad de que los menores crezcan en una familia garante   de sus derechos. Con el fin de atender eficazmente las demandas de la población   en las condiciones actuales del país se han intensificado algunos cambios al   interior de dicho Programa. Por ello, según explica el documento, la   Subdirección de Adopciones focalizó estrategias para dar respuesta a la real   situación de los menores en declaratoria de adoptabilidad con características y   necesidades especiales[267].    

No obstante lo anterior, la entidad presenta una gráfica que   muestra la insuficiencia o el déficit actual de adopción en Colombia. En ella se   indica la variación de adopciones entre los años 2000 y 2014, evidenciado que   desde el 2010, cuando se presentaron 3.058 menores con familia asignada, ha   venido disminuyendo significativamente la cifra, de tal forma que en los años   2011, 2012, 2013 y 2014 (con fecha de corte a 10 de octubre), 2.713, 1.465,   1.125 y 880 menores, respectivamente, contaron con una familia asignada, según   se ilustra a continuación:        

De igual forma, el ICBF anexa una tabla estadística según la   cual actualmente están a la espera de una familia un total general de 5.439   niños:    

         

Esta es una muestra representativa que deja en evidencia el   déficit de adopción actual de los menores en Colombia, puesto que de los datos   suministrados es posible constatar que para el 2014 alrededor de 5.439 niños,   niñas y adolescentes (incluidos menores de 12 y de 18 años) se encontraban a la   espera de una familia adoptante, mientras en ese mismo año solamente 880 menores   contaron con una familia asignada.    

Así las cosas, la exclusión de las parejas del mismo sexo de   la posibilidad de participar en procesos de adopción comporta un déficit de   protección de los derechos de los menores que se encuentran en situación de   orfandad, por cuanto si se acreditan dadas las condiciones para hacer parte de   una familia su derecho se verá frustrado sin que exista una razón que lo   justifique, distinta a la mera condición sexual de los adoptantes.    

En concepto de la Corte, reconocer que como familia   constitucionalmente protegida las parejas del mismo sexo pueden participar en   procesos de adopción, por supuesto si cumplen con los requisitos que prevé la   ley para asegurar su formación integral, de ninguna manera supone hacer   “experimentos de ingeniería social con los niños en situación de vulnerabilidad”,   como lo sostiene el Jefe del Ministerio Público. Por el contrario, empíricamente   se ha demostrado que sí es posible llevar a cabo ese tipo de adopción sin   afectar o poner en riesgo el interés superior del menor. Punto en el cual la   Corte remite nuevamente a lo señalado en acápites precedentes, donde se explicó   que la evidencia científica mayoritaria, sustentada en numerosas investigaciones   empíricas, coincide en afirmar que la presencia de padres del mismo sexo en el   núcleo familiar no afecta el interés superior del menor, su bienestar, salud   física o mental, ni en general su desarrollo armónico e integral. En la misma   dirección se encaminan las medidas legislativas de otros Estados, así como las   decisiones de tribunales internos e internacionales, en donde siempre se ha   tenido en cuenta la primacía de los derechos de los menores y la evidencia   científica acopiada.    

10.- Constitucionalidad condicionada de las normas demandadas    

Como corolario de lo anterior la Corte encuentra que no es   constitucionalmente válido excluir de los procesos de adopción a las parejas del   mismo sexo que conforman una familia. Una hermenéutica en tal sentido genera un   déficit de protección de los niños, niñas y adolescentes en situación de   abandono, lo que a su vez desconoce el interés superior del menor, representado   en su derecho a tener una familia, por cuanto esta es una medida de protección   plenamente idónea para garantizar su desarrollo armónico e integral y el   ejercicio pleno de sus demás derechos (art. 44 CP).    

Sin embargo, la declaratoria de inexequibilidad de las   expresiones acusadas eliminaría a todos los “compañeros permanentes”  (del mismo o diferente sexo) de la posibilidad de participar en procesos de   adopción, lo que obviamente conduciría a una situación aún más gravosa para los   niños en situación de abandono. En consecuencia, la respuesta constitucional   adecuada consiste en declarar la exequibilidad condicionada de las normas objeto   de control, es decir, de los artículos 64, 66 y 68 (numerales 2º, 3º y 5º) de la   Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la   Adolescencia”, así como del artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990,   “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial   entre compañeros permanentes”, en el entendido que, en virtud del interés   superior del menor, dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas   las parejas del mismo sexo que conforman una familia.    

Aunque algunos intervinientes sostienen que esta decisión no   debe ser adoptada por la Corte Constitucional, ya que es el Congreso de la   República el foro democrático en el cual han de ser resueltas las controversias   de esta naturaleza, la Sala no comparte esa respetable postura.    

En la historia del Estado moderno la   legitimidad de algunas decisiones de los jueces ha sido objeto de debate. Se    ha reclamado que aquellas que son de alto interés para la sociedad se adopten   por los órganos con mayor ascendente democrático, esto es, los parlamentos. De   ahí que Montesquieu dijera, en una celebérrima cita, que los jueces deben ser   simplemente la boca muda que pronuncia la palabra de la ley (hecha por el   parlamento, cabría agregar).    

Los jueces, aunque actúen en tribunales   colegiados como esta Corte, han sido  vistos con recelo y se les ha   acusado, al no ser elegidos por el mecanismo directo del voto popular, de   carecer de competencia para tomar algunas determinaciones, en especial en el   ejercicio del control constitucional. Esto es lo que se ha denominado “la   dificultad contramayoritaria”[268],   según la cual los jueces no tienen legitimidad democrática para controlar los   actos de otros poderes que sí la tienen, como el Parlamento o el Presidente[269].   Sin embargo, es de destacar que en múltiples ocasiones el juego democrático que   se da en los foros parlamentarios y que se ciñe a la regla de la mayoría excluye   el reconocimiento de derechos de ciertos grupos o sectores de la población, por   lo general sin representación política significativa, lo que en buena medida   justifica el control constitucionalidad como forma de fortalecer los derechos,   en especial de las minorías[270].    

La labor del juez en esos casos, en un Estado   constitucional como el que se reconoce en Colombia, consiste en equiparar las   cargas y restablecer el goce de los derechos que evidencie en amenaza o   vulneración. Recuérdese que los jueces cumplen, dentro de sus múltiples   funciones, la de proteger los derechos, en especial de los grupos especialmente   vulnerables; entre ellos de los niños en situación de adoptabilidad que, por el   marco normativo actualmente existente, no han podido ser admitidos en una   familia.     

Para corregir el déficit de protección de los   menores de edad en estado de adoptabilidad se pueden explorar al menos dos vías:   que intervenga el Congreso de la República mediante la aprobación de una ley en   la cual se supere dicha falencia; o que la Corte, en ejercicio del control   abstracto de constitucionalidad, defina el alcance de la legislación vigente y   la haga compatible con la Constitución y las normas que se integran a ella.    

¿Puede entonces la Corte Constitucional   renunciar a proteger el interés superior del niño y, en su lugar, limitarse a   esperar una intervención del Legislador?. La respuesta a esta interrogante es   negativa. Cuando la determinación del Tribunal implica una mejor garantía en el   ejercicio de los derechos, especialmente de aquellos que tienen una protección   constitucional reforzada, esta resulta inaplazable y no puede condicionarse a la   decisión de otros órganos; debe ser de tal índole que logre una garantía   efectiva e inmediata sobre el grupo vulnerable, en este caso los menores en   situación de adoptabilidad.      

La Corte incumpliría entonces la función   asignada por el Constituyente, y por ello del más alto origen democrático[271],   si se limitara a exhortar al Legislador para superar el déficit de protección   advertido para un segmento de la población particularmente vulnerable.    

En el caso colombiano, por lo demás, no existe   evidencia en el sentido de que el Congreso de la República tenga voluntad de   remediar la situación. No hay constancia de iniciativas legislativas encaminadas   a superar el déficit de protección que ha constatado esta Corte. Todo lo   contrario[272].   Además –solo a manera indicativa- una reciente encuesta elaborada por la Misión   de Observación Electoral[273]  indica que el 71% de los congresistas se opone a la adopción de menores por   parte de parejas del mismo sexo y, por contera, a aquella medida que serviría al   propósito de enmendar el desmedro al interés superior del niño. Esta   circunstancia sugiere, cuando menos, que la forma de superar el déficit de   protección de los menores en situación de abandono, directamente desde el seno   del propio Congreso de la República, se encuentra en el corto plazo seriamente   comprometida, ante lo cual el juez constitucional no puede asumir una actitud   silente.    

Por último, la Corte insiste en que las legítimas dudas y   temores acerca de si una sociedad como la colombiana está preparada para asumir   con empatía e inclusión a parejas del mismo sexo con hijos adoptados no se   disipan negando una inocultable realidad[274]  sino enfrentando sus desafíos. En este sentido debe recogerse la intervención   del Ministerio de Salud y Protección Social, según el cual “el Sistema   General de Seguridad Social en Salud cuenta con un conjunto de herramientas y   coberturas para atender las necesidades en salud física y mental, de los menores   de edad relacionadas con conflictos y abusos en las familias con independencia   de la orientación sexual de los padres”.    

Antes que desconocer dicha realidad, lo que se requiere es   implementar programas de educación en la diversidad sexual y de género y adoptar   políticas que equiparen las condiciones para el ejercicio de los derechos, no   solo de esas familias sino de los menores en condición de adoptabilidad. Pero lo   que definitivamente no puede aceptarse es que la orientación sexual de una   persona se confunda con su falta de idoneidad para adoptar. Y en cuanto al   interés superior del niño, lo que queda claro es que debe ser examinado caso a   caso de acuerdo con las condiciones de cada individuo y de cada potencial   familia adoptante, eso sí con independencia del sexo y de la orientación sexual   de sus integrantes.    

También es preciso aclarar que con ello la Corte no pretende   autorizar de manera directa la adopción para estas parejas, ni mucho menos fijar   un estándar o un parámetro en los procesos de adopción. Lo que para esta   Corporación resulta incompatible con la Carta es restringir genéricamente la   adopción a las parejas del mismo sexo, en tanto dicha prohibición no cuenta con   una justificación constitucionalmente válida.    

Por eso, como todo proceso de adopción debe estar siempre   dirigido a garantizar el interés superior del niño y el restablecimiento de sus   derechos, será deber del Estado verificar en cada caso si se cumplen los   requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico y la idoneidad de la familia   adoptante, de tal forma que esta brinde la estabilidad socioeconómica y un   ambiente de respecto, amor y bienestar para el menor    

VII.- DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la   Constitución,    

RESUELVE    

Declarar EXEQUIBLES las expresiones impugnadas de los   artículos 64, 66 y 68 (numerales 3º y 5º) de la Ley 1098 de 2006, “por la   cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, así como del   artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las   uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”,  bajo el entendido que, en virtud del interés superior del menor, dentro de su   ámbito de aplicación están comprendidas también las parejas del mismo sexo que   conforman una familia.    

Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese, insértese en   la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.    

MARIA VICTORIA CALLE   CORREA    

Presidenta (E)    

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN    

Magistrada (E)    

Con aclaración de   voto    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ    

Con salvamento de   voto    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

Con salvamento de   voto    

GLORIA STELLA ORTIZ   DELGADO    

Magistrada    

JORGE IVÁN PALACIO   PALACIO    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT   CHALJUB    

Magistrado    

Ausente    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Con aclaración de   voto    

LUIS ERNESTO VARGAS   SILVA    

Magistrado    

Con aclaración de   voto    

MARTHA   VICTORIA SÁCHICA MENDEZ    

Secretaria General    

      

ANEXO -CONCEPTOS CIENTÍFICOS-    

Mediante auto del 24 de febrero de 2015, el   Magistrado Sustanciador dispuso el traslado de las pruebas decretadas,   practicadas y oportunamente allegadas dentro del expediente D-10315. En aquel   asunto la Corte solicitó a las facultades de sociología, psicología, salud   pública, ciencias de la salud y medicina de algunas universidades del país, así   como al Ministerio de Educación, al Ministerio de Salud y al Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar, que presentaran un concepto científico en   relación con el efecto que sobre los menores de edad podría tener el hecho de   ser adoptados por parejas de un mismo sexo.    

En aras de brindar mayor claridad sobre el   asunto mencionado, se presenta una reseña de la totalidad de los conceptos   allegados.    

1.- Ministerio de Salud y   Protección Social    

El director   jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social pone de presente a la Corte   que “no existe evidencia de que la adopción por parejas del mismo sexo genere   riesgo para la salud física o mental de los menores”.    

Explica que “la   literatura relevante sobre la materia indica que no existen riesgos para la   salud o el bienestar de los menores de edad derivados de la adopción por parte   de parejas del mismo sexo. Por el contrario, la orientación sexual de los padres   es, en general, indiferente para el desarrollo cognitivo y social de los   menores. Adicionalmente, en muchos casos -como en la adopción de menores de alto   riesgo- puede contribuir a su bienestar”.    

Añade que de   acuerdo con la Academia Americana de Pediatría[275], “la   literatura disponible en más de 30 años de investigación, indica que no existen   efectos en la salud y el bienestar de los menores derivados de la orientación   sexual de sus padres”. Aclara que el bienestar de los menores se ve más   afectado por otros aspectos como la ausencia de soporte social y económico en la   familia, o las malas relaciones entre menores y padres, “las cuales nada   tienen que ver con la orientación sexual de los padres”.    

De igual forma,   precisa que de acuerdo con esa misma literatura, “los menores sufren mayor   afectación en su bienestar por las disparidades legales y el estigma que puede   derivarse de normatividades restrictivas para las parejas del mismo sexo”.   Refuerza esta parte de la intervención con la investigación realizada por la   Facultad de Educación de la Universidad de Ámsterdam en relación con los   estudios empíricos publicados entre 1978 y 2003 sobre familias conformadas por   parejas de dos mujeres[276].   Según explica, en ella se demostró que los posibles efectos de la salud de los   menores pertenecientes a estas familias estaban más relacionados con el estigma   de las relaciones entre dos mujeres que con el hecho de que fueran dos mujeres   las cabezas de familia.    

Justamente por   ello, continúa el Ministerio de Salud, “la Academia Americana de Pediatría ha   sugerido en varias oportunidades que el bienestar de los menores de edad se   beneficiaría de la legalización de los matrimonios de parejas del mismo sexo y   la adopción de parejas dispuestas y capaces para esa tarea, independientemente   de su orientación sexual”.    

Concordante con lo   anterior, recuerda que en otro meta análisis de la literatura existente, llevado   a cabo por la Facultad de Sicología de la Universidad de Birkebeck[277],   se concluyó que los procesos de ajuste en el desarrollo de los menores eran   similares para menores con padres homosexuales y con padres heterosexuales.   Igualmente, destaca que otro estudio elaborado por la Universidad de California   encontró que la adopción por parejas del mismo sexo contribuye a mejorar el   bienestar de los menores de edad tanto como la adopción por parejas homosexuales[278].    

El Ministerio   aclara que las anteriores “son conclusiones recurrente y relativamente   pacíficas en los estudios clínicos y no clínicos y los metanálisis en la   materia”[279].   Por el contrario, añade, “no existe evidencia independiente y de buena   calidad que indique que pueden existir riesgos para la salud y el bienestar de   los menores de edad derivada de la adopción o crianza por parejas del mismo   sexo”. Con fundamento en todo lo anterior concluye:    

“1. No se   han identificado riesgos para la salud y el bienestar de los menores de edad   derivada de la adopción de parejas del mismo sexo. El desarrollo cognitivo y   emocional de los menores de edad es similar en parejas heterosexuales y   homosexuales.    

2. El único   factor diferenciador en el bienestar de menores adoptados o criados por parejas   del mismo sexo está en el estrés y las dificultades que pueden causar las   restricciones legales y el estigma.    

3. El   Sistema General de Seguridad Social en Salud cuenta con un conjunto de   herramientas y coberturas para atender las necesidades en salud física y mental,   de los menores de edad relacionadas con conflictos y abusos en las familias con   independencia de la orientación sexual de los padres”.    

2.- Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar    

El Subdirector de   Adopciones de la Dirección de Protección del Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar conceptúa que “no se evidencian situaciones que afecten el   desarrollo integral de un niño, niña o adolescente, desde la perspectiva de las   ciencias de la salud, ni tampoco existen evidencias científicas que la   orientación sexual de los padres sea factor que incida negativamente en el   desarrollo del niño”. Por el contrario, pone de presente la necesidad de que   “desde el Estado se den alternativas que permitan la prevención de posibles   circunstancias que incidan negativamente en la esfera psicológica, social y en   el proceso de adaptación del niño, niña o adolescente al medio familiar que lo   ha adoptado, con el fin de que la adopción cumpla su finalidad como medida de   restablecimiento de derechos permanente por excelencia”.     

Para emitir el   anterior concepto, el ICBF fija de manera preliminar un marco conceptual sobre   la adopción y explica que, según el Lineamiento Técnico para Adopciones en   Colombia, se trata de una medida de protección para el restablecimiento de   derechos de los niños, niñas y adolescentes, cuyo objetivo principal “es la   restauración de su dignidad e integridad como sujetos y su capacidad para un   ejercicio pleno de derechos”.    

Bajo ese entendido,   resalta que lo que le interesa al ICBF en lo concerniente al requisito de   idoneidad dentro del proceso de adopción, es “evaluar las capacidades de los   padres para mantener una relación afectiva y estable, para ofrecer un hogar   seguro y proporcionar un ambiente sicológico que posibilite el desarrollo   equilibrado y armónico, que el adoptante cuente con las condiciones   socioeconómicas y culturales garantistas para construir la identidad personal,   social y cultural de los niños, niñas o adolescentes”.    

Precisa que la   distinción basada específicamente en la orientación sexual es una categoría   sospechosa de discriminación, según lo ha establecido la Corte IDH, el Tribunal   Europeo de Derechos Humanos y la Corte Constitucional[280], y por ello,   el Lineamiento no hace una diferenciación en cuanto a la orientación sexual de   los solicitantes de adopción. Al contrario, la indagación se basa en requisitos   legales, condiciones de orden sicológico, social y médicos para atender las   características de los menores.    

Luego de hacer unas   consideraciones sobre los tipos de adopción[281] y del estado   actual del Programa de Adopción en Colombia[282],   el ICBF aborda el concepto del desarrollo infantil desde las perspectivas   sicológica y de la salud[283],   y de protección integral[284].   Sobre el estado actual del Programa de Adopción en Colombia, presenta diferentes   tablas y gráficas para identificar la variación de las adopciones entre 2000 y   2014, e identifica los cambios que se han producido al interior de dicho   programa desde su incorporación y la consecuente reorientación del mismo.    

Por ejemplo,   explicó que se vio la necesidad de reorientar el Programa con el fin de   responder eficazmente a las demandas de la población y las condiciones actuales   del país. Por ello, la Subdirección de Adopciones focalizó estrategias para dar   respuesta a la real situación de los menores en declaratoria de adoptabilidad   con características y necesidades especiales[285],   con el fin de incrementar las familias adoptantes para esos niños[286].    

A partir de lo   anterior, realiza un análisis interdisciplinario sobre los efectos que   para el desarrollo integral de un menor podría tener el ser adoptado por parejas   de un mismo sexo:    

a) Desde el área de sicología. Resalta que en   este campo existe abundante evidencia recopilada durante tres décadas de   investigaciones extranjeras que muestran que “el ajuste de niños, niñas y   adolescentes que son criados por personas homosexuales no es diferente de los   que crecen con familias heterosexuales (Asociación Psicológica Americana, 2005)” [287].    

Señala que, progresivamente, en diferentes   países se ha modificado la legislación para permitir la custodia y/o en algunos   casos la adopción de niños y niñas por parte de parejas del mismo sexo[288],   avances que en su mayoría se han sustentado en los estudios que a nivel   internacional se han elaborado desde diferentes disciplinas, principalmente la   sicología. Sobre el caso colombiano, pone de presente que existen algunas   investigaciones que concluyen sobre la necesidad de explorar mayores garantías   jurídicas y sociales en esta materia[289].    

Al analizar las diferentes tipologías   familiares y la probabilidad de que sean víctimas de agresión sexual, el ICBF   encuentra que “no existe soporte científico desde el desarrollo infantil para   afirmar que existen diferencias o afectaciones en los niños al ser adoptados por   parejas del mismo sexo, y que las agresiones sexuales en su mayoría se reportan   en medios familiares heterosexuales”. Para mayor ilustración, hace   referencia específica a ciertos estudios científicos sobre este asunto, los   cuales pueden sintetizarse de la siguiente manera:    

(i)     Meta análisis de   Crowl, Ahn & Baker (2008)[290].   Los resultados indican que no existen diferencias significativas en el   desarrollo cognitivo de los niños y niñas criados por parejas del mismo sexo   versus aquellos que son criados por padres heterosexuales. Al contrario, indica,   “se encontró que existe una variación significativa a favor de los padres del   mismo sexo, puesto que estos reportaron tener una relación afectiva   significativamente mejor con sus hijos e hijas que los padres heterosexuales”.    

(ii)   Tasker (2005)[291].   Realizó un estudio comparativo entre madres lesbianas divorciadas y madres   heterosexuales divorciadas, encontrando que los hijos de las primeras perciben   como “segunda mamá” a la nueva pareja, mientras que los hijos de las   segundas perciben al hombre (nueva pareja) como un “intruso”; de manera   que las relaciones de los niños y niñas con las parejas lesbianas fueron más   positivas que con parejas heterosexuales.    

(iii) Allen & Burrell   (1996[292]  y 2002[293]);   Anderssen, Amlie & Ytteroy (2002)[294]  y Lambert (2005)[295].   Compararon padres homosexuales con padres heterosexuales encontrando que “los   resultados negativos en el ajuste sicológico y en el desarrollo negativo de los   niños y niñas en general no son producto ni están relacionados con la   orientación sexual de los padres”.    

(iv)  Menciona además que “la Academia   Americana de Pediatría concluye en una investigación realizada en 2013, que   existen muchos factores de riesgo que afectan el desarrollo integral de los   niños y las niñas, como la pobreza, desordenes sicológicos de los padres,   divorcio de los padres, violencia intrafamiliar”, y que su bienestar se ve   afectado “mucho más por las relaciones con sus padres, las competencias   parentales de estos, la seguridad que les brindad y la presencia de apoyo social   y económico de la familia, que por el género u orientación sexual de sus padres”.     

(v)   Wainwright &   Patterson (2008)[296].   Realizaron un estudio comparativo entre 44 adolescentes criados por familias   heterosexuales y 44 criados por parejas de lesbianas, arrojando como resultado   que no existen diferencias en los niveles de estrés, ansiedad, depresión y   desempeño escolar de los adolescentes de ambos grupos. El bienestar y el ajuste   de estos últimos no se asocian con el tipo de familia (homosexual o   heterosexual) y en ambos casos los adolescentes afirmaron tener relaciones   cercanas con sus padres.    

(vi)  Buil, García-Rubio, Lapastora &   Rabasot (2004)[297].   Concluyeron que “(i) lo que más influye en la crianza de los hijos y en su   adecuado desarrollo sicológico es la falta de conflictos familiares más que el   sexo de sus padres; (ii) no parece haber relación entre la orientación sexual   del padre y la del hijo; (iii) no hay diferencia entre madres/padres   homosexuales y madres/padres heterosexuales, dando todos ellos mayor importancia   y relevancia en sus vidas a la paternidad más que a su orientación sexual; y   (iv) estadísticamente el porcentaje de homosexuales, no es más alto en los hijos   de padres del mismo sexo que en los hijos de heterosexuales”[298].    

Por otro lado, señala el concepto   científico que la familia, como sistema de relaciones, se ha transformado y que   el desconocimiento de los nuevos tipos de familia contribuye a que la sociedad   opere bajo sistemas que no aceptan lo diferente. Tal desconocimiento, continúa,  “genera rechazo, temor y algunas distorsiones cognoscitivas con relación a la   asociación que se hace entre el homosexualismo y la pedofilia”. Al respecto,   indica que no existe ninguna relación directa entre ser homosexual y pedófilo[299]  y que ninguna teoría bajo las cuales se estudian las causas que llevan a un   individuo a cometer agresión sexual ha planteado que la orientación sexual sea   un factor predictor para cometer ese delito.    

Más adelante, el Subdirector de   Adopciones  hace referencia a las respuestas otorgadas por el Dr. David Brodzinsky frente a   las características de la población infantil y adolescente que se encuentra en   la actualidad en espera de una familia, quien señaló[300]:    

“(…) Los hijos de   padres gay y lesbianas no presentan un ajuste negativo en comparación con los de   padres heterosexuales. Las áreas evaluadas incluyen (y no se restringen a estas)   desarrollo cognitivo, ajuste escolar, ajuste sicológico, relaciones sociales,   orientación sexual e identidad sexual. Estos niños, en algunas ocasiones, pueden   ser molestados por sus pares por la orientación sexual de sus padres (tal como   pueden experimentar otros niños por su raza, tamaño) pero las molestias por   parte de otros no ocasionan graves dificultades en el ajuste. Si acaso existe   alguna [diferencia] está en que las parejas homosexuales tienden a promover   mayores valores de tolerancia y equidad que los padres heterosexuales    

(…)    

Por último, hace referencia a la necesidad   de adecuación institucional para que la atención de los aspirantes adoptantes   homosexuales reciban un trato sin visos discriminatorios, y de realizar   investigaciones sobre la temática, así como promover estudios en la población   colombiana sobre la homosexualidad y la crianza.    

b) Desde el área de trabajo social.  El   concepto científico pone de presente, en primer lugar, que los hallazgos   teóricos relacionados con la transformación de la familia evidencian la   existencia de nuevos modelos, entre ellos el de la homoparentalidad. Para   abarcar esta perspectiva lo hace a partir de tres conceptos:    

(i)     Roles parentales.   Sobre este punto señala que “la presencia de figuras heterosexuales en   familias nucleares, extendidas y en familias recompuestas per se no garantizan   el pleno desarrollo armónico de los niños, reflejado en los índices de maltrato,   violencia y abuso sexual del cual son víctima los niños al interior de   cualquiera de estas tipologías de familia”.    

(ii)   Parentesco. Al   respecto menciona que, en la mayoría de los casos, personas LGBTI nacieron y han   crecido en hogares con figuras parentales heterosexuales, lo que quiere decir   que “la orientación sexual de los padres no es una variable que por sí misma   determine o garantice el bienestar y desarrollo de los hijos, pero sí son   determinantes la calidad de las relaciones al interior de la familia, la   comprensión y compromiso de lo que realmente implica el cuidado de los hijos”.    

(iii) Entorno   sociocultural. El Subdirector de Adopciones pone de presente que si bien la   crianza al interior de la familia puede ser un ambiente protector, que ofrece al   menor un adecuado y armónico desarrollo, “se puede evidenciar la influencia   que existe en el reconocimiento y normalización de estos modelos en los   contextos sociales en los sistemas de pertenencia de la familia”.    

En ese sentido, explica, es posible   evidenciar que la confrontación que puede vivenciar un niño al reconocer la   diversidad de su modelo de familia puede generar inseguridad, angustia, temor,   aislamiento. Sumado a ello, la construcción de vínculos homosexuales se percibe   socialmente como un hecho antinatural, “posiblemente originado desde la   mirada biologisista del proceso de reproducción social, negando la posibilidad   de interpretación del carácter humano que tiene fenómenos como el amor, la   identidad de género y el desarrollo individual durante la crianza”.    

Sustentado en el concepto previamente   reseñado, concluye lo siguiente:    

– No existe un derecho a adoptar. Lo que   constitucional y legalmente se protege es el derecho fundamental del niño, niña   o adolescente en condición de adoptabilidad a tener una familia.    

– Es responsabilidad del Estado generar   políticas que garanticen la protección de los niños, niñas y adolescentes sin   importar la orientación sexual de sus padres biológicos o adoptantes. En   Colombia ya existen las familias homoparentales, por lo que es necesario   “establecer políticas que equiparen y reconozcan las condiciones para el   ejercicio satisfactorio de los deberes y derechos de estos cuidadores, con el   objetivo de incidir positivamente en los procesos de crianza y adaptación de los   niños, niñas y adolescentes”.    

– El interés superior de los niños “debe   ser el estandarte de las instituciones del Estado y de la sociedad para procurar   su cuidado integral y desarrollo armónico, más que el modelo de familia en sí   mismo, es la garantía plena de sus derechos en el seno de una familia estable y   segura”.    

– La educación en la diversidad “es una   labor necesaria para ampliar la visión del mundo, modificar prejuicios que nos   separan como sociedad, disminuir la violencia en todos los ambientes sociales,   aprender a reconocer que la familia debe proveer a los hijos cuidados y   educación en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, independientemente de   la composición y parentesco”.    

– Es necesario que los servidores públicos   tomen decisiones motivadas con fundamentos científicos, técnicos y jurídicos, en   cuanto a la plena garantía de los derechos fundamentales de los niños, niñas y   adolescentes y la protección que el Estado debe a las familias, “preservando   con toda severidad los principios del pluralismo y diversidad que caracterizan a   la sociedad colombiana”.    

– “En el marco de las garantías que   corresponden al debido proceso, con el más alto rigor científico y técnico e   igualdad de condiciones, las familias o personas -nacionales o extranjeras- que   realicen solicitudes de adopción, independientemente de su orientación sexual,   se deben someter a una evaluación, objetiva y preparación para determinar el   cumplimiento de los requisitos de idoneidad establecidos en el ordenamiento   jurídico y normatividad en materia de adopción”.    

Finalmente, el Subdirector de Adopciones   del ICBF solicita a la Corte Constitucional evaluar la posibilidad de   entrevistar a un grupo de niños, niñas y adolescentes que se encuentran en   condición de adoptables. Lo anterior, con el fin de garantizar y materializar la   prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los demás, y su derecho a ser   escuchados y tenerse en cuenta su opinión en toda decisión administrativa o   judicial en que se encuentren involucrados. Para ello, pone a disposición de   esta Corporación el apoyo técnico que se requiera para realizar tales   entrevistas.        

3.- Departamento de   Sicología de la Universidad Nacional de Colombia    

El director del   Departamento de Sicología de la Universidad Nacional allega los conceptos   independientes de tres docentes sobre el tema debatido.    

a) La sicóloga   María Elvia Domínguez Blanco presenta el documento “Desarrollo infantil y   parejas del mismo sexo”[301].   Como primera medida, menciona que desde 1995 se ha negado sistemáticamente la   adopción o custodia de menores a parejas homosexuales por parte del ICBF, bajo   la argumentación de la conveniencia de la familia heterosexual, el desarrollo   integral de la infancia y la moral social. Por ello, pretende con el documento   que anexa confirmar que “los estudios internacionales desde hace más de 25   años han demostrado que no existen diferencias significativas en el proceso de   socialización, entre familias tradicionales y las conformadas por parejas del   mismo sexo”.    

Menciona que   existen diferentes ejercicios de maternaje y paternaje que no corresponden a los   roles biológicamente asignados y que las familias, para sobrevivir, se han   adaptado a las transformaciones económicas redistribuyendo las funciones de   cuidado y proveeduría según la situación de cada núcleo familiar[302].   Estos cambios, explica, “han mostrado que se pueden desarrollar   personalidades sicológicamente sanas en el contexto de una variedad de   agrupamientos sociales y que la conformidad a una norma específica de ninguna   manera es esencial para el bienestar de los niños. (Shaffer, 2000, p.256)”.   Para sustentar las anteriores consideraciones presenta estudios internacionales   sobre el ajuste sicosocial de hijos de parejas del mismo sexo, la evaluación de   los roles parentales y la socialización de género en familias homoparentales. A   continuación se reseñan:    

(i) Ajuste   sicosocial de hijos de parejas de mujeres lesbianas y hombres gay. Sobre este   punto cita el seguimiento longitudinal de seis años a parejas de lesbianas que   tuvieron hijos por inseminación artificial[303],   cuyos resultados mostraron que los hijos criados en ese contexto son en su   mayoría sujetos sanos y socialmente ajustados[304].     

(ii) Evaluación de   roles parentales por hijas o hijos de parejas lesbianas. Un primer estudio fue   realizado con 24 familias lesbianas y 24 familias heterosexuales[305],   cuyos resultados indican, según se reseña, que “no se encuentran diferencias   significativas entre la evaluación que los niños hicieron de los roles asumidos   por la madre heterosexual o madre biológica lesbiana y el padre heterosexual o   madre no biológica lesbiana, en los dos tipos de familias”. Otro estudio   encontró que los hijos o hijas de madres lesbianas y padres heterosexuales   poseen repertorios conductuales similares, especialmente en las áreas de   funcionamiento intelectual y ajuste comportamental. Además no se evidenciaron   diferencias de género[306].        

(iii) Estudios con   parejas de hombres gay. Al respecto cita los planteamientos de la Asociación   Americana de Sicología, en virtud de los cuales no se puede concluir que existen   razones para preocuparse por el desarrollo infantil de niños y niñas que estén   bajo custodia de hombres gay[307].    

(iv) Efectos en la   socialización sexual de niños y niñas de parejas lesbianas y padres gay.   Finalmente, hace referencia a que “no existen diferencias entre niñas y niños   educados por lesbianas y las y los educados por heterosexuales en cuanto a auto   concepto, ansiedad, depresión, problemas de conducta y desempeño en áreas   sociales (deportes, escolaridad y amistades), el uso de consejería sicológica,   los reportes de hiperactividad en el aula de clase, dificultades emocionales, en   la sociabilidad y el comportamiento en general”[308].   Tampoco se encontró evidencia científica acerca del prejuicio sobre el efecto   negativo en la identidad sexual de tener madres o padres homosexuales[309].    

b) El profesor   Emilio Meluk manifiesta que “según los estudios científicos analizados, no   existen evidencias que permitan afirmar que la orientación sexual de los padres   -madres lesbianas o padres homosexuales- interfieran en la salud mental y el   bienestar de sus hijos cuando se les compara con aquellos que son criados por   parejas heterosexuales. Las diferencias significativas halladas están   relacionadas con factores diferentes a la orientación sexual de los cuidadores”.    

Para sustentar lo   anterior acude a un informe realizado en 2011 por el Departamento de Sicología   de la Universidad Nacional[310],   en el cual se cita a la Asociación Americana de Sicología que reconoce que   “las madres lesbianas y los padres gays están en las mismas condiciones que las   madres y los padres heterosexuales de proporcionar apoyo y ambientes saludables”[311]  y que “no se ha podido demostrar que los hijos y las hijas de parejas del   mismo sexo se han afectado en su bienestar sicológico por la orientación sexual   de sus padres (Herek,2006)”[312].    

Concluye su   intervención aclarando que la experiencia clínica de quienes trabajan con niños   y adolescentes de madres lesbianas y padres gays conciden en que “son los   prejuicios morales del entorno social que los rodea los que tienden a   transformarse en factores negativos para la salud mental, el desarrollo armónico   y el bienestar de esa población”.    

c) Por último, el   profesor Eduardo Aguirre Dávila menciona que “las características personales   de los responsables de la crianza -sean padres biológicos, adoptantes,   familiares o personas encargadas del cuidado de los niños- influye de diversas   maneras y en diferentes formas en el desarrollo de los niños”[313].    

Específicamente   sobre la crianza llevada a cabo por padres del mismo sexo, señala que la   literatura muestra que, en principio, tiene los mismos efectos sobre el   desarrollo del niño que aquella ejercida por padres heterosexuales[314].    

No obstante, pone   de presente que los resultados de otras investigaciones “no demuestran de   manera concluyente que el entorno del hogar proveído por madres lesbianas y   padres gay sea similar al brindado por los padres heterosexuales, respecto al   soporte y el desarrollo sicosocial de los niños”[315]. Al respecto,   indica que existen algunas limitaciones en las investigaciones que apoyan las   semejanzas en las implicaciones de la crianza brindada por padres del mismo sexo   y heterosexuales, asociados a la definición de las muestras, las cuales fueron   pequeñas y definidas a conveniencia, al insuficiente análisis de las condiciones   sociales y económicas y a la poca diversidad en las familias del mismo sexo que   hicieron parte de los estudios.    

Sustentado en lo   anterior, concluye que “de acuerdo con la evidencia se puede decir que el   desarrollo de los niños se ve afectado principalmente por las características de   los cuidadores (…) y que las semejanzas entre las familias de parejas del mismo   sexo y las heterosexuales, respecto al desarrollo del niño no cuentan con una   evidencia suficiente tal como lo indica el trabajo de Marks (2012) debido a las   limitaciones encontradas en las diferentes investigaciones que sustentan tal   semejanza”.    

4.- Departamento de   Pediatría de la Universidad Nacional de Colombia    

El Decano de la   Facultad de Pediatría de la Universidad Nacional de Colombia remite el concepto   realizado por varios docentes especialistas en pediatría sobre el asunto puesto   a consideración.    

De manera   preliminar señalan que “hasta hace pocos años, el contexto familiar   colombiano estaba determinado por la presencia de hijos con padre y madre   biológicos, unidos por un vínculo civil o religioso y con roles claros   determinados por modelos de dominación del hombre sobre la mujer por una parte,   y por la otra, por ideas religiosas que establecían que el padre era básicamente   el proveedor del sustento y el ejecutor de la autoridad, mientras que la madre   asumía las labores domésticas y la crianza de los hijos”.    

Sin embargo,   mencionan, el país ha experimentado en las últimas décadas varias   transformaciones influenciadas, entre otros, por el avance de la ciencia y la   tecnología, así como por la globalización, viéndose afectado el ámbito familiar,   los papeles de sus miembros y las formas de relacionarse entre ellos. Es así   como en la actualidad, gran parte de los hombres y mujeres “no buscan la   conformación de matrimonios convencionales, las relaciones de la pareja son más   horizontales, las decisiones son consensuadas y en los proyectos profesionales y   personales hombres y mujeres asumen roles igualitarios de acuerdo más a sus   propias necesidades que a adjudicaciones preestablecidas”, y en cuanto a la   forma de crianza de los hijos, indican, la misma ha tenido cambios “que   responden al permanente movimiento de las estructuras sociales”.    

Posteriormente,   explican que existe una gran diversidad en la composición de las familias de   acuerdo a su identidad cultural y racial, a su religión, a cómo se comunican, al   tiempo que pasan juntos, entre otros aspectos[316]. Desde el   punto de vista sistémico, agregan, la familia es “el espacio relacional donde   ocurren acciones intensas y duraderas que dejarán una huella imborrable en la   vida de todos sus miembros, principalmente los hijos”[317]  y constituye “uno de los pilares de la identidad de la persona”[318].   En el mismo sentido, señalan, la familia es considerada como “un sistema   abierto que tiene múltiples intercambios con otros sistemas y con el contexto   amplio en que se inserta, es decir que recibe y acusa impactos sociales,   políticos, económicos, culturales y religiosos; la familia representa un modelo   cultural en pequeño, en donde elabora su propia identidad a través de creencias,   tradiciones y valores”.    

Sostienen además   que, teniendo en cuenta que la familia es un sistema en evolución, la no   aceptación de los cambios y las posturas rígidas e inflexibles dificultan el   desarrollo saludable del hijo/a. Por ello, consideran necesario entender la   importancia de las relaciones familiares y sociales, especialmente durante los   primeros años de vida, en tanto es el periodo sensible durante el cual se puede   afectar la base biológica de un niño. En esa medida, “es más fácil entender   que los niños necesitan de una familia predecible, que les provea unas   relaciones basadas en el afecto y que sea fuente de apoyo y soporte,   independientemente de su composición”.    

Más adelante hacen   referencia a la revisión efectuada por la Academia Americana de Pediatría APP,   sobre los “Efectos del matrimonio, Unión Civil y leyes en el bienestar de los   niños” publicado en Pediatrics 14 de mayo de 2014. En dicho documento se   plantea que la discriminación respecto de las familias conformadas por parejas   homosexuales, se basa en asumir que los padres son diferentes y que los niños no   están bien, a pesar de que las investigaciones en las últimas tres décadas no   han encontrado tales diferencias[319].    

Indican además que   la Sociedad Australiana de Psicología realizó una revisión de la literatura   sobre el asunto y concluyó que “los factores familiares que son importantes   para el bienestar de los niños, son los procesos que viven las familias y la   calidad de las interacciones y relaciones en las mismas. La investigación indica   que la crianza de los hijos, las prácticas y los resultados en los niños en   familias integradas por padres gays y lesbianas tienden a ser por lo menos tan   favorables como las de las familias de padres heterosexuales”[321].     

Por otro lado, en   el concepto resalta la importancia de que la sociedad se preocupe por responder   a los grandes cambios de sus estructuras, en especial los que impactan la   familia como unidad social funcional, y “se dirijan los esfuerzos al trabajo   intersectorial donde organismos legislativos, gubernamentales, de la educación y   la salud aporten para garantizar a los niños, niñas y adolescentes óptimas   condiciones para el desarrollo de sus potenciales y se conviertan en ciudadanos   en pleno ejercicio de sus derechos y aportes a la comunidad”.    

Finalmente,   concluyen que “el desarrollo integral del niño depende de variados factores   biológicos y ambientales desde la vida intrauterina hasta avanzados momentos de   la adolescencia. Dentro de los ambientales el cuidado parental es primordial por   la naturaleza de dependencia que tienen los seres humanos; de acuerdo a esta   condición y bajo la premisa de que el interés superior debe centrarse en el   niño, puede afirmarse con el respaldo científico disponible, que no hay ninguna   diferencia sistemática en las características del desarrollo de los niños en   cuanto a la tendencia sexual de sus cuidadores”.     

5.- Escuela de Estudios de   Género de la Universidad Nacional    

La directora de la   Escuela de Estudios de Género de la Universidad Nacional pone de presente lo   siguiente:    

“1. La   investigación social y sicosocial sobre la adopción y crianza por parte de   parejas del mismo sexo no permite identificar ninguna característica propia de   estas familias que incida negativamente en el desarrollo integral de niños y   niñas.    

2. El   desarrollo integral de niños y niñas, su bienestar material, sicológico y   emocional no está relacionado con la orientación sexual de quienes ejercen   funciones parentales sino con otros factores como la violencia intrafamiliar la   irresponsabilidad, la inmadurez o el abandono de alguno de los progenitores o   cuidadores.    

3. Algunos   temores difundidos socialmente como en el abuso sexual o el de la ‘transmisión’   de una orientación sexual no heterosexual por parte de parejas del mismo sexo a   las niñas y niños que están bajo su responsabilidad, constituyen creencias   infundadas, basadas en estereotipos discriminatorios que desconocen la   existencia de sexualidades diversas y el derecho a la igualdad de quienes se   apartan de una sociedad heterosexual”.    

Para llegar a las   anteriores conclusiones se remite a dos conceptos. El primero[322], expone que   dentro de los principales temores que se destacaron en relación con la nueva   forma de configuración familiar están: (i) el supuesto riesgo de abuso sexual;   (ii) la preocupación sobre la orientación sexual de los hijos; y (iii)   eventuales trabas síquicas consecuencia de la dificultad o imposibilidad de   reconocer la diferencia entre los sexos.    

En cuanto al primer   temor, llama la atención sobre las estadísticas relativas a la práctica de la   violencia sexual contra menores, que evidencian que la mayoría de los autores no   son gays o lesbianas, sino casi siempre, hombres heterosexuales. Con respecto al   segundo temor, explica que “estudios comparativos entre niños que convivieron   diariamente con uno solo de los padres, heterosexual u homosexual, no evidencian   diferencias significativas en lo que atañe a la elección de la orientación   sexual de los hijos”. Sobre el último temor, Roudinesco (2002)[323]  afirma que “los homosexuales están dispuestos a ofrecer a sus hijos una   representación real de la diferencia sexual, es decir, sin la pretensión de   crear conceptos a partir de imágenes simuladas de hombre y mujer”.      

El segundo estudio   citado[324]  señala que no se reporta ninguna diferencia en el desarrollo sicosocial  de   niños y niñas criados por parejas homosexuales y que “no existe en la   literatura científica ninguna razón para pensar que los niños y niñas adoptados   de forma conjunta o consentida por parejas homosexuales tengan desenlaces   diferentes que los niños o niñas adoptados por hombres o mujeres solteros o por   parejas heterosexuales”[325].    

6.- Departamento de   Sociología de la Universidad de Antioquia    

El Jefe del   Departamento de Sociología de la Facultad de Ciencias Sociales y Humanas de la   Universidad de Antioquia remite el documento titulado “Los niños y niñas en   la adopción de parejas del mismo sexo en Colombia: Miradas sociológicas”,   producto de la investigación realizada sobre el efecto que tiene la adopción de   parejas del mismo en el desarrollo integral de los niños y niñas[326].    

El estudio inicia   por aclarar que el problema del desarrollo integral y de la adopción de niños y   niñas por parejas del mismo sexo solo puede considerarse si se tienen en cuenta   las posiciones éticas desde las cuales se abordan conceptos como derechos   humanos, desarrollo integral, ciudadanía, Estado y protección. En esa medida,   sostiene, “deben ampliarse las categorías desde las que se define a la   ciudadanía y a sus derechos, como una forma de avanzar en el reconocimiento de   los cambios y en las transformaciones sociales que plantea la nueva doctrina   jurídica”.      

A partir de lo   anterior, expone el contexto histórico para comprender la protección integral   que opera en la actualidad. Para ello explica que en el discurso predominante de   la infancia durante finales del siglo XIX y principios del XX primó una idea   romántica del niño y de la niña, donde estos “debían ser objeto de   intervenciones, cuidados y protecciones de parte de la sociedad y de los grupos   sociales”, y eran considerados además como “un actor pasivo, carente y   necesitado, con una responsabilidad futura clave para toda la sociedad”[327].   Concordante con ello, añade, a la familia se le dio un “carácter de unidad   básica, célula o grupo orgánico con funciones de cuidado y provisión, mientras   que a la escuela se le delegó la tarea de la transformación del sujeto de la   infancia (Silveira, 2013)”[328].    

Según señala, lo   anterior tiene implicaciones políticas importantes en la medida que “lee a   los niños y niñas como sujetos políticos limitados y con márgenes estrechos,   desprovistos de emociones y sentimientos que ellos son capaces de producir”.   Eso lo sustenta además en que “el problema del reconocimiento de la   emotividad del niño en el desarrollo de la infancia, es que el afecto del niño y   de la niña y su capacidad de amar y ser amado por ejemplo, se considera como un   asunto aislado y propio de su vida doméstica y privada, y no como un asunto de   la vida comunitaria y pública (…)”[329].   Basado en lo anterior, plantea lo siguiente:    

“¿Cuál   sería la suerte del desarrollo integral de un niño si se le negara su derecho a   ser adoptado, independientemente de las características sexuales de los miembros   de su familia? Así habría que ver cómo al negar la adopción de cualquier tipo de   pareja por razones distintas se lee al niño por debajo del umbral y al margen de   su libertad y de su capacidad de incidir en la vida social; lo que conllevaría a   lo que se conceptualizó arriba como una posición liberal y tirana de la   ciudadanía de la infancia, mientras que en la posición aristotélica, el asunto   de la sexualidad de los padres, se tornaría indiferente a la posibilidad de que   se reconozca el derecho a ser adoptado, al desarrollo integral, a la libertad,   al desarrollo humano, y finalmente a la condición de ciudadano”.    

Siguiendo con el   análisis, el estudio hace referencia a los avances que se dieron en la mayoría   de las constituciones de los países del mundo a finales del siglo XX y   principios del XXI, proceso que, aunque valioso, “terminó institucionalizando   la garantía de los derechos de los niños y niñas bajo el predominio de   posiciones biomédicas y sicológicas”[330]. Tales   posiciones institucionales “definieron el status social de las madres en las   funciones de cuidado, acompañamiento y socialización del niño y de la niña,   circunscritas al ámbito doméstico”[331].   Por su parte, en cuanto a los avances en los discursos sobre la paternidad,   “se ha conceptualizado y se ha buscado que se involucre más, y no solo en   asuntos que trasciendan la provisión económica”.    

Explica que aunque   estos cambios muestran una concepción más proteccionista por parte del Estado   frente a sus ciudadanos, también evidencia que el cuidado de los niños y niñas   está en crisis y no existen conceptos jurídicos que cobijen nuevas situaciones   estructurales que enfrentan las familias, tales como: (i) aumento de mujeres   cabeza de hogar y su participación cada vez mayor al mercado de trabajo; (ii)   familias monoparentales con un solo miembro en el núcleo familiar, especialmente   mujeres; (iii) familias sin hijos, constituidas con núcleos homoparentales, que   exigen el reconocimiento jurídico; y (iv) niños, niñas y adolescentes que   permanecen largo tiempo bajo el cuidado de instituciones del Estado[332].    

Específicamente   sobre la identidad sexual de los padres y su relación con el desarrollo de los   niños y niñas adoptadas, el estudio resalta que aquella se trata de una   construcción social que puede ser entendida desde dos puntos de vista distintos.   Por un lado, “ha servido para clasificar a las personas, sus capacidades y   sus oportunidades, excluyéndolas de ciertos derechos como el la paternidad y   maternidad en este caso”; y por el otro, “expresa el reconocimiento a la   diferencia, porque ontológicamente, la identidad, es entendida como una   construcción social que depende del proceso de identificación-diferenciación de   cada individuo con el colectivo y con sí mismo”. Bajo ese entendido, en el   documento se explica lo siguiente:     

“De acuerdo   con Estrada (2011)[333]  la adopción de parte de parejas del mismo sexo, es ineludible si se tiene en   cuenta que las familias de parejas del mismo sexo, existen independientemente de   la decisión de reconocerlas por parte del Estado. Sin embargo, las experiencias   desafortunadas en el desarrollo integral, especialmente en el orden de la salud   mental, que se registran con mayor prevalencia en personas hijas de padres del   mismo sexo, no es excusa para negar la adopción, dado que con esta se reconocen   derechos, pero además, se reconoce el deber del Estado de proteger a los suyos   de los tratos inadecuados y de las afecciones en salud.    

Para Stern   (1997)[334]  el rol de cuidador o adulto significativo se construye no solo en su proceso de   gestación o por la condición biológica de la paternidad y la maternidad, sino   que se da por la interacción y la experiencia de los padres con sus hijos y por   la que tuvo con sus propios padres. De esa forma, no se requiere tener una   sexualidad particular para criar, sino realizar una crianza inteligente   respondiendo a la pregunta ¿Cuáles son las necesidades del niño y la niña en   cada etapa de desarrollo?”.    

Sobre este último   interrogante, el estudio pone de presente que los efectos de la adopción en el   niño solo se hallan en el caso concreto de cada familia y en cada individuo.   Señala que “en todo caso será diferente, independientemente de la sexualidad   declarada de los padres. No podrían haber, pues, efectos sicológicos del   desarrollo integral del niño como consecuencia de la adopción. Las familias son   estructuradas de relaciones distintas, las instituciones sociales y jurídicas de   las familias responden a esta estructura social, histórica y culturalmente   definidos”.    

De otro lado, en el   análisis realizado por la Universidad de Antioquia se cita el texto “La   familia en Desorden”, de Elisabeth Roudinesco[335]. De este se   extraen algunas consideraciones sobre la homoparentalidad y los estudios   realizados en Estados Unidos, donde se sometieron a prueba las aptitudes   sicológicas de los homosexuales para ser padres y determinar si sus hijos eran o   no susceptibles de convertirse en homosexuales o depresivos. Tales   investigaciones, se cita, “aliviaron las angustias de los homosexuales al   mostrarles que eran padres tan comunes y corrientes como los otros, es decir,   semejantes a los de las familias horizontales de fines de siglo”. El estudio   culmina haciendo alusión a las palabras de la mencionada autora:    

“A los   pesimistas que suponen que la civilización corre el riesgo de ser devorada por   clones, bárbaros, bisexuales o delincuentes de los suburbios, concebidos por   padres extraviados y madres vagabundas, haremos notar que esos desórdenes no son   nuevos –aunque se manifiestan de manera inédita- y sobre todo, que no impiden la   reivindicación actual de la familia como el único valor seguro al cual nadie   puede ni quiere renunciar. Los hombres, las mujeres y los niños de todas las   edades, todas las orientaciones sexuales y todas las condiciones la aman, la   sueñan y la desean. (2006)”.      

7.- Departamento de   Sicología de la Universidad de Antioquia    

La jefa del Departamento de Sicología de la   Universidad de Antioquia aclara, de manera preliminar, que dicha institución no   ha desarrollado investigaciones sobre el asunto puesto a consideración, pero   remite un concepto sustentado en la consulta del material bibliográfico a nivel   internacional relacionado con la materia.    

Señala que los resultados de tales estudios   no muestran una posición inexorable frente a la adopción por parejas del mismo   sexo y sus implicaciones en el desarrollo integral del menor.    

Algunos indican que “las parejas del   mismo sexo pueden ofrecer condiciones adecuadas en el desarrollo integral del   menor, considerando así que la función ejercida frente al cuidado, la educación   y la crianza, permitiría que éste logre desarrollar habilidades que propicien el   desarrollo adecuado de la personalidad, el establecimiento del vínculo social,   etc.”[336].   En cambio, continúa, otras investigaciones concluyen que “los menores   adoptados por parejas del mismo sexo serían más vulnerables a padecer estrés   social, considerando así que dicho proceso no permitiría que el menor se   desarrolle adecuadamente, sustentado esto en la concepción familiar tradicional   (padre-hombre y mujer-madre)”[337].     

La interviniente pone de presente que los   estudios mencionados obedecen a contextos culturales que difieren de la realidad   colombiana en términos políticos, legislativos, educativos, económicos o   sociales. Así mismo, menciona que la adopción por parte de parejas del mismo   sexo “no solo implicaría una reconstrucción jurídica del concepto de familia[338],   sino una reconfiguración sociocultural de la composición, estructura y función   familiar, la cual sería subsidiaria a las condiciones que las parejas del mismo   sexo pueden ofrecerle a un menor”.    

Considera que, aceptando lo anterior,   podría replantearse la pregunta sobre la discusión, así: ¿los hijos adoptados   por parejas homosexuales interpretan, o tienden a interpretar, dicha experiencia   de una manera que influye negativamente en su personalidad?    

8.- Facultad de Medicina de   la Universidad de Antioquia    

El decano de la   Facultad de Medicina de la Universidad de Antioquia remite el concepto   científico del grupo multidisciplinario conformado para ello. Al respecto,   sostienen que en la adopción de niños por parejas del mismo sexo existen dos   puntos críticos de gran importancia: (i) la socialización del niño y (ii) el   desarrollo de la identidad sexual del niño.    

Sobre el primero,   mencionan que la sociedad ha malinterpretado la homosexualidad como una   enfermedad o aberración sexual y, por eso, “la socialización del niño   adoptado por padres del mismo sexo se vería afectada directamente por el rechazo   que la sociedad podría tener hacia él; siendo claro que la posición que tenga el   colectivo frente a este tipo de conformaciones familiares será de gran impacto   en el desarrollo de los menores y la vivencia de todos los miembros de la   familia”.    

Con respecto al   segundo, señalan que hasta el momento no se ha demostrado un mayor índice o   prevalencia de homosexualidad en la población de menores criados por parejas del   mismo sexo. Asimismo, sostienen que científicamente se ha cuestionado cuáles   serían los efectos en el desarrollo integral esos niños, sin que exista   evidencia que demuestre la presencia de algún tipo de efecto negativo en dicho   desarrollo. Además, resaltan que el asunto del estigma social es un gran   obstáculo, por lo que “uno de los objetivos más importantes es educar a la   sociedad e inculcar que desde el punto de vista científico no hay ningún efecto   negativo en el desarrollo del niño, por el contrario, el hecho de carecer de   amor y cuidado sí podría generar diversas alteraciones en ellos”.    

Por último,   incluyen como punto importante la crianza de los niños por parte de parejas de   diferente e igual sexo, en tanto “los niños tendrán un buen desarrollo   sicológico y social, desde que se garantice el cubrimiento y la satisfacción de   sus necesidades básicas, afectivas, económicas, educativas y sociales”.    

9.- Instituto de Sicología   de la Universidad del Valle    

La subdirectora del   Instituto de Sicología de la Universidad del Valle expone como argumentos a   favor de la adopción de menores por parte parejas del mismo sexo y sustentados   en la experiencia clínica, los siguientes:    

a) El conocimiento   y revisión de los resultados de diferentes investigaciones realizadas en varios   países, desde hace más de dos décadas, sobre la ausencia de efectos negativos   para el desarrollo de menores que han crecido a cargo de parejas homoparentales.     

b) La postura del   Ministerio de Salud y Protección Social al apoyar la adopción de niños por   parejas homoparentales y al señalar que el único efecto nocivo detectado   proviene de los prejuicios y la discriminación negativa hacia los adoptantes.    

c) Produce   perturbaciones sicológicas en los niños el encubrir la verdad de su historia en   la pareja de origen, contarla con distorsiones, prohibirle reunirse con uno de   sus padres porque es homosexual y tiene una pareja igualmente homosexual, o   denigrar de un padre o madre por su orientación sexual.    

d) Afecta   igualmente a los niños, perturbar su hogar en el parentesco y en el orden de las   generaciones; es decir, hacer figurar legalmente al abuelo por padre y a la   madre como hermana para encubrir una relación no formalizada.    

Con base en lo   anterior, propone una “conceptualización científica desarrollada en Francia   sobre una nueva manera de definir la parentalidad, ya no basada en la pareja   conyugal formada por un hombre y una mujer, sino en las pluriparentalidades que   son formas de criar a los niños y velar por su buen desarrollo social y   afectivo, de acuerdo con las normas y expectativas de su comunidad, sin que ello   implique un modelo de familia conyugal que ya no es la normal en occidente, y   específicamente en nuestro país”.    

Tal   conceptualización la sustenta en las investigaciones de Irène Théry, quien en su   último libro de 2007, “La Distinction de sexe”, expuso algunas   consideraciones sobre el tema[339].   Dicha autora explica que nuestra tradición filosófica moderna le dio un doble   sentido a las palabras hombre y mujer, que significan a la vez   “las dos mitades de la humanidad y las dos mitades de una pareja conyugal”.   Lo anterior, “implicó que se legitimara que los esposos y padres eran los   ‘protectores’, y que las madres les estaban subordinados ‘naturalmente’. Esta   idea se abandonó, pero no hemos abandonado la idea de definir a la persona por   su identidad sexual”.    

A su juicio, el   género masculino o femenino no es una identidad de la persona, sino una   modalidad de la acción y de las relaciones, una manera de actuar. Por eso, pone   de presente que nuestra visión occidental moderna redujo a los hombres y a las   mujeres esencialmente a los atributos, y en primer lugar a los atributos   sexuales. Considera, entonces, que “si re-aprendemos a ver las relaciones,   descubrimos que la distinción masculino/femenino no produce uno, sino cuatro   tipos de relaciones: relaciones de sexos opuestos, relaciones del mismo sexo,   relaciones de sexo indiferenciado (como abuelo-nieto/a), relaciones de sexos   combinados (un tío que pertenece al linaje materno, por tanto femenino, pero él   es masculino). A fuerza de olvidar estas diversas relaciones, que constituyen un   rico tejido social, hemos terminado por asimilar el asunto de los sexos a una   sola modalidad: la relación de los sexos opuestos”.    

Explica la autora   que la diferencia heterosexual y reproductiva es la base en la que se asientan   las representaciones tradicionales de la “sociedad del hombre y la mujer”.   Por ello considera que no es sorprendente que se hayan clasificado las   relaciones homosexuales en la anormalidad. De hecho, continúa, fue la nueva   ciencia de la sexualidad la que inventó las categorías de “homosexual” y  “heterosexual” y construyó la visión patológica de la homosexualidad.   Sobre este punto expone:    

“La   homoparentalidad suscitaría muchas menos pasiones si el pensamiento occidental   se diera cuenta de que ella es un revelador de problemas que conciernen no solo   a los homosexuales, sino a todo el mundo. Por ejemplo, la filiación se ha   construido  sobre el modelo único del engendramiento, incluso en el caso de   adopción o de procreaciones médicamente asistidas con donantes: los padres   adoptivos son ficticiamente los genitores del bebé, las parejas receptoras de   donación de esperma, ovocitos o embriones, son ficticiamente las engendradoras.   Las parejas del mismo sexo revelan lo que estos montajes esconden como un   secreto, pues cuando ellos adoptan, no pueden hacerse pasar por parejas   engendradoras.    

Si no   queremos que las familias homoparentales sean los chivos expiatorios de los   problemas de nuestra sociedad en general, sería tiempo de reconocer que se puede   criar a un hijo sin ser o sin hacerse pasar por ser sus genitores. Ello supone   pensar un sistema de parentesco capaz de integrar lo que de hecho ya   organizamos: las pluriparentalidades”.    

Finalmente, el   concepto reitera su apoyo la demanda interpuesta a favor de la adopción de   menores por parte de parejas del mismo y resalta que ha visto la importancia de   que en nuestras leyes y decretos prime el principio de pluralidad y de   diversidad cultural.    

10.- Programa Académico de   Sociología de la Universidad del Valle    

La directora del   Programa Académico de Sociología y la jefa del Departamento de Ciencias Sociales   de la Universidad del Valle indican, de manera preliminar, que “no existen   evidencias o indicadores sociológicos que revelen afectaciones negativas en el   desarrollo y bienestar de los niños por causa de la adopción por parte de   parejas del mismo sexo”.     

Sostienen que la   adopción, especialmente en edades donde el niño empieza a tener conciencia del   mundo, suele ser un proceso por lo general traumático, independientemente de la   orientación sexual de los padres, por lo que de entrada la igualdad sexual de   estos no sería el elemento más significativo ni impactante en el desarrollo   integral del menor.    

Sustentan estas   afirmaciones en diversos estudios que demuestran que “el bienestar y el   desarrollo integral de los niños depende estructuralmente de las formas como se   significan y valoran los vínculos familiares y de los recursos materiales que   soportan dichos vínculos. Los posibles efectos negativos pueden estar asociados   a la falta de aceptación social e intolerancia hacia las formas de organización   familiar/parental, diferentes a la constitución nuclear, consanguínea y   heteronormativa”. Al respecto se rescatan los siguientes:    

a) Stacey y Biblarz   (2001)[340].   Encontraron que los hijos criados con padres del mismo sexo sí mostraban   diferencias respecto a los formados por parejas heterosexuales: “tenían más   empatía hacia la diversidad sexual, estaban menos constreñidos por los   estereotipos de género y, con mucha probabilidad, estaban más dispuestos a   explorar las actividades homosexuales (…) en contra de lo que augurarían ciertas   perspectivas de sentido común, las personas criadas en esas condiciones no   mostrarían una tendencia mayor hacia las prácticas homosexuales”.    

b) Kosciw y Díaz   (2008)[341].   Realizaron una investigación en torno a las relaciones entre familia y escuela   en Estados Unidos, cuyo resultado arrojó “un mapa complejo de experiencias,   no solo difíciles, por las situaciones de discriminación dentro de las escuelas,   sino también positivas, por la alta participación de los padres en la vida   escolar que envuelve a sus hijos (…) los padres LGBT son más proclives a   involucrarse como voluntarios en las escuelas de sus hijos o a ser miembros de   organizaciones de padres”.    

c) Erich et al.  (2009)[342].   Estudiaron los factores que afectan el vínculo emocional de adolescentes en   familias con parejas homosexuales y heterosexuales. Concluyeron que “el   vínculo emocional de los adolescentes con sus padres está relacionado con el   nivel de satisfacción con la vida que llevan los adolescentes [y que] la   orientación sexual de los padres no está relacionada con el nivel de   satisfacción de estos con su hijo adoptivo”.    

d) Averett et   al. (2009)[343].   Compararon la parentalidad heterosexual y homosexual, encontrando que “la   orientación sexual de los padres adoptivos no tuvo un impacto significativo en   los problemas emocionales y de comportamiento de los niños”.    

e) Rosenfeld (2010)[344].   Indagó sobre el desempeño en la escuela de los niños que estaban creciendo con   parejas del mismo sexo. Concluyó que “la diferencia de los resultados del   rendimiento escolar para niños de parejas del mismo sexo respecto a parejas   heterosexuales es muy poco significativa”, y afirmó que “cualquier   política que niegue la adopción a parejas del mismo sexo es contraria al mejor   interés de los niños porque los obliga a permanecer en instituciones a cargo del   Estado. Incluso las familias que puedan ser consideradas menos apropiadas para   la adopción pueden estar mejor preparadas que el Estado para el cuidado de los   niños”.    

f) Goldberg y Smith   (2013)[345].   Examinaron los contextos preadoptivo y postadoptivo de los niños que viven con   familias homoparentales y con familias heteroparentales, mostrando como   resultado que “se han encontrado pocas diferencias en la adaptación o ajuste   sicológico del niño en sus contextos postadoptivos y que la capacidad de   externalizar o internalizar comportamientos no está constreñida por el tipo o   estructura de la familia”.    

g) Patterson y   Wainright (2012)[346].   Como resultado de la investigación sobre el desarrollo y la adaptación de   adolescentes que viven con parejas del mismo sexo, concluyeron que “los   adolescentes y padres con relaciones más estrechas, suelen tener mayor   autoestima y menores síntomas depresivos, asimismo, son menos proclives al uso   del alcohol y tabaco y tienen más disposición para tener amigos en la escuela y   sostener redes de amistad que otros adolescentes”. Por lo anterior,   sugirieron “focalizar las decisiones de vida de los adolescentes en las   cualidades de sus relaciones con sus padres y no en la orientación sexual de los   mismos”.     

El concepto   finaliza advirtiendo que “evidentemente, en una sociedad que privilegia   social y culturalmente la heterosexualidad, las experiencias de esos niños no   serán necesariamente fáciles: pero ese es un problema no atribuible a los   padres/madres homosexuales, sino al conjunto de una sociedad con cierto grado de   homofobia[347].   El argumento de evitarles tener que enfrentarse a situaciones de desaprobación y   rechazo social, sería, en el fondo, no exigir a la sociedad asumir su   responsabilidad como una sociedad abierta y respetuosa de la desigualdad, y   cargársela como una prohibición a quienes además ya padecen una situación de   negación”.    

11. Departamento de   Siquiatría de la Universidad del Valle    

El jefe del   Departamento de Siquiatría de esta institución remite el concepto científico   realizado por los especialistas en siquiatría infantil y del adolescente,   Zenaida Conde y Omar Fernando Salazar.    

Comienzan por citar   un informe de la Asociación Psicológica Americana donde esa organización   concluye que “los hijos de padres gays o lesbianas no están en desventaja en   ningún aspecto significativo con respecto a los hijos de padres heterosexuales”[348],   y una publicación de la Academia Americana de Psiquiatría de Niños y   Adolescentes donde se señala que “los hijos de padres homosexuales no tienen   mayor probabilidad de ser homosexuales o de ser abusados sexualmente, no   presentan más problemas de identidad de género, ni tienen más alteraciones en su   conducta o rol de género”[349].    

El concepto también   presenta las críticas realizadas a estos estudios, según las cuales estos tienen   problemas de homogeneidad en el muestreo, ausencia de grupos de comparación,   tipos de grupo de comparación, escasez en la medición de resultados, periodos de   seguimiento muy cortos y falta de poder estadístico[350].    

Concluye que “no   es posible hasta el momento decir que los hijos criados por hogares   homoparentales estables estén en desventaja comparados con los hijos de hogares   formados por familias de padres heterosexuales, y en cambio sí tienen ventaja   sobre niños que crecen en hogares de paso o en albergues. Debido a las   limitaciones de los estudios existentes en cuanto a los periodos de seguimiento,   no es posible por el momento concluir si la crianza homoparental afectará los   hijos en su adultez en asuntos como la elección o la estabilidad de sus parejas”.      

12.- Pontificia Universidad   Javeriana    

El Rector de la   Universidad Javeriana remite el concepto del siquiatra Carlos Gómez, enviado a   esta Corporación en una oportunidad anterior para responder una petición   similar, así como algunos documentos adicionales que refuerzan el mismo.    

En primera medida,   parte de la consideración de que los niños adoptados presentan esa categoría por   situaciones como abandono o maltrato por parte de los padres biológicos. De ahí   la responsabilidad del Estado en la elección de la mejor opción disponible para   un niño o niña que se encuentra en situación de vulnerabilidad. Con sustento en   lo anterior, pone de presente la necesidad de contar con “un estudio profundo   que tenga como base la mejor evidencia para la toma de las mejores y adecuadas   decisiones”. Por ello, se pregunta “si un concepto emanado en pocos días   y sobre la base de revisiones no sistemáticas y de orden narrativo son evidencia   suficiente para decidir acerca de un aspecto tan relevante como la adopción de   un niño o niña por una pareja homosexual”.    

Explica entonces   que, al evaluar la evidencia, es preciso analizar tres aspectos: (i) ¿son   válidos los resultados del estudio?; (ii) ¿cuáles son los resultados?; y (iii)   ¿me ayudarían los resultados a proveer un adecuado cuidado a los niños y niñas   adoptados? Sobre este último interrogante, se pregunta si ¿es la evidencia   norteamericana o europea aceptable desde el punto de vista cultural y social al   contexto de Colombia?[351]    

Sobre el   particular, considera que se requiere mayor investigación en nuestro medio y   hasta que no exista evidencia es preciso examinar si la mejor opción no es   abstenerse de tomar decisiones sobre evidencia parcial, incompleta o poco   generalizable a nuestro medio. Con base en ello, presenta las siguientes   preguntas y recomendaciones:     

“a) ¿Sería   conveniente tener más que un concepto narrativo o realizar una revisión   sistemática de la literatura o un meta análisis, en el cual se evalúe la calidad   y nivel de evidencia posible, que permitan de acuerdo con los hallazgos disponer   de una verdadera respuesta a la pregunta planteada con el fin de tomar   decisiones adecuadas?    

b) Ampliar   el rango de consulta que se planteó por la Corte. Al respecto por qué no se   pregunta y se clarifica desde la óptica de los médicos-siquiatras y   sicoanálisis, donde parecería hacer conceptos diversos. Es importante en este   punto evitar el sesgo de selección y ser realmente inclusivos en las   apreciaciones desde otras áreas del saber.    

c) De otra   parte existen otros desenlaces además de los preguntados por la Corte como lo   son:    

–       ¿Qué   posibilidad de matoneo tendrían los niños adoptados en esa condición en   instituciones escolares en el medio colombiano? ¿Podrían caber diferencias en el   matoneo que se produce en San Francisco y en aquel que evidenciaríamos en   diferentes regiones de Colombia?    

–       ¿El matoneo   que se produce en muchos medios hacia los niños/as homosexuales (de lo cual hay   evidencia) es extrapolable a los niños /as adoptados por parejas homosexuales?”    

–       ¿Está   preparada la sociedad colombiana para recibir de manera empática y genuinamente   inclusiva a parejas homosexuales con un hijo adoptado?    

–       En el   supuesto de que la revisión sistemática provea datos a favor de la adopción   ¿Existiría algunas edades en las cuales sería más o menos benéfico la   realización de esta? ¿Influye sobre la identidad sexual de un niño o niña ser   adoptados por una pareja homosexual antes de los 2, 3, 4, 5, 6, 7 años?    

–       ¿Qué   fortaleza tiene la evidencia que se tiene en el momento con el concepto   narrativo que se dio por parte de las universidades en el pasado?    

–       En igualdad   de condiciones, una pareja heterosexual y una homosexual ¿cuál es más deseable   para un niño en condición de ser adoptado?    

–       ¿Puede   darse confusión en los niños adoptados ante el juego de roles que se da   corrientemente en las parejas homosexuales en la cual uno de los miembros asume   inconscientemente el ser femenino o masculino?”    

La Universidad   Javeriana considera que se trata de preguntas que no han sido desarrolladas,   cuyo estudio implica una alta inversión y un periodo amplio de tiempo. No   obstante, anexa los resultados de la búsqueda realizada por el Departamento de   Epidemiología Clínica y Bioestadística, de los cuales, a su juicio, se puede   concluir:    

a)       Falta de   buena evidencia para tomar decisiones.    

b)      Algunos   artículos muestran dificultades para la adopción de estos niños por parte de   parejas homosexuales, mientras que otros las descartan. Sin embargo, existe   evidencia donde no se describen dificultades para los niños sujetos a esa clase   de adopción.    

c)       En general,   la evidencia es de baja calidad y obedece a casos y reportes anecdóticos, sin   claridad en las mediciones y desenlaces medidos. Ningún artículo provee   seguimientos de niños en diferentes grupos de edad y diferente género.    

d)      En Colombia   no existen artículos.    

e)       Muchos   artículos dicen que se requiere mayor investigación en el campo.    

13.- Colegio Mayor de   Nuestra Señora del Rosario    

La directora de la   oficina jurídica del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario sostiene que no   es pertinente atender el requerimiento hecho por esta Corporación, en la medida   que no se han realizado investigaciones sobre el tema. No obstante, remite un   documento en el cual el Decano de la Escuela de Medicina y Ciencias de la Salud   de dicha universidad presenta las siguientes consideraciones:    

a) Este asunto no   se resuelve en el terreno de las ciencias de la salud, en tanto corresponde al   reconocimiento de los derechos de las personas en una sociedad. Se trata de una   temática que debe ser abordada desde las ciencias sociales y jurídicas, en la   medida que “encuentra su sustento o fundamentación en lo que en un momento   dado del tiempo una sociedad considere como bueno o malo, aceptable o no (es   decir, es una apreciación que se hace desde la moral, no desde lo biológico)”.     

b) Es necesario ser   cuidadoso en la presentación de la temática, ya que dependiendo de la forma de   plantearse puede o no ser calificada como discriminatoria,  estigmatizadora   o reduccionista.    

c) El desarrollo   integral de un menor puede verse afectado o favorecido por múltiples factores   que deben ser evaluados en cada caso. Entonces, “determinar si la orientación   sexual de los padres de manera aislada puede favorecer o no el desarrollo   integral del menor resulta temerario, reduccionista y lineal”.     

d) En la literatura   internacional se identifican argumentos a favor y en contra sobre el tema,   “los cuales son ponderados de manera diferente dependiendo del consenso social   al que cada comunidad ha llegado, y al grado de reconocimiento de los derechos   civiles de las personas”. Además, “la evidencia científica no es   contundente ni uno ni en otro sentido”.    

e) Por último,   “en el ámbito nacional no tenemos conocimiento de estudios que hayan abordado el   tema de manera rigurosa y concluyente”.    

14.- Facultad de Sicología   de la Universidad de la Sabana    

El decano de la   Facultad de Sicología de la Universidad de la Sabana conceptúa lo siguiente:    

“En primer   lugar, el fenómeno de las parejas abiertamente homosexuales que ejercen la   crianza de los niños representa una innovación sociocultural que es específica   de la época histórica actual y, como tal, plantea interrogantes sobre el impacto   de las formas familiares no tradicionales en el desarrollo infantil. Aunque los   avances en estudios científicos han empezado a surgir, los resultados aún son   incipientes.    

En segundo   lugar, desde el punto de vista de la teoría sicológica, los hijos de padres   homosexuales plantean una serie de preguntas desafiantes para las teorías   actuales del desarrollo sicosocial. Sin embargo, las teorías sicológicas   clásicas y algunos estudios recientes señalan efectos no favorables en el   desarrollo de los niños cuando son adoptados por parejas del mismo sexo.    

En tercer   lugar, las teorías socioculturales del desarrollo sugieren que las interacciones   más amplias en las que se desenvuelve en niños son fundamentales para su   desarrollo (Bronfenbrenner, 2006, Rogoff, 2003)[352]. Así las   implicaciones de la adopción sobre el desarrollo requieren considerar asuntos   como su proceso de adaptación y aceptación de los niños en contextos sociales   más amplios (escolar, social y comunitario), en tanto puedan ser sujetos de   discriminación y la estigmatización, que por supuesto pueden influir en su   adecuado desarrollo.    

Por último,   en otros países como los Estados Unidos, tanto en la resolución de disputas de   custodia y administración de las políticas de adopción y de cuidado de crianza,   el sistema legal ha operado con frecuencia bajo supuestos fuertes pero no   verificados sobre las dificultades que enfrentan los hijos de homosexuales. Sin   embargo, otros países aún se abstienen de tomar dichas decisiones sin contar con   evidencias, especialmente científicas que respalden sus políticas”.    

El anterior   concepto lo sustenta en evidencia científica que[353], según   explica, ha demostrado que “los hogares con adultos que tienen relaciones   sexuales de tipo homosexual introducen más factores estresantes a los niños   adoptados porque estos adultos presentan mayores niveles de ansiedad, depresión,   ideas e intentos de suicidio y desórdenes de la conducta”. Además, afirma,   los estudios cuantitativos que concluyen que no existen diferencias entre los   hogares de padres heterosexuales y los de padres homosexuales, son inadecuados   en la medida que tienen sesgos metodológicos (Rekers 2004)[354],   y algunos de ellos suelen utilizar de manera confusa los conceptos de   orientación e identidad sexual, afectando los resultados de las investigaciones[355].    

De igual forma,   expone que algunos estudios han encontrado, respecto de los efectos sobre el   desarrollo de niños que viven con parejas del mismo sexo, que “son más   frecuentes los problemas sicológicos como la baja autoestima, el estrés, la   inseguridad respecto a su vida futura en pareja y a tener hijos, el trastorno de   identidad sexual (…) son más habituales también los trastornos de la conducta   como la drogodependencia, la anorexia y la bulimia, y el fracaso escolar”[356].    

Por otro lado,   continúa, la literatura general señala a la familia “como un elemento   original y configurador de las características personales futuras de niños y   adolescentes”, de manera tal que “cuando la familia no provee a sus   miembros los insumos necesarios para garantizar su bienestar y ajuste   sicológico, puede verse desfavorecido el desarrollo general de los niños”.   Bajo ese entendido, menciona, muchas teorías de desarrollo sicológico predicen   resultados negativos para los niños que son criados en entornos que no ofrecen   las contribuciones tanto de las madres como de los padres[357]. Con   fundamento en lo anterior concluye:    

(i) Los estudios   muestran efectos no favorables sobre el desarrollo de los niños, en diferentes   dimensiones, cuando son adoptados por parejas del mismo sexo. No obstante, la   literatura sigue siendo escasa, en tanto pocos países han aprobado esta clase de   adopción, por lo que se trata de un estudio que se encuentra en sus inicios.    

(ii)  La   mayoría de estudios que señalan la existencia de pocas diferencias en el   desarrollo de los niños que son adoptados por parejas del mismo sexo en   comparación con los niños de parejas heterosexuales, presentan dificultades   metodológicas. Al contrario, los estudios que no presentan fallas metodológicas   muestran que sí existen tales diferencias.    

15.- Facultad de Medicina   de la Universidad de la Sabana    

El Decano de la   Facultad de Medicina de la Universidad de la Sabana remite el concepto   científico realizado por un profesor asociado del Departamento de Bioética,   sobre el tema de la referencia.    

De manera   preliminar, indica que “los estudios realizados hasta la fecha sobre la   inocuidad de la evolución de los niños adoptados por parejas del mismo sexo no   han sido concluyentes porque carecen del rigor científico necesario para sacar   conclusiones debidas fundamentalmente al pequeño tamaño de la muestra y por no   ser aleatorizados, sin grupos de control adecuado”.    

Explica que lo que   se ha podido salvar de esos estudios es que los niños han presentado una baja   autoestima, estrés, inseguridad respecto a su vida futura en pareja y tener   hijos trastornos de la identidad sexual, rechazo del compañero o compañera del   progenitor homosexual como figura materna o paterna y preferencia a vivir con el   otro progenitor. Asimismo, agrega, trastornos de conducta como drogodependencia,   disfunciones alimentarias, fracaso escolar, mal comportamiento en clase y   experiencias traumáticas por ruptura de pareja, son mucho más frecuentes que   cuando se trata de matrimonios estables de un hombre y una mujer.    

Por otro lado,   señala que las personas homosexuales presentan una salud más deteriorada como   mayor tasa de enfermedades mentales, más frecuencia de VIH SIDA y de otras   enfermedades de transmisión sexual, con un índice de suicidio mayor. Además,   refiere, cuando un adulto elige libremente estas conductas acepta   conscientemente esas consecuencias, pero ese no es el caso del niño que se ve   expuesto involuntariamente a circunstancias que le hacen más proclive a esos   riesgos.     

Con base en lo   anterior, indica que “si aceptamos el bienestar de niño como prioridad, no   podemos asegurar en ningún caso la idoneidad de las parejas homosexuales para   adoptar niños. Es necesario abogar por el beneficio del menor y solicitar que no   se concedan en adopción a parejas del mismo sexo”. Al respecto, hace   referencia a la Convención de los Derechos del Niño según la cual los Estados   parte que permitan o reconozcan el sistema de adopción “cuidarán que el   interés superior del niño sea la consideración primordial” y a la   Declaración de los Derechos del Niño que dice que “el interés superior del   niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su   educación y orientación”.    

Más adelante   menciona que la Asociación Sicológica Americana y la Asociación Americana de   Pediatría son defensoras de la adopción por parte de parejas del mismo sexo y   que el grupo de trabajo por el cual están conformadas “son activistas   homosexuales y lesbianas indudablemente poco imparciales”. Resalta que   muchos de los estudios científicos sobre el asunto han sido descalificados por   investigadores conocedores de la metodología de la investigación, porque no   tienen el rigor científico suficiente[358].   En el mismo sentido indica:    

“Estudios   como el de Cameron y Cameron (2002) reflejan múltiples problemas de identidad   sexual en los niños educados por parejas del mismo sexo; Lewis (1980) muestra   problemas de convivencia entre los hijos y la madre biológica o su compañera;   Deevy (1989) indica que estos niños muestran signos de estrés, con mayor   tendencia a la drogodependencia y autolesionarse; Tripp (1998) argumenta que la   ausencia de un padre o una madre tiene consecuencias perjudiciales para la salud   física y psíquica del niño; en varias revistas científicas de Psiquiatría   americanas como el Journal of American Academy of child and Adolescent   Psychiatry o Health Psychology y estudios como Welch, Collings Howden-Chapman   (2000); Rothblum (1990) y Sandfort, de Grafff y Schnabel (2001), donde se indica   que existe una probabilidad mayor de que los gays, lesbianas y bisexuales,   presenten enfermedades mentales, más conductas sexuales de riesgo y en general   una salud mucho más deteriorada que las parejas hewterosexuales.    

Los abusos   sexuales con esos niños adoptados son más frecuentes según informa Ramafedi   (1994) quien entrevistó 239 hombres homosexuales y bisexuales, el 42% afirmó   haber sufrido abusos sexuales siendo menor, en ese mismo sentido Doll et al   (1992) encontró un 40%. El estudio de Goode y Troiden (1980) afirma que de una   muestra de 150 hombres homosexuales entre 30 y 40 años, el 69% tuvo algún   contacto sexual con un menor. Indica que el 45% había tenido 6 o más compañeros   sexuales menores de edad, el 78% había participado en sexo en grupo y el 65%   había tenido hasta la fecha más de 100 compañeros sexuales”.    

Continúa el   interviniente señalando que son numerosos los estudios que demuestran que las   parejas del mismo sexo son más inestables, están afectados en diferentes   situaciones emocionales y físicas, cometen más abusos sexuales y tienen tasas de   suicidio más altas. De igual forma, refiere que tienen un riesgo de divorcio del   50% en el caso de los homosexuales y del 200% para las lesbianas (Andersson, G.   et al (2004) Divorce-risk patterns in same sex marriage in Norway and Sweden),   que la duración media de una relación homosexual estable es de año y medio   (Xiridou, 2003) y que las madres lesbianas son abiertamente hostiles a los roles   masculinos y se niegan a ofrecer juguetes asociados con el rol masculino a los   niños (Turner et al, 1990). Finalmente, concluye el concepto:    

“En este   documento no se pretende entrar en consideraciones éticas y morales, se hace un   análisis científico mostrando una serie de hechos comparables. Las personas   homosexuales y lesbianas merecen nuestro respeto como personas, pero hay que   señalar que su comportamiento se aparta del común, lo que constituye de alguna   manera una enfermedad. Al señalar que alguien como enfermo, con riesgos de   fracasar en su vida afectiva, de consumo de sustancias sicoactivas o con mayor   tendencia al suicidio no lo estamos discriminando sino señalando una situación.   Cuando un médico le dice a un paciente que sufre artritis reumatoide, patología   que afecta a un porcentaje bajo de la población, no lo está discriminando, lo   está señalando como una persona propensa a sufrir dolores articulares,   deformidades osteo musculares, pero no la discrimina y sí le ofrece su ayuda”.    

Mediante oficio   radicado en esta Corporación el 10 de febrero de 2015 el Rector de la   Universidad de la Sabana, Obdulio Velásquez Posada, solicitó retirar de la   consideración para la decisión, en el expediente D-10315, el concepto   previamente reseñado y en su lugar, tener en cuenta el remitido por la Facultad   de Sicología de esa institución.    

Lo anterior, por   cuanto en ese último concepto “reposan elementos de juicio que sustentan la   inconveniencia de la adopción por parejas del mismo sexo, al concluir que: Ante   la incertidumbre en aspectos físicos y psicológicos de su desarrollo que   representa para los niños la posibilidad de ser criados y educados por parejas   del mismo sexo de una parte; y la evidencia científica interdisciplinar que   confirman que lo óptimo para un ser humano es ser criado y educado por un padre   y una madre de otra parte, se sugiere extremas la prudencia y la cautela al   tomar una decisión jurídica que afecta el bienestar y el interés superior de los   menores”.     

16.- Universidad de los   Andes    

El Departamento de   Sicología de la Universidad de los Andes señala, por un lado, que los resultados   de algunos estudios sobre el tema abordado por la Corte indican que “los   hijos en familias homoparentales caen dentro de los parámetros esperados del   desarrollo, es decir, la mayoría expresan niveles altos de   conformidad con las normas sociales de género y no manifiestan el deseo de   pertenecer a otro sexo”[359]. Indica   que uno de los aspectos que aparece con frecuencia en las discusiones acerca de   la paternidad o maternidad homosexual concierne a la idea de que la crianza que   estos ejerzan incrementa la probabilidad de ser homosexual. Sobre este punto,   indica:    

“Las   investigaciones contradicen esta idea; tanto estudios iniciales sobre padres   homosexuales realizados en los años 80, como trabajos realizados en la última   década han encontrado que la mayoría de los hijos de padres gay desarrolla una   identidad heterosexual y que el porcentaje de hijos que reportan ser   homosexuales oscila entre el 5% y el 9%, similar al que se encuentra en la   población general. Adicionalmente, se ha logrado establecer que la orientación   sexual de los hijos no se relaciona con el número de años que viven en la casa   de sus padres homosexuales, ni con la frecuencia o tipo de contacto que tienen   ellos mientras viven con sus madres[360].   En cuando a los hijos de madres lesbianas, los hallazgos apuntan a la misma   dirección; esto es, el número de hijos que se identifican como homosexuales en   este grupo de familias, no es superior al número de hijos con orientación   homosexual en familias de madres heterosexuales[361]”.    

Continúa explicando   que otra de las preocupaciones a nivel social, judicial y político radica en el   efecto que puede tener la orientación sexual de las figuras parentales en el   desarrollo emocional, cognitivo y social de los hijos[362].   Con respecto a este punto, establece que no se han encontrado diferencias entre   los niños criados en familias heterosexuales y en familias del mismo sexo, en   términos de comportamiento y adaptación social[363]. Además,   señala, otros estudios “no han demostrado diferencias estadísticamente   significativas entre hijos/as de madres lesbianas y madres heterosexuales en los   principales indicadores de salud mental evaluados (autoestima, ansiedad,   depresión, problemas internalizantes y problemas externalizantes)[364].   Tampoco se han establecido diferencias significativas en medidas de   inteligencia, indicadores de rendimiento académico[365] y en el   desarrollo de habilidades sociales[366]”.    

Con sustento en lo   anterior y en el resultado de diferentes investigaciones, concluye:    

(i)     La función   principal de la familia es la socialización de sus miembros más jóvenes, función   que puede llevarse a cabo de manera efectiva en cualquier tipo de estructura   familiar, “porque la crianza de los hijos y las hijas depende de la   disposición y capacidad de las figuras parentales para desempeñar sus funciones   de manera efectiva”.    

(ii)    El concepto de   familia tiende a asociarse solamente al tipo de familia tradicional compuesta   por madre, padre e hijos/as, y por eso, parejas del mismo sexo, maternidad,   paternidad y familia, han sido conceptos difíciles de asociar para algunos, y   totalmente incompatibles para otros[367].    

(iii) En todos   los tipos de familias se pueden encontrar personas homosexuales y bisexuales, al   igual que personas heterosexuales; la orientación sexual de las figuras   parentales, per se, no establece diferencias significativas en el   desarrollo de los hijos y las hijas.    

(iv)  Independientemente   de la orientación sexual de las personas, procesos de búsqueda de la   paternidad/maternidad, como la adopción o la inseminación artificial, son   prolongados y complejos. En esa medida, estos procesos implican que “desde   antes del contacto con las instituciones, las personas se involucren en una   variedad de toma de decisiones tanto individuales como de pareja. El que las   personas y parejas decidan acudir a alternativas como la adopción requiere un   análisis previo de las razones por las cuales incluyen en su proyecto vitan ser   padres o madres, la generación de discusiones sobre el tipo de dinámicas y   patrones de funcionamiento que se aspira establecer y, a su vez, la formulación   de acuerdos para llevar adecuadamente a cabo las funciones y tareas de crianza.   Esto tiene implicaciones importantes en la medida que es antes y durante los   procesos de búsqueda de la paternidad/maternidad que se incrementan los deseos e   intenciones de las personas para ser buenos padres y madres, lo que contribuye   en últimas a que la parentalidad pueda ser llevada a cabo con mayor reflexión,   compromiso y responsabilidad[368]”.    

17.- Universidad ICESI    

El decano de la   facultad de derecho y ciencias sociales de la Universidad ICESI y el director   del Programa de Sociología de la misma facultad, a manera de introducción, ponen   de presente que es un hecho indiscutible que las familias homoparentales ya   existen y que la evidencia científica revela que los niños y niñas criados por   parejas del mismo sexo se desarrollan igual de bien que cuando son criados por   parejas de diferente sexo[369].   Lo anterior, es abordado desde cuatro perspectivas:    

a) La   orientación sexual de los padres no afecta el desarrollo sicológico y social de   un menor.  Según exponen, las primeras investigaciones que datan de los años 80 encontraron   que los menores criados por padres homosexuales o madres lesbianas no   presentaban diferencias en su desarrollo emocional, social o sicológico, al   compararlos con menores criados por parejas heterosexuales. Al respecto cita   algunos estudios de los cuales se destacan los siguientes:    

(i) Martha   Kirkpatrick y su equipo adelantaron uno de los primeros estudios comparativos   entre menores (1981) y concluyeron que no existían diferencias entre ninguno de   los dos grupos en lo que a problemas emocionales respecta[370]. Dos años   después, Golombok encontró que solo una minoría presentaba algún problema   siquiátrico significativo, y de esta, la mayoría pertenecía a un hogar   heterosexual[371].    

(ii) En el marco   del proyecto “Estudio Longitudinal Nacional de Familias Lesbianas”  (NLLFS, por sus siglas en inglés) se entrevistó a un grupo de madres lesbianas   en tres momentos: cuando sus hijos eran bebés, a los cinco años de edad, a los   diez y a los diecisiete[372].   Se corroboró que no existen “evidencias significativas entre estos menores y   el promedio nacional estadounidense en materia de desórdenes del desarrollo [y   que] los hijos de madres lesbianas registraban notas escolares   significativamente más altas que sus pares de familias heterosexuales, mostraban   menor comportamiento agresivo y una mayor tendencia a seguir las reglas”[373].    

(iii) Rosenfeld   (2010)[374], Lavner   et al. (2012)[375]  y Potter (2012)[376]  coincidieron en que no existen diferencias cognitivas o problemas de   comportamiento asociadas a la orientación sexual de los padres. Encontraron que   las brechas entre niños se deben a cuestiones económicas o de estructura   familiar.    

Por otro lado,   afirman los intervinientes que algunos hallazgos “apuntan a una mayor   vulnerabilidad por parte de los menores criados en hogares de un solo padre o   madre”[377].   Lo anterior, según Judith Stacey, “se debe principalmente a la diferencia de   recursos que dos personas pueden proporcionar, en comparación con los recursos   que proporcionaría una sola”[378].   Con base en ello, consideran que las limitaciones para adoptar deben apuntar a   asegurar, entre otros aspectos, una adecuada estabilidad socioeconómica de los   solicitantes, así como su responsabilidad con el cuidado del menor[379]  y que “el hecho de no haberse encontrado diferencias entre los hijos criados   por homosexuales y heterosexuales evidencia que ambas poblaciones están en las   mismas posibilidades de brindar estos factores relevantes”.    

b)   Consideraciones económicas sobre la adopción igualitaria. Comentan que a   finales del siglo XX los teóricos del estado de bienestar se dedicaron a abrir   el debate sobre quién debe o debería asumir los costos de la educación y la   crianza de los niños: el Estado o las familias. Explican que Colombia ha   participado en dicho debate estableciendo que la intervención económica del   Estado en provisiones sociales relacionadas con el cuidado de los niños debe ser   subsidiaria[380].   Por eso, a juicio de los intervinientes, resulta contradictorio que los   argumentos relacionados con la adopción homoparental estén en contravía de la   misma; es decir, “es paradójico que jurídicamente sea sostenible que la   discriminación a las parejas del mismo sexo se mantenga al negar las   posibilidades de adopción, cuando para el Estado y su política económica sería   costo-eficiente asumir los beneficios derivados de la no discriminación”.    

Consideran que en   un “país de huérfanos”[381],   donde los menores en condición de adoptabilidad albergados en los hogares de   paso del ICBF capturan más del 70% del presupuesto de la institución[382],  “es razonable y coherente con los argumentos de la política económica que   exista una apertura frente a los núcleos familiares y personales que cumplen las   condiciones para ofrecerles un mejor futuro a los niños en estas condiciones”.   En su parecer, abrir esa puerta sería más adecuado para el desarrollo de otras   agendas, como la asistencia de primera infancia de grupos vulnerables, programas   de socialización de trabajo productivo y ayuda a familias vulnerables   sisbenizadas.    

c) Construcción   social de la institución de la familia. Sostienen que las ideas que tenemos   de qué y quiénes constituyen una familia se construyen socialmente. La idea de   familia nuclear, “constituida por una pareja casada de orientación   heterosexual y sus hijos, recrea roles de género tradicionales y trabaja para   mantener jerarquías sociales, barreras de exclusión y desigualdad. Como ideal,   mantiene un estándar normativo dentro del cual, se supone, deben encajar los   actores sociales”.    

No obstante, ponen   de presente, las realidades sociales actuales e históricas, en Colombia y en   otros contextos latinoamericanos, poco se asemejan al ideal de familia nuclear   (existen familias monoparentales, parejas que viven en unión libre,   participación de las mujeres en la fuerza laboral, el incremento en la tasa de   divorcios, etc.). Sobre este punto mencionan:    

“Ligado a   lo anterior, cuando una sociedad se pregunta cómo afecta a los niños y niñas ser   adoptados por parejas del mismo sexo, de fondo está aspirando a contrarrestar   estos efectos con los que se derivan de la adopción por parejas heterosexuales.   La pregunta en sí misma erige a la pareja heterosexual adoptante como un tipo   ideal de familia, cuyo trabajo de crianza garantizaría el desarrollo integral de   los menores, y frente a la cual la pareja del mismo sexo se nos presenta, si no   deficitaria, por lo menos susceptible de sospecha”.    

Por lo anterior,   consideran que la familia nuclear es solo un mito y que “deseamos algo que   existe solo por excepción en nuestro contexto”. Indica el concepto   que, “según datos del Censo de 1973, el 20% de los hogares colombianos eran   liderados por mujeres; para 1995 la Encuesta Nacional de Demografía y Salud de   Profamilia revelaba que este porcentaje ascendía a 25%. Mostró además que en   esta sociedad la familia nuclear constituye solo una configuración de un abanico   de otras posibles: la citada encuesta de 1995 arrojó que los hogares nucleares   constituían el 60% de los hogares en Colombia. En el mismo estudio para el año   2010 se determinó que estos sumaban apenas el 35%. Profamilia presume que el 56%   de los niños y niñas crecen en Colombia con un padre y una madre en casa. El 44%   restante es criado por familias recompuestas, familias extensas, familias que   difieren del modelo nuclear y en medio de las cuales es probable que haya   hermanos criando un sobrino común, abuelos criando a sus nietas o parejas del   mismo sexo educando a sus hijos    

d) Crítica a la   ideología del “deber ser” de la familia. Sobre este último punto, explican   que las ciencias sociales se han visto influenciadas por los ideales morales de   las sociedades que estudian y por el contexto en el que se encuentran inmersos,   que no en pocas ocasiones le indica lo que debe ver y cómo lo debe interpretar.   Un ejemplo de esa influencia es “la caracterización de la familia nuclear   como un grupo funcional, en el cual cada uno de sus miembros tiene un rol que, a   su vez, cumple una función crucial para el éxito de la convivencia familiar y   para la formación del menor”.    

Esta teoría,   denominada estructural-funcionalismo, resalta que entre las tareas más   importantes de los padres está enseñarle al menor a identificarse con su rol   social biológico, esto es, con el sexo (los hombres son recompensados por asumir   una conducta varonil y las mujeres por desenvolverse con feminidad). En ese   contexto, “el fracaso del proceso de socialización de los padres en esta   tarea se deriva en la homosexualidad de la persona que se socializa”.     

No obstante,   continúan, ese enfoque ha cambiado y el acercamiento de estas teorías a las   diversas formas de familia no solo ha sido cerrado, sino excluyente, y esa es la   razón por la cual incluyen dentro de sus análisis términos como “familia   incompleta” o “familia disfuncional”. Por eso, consideran que “las   supuestas propiedades beneficiosas de ese modelo, como evitar que los hijos sean   homosexuales, no solo no se ha comprobado, sino que una sociedad pluralista y   diversa impide catalogar como un ‘ser disfuncional’ a una persona homosexual”.   Con sustento en todo lo anterior culminan su intervención concluyendo que la   evidencia científica demuestra que:    

“[L]os   niños y las niñas criadas por padres del mismo sexo se desarrollan tan bien como   aquellos criados por padres de diferente sexo. En ambos casos, los menores   crecen con las mismas ventajas y posibles limitaciones, según variables como la   estabilidad de la familia y el nivel económico; incluso algunos estudios   muestran que los menores criados por parejas de un mismo sexo llegan a tener   ventajas claras en su desarrollo tales como mayor empatía con sus pares.    

Lo   fundamental, desde nuestro punto de vista, es crear mecanismos públicos, legales   e institucionales, que garanticen a todas las familias, en su diversidad,   protección, cuidado y bienestar material. Acoger la adopción por parejas de un   mismo sexo no solo contribuiría a este propósito, sino también, como mostramos,   traerá bienestar a más niños y niñas en condición de adoptabilidad, permitiendo   que los recursos de instituciones como el ICBF se destinen a otros programas de   protección de la infancia. Finalmente, pero no menos importante, acoger la   adopción por parejas de un mismo sexo es un paso más en favor de una sociedad   democrática, pluralista e incluyente”.    

18.- Oficina en Colombia   del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos    

En escrito radicado   el 11 de marzo de 2015, el representante de la Oficina en Colombia del Alto   Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Todd Howland,   allegó el concepto de esa organización sobre el asunto que se estudia[383].    

Comienza por   señalar que la orientación sexual y la identidad de género del menor, de sus   padres, tutores, representantes legales o familiares “son motivos respecto de   los cuales está prohibido discriminar bajo la Convención sobre los Derechos del   Niño y otros tratados internaciones de derechos humanos ratificados por   Colombia”[384].    

Menciona que la   evaluación del interés superior del menor debe abarcar el derecho del niño a ser   escuchado, a expresar libremente su opinión y a que esta se tenga debidamente en   cuenta en todos los asuntos que le afectan[385]. En el caso   específico de los menores adoptados por parejas homosexuales o que viven en   familias con parejas del mismo sexo, agrega, es obligación del Estado garantizar   el derecho de los niños en esa situación a ser escuchados, tomando en cuenta la   evolución de sus facultades.    

Respecto de la   definición de familia, sostiene que el Comité de los Derechos del Niño reconoce   que “existen diversas estructuras de familia (…) y que los modelos son   variables y cambiantes, que existe una tendencia global hacia una mayor   diversidad en el tamaño de la familia, las funciones parentales y las   estructuras de crianza delos niños y que diversos modelos  familiares   pueden ser compatibles con la promoción del bienestar del menor”[386]. Así mismo,   que el Comité ha hecho hincapié en que lo particularmente importante para el   desarrollo físico, personal y sicológico de los niños en la primera infancia es   un pequeño número de relaciones estables y afectuosas, pero no hace referencia a   la orientación sexual de los padres[387].     

Continúa señalando   que, de acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el interés   superior del menor no puede ser utilizado para amparar la discriminación en   contra de una madre o de un padre con base en su orientación sexual[388], y que no son   admisibles las consideraciones de conducta parental cuando no existen pruebas   específicas que demuestren el impacto negativo de tal conducta en el bienestar y   desarrollo del niño o la niña[389].   De igual forma, agrega, la Corte IDH ha sostenido que la alegada posibilidad de   discriminación social, probada o no, que podrían enfrentar los menores por   razones de orientación sexual de sus padres, pueda servir de sustento jurídico   para perpetuar tratos discriminatorios o considerarse un daño válido para los   efectos de la determinación del interés superior del menor[390].    

Indica que no se   detectan diferencias en el bienestar de los niños criados por parejas del mismo   sexo comparado con aquellos criados por parejas heterosexuales, respecto de   múltiples variables como el desempaño académico, desarrollo cognitivo,   desarrollo social y salud mental. Al contrario, el bienestar del menor está   relacionado más bien con la estabilidad y la calidad de la relación entre los   padres y el niño, y la estabilidad de la relación entre los padres[391].    

Hace referencia   igualmente a los informes científicos de los peritos Uprimny y Jernow[392],   que tuvo en cuenta la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Atala   Riffo y niñas contra Chile, a partir de los cuales concluyeron que: “i) las   aptitudes de madres o padres homosexuales son equivalentes a las de madres o   padres heterosexuales; ii) el desarrollo psicológico y el bienestar emocional de   los niños o niñas criados por padres gays o madres lesbianas son comparables a   los de las niñas o los niños criados por padres heterosexuales; iii) la   orientación sexual es irrelevante para la formación de vínculos afectivos de los   niños o las niñas con sus padres; iv) la orientación sexual de la madre o el   padre no afecta el desarrollo de los niños en materia de género respecto a su   sentido de sí mismos como hombres o mujeres, su comportamiento de rol de género   y/o su orientación sexual, y v) los niños y las niñas de padres homosexuales no   son más afectados por el estigma social que otros niños.”[393]    

Finalmente, cita lo   sostenido por la Academia Colombiana de Psiquiatría según la cual “la   evidencia científica internacional disponible hasta el momento permite afirmar   que el desarrollo psicológico y social de los niños en custodia, adopción,   visita o cuidado subrogado por padres homosexuales o parejas del mismo sexo no   muestra diferencias en comparación con los de padres heterosexuales (…) la   evidencia científica internacional claramente sugiere que el bienestar físico,   psicológico y emocional de los niños está determinado por múltiples variables   interactuantes como el afecto, la calidad de la interacción, la capacidad de   ofrecer seguridad y confianza, la dedicación y el compromiso de la familia,   independientemente de la orientación sexual de los padres”[394].    

      

TABLA DE CONTENIDO    

SENTENCIA C-683 DE 2015    

I. ANTECEDENTES    

II. NORMAS DEMANDADAS    

III. LA DEMANDA    

IV. INTERVENCIONES    

1.- Ministerio de Salud y Protección   Social    

2.- Fiscalía General de la Nación    

3.- Defensoría del Pueblo    

4.- Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar    

5.- Departamento Administrativo   Nacional de Estadística -DANE-    

6.- Universidad Libre    

7.- Universidad Autónoma de   Bucaramanga    

8.- Universidad de Medellín    

9.- Universidad del Norte    

10.- Universidad de La Sabana    

11.- Institución Universitaria de   Envigado    

12.- Dejusticia – Colombia Diversa    

13.- Comisión Colombiana de Juristas    

14.- Academia Colombiana de   Jurisprudencia    

15.- Profamilia    

16.- Grupo de apoyo a mamás lesbianas    

17.- Centro de estudios e   intervenciones en Derechos Humanos –Diknos-    

18.- Iglesia Evangélica Luterana de   Colombia    

19.- Fundación para el Desarrollo de   Políticas Sustentables (Amicus Curiae)    

20.- Yarumal Crítica (Amicus Curiae)    

21.- Intervención ciudadana (Javier   Mauricio Rodríguez Olmos)    

22.- Intervención ciudadana (Alejandro   Badillo Rodríguez y otros)    

23.- Intervención ciudadana. Amicus   Curiae del Instituto Williams de la Universidad de California (EEUU)    

24.- Intervención ciudadana. Amicus   Curiae de la Federación Argenitna de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans   (FALGBT)    

25.- Intervención ciudadana. Amicus   Curiae de la Facultad de Derecho de American University (EEUU)    

26.- Intervención ciudadana (Carlos   Fernando Reyes Moreno)    

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE   LA NACIÓN    

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

1.- Competencia    

2.- Solicitudes previas de traslado,   recusación y nulidad    

4.- Cosa juzgada relativa en cuanto a   los cargos por vulneración del principio de igualdad y derecho de las parejas   del mismo sexo a conformar una familia (arts. 13 y 42 CP)    

5.- Aptitud de la demanda por   desconocimiento del interés superior del menor (art. 44 CP)    

6.- Problema jurídico    

7.- El interés superior del menor, el   derecho a tener una familia y la adopción como medida de protección    

7.1.- El interés superior del menor y   su relevancia constitucional    

7.2.- El derecho a tener una familia    

7.3.- La adopción y el interés   superior del menor como principio rector    

8.- Adopción por parejas del mismo   sexo e interés superior del menor    

8.1.- Experiencias en el derecho   comparado sobre adopción por parejas con orientación sexual diversa e interés   superior del menor    

8.1.1.- Sistema Interamericano de   Derechos Humanos    

8.1.2.- Tribunal Europeo de Derechos   Humanos    

8.1.3.- Estados Unidos    

8.1.4.- México    

8.1.5.- España    

8.1.6.- Sudáfrica    

8.1.7.- Alemania    

8.1.8. Canadá    

8.1.9.- Italia    

8.1.10.- Austria    

8.1.11.- Conclusiones    

8.2.- La evidencia científica indica   que la adopción por parejas del mismo sexo no compromete ni afecta el interés   superior del menor    

8.3.- Orientación sexual diversa,   idoneidad moral para adoptar e interés superior del menor en la jurisprudencia   constitucional    

8.4.- Conclusiones    

9.- Análisis constitucional de las   normas demandadas    

9.1.- Normas acusadas y neutralidad de   la ley respecto de la orientación sexual de los aspirantes a adoptar    

9.2.- Excluir la adopción de menores   por parejas del mismo sexo genera un déficit de protección y vulnera el interés   superior del menor    

10.- Constitucionalidad condicionada   de las normas demandadas    

VII.- DECISIÓN    

ANEXO -CONCEPTOS CIENTÍFICOS-    

1.- Ministerio de Salud y Protección   Social    

2.- Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar    

3.- Departamento de Sicología de la   Universidad Nacional de Colombia    

4.- Departamento de Pediatría de la   Universidad Nacional de Colombia    

5.- Escuela de Estudios de Género de   la Universidad Nacional    

6.- Departamento de Sociología de la   Universidad de Antioquia    

8.- Facultad de Medicina de la   Universidad de Antioquia    

9.- Instituto de Sicología de la   Universidad del Valle    

10.- Programa Académico de Sociología   de la Universidad del Valle    

12.- Pontificia Universidad Javeriana    

13.- Colegio Mayor de Nuestra Señora   del Rosario    

14.- Facultad de Sicología de la   Universidad de la Sabana    

15.- Facultad de Medicina de la   Universidad de la Sabana    

16.- Universidad de los Andes    

17.- Universidad ICESI    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS    

LUIS ERNESTO VARGAS   SILVA Y MYRIAM AVILA ROLDÁN (E)    

A LA SENTENCIA C-683/15    

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Condicionamiento   de parte resolutiva de sentencia confirma que disposiciones juzgadas no   incluyeron como condición la orientación sexual para elegir a padres o madres   adoptantes (Aclaración de voto)/DERECHO DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA Y A   NO SER SEPARADOS DE ELLA-Régimen jurídico no toma en consideración el   carácter homoparental o heterosexual de sus integrantes para autorizar la   adopción (Aclaración de voto)    

ADOPCION-Cambio de expresión   “compañeros permanentes” en lugar de “la pareja conformada por el hombre y la   mujer” tiene implicaciones hermenéuticas al incluir normativamente a parejas del   mismo sexo (Aclaración de voto)    

ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO   SEXO-Constatación en debate parlamentario de posibilidad que entre sujetos   destinatarios de la norma también estuviesen las parejas del mismo sexo despoja   de todo argumento que la adopción por familias homoparentales debe ser asunto de   deliberación democrática (Aclaración de voto)/LEGISLADOR-No se le puede   censurar falta de regulación o ausencia de deliberación democrática en materia   de adopción (Aclaración de voto)/ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-Corte   constitucional reafirma la hermenéutica constitucionalmente válida de esa   normatividad (Aclaración de voto)    

DERECHOS DE LOS NIÑOS-Resistencia   o reproche frente a decisión que tiene como propósito beneficiar al menor es   constitucionalmente inaceptable según artículo 44 de la Constitución (Aclaración   de voto)    

DERECHOS DE LA NIÑEZ-Deber   irrenunciable de respetar, proteger y garantizar por parte de órganos del poder   público, órganos de control, ciudadanos y autoridades judiciales (Aclaración de   voto)    

No obstante que compartimos la   decisión adoptada en la sentencia C-683 de 2015, estimamos necesario aclarar el   voto con el propósito de insistir en dos aspectos que a nuestro juicio son   imprescindibles para comprender su sentido y alcance.    

1. El condicionamiento contenido   en la parte resolutiva de la sentencia debe interpretarse como una confirmación   de que las disposiciones juzgadas en esta oportunidad nunca incluyeron, como   condición para elegir a los padres o madres adoptantes, una orientación sexual   determinada. En efecto, de los artículos acusados se desprende con claridad que   el legislador -con el propósito de garantizar el derecho de los niños a tener   una familia y a no ser separados de ella-, aprobó un régimen jurídico que no   toma en consideración el carácter homoparental o heterosexual de sus   integrantes, a efectos de autorizar la adopción.     

El giro lingüístico que   introducen los preceptos acusados, respecto de la legislación anterior, en el   sentido de utilizar en forma genérica la expresión “compañeros permanentes”   en lugar de “la pareja conformada por el hombre y la mujer” que   demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres (3) años[395],   tiene implicaciones hermenéuticas muy relevantes en los ámbitos político y   jurídico, comoquiera que plasma el deliberado propósito del legislador de   incluir normativamente en el grupo de potenciales adoptantes a las parejas del   mismo sexo.    

En consecuencia, discrepamos de   la afirmación que se inserta en la sentencia en el sentido que “finalmente el   Legislador se abstuvo de reconocer la adopción por parejas del mismo sexo, entre   otras razones, porque algunos parlamentarios consideraron que ello podría   afectar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, esto es el principio de   interés superior del menor”. Las discrepancias expresadas por algunos   parlamentarios[396]  en torno a la fórmula semántica neutra incorporada en la norma, no fue acogida   por la mayoría, por tanto lo que se infiere válidamente del texto finalmente   aprobado es que el Legislador optó por acoger un régimen más amplio e incluyente    que no limitó la adopción a las familias conformadas exclusivamente por un   hombre y una mujer. En efecto, de la configuración normativa acogida por el   Legislador “compañeros permanentes”, luego de las discusiones surtidas   específicamente en torno a los sujetos que podrían postularse para adoptar,   surge un indicador serio de que la decisión del Congreso se decantó en favor de   la posibilidad de que entre los sujetos destinatarios de la norma, también   estuviesen comprendidas las parejas conformadas por personas del mismo sexo.    

La constatación de este aspecto   del debate parlamentario despoja de todo sustento el argumento según el cual la   adopción por parte de las familias homoparentales debe ser un asunto definido en   el ámbito de la deliberación democrática. Al legislador no se le puede censurar   falta de regulación o ausencia de deliberación democrática en materia de   adopción, el asunto fue definido en su seno y mediante dispositivos normativos   de carácter neutro. Por tanto, lo que corresponde al Tribunal constitucional    como garante de la supremacía e intérprete autorizado de la Carta Política, es   reafirmar la hermenéutica constitucionalmente válida de esa normatividad,   específicamente en lo que concierne a la adopción por parte de parejas del mismo   sexo, tomando en consideración la neutralidad de la ley y la decisión   mayoritaria del órgano de representación democrática de acoger una regulación   incluyente. Así las cosas, la decisión del Congreso se encontró desde el   principio en la dirección correcta y, en consecuencia, debe entenderse que la   sentencia se limitó a ratificarlo, y a excluir cualquier interpretación que vaya   en contra del genuino propósito del legislador y, particularmente, de los   imperativos de no discriminación y prevalencia del interés superior del menor,   previstos en la Constitución.    

Esta interpretación del   pronunciamiento de la Corte tiene la virtud de derivar su sustento del principio   democrático. En nuestra opinión, el hecho de que una decisión tan compleja y   significativa como la relativa a la forma de proteger los derechos de niños y   niñas haya sido acogida por un órgano, que como el Congreso cuenta con una   legitimación democrática directa y al que concurren diversas formas de ver el   mundo, le confiere mayor solidez y estabilidad. De modo que al lado de las   importantes razones presentadas en la sentencia C-683 de 2015 para permitir la   adopción de los menores sin considerar la orientación sexual de los adoptantes,   se ubica entonces una razón adicional que encuentra apoyo en el principio   democrático. Esta doble fundamentación facilitará, en nuestra opinión, la   ejecución de una medida que, como lo demostró este proceso, no es compartida por   todos.    

2. Ahora bien, son precisamente   las dificultades a las que se puede enfrentar la decisión de la Corte, el otro   motivo que justifica nuestra aclaración. En efecto, no obstante el sólido   fundamento que tiene la sentencia, existen ámbitos y sectores de la sociedad, y   lo que es más problemático e inadmisible, de la institucionalidad, en los que   puede suscitarse resistencia a su cumplimiento, o reproche a sus efectos.    

La resistencia o el reproche   frente a una decisión que tiene como propósito beneficiar al menor, es   constitucionalmente inaceptable a la luz del artículo 44 la Carta. A pesar de   ello, en ocasiones no son suficientes las decisiones generales del Congreso o de   esta Corte para asegurar los cambios que la nuestra Constitución Política   -pluralista y respetuosa de los derechos de todos- ha prometido   irrevocablemente. Este Tribunal debe ser consciente de ello y, en consecuencia,   ha debido destacar con suficiente claridad la vigencia de una obligación   constitucional –radicada en las autoridades públicas- de establecer e   implementar políticas encaminadas a enfrentar cualquier acto de discriminación   en contra de los menores o de su familia. Esto reviste especial importancia en   espacios, ambientes o lugares de la vida social, en los que niños y niñas deben   participar para asegurar su desarrollo armónico e integral.    

Todas las autoridades públicas   deben comprometerse en sus respectivos ámbitos de actuación, a promover y   ejecutar sin interrupción alguna las acciones requeridas para impedir que, a   partir de prejuicios infundados,  sean discriminadas, excluidas u   ofendidas. Tal compromiso toma nota cuidadosa del profundo significado de niños   y niñas para la realización del proyecto constitucional de 1991, y que puso de   manifiesto esta Corte en una de sus primeras decisiones al indicar que “[e]n su iluminada imaginación, para el poeta los   niños son el modo de suspirar la aurora” y “[p]ara la Corte, los niños de   Colombia son también, en horabuena, titulares de derechos fundamentales   constitucionales y prevalentes, tales como el de la educación; espejos fieles   del  respeto a la dignidad humana de  los  débiles y el aporte más   valioso de nuestra sociedad a la causa universal de prolongar, cualitativamente   enriquecidas, la vida y la cultura de la especie.”[397]    

Así pues todos los órganos del   poder público, por virtud del artículo 2º de la Carta, y todos los ciudadanos en   atención a lo prescrito por el artículo 95, tienen el deber irrenunciable de   respetar, proteger y garantizar los derechos de la niñez. Asegurar el   cumplimiento de las responsabilidades que en esta materia se encuentran a cargo,   por ejemplo, del Ministerio de Educación y del Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar, será tarea no solo de los organismos de control sino también de las   autoridades judiciales.     

LUÍS ERNESTO VARGAS   SILVA    

Magistrado    

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN    

      

ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

A LA SENTENCIA C-683/15    

COSA JUZGADA RELATIVA-Configuración (Aclaración de Voto)    

Adviértase que las expresiones acusadas en el expediente   de la referencia son las mismas, motivo por el cual la Corte no podía soslayar   el examen sobre la cosa juzgada constitucional. Sin embargo, al ser los cargos   de inconstitucionalidad diferentes, por cuanto en la sentencia C-075 de 2007 no   se examinó el tema de la adopción sino únicamente el régimen patrimonial, se   está ante un caso de cosa juzgada relativa.    

ADOPCION POR PARTE DE PAREJAS DEL MISMO   SEXO-Cambio de precedente   (Aclaración de Voto)    

Más allá del tema de la existencia de una cosa juzgada   constitucional relativa, en relación con la sentencia C-071 de 2015, lo que   parece cierto es que se está cambiando un precedente sentado en ese mismo fallo   y en la providencia SU- 617 de 2014, cuando se afirmó: “Ahora bien, en   la medida en que el vínculo del menor que se sustituye con la adopción siempre   se presenta con respecto a un hombre y una mujer, pues es este el escenario   ineludible de la reproducción humana, incluso cuando se apela a las técnicas de   reproducción asistida, la conclusión necesaria es que la diferencia fáctica   entre las parejas homosexuales y heterosexuales es relevante en el contexto de   la adopción, y que la medida diferenciadora cuestionada en el proceso, guarda   una relación de conexidad con tal diferencia empírica”. Hasta la fecha, lo único que ha aceptado la Corte (Sentencias SU-   617 de 2014 y C-071 de 2015) es que el legislador, y las respectivas autoridades   administrativas encargadas de tramitar las peticiones de adopción, no pueden   negarla cuando se trate del hijo biológico (segundo padre). Por el contrario, no   ha sido de recibo la adopción conjunta por una pareja del mismo sexo.  En este   orden de ideas, antes que citar las referidas sentencias como unos avances en la   materia, lo que parece es que se están cambiando los precedentes en ellas   construidos.    

Referencia: Expediente D-10371    

Asunto: Demanda de   inconstitucionalidad contra los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley 1098   de 2006, “Por la cual se expide el Código de la Infancia y de la   Adolescencia” y contra el artículo 1 (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por   la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre   compañeros permanentes”.    

Magistrado Ponente:    

Jorge Iván Palacio Palacio    

“Declarar   EXEQUIBLES las expresiones impugnadas de los artículos 64, 66 y 68 (numerales 3º   y 5º) de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y   la Adolescencia”, así como del artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, ‘por   la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre   compañeros permanentes’, bajo el entendido que, en virtud del interés superior   del menor, dentro de su ámbito de aplicación están comprendidas también las   parejas del mismo sexo que conforman una familia”.    

Considero que la Corte ha debido abordar, además de   la protección del interés superior del menor, el examen de los cargos de   vulneración de la igualdad, el reconocimiento de las parejas del mismo sexo como   familia y la existencia de una omisión legislativa relativa aducida por los   demandantes, sobre los cuales consideró que no había cosa juzgada   constitucional.    

1. Necesidad de pronunciarse sobre la existencia del   fenómeno de la cosa juzgada en relación con el artículo 1 de la Ley 54 de 1990.    

En el texto del fallo, sólo se examina la configuración del   fenómeno de la cosa juzgada, en relación con la sentencia C-071 de 2015. No   sucede lo mismo, en lo que atañe a la providencia C- 075 de 2007.    

En la   sentencia C- 075 de 2007 la Corte examinó una demanda formulada contra las   expresiones “un hombre y una mujer”, del artículo 1º de la Ley 54 de 1990, “Por la   cual se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre   compañeros permanentes”. El problema jurídico por resolver fue:    

“Si la ley, al   establecer el régimen patrimonial entre compañeros permanentes y limitarlo a las   uniones conformadas por un hombre y una mujer, viola los derechos fundamentales   a la igual protección, al respeto de la dignidad humana, al mínimo vital y a la   libre asociación de los integrantes de las parejas conformadas por personas del   mismo sexo”.    

El Tribunal Constitucional falló:    

“Declarar la EXEQUIBILIDAD de la Ley   54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que   el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas   homosexuales.”    

Adviértase que las expresiones acusadas en el expediente de   la referencia son las mismas, motivo por el cual la Corte no podía soslayar el   examen sobre la cosa juzgada constitucional. Sin embargo, al ser los cargos de   inconstitucionalidad diferentes, por cuanto en la sentencia C-075 de 2007 no se   examinó el tema de la adopción sino únicamente el régimen patrimonial, se está   ante un caso de cosa juzgada relativa.    

2. Problemas con la declaración de la cosa juzgada   relativa en relación con la sentencia C- 071 de 2015    

En la sentencia C- 071 de 2015 la acusación giró en torno a   la vulneración del derecho a la igualdad de las parejas del mismo sexo a adoptar   (art. 13) y a conformar una familia (art. 42). No se abordó el examen del   desconocimiento del interés superior del menor.    

La Corte declaró condicionalmente exequibles las normas   acusadas, en los siguientes términos:    

“Primero.- Declarar   EXEQUIBLES, por los cargos analizados, las expresiones impugnadas de los   artículos 64 numeral 1º y 68 numeral 3º de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se   expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, así como del artículo 1º   (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de   hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”.    

Segundo.- Declarar   EXEQUIBLES  las expresiones demandadas del numeral 5º del artículo 64, del artículo 66 y   del numeral 5º del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el   Código de la Infancia y la Adolescencia”, en el entendido que dentro de su   ámbito de aplicación también están comprendidas las parejas del mismo sexo   cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o   compañera permanente”.    

En aquel entonces, los problemas jurídicos resueltos por la   Corte fueron:    

“En primer lugar, si las reglas   sobre la adopción conjunta, ejercida por compañeros permanentes con una   convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años, violaban el derecho de las   parejas conformadas por personas del mismo sexo a la no discriminación y a   constituir una familia (arts. 13 y 42 CP). En segundo lugar, si las normas sobre   adopción complementaria o por consentimiento, que tiene lugar en aquellos casos   en los cuales se adopta el hijo o hija biológica del compañero o compañera   permanente, con la anuencia de éste, desconocían el derecho de las parejas   constituidas por personas del mismo sexo a la no discriminación y a conformar   una familia (arts. 13 y 42 CP)”.    

En lo relativo a la adopción conjunta (núm. 1º del art. 64 y   núm. 3º del art. 68 la Ley 1098 de 2006), la Corte consideró que las expresiones   impugnadas no desconocían la prohibición de discriminación por orientación   sexual (art. 13 CP), ni lo atinente a las normas que en el artículo 42 de la   Constitución se refieren a la familia. Sobre el particular, consideró que es   facultad del Congreso determinar los efectos de la adopción estableciendo   quiénes pueden ser adoptantes.    

Al respecto, la Sala sostuvo que la institución de la   adopción conjunta, en las normas acusadas, está concebida y diseñada para suplir   las relaciones de paternidad y maternidad, razón por la cual –según la opción   actual del Legislador- sólo pueden acudir a esta institución las parejas   conformadas por hombre y mujer, lo cual no contradice ni el derecho a la   igualdad, ni los preceptos del artículo 42 Superior que se refieren a la   familia. Ello no implica que la Corte haya dicho que exista prohibición   constitucional para que el legislador reconozca el derecho a adoptar por parte   de las parejas del mismo sexo, sino que la opción legislativa actual en las   normas demandadas, es constitucionalmente permitida.    

Por consiguiente, las normas acusadas fueron declaradas   exequibles. Con referencia a la adopción complementaria o por consentimiento   (núm. 5º del art. 64, art. 66 y núm. 5º del art. 68 de la Ley 1098 de 2006), la   Corte sostuvo:    

“Cuando el Estado se abstiene de   reconocer las relaciones familiares entre niños que tienen una única filiación,   y el compañero(a) permanente del mismo sexo de su progenitor, con el (la) que   éste último comparte la crianza, el cuidado y la manutención del menor de 18   años, pueden verse comprometidos los derechos de los niños, niñas o   adolescentes. En estos eventos, la falta de reconocimiento jurídico del vínculo   familiar, amenaza el derecho constitucional fundamental reconocido en el   artículo 44 de la Constitución a no ser separados de su familia. Por lo   anterior, la Corte consideró necesario condicionar la exequibilidad de estas   normas, en el entendido que dentro de su ámbito de aplicación también están   comprendidas las parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopción recaiga   en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente”.    

En resumen, en materia de adopción, un examen de la sentencia   C-071 de 2015 evidencia que, para el caso de parejas del mismo sexo, la Corte   construyó dos reglas judiciales diferentes, en función de las variedades de   aquélla:    

a.     Adopción   conjunta: es válido que el legislador haya decidido prohibirla, aunque en el   futuro puede cambiar de postura. Ausencia de violación de los artículos 13 y 42,   en relación con los derechos de los homosexuales.    

b.     Adopción   complementaria: se debe excluir la interpretación según la cual el legislador   puede excluir la adopción del hijo del compañero o cónyuge, en el seno de una   pareja del mismo sexo. Tal hermenéutica vulnera el artículo 44 Superior.    

Las anteriores conclusiones constatan con la siguiente   afirmación vertida en el  fallo:    

“De esta manera, la Sentencia C- 071   de 2015, configura cosa juzgada constitucional, en relación con los cargos   concernientes a la vulneración del derecho a la igualdad y a tener una familia   de las parejas del mismo sexo (arts. 13 y 42). Sin embargo, no ocurre lo mismo   con el cargo referente a la vulneración del interés superior del menor (art.   44), respecto del cual no existe, hasta ahora, un pronunciamiento por parte de   este Tribunal”.    

En otras palabras, se debió ser más exacto y detallado en lo   realmente analizado en la sentencia C-071 de 2015, dado que allí sí se examinó   –aunque parcialmente- el tema del interés superior del menor.    

3. Cambio de precedente.    

Más allá del tema de la existencia de una cosa juzgada   constitucional relativa, en relación con la sentencia C-071 de 2015, lo que   parece cierto es que se está cambiando un precedente sentado en ese mismo fallo   y en la providencia SU- 617 de 2014, cuando se afirmó:    

“Ahora bien, en la medida en que el vínculo del menor que se sustituye con la   adopción siempre se presenta con respecto a un hombre y una mujer, pues es este   el escenario ineludible de la reproducción humana, incluso cuando se apela a las   técnicas de reproducción asistida, la conclusión necesaria es que la diferencia   fáctica entre las parejas homosexuales y heterosexuales es relevante en el   contexto de la adopción, y que la medida diferenciadora cuestionada en el   proceso, guarda una relación de conexidad con tal diferencia empírica”.    

Hasta la fecha, lo único que ha   aceptado la Corte (Sentencias SU- 617 de 2014 y C-071 de 2015) es que el   legislador, y las respectivas autoridades administrativas encargadas de tramitar   las peticiones de adopción, no pueden negarla cuando se trate del hijo biológico   (segundo padre). Por el contrario, no ha sido de recibo la adopción conjunta por   una pareja del mismo sexo.    

En este orden de ideas, antes que   citar las referidas sentencias como unos avances en la materia, lo que parece es   que se están cambiando los precedentes  en ellas construidos.    

Fecha ut supra,    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

[1] Asunto que fue resuelto mediante Sentencia C-071 del 18 de   febrero de 2015.    

[2] American Academy of Pediatrics. Committee on Psychosocial Aspects of   Child and Family Health. Promoting the well-being of children whose parents are   gay or lesbian. Pediatrics 2013 Apr; 131(4):e1374-83. doi:   10.1542/peds.2013-0377. Epub 2013 Mar 20. Cita de la intervención.    

[3] Bos HMl. van Balen F, van den Boom DC. Lesbian   families and family functioning: an overview. Patient Educ. Couns. 2005 Dec;   59(3):263-75.    

[4] Tasker F. Lesbian mothers, gay fathers, and their children: a   review. J Dev Behav Peditatr. 2005. Jun; 26(3):224-40.    

[5] Lavner JA1, Waterman J, Peplau LA. Can gay and lesbian parents   promote healthy development in high-risk children adopted from foste care? Am J Orthopsychiatry. 2012 Oct;82(4):465-72.   doi:10.1111/j.1939-0025.2012.01176.x    

[7] Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, “Lineamiento   técnico para adopciones en Colombia”. Resolución 3748 de 2010.    

[8] Pinzón Mejía Diana Carolina y Prada Uribe Julián Eduardo. Algunas   consideraciones de la adopción homoparental en el ordenamiento jurídico   colombiano. TEMAS socio jurídicos. Volumen 28. Pág. 138.    

[9] Suprema Corte de Justicia de la Nación de México. Acción de   inconstitucionalidad A.I 2/2010, 16 de agosto de 2010. Párrafo 336.    

[10] Nanclares, Javier. “La adopción por parejas homosexuales en el   derecho navarro”. Aranzadi Civil, n. 8 (2011).    

[11] Anderson, Ryan T. “Marriage: What it is, why it matters, and the   consequences of redefining it”. Backgrounder, n. 2775,   2013.    

[12] Elaborado por Jaime Ardila Salcedo, MD. MPH, PhD(c) Universidad   de McMaster, Canadá. Voluntario de Colombia Diversa. Adjunto en formato digital   (CD).    

[13] Encuesta LGBT: Sexualidad y Derechos – Bogotá, 1º de julio de   2007. Marcha de la ciudadanía LGBT. Publicación CLAM. Centro Latinoamericano de   sexualidad y derechos humanos. Instituto de Medicina Social de la Universidad   del Estado de Río de Janeiro. Realizada por Profamilia.    

[14] www.apa.org.   Consultada el 21 de abril de 2007.    

[15] “ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: 1.   Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o   algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo   de afinidad, tenga interés en la actuación procesal”.    

[16] Cfr., Corte Constitucional, Auto 282 de 2012.    

[17] “Artículo 25. En los casos de objeciones del Gobierno a un proyecto de   ley por inconstitucionalidad y en los de revisión de los decretos dictados en   ejercicio de las facultades que otorgan los artículos 212, 213 y 215 de la   Constitución Nacional, serán causales de impedimento y recusación: haber   conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada; haber   intervenido en su expedición; haber sido miembro del Congreso durante la   tramitación del proyecto; o tener interés en la decisión”.    

“Artículo 26. En los casos de acción de   inconstitucionalidad por parte de cualquier ciudadano, serán causales de   impedimento y recusación, además de las establecidas en el artículo anterior,   tener vínculo por matrimonio o por unión permanente, o de parentesco en cuarto   grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con el demandante”.    

[18] “Artículo 79. En los asuntos de constitucionalidad. Todos los asuntos   de constitucionalidad de que conoce la Corte Constitucional se someterán, en lo   que hace a impedimentos y recusaciones, a las causales y al trámite consagrados   en el Capítulo V del Decreto 2067 de 1991, en lo pertinente”.    

[19] Corte Constitucional, Auto 126 de 2011. La Corte rechazó, por   improcedente, la solicitud de impedimento formulada en el marco de proceso de   control abstracto adelantado por acción pública de inconstitucionalidad.    

[20] Cfr., Corte Constitucional, Auto 029 de 2009 y Sentencia C-258 de 2013,   entre otras decisiones.    

[21] Auto 029 de 2009.    

[22] En sentido similar pueden consultarse los Autos , entre otros,   el Auto A-280 de 2010, A-107 de 2011    

[23] En este sentido se orienta la petición principal del Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar.    

[24] Defensoría del Pueblo e intervención de Dejusticia y Colombia   Diversa.    

[25] Ministerio de Salud, Fiscalía General de la Nación, Defensoría   del Pueblo, Universidad Libre, Universidad Autónoma de Bucaramanga, Universidad   de Medellín, Universidad del Norte, Institución Universitaria de Envigado,   Dejusticia y Colombia Diversa, Comisión Colombiana de Juristas, Profamilia,   Grupo de apoyo a mamás lesbianas, Centro de estudios e intervenciones en   Derechos Humanos –Diknos-, Iglesia Evangélica Luterana de Colombia, Fundación   para el Desarrollo de Políticas Sustentables, Colectivo Juvenil “Yarumal   Crítica”, Javier Mauricio Rodríguez Olmos, Alejandro Badilla (y otros), Lucas   Correa Montoya -Amicus Curiae del Instituto Williams de la Universidad de   California (EEUU)-, Lucas Correa Montoya -Amicus Curiae de la Federación   Argentina de Lesbianas, gays, bisexuales y trasn (Falgbt)-,  Lucas Correa   Montoya –Amicus Curiae de la Facultad de Derecho de American University (EEUU)-   y Carlos Fernando Reyes Moreno.    

[26] “Artículo 47. Acumulación. Sólo podrán acumularse aquellos procesos que   se incluyan en el respectivo programa mensual de trabajo y reparto, siempre y   cuando la propuesta de acumulación se justifique en los términos del artículo 5°   del Decreto 2067 de 1991, sea formulada al momento de someterse al referido   programa a consideración de la Sala Plena y ésta la apruebe. // No habrá recurso   alguno contra la decisión tomada por la Sala Plena sobre acumulación de   procesos”.    

[27] Sentencia C-071 de 2015. Fundamento jurídico 3.2., literal c).    

[28] Sentencia C-071 de 2015. Fundamento jurídico 3.2., literal c).    

[29] Salvamento parcial de voto del magistrado Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[30] Sentencia C-071 de 2015. Fundamento jurídico 3.3.    

[31] Ante la ineptitud de la demanda en la formulación del cargo por   desconocimiento del interés superior del menor, la Corte se abstendrá de   analizar la información acopiada al respecto, que en todo caso se reseña en   documento Anexo a esta sentencia.    

[32] Sentencia C-071 de 2015. Fundamento jurídico 4.    

[33] Sentencia C-071 de 2015. Con relación al numeral primero de la parte   resolutiva, salvaron voto los magistrados María Victoria Calle Correa, Gloria   Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva.   Adicionalmente, como ya se dijo, el magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub   salvó parcialmente el voto por considerar que el cargo sobre la presunta   vulneración del principio del interés superior de los niños, niñas y   adolescentes, también cumplía con todos los requisitos legales y   jurisprudenciales para que esta Corporación se pronunciara de fondo sobre el   mismo.    

[34] Sentencia C-071 de 2015. Con relación al numeral segundo de la parte   resolutiva, salvaron voto los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub, Martha Victoria Sáchica Méndez y Luis Ernesto Vargas   Silva.       

[35] Corte Constitucional, Sentencia C-931 de 2008.    

[36] Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001.    

[37] Corte Constitucional, Sentencia C-310 de 2002.    

[38] Corte Constitucional, Sentencia C-310 de 2002.    

[40] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias  C-236 de 1997,   C-447 y C-542 de 1997, C-519 de 1998, C-986 de 1999, C-013 de 2000, C-1052,   C-1256 de 2001, C-1294 de 2001, C-918 de 2002, C-389 de 2002, C-1200 de 2003,   C-229 de 2003, C-048 de 2004, C-569 de 2004, C-1236 de 2005, C-1260 de 2005,   C-180 de 2006, C-721 de 2006, C-402 de 2007, C-666 de 2007, C-922 de 2007, C-292   de 2008, C-1087 de 2008, C-372 de 2009, C-025 de 2010, C-102 de 2010, C-028 de   2011, C-029 de 2011, C-101 de 2011 y C-1021 de 2012, entre muchas otras.    

[41] Corte Constitucional, Sentencia C-871 de 2003.    

[42] Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003. En aquella oportunidad   la Corte constató que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desconoció   el interés superior de una menor, en especial su derecho a tener una familia y   no ser separada de ella, al aplicar la norma legal sobre irrevocabilidad del   consentimiento para dar en adopción transcurrido un mes, y en consecuencia negar   a su madre biológica la posibilidad de recuperar a su hija, dada en adopción en   forma irregular puesto que dicho consentimiento no fue idóneo al no ser apto,   asesorado e informado.    

[43] Corte Constitucional, Sentencia C-840 de 2010. La Corte declaró   exequible la expresión “que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo   menos dos (2) años”, contenida en el numeral 3° del artículo 68 de la Ley 1098   de 2006, como requisito para adoptar en el caso de los compañeros permanentes.    

[44] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-149 de 2009 y C-468 de 2009.    En la Sentencia C-149 de 2009 la Corte declaró la exequibilidad condicionada de   la norma que exige formación especializada para ejercer el cargo de Defensor de   Familia (numeral 3º del artículo 80 del Código de la Infancia y la   Adolescencia). Por su parte, en la Sentencia C-468 de 2009 la Corte declaró   inexequible la expresión “de doce (12) años”, contenida en el artículo 127 del   Código Penal, que tipificaba el delito de abandono de un menor solamente hasta   esa edad, ya que la condición de menor se extiende a toda persona que no ha   cumplido 18 años. Ver también la Sentencias SU-225 de 1998, T-939 de 2001 y   C-507 de 2004, entre otras.    

[45] “ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida,   la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación   equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de   ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre   expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono,   violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o   económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos   consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales   ratificados por Colombia. // La familia, la sociedad y el Estado tienen la   obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico   e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir   de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. //   Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.    

[46] “Por la presente Declaración de los Derechos del Niño, llamada   Declaración de Ginebra, los hombres y mujeres de todas las naciones,   reconociendo que la humanidad debe dar al niño lo mejor de sí misma, declaran y   aceptan como deber, por encima de toda consideración de raza, nacionalidad o   creencia, que: // 1. El niño debe ser puesto en condiciones de desarrollarse   normalmente desde el punto de vista material y espiritual. // 2. El niño   hambriento debe ser alimentado; el niño enfermo debe ser atendido; el niño   deficiente debe ser ayudado; el niño desadaptado debe ser reeducado; el huérfano   y abandonado deben ser recogidos y ayudados. // 3. El niño debe ser el primero   en recibir socorro en caso de calamidad. // 4. El niño debe ser puesto en   condiciones de ganarse la vida y debe ser protegido de cualquier explotación. //   5. El niño debe ser educado inculcándole el sentimiento del deber que tiene de   poner sus mejores cualidades al servicio del prójimo”.    

[47] “ARTÍCULO 25.- (…) 2.- La maternidad y la infancia tienen derecho a   cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera   de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.    

[48] “PRINCIPIO II.- El niño gozará de una protección especial y dispondrá   de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros   medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y   socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y   dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a la que   se atendrá será el interés superior del niño”.    

[49] “ARTÍCULO 24.- 1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna   por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social,   posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su   condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad   y del Estado. // 2.- Todo niño será inscrito inmediatamente después de su   nacimiento y deberá tener un nombre. // 3.- Todo niño tiene derecho a adquirir   una nacionalidad”.    

[50] “ARTÍCULO 10.- Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:   (…) 3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor   de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de   filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes   contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su   moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de   perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben   establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y   sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil”.    

[51] “ARTÍCULO 19.- Derechos del Niño. Todo niño tiene derecho a las medidas   de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la   sociedad y del Estado”.    

[52] “ARTÍCULO 3. 1- En todas las medidas   concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de   bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos   legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés   superior del niño”.    

[53] Artículos 9, 18, 20, 21, 28, 37 y 40 de la Convención.    

[54] Observación General núm. 14 del Comité de los Derechos del Niño: “I.   Introducción. A. El interés superior del niños: un derecho, un principio y una   norma de procedimiento: (…) 6. El Comité subraya que el interés superior del   niño es un concepto triple:     

a) Un derecho sustantivo: el derecho del   niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y   tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una   cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica   siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo   de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1,   establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa   (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.    

b) Un principio jurídico interpretativo   fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se   elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés   superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos   facultativos establecen el marco interpretativo.    

c) Una norma de procedimiento: siempre   que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo   de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones   deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o   negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y   determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales.   Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido   en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes   deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué   se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se   ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a   otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos   concretos”.    

[55] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-019 de 1993, T-290 de 1993,   T-278 de 1994, T-442 de 1994, T-408 de 1995, T-412 de 1995, T-041 de 1996,   SU-225 de 1998, T-514 de 1998, T-587 de 1998, T-715 de 1999, C-093 de 2001,   C-814 de 2001, T-979 de 2001, T-189 de 2003, T-510 de 2003, T-292 de 2004, C-507   de 2004, C-796 de 2004, T-864 de 2005, T-551 de 2006, C-738 de 2008, C-149 de   2009, C-468 de 2009, T-078 de 2010, T-572 de 2010, C-840 de 2010 y C-177 de   2014, entre muchas otras.    

[56] Corte Constitucional, Sentencia T-408 de 1995. La Corte tuteló el   derecho invocado por una abuela materna en nombre de su nieta, para que se le   garantizara a la menor el derecho a visitar a su madre, recluida en prisión, ya   que el padre de la menor le impedía hacerlo. Allí también se explicó lo   siguiente: “La más especializada doctrina coincide en señalar que el interés   superior del menor se caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se relaciona con   las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y   sicológicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los demás y, por   tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los   padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto   relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia   de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la   protección de los derechos del menor; (4) la garantía de un interés jurídico   supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del   menor”.    

[57] Corte Constitucional, Sentencia C-507 de 2004. La Corte declaró   inexequible la norma que establecía la nulidad del matrimonio celebrado por una   mujer menor de doce (12) años, y exequible la que establecía en catorce (14)   años la edad mínima del hombre para contrarer matrimonio, “siempre y cuando se   entienda que la edad para la mujer es también de catorce años”. Con ello   equiparó la edad mínima de ambos sexos.    

[58] Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003. En sentido similar   pueden consultarse, entre otras, las Sentencias T-397 de 2004,  T-572 de   2010,  T-078 de 2010, C-840 de 2010 y C-177 de 2014.    

[59] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-510 de 2003 y T-292 de 2004,   entre otras.    

[60] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-507 de 2004 y C-468 de 2009.    

[61] Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003.    

[62] Corte Constitucional, Sentencia C-804 de 2009.    

[64] Corte Constitucional, Sentencia C-804 de 2009. La Corte declaró   exequible el requisito de idoneidad física como condición para adoptar, previsto   en el artículo 68 del Código de la Infancia y de la Adolescencia.    

[65] Corte Constitucional, Sentencia T-442 de 1994. La Corte amparó los   derechos fundamentales de un menor porque en un proceso de custodia el Juzgado   de Familia no tuvo en cuenta los elementos probatorios acopiados, dejándolo en   una situación indeseada y creando el riesgo de causarle secuelas psicológicas   irreversibles.    

[66] Corte Constitucional, Sentencia T-278 de 1994. Como medida de   protección la Corte ordenó la permanencia de una menor en el hogar de una pareja   que la había cuidado durante los últimos cinco (5) años, con la cual había   formado sólidos lazos psicoafectivos cuya ruptura incidiría negativamente sobre   su proceso de desarrollo integral, a pesar de que su madre biológica –que la   había entregado voluntariamente a dicha pareja- había expresado al ICBF su   voluntad de reclamarla.    

[67] Corte Constitucional, Sentencia T-715 de 1999. La Corte amparó los   derechos de una menor que fue separada abrupta e intempestivamente de su hogar   sustituto en el que había permanecido sus cerca de cinco (5) años de vida.    

[68] Corte Constitucional, Sentencia C-840 de 2010.    

[69] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-071 de 2015.    

[70] “ARTÍCULO 16.- 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la   sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.    

[71] “PRINCIPIO VI.- El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su   personalidad, necesita amor y compresión. Siempre que sea posible, deberá crecer   al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un   ambiente de afecto y de seguridad moral y material; (…)”.    

[72] “ARTÍCULO 23.- 1.- La familia es el elemento natural y fundamental de   la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.    

[73] “ARTÍCULO 10.- Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:   1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la   sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su   constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos   a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los   futuros cónyuges”.    

[74] “ARTÍCULO 17.  Protección a la Familia. 1. La familia es el   elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la   sociedad y el Estado. // 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a   contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones   requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no   afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. // 3.   El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los   contrayentes. // 4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para   asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades   de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de   disolución del mismo.  En caso de disolución, se adoptarán disposiciones   que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del   interés y conveniencia de ellos. //  5. La ley debe reconocer iguales   derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro   del mismo”.    

[75] RESOLUCIÓN 41/85 de 1986.- “A.- Bienestar general de la familia y del   niño. Artículo 1º. Todos los Estados deben dar alta prioridad al bienestar de la   familia y del niño. // Artículo 2º. El bienestar del niño depende del bienestar   de la familia”.    

[76] “ARTÍCULO 20.- 1. Los niños temporal o permanentemente privados de su   medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio,   tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado. // 2. Los   Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros   tipos de cuidado para esos niños. // 3. Entre esos cuidados figurarán, entre   otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho   islámico, la adopción, o de ser necesario la colocación en instituciones   adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará   particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación   del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico”.    

[77] Corte Constitucional, Sentencia T-587 de 1998.     

[78] Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003. En relación con este   derecho pueden consultarse las Sentencias T-523 de 1992, T-531 de 1992, T-429 de   1992, T-500 de 1993, T-178 de 1993, T-274 de 1994, T-447 de 1994, T-290 de 1995,   T-383 de 1996, C-477 de 1999, T-510 de 2003, T-078 de 2004, T-165 de 2004, T-497   de 2005, T-137 de 2006, T-599 de 2006, T-900 de 2006, T-566 de 2007, T-515 de   2008, T-705 de 2009, T-887 de 2009, T-572 de 2010, C-840 de 2010, T-1042 de   2010, T-488 de 2011, C-577 de 2011, T-580A de 2011, T-012 de 2012, T-663 de   2012, T-723 de 2012, T-768 de 2013, T-772 de 2013 y C-239 de 2014, entre muchas   otras.    

[79] Corte Constitucional, Sentencia T-587 de 1998.    

[80] No se incluyen en este apartado las Sentencias C-814 de 2001, C-712 de   2010, T-276 de 2012 y SU-617 de 2014, que se examinan más adelante, por   referirse específicamente al sexo y la orientación sexual de los aspirantes a   adoptar.    

[81] Sentencia T-049 de 1999. Cfr., Sentencia C-577 de 2011.    

[82] Sentencia T-587 de 1998. Cfr., Sentencia C-577 de 2011.    

[83] Sentencia T-217 de 1994.Cfr., Sentencia C-577 de 2011.    

[84] Sentencia T-587 de 1998.    

[85] Sentencia T-278 de 1994.    

[86] Sentencia T-292 de 2004.     

[87] Sentencias T-510 de 2003 y T-292 de 2004, entre otras.    

[89] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-071 de 2015.    

[90] Corte Constitucional, Sentencia C-477 de 1999.    

[91] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-412 de 1995, C-562 de 1995,   T-587 de 1998, C-477 de 1999, C-093 de 2001, C-814 de 2001, T-881 de 2001, T-360   de 2002, C-831 de 2006, C-804 de 2009, C-577 de 2011, T-276 de 2012, SU-617 de   2014    

[92] Corte Constitucional, Sentencia T-587 de 1998.    

[93] Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003. En aquella oportunidad   la Corte constató que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desconoció   el interés superior de una menor, en especial su derecho a tener una familia y   no ser separada de ella, al aplicar la norma legal sobre irrevocabilidad del   consentimiento para dar en adopción transcurrido un mes, y en consecuencia negar   a su madre biológica la posibilidad de recuperar a su hija, dada en adopción en   forma irregular puesto que dicho consentimiento no fue idóneo al no ser apto,   asesorado e informado.    

[94] Corte Constitucional, Sentencia C-093 de 2001. En aquella oportunidad   la Corte declaró exequible la norma de anterior código del menor, que exigía 25   años como edad mínima para adoptar.    

[95] Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003.    

[96]  Ley 1098 de 2006. Esta norma derogó el antiguo Código del Menor   (Decreto Ley 2737 de 1989).    

[97] “ARTÍCULO 1.- Finalidad. Este código tiene por finalidad garantizar a   los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para   que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de   felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la   dignidad humana, sin discriminación alguna”.    

[98] “ARTÍCULO 2.- Objeto. El presente código tiene por objeto establecer   normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las   niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades   consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la   Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento. Dicha   garantía y protección será obligación de la familia, la sociedad y el Estado”.    

[99] “ARTÍCULO 53.- Medidas de restablecimiento de derechos. Son medidas de   restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes las   que a continuación se señalan. Para el restablecimiento de los derechos   establecidos en este código, la autoridad competente tomará alguna o varias de   las siguientes medidas: (…) 5.- La adopción”.    

[100] “ARTÍCULO 61.- Adopción. La adopción es, principalmente y por   excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema   vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación   paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza”.    

[101] Ley 1098 de 2006, artículos 54 y 56.    

[102] Ley 1098 de 2006, artículos 57 y 58.    

[103] Ley 1098 de 2006, artículo 59.    

[104] “ARTÍCULO 6.- Reglas de interpretación y aplicación. Las normas   contenidas en la Constitución Política y en los tratados o convenios   internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial la   Convención sobre los Derechos del Niño, harán parte integral de este Código, y   servirán de guía para su interpretación y aplicación. En todo caso, se aplicará   siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.   // La enunciación de los derechos y garantías contenidos en dichas normas, no   debe entenderse como negación de otras que, siendo inherentes al niño, niña o   adolescente, no figuren expresamente en ellas”.    

[105] “ARTÍCULO 8.- Interés superior de los niños, las niñas y los   adolescentes. Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el   imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral   y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e   interdependientes”.    

[106] “Así, en el Preámbulo del Convenio de la Haya relativo a la Protección   del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional se establece   que las adopciones internacionales deben tener lugar “en consideración al   interés superior del niño y al respeto a sus derechos fundamentales” –meta que   se adopta como objeto mismo del Convenio en el artículo 1–, mientras que la   Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos   Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular Referencia   a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e   Internacional, anteriormente citada, dispone en su preámbulo que en cualquier   proceso de colocación en un hogar sustituto o de adopción, los intereses   superiores de los niños implicados deberán ser la consideración primordial”.   Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003.    

[107] “IV. Análisis jurídico y relación con los principios generales   de la Convención. A. Análisis jurídico del artículo 3, párrafo 1. (…) 2. ‘Las   instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las   autoridades administrativas o los órganos legislativos’. 25. La obligación de   los Estados de tener debidamente en cuenta el interés superior del niño es un   deber general que abarca a todas las instituciones públicas y privadas de   bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas y los órganos   legislativos que se ocupen de los niños o les afecten. Aunque no se menciona   explícitamente a los padres en el artículo 3, párrafo 1, el interés superior del   niño será “su preocupación fundamental” (art. 18, párr. 1). (…) b. ‘Los   tribunales’. 27. El Comité subraya que el término ‘tribunales’ alude a todos los   procedimientos judiciales, de cualquier instancia, ya estén integrados por   jueces profesionales o personas que no lo sean, y todas las actuaciones conexas   relacionadas con niños, sin restricción alguna. Ello incluye los procesos de   conciliación, mediación y arbitraje. (…) 29. En la vía civil, el niño puede   defender sus intereses directamente o por medio de un representante, como en el   caso de la paternidad, los malos tratos o el abandono de niños, la reunión de la   familia y la acogida. El niño puede verse afectado por el juicio, por ejemplo,   en los procedimientos de adopción o divorcio, las decisiones relativas a la   custodia, la residencia, las visitas u otras cuestiones con repercusiones   importantes en la vida y el desarrollo del niño, así como en los procesos por   malos tratos o abandono de niños. Los tribunales deben velar por que el interés   superior del niño se tenga en cuenta en todas las situaciones y decisiones, de   procedimiento o sustantivas, y han de demostrar que así lo han hecho   efectivamente”.    

[108] Corte Constitucional, Sentencia C-093 de 2001. En aquella oportunidad   la Corte declaró exequible la norma de anterior código del menor, que exigía 25   años como edad mínima para adoptar.    

[109] Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003.    

[111] Corte Constitucional, Sentencia T-217 de 1994.    

[112] Corte Constitucional, Sentencia T-523 de 1992.    

[113] Son ellos, entre otros: Holanda (2000), Inglaterra y Gales (2002),   Suecia (2003), España y Andorra (2005), Canadá (2005), Bélgica (2006), Noruega   (2008), Escocia (2009), Finlandia (2009), México (2009), Uruguay (2009),   Dinamarca (2009), Argentina (2010), Islandia (2010), Nueva Zelanda (2013),   Irlanda del Norte (2013), Francia (2013), Luxemburgo (2014) y Austria (2013). En   Estados Unidos, este derecho ha sido reconocido en 22 de los 50 Estados   Federados (Rhode Island, Washington, D.C., Nueva Jersey, Vermont, Nueva York,   Oregón, California, Massachusetts, Colorado, Indiana, Connecticut, Nuevo   Hampshire, Washington, Iowa, Nevada, Illinois, Maine, Maryland, Delaware,   Minnesota, Hawái, Nuevo México, Pennsylvania).    

[114] Los países que han aprobado la adopción por parte de parejas del mismo   sexo en sus diferentes modalidades, a través de decisiones judiciales, son,   entre otros: (i) Sudáfrica, mediante la sentencia del 10 de septiembre de 2002,   proferida por la Corte Constitucional; (ii) Israel, en la sentencia del 10 de   enero de 2005, dictada por la Corte Suprema de Apelaciones; (iii) Brasil, en la   sentencia del 27 de abril de 2010, emitida por el Tribunal Superior de Justicia   (STJ); y (iv) Alemania, a través de la sentencia del 19 de febrero de 2013,   proferida por el Tribunal Constitucional Federal. También debe mencionarse (v)   Austria, que por decisión del sentencia de 11 de diciembre de 2014 autorizó la   adopción conjunta de parejas del mismo sexo, inicialmente prohibida en la   legislación aprobada en 2013.    

[115] Act of 21 December 2000 amending Book 1 of the Civil Code,   concerning the opening up of marriage for persons of the same sex (Act on the   Opening up of Marriage). En:   http://media.leidenuniv.nl/legacy/Translation%20of%20Dutch%20law%20on%20same-sex%20marriage.pdf    

[116] “Efectos de la adopción homoparental sobre el desarrollo integral del   niño, niña o adolescente en Colombia. Conceptualización realizada por el Colegio   Colombiano de Psicólogos (Colpsic) para el Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar (ICBF). Bogotá, 20 de marzo de 2014.    

[117] APA Amicus Briefs in Alphabetical Order.   http://www.apa.org/about/offices/ogc/amicus/index-alpha.aspx.    

[118] Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, Acción de   inconstitucionalidad A.I. 2/2010, 16 de agosto de 2010.    

[119] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y niñas vs.   Chile. Sentencia del 24 de febrero de 2012 (Fondo, reparaciones y costas).    

[120] Corte IDH, Consideración 31.    

[121] Corte IDH, Consideración 44.    

[122] Corte IDH, Consideración 56.    

[123] Consideración 109. Cfr., inter alia, en Australia: In the   Marriage of C. and J.A. Doyle, (1992) 15 Fam. L.R. 274, 274, 277  (“el   estilo de vida de los progenitores no es relevante sin considerar sus   consecuencias en el bienestar del niño”); en las Filipinas: Corte Suprema de las   Filipinas, Joycelyn Pablo-Gualberto v. Crisanto Rafaelito Gualberto, G.R.   No. 156254 de 28 de junio de 2005, señalando que la preferencia sexual en sí   misma no es muestra de la incompetencia parental de ejercer la custodia de   menores (“sexual preference or moral laxity alone does not prove parental   neglect or incompetence. […] To deprive the wife of   custody, the husband must clearly establish that her moral lapses have had an   adverse effect on the welfare of the child or have distracted the offending   spouse from exercising proper parental care”); en Sudáfrica: Corte   Constitucional de Sudáfrica, Du Toit and Another v Minister of Welfare and   Population Development and Others (CCT40/01) [2002] ZACC 20; 2002 (10) BCLR   1006; 2003 (2) SA 198 (CC) (10 September 2002), permitiendo la adopción de   menores de edad por parejas del mismo sexo por considerar que no afectará el   interés superior del niño, y Corte Constitucional de Sudáfrica, J and Another   v Director General, Department of Home Affairs and Others (CCT46/02) [2003]   ZACC 3; 2003 (5) BCLR 463; 2003 (5) SA 621 (CC) (28 March 2003).    

[124] Al respecto, la perita Jernow manifestó que “el análisis del interés   superior del niño […] no puede basarse en presunciones o estereotipos infundados   sobre la capacidad parental” (expediente de fondo, tomo XI, folios 5069).   Asimismo, el perito Wintemute manifestó que “la discriminación basada en la   raza, la religión, el sexo o la orientación sexual del padre o la madre de un   niño nunca es en el interés superior del niño. Lo que respeta el interés   superior del niño es una decisión de custodia que tenga en cuenta las cualidades   de los dos padres, sin examinar consideraciones que son irrelevantes, y que   muchas veces están ligadas a prejuicios sociales. […] Una decisión de custodia   no discriminatoria no debería referirse a la orientación sexual del padre o de   la madre. Debería enfocarse solamente en las capacidades parentales del padre o   de la madre, el tipo de hogar que pueden brindar, etc. No debería haber la   necesidad de si quiera mencionar la orientación sexual” (expediente de fondo,   tomo XI, folios 5355 y 5358). En similar sentido, el perito García Méndez en la   audiencia pública resaltó que “la conducta sexual que los tribunales en general   han tenido en cuenta en casos de esta naturaleza, son conductas sexuales que se   refieren a la promiscuidad, […] sin ningún otro tipo de consideración”.    

[125] Sobre el concepto de estereotipos, mutatis mutandi, cfr. Caso   González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,   Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No.   205, párr. 401.    

[126] Consideraciones 110 y 111.    

[127] Consideración 119.    

[128] Cfr. Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos de América,   Palmore v. Sidoti, 466 US 429, 433 (25 de abril de 1984), anulando la   decisión de un tribunal de otorgarle la custodia de un menor de edad al padre   por considerar que la nueva relación de la madre con su nueva pareja de otra   raza implicaría un sufrimiento para el niño por la estigmatización social de la   relación de la madre. (“La cuestión, sin embargo, es si la existencia de   prejuicios privados y la posible vulneración que pueden causar, son   consideraciones admisibles para el retiro de un niño de la custodia de la madre   natural. Tenemos pocas dificultades para concluir que no los son. La   Constitución no puede controlar esos prejuicios [,] pero tampoco los pueden    tolerar. Las parcialidades particulares pueden estar fuera del alcance de la   ley, pero la ley no puede, directa o indirectamente, permitir su aplicación”).    

[129] En este sentido, en un caso sobre discriminación por   orientación religiosa en el contexto de una decisión judicial sobre la custodia   de menores de edad, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos rechazó el argumento   de un tribunal nacional, según el cual el interés superior de dos menores de   edad podría verse afectado por el riesgo de una estigmatización social por las   creencias de la madre, perteneciente al grupo religioso de los Testigos de   Jehova. Cfr. T.E.D.H., Caso Hoffmann Vs. Austria, (No. 12875/87),   Sentencia de 23 de junio de 1993, párrs. 15 y 33 a 36.    

[130] Consideración 120.    

[131] Cfr. declaración rendida por el perito Rodrigo Uprimny en la   audiencia pública realizada el 23 de agosto de 2011, haciendo referencia a:   American Psychology Association, Policy Statement on Sexual Orientation,   Parents, & Children, Adopted by the APA Council of Representatives July 28 /   30, 2004. (“No existen pruebas científicas de que la efectividad parental   esté relacionada con la orientación sexual de los progenitores: las madres y los   padres homosexuales son tan propensos como las madres y los padres   heterosexuales a proporcionar un entorno sano y propicio para sus hijos [y …] la   ciencia ha demostrado que la adaptación, el desarrollo y el bienestar   psicológico de los niños no están relacionados con la orientación sexual de los   progenitores, y que los hijos de padres homosexuales tienen las mismas   probabilidades de desarrollarse que los de los padres heterosexuales”).   Disponible en:   http://www.apa.org/about/governance/council/policy/parenting.aspx  (última visita el 19 de febrero de 2012). Asimismo, ver declaración escrita rendida por la   perita Allison Jernow el 16 de septiembre de 2011, mencionando los siguientes   estudios: R. McNair, D. Dempsey, S. Wise, A. Perlesz, Lesbian Parenting:   Issues Strengths and Challenges, en: Family Matters Vol. 63, 2002, Pág. 40;   A. Brewaeys, I. Ponjaert, E.V. Van Hall, S. Golombok, Donor insemination:   child development and family functioning in lesbian mother families, en:   Human Reproduction Vol. 12, 1997, Pág. 1349 y 1350; Fiona Tasker, Susan   Golombok, Adults Raised as Children in Lesbian Families, American Journal   Orthopsychiatry Vol. 65, 1995, Pág. 203; K. Vanfraussen, I.   Ponjaert-Kristofferson, A. Breways, Familiy Functioning in Lesbian Families   Created by Donor Insemination, en: American Journal of Orthopsychiatry Vol.   73, 2003, Pág. 78; Marina Rupp, The living conditions of children in same-sex   civil partnerships, Ministerio Federal de Justicia de Alemania, 2009, Pág.   27; Henry M.W. Bos, Frank van Balen, Dymphna C. van den Boom, Experience of   parenthood, couple relationship, social support, and child-rearing goals in   planned lesbian mother families, en: Journal of Child Psychology and   Psychiatry Vol. 45, 2004, Pág. 755; Rafael Portugal Fernandez, Alberto Arauxo   Vilar, Aportaciones desde la salud mental a la teoría de la adopción en   parejas homosexuales, en: Avances en salud mental relacional Vol. 3, 2004. En este estudio se indica que “tampoco se encuentran diferencias   significativas entre homosexuales y heterosexuales en cuanto a la calidad con   que ejercen su función como padres” y que “la investigación realizada hasta el   momento señala de manera unánime que no hay diferencias significativas entre los   hijos criados por homosexuales y los hijos criados por heterosexuales en   identidad sexual, tipificación sexual, orientación sexual, relaciones sexuales   con compañeros y adultos, relaciones de amistad, popularidad”; Stéphane Nadaud,   «Quelques repères pour comprendre la question homoparentale», en: M. Gross,   Homoparentalités, état des lieux, Ed. érès «La vie de l’enfant», Toulouse, 2005,   y Fiona Tasker, Susan Golombok, Adults Raised as Children in Lesbian Families,   en: American Journal Orthopsychiatry Vol. 65, 1995, Pág. 203. Cfr.  declaración escrita rendida por la perita Allison Jernow de 16 de septiembre   de 2011 (expediente de fondo, tomo XI, folio 5079 y 5080).    

[132] Cfr. declaración escrita rendida por la perita Allison Jernow el   16 de septiembre de 2011, mencionando los casos Re K and B and Six Other   Applications, Ontario Supreme Court, 24 de mayo de 1995, párr. 89; Boots   v. Sharrow, Ontario Supreme Court of Justice, 2004 Can LII 5031, 7 de enero   de 2004; Bubis v. Jones, Ontario Supreme Court, 2000 Can LII 22571, 10 de   abril de 2000, Tribunal Superior de Justicia (Brasil), Ministerio Público del   Estado de Rio Grande do Sul v. LMGB, 27 de abril de 2010, y Corte Distrital de   Porto Alegre (Brasil), Adopción de VLN, No. 1605872, 3 de julio de 2006. Cfr.  declaración escrita rendida por la perita Allison Jernow de 16 de septiembre   de 2011 (expediente de fondo, tomo XI, folio 5082 y 5083).    

[133] Cfr.  declaración escrita rendida por la perita Allison Jernow el 16 de septiembre de   2011 en la cual se cita: Brief of Amici Curiae presentado por American   Psychological Association, Arkansas Psychological Association, National   Association of Social Workers and National Association of Social Workers,   Arkansas Chapter, in Department of Human Services v. Matthew Howard,   Supreme Court of Arkansas (December 2005) at 10-11 (“The APA has described the   studies as ‘impressively consistent in their failure to identity any deficits in   the development of children raised in a lesbian or gay household […] the   abilities of gay and lesbian persons as parents and the positive outcome for   their children are not areas where credible scientific researchers disagree’”).  Cfr. declaración escrita   rendida por la perita Allison Jernow de 16 de septiembre de 2011 (expediente de   fondo, tomo XI, folio 5081).    

[134] Consideraciones 128 y 129.    

[135] Consideración 133.    

[136] Consideración 136. Mutatis mutandi, Caso Chaparro Álvarez y   Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y   Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, párr. 52.    

[137] Consideración 140.    

[139] Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso X y otros vs Austria. Núm.   19010/07. Sentencia del 19 de febrero de 2013.    

[140] Consideración 98.    

[141] Consideraciones 102 a 104.    

[142] Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Fretté contra Francia. Núm.   36515/97. Sentencia del 26 de mayo de 2002.    

[143] Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso E.B. contra Francia. Núm.   43546/02. Sentencia del 22 de enero de 2008. En esa oportunidad, el   Tribunal Europeo conoció el caso de una señora (E.B) que en 1998 solicitó ante   el Departamento de Servicios Sociales de Jura la autorización para adoptar un   menor, poniendo de presente a esa autoridad que mantenía una relación homosexual   estable con la señora R. En diferentes conceptos e informes sobre la solicitud   de la demandante algunas autoridades señalaron lo siguiente: “teniendo en   cuenta su estilo de vida: soltera y cohabitando con una pareja de su mismo sexo,   no hemos podido evaluar su capacidad para ofrecer al niño la imagen de una   familia centrada en una pareja parental que pueda ofrecer garantías de   desarrollo estable y adecuado al niño”. En el igual sentido, algunos   funcionarios y sicólogos recomendaron rechazar la solicitud, aduciendo la falta   de un modelo paternal masculino y la dificultad que podría enfrentar el menor en   la construcción de su propia identidad. El 26 de noviembre de 1998 las   autoridades negaron la solicitud de adopción de la demandante. Aclararon que su   decisión se basó en el interés superior del menor y la sustentaron en la   ausencia de un modelo paterno capaz de promover un adecuado desarrollo del menor   y en la falta de seguridad sobre el rol que cumpliría la pareja de la señora E.B   en la educación de este. Ante esto, la peticionaria acudió al Tribunal   Administrativo de Besançon, que mediante decisión del 24 de febrero de 2000   concluyó que los motivos expuestos por el Consejo de adopción eran   injustificados. Sostuvo que las razones citadas, en sí mismas, no justificaban   denegar la solicitud de adopción de la señora E.B. respecto de quien quedó   demostrado que contaba con todas las cualidades personales y la aptitud para la   crianza de los niños. No obstante, en sentencia de 21 de diciembre de 2000 el   Tribunal de Apelación Administrativo de Nancy anuló la decisión de primera   instancia, acogiendo nuevamente la determinación de negar la solicitud de   adopción, sentencia que fue confirmada a su vez por el Consejo de Estado.    

[144] Consideración 114 a 116.    

[145] Consideración 138.    

[146] California, Colorado, Connecticut, Delaware, District of Columbia,   Hawaii, Idaho, Illinois, Indiana, Iowa, Maine, Maryland,Massachusetts,   Minnesota, Montana, Nevada, New Hampshire, New Jersey, New Mexico, New York,   Oregon, Pennsylvania, Rhode Island, Vermont y Washington. Cfr.,:   http://hrc-assets.s3-website-us-east-1.amazonaws.com//files/assets/resources/second_parent_adoption_6-10-2014.pdf    

[147] Arkansas, California, Colorado, Connecticut, Delaware, District of   Columbia, Hawaii, Illinois, Indiana, Iowa, Maine, Maryland, Massachusetts,   Minnesota, Nevada, New Hampshire, New Jersey, New Mexico, New York, Oregon,   Pennsylvania, Rhode Island, Vermont y Washington    

[148]Cfr.,:   http://hrc-assets.s3-website-us-east-1.amazonaws.com//files/assets/resources/second_parent_adoption_6-10-2014.pdf    

[149] New York Surrogate Court Judge, In the Matter of Evan, 153   Misc. 2d 844, REFCITE583 N.Y.S.2d 997/REFCITE (Surr. Ct., NY County, 1992).    

[150] La decisión cita principalmente: Children of Lesbian and Gay Parents   “, Charlotte J. Patterson, Child Development Journal, October, 1992.    

[151] Traducción libre: “the percentages of lesbian daughters did not   vary as a function of mothers’ sexual orientation (…) there were no significant   differences between children of lesbian and heterosexual mothers”.    

[152] Traducción libre: “Finally, this is not a matter which arises in   a vacuum. Social fragmentation and the myriad configurations of modern families   have presented us with new problems and complexities that can not be solved by   idealizing the past. Today a child who receives proper nutrition, adequate   schooling and supportive sustaining shelter is among the fortunate, whatever the   source. A child who also receives the love and nurture of even a single parent   can be counted among the blessed. Here this Court finds a child who has all of   the above benefits and two adults dedicated to his welfare, secure in their   loving partnership, and determined to raise him to the very best of their   considerable abilities. There is no reason in law, logic or social philosophy to   obstruct such a favorable situation.”    

[153] New York Family Court, In the Matter of the Adoption of Caitlin   and Another. (Adoption No. 1.) 622 N.Y.S.2d 835, 840-41 (N.Y. Fam. Ct. 1994)   January 6, 1994.    

[154] 18 New York Code of Rules and Regulations § 421.16 [h][2].    

[155] Por la similitud con la expresión en español se acoge para la   traducción libre de la expresión:  “the best interests of the   adoptive children”.    

[156] Traducción libre: “Every study on the subject has revealed that   the incidence of same-sex orientation among the children of gays and lesbians   occurs as randomly and in the same proportion as it does among children in the   general population. Therefore, despite the concern of many courts about the   negative influence on a child, sexual orientation, according to several studies,   is developed independently of one’s parents and the concern of judges that a   homosexual parent will rear homosexual children is unwarranted by the evidence”.   La decisión cita el documento Sexual Orientation: Should it Affect Child Custody   Rulings “, 16 Law and Psychology Review 189, (1992).    

[157]  Howard vs Arkansas. Se puede consultar en   https://www.aclu.org/sites/default/files/images/asset_upload_file1_26052.pdf   (Traducción libre).    

[158] Third District Court of Appeal State of Florida, July Term, A.D.   2010 Florida Department of Children and Families, Appellant, vs. In re: Matter   of Adoption of X.X.G. and N.R.G., Appellees. En: http://www.3dca.flcourts.org/Opinions/3D08-3044.pdf  (Traducción libre).    

[159] Se puede consultar la decisión en:   http://es.scribd.com/doc/213770186/2-12-cv-10285-151-Michigan-Decision    

[160] Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, Acción de   inconstitucionalidad A.I. 2/2010, 16 de agosto de 2010.    

[162] Cfr. Opinión técnica rendida por especialistas de la Universidad   Nacional Autónoma de México: “No existen razones objetivas, ni   científicamente fundadas, para conjeturar riesgos para los menores criados y/o   adoptados por parejas homosexuales. En comparación general con las parejas   heterosexuales, no hay diferencias significativas en los efectos psico-sociales   para los niños (as). El interés superior de los menores consiste en su bienestar   físico-mental, así como en el derecho a tener una familia o ser reintegrados en   una familia cuando carecen de ella. Tanto las familias heteroparentales como   las homoparentales pueden ofrecer las condiciones adecuadas para criar, cuidar y   educar a niños (as) huérfanos o abandonados”. (Resaltado fuera de texto)    

[163] Consideraciones 309 y siguientes.    

[164] Ibídem.    

[165] Tribunal Constitucional de España. Sentencia 198/2012 de 6 de noviembre   de 2012. Recurso de inconstitucionalidad 6864-2005. Referencia:   BOE-A-2012-14602.    

[166] Corte Constitucional de Sudáfrica. Caso CCT 40/01 del 10 de septiembre   de 2012. X y Y contra el Ministerio de Bienestar y Desarrollo de la Población,   el Ministerio de Justicia y Desarrollo Constitucional y el Comisionado para el   Bienestar del Menor.    

[167] Consideraciones 18 y 19.    

[168] Consideración 21.    

[169] Consideración 22.    

[170] Consideración 26.    

[171] Consideraciones 27 a 29.    

[172] El LPartG fue promulgado en 2001. Creó el régimen de unión civil   de parejas del mismo sexo, conocida informalmente como “Homo Ehe”.  En la actualidad son vigentes este tipo de uniones sin que se hayan equiparado   totalmente con el matrimonio, que sigue siendo una forma de vínculo exclusivo   para parejas de distinto sexo.    

[173] BVerfG, 1 BvL 1/11 vom 19. Febrero 2013. Traducción libre de la Corte.    

[174] Gesetz zur Umsetzung der Entscheidung des   Bundesverfassungsgerichts zur Sukzessivadoption durch Lebenspartner. En castellano: Ley para la implementación de la decisión del Tribunal   Constitucional Federal acerca de la adopción sucesiva por compañeros   permanentes.    

[175] La norma en cita establece: “Igualdad de Derechos //   15. (1) Todos son iguales ante la ley y ésta se aplica igualmente a todos, y   todos tienen derecho a la misma protección y al mismo beneficio de la ley,   independiente de toda discriminación, especialmente de discriminación fundada en   raza, origen nacional o étnico, color, religión, sexo, edad o deficiencias   mentales o físicas. // (2) El párrafo (1) no precluye ninguna ley, programa o   actividad destinada a mejorar la situación de individuos o de grupos menos   favorecidos, especialmente en razón de su raza, origen nacional o étnico, de su   color, de su religión, de su sexo, de su edad o de sus deficiencias mentales o   físicas”.      

[176] Mary C. Hurley, Orientación Sexual y Derechos Legales, División de   Asuntos de Derecho y Gobierno, Servicio de Investigación e Información   Parlamentaria de Canadá (Sexual Orientation and Legal Rights, Law and Goverment   Division, Parliamentary Information and Research Service of Canada), 31 mayo de   2007, p. 2. Disponible en:   http://www.parl.gc.ca/content/LOP/ResearchPublications/921-e.pdf.  Traducción libre.    

[177] Lucas Paoli Itaborahy and Jingshu Zhu, State-Sponsored Homophobia: A   world survey of laws: Criminalisation, protection and recognition of same-sex   love” ILGA- International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex   Association. Disponible en: http://old.ilga.org/Statehomophobia/ILGA_SSHR_2014_   Eng.pdf.    

[178] Hurley, Op cit. p. 11-14.    

[179] Ibid., p. 6-7.    

[180] El resumen del caso en inglés se encuentra disponible en:   https://www.gov.mb.ca/justice/publications/ commonlawreviewpanel/vol1/3c.html.   Traducción libre.    

[181] Ibídem.    

[182] Ibídem.    

[183] En esa ocasión la Corte indicó que “el quid de   la cuestión es que este tratamiento diferencial es considerablemente   discriminatorio al atentar contra la dignidad humana de los individuos que   tienen relaciones homosexuales. (…) Excluir a las parejas del mismo sexo de   los beneficios y prestaciones del régimen de manutención del cónyuge implica   juzgarles como personas incapaces de formar y mantener relaciones íntimas de   interdependencia económica, sin tener en cuenta sus circunstancias reales   (…)”. Hurley, Op cit. p. 8.    

[184] La adopción en Italia está regulada por la Ley 184 del 1983   (modificada por la Ley 149 de 2001). El artículo 6º de la disposición en comento   establece: “1. Podrán adoptar los cónyuges casados desde hace tres años por lo   menos. Éstos no deberán estar separados y entre ellos no habrá debido existir,   en los últimos tres años, ninguna separación personal, ni siquiera de hecho.   (…)”    

[185] La norma en cita dispone: “TÍTULO IV//Sobre la adopción en casos   particulares//Punto I//Sobre la adopción en casos particulares y sus   efectos//Art. 44//1. Los menores podrán ser adoptados también cuando no se   presenten las condiciones previstas en el art.7.1://a) por personas unidas al   menor por vinculo de parentesco hasta el sexto grado o por una relación estable   y duradera preexistente, cuando el menor sea huérfano de padre y madre;//b) por   el cónyuge en el caso en que el menor sea hijo, incluso adoptivo, del otro   cónyuge;//c) cuando el menor se encuentre en las condiciones expuestas en el   artículo 3.1 de la ley 104 de 5 de febrero de 1992 y sea huérfano de padre y   madre;//d) cuando exista la imposibilidad constatada de un acogimiento   preadoptivo.//2. En los casos expuestos en el apartado 1, la adopción se   autorizará también si existen hijos legítimos.//3. En los casos expuestos en   las letras a), c), y d) del apartado 1, la adopción se autorizará también, no   sólo a los matrimonios sino también a quienes no estén casados. Si el adoptante   es una persona casada y no separada, la adopción se podrá́ autorizar sólo tras   petición de los dos cónyuges.//4. En los casos expuestos en las letras a) y d)   del apartado 1, el adoptante tendrá́ que tener, por lo menos, 18 años más que el   menor que quiere adoptar.” (Subrayas fuera de texto).    

[186] En esta oportunidad se rechazó un recurso presentado por el padre de un   menor en contra de la custodia exclusiva decretada por la Corte de Apelación de   Brescia a favor de la madre, quien tenía una relación homosexual con otra mujer.    

[187] Bundesgesetz, mit dem das Allgemeine bürgerliche Gesetzbuch und das   Eingetragene Partnerschaft-Gesetz geändert werden   (Adoptionsrechts-Änderungsgesetz 2013 – AdRÄG 2013). En   castellano: Ley federal por medio de la cual se modifica el Código General Civil   y la Ley de Compañeros Permanentes Registrados (Derecho de adopción- Ley de   modificación)    

[188]Verfassungsgerichtshof, G 119-120/2014-12, 11. Dezember 2014. En:   https://www.vfgh.gv.at/cms/vfgh-site/attachments/4/7/7/CH0003/CMS1421221451546/adoptionen_ep_entscheidung.pdf    

[189] Mediante oficio radicado en esta Corporación el 10 de febrero de 2015   el Rector de la Universidad de la Sabana solicitó retirar de la consideración   para fallo, en el expediente D-10315, el concepto previamente reseñado y, en su   lugar, tener en cuenta el remitido por la Facultad de Sicología de esa   institución.    

[190] American Academy of Pediatrics. Committee on Psychosocial Aspects of   Child and Family Health. Promoting the well-being of children whose parents are   gay or lesbian. Pediatrics 2013 Apr; 131(4):e1374-83. doi:   10.1542/peds.2013-0377. Epub 2013 Mar 20. Cita de la intervención.    

[191] Bos HMl. van Balen F, van den Boom DC. Lesbian   families and family functioning: an overview. Patient Educ. Couns. 2005 Dec;   59(3):263-75.    

[192] Tasker F. Lesbian mothers, gay fathers, and their children: a   review. J Dev Behav Peditatr. 2005. Jun; 26(3):224-40.    

[193] Lavner JA1, Waterman J, Peplau LA. Can gay and lesbian parents   promote healthy development in high-risk children adopted from foste care? Am J   Orthopsychiatry. 2012 Oct;82(4):465-72. doi:10.1111/j.1939-0025.2012.01176.x    

[194] Miguel Cillero Bruñol, Infancia, Autonomía y   Derechos. Una cuestión de principios. Versión virtual. www.iin.oea.org,   p.9.    

[195] Asociación Psicológica Americana. (2005).   Lesbian and Gay Parenting. A Joint Publication of the American Psychological   Association’s (APA). Commite on Lesbian Gay, and Bisexual Concerns (CLGBC):   Commite on Children, Youth and Families (CYF); and Commite on Women in   Psychology (CWP).      

[196] Crowl, A., Ahn, S., & Baker, J. (2008). A Meta-Anaysis of   Developmental Outcomes for Childrens of Same-Sex and Heterosexual Parents.   Journal Of GIbt Family Studies. Vol. 4(3). doi: 10.1080/15504280802177615.     

[197] Allen, M., & Burrell, N. (1996). Comparing the impact of   homosexual and heterosexual parents on children: Meta-analysis of existing   research. Journal of Homosexuality, 32, 19-35. // Allen, M., & Burrell, N.   (2002). Sexual orientation of the parent: The impact of the child.  Interpersonal communication research: Advances through meta-analysis (pp.   125-143). Mahwah, NJ: USum Associates Publishers. // Anderssen, N.,  Amlie,   C., & Ytteroy, E.A. (2002). Outcomes for children with lesbian or gay   parents: A review of studies from 1978 to 2000. Scandinavian Journal of   Psychology, 43(4), 335-351. // Lambert, S. (2005). Gay and lesbian families:   What we know and where to go from here. The Family Journal: Counseling and   Therapy for Couples and Families, 13(1), 43-51.    

[198] El ICBF realizó algunos interrogantes al Dr. David Brodzinsky sobre el   desarrollo integral del menor adoptado por una pareja del mismo sexo, así como   los efectos en niños mayores de 8 años o en adolescentes.    

[199] En el estudio participaron 84 familias de las cuales permanecieron 61.   El 87% de los niños se relacionaban adecuadamente con sus pares, el 47% sabían   la orientación sexual de sus madres, el 58% compartían equitativamente las   labores de crianza, en el 37% las labores de crianza eran asumidas   predominantemente por la madre biológica. De igual forma, algunas madres   mantenían a sus hijos en contacto con comunidades de algún grado de inclusión de   personas homosexuales y otras preparaban a sus hijos para enfrentar la   homofobia.    

[200] Flaks, Fisher, Masterpasqua, & Joseph (1995) citado en Álvarez, W. y   Cabarcas, K. (2003). Homosexualidad y Familia. Bogotá: Departamento de   Psicología, Facultad de Ciencias Humanas, Universidad Nacional de Colombia,   trabajo de grado meritorio.    

[201] Erich et al (2005). Gay and lesbian adoptive families: An   exploratory study of family functioning, adoptive child’s behavior, and familial   support networks, Journal of Family Social Work, 9, 17, 29-40.     

[202] Ibídem.     

[203] Counsel for Amicus Curiae American Psychological Association (2007)   Application for leave to file brief amici curiae in support of the parties   challenging the marriage exclusion, and brief amici curiae of the American   Psychological Association, California Psychological Association, American   Psychiatric Association, National Association of Social Workers, and National   Association of Social Workers, California chapter in support of the parties   challenging the marriage exclusion. Los Angeles, Case N°. S147999 in the Supreme   Court of the State of California.    

[204] Indican que por esa razón la American Psychoanalytic Association (APA),   la American Academy of Family Physicians, la American Psychoanalytic   Association, la National Association of Social Workers (NASW), la American   Academy of Child and Adolescent Psychiatric (AACPA), la American Medical   Association (AMA) y la American Psychiatric Association, están de acuerdo en no   discriminar a la familia de padres homosexuales (naturales o adoptivos) y   apoyarlos en sus necesidades.    

[205] Short, E. et all. Lesbian, Gay, Bisexual and Transgender (LGBT)   Parented Families. A Literature Review prepared for The Australian Psychological   Society. Australian Psychological Society. Melbourne, 2007.    

[206] Roudinesco, Elisabeth. A familia em desorden. Rio de Janeiro: Zahar,   2002.    

[207] Arraigada, I. Familias Latinoamericanas. Diagnóstico y políticas   públicas en los inicios del nuevo siglo. Santiago de Chile: Naciones Unidas –   CEPAL: 2001.     

[208] Estrada, S. Familia, matrimonio y adopción: algunas reflexiones en   defensa del derecho de las parejas del mismo sexo a constituir familia y de los   menores a tenerla. Revista de Derecho, núm. 36, 2011, pp. 126-159.    

[209] Tal conceptualización la sustenta en las investigaciones de Irène   Théry, quien considera que “La homoparentalidad suscitaría muchas menos   pasiones si el pensamiento occidental se diera cuenta de que ella es un   revelador de problemas que conciernen no solo a los homosexuales, sino a todo el   mundo. Por ejemplo, la filiación se ha construido  sobre el modelo único   del engendramiento, incluso en el caso de adopción o de procreaciones   médicamente asistidas con donantes: los padres adoptivos son ficticiamente los   genitores del bebé, las parejas receptoras de donación de esperma, ovocitos o   embriones, son ficticiamente las engendradoras. Las parejas del mismo sexo   revelan lo que estos montajes esconden como un secreto, pues cuando ellos   adoptan, no pueden hacerse pasar por parejas engendradoras. Si no queremos que   las familias homoparentales sean los chivos expiatorios de los problemas de   nuestra sociedad en general, sería tiempo de reconocer que se puede criar a un   hijo sin ser o sin hacerse pasar por ser sus genitores. Ello supone pensar un   sistema de parentesco capaz de integrar lo que de hecho ya organizamos: las   pluriparentalidades”.   http//www.telerama.fr/monde/26216-special_journee_de_la_femme_rencontre_avec_la_sociologue_irene_thery.php”.    

[210] Stacey, J. & Biblarz, T. J. (2001). “[How]   Does de sexual Orientation of Parents Matter?”.   American Sociological Review, Vol. 47, Nº 3, pp. 755-775.    

[212] Rosenfeld, Michael (2010). “Nontraditional families and childhood   progress through school”, en Demography, Vol. 47, N° 3, pp. 755-755.    

[213] Golombok, S., Spencer, A., & Rutter, M. (1983). Children in lesbian   and single-parent households: Psychosocial and psychiatric appraisal. Journal   of Child Psychology and Psychiatry, 24, 551-572.    

[214] Patterson, C. J., y Chan, R. (1999). Families headed by lesbian and   gay parents. En M. Lamb (Ed.), Parenting and child development in   “nontraditional” families. (oo. 191-219) Mahwah, NJ.   Lawrence Erlbaum Associates.     

[215] Al respecto señala: “Por ejemplo, se ha encontrado que los niños de   madres lesbianas no presentan dificultades de interacción con sus compañeros, ni   presentan mayores problemas emocionales o de comportamiento que los niños de   parejas heterosexuales. Resultados similares se encontraron en análisis de   historias de vida de adultos hijos de padres gay o madres lesbianas. Estos   adultos reportan no haber tenido dificultades sociales o problemas emocionales   durante la niñez o la adolescencia; la mayoría de ellos no recuerda haber   experimentado rechazo, ni haber sido objeto de burlas por parte de los   compañeros; sin embargo, un pequeño grupo sí recuerda burlas e indica que estas   tendían a estar relacionadas con aspectos de la orientación sexual”. Patterson, C. J., y Chan, R. (1999). Families headed by lesbian and   gay parents. En M. Lamb (Ed.), Parenting and child development in   “nontraditional” families. (pp. 191-219) Mahwah, NJ. Lawrence Erlbaum.    

[216] Anderssen, N., Amlie, C. & Ytteroy, E. A. (2002). Outcomes for   children with lesbian or gay parents: A review of studies from 1978 to 2000.   Scandinavian Journal of Psychology, 43, 335-351.    

[217] Flacks, D. K., Ficher, I., Masterpasqua, F. & Joseph, G (1995).   Lesbian choosing motherhood: A comparative study of lesbian and heterosexual   parents and their children. Developmental Psychology, 31, 105-114.    

[218] Green, R., Mandel, J. B., Hotvedt, M. E., Gray, J., Smith, L.   (1986). Lesbian mothers and their children: A comparison with solo parent   heterosexual mothers and their children. Archives of Sexual Behavior, 15,   167-184.     

Wainright, J. L., & Patterson, C. J   (2008). Peer relations among adolescents with female same-sex parents.   Developmental Psychology, 47, 117-126.    

Kosciw, J. G. & Díaz, E. M. (2008).   Involved, invisible, ignored: The experiences of Lesbian, Gay, Bisexual and   Transgender Parents and their children in our nation’s K-12 Schools.   New York: GLSEN.    

[219] Cita el concepto: “Se dice que ‘Las investigaciones conducidas en   más de cincuenta años han establecido firmemente que es la calidad del cuidado   parental y la relación entre padre e hijo, y no el género de los padres, lo que   predice el desarrollo psicológico del menor. Se ha demostrado que la efectividad   del cuidado parental depende contundentemente de factores como la   responsabilidad, la confianza, consistencia, afecto y compromiso emocional, así   como de la calidad de la relación entre los padres y la disponibilidad de   recursos económicos suficientes’”. Stacey J. (2005).   Legal recognition of same-sex couples: the impact on children and families, op.   Cit.    

[220] Entrevista a la Directora Jurídica del ICBF, Rosa María Navarro, 21 de   Noviembre de 2012, ICBF.     

[221] American Psychological Association (1998). Respondiendo a sus preguntas   sobre orientación sexual y homosexualismo. Consultado el 25 de octubre de 2014. http://apa.org./topics/lgbt/orientacion.aspx#      

American Psychoanalytic Association.   (2002). Position Statement on Gay and Lesbian Parenting.   Consultado el 25 de octubre de 2014.   http://apsa.org/About_APsaA/Position_Statament/Parenting.aspx    

American Academy of Pediatrics.   (2002). Coparent or Second-Parent Adoption by Same-Sex Parents. Consultado el 25 de octubre de 2014.   http://pediatrics.aappublications.org/content/109/2/339.full    

Buil, E.; García, E.; Lapastora, M.; &   Rabasot, M. (2004). La adopción por homosexuales. Anuario de Psicología   Jurídica. 14, 81-89.     

[222] De Irala, J.; & Burgos, C. (2006). Los estudios de adopción en parejas   homosexuales: mitos y falacias. Cuad. Bioét. 17 (3). 377-389.    

[223] Portugal, R.; & Aráuxo, A. (2004). Aportaciones desde la salud mental a   la teoría de la adopción por parejas homosexuales. ASMR Revista Internacional   online 3 (2). http://www.psiquiatria.com/imgdb/archivo_doc59.pdf      

Portugal, R. (2004). Estudios sobre   homoparentalidad: revisión científica y análisis metodológico. Estudios de   psicología. 14 (8), 1-10.    

[224] Memorial de la American Sociological Association, para la Corte   Constitucional de Colombia. 21 de julio de 2014.    

[225] American Academy of Child and Adolescent Psychiatry. Children with   Lesbian, Gay, Bisexual and Transgender Parents. Facts for Families. Nº 92.   http://www.aacp.org August 2013.     

[226] Marks, L. Same-sex parenting and children’s outcomes: A closer   examination of the American Psychological Association’s brief on lesbian and gay   parenting. Social Science Research. 41. 2012.    

[227] Revisión de De Irala, J. & López de Burgos, C. (2006). Los estudios de   adopción en parejas homosexuales: Mitos y Falencias. Cuadernos de Bioética XVII.    

[228] Regnerus M. (2012). How different are the adult children of parents   who have same-sex relationships? Findings from the New Family Structures Study.   Social Science Research 41, 752-770; Rekers, GA. (2004). Review of research on   homosexual parenting, adoption and foster parenting.   [Publicación en línea] 1-80. 2004. http://www.narth.com/docs/rekers.htlm Sobre   este aspecto también aclara que los estudios realizados sobre el desarrollo de   los niños educados por parejas homosexuales carecen de rigor científico para   poder alcanzar conclusiones con un grado aceptable de validez (Fontana, M.,   Martínez P y Romeu, P. 2005).     

[229] Fontana, M., Martínez P y Romeu, P. (2005). Informe sobre el desarrollo   infantil en parejas del mismo sexo. 1-31. [Publicación en línea]. http://www.hazteoir.org/documentos/noesigual3.pdf    

[231] La respuesta emitida por el representante de la Oficina en   Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos   fue recibida en la Corte Constitucional el 10 de marzo de 2015 y se reseña en el   documento Anexo (intervención núm. 18),    

[232] Aunque es un lugar común en las intervenciones, pueden resaltarse la   presentada por el Colegio Colombiano de Psicólogos para el Instituto Colombiano   del Bienestar Familiar y la elaborada por la Universidad Javeriana, Colegio   Mayor Nuestra Señora del Rosario.    

[233] A manera de ejemplo, en la intervención   presentada por la profesora María Elvira Domínguez Blanco, docente de psicología   en temas de género de la Universidad Nacional de Colombia, se pone de presente   que los estudios realizados por Stacey y Bilblarz (2011), en el que se concluyó   que existen al menos dos ventajas de la crianza por parte de mujeres lesbianas,   ha sido cuestionado por la limitación en el muestreo (página 3 de la   intervención). De igual forma, el estudio de Marks (2012), citado por la   Universidad Nacional en la intervención firmada por el profesor del Departamento   de Psicología, señala que los resultados de las investigaciones no demuestran de   manera concluyente que el ‘entorno del hogar proveído por madres lesbianas y   padres gay sea similar al brindado por los padres heterosexuales respecto del   soporte y el desarrollo psicosocial de los niños’ y ese mismo autor sostiene que   existen limitaciones en las investigaciones que apoyan las semejanzas en las   implicaciones de la crianza brindada por padres del mismo sexo y heterosexual   asociadas a la definición de muestras, insuficiente análisis de las condiciones   sociales y económicas y a la poca diversidad en las familias del mismo sexo que   hicieron parte los estudios.    

[234] “Results: Emotional problems were over   twice as prevalent (minimum risk ratio (RR) 2.4, 95% confidence interval (CI)   1.7-3.0) for children with same-sex parents than for children with opposite-sex   parents. Risk was elevated in the presence of parent psychological distress (RR   2.7, CI 1.8-4.3, p (t) < .001), moderated by family instability (RR 1.3, CI   1.2-1.4) and unaffected by stigmatization (RR 2.4, CI 1.4-4.2), though these all   had significant direct effects on emotional problems. However, biological   parentage nullified risk alone and in combination with any iteration of factors.   Joint biological parents are associated with the lowest rate of child emotional   problems by a factor of 4 relative to same-sex parents, accounting for the bulk   of the overall same-sex/opposite-sex difference”, Donald Paul Sullins, British   Journal of Education, Society and Behavioural Science 7(2):99-120, 2015,   disponible en:   http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm7abstract id=2500537    

[235] Aún más, cómo ya se ha señalado, algunos   estudios referenciados por los intervinientes en el proceso de   constitucionalidad D-10315, trasladados ahora al proceso D-10371, señalan que   muchos de los estudios se hacen con parejas de mujeres lesbianas y pocos tomando   como muestra parejas de hombres, y que se evidencia en ellos que existen   diferencias relevantes entre unos y otros, lo que demuestra no es otra cosa que   la existencia de diferencias entre hombres y mujeres que reforzarían la tesis de   la identidad sexual basada en el género más que en la orientación sexual.    

[236] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-1489 de 2000, C-048 de   2001 y C-064 de 2002, entre otras.    

[237] Ver sentencia C-081 de 1996. Fundamento Jurídico 8.    

[238] Ver, entre otras, las sentencias C-004 de 1992, C-556 de 1992, C-466 de   1995, C-122 de 1999 y C-216 de 1999    

[239] Elaborado por Jaime Ardila Salcedo, MD. MPH, PhD(c) Universidad de   McMaster, Canadá. Voluntario de Colombia Diversa. Adjunto en formato digital   (CD). Estudio que, según indican, evaluó 1947 publicaciones potencialmente   incluibles,  revisiones sistemáticas de alta calidad y análisis primarios   publicados en diversos países. Cfr., CD adjunto a la   intervención.    

[240] Universidad Javeriana y Universidad del Rosario.    

[241] Regnerus M. (2012). How different are the adult children of parents   who have same-sex relationships? Findings from the New Family Structures Study.   Social Science Research 41, 752-770.    

[242] Se puede consultar la decisión en:   http://es.scribd.com/doc/213770186/2-12-cv-10285-151-Michigan-Decision.    

[243] Mediante oficio radicado en esta Corporación el 10 de febrero de 2015,   el Rector de la Universidad de la Sabana solicitó retirar de la consideración   para fallo, en el expediente D-10315, el concepto previamente reseñado y, en su   lugar, tener en cuenta el remitido por la Facultad de Sicología de esa   institución.    

[244] Cfr., Frans H. van Eemeren y Rob Grooetndorst, “Argumentación,   Comunicación y Falacias. Una perspectiva dialéctica”. (Trad. Celso López y Ana   María Vicuña). Universidad Católica de Chile, 2002, p.130 y ss; Irving M. Copi y   Carl Cohen, “Introducción a la Lógica”. México D.F., Editorial Limusa, 2004,   p.132 y s.s.    

[245] Con fundamento en abundante información científica, el 17 de mayo de   1990, en el marco de la Asamblea General de la   Organización Mundial de la Salud, se eliminó la homosexualidad de la lista de   enfermedades mentales.    

[246] La Corte declaró inexequibles los numerales 1° y 6° del artículo 198   del Decreto 960 de 1970, que entre otros aspectos catalogaban el homosexualismo   como falta disciplinaria de los notarios.    

[247] Esta Corporación declaró inexequible el literal b) del artículo 46 del   Decreto 2277 de 1979, de acuerdo con el cual el homosexualismo era una falta   disciplinaria imputable a los docentes.  En esa oportunidad se indicó que   se trataba de una preferencia sexual que hacía parte del libre desarrollo de la   personalidad y se advirtió la ilegitimidad constitucional de su previsión como   falta disciplinaria.  Se expuso: “La preferencia sexual y la asunción de   una determinada identidad sexual -entre ellas la homosexual- hacen parte del   núcleo del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. En este   sentido, la Corte ha afirmado que la específica orientación sexual de un   individuo constituye un asunto que se inscribe dentro del ámbito de autonomía   individual que le permite adoptar, sin coacciones ajenas, los proyectos de vida   que considere pertinentes, siempre y cuando, con ellos, no vulnere el orden   jurídico y los derechos de los demás. Así, la doctrina constitucional ha   señalado que la Carta eleva a derecho fundamental “la libertad en materia de   opciones vitales y creencias individuales”, lo cual implica “la no injerencia   institucional en materias subjetivas que no atenten contra la convivencia y   organización social. Es evidente que la homosexualidad entra en este ámbito de   protección y, en tal sentido, ella no puede significar un  factor de   discriminación social”. Toda diferencia de trato de una persona debido a sus   orientaciones sexuales equivale en el fondo a una posible discriminación por   razón del sexo, y se encuentra sometida a un idéntico control judicial, esto es   a un escrutinio estricto…   Conforme a la Constitución y a los   tratados de derechos humanos, es claro que la homosexualidad no puede ser   considerada una enfermedad, ni una anormalidad patológica, que deba ser curada o   combatida, sino que constituye una orientación sexual legítima, que constituye   un elemento esencial e íntimo de la identidad de una persona, por lo cual goza   de una protección constitucional especial, tanto en virtud de la fuerza   normativa de la igualdad como por la consagración del derecho al libre   desarrollo de la personalidad. Todo lenguaje tendiente a estigmatizar a una   persona por su orientación sexual es entonces contrario a la Carta y es   explícitamente rechazado por esta Corporación. En ese mismo orden de ideas, toda   diferencia de trato fundada en la diversa orientación sexual equivale a una   posible discriminación por razón de sexo y se encuentra sometida a un control   constitucional estricto…  No existe ninguna justificación para que se   consagre como falta disciplinaria de los docentes la homosexualidad. La   exclusión de los homosexuales de la actividad docente es totalmente   injustificada, pues no existe ninguna evidencia de que estas personas sean más   proclives al abuso sexual que el resto de la población, ni que su presencia en   las aulas afecte el libre desarrollo de la personalidad de los educandos.   Además, el propio ordenamiento prevé sanciones contra los comportamientos   indebidos de los docentes, sean ellos homosexuales o heterosexuales. Normas como   la acusada derivan entonces de la existencia de viejos y arraigados prejuicios   contra la homosexualidad, que obstaculizan el desarrollo de una democracia   pluralista y tolerante en nuestro país. Por ello, la Constitución de 1991   pretende construir una sociedad fundada en el respeto de los derechos   fundamentales de las personas y en donde la diversidad de formas de vida no sean   un factor de violencia y de exclusión sino una fuente insustituible de riqueza   social. La diferencia y la igualdad encuentran sus lugares respectivos en esta   Constitución que pretende así ofrecer las más amplias oportunidades vitales a   todas las personas”.  Corte Constitucional.  Sentencia C-481 de 1998.    

[248] “ARTÍCULO 89.- Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años   de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable y garantice idoneidad   física, mental, moral y social para suministrar hogar adecuado y   estable al menor. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten   conjuntamente. // El adoptante casado y no separado de cuerpos sólo podrá   adoptar con el consentimiento de su cónyuge, a menos que este último sea   absolutamente incapaz para otorgarlo. // Esta norma no se aplicará en cuanto a   la edad, en el caso de adopción por parte del cónyuge conforme a lo previsto en   el artículo 91 del presente código”. (Se resalta el texto entonces demandado).    

[249] “ARTÍCULO 90. Pueden adoptar conjuntamente: “1.  Los cónyuges. //   2. La pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia   ininterrumpida de por lo menos tres (3) años. Este término se contará a partir   de la separación legal de cuerpos, si con respecto a quienes conforman la pareja   o a uno de ellos, estuviere vigente un vínculo matrimonial anterior.” (Sedemandó   el primer inciso del numeral 2º).    

[250] La Corte formuló el siguiente problema jurídico: “De conformidad con lo   expuesto, corresponde a la Corte definir si el legislador puede o no establecer   exigencias de carácter moral para efectos de que se conceda un niño en adopción,   y si resulta conforme con la Constitución la adopción por parte de   homosexuales”.    

[251] Corte Constitucional, Sentencias C-224 de 1994 y C-404 de 1998.    

[252] Corte Constitucional, Sentencia C-224 de 1994. La norma demandada en   aquel entonces fue el artículo 13 de la Ley 153 de 1887, según el cual “La   costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho,   a falta de legislación positiva”. La Corte declaró su exequibilidad, pero   bajo el entendido que la expresión “moral cristiana” significa “moral   general” o “moral social”.     

[253] Sentencia C-814 de 2001: “12. Finalmente, en lo que concierne al   requisito de idoneidad moral exigido por la norma sub examine a quienes   pretendan adoptar, la Corte encuentra que la disposición no se refiere de manera   explícita a la condición de homosexual del solicitante, para indicar que tal   condición sea indicativa de la falta de dicha idoneidad. Esta es una   interpretación contraria a su tenor literal, que ha sido hecha por algunos de   los intervinientes dentro del presente proceso y no por el demandante. Por lo   cual la Corte no entra a analizar el punto, dado que no este no ha sido el cargo   de la demanda, y que incluso si lo hubiera sido, una demanda estructurada sobre   el supuesto de regulaciones no contenidas en las disposiciones acusadas debe ser   rechazada por ineptitud sustancial, conforme reiterada jurisprudencia lo ha   señalado con anterioridad, indicando que ello equivale a demandar un contenido   regulatorio implícito en la norma o deducido por el actor, respecto del cual se   pretende demostrar su inconformidad con la Constitución.     

El examen de la constitucionalidad de la   limitación a la posibilidad de adoptar por razones de homosexualismo, será   abordado a continuación por la Corte desde la perspectiva de la estructura   jurídica de la familia y de las relaciones paterno y materno filiales, que   emanan de la Constitución.”    

[254] No había informado acerca de su condición, entre otras razones, porque   según comunicación remitida por Baker Victory Services a la Subdirectora de   Adopciones del ICBF, de acuerdo con la legislación de los Estados de Nueva   Jersey y Nueva York, está prohibido interrogar a los solicitantes de una   adopción sobre su orientación sexual. Al respecto la Sentencia reseña lo   siguiente: “Ciertamente, según la comunicación remitida por Baker Victory   Services a la Subdirectora de Adopciones del ICBF, el 1° de abril de 2011, en   los estados de Nueva Jersey y Nueva York, la normativa prohíbe interrogar a los   solicitantes de una adopción sobre su orientación sexual; esta afirmación no fue   desvirtuada por el ICBF: ‘[XXX] solicitó a Baker Victory Services la adopción de   dos niños, [AAA] y [BBB], a quienes había alojado por intermedio del programa de   Kidsave. Una trabajadora social licenciada, Barbara Cohen, elaboró su estudio de   hogar a través de la Jewish Child Association, agencia acreditada ante la Haya.   Dicho estudio de hogar se efectuó de conformidad con todas las normas y   reglamentos del estado de Nueva Jersey y, dentro del cumplimiento de tales   reglamentos, se obtuvieron los registros de historia criminal y de abuso de   menores, sin que existiese ningún cargo en contra. Igualmente, la Dra. Linda   Busch, psicóloga clínica licenciada, se hizo cargo de la evaluación psicológica   y no encontró ningún síntoma psicológico que pudiese afectar la capacidad de   crianza del padre adoptivo. // Obedeciendo los reglamentos de los estados de   Nueva Jersey y Nueva York, al SR. [XXX] no se le hizo ninguna pregunta referente   a su orientación sexual. Debe anotarse que las leyes de los Estados Unidos de   América prohíben que se discrimine  a una persona cuando esté solicitando   una adopción, ni tampoco al otorgarle la aprobación para adoptar, con base en su   orientación sexual’.”    

[255] “ARTÍCULO 68. REQUISITOS PARA ADOPTAR. Podrá adoptar quien, siendo   capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el   adoptable, y garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para   suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas   mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente (…)”.    

[256] De acuerdo con la legislación civil, se considera que toda persona es   legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces. Código Civil,   artículos 1503 y siguientes.    

[257] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-360 de 2002. La Corte avaló la   decisión del ICBF de negar a una pareja de adultos mayores la adopción de un   menor en situación de abandono, precisamente porque, de acuerdo con los   conceptos científicos acopiados, la brecha generacional entre aquellos y este   era demasiado grande y podía afectar negativamente el desarrollo del menor.    

[258] Corte Constitucional, Sentencia C-804 de 2009. En todo caso la Corte   advirtió que “no se puede descalificar a una persona como posible padre o madre   adoptante, por el sólo hecho de que tenga una discapacidad, sino que dicha   condición debe ser evaluada en cada caso concreto por las autoridades y   expertos, junto con los demás factores de idoneidad exigidos por la ley, y   siempre en función de interés superior del menor, esto es, a la luz de las   necesidades de amor, cuidado y protección del niño, niña o adolescente que será   adoptado”.    

[259] “ARTÍCULO 68. REQUISITOS PARA ADOPTAR. (…) Podrán adoptar: 1. Las   personas solteras. // 2. Los cónyuges conjuntamente. // 3. Conjuntamente los   compañeros permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida de por   lo menos dos (2) años. Este término se contará a partir de la sentencia de   divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos,   hubiera estado vigente un vínculo matrimonial anterior. // 4. El guardador al   pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración. // 5.   El cónyuge o compañero permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que   demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años. Esta   norma no se aplicará en cuanto a la edad en el caso de adopción por parte del   cónyuge o compañero permanente respecto del hijo de su cónyuge o compañero   permanente o de un pariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo   de afinidad. // PARÁGRAFO 1o. La existencia de hijos no es obstáculo para la   adopción. // PARÁGRAFO 2o Si el niño, niña o adolescente tuviere bienes, la   adopción se hará con las formalidades exigidas para los guardadores”. En la   presente oportunidad se demandan parcialmente los numerales 3º y 5º.    

[260] “ARTÍCULO 90. Pueden adoptar conjuntamente: “1.  Los cónyuges. //   2. La pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia   ininterrumpida de por lo menos tres (3) años.  Este término se contará a   partir de la separación legal de cuerpos, si con respecto a quienes conforman la   pareja o a uno de ellos, estuviere vigente un vínculo matrimonial anterior”.    

[262] Corte Constitucional, Sentencia C-692 de 2003.    

[263] Corte Constitucional, Sentencia C-1017 de 2012.    

[264] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-292 de 2004, T-397 de 2004,   T-466 de 2006, C-577 de 2011 y T-606 de 2013, entre otras.    

[265] Corte Constitucional, Sentencia T-587 de 1998.    

[266] Expedida mediante la Resolución 3748 de 2010 del Instituto Colombiano   de Bienestar Familiar.     

[267] Esto es, grupos de 3 o más hermanos, 2 hermanos donde el mayor tenga   más de 8 años, niños mayores de 8 años y niños de cualquier edad con   discapacidad física, mental o enfermedad permanente.    

[268] Alexander Bickel, “The least dangerous branch: The Supreme Court at the   Bar of Politics”. Bobbs-Merrill, 1962, p.16. Ver también, entre muchos otros   autores: John Hart Ely, “Democracy and Distrust” (Democracia y Desconfianza).   Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1980; Eduardo García de Enterría, “La   Constitución como norma y el Tribunal Constitucional”. Madrid, Civitas, 1985,   p.157-196; Lawrence Sager, “Justice in Plainclothes. A Theory of American   Constitutional Practice” (Justicia de civil. Una teoría de la práctica   constitucional de Estados Unidos). New Haven: Yale University Press, 2004;   Ronald Dworkin, “Justice for Hedgehogs” (Justicia para erizos). Harvard   University Press, 2011; Carlos Alberto Agudelo Agudelo, “La democracia de los   jueces”. Bogotá, Leyer, 2015.    

[269] Por ejemplo Ely reseña la cuestión en los siguientes términos:   “De allí que la principal función, que constituye al mismo tiempo el problema   principal del control constitucional: un cuerpo que no es electo ni es   políticamente responsable de otra manera significativa, les está diciendo a los   representantes elegidos por el pueblo que no pueden gobernar como desean. Esto   puede o no ser deseable, dependiendo de los principios a los que se recurra para   justificarlo”. John Hart Ely, “Democracia y Desconfianza” (Trad.   Magdalena Holguín). Bogotá, Universidad de los Andes y Siglo del Hombre   editores, 1997, p.23.    

[270] “Volvemos, finalmente, a la gran cuestión –hoy vieja y gastada   en Estados Unidos, pero de creciente importancia en otros lugares- de si el   control de constitucionalidad es antidemocrático. (…) El control de   constitucionalidad bien puede ser menos necesario en naciones donde las mayorías   estables tienen un sólido historial de protección de la legitimidad de su   gobierno mediante la identificación y el respeto adecuados de los derechos de   individuos y minorías. Por desdicha, la historia saca a la luz pocas naciones   así, aun entre las democracias maduras (…)”. Ronald Dworkin, “Justicia para   Erizos”. México, Fondo de Cultura Económica, 2014, p.480 y 483.    

[271] “El argumento jacobino, que finge escándalo ante la posibilidad de una   decisión judicial sobreponiéndose a una voto mayoritario de la Asamblea,   representante de la voluntad general, es no solo claramente sofístico, sino   negador del concepto mismo de Constitución. Esta es la obra del poder   Constituyente y como tal superior al poder legislativo ordinario, que sólo puede   organizarse como tal en virtud de la Constitución misma (…). Pero hay otro matiz   importante en el argumento ‘contramayoritario’, y es el tema de la libertad. La   libertad y los derechos fundamentales intentan definir un límite al poder, por   de pronto, y en este sentido consagran un verdadero ius resistendi. Si la   Constitución los consagra, es obvio que una mayoría parlamentaria ocasional que   los desconozca o los infrinja, lejos de estar legitimada para ello por el   argumento mayoritario, estará revelando su abuso de poder, su posible intento de   postración o de exclusión de la minoría. La función protectora del Tribunal   Constitucional frente a este abuso, anulando los actos legislativos atentatorios   de la libertad de todos o de algunos ciudadanos, es el único instrumento eficaz   frente a ese atentado (…). Eduardo García de Enterría, “La Constitución como   norma y el Tribunal Constitucional”. Madrid, Civitas, 1985, p.189-190.    

[272] En efecto, de acuerdo con información remitida por el Secretario   General del Senado, “una vez revisados los libros radicadores de leyes y   proyectos de ley (…) se encontró que a la fecha no existe disposición que   regule, de manera sistemática y organizada los derechos de las parejas del   mismo”. Añade que el “Proyecto de Ley No. Senado: 47/12 acumulado 101/12,   67/12C, 101, 113/12C, F. Radicado: 31 julio 2012 ‘por medio de la cual se regula   la unión civil entre personas y se dictan otras disposiciones’ (parejas del   mismo sexo), cuyos autores fueron los congresistas Armando Benedetti Villaneda y   Alfonso Prada, fue archivado en plenaria de Senado. Folio 242 expediente   principal.       

[273] Ver:   http://moe.org.co/prensa/comunicados-de-prensa/458-comunicado-de-prensa-11-03-2015    

[274] Profamilia señaló que según los resultados de la encuesta LGTB sobre   sexualidad y derechos realizada en Bogotá en 2007, existe un 11,5% de personas   homosexuales que tienen hijos, la mayoría a partir de relaciones heterosexuales   (71,8%), y que las personas LGTB también afirmaron tener hijos de crianza e   hijos adoptados legalmente (3,1%), lo que demuestra que la idoneidad de las   personas para criar hijos no se ve comprometida por la orientación sexual de los   padres. Por su parte, la interviniente del Grupo de apoyo a mamás lesbianas,    a partir de las experiencias del colectivo que representa, puso de presente cómo   “los homosexuales en este país ya tenemos hijos e  hijas, les estamos   criando y nuestros hijos van a la escuela”.    

[275] American Academy of Pediatrics. Committee on Psychosocial Aspects of   Child and Family Health. Promoting the well-being of children whose parents are   gay or lesbian. Pediatrics 2013 Apr; 131(4):e1374-83. doi:   10.1542/peds.2013-0377. Epub 2013 Mar 20. Cita de la intervención.    

[276] Bos HMl. van Balen F, van den Boom DC. Lesbian   families and family functioning: an overview. Patient Educ. Couns. 2005 Dec;   59(3):263-75.    

[277] Tasker F. Lesbian mothers, gay fathers, and their children: a   review. J Dev Behav Peditatr. 2005. Jun; 26(3):224-40.    

[278] Lavner JA1, Waterman J, Peplau LA. Can gay and lesbian parents   promote healthy development in high-risk children adopted from foste care? Am J Orthopsychiatry. 2012 Oct;82(4):465-72.   doi:10.1111/j.1939-0025.2012.01176.x    

[279] Al respecto el interviniente señala lo siguiente: “Con conclusiones en   el mismo sentido ver; Hunfeld JA. ChiW development and   quality of parenting in lesbian families: no psychosocial indications for   a-priori withholding of infertility treatment. A systematic review. Hum Reprod   Update. 2002 Nov-Dec:8(6).579-90., Fauser BC, de Beaufort ID, Passchier JP;   Scand J Psychol. 2002 Sep;43(4):335-51; Anderssen N1, Amlie C, Ytteroy EA.   Outcomes for children with lesbian or gay parents. A review of studies from 1978   to 2000. Pediatr Rev. 1994 Sep;15(9):354-8; quiz 358; Gold MA1, Perrin EC,   Futterman D, Friedman SB. Children of gay or lesbian parents; Patterson CJ   Children of lesbian and gay parents. Child Dev. 1992   Oct;63(5):1025-42    

[280] Sobre ese punto el interviniente cita lo siguiente: “La Corte   Interamericana deja establecido que la orientación sexual y la identidad de   género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello,   está proscrita en la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria   basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma,   decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de las autoridades o por   particulares, pueden disminuir, restringir, de modo alguno, los derechos de una   persona a partir de su orientación sexual”. CILLERO BRUÑOL, Miguel.   Infancia, Autonomía y Derechos. Una cuestión de principios. Versión virtual.   www.iin.oea.org  P.9.    

[281] Al respecto señala: “En Colombia la legislación establece que a   través de la sentencia de adopción se extingue todo vínculo del niño, niña o   adolescente con su familia de origen y una vez en firme es irrevocable, es decir   la adopción está contemplada como un tipo de adopción plena. La diferencia entre   una y otra categorización o tipo de adopción (simple o plena), se determina en   cada Estado de manera particular por el ordenamiento jurídico en vigor.   Básicamente la diferencia entre ambas se enmarca en 1) el análisis de la ruptura   o del mantenimiento del vínculo de filiación con la familia de origen, o 2) la   revocabilidad o la irrevocabilidad de la decisión de adopción”.  International Social Service ISS. (2007). Adopción   Simple vrs Adopción Plena. Las implicaciones jurídicas de   la Adopción. Ficha 29. Enero del 2007.     

[282] Lineamiento Técnico del Programa de Adopción. Pág. 11.    

[283] Con respecto a la perspectiva sicológica y de la salud acude a lo   señalado por la Organización Mundial de la Salud, según la cual “el   desarrollo infantil es un proceso dinámico por el cual los niños y las niñas   progresan desde un estado de dependencia de todos sus cuidadores en todas sus   áreas de funcionamiento, durante la lactancia, hacia una creciente independencia   en la segunda infancia (edad escolar), la adolescencia y la adultez”.    

[284] Desde la perspectiva de la protección integral, explica, el desarrollo   integral del niño “involucra todos los derechos individuales y colectivos de   las nuevas generaciones, es decir, todos los derechos para todos los niños. Esta   situación convierte a cada niño y a cada adolescente en un sujeto de derechos   exigibles. Para nosotros, adultos, el reconocimiento de esta condición se   traduce en la necesidad de colocar las reglas del estado democrático para   funcionar en favor de la infancia. (García, E., 2007, pág. 110)”. Según   explica el ICBF, esta perspectiva tiene como enfoque el cumplimiento de los   derechos de los niños, niñas y adolescentes dependiendo de distintas áreas, así:   “(i) supervivencia, que incluye los derechos a la vida, a la salud, a la   seguridad social y no participación en el conflicto armado; (ii) desarrollo: que   incluye los derechos a la educación, cultura y recreación, nombre y   nacionalidad, libertad de pensamiento, conciencia y religión; (iii)   participación: que incluye los derechos a la libertad de expresión e   información, opinión y asociación; y (iv) protección especial contra cualquier   circunstancia que vulnere, amenace o en que se inobserven sus derechos   fundamentales”.    

[285] Esto es, grupos de 3 o más hermanos, dos hermanos donde el mayor tenga   más de 8 años, niños mayores de 8 años y niños de cualquier edad con   discapacidad física, mental o enfermedad permanente.    

[286] La tabla núm. 1 muestra el “reporte de NNA (niños, niñas y   adolescentes) al comité de adopciones a nivel nacional. Años 2011 a 2014”,   de la cual se extrae una mayor cantidad de NNA con características y necesidades   especiales presentados al Comité de Adopciones (para 2014 fueron presentados al   comité 380 NNA sin necesidades y características especiales -correspondiente a   un 64.94%-, en comparación con 770 con características y necesidades   especiales).      

[287] Asociación Psicológica Americana. (2005). Lesbian and Gay Parenting. A Joint Publication of the American Psychological Association’s   (APA). Commite on Lesbian Gay, and Bisexual Concerns (CLGBC): Commite on   Children, Youth and Families (CYF); and Commite on Women in Psychology (CWP).      

[288] El interviniente los sintetiza de la siguiente manera: “Países como   Canadá, Sudáfrica, Suecia, España, Reino Unido, Andorra, Bélgica, Irlanda,   Noruega, Nueva Zelanda, Francia, Israel y Luxemburgo se encuentran abiertos en   todo su territorio para la adopción indeterminada y determinada. Para   Latinoamérica, en México, Uruguay, Brasil y Argentina, se encuentran avances en   su legislación hacia la incorporación de la adopción indeterminada y   determinada. (…) En otros casos existen países que permiten la adopción   homoparental en determinadas circunstancias y en algunos territorios, por   ejemplo en los Estados Unidos de Norteamérica y en Australia”.    

[289] Hace referencia a académicos e investigadores de las Universidades   Nacional, Andes, del Valle, Caldas, Antioquia, del Norte, entre otras, que se   han ocupado del tema. Así mismo, cita como primeras experiencias de adopción por   parte de parejas homosexuales los casos conocidos por la Corte Constitucional en   las sentencias T-276 de 2012 y SU-617 de 2014 (para la adopción del hijo del   cónyuge).      

[290] Crowl, A., Ahn, S., & Baker, J. (2008). A Meta-Anaysis of   Developmental Outcomes for Childrens of Same-Sex and Heterosexual Parents.   Journal Of GIbt Family Studies. Vol. 4(3). doi: 10.1080/15504280802177615.     

[291] Tasker, F. (2005). Lesbian mothers, gay fathers, and their   childrens: A review. Journal of Developmental & Behavioral Pediatrics,   26(3), 224-240.    

[292] Allen, M., & Burrell, N. (1996). Comparing the impact of   homosexual and heterosexual parents on children: Meta-analysis of existing   research. Journal of Homosexuality, 32, 19-35.    

[293] Allen, M., & Burrell, N. (2002). Sexual orientation of the   parent: The impact of the child. Interpersonal communication research:   Advances through meta-analysis (pp. 125-143). Mahwah, NJ: USum Associates   Publishers.    

[294] Anderssen, N.,  Amlie, C., & Ytteroy, E.A. (2002). Outcomes   for children with lesbian or gay parents: A review of studies from 1978 to 2000.   Scandinavian Journal of Psychology, 43(4), 335-351.     

[295] Lambert, S. (2005). Gay and lesbian families: What we know and   where to go from here. The Family Journal: Counseling and Therapy for   Couples and Families, 13(1), 43-51.    

[296] Wainwright JL, Patterson CJ. Delinquency, victimization and   substance abuse among adolescents with female same-sex parents. Journal   Family Psychol. 2006; 20 (3): 526-530.    

[297] Buil, E., García-Rubio, E., Lapastora, M., & Rabasot, M. (2004). La   adopción por homosexuales. Anuario de psicología jurídica, volumen 14. Págs.   81-88.    

[298] Ibídem.    

[299] Hace referencia a un estudio realizado por la Procuraduría General de   la Nación en 2006, sobre el Sistema Penal Acusatorio – delitos sexuales y   política pública, el cual muestra que solo el 2,70% de los indiciados por   delitos sexuales presenta una tendencia homosexual versus el 91.80% de agresores   con tendencia heterosexual.    

[300] El ICBF le realizó algunos interrogantes sobre el desarrollo integral   del menor adoptado por una pareja del mismo sexo, así como los efectos en niños   mayores de 8 años o en adolescentes    

[301] Indica que el mismo parte de las argumentaciones sicológicas   desarrolladas en el concepto científico a favor de la adopción por parte de   madres lesbianas y padres gays en Colombia solicitado por la Corte   Constitucional a los programas de sicología en mayo de 2009, en el marco del   proceso D-7415 de demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 68 de la   Ley 1098 de 2006 y el artículo 1° de la Ley 54 de 1990.    

[302] Martinez, I., & Bonilla, A. Sistema sexo/género, identidades y   construcción de subjetividad. Valencia, Universitat de Valencia, 2000.    

[303] Realizado por Gartrell, Banks, Reed, Hamilton, Rodas & Deck, (2000).   Citados en Álvarez, W. y Cabarcas, K. (2003). Homosexualidad y familia. Bogotá.   Departamento de Psicología, Facultad de Ciencias Humanas, Universidad Nacional   de Colombia, trabajo de grado meritorio.     

[304] En el estudio participaron 84 familias de las cuales permanecieron 61.   El 87% de los niños se relacionaban adecuadamente con sus pares, el 47% sabían   la orientación sexual de sus madres, el 58% compartían equitativamente las   labores de crianza, en el 37% las labores de crianza eran asumidas   predominantemente por la madre biológica. De igual forma, algunas madres   mantenían a sus hijos en contacto con comunidades de algún grado de inclusión de   personas homosexuales y otras preparaban a sus hijos para enfrentar la   homofobia.    

[306] Flaks, Fisher, Masterpasqua, & Joseph (1995) citado en Álvarez, W. y   Cabarcas, K. (2003). Homosexualidad y Familia. Bogotá: Departamento de   Psicología, Facultad de Ciencias Humanas, Universidad Nacional de Colombia,   trabajo de grado meritorio.    

[307] Asociación Americana de Sicología. (2007). Pág. 5.    

[308] Erich et al (2005). Gay and lesbian adoptive families: An   exploratory study of family functioning, adoptive child’s behavior, and familial   support networks, Journal of Family Social Work, 9, 17, 29-40.     

[309] Ibídem.     

[310] María Elvia Domínguez Blanco, Daniel Verástegui Mejía. Concepto   sicológico sobre el caso del Sr. XXX y los niños AAA y BBB, solicitado por la   Sala Penal del Tribunal del Distrito de Bogotá. 18 de julio de 2011. Caso   revisado y resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia T-276 de 2012.    

[311] Counsel for Amicus Curiae American Psychological Association (2007)   Application for leave to file brief amici curiae in support of the parties   challenging the marriage exclusion, and brief amici curiae of the American   Psychological Association, California Psychological Association, American   Psychiatric Association, National Association of Social Workers, and National   Association of Social Workers, California chapter in support of the parties   challenging the marriage exclusion. Los Angeles, Case N°. S147999 in the Supreme   Court of the State of California.    

[312] Herek.G. (2006) Sexual Orientation: Science, Education and Policy. Revisado del Departamento de Sicologíua de la Universidad de California   Davis, dir: http://psychology.ucdavis.edu/rainbow/    

[313] Cabrera, Guevara y Barrera (2006), Darling y Westberg (2004), Davidov,   Grusec & Wolfe (2012), McKinney, Milone & Renk (2011), Puyana (2006), Salazar,   Botero & Torres (2009), Saunders, McFarland-Piazza, Jacobvitz, Hazen-Swann &   Burton (2013).     

[314] Al respecto, cita el trabajo “Lesbian and Gay Parenting” de la   Asociación Americana de Sicología. 2005 y los estudios realizados por Erich,   Kanenberg, Case, Allen & Bogdanos (2009).    

[315] Marks, L. (2012). Same-sex parenting and children’s outcomes: A   closer examination of the American Psychological Assosiation’s brief on lesbian   and gay parenting. Social Science Research 41, 735-751.    

[316] Family Pediatrics. Report of the Task Force on the Family. American   Academy of Pediatrics. Pediatrics 2003; 111; 1541-1571.    

[317] Nardone G, Giannotti E, Rocchi R. Modelos de familia. 2003 Barcelona:   Herder.    

[318] Baeza, S. El rol de la familia en la educación de los hijos. 2000,   septiembre. [En línea]. Facultad de Psicología y Psicopedagogía de la USAL.   http//www.salvador.edu.ar/psi/publicaciones/ua1-9pub01-306.htm. [2011, octubre   15].    

[319] Los estudios referidos por el interviniente son: (i) Children raised   in mother-headed families from infancy: a follow-up of children of lesbian and   single heterosexual mothers, at early adulthood (Susan Golombok and Shirlene   Badger. Human Reproduction, Vol. 25, No. 1 pp. 150-157, 2010); (ii) US National   Longitudinal Lesbian Family Study: Psychological Adjustment of 17-year-old   Adolescents (Nanette K. Gartrell Henry M.W. PEDIATRICS Volume 126. Number 1,   July 2010); (iii) Adolescents with same-sex parents: Finding from the National   Longitudinal Study of Adolescent Health (Charlotte J. Patterson and Jennifer L.   Wainright University of Virginia. Chapter to appear in Brodzinsky, D., Eds.   Lesbian and gay adoption: A new American reality. New York: Oxford University   Press. November 7, 2007); (iv) Lesbian mothers, gay fathers, and their children:   a review (Tasker F. J Dev Behav Pediatr. 2005 Jun; 26 224-40); (v) Co-parenting   among lesbian, gay and heterosexual couples: associations with adopted   children’s outcomes (Farr RH1, Patterson CJ. Child Dev. 2013 Jul-Aug; 84(4):   1226-40); (vi) Whether a heterosexual mother or a homosexual father primary   caretaking of children is a similar (Abraham E. et al. Father’s brain is   sensitive to childcare experiences Proct Natl Acad Sci USA 2014 May 27).       

[320] Indican que por esa razón la American Psychoanalytic Association (APA),   la American Academy of Family Physicians, la American Psychoanalytic   Association, la National Association of Social Workers (NASW), la American   Academy of Child and Adolescent Psychiatric (AACPA), la American Medical   Association (AMA) y la American Psychiatric Association, están de acuerdo en no   discriminar a la familia de padres homosexuales (naturales o adoptivos) y   apoyarlos en sus necesidades.    

[321] Short, E. et all. Lesbian, Gay, Bisexual and Transgender (LGBT)   Parented Families. A Literature Review prepared for The Australian Psychological   Society. Australian Psychological Society. Melbourne, 2007.    

[322] Concepto presentado por Anna Paula Uziel, Profesora Asociada   Universidad del Estado de Río de Janeiro, en el proceso D-7415. Demanda de   inconstitucionalidad contra el artículo 68 (parcial) de la ley 1098 de 2006 y el   artículo 1 (parcial) de la ley 54 de 1990.    

[323] Roudinesco, Elisabeth. A familia em desorden. Rio de Janeiro: Zahar,   2002.    

[324] Estudios científicos sobre adopción de parejas del mismo sexo, por   Mauricio Albarracín, Colombia Diversa   (http://www.colombia-diversa.org/2014/10/estudios-cientificos-sobre-adopción-de.html)    

[325] Dicho documento hace referencia a que “solo hay un estudio primario   llevado a cabo por Mark Regnerus, que fue retractado por los innumerables sesgos   y problemas metodológicos de diseño. Incluso la Corte de Michigan rechazó la   inclusión de este estudio en el caso de adopción de parejas del mismo sexo (…)   porque Regnerus equiparó haber sido criado por una pareja del mismo sexo con   haber vivido alguna vez con un padre que tuvo una ‘relación romántica con   alguien del mismo sexo’ durante cualquier periodo de tiempo”.     

[326] Previo a exponer los argumentos allí contenidos hace dos aclaraciones:   (i) el escrito de carácter científico se sustenta en la literatura existente y   no en un caso real observado; (ii) los planteamientos se hacen desde los   márgenes del estatuto sociológico.    

[327] Villalta, Carla. “La conformación de una matriz interpretativa: la   definición jurídica del abandono y la pérdida de la patria potestad”, em:   Lionetti, Lucia y Míguez, Daniel (comps.) Las infancias en la Historia   Argentina. Intersecciones entre Prácticas, Discursos e Instituciones   (1880-1960), prohistoria, Rosario: 2010, pp. 71-93. Silveira Netto Nunes,   Eduardo. “La infancia latinoamericana y el Instituto Internacional Americano   de Protección a la Infancia (1916-1940)”. En: Sosenski, Susana y Jackson   Albarragán, Elena (Coords.) Nuevas miradas a la historia de la infancia en   América Latina: entre prácticas y representaciones, Universidad Nacional   Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Históricas: 2013. pp. 273-302.     

[328] Silveira Netto Nunes, Eduardo. “La infancia latinoamericana y el   Instituto Internacional Americano de Protección a la Infancia (1916-1940)”.   En: Sosenski, Susana y Jackson Albarragán, Elena (Coords.) Nuevas miradas a la   historia de la infancia en América Latina: entre prácticas y representaciones,   Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones   Históricas: 2013. pp. 273-302.     

[330] Llobet, V. (Comp) Pensar la infancia desde América Latina: Un estado de   la cuestión. Clacso: 2013.    

[331] Luna, M. La intimidad y la experiencia en lo público. Revista   latinoamericana de ciencias sociales y estudios sobre niñez y juventud. Vol. 5,   Nº 1: 2007. Llobet, V. (Comp) Pensar la infancia desde América Latina: Un estado   de la cuestión. Clacso: 2013.    

[332] Arraigada, I. Familias Latinoamericanas. Diagnóstico y políticas   públicas en los inicios del nuevo siglo. Santiago de Chile: Naciones Unidas –   CEPAL: 2001.     

[333] Estrada, S. Familia, matrimonio y adopción: algunas reflexiones en   defensa del derecho de las parejas del mismo sexo a constituir familia y de los   menores a tenerla. Revista de Derecho, núm. 36, 2011, pp. 126-159.    

[334] Stern D. La constelación maternal. Barcelona: Ediciones Paidós; 1997.    

[335] Roudinesco, Elisabeth, La Familia en Desorden, Fondo de Cultura   Económica, México D.F, 2006.    

[336] American Psychological Association (1998). Respondiendo a sus preguntas   sobre orientación sexual y homosexualismo. Consultado el 25 de octubre de 2014.    http://apa.org./topics/lgbt/orientacion.aspx#      

American Psychoanalytic Association.   (2002). Position Statement on Gay and Lesbian Parenting.   Consultado el 25 de octubre de 2014.   http://apsa.org/About_APsaA/Position_Statament/Parenting.aspx    

American Academy of Pediatrics.   (2002). Coparent or Second-Parent Adoption by Same-Sex Parents. Consultado el 25 de octubre de 2014.   http://pediatrics.aappublications.org/content/109/2/339.full    

Buil, E.; García, E.; Lapastora, M.; &   Rabasot, M. (2004). La adopción por homosexuales. Anuario de Psicología   Jurídica. 14, 81-89.     

[337] De Irala, J.; & Burgos, C. (2006). Los estudios de adopción en parejas   homosexuales: mitos y falacias. Cuad. Bioét. 17 (3). 377-389.    

[338] Portugal, R.; & Aráuxo, A. (2004). Aportaciones desde la salud mental a   la teoría de la adopción por parejas homosexuales. ASMR Revista Internacional   online 3 (2). http://www.psiquiatria.com/imgdb/archivo_doc59.pdf      

Portugal, R. (2004). Estudios sobre   homoparentalidad: revisión científica y análisis metodológico. Estudios de   psicología. 14 (8), 1-10.    

[339] Entrevista realizada por Catherine Portevin, de la que traduzco   directamente buena parte de las declaraciones de la profesora Théry. Télérama es   una revista cultural francesa. Nº 3034.     

http//www.telerama.fr/monde/26216-special_journee_de_la_femme_rencontre_avec_la_sociologue_irene_thery.php”.    

[340] Stacey, J. & Biblarz, T. J. (2001). “[How]   Does de sexual Orientation of Parents Matter?”.   American Sociological Review, Vol. 47, Nº 3, pp. 755-775.    

[341] Kosciw, J. G & Díaz, E.M. (2008). Involved, Invisible, Ignored: The   Experiences of Lesbian, Gay, Bisexual and Transgender Parents and Their Children   in Our Nation’s K-12 Schools, Gay, Lesbian and Straight Education Network, www.glsen.org    

[342] Erich, S. et all (2009). “An empirical analysis of factor affecting   adolescent attachment in adoptive families with homosexual and straight parents”   en Children and Youth Services Review, N° 31 pp. 398-404.     

[343] Averett, P. Nalavany, B. y Ryan, S. (2009). “And Evaluation of   Gay/Lesbian and Heterosexual Adoption”, en Adoption Quarterly, N° 12, pp.   129-151.    

[344] Rosenfeld, Michael (2010). “Nontraditional families and childhood   progress through school”, en Demography, Vol. 47, N° 3, pp. 755-755.    

[345] Goldberg A. E & Smith, J. Z (2013). “Predictors of Psychological   Adjustment in Early Placed Adopted Children With Lesbian, Gay and Heterosexual   Parents”, Journal of Family Psychology, 27, 431.     

[346] Patterson, Charlotte J. y Wainright, Jennifer L. (2012) “Adolescents   with Same-Sex Parents: Findings from the National longitudinal Study of   Adolescent Health”, en Adoption by Lesbians and Gay Men: A New Dimension in   Family Diversity, David M. Brodzinsky & Adam Pertman eds.    

[347] “Es importante señalar que se están   evidenciando grados de apertura ideológica frente a la diversidad sexual, de   género y familiar. Por ejemplo podemos mencionar estudios que dan cuenta de   cambios positivos en generaciones jóvenes, proclives a la tolerancia. Colli et   al. (2011), en su estudio busca conocer diferencias actitudinales entre jóvenes   y adultos en México, sobre la adopción por parte de parejas del mismo sexo. Los   datos arrojados son importantes para entender que los imaginarios van cambiando   positivamente hacia la tolerancia de elecciones diversas de organización   familiar. Los autores señalan que los jóvenes, en comparación con los adultos   presentan más flexibilidad respecto de las adopciones homoparentales. Este   estudio se basó en dos cuestionarios aplicados a 100 voluntarios (50 jóvenes   entre 18 y 25 años y 50 adultos entre 40 y 63 años)”.    

[348] Memorial de la American Sociological   Association, para la Corte Constitucional de Colombia. 21   de julio de 2014.    

[349] American Academy of Child and Adolescent Psychiatry. Children with   Lesbian, Gay, Bisexual and Transgender Parents. Facts for   Families. Nº 92.   http://www.aacp.org  August 2013.     

[350] Marks, L. Same-sex parenting and children’s outcomes: A closer   examination of the American Psychological Association’s brief on lesbian and gay   parenting. Social Science Research.   41. 2012.    

[351] Cita como ejemplos ¿si un estudio holandés en el cual se evidencia la   conveniencia de vender marihuana en cafés o sitios destinados para ello sería   aplicable sin ninguna consideración socio-cultural en nuestro medio? ¿O si los   patrones de matoneo (bullying) que se dan en colegios norteamericanos hacia   estudiantes con padres homosexuales serán los mismos que cabría encontrar en   Colombia, o más aún si estos patrones serían similares en Bogotá, en Montería o   el área rural de Nariño?    

[352] Bronfenbrenner, U. & Morris, P. (2006). The bioecological model of   human development. En R. Lerner (Vol. Ed.), Hnadbook of Child Psychology:   Theoretical Models of Human Development. (pp. 793-828). New York: Wiley. Rogoff,   B. (2003). The cultural nature of human development. Oxford University Press.    

[354] Rekers, GA. (2004). Review of research on homosexual parenting,   adoption and foster parenting. [Publicación en línea] 1-80.   2004. http://www.narth.com/docs/rekers.htlm Sobre   este aspecto también aclara que los estudios realizados sobre el desarrollo de   los niños educados por parejas homosexuales carecen de rigor científico para   poder alcanzar conclusiones con un grado aceptable de validez (Fontana, M.,   Martínez P y Romeu, P. 2005).     

[355] Regnerus M. (2012). How different are the adult children of parents   who have same-sex relationships? Findings from the New Family Structures Study.   Social Science Research 41, 752-770.    

[356] Fontana, M., Martínez P y Romeu, P. (2005). No es igual. Informe sobre   el desarrollo infantil en parejas del mismo sexo. 1-31.  [Publicación en línea]. http://www.hazteoir.org/documentos/noesigual3.pdf    

[357] Nungesser, L.G. (1980). Theoretical basis for the re-search on the   acquisition of social sex roles by children of lesbian mothers. Journal of Ho-mosexuality, 5, 177-188.    

[358] Al respecto, menciona a Robert Lerner y Althea Nagai quienes en el año   2001 revisaron 49 estudios que invalidaron por graves fallos. (No basis: what   the studies don’t tell us about same-sex parenting); y a Belcasto quien revisó   14 estudios siendo al menos 11 inaceptables. (A review   of data based studies addressing the effects of homosexual parenting on   children’s sexual and social functioning).    

[359] Golombok, S., Spencer, A., & Rutter, M. (1983). Children in lesbian   and single-parent households: Psychosocial and psychiatric appraisal. Journal   of Child Psychology and Psychiatry, 24, 551-572.    

[360] Patterson, C. J., y Chan, R. (1999). Families headed by lesbian and   gay parents. En M. Lamb (Ed.), Parenting and child development in   “nontraditional” families. (oo. 191-219) Mahwah, NJ. Lawrence Erlbaum   Associates.     

[361] Golombok, S., Tasker, F., & Murray, C. (1997). Children raised in   fatherless families from infancy: Family relationships and the socio-emotional   development of children of lesbian and single heterosexual mothers. Journal   of Child Psychology and Psychiatry and Allied Disciplines, 38, 783-791.     

Green, R., Mandel, J. B., Hotvedt,   M. E., Gray, J., Smith, L. (1986). Lesbian mothers and their children: A   comparison with solo parent heterosexual mothers and their children. Archives of   Sexual Behavior, 15, 167-184.    

[362] Stacey, J., & Biblarz, T. J. (2001). (How) Does the sexual   orientation of parents matter? American Sociological   Review, 66 (2), 159-183.    

[363] Al respecto señala: “Por ejemplo, se ha encontrado que los niños de   madres lesbianas no presentan dificultades de interacción con sus compañeros, ni   presentan mayores problemas emocionales o de comportamiento que los niños de   parejas heterosexuales. Resultados similares se encontraron en análisis de   historias de vida de adultos hijos de padres gay o madres lesbianas. Estos   adultos reportan no haber tenido dificultades sociales o problemas emocionales   durante la niñez o la adolescencia; la mayoría de ellos no recuerda haber   experimentado rechazo, ni haber sido objeto de burlas por parte de los   compañeros; sin embargo, un pequeño grupo sí recuerda burlas e indica que estas   tendían a estar relacionadas con aspectos de la orientación sexual”. Patterson, C. J., y Chan, R. (1999). Families headed by lesbian and   gay parents. En M. Lamb (Ed.), Parenting and child development in   “nontraditional” families. (pp. 191-219) Mahwah, NJ. Lawrence Erlbaum.    

[364] Anderssen, N., Amlie, C. & Ytteroy, E. A. (2002). Outcomes for   children with lesbian or gay parents: A review of studies from 1978 to 2000.   Scandinavian Journal of Psychology, 43, 335-351.    

[365] Flacks, D. K., Ficher, I., Masterpasqua, F. & Joseph, G (1995).   Lesbian choosing motherhood: A comparative study of lesbian and heterosexual   parents and their children. Developmental Psychology, 31, 105-114.    

[366] Green, R., Mandel, J. B., Hotvedt, M. E., Gray, J., Smith, L.   (1986). Lesbian mothers and their children: A comparison with solo parent   heterosexual mothers and their children. Archives of Sexual Behavior, 15,   167-184.     

Wainright, J. L., & Patterson, C. J   (2008). Peer relations among adolescents with female same-sex parents.   Developmental Psychology, 47, 117-126.    

Kosciw, J. G. & Díaz, E. M. (2008).   Involved, invisible, ignored: The experiences of Lesbian, Gay, Bisexual and   Transgender Parents and their children in our nation’s K-12 Schools. New York:   GLSEN.    

[367] Allen, K. R., & Demo, D. H., (1995). The families of lesbian and gay   men: A new frontier in family research. Journal of Marriage and the Family,   57, 111-127.     

Goldberg, A. (2009). Lesbian and gay   parents and their children: Research on the family life cycle. Washington, D.C.:   American Psychological Association.    

[368] Bos, H. W., van Balen, F. & van den Boom, D. (2003). Planned lesbian   families: Their desire and motivation to have children. Human Reproduction, 18, (10), 2216-2224.    

[369] American Sociological Association (2014). Concepto científico; Williams   Institute, Universidad de California (2014). Concepto científico; Ardila   Salcedo, Jaime (2014). Análisis de la evidencia científica con respect a la   adopción conjunta y consentida por parte de parejas del mismo sexo; Ministerio   de Salud de Colombia (2014). Concepto científico sobre adopción por parte de   parejas del mismo sexo. Todos estos documentos pueden consultarse en línea en:   http://www.colombia-diversa.org/.    

[370] Cita el interviniente: El estudio incluyó, además de la entrevista de   las madres participantes del estudio, la entrevista a los menores por parte de   un sicólogo y siquiatra especializado en menores, sin que estos supieran la   orientación sexual de sus madres. Al respecto ver:   Kirkpatrick, et al. (1981). Lesbian mothers and their children: a comparative   survey, 51 Am J. Orthopsychiatry 545.    

[371] Cita el interviniente: Golombok S. et al.   (1983). Children in Lesbian and Single-Parent Households: Psychosexual and   Psychiatric Appraisal, 24 J. child Psychol & Psychiatry.   Doce años después estos jóvenes fueron entrevistados y no se encontraron   diferencias entre los que fueron criados por personas heterosexuales o   lesbianas, al respecto se puede consultar: Tasker F. y Golombok S. (1995). Adults raised as children in lesbian families, 51 Am J.   Orthopsychiatry 203.        

[372] Para una descripción de este estudio longitudinal y todas las   publicaciones que se han dado en su desarrollo, se puede consultar el link:   http://www.nllfs.org/publications/    

[373] Gartrell N. & Bos, H., (2010) US National Longitudinal lesbian   Family Study: Psychological Adjustment of 17-Year-Old Adolescents, 126   PEDIATRICS 28 (2010).    

[374] Rosenfeld, M.J. (2010). Nontraditional Families and Childhood   progress Through School, 47 DEMOGRAPHY 755.    

[375] Lavner, J. A. et al. (2012), Can Gay and   Lesbian Parents Promote Healthy Development in High-Risk Children Adopted from   Foster Care? 82 AM. J. ORTHOPSYCHIATRY 465.    

[376] Potter, D. (2012). Same-sex Parent Families and Children’s Academy   Achievement, 74. J. MARRIAGE & FAM. 556.    

[377] Por ejemplo, McLanahan S. (1985). Family structure and reproduction   of poverty, 90 Am. J. Soc. 878.    

[378] Stacey J. (2005). Legal recognition of same-sex couples: the impact   on children and families, 23 QLR 529.     

[379] Cita el interviniente: “Se dice que ‘Las investigaciones conducidas   en más de cincuenta años han establecido firmemente que es la calidad del   cuidado parental y la relación entre padre e hijo, y no el género de los padres,   lo que predice el desarrollo psicológico del menor. Se ha demostrado que la   efectividad del cuidado parental depende contundentemente de factores como la   responsabilidad, la confianza, consistencia, afecto y compromiso emocional, así   como de la calidad de la relación entre los padres y la disponibilidad de   recursos económicos suficientes’”. Stacey J. (2005). Legal recognition of same-sex couples: the impact   on children and families, op. Cit.    

[380] Entrevista a la Directora Jurídica del ICBF, Rosa María Navarro, 21 de   Noviembre de 2012, ICBF. Esta entrevista fue realizada en el marco del trabajo   de campo de la tesis doctoral “Activismo burocrático. La construcción   cotidiana del principio de legalidad. Estudio de caso de las madres comunitarias   y el programa HCB como un ejercicio de burocracias callejeras”  de Lina Buchely.    

[381] País de huérfanos, 02 de agosto de 2009, Revista Semana. Disponible   online en:   http://www.semana.com/noticias-vida-moderna/país-huerfanos/126959.aspx.    

[382] Entrevista a la Directora Jurídica del ICBF, Rosa María Navarro, 21 de   Noviembre de 2012, ICBF.     

[383] Mediante escrito presentado ante la Corte Constitucional el 25 de marzo   de 2015, el Procurador General de la Nación solicita no tener en cuenta el   documento emitido por el Alto Comisionado de Naciones Unidas para Colombia, por   haber sido presentado en forma extemporánea.    

[384] Convención sobre los derechos del niño, art. 2, CRC/C/GC/15   párr. 8, A/HRC/19/41    

[385] Observación General Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que   su interés superior sea una consideración primordial; CRC/C/GC/14, párr. 43-45.     

[386] Observación General Nº 7 (2005), realización de los derechos del   niño en la primera infancia CRC/C/GC/14, Rev. 1 párr. 15, 19.    

[387] Op. Cit., CRC/C/GC/14, Rev. 1 párr. 19.    

[388] Corte IDH, Caso Atala Riffo y niñas contra Chile, Serie C. No. 239,   párr. 110.    

[389] Corte IDH, Op. Cit., Serie C. No. 239, párr. 127.    

[390] Corte IDH, Op. Cit., Serie C. No. 239, párr.    

[391] van Rijn-van Gelderen et al (2015) “Dutch   adolescents from lesbian-parent families: How do they compare

  to peers with heterosexual parents and what is the impact of homophobic   stigmatization?”, Journal of

  Adolescence, 40, 65-73., Shechner et al (2013) “Children’s adjustment in   non-traditional families in Israel: the

  Health, & Development, 39(2), 178-184, Crouch et al (2014) “Parent-reported   measures of child health and

  wellbeing in same-sex parent families: a cross-sectional survey. BMC Public   Health”, 14 (635), 1-12.    

[392] American Psychology Association,   Polky Statement on Sexual Orientation, Parents, & Children,   Adopted by the APA Council of Representatives July 28 / 30, 2004; R. McNair, D.   Dempsey, S. Wise, A. Perlesz, Lesbian Parenting:   Issues Strengths and Challenges, en: Family Matters Vol.   63, 2002, Pág. 40; A. Brewaeys, I. Ponjaert, E.V.Van Hall, S. Golombok,   Donor insemination: child development and family functioning in lesbian mother   families, en: Human Reproduction Vol. 12,   1997, Pág. 1349 y 1350; Fiona Tasker, Susan Golombok,   Adults Raised as Children in Lesbian Families, American Journal   Orthopsychiatry Vol. 65, 1995, Pág. 203; K. Vanfraussen, I.   Ponjaert-Kristofferson, A. Breways, Familiy Functioning in   Lesbian Families Created by Donor Insemination,   en: American Journal of Orthopsychiatry Vol. 73, 2003, Pág. 78; Marina Rupp,   The living conditions of children in

  same-sex civilpartnerships, Ministerio Federal de   Justicia de Alemania, 2009, Pág. 27; Henry M.W. Bos, Frank

  van Balen, Dymphna C. van den Boom, Experience of   parenthood, couple relationship, social support, and child-rearing goals in   planned lesbian mother families, en: Journal of Child   Psychology and Psychiatry Vol. 45, 2004, Pág. 755; Rafael Portugal Fernandez,   Alberto Arauxo Vilar, Aportaciones desde la salud mental a   la teoría de la adopción en parejas homosexuales,   en: Avances en salud mental relacional Vol. 3, 2004; Stéphane Nadaud, «Quelques   repéres pour comprendre la question homoparentale», en: M. Gross,   Homoparentalités, état des lieux, Ed. érés «La vie de l’enfant», Toulouse, 2005,   y Fiona Tasker, Susan Golombok, Adults Rsxised as   Children in Lesbian Families, en: American Journal   Orthopsychiatry Vol. 65, 1995, Pág. 203    

[393] Cita 34.    

[394] Comunicado de la Asociación Colombiana de   Psiquiatría, 16 de febrero de 2015    

[395] Código del Menor, artículo 90.    

[396] El senador Reginaldo Enrique Montes Alvarez, apoyado por los   parlamentarios Jesús Antonio Bernal Amorocho y Alexandra Moreno Piraquive,   propuso adoptar una fórmula en la que se restringiera la adopción a “los   compañeros  permanentes heterosexuales”. Sin embargo, dicha propuesta no fue aceptada   por la mayoría como lo demuestra el hecho de que, en últimas, se mantuvo la   redacción inicialmente propuesta. (El debate en torno a la formulación semántica   que debía utilizarse se puede consultar en la Gaceta del Congreso número 402 del   26 de septiembre de 2006, p. 13 y 14. Acta Plenaria del Senado al trámite del   Proyecto de Ley No. 215 de 2005 Senado, 85 de 2015, Cámara.    

[397] Sentencia T-429 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón).