C-684-09

    Sentencia C-684-09  

DETENCION     EN     FLAGRANCIA     DE  ADOLESCENTE-Reglas  procesales previstas en el Código  de  la  Infancia y la Adolescencia para investigación y juzgamiento vulneran el  derecho    al    debido    proceso    y    garantías    judiciales    de    los  adolescentes   

La   indeterminación   normativa   en   el  procedimiento  previsto  en  el  artículo  191  del Código de la Infancia y la  Adolescencia,  deriva  en obstáculos para el ejercicio del derecho de defensa y  contradicción  de  los  adolescentes sorprendidos en flagrancia y desnaturaliza  la presunción de inocencia.   

POTESTAD      DE      CONFIGURACION  LEGISLATIVA-En     materia     de    procedimientos  administrativos  y judiciales/POTESTAD DE CONFIGURACION  LEGISLATIVA-Límites  en  materia  de  procedimientos  administrativos y judiciales   

SISTEMA   DE   RESPONSABILIDAD  PENAL  PARA  ADOLESCENTES-Definición   

El  Sistema  de  Responsabilidad  Penal  para  Adolescentes  se define como el conjunto de principios,  normas,   procedimientos,   autoridades   judiciales   especializadas   y  entes  administrativos  que  rigen  o intervienen en la investigación y juzgamiento de  delitos  cometidos  por  personas que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18)  años al momento de cometer el hecho punible.   

SISTEMA   DE   RESPONSABILIDAD  PENAL  PARA  ADOLESCENTES-Carácter       específico       y  diferenciado   

El  carácter  específico y diferenciado del  proceso  y  de  las  medidas  que  en  el  sistema de responsabilidad penal para  adolescentes  se adopten respecto del sistema de adultos, precisa que en caso de  conflictos  normativos  entre  las disposiciones del Código de la Infancia y la  Adolescencia  y  otras  leyes,  al  igual  que  para  efectos de interpretación  normativa,  las  autoridades judiciales deberán siempre privilegiar el interés  superior  del  niño y orientarse por los principios de la protección integral,  así  como  los  pedagógicos,  específicos  y  diferenciados  que  rigen  este  sistema.   

ADOLESCENTE-Procedimiento  de  responsabilidad  penal  regido por las normas del  sistema penal acusatorio   

SISTEMA   PENAL   ACUSATORIO-Sus  normas  se  aplican  en la determinación de la responsabilidad  penal de los adolescentes   

MENORES-Sujetos  de  especial protección constitucional   

MENOR      DE      EDAD-Carácter    superior   y   prevaleciente   de   sus   derechos   e  intereses   

DERECHOS     DEL     NIÑO-Instrumentos  internacionales que se refieren a su protección   

INTERES   SUPERIOR   DEL  MENOR-Alcance   

DERECHOS  FUNDAMENTALES DEL NIÑO-Alcance de su prevalencia   

RESPONSABILIDAD  PENAL DEL MENOR-Aceptación    por   ordenamiento  jurídico  colombiano  y  el  Derecho Internacional de los Derechos Humanos   

PACTO  INTERNACIONAL  DE  DERECHOS  CIVILES Y  POLITICOS-Reglas  para  el  juzgamiento  de menores de  edad   

CONVENCION   AMERICANA   SOBRE   DERECHOS  HUMANOS-Prohibición  pena  de  muerte  de  menores de  edad/CONVENCION     AMERICANA     SOBRE    DERECHOS  HUMANOS-Reglas de juzgamiento de menores   

CONVENCION     SOBRE    DERECHOS    DEL  NIÑO-Reglas  de  juzgamiento  de menores/CONVENCION      SOBRE      DERECHOS      DEL      NIÑO-Privación de la libertad de menor   

REGLAS     DE     BEIJING-Objeto/REGLAS   DE  BEIJING-Incorporación al bloque de constitucionalidad   

REGLAS     DE     BEIJING-Principios  de  diferenciación  y  especificidad  en el tratamiento  jurídico penal de menores de edad   

REGLAS     DE     BEIJING-Pautas    en    relación    con   la   detención   preventiva   de  menores   

REGLAS     DE     BEIJING-Naturaleza  residual  de las medidas restrictivas o privativas de la  libertad   

REGLAS  DE  LAS  NACIONES  UNIDAS  PARA  LA  PROTECCION    DE    LOS    MENORES    PRIVADOS   DE   LA   LIBERTAD-Protección   integral   y  promoción  del  interés  superior  del  menor   

SISTEMA   PENAL   ACUSATORIO-Excepciones   a   remisión   general   para   la  investigación  y  juzgamiento de adolescentes   

Si  bien  el  Legislador  decidió  hacer una  remisión  general  al  procedimiento establecido en el Código de Procedimiento  Penal,  que  se  convierte  en  la  normativa  vigente  para la investigación y  juzgamiento  de  los  adolescentes con dos excepciones (i) las reglas especiales  de  procedimiento establecidas en el Libro II del C. I. A. y (ii) las normas que  sean contrarias al interés superior del adolescente   

DEBIDO    PROCESO    PENAL-Garantías que comprende para adolescentes   

El  Código  de la Infancia y la Adolescencia  contiene  diversas  remisiones  a  la  Ley 906 de 2004 -Código de Procedimiento  Penal-,  normativa  que  resulta  aplicable  por lo tanto en la investigación y  juzgamiento  de  los  adolescentes  a  los  que se les impute la infracción del  ordenamiento  penal,  tanto  para definir cuales son las ritualidades aplicables  en  estos  casos, como para establecer una cota mínima de garantías judiciales  de  las  cuales  son  titulares los adolescentes, y precisa que los adolescentes  responsables  de  conductas  ilícitas tienen derecho al debido proceso penal, y  enuncia  algunas  de  las  garantías  judiciales  constitutivas de este derecho  tales  como  la  presunción  de  inocencia,  el derecho a ser notificado de las  imputaciones,  el  derecho  de  defensa  y  de  contradicción,  el  derecho  al  asesoramiento,  el  derecho a la presencia de los padres o tutores, el derecho a  guardar  silencio,  el derecho a la confrontación con los testigos e interrogar  a   estos,   el   derecho  de  apelación  ante  autoridad  superior.  La  misma  disposición  señala que los adolescentes procesados penalmente tiene derecho a  las  demás  garantías  consagradas  en la Constitución, la ley y los tratados  internacionales  y  prevé que el adolescente autor o partícipe de una conducta  punible  goza  como  mínimo  de  los  derechos  previstos  por  la  Ley  906 de  2004.   

DETENCION     EN     FLAGRANCIA     DE  ADOLESCENTE-Diligencias  previstas en el Código de la  Infancia  y  la  Adolescencia vulneran el derecho al debido proceso y garantías  judiciales   

El artículo 191 del Código de la Infancia y  la  Adolescencia  (Ley 1098 de 2006) configura un procedimiento especial para la  investigación  y  juzgamiento  de los adolescentes capturados en flagrancia, el  cual  tiene  previstas  las siguientes etapas: (i) conducción inmediata ante el  Fiscal  delegado,  (ii)  presentación dentro de las 36 horas siguientes ante el  Juez  de control de garantías para que se expongan las circunstancias en que se  produjo  la  aprehensión, constituyendo una manifestación de los principios de  especificidad  y  diferenciación  en materia de la investigación y juzgamiento  de  los  adolescentes porque establece una reglas procesales especiales para los  casos  de  captura  en  flagrancia,  las  cuales  se  apartan  de la regulación  establecida  en el C. P. P. y, por lo tanto, constituyen una excepción frente a  la  regulación contenida en el C. P. P.. Sin embargo, el procedimiento presenta  algunas  lagunas normativas que suscitan importantes dudas hermenéuticas porque  en  primer  lugar  no  establece  un  término  para  que  el  fiscal formule la  solicitud   que  contiene  la  acusación,  ni  tampoco  prevé  una  ritualidad  específica  para  adelantar esta actuación,  tampoco define si el juez de  control  de  garantías  debe  pronunciarse  sobre  la  solicitud del fiscal, ni  tampoco  prevé  una  ritualidad específica que deba surtirse ante la autoridad  judicial  y  en  la  cual  esté  prevista  la  participación  de  los  sujetos  procesales para tales efectos.   

DETENCION     EN     FLAGRANCIA     DE  ADOLESCENTE-Deficiencias  encontradas  en  las  reglas  previstas  para  la  investigación y juzgamiento en el Código de la Infancia y  la Adolescencia   

El  alto grado de indeterminación normativa  encontrado  en  el  precepto  acusado  deriva en importantes obstáculos para el  ejercicio   del   derecho  de  defensa  y  contradicción  de  los  adolescentes  sorprendidos  en  flagrancia  y  que en cierta medida también desnaturalizan la  presunción  de  inocencia.  Por  ejemplo,  el  enunciado normativo no prevé la  posibilidad  que los adolescentes y su defensa conozcan el escrito de acusación  formulado  por  el  fiscal, ni que puedan contradecir los alegatos contenidos en  dicho  escrito, alegar nulidades o solicitar pruebas. Tampoco se prevé un plazo  exacto   entre   la   audiencia   de  legalización  de  la  aprehensión  y  la  presentación  del  escrito  por  parte  del  fiscal  que da lugar al envío del  expediente  al  juez  de conocimiento y a la citación de la audiencia de juicio  oral,  lo que puede por una parte afectar el derecho de defensa del menor porque  no  contará  con  un plazo suficiente para preparar su defensa, o incluso puede  afectar  el  derecho  a  la  libertad  del  menor  en  caso que el fiscal no sea  diligente  y se haya impuesto la medida de internamiento preventivo. Las lagunas  normativas   no   son   susceptibles   de  ser  subsanadas  mediante  facultades  discrecionales de las autoridades judiciales.   

SENTENCIA    INTERPRETATIVA-Improcedencia   

Si  bien podría sostenerse que el enunciado  normativo  demandado  regula  de  manera  específica  el  evento  en el cual el  adolescente  sorprendido  en  flagrancia  acepta  los  cargos en la audiencia de  legalización  de la aprehensión, de manera tal que el asunto deba ser remitido  al  juez de conocimiento para que fije fecha para la audiencia de imposición de  sanción,  procedimiento  que   a su vez se ajustaría a lo señalado en el  artículo  293  del  C.  P.  P.,  evento  en  el  cual  procedería proferir una  sentencia  interpretativa  que  delimitará  el  alcance del enunciado normativo  acusado,  encuentra la Corte que aun en caso de proferirse una sentencia de esta  índole   no   se  resolvería  el  problema  constitucional  planteado  por  el  demandante,  porque  el  artículo  191 establece una regulación especial en el  caso  de los adolescentes sorprendidos en flagrancia y por lo tanto es aplicable  en  todos  los  casos  que  se  presente este supuesto, es decir, también en el  evento  que el adolescente no acepte los cargos en la audiencia de legalización  de  la  aprehensión,  por  lo  que  de  adoptarse  una sentencia interpretativa  seguiría   abierta  la  cuestión  de  cuales  son  las  garantías  procesales  aplicables  de  las  que goza el adolescente que no acepte los cargos formulados  en la audiencia de legalización de la aprehensión.   

EXHORTACION    AL    CONGRESO-Regulación  de  la  investigación  y  juzgamiento de adolescentes  sorprendidos en flagrancia   

Dado  el  alto  grado  de  indeterminación  normativa  verificado  en  el  precepto acusado, del cual se derivan importantes  obstáculos  para  el  ejercicio  del derecho de defensa y contradicción de los  adolescentes  sorprendidos  en  flagrancia  y  que  en  cierta  medida  también  desnaturalizan  la  presunción  de  inocencia,  y  habida  cuenta  del  mandato  contenido  en  el  principio  de  legalidad en materia penal y los principios de  especificidad  y  diferenciación  que rigen el sistema de responsabilidad penal  de  los adolescentes, la Corte encontró viable  exhortar al Congreso de la  República  para  que  revise  la cuestión y decida la necesidad de expedir una  normativa  que  regule  el procedimiento para la investigación y juzgamiento de  los adolescentes sorprendidos en flagrancia.   

Referencia:  expediente  D-7681   

Demanda  de  inconstitucionalidad  contra el  artículo  191  (parcial) de la Ley 1098 de 2006 “por  la  cual  se  expide el Código de la infancia y la adolescencia”.   

Demandante:    Andrés   Fernando   Ruiz  Hernández   

Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Bogotá  D. C., treinta (30) de septiembre de  dos mil nueve (2009).   

La  Sala Plena de la Corte Constitucional, en  cumplimiento  de  sus  atribuciones  constitucionales  y  de  los  requisitos  y  trámite   establecidos   en   el   Decreto   2067  de  1991,  ha  proferido  la  siguiente   

SENTENCIA  

I. ANTECEDENTES  

En  ejercicio  de  la  acción  pública  de  inconstitucionalidad,  consagrada  en  el  artículo  241  de  la  Constitución  Política,  el  ciudadano Andrés Fernando Ruiz Hernández demandó un enunciado  normativo contenido en el artículo 191 de la Ley 1098 de 2006.   

Por medio de auto de tres (03) de abril de dos  mil  nueve (2009), el Magistrado Sustanciador admitió la demanda presentada, en  la  misma providencia ordenó su fijación en lista en la Secretaría General de  esta  Corporación,  y decidió: (i) comunicar la iniciación del trámite de la  demanda  al  Presidente  del  Congreso, a la Fiscalía General de la Nación, al  Instituto  Colombiano  de  Bienestar Familiar y a la Defensoría del Pueblo para  que,  de  considerarlo  oportuno,  intervinieran  en el proceso; (ii) igualmente  invitó  a  la  organización no gubernamental Humanidad Vigente, a la Comisión  Colombiana  de  Juristas,  a  De  Justicia  y al Instituto Colombiano de Derecho  Procesal  a participar en el trámite de la acción pública; (iii) por último,  ordenó  correr  traslado  al  Procurador  General  de la Nación para que en el  término      de     treinta     (30)     días     emitiera     el     concepto  correspondiente.   

Dentro  del  término  señalado  en  el auto  admisorio  de  la  demanda  presentaron  escritos  de  intervención  Juan David  Riveros  Barragán  en  representación  del  Instituto  Colombiano  de  Derecho  Procesal,  Yenly Angélica Méndez Blanco en representación de la Organización  Humanidad  Vigente  y  Karin  Irina  Kuhfeldt  Salazar  en representación de la  Defensoría  del  Pueblo.  Posteriormente intervinieron Rafael Salazar Jaramillo  en  representación  del  Ministerio  del Interior y de Justicia y José Oberdan  Martínez  Robles  en  representación  del  Instituto  Colombiano  de Bienestar  Familiar.  El  dos  (02)  de  junio  de 2009 el Procurador General de la Nación  radicó  ante  la  Secretaría  General  de  esta  Corporación  el  concepto de  rigor.   

Una    vez    cumplidos   los   trámites  constitucionales  y  legales correspondientes, entra la Corte a decidir sobre la  demanda de la referencia.   

II. DISPOSICIÓN DEMANDADA  

A continuación se transcribe la disposición  acusada y se subraya el enunciado normativo demandado.   

LEY 1098 DE 2006  

(noviembre 8)  

Diario  Oficial No. 46.446 de 8 de noviembre  de 2006   

Por  la  cual  se  expide  el  Código de la  Infancia y la Adolescencia.   

ARTÍCULO  191.  DETENCIÓN  EN  FLAGRANCIA.  El adolescente  sorprendido  en  flagrancia será conducido de inmediato ante el Fiscal Delegado  para  la  autoridad  judicial,  quien  dentro  de  las  36  horas  siguientes lo  presentará  al Juez de Control de Garantías y le expondrá cómo se produjo la  aprehensión.  Por  solicitud  del  fiscal,  la  cual  contendrá  la  acusación,  el  juez  de  control  de  garantías  enviará  la  actuación  al  juez  de  conocimiento  para que este cite a audiencia de juicio  oral  dentro  de  los 10 días hábiles siguientes. En  lo  demás se seguirá el procedimiento penal vigente, con las reglas especiales  del proceso para adolescentes establecidas en el presente libro.   

III. LA DEMANDA  

Estima   el  demandante  que  el  enunciado  normativo  subrayado  vulnera  el  artículo  29  de  la Constitución Política  (derecho  al debido proceso) y el artículo 40 de la Convención de los derechos  del  niño (derecho al debido proceso penal y garantías judiciales). Fundamenta  su acusación en las razones que serán expuestas a continuación.   

La   premisa   inicial  del  argumento  del  demandante   es  que  la  Ley  1098  de  2006  (Código  de  la  Infancia  y  la  Adolescencia,  en  adelante  C. I. A.) prevé en su artículo 144 que, salvo las  disposiciones  especiales contenidas en ese mismo ordenamiento, el procedimiento  del  sistema  de  responsabilidad penal para adolescentes se rige por las normas  consagradas  en  la  Ley  906  de 2004, infiere por lo tanto que las actuaciones  procesales  para  la  investigación  y  el  juzgamiento de los adolescentes son  similares a las del proceso penal de los mayores de edad.   

Acto  seguido  constata  que  el  enunciado  normativo  demandado  consigna  que  cuando  un  adolescente  es  sorprendido en  flagrancia  el Fiscal elevará solicitud ante el juez control de garantías para  que  envíe  la  actuación al juez de conocimiento para que este último cite a  audiencia  de  juicio oral dentro de los diez días hábiles siguientes. Deduce,  entonces,  que  el  enunciado  demandado  vulnera  el  derecho al debido proceso  porque  en  el  juzgamiento  de  los  adolescentes sorprendidos en flagrancia se  pretermite  distintas  etapas que se surten en el caso de los adultos capturados  en  la  misma situación, de conformidad con el procedimiento previsto en la Ley  906 de 2004.   

Específicamente  hace  mención  a  (i)  la  audiencia  de  formulación de imputación, (ii) la audiencia de formulación de  acusación  y  (iii)  la  audiencia preparatoria, actuaciones no previstas en el  artículo  191  demandado,  falencia  que a su juicio configura una vulneración  del  derecho  al  debido  proceso  de  los  adolescentes  de  edad capturados en  flagrancia,  específicamente del principio de contradicción y del principio de  presunción de inocencia.   

En  cuanto  a  la pretendida vulneración del  derecho  al debido proceso alega que se configura porque al no estar prevista la  audiencia   de  formulación  de  imputación,  el  adolescente  sorprendido  en  flagrancia  no  puede  beneficiarse  de  una  rebaja   en la pena hasta del  cincuenta  por  ciento (50%), mediante la aceptación de los cargos alegados por  el  Fiscal,  de  conformidad a lo preceptuado por el artículo 351 de la Ley 906  de  2004.  Igualmente  considera que según el tenor del artículo 290 del mismo  ordenamiento,  a  partir  de  esta  audiencia  la defensa puede preparar de modo  eficaz  su  actividad  procesal,  de  manera  tal  que  la pretermisión de esta  diligencia  tiene  repercusiones  en  el  ejercicio  del  derecho de defensa del  adolescente capturado en flagrancia.   

Igualmente  estima que la pretermisión de la  audiencia  de  formulación  de  acusación y de la audiencia preparatoria tiene  importantes  repercusiones en el alcance del derecho al debido proceso. Respecto  de  la  primera  señala  que  tal como prevé el artículo 339 de la Ley 906 de  2004  es  la  oportunidad para pronunciarse sobre las causales de incompetencia,  impedimentos,  recusaciones, nulidades y los requisitos formales que debe reunir  el  escrito de acusación, en esa medida ni la defensa ni el Ministerio Público  tendrán  oportunidad  de pronunciarse sobre estas cuestiones en el supuesto que  se  trate  de una captura en flagrancia. Respecto de la ausencia de la audiencia  preparatoria  el demandante no consigna las razones por las cuales considera que  esta omisión vulnera el derecho al debido proceso.   

El segundo cargo que formula el demandante es  la  supuesta infracción del principio de contradicción por parte del enunciado  normativo  demandado. Entiende que al no celebrarse la audiencia de formulación  de  imputación  cuando  se trata de un adolescente sorprendido en flagrancia se  omite  el  descubrimiento  probatorio  de la Fiscalía que tiene lugar dentro de  dicha  actuación,  de  manera  tal  que  los elementos probatorios que pretenda  hacer  valer  el  ente  acusador  serán  directamente introducidos en el juicio  oral,  situación  que  según  el  demandante  va en detrimento de la defensa e  implica  una  ruptura  del  principio  de igualdad de armas. En el mismo sentido  alega  que por no estar prevista la celebración de la audiencia de preparatoria  la   defensa   no  “cuenta  con  la  etapa  procesal  consagrada  para  que  pueda  introducir  sus pruebas a practicarse en el juicio  oral  lo  que  significa  que  (…)  sólo pueden practicarse las pruebas de la  Fiscalía  por estar en el escrito de la acusación”.  Añade  que  la  pretermisión de esta audiencia afecta también el principio de  contradicción  porque el juez no tiene oportunidad de establecer el orden de la  presentación  de  la  prueba,  ni pueden realizarse estipulaciones probatorias,  actuaciones que también se surten en la audiencia preparatoria.   

Estima  que  la  ausencia de la audiencia de  formulación  de  la  imputación  y  de  la  audiencia  preparatoria  coloca al  adolescente  sorprendido  en flagrancia en una situación de desventaja frente a  la  Fiscalía,  pues  esta  última  puede  hacer  mención  de  las pruebas que  pretenda  hacer  valer  en  el escrito de acusación, mientras que la defensa no  tiene oportunidad para llevar a cabo el descubrimiento probatorio.   

Como tercer cargo plantea que la omisión de  las  etapas  procesales  antes señaladas vulnera el principio de presunción de  inocencia   porque   se  asume  la  existencia  de  la  conducta  punible  y  la  responsabilidad  del  aprehendido,  sin  que  la  Fiscalía  o la defensa tengan  oportunidad  de  alegar  o  demostrar  que  la  conducta  no  existió,  que  no  constituye   un   hecho   punible   o   que   concurren  causales  eximentes  de  responsabilidad.   

El cuarto cargo que propone el demandante es  que  la  omisión  de las referidas actuaciones procesales vulnera el derecho de  defensa  del  adolescente  sorprendido en flagrancia, pues su apoderado judicial  carece  de  oportunidad  para  preparar  eficazmente  el  caso.  Añade  que las  audiencias   previstas   en   el   artículo  191  demandado,  la  audiencia  de  legalización  de  captura  y la audiencia del juicio oral, no permiten subsanar  esta  situación  de  desventaja  pues  en  la  primera  la defensa sólo podrá  pronunciarse  respecto  de  las  circunstancias  de  las cuales puede derivar la  ilegalidad  de  la captura y en la segunda  presentará la teoría del caso  y  controvertirá  las  pruebas  presentadas  por  la Fiscalía, debido a que no  está  prevista  una etapa procesal “para hacer valer  sus propias pruebas”.   

Por  las  mismas  razones  antes  expuestas  considera   que  el  enunciado  normativo  acusado  desconoce  el  principio  de  presunción  de  inocencia, el derecho al debido proceso y el derecho de defensa  contemplados  en  el  artículo  40  de  la  Convención  de  los  derechos  del  niño.   

Luego  pasa  a  sustentar las razones por las  cuales  los cargos propuestos contra el aparte demandado del artículo 191 de la  Ley  1098  de  2006  son  ciertos, específicos y pertinentes. Insiste en que la  inconstitucionalidad   deviene   de  la  pretermisión  de  determinadas  etapas  procesales  en  el  juzgamiento  de los adolescentes sorprendidos en flagrancia,  alega  por  lo  tanto  que  la  infracción  de  la  Constitución  se desprende  directamente  de  la  lectura literal del texto legal y no es el resultado de su  interpretación artificiosa.   

Agrega  que el enunciado demandado, al prever  que  el  Fiscal  presentará el escrito de acusación ante el juez de control de  garantías  para  que  este  lo  remita  al  juez  de conocimiento, desconoce la  “integridad sistémica” y  el  “espíritu  de la Ley 906 de 2004”,  pues según este ordenamiento el juez de control de garantías no  tiene  acceso  al  escrito  de acusación, el cual es presentado ante el juez de  conocimiento.   

Pone   de  manifiesto  que  el  adolescente  capturado  en  flagrancia  no tiene oportunidad de aceptar los cargos formulados  por  la Fiscalía, de manera tal que se prescinda de la audiencia de juicio oral  y  se proceda a la audiencia de individualización de pena y sentencia, debido a  que  el  artículo 191 del C. I. A. no prevé la celebración de la audiencia de  formulación  de  la imputación, actuación procesal en la cual, de conformidad  con  el  tenor  del  artículo  293  de  la  Ley  906  de  2004,  tiene lugar la  aceptación de cargos.   

Finalmente  alega que la disposición atacada  da  origen  a un trato diferenciado entre los adolescentes que son capturados en  flagrancia  y  aquellos  que  son  procesados en condiciones ordinarias, pues el  procedimiento  previsto  para  el  juzgamiento  de  estos últimos, a la luz del  artículo  157  del C. I. A., sigue todas las etapas procesales señaladas en la  Ley  906  de  2004, alega que este trato diferenciado carece de justificación y  no  es  razonable,  razón  por  la  cual  considera  que el enunciado demandado  vulnera también el artículo 13 constitucional.   

IV.     CONCEPTOS     E    IntervenciOnES OFICIALES Y CIUDADANAS   

1.  Intervención  del  ciudadano  Juan David  Riveros Barragán.   

El  ciudadano  Juan  David  Riveros Barragán  intervino  en  calidad de miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal y  solicitó    un    fallo    inhibitorio   por   ineptitud   sustancial   de   la  demanda.   

A  juicio  del  interviniente  la  demanda se  fundamenta  en  que  el  proceso  penal  de  los  adolescentes  sorprendidos  en  flagrancia  debe  ceñirse a lo establecido en la Ley 906 de 2004, en esa medida  el  actor  no  consigue  demostrar  como  el  enunciado  demandado desconoce los  artículos  29  constitucional  y  40  de  la  Convención  de  los derechos del  niño.   

Sostiene   el   Ciudadano  Riveros  que  el  demandante  “parte  de la base de que en tratándose  de  un proceso penal, la ley 906 marca un derrotero del cual el legislador no se  puede   apartar   para   determinar   el   desarrollo   del  derecho  al  debido  proceso” y eso lo lleva a concluir erróneamente que  las  previsiones legales diferentes de lo previsto en dicho ordenamiento serían  inexequibles  pues  le  atribuye  un  carácter  supralegal al actual Código de  Procedimiento Penal.   

Considera  por  lo  tanto  que  los  cargos  formulados  por  el demandante no son pertinentes porque no tienen fundamento en  una  infracción de disposiciones constitucionales sino en el desconocimiento de  preceptos  legales.  Añade  que  el  parámetro de control de la regulación en  materia   de   procedimiento   penal   son   los   artículos  116,  250  y  251  constitucionales  y  no  la  Ley  906  de  2004,  tal como ha sostenido la Corte  Constitucional,  por  ejemplo,  cuando  examinó la constitucionalidad de la Ley  1153 de 2007 en la sentencia C-879 de 2008.   

Agrega que la Corte Constitucional en algunos  pronunciamientos  ha  desarrollado  el  alcance del Acto Legislativo 03 de 2002,  mediante  el  cual  se modificaron los rasgos estructurales del proceso penal, e  indica  que el actor debió formular los cargos de inconstitucionalidad a partir  de  estas  consideraciones.  A  su  juicio de este cotejo resultan interrogantes  sobre   la  constitucionalidad  de  las  disposición  acusada,  que  no  fueron  planteados  por  el  demandante, por ejemplo, si la previsión que el escrito de  acusación  se  presente ante el juez de control de garantías y no ante el juez  de  conocimiento  subvierte  la  estructura  básica  del proceso penal, o si la  ausencia  de  una etapa en la cual se pueda hacer valer el principio de igualdad  de  armas,  mediante  la  presentación  por  parte  de  la Fiscalía de toda la  información  obtenida  durante  la  investigación  al  imputado, desconoce los  fundamentos  constitucionales  del derecho al debido proceso y del sistema penal  acusatorio instaurado por la citada reforma constitucional.   

Consigna   finalmente   que   “[l]os  problemas pertinentes entonces, no consistían en comparar  la  regulación de la formulación de la acusación, la audiencia preparatoria y  las  figuras  previstas  en  la  ley  906  junto  con  los  principios y valores  procesales  que  garantizan  tales  figuras  (derecho de defensa, presunción de  inocencia,  principio  de  contradicción de la prueba, principio de igualdad de  armas)  con la regulación del Código de la Infancia y la Adolescencia, sino en  comparar  la  estructura constitucional del proceso penal con la regulación del  mencionado  Código, independientemente de que se previeran las mismas figuras e  instituciones  y  se  garantizaran  de  igual o diferente manera los valores del  derecho  procesal  penal. Lo único que interesaba hubiere sido para fines de la  demanda,  que  tales  fundamentos  básicos  del  proceso  penal de acuerdo a la  Constitución   encontraron  garantía  y  desarrollo  en  el Código de la  Infancia y la Adolescencia”.   

2.  Intervención  de  la  ciudadana  Yenly  Angélica Méndez Blanco.   

La  ciudadana Yenly Angélica Méndez Blanco,  representante  legal  de  la  organización  no  gubernamental Humanidad Vigente  Corporación  Jurídica  presento  un  escrito  mediante  el  cual  solicita sea  declarado inexequible el enunciado normativo demandado.   

Inicialmente hace referencia a que durante el  trámite  de  la  Ley  1098 de 2006 en el Congreso de la República la Fiscalía  General   de  la  Nación  en  reiteradas  ocasiones  hizo  alusión  a  que  el  procedimiento  penal  previsto  en  el  proyecto  de ley en ciertos aspectos era  menos  garantista  que el señalado en el Código de Procedimiento Penal, razón  por  la cual se introdujo una norma remisoria de carácter general, el artículo  144  de la Ley 1098 de 2006, disposición según cuyo tenor el procedimiento del  sistema  de  responsabilidad  penal  para  adolescentes  se  rige por las normas  consagradas en la Ley 906 de 2004.   

Estima en consecuencia que el demandante pone  de  manifiesto  las  falencias de la regulación prevista en la Ley 1098 de 2006  cuando   se  trata  del  enjuiciamiento  de  los  adolescentes  sorprendidos  en  flagrancia,  razón  por  la  cual  comparte  su  postura  en  el sentido que el  enunciado  demandado  vulnera  el  derecho  al debido proceso, la presunción de  inocencia,  el derecho de defensa y el derecho de contradicción. Propone que el  parámetro  de  control  del  enunciado  demandado  incluya  otros  instrumentos  internacionales  de  derechos  humanos  relevantes  en la materia tales como las  Reglas  Mínimas  de  las  Naciones  Unidas  para  la  Administración  de  la  Justicia  de  Menores  (Reglas  de Beijing),  las  Reglas de las Naciones Unidas para  la  protección de menores privados de la libertad y la  Opinión   Consultiva  OC-17  del  28  de  agosto  de  2002   de  la  Corte  Interamericana  de Derechos Humanos sobre “Condición  jurídica y derechos humanos de los niños” .   

3. Intervención de la Defensora Delegada para  Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo.   

La  ciudadana  Karin  Irina Kuhfeldt Salazar,  Defensora  Delegada  para  Asuntos  Constitucionales y Legales de la Defensoría  del  Pueblo, también solicitó la declaratoria de inexequibilidad del enunciado  demandado.   

En  primer  lugar  la  interviniente hace una  exposición  de  los  estándares  internacionales en materia del tratamiento de  los  menores  infractores de la ley penal contenidos en la Convención sobre los  derechos  del niño y niña, las Reglas Mínimas de las  Naciones  Unidas  para  la  Administración de la Justicia de Menores (Reglas de  Beijing)  y las Reglas de las  Naciones  Unidas  para  la  protección  de  menores  privados  de  la libertad.   

Manifiesta  la  interviniente  que conforme a  dichos  instrumentos  internacionales  “las  medidas  para  el  tratamiento  de  las infracciones a la ley penal cometidas por niños,  niñas  adolescentes,   deben  comprender  un  sistema  judicial diferente,  autónomo  y  diferenciado  con respecto del sistema penal ordinario aplicable a  los  adultos  (…)  Queda  en  evidencia  que,  en el caso de menores, la mejor  política   debe   orientarse   por   la   mínima   intervención   estatal  y,  específicamente,  por  lo  que  se ha denominado un derecho penal mínimo (…)  Ahora  bien,  ese  derecho  penal  mínimo  debe entenderse sin perjuicio de las  garantías  propias  del  debido  proceso,  toda vez que tan perjudicial para el  menor  puede resultar su sometimiento a las faenas extenuantes y complejas de un  proceso  penal ordinario, como la pretermisión de etapas, recursos y garantías  básicas para su adecuada defensa”.   

Hace  luego  alusión  al  tratamiento  del  adolescente   en  conflicto  con  la  ley  penal  en  el  ordenamiento  interno,  específicamente  a  los  artículos  44  y  45 constitucionales y las distintas  previsiones  del  Código  de  la  Infancia  y la Adolescencia que determinan el  alcance  del  derecho  al  debido  proceso  de los niños, niñas y adolescentes  involucrados  en  una  actuación  judicial.  Refiere  que  el Libro Segundo del  Código  de  la  Infancia  y  la Adolescencia diseñó un sistema de tratamiento  especial,   autónomo  y  diferenciado  para  los  adolescentes  que  entren  en  conflicto  con  la  ley penal, y que distintas disposiciones reiteran el derecho  de  los encausados al debido proceso y las garantías procesales básicas de las  que  son  titulares entre ellas la presunción de inocencia, la notificación de  las  imputaciones,  el  derecho  de  defensa  y contradicción, el derecho a ser  asesorados, entre otros.   

Concluye  que  a  pesar  de  ser  un  sistema  especial    “en   los   órganos,   los   fines   y  procedimientos  del  tratamiento penal del adolescente infractor de la ley penal  subsisten,   incluso   con   énfasis  reforzado  en  atención  a  su  especial  protección,  los  derechos  y garantías que el ordenamiento le reconoce, entre  ellos,  el  derecho al debido proceso”. Sobre todo en  virtud  de  las remisiones contenidas en los artículos 144 y 151 de la Ley 1098  de 2006.   

–  Deduce entonces que la regla hermenéutica  rectora  de  “las normas que rigen el sistema, es la  de  su conformidad con el mandato de protección del interés superior del niño  y  de  la niña y, en segundo lugar, que se respeten como mínimo los derechos y  garantías  que  se  le  reconocen  a  los adultos en situaciones semejantes, en  aplicación al derecho a la igualdad”.   

Respecto del enunciado acusado señala que de  su  tenor  literal  se  desprende  que  cuando  un adolescente es sorprendido en  flagrancia  no  hay  en rigor investigación, pues en estos casos necesariamente  deberá  formularse una imputación que es simultáneamente una acusación. Esta  omisión  -alega  la  interviniente-  en  principio  podría justificarse con el  argumento   que  el  sujeto  aprehendido  en  esta  situación  es  el  presunto  responsable  de  haber  cometido  una  conducta  delictiva lo cual exime al ente  fiscal  de  realizar  indagaciones  ulteriores.  Sin  embargo,  precisa  que esa  postura  resulta  insostenible al hacer un examen detenido del artículo 301 del  Código  de  Procedimiento  Penal,  pues  hay supuestos en los cuales a pesar de  haber  sido  sorprendido  el  presunto responsable en flagrancia en todo caso es  necesario  que  el  Fiscal realice una investigación antes de poder formular la  imputación,  por  ejemplo  cuando  existe una aparente flagrancia mas no existe  delito,  por  tratarse  de  una  conducta  atípica  o  por concurrir una causal  excluyente  de responsabilidad; o cuando el capturado en flagrancia no acepta la  imputación.  Propone  otra  situación  en  la  cual  no obstante la captura en  flagrancia  no habría lugar a la privación de libertad del aprehendido, tal es  el   caso   cuando   respecto  del  delito  no  esté  prevista  una  medida  de  aseguramiento       restrictiva       de      la      libertad      –internamiento  preventivo  según  el  tenor  del  artículo  181  de la Ley 1098 de 2006-, evento en el cual el Fiscal  debería   ordenar   la   libertad  inmediata  del  capturado  y  no  seguir  el  procedimiento previsto en el artículo 191 demandado.   

Agrega que el plazo de 30 días, previsto por  el  artículo  175  del  C.  P.  P. para adelantar la investigación no persigue  solamente   que  el  Fiscal  reúna  elementos  probatorios  para  respaldar  la  imputación  sino  que  también  está  previsto  a favor del imputado para que  pueda  preparar su defensa. Recalca que un requisito necesario en estos casos es  precisamente  la  formulación  de  la  imputación,  pues  es  a partir de esta  diligencia   que   la  defensa  puede  preparar  de  modo  eficaz  su  actividad  procesal.   

Concluye  que  “la  fragancia  no  conduce  fatalmente a una imputación que es simultáneamente una  acusación,  sustento  necesario  para celebrar audiencia de juicio oral ante el  juez  de  conocimiento,  que es como parece que debe procederse a instancias del  artículo  191  del  Código  de  la  Infancia y la Adolescencia”.   

Observa  entonces  que  la  redacción  del  artículo  191  demandado  es  particularmente problemática porque “no  parece  haber solución de continuidad entre el  momento  de  la captura en flagrancia del infractor, su conducción «inmediata» ante el  fiscal,  su  presentación «dentro de las 36 horas» ante el juez de control de  garantías  y  el envío de lo actuado al juez de conocimiento para que convoque  la  audiencia  de  juicio oral. No hay lugar para fases intermedias que permitan  hacer   uso   de   garantías   y   mecanismos   que   podrían   favorecer   al  inculpado”.    

Adicionalmente  resalta  que  esta redacción  parece  indicar que el adolescente sorprendido en flagrancia será privado de la  libertad  desde el momento de la captura hasta que sea conducido ante el juez de  control  de  garantías,  en  abierta  contradicción  a  los  señalado  en  el  artículo  37  literal  b)  de  la Convención de los derechos del niño, según  cuyo  tenor el encarcelamiento “se llevará a cabo de  conformidad  con  la ley y se utilizará tan solo como medida de último recurso  y  durante  el  período  más  breve que proceda”. E  igualmente  supone  un  trato  diferenciado desfavorable respecto de los adultos  sorprendidos  en  flagrancia,  quienes  pueden  ser  puestos  en libertad por el  Fiscal  sin  necesidad  de  acudir  ante el juez de control de garantías, si el  presunto  delito  que se les atribuye no comporta detención preventiva a la luz  del inciso 3º del artículo 302 del C. P. P.   

En  el  mismo sentido apunta que el enunciado  normativo  demandado  no  da lugar a que la Fiscalía pueda aplicar el principio  de  oportunidad  respecto  de los adolescentes capturados en flagrancia, pues si  bien  los  artículos  173  y  174  del Código de la Infancia y la Adolescencia  admiten  la  aplicación  de  este principio, el artículo 191 no contempla esta  posibilidad,  máxime  si  se tiene en cuenta que según el artículo 175 del C.  P.  P.  en  el  plazo  de  los  30  días  siguientes  a  la  formulación de la  imputación  la  Fiscalía decide si formula acusación, solicita la preclusión  o  aplica  el principio de oportunidad, y en el caso del adolescente sorprendido  en flagrancia no se surte esta etapa procesal.   

Estima  que  del procedimiento previsto en el  enunciado  normativo  demandado  resultan  afectadas garantías constitucionales  ante  la  ausencia  de  un  término para preparar la defensa del sorprendido en  flagrancia.  Esta  conclusión  la  extrae  al no estar prevista la audiencia de  formulación  de  la  imputación  en el artículo 191 del C. I. A. Reitera  los   argumentos  inicialmente  expuestos  en  el  sentido  que  la  captura  en  flagrancia  no necesariamente debe conducir a la formulación de la imputación,  sino  que  en  ciertos  casos  la  Fiscalía  debe  adelantar la correspondiente  investigación  para recabar elementos materiales probatorios, evidencia física  o  información  suficiente  para  inferir que el imputado es autor o partícipe  del   delito  que  se  investiga  (artículo  287  del  C.  P.  P.).  Según  la  interviniente  “la etapa de investigación constituye  una  oportunidad para la defensa de hacer acopio de los elementos de convicción  que  puedan desvirtuar la hipótesis de la Fiscalía y que la lleven a solicitar  la preclusión de la investigación”.   

Expone que con posterioridad a la formulación  de  la  imputación  se  abre  una fase de investigación para recabar elementos  probatorios  por  parte  de  la  Fiscalía  y de la defensa del imputado, es esa  medida  el  enunciado demandado priva “al adolescente  infractor  de  la etapa de investigación que es crucial para su defensa, con lo  que  de  hecho  está  disminuyendo  el  plexo de garantías de que disponen los  adultos  en  el  régimen  procesal ordinario o los adolescentes que no han sido  capturados  en  flagrancia,  quienes  si cuentan con esa fase produciéndose una  violación simultánea del derecho a la igualdad”.   

Comparte la postura del demandante respecto de  inconstitucionalidad  del  artículo  191 del C. I. A. debido a la pretermisión  de  la  audiencia  de  acusación en el supuesto regulado por esta disposición,  pues  considera  que  en  esta  etapa  procesal  tiene  lugar  el descubrimiento  probatorio,  actuación  central para el ejercicio del derecho de contradicción  y    defensa.    Textualmente    consigna   que   prescindir   de   “esta  fase  y  adelantar  el  juicio  equivale  a  desconocer  el  principio  de  igualdad de armas, ruptura que no se podrá sanear luego, dada la  imposibilidad  de  contar  con  una oportunidad adicional dentro del proceso que  permita  solventar  esta  deficiencia  estructural,  a  efectos de facultar a la  defensa  para  preparar  su  caso.  Sólo  si  se  conocen los fundamentos de la  acusación,  el  infractor  y  su  defensor pueden sustentar de manera idónea y  eficiente su labor de descargo”.   

Agrega       que       “nuevamente  el  artículo  191 está desconociendo el conjunto de  garantías  mínimas  propias  del  debido proceso que deben ser otorgadas a los  adolescentes   infractores  de  la  ley  penal,  al  soslayar  la  audiencia  de  formulación  de  acusación.  Desde  luego,  es  del  caso  advertir  que dicha  acusación  no  puede  ser formulada ante el juez de control de garantías, sino  sólo  ante  el  juez  de  conocimiento.  Sin  embargo,  dicho  juez sólo está  habilitado  por  la  norma  demandada para convocar la audiencia de juicio oral,  sin  que  antes  se  haya  abierto  la  oportunidad  procesal  para adelantar la  audiencia  de formulación de acusación. La consecuencia es la imposibilidad de  llevar  a  cabo  el  descubrimiento  probatorio  y  la  reducción  grave de las  garantías  para  el ejercicio de los derechos fundamentales de contradicción y  de defensa”.   

Arriba  a  similares  conclusiones  sobre  la  inconstitucionalidad   de   la   disposición   demandada   por  no  preveer  la  celebración  de  la  audiencia  de  preparatoria en el caso de los adolescentes  sorprendidos  en  flagrancia,  oportunidad  procesal  que  a  su juicio también  resulta    esencial    para    el    ejercicio   de   derecho   de   defensa   y  contradicción.   

Consigna   finalmente  que  “la  garantía  efectiva  de  los  derechos y del acceso a un recurso  judicial  efectivo,  en  los  términos  de la Convención Americana de Derechos  Humanos  y de la Convención Sobre los Derechos del Niño y de la Niña, resulta  afectada  en  un  grado  considerable cuando en aras de imprimir celeridad a las  actuaciones,  se soslayan u omiten etapas y mecanismos que militan en pro de una  defensa  adecuada  de los derechos e intereses del adolescente infractor. Frente  al   marco  normativo  internacional  y  el  marco  procesal  ordinario  interno  reseñados,  es  claro  que el menor sorprendido en flagrancia a quien se imputa  la  comisión  de  una conducta delictiva, ve negado su derecho a la presunción  de  inocencia,  disminuidas  sus oportunidades de beneficiarse de la aplicación  del  principio  de  oportunidad,  de  aceptar  los  cargos y obtener la condigna  rebaja  en  la  sanción  a  imponer,  de  conocer  los  elementos  y evidencias  esgrimidos  en  su  contra,  de  formular  recusaciones,  proponer  nulidades  o  presentar  reparos  al  escrito de acusación, entre otras garantías inherentes  al  debido  proceso, cuando el artículo demandado dispone la formulación de la  acusación  y  la  remisión  al  juez  de  conocimiento  para  que  convoque de  inmediato la audiencia de juzgamiento”.   

4.   Intervención  del  representante  del  Ministerio del Interior y de Justicia.   

El   ciudadano   Rafael  Salazar  Jaramillo  intervino  en  representación  del  Ministerio  del  Interior y de Justicia, en  defensa de la disposición acusada.   

Alega  el interviniente que la jurisprudencia  constitucional   ha   avalado   la   constitucionalidad   de   los  tratamientos  diferenciados  en  materia  procesal  de los capturados en flagrancia, siempre y  cuando  se  trate  de  distinciones  proporcionales y razonables. En apoyo de su  tesis  trascribe  extensas  citas  jurisprudenciales.  Añade  que  el  C. I. A.  prevé,  sin  distinguir  los  casos  de  flagrancia,  que en caso de conflictos  normativos  entre  las  disposiciones  del Código y otras leyes, así como para  todo  efecto  hermenéutico  las  autoridades  judiciales  deben  privilegiar el  interés  superior  del  niño.  Acota  que  de  conformidad  con  la  remisión  establecida  en el artículo 151 del citado ordenamiento a la Ley 906 de 2004, a  los  adolescentes capturados en flagrancia les serían aplicables las garantías  previstas en los artículos 301, 302 y 303 del C. P. P.   

5.   Intervención  del  representante  del  Instituto      Colombiano      de      Bienestar      Familiar      –ICBF-.   

El  ciudadano  José  Oberdan Martínez Roble  presentó  un  escrito  en  representación  del  ICBF  mediante el cual pide se  declare exequible la disposición acusada.   

Alega el ciudadano que el artículo 191 del C.  I.  A.  debe  ser  interpretado  de  manera  sistemática  con  el procedimiento  establecido  en  el  C.  P.  P.,  en  aplicación  del mandato establecido en el  artículo  151  del  primer  ordenamiento  según  el  cual  en  todos los casos  –incluido el evento de ser  capturado  un  adolescente  en  flagrancia- deben ser aplicadas como mínimo las  garantías previstas en la Ley 906 de 2004.   

Entiende por lo tanto el interviniente que de  una  intervención  sistemática  del  artículo  demandado  a  la  luz  de  las  garantías  establecidas  en  el C. P. P. el Fiscal debe adelantar las pesquisas  necesarias  para  establecer  la  responsabilidad  del  adolescente capturado en  flagrancia  y  luego  formular  la  acusación  en la audiencia correspondiente.  Explica  que  el  tenor  del  artículo demandado en ningún caso excluye que de  conformidad  con el artículo 114 del C. P. P. el fiscal pueda solicitar al juez  de  conocimiento la preclusión de las investigaciones o aplicar el principio de  oportunidad.   

Añade  que  “la  omisión  de  las  etapas  previstas  en  el  proceso penal general deriva de la  naturaleza  configurada  por  la eventualidad de la flagrancia, que obviamente y  por   sustracción   de   materia   excluye  etapas  y  procedimientos  como  la  formalización  de  la  solicitud al juez de control de garantías para asegurar  la  comparecencia del imputado, sin inhibir la función que a este compete en el  control  de  legalidad  de  la  actuación  y,  sin  menoscabo de ninguna de las  garantías  y derechos que integran el contenido material del debido proceso, el  cual  no  puede ser medido mecánicamente en función de las etapas o instancias  de cada cuerda procesal”.   

Concluye  que el procedimiento previsto en la  disposición   acusada  no  desconoce  el  derecho  al  debido  proceso  de  los  adolescentes  capturados  en flagrancia pues en todo caso respeta las garantías  de  presunción de inocencia, el derecho de defensa y contradicción, el derecho  al  asesoramiento,  a  la  presencia  de padres y tutores, a guardar silencio, a  confrontar   testigos,   a   apelar   y  como  mínimo  las restantes garantías y derechos contemplados en la  Ley  906  de  2004.  Igualmente  considera  el interviniente que la disposición  acusada  se ajusta al principio del interés superior del menor, al principio de  favorabilidad,   al   carácter   especializado  y  prevalente  del  Sistema  de  Responsabilidad  Penal  para Adolescentes y a los principios de celeridad y  eficacia  contemplados  en el artículo 40 de la Convención de los derechos del  Niño,  según lo cuales los Estados partes tienen la obligación de dirimir las  causas contra menores sin demora.   

V.  CONCEPTO  DEL  PROCURADOR  GENERAL  DE LA  NACIÓN   

El Procurador General de la Nación, mediante  concepto  No.  4786,  radicado  el  dos  (02)  de junio de dos mil nueve (2009),  solicita  que  se declare la inexequibilidad del enunciado normativo demandado y  que  se  exhorte  al  Congreso  para  que  en  la próxima legislatura expida el  Proceso Penal Especial para el Adolescente.   

En primer lugar señala la Vista Fiscal que el  procedimiento   para   la  investigación  y  juzgamiento  de  los  adolescentes  capturados  en  flagrancia  se  encuentra regulado en dos cuerpos normativos, el  Código  de la Infancia y la Adolescencia y las normas consagradas en la Ley 906  de  2004 (Sistema Penal Acusatorio), por remisión expresa del artículo 144 del  C. I. A.   

Añade  que  esta  normativa  se  articula  mediante  unos  principios  orientadores  de  la actividad interpretadora de los  operadores    jurídicos    como    son    el    principio    del   interés    superior   de   los   niños,  la    prevalencia    de   sus   derechos,   la  protección  integral  y el derecho a tener una familia y no ser  separado de ella.   

Hace  luego referencia a  los   tratados   y   demás   instrumentos  internacionales  que  conforman  los  estándares  en  materia  de  protección  de los niños, niñas y adolescentes,  entre  los  cuales  menciona  el  Pacto  Internacional  de  Derechos  civiles  y  Políticos,  la  Declaración  de los Derechos del Niño de 1959, la Convención  sobre  los  Derechos  del  Niño  de  1989,  las Reglas mínimas de las Naciones  Unidas  para  la  administración  de  la  justicia  de  menores  o  «Reglas de  Beijing»  y  la  Opinión  Consultiva  de  la  Corte Interamericana de Derechos  Humanos  sobre  la  interpretación  de  los artículos 8 y 25 de la Convención  Americana de Derechos Humanos.   

Acto seguido aborda el problema constitucional  planteado   por   el   demandante,   refiere  que  a  pesar  de  las  garantías  constitucionales  establecidas en la primera parte de la Ley 1098 a favor de los  niños,  niñas  y  adolescentes,  cuando  el Legislador diseñó el tratamiento  procesal  de  aquellos  capturados  en  flagrancia, el artículo 191 únicamente  relacionó  la  audiencia  de  legalización  de  la  captura  y acto seguido la  audiencia  de  juicio  oral. Destaca, entonces, que mientras en el proceso penal  para  los adultos fueron previstas meticulosamente oportunidades procesales para  verificar  la  individualización  y responsabilidad penal del sujeto, así como  controvertir  las pruebas presentadas y aportar las propias de la defensa, en el  caso  de la captura en flagrancia de adolescentes solo el artículo parcialmente  impugnado  contiene  las  reglas aplicables y, tal como lo afirma el accionante,  omitió  las  audiencias  de  formulación  de  imputación,  de formulación de  acusación y preparatoria.   

Considera  por  lo tanto el representante del  Ministerio  Público  que  una  vez  corroborada  la  omisión  acusada  por  el  demandante,  podría  argumentarse  que  está justificada porque privilegia los  principios  de  celeridad  y economía “en el sentido  que  el  recorte  procesal contribuye a agilizar los trámites, la no retención  excesiva  del  menor y a brindar una respuesta efectiva y pronta por parte de la  administración  de  justicia  frente  a los menores responsables penalmente”.  Para     establecer    si    dicha    premisa    es  constitucionalmente  admisible hace un análisis de la naturaleza y objetivos de  las mencionadas actuaciones procesales.   

Respecto  de  la audiencia de formulación de  imputación   llega   a   la   conclusión   que   se   trata   de  “una    etapa    procesal   indispensable   para   determinar   la  responsabilidad  penal  del  sujeto  y  corregir  en  tiempo, es decir, desde el  inicio  del  proceso un posible error en la individualización del imputado, que  además  permite valorar, nuevamente desde el comienzo, si existen pruebas sobre  la  existencia del hecho punible”, razón por la cual  el  artículo  parcialmente  acusado,  al  omitir  esta  audiencia, “propicia    la   presunción   de   responsabilidad   penal   del  adolescente,   situación   que   desconoce   las  garantías  constitucionales,  consensuadas  internacionalmente, sobre los mínimos judiciales que deben rodear  el  proceso  penal, agravadas porque se trata del procedimiento penal dirigido a  una  población  considerada sujeto de especial protección que debe ser tratada  con  especial  consideración  y  respeto tanto por las autoridades como por los  particulares”  de lo que resulta la vulneración del  “derecho  fundamental  al  debido  proceso  (art. 29  superior)  pero  además los principios y valores constitucionales que propenden  porque  los  derechos de los niños prevalezcan sobre los derechos de los demás  (art. 44 constitucional)”.   

Similares reparos le plantea la ausencia de la  audiencia  de formulación de acusación en el proceso penal de los adolescentes  sorprendido  en flagrancia, pues en esta audiencia el Fiscal presenta el escrito  en  el  que afirma que la conducta delictiva existió y que el aprehendido es su  autor  o  partícipe,  con  base  en  los  elementos  materiales probatorios, la  evidencia   física  o  la  información  legalmente  obtenida  y  en  la  misma  actuación  procesal  se  verifica  que  la acusación cumpla con las exigencias  legales (artículos 336 y 337 del C. P. P).   

   

Hace  notar  el  Procurador  que el artículo  impugnado  también deja de lado la audiencia preparatoria, diligencia que tiene  como  fin  la  planeación  y  la  instalación provisional del juicio, para que  éste  “proceda de forma justa, expedita y ordenada,  de  manera  fluida  y  coherente”,  de manera que se  priva  a  la  defensa  de  una oportunidad procesal para presentar oralmente las  causales   de   incompetencia,  impedimentos,  recusaciones,  nulidades,  y  las  observaciones sobre el escrito de acusación.   

Añade  la  Vista Fiscal que la audiencia del  juicio  oral  –la cual si  está   contemplada  expresamente  en  la  disposición  demandada-  no  es  una  oportunidad   idónea  para  subsanar  la  omisión  de  las  actuaciones  antes  referidas  porque no se trata de una diligencia especialmente diseñada para los  adolescentes  capturados  en  flagrancia  sino  que  se  remite  a  la audiencia  prevista      en     Código     de     Procedimiento     Penal     “legislación  que  supone  que  las otras audiencias se surtieron  oportunamente  y  que,  por  ello  mismo,  no da lugar a retomar los debates que  aparentemente  ya  han  sido  evacuados como requisito de procedibilidad para la  etapa subsiguiente”.   

Concluye    así    que    “la  legislación  para la infancia (…) al eludir las audiencias  de  formulación  de imputación y de acusación coloca al adolescente infractor  en  condiciones  más  gravosas que aquellas que debe soportar un adulto. Lo que  además  significa que el legislador hizo una copia incompleta, fragmentada y no  garantista  del proceso de los adultos para aplicarla a los menores, poniendo en  riesgo      un     cúmulo     de     valores,     principios     y     derechos  fundamentales”.   

Manifiesta igualmente el Procurador que estas  falencias  fueron  apreciadas  oportunamente  por  la  Fiscalía  General  de la  Nación  durante  el  trámite  legislativo  del  Código  de  la  Infancia y la  Adolescencia  pero  que  no  fueron  enmendadas.  De  lo que resultó un diseño  procesal  -en el caso de los adolescentes sorprendidos en flagrancia- vulnerador  no  sólo  el  contenido constitucional de derecho fundamental al debido proceso  sino  también los estándares internacionales en la materia establecidos por la  Reglas  de  Beijing , específicamente la Regla 7 según cuyo tenor “En  todas  las  etapas  del  proceso  se  respetarán  garantías  procesales  básicas  tales  como  la presunción de inocencia, el derecho a ser  notificado  de  las  acusaciones,  el  derecho  a  no  responder,  el derecho al  asesoramiento,  el  derecho a la presencia de los padres o tutores, el derecho a  la  confrontación  con  los  testigos  y  a interrogar a éstos y el derecho de  apelación ante una autoridad superior”.   

Pone  de  manifiesto  que  la  Procuraduría  Delegada  para  la  Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la  Familia  comprobó  que  en la mayoría de los casos en los que los adolescentes  son  aprehendidos  en  flagrancia los jueces inaplican el artículo 191 mediante  la  figura de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 superior) y llevan a  cabo   las  audiencias  de  formulación  de  imputación,  de  formulación  de  acusación  y  la preparatoria, lo que considera un elemento de juicio adicional  sobre la inconstitucionalidad de la disposición acusada.   

Estima  el  Procurador  que  debido  a  las  numerosas  falencias procesales en que incurrió el legislador al reglamentar el  proceso  penal  para  los adolescentes, sumadas a “la  importancia  de  los  derechos fundamentales puestos en riesgo y la necesidad de  garantizar  el  principio de seguridad jurídica”, se  requiere  la  expedición  de “una nueva legislación  que  con  detenimiento  y  rigurosidad  se  centre en la judicialización de los  menores  infractores de la ley penal y que a su vez garantice los principios del  interés   supremo   del   adolescente,  la  prevalencia  de  sus  derechos,  la  protección  integral  y  el  derecho  a  tener una familia y no ser separado de  ella”,  razón  por  la  cual  solicita  a  la Corte  Constitucional  exhorte al Legislador para que en la próxima legislatura expida  el   Proceso   Penal   Especial  para  el  Adolescente  acogiendo las recomendaciones de las Reglas de Beijing  y        de        la        Corte        Interamericana       de       Derechos  Humanos.         

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS  

1.  Competencia   

La  Corte  es  competente  para  conocer  del  proceso  de  la  referencia, de conformidad con el artículo 241 numeral 4 de la  Constitución Política.   

2. El asunto bajo revisión  

Estima   el  demandante  que  el  enunciado  normativo:   “Por  solicitud  del  fiscal,  la  cual  contendrá  la  acusación,  el  juez  de  control  de  garantías  enviará  la  actuación  al  juez  de  conocimiento  para que este cite a audiencia de juicio  oral  dentro  de  los 10 días hábiles siguientes”,  contenido  en el artículo 191 del C. I. A., desconoce  el  artículo  29  constitucional  y  el  artículo  40 de la Convención de los  derechos  del  niño  porque vulnera el derecho al debido proceso, el derecho de  defensa,  la  presunción  de  inocencia  y  el derecho de contradicción de los  adolescentes capturados en flagrancia.   

La  supuesta  infracción  de  los  derechos  contenidos   en   las  disposiciones  constitucionales  y  en  los  instrumentos  internacionales  mencionados  tendría  origen  en que el precepto demandado, al  regular   el   procedimiento   para  la  investigación  y  juzgamiento  de  los  adolescentes  capturados  en  flagrancia,  omite la audiencia de formulación de  imputación,  la  audiencia  de  formulación  de  acusación  y la audiencia de  preparación,  etapas  procesales  previstas  en  el  C. P. P., aplicables en el  juzgamiento  de  adolescentes por la remisión contenida en el artículo 144 del  C.  I.  A.,  las  cuales  resultan  necesarias  para  el  pleno ejercicio de las  garantías  constitutivas  del  derecho  al debido proceso, pues en ellas tienen  lugar  una  serie  de actuaciones por parte de la defensa y de la Fiscalía, con  miras  al debate probatorio y argumentativo que tendrá lugar en  el juicio  oral.  Así  mismo,  sugiere  el  demandante que el precepto acusado parte de la  presunción  de  culpabilidad  del  adolescente capturado en flagrancia y que la  celeridad  del  procedimiento  previsto en el artículo 191 demandado impide que  la  defensa  pueda  recaudar  los  elementos  probatorios  requeridos para hacer  efectivo el derecho de contradicción y de defensa.   

La representante de la Defensoría del Pueblo  y  el  Procurador  General  de  la Nación comparten la postura del demandante y  plantean  argumentos  adicionales  para  cuestionar  la  constitucionalidad  del  enunciado  demandado.  Afirma,  por  ejemplo, la Defensora Delegada para Asuntos  Constitucionales  y  Legales que el enunciado normativo demandado no permite una  verdadera   investigación  del  hecho  punible  y  de  la  responsabilidad  del  adolescente  sorprendido  en  flagrancia  pues  no prevé actuaciones procesales  encaminadas   a   tales  propósitos.  Indica  igualmente  que  una  aplicación  exegética  del artículo 191 del C. I. A. puede dar lugar a un vulneración del  derecho  a  la libertad personal del adolescente capturado en flagrancia, porque  aun  en aquellos supuestos en que el delito por el cual fue aprehendido no tiene  prevista  una  medida  de  aseguramiento  privativa  de  la libertad, el Fiscal,  según  el  tenor  literal  del precepto acusado, no podría ponerlo en libertad  sino  que debería permanecer en custodia hasta la audiencia del juicio oral. El  Procurador  hace  un recuento exhaustivo de las actuaciones que se surten en las  audiencias  de  formulación  de imputación, de formulación de acusación y de  preparación,  y  de las consecuencias que se derivan de su pretermisión cuando  se   trata   de  los  adolescentes  capturados  en  flagrancia.  Añade  que  la  disposición  acusada  actualmente es inaplicada por los jueces precisamente por  desconocer  las  garantías  relacionadas  con  el  debido  proceso penal de los  adolescentes.   

Los representantes del Instituto Colombiano de  Bienestar  Familiar  y  del  Ministerio  del  Interior  de Justicia defienden la  constitucionalidad  del  precepto acusado, invocan la libertad de configuración  del   legislador  en  materia  del  procedimiento  penal  y  la  posibilidad  de  establecer  reglas  especiales  para  la  investigación  y  juzgamiento  de los  adolescentes  capturados  en  flagrancia.  Adicionalmente parecen sugerir que la  omisión  de  ciertas  etapas  procesales está justificada en los principios de  celeridad   y   eficacia  previstos  en  la  Convención  de  los  Derechos  del  Niño.   

Por  otra  parte  uno  de  los intervinientes  afirma  que  la  demanda es inepta porque la acusación tiene como fundamento el  supuesto  desconocimiento por parte del artículo 191 del C. I. A. de las etapas  procesales  previstas  en  otro  ordenamiento  de  carácter  legal –el  Código  de Procedimiento Penal- y  no  en  la  vulneración de los rasgos distintivos del proceso penal en el marco  del  sistema penal acusatorio, señalados en el artículo 250 constitucional. Es  decir,  alega  el  interviniente  que  los cargos formulados por el actor no son  pertinentes  porque  propone  como  parámetro  de  comparación normativo de la  disposición  acusada  preceptos  legales  y  no disposiciones constitucionales,  razón    por    la    que   considera   que   se   debe   proferir   un   fallo  inhibitorio.   

Planteado  en  los  anteriores  términos  el  debate  de  constitucionalidad  corresponde  a  esta  Corporación  inicialmente  establecer  si  la demanda presentada por el actor permite un pronunciamiento de  fondo  o  si  los  cargos formulados no son pertinentes al carecer de fundamento  constitucional.  Una  vez resuelta esta cuestión inicial se deberá examinar si  el  enunciado  normativo  demandado  infringe  el  derecho al debido proceso, el  derecho  de  defensa, el derecho de contradicción y la presunción de inocencia  del  adolescente  capturado  en  flagrancia, para lo cual se hará referencia al  (i)  principio  del interés superior de los niños, niñas y adolescentes; (ii)  a   los   estándares   internacionales   en  materia  de  su  investigación  y  juzgamiento;  (iii)  para finalmente abordar el examen de constitucionalidad del  precepto demandado.   

3.    La   supuesta   ineptitud   de   la  demanda.   

Considera  uno  de los intervinientes que los  cargos  formulados  por  el  demandante  no  son  pertinentes  porque  no tienen  fundamento  en  una  infracción  de  disposiciones  constitucionales sino en el  desconocimiento  de  preceptos  legales.  Entiende  que  la inconstitucionalidad  propuesta  por el demandante tiene como fundamento la falta de previsión por el  artículo  191  del  C.  I. A., en el caso de la investigación y juzgamiento de  los   adolescentes  capturados  en  flagrancia,  de  ciertas  etapas  procesales  previstas  en el C. P. P., como son la audiencia de formulación de imputación,  la  audiencia  de formulación de acusación y la audiencia preparatoria. Razón  por  la  cual considera que el demandante plantea de manera errada los cargos de  constitucionalidad  porque el parámetro de control de la disposición impugnada  no  puede  ser  otro  ordenamiento  legal  sino  los  artículos  116, 250 y 251  constitucionales.   

Ahora bien, esta Corporación no comparte esta  apreciación  porque  parte de un entendimiento errado de la demanda. En efecto,  el  actor  no acusa al enunciado normativo demandado de desconocer la estructura  del  sistema  penal  acusatorio  establecida  en la Ley 906 de 2004 sino que sus  cargos  están  planteados  en  torno  a  la supuesta infracción del derecho al  debido   proceso,   consagrado   en   la   Constitución   y   en   instrumentos  internacionales  de  derechos  humanos,  al  igual  que  del derecho de defensa,  derecho   de   contradicción  y  presunción  de  inocencia,  por  el  precepto  demandado.  Vulneración  que  tiene  origen  en  la  redacción  del  enunciado  normativo  contenido  en  el  artículo  191  del  C.  I.  A., el cual no prevé  oportunidades  procesales  para  el ejercicio de las garantías judiciales antes  enunciadas  cuando  se  trata de la investigación y juzgamiento del adolescente  capturado  en  flagrancia. En esa medida los cargos formulados por el demandante  son   pertinentes   y   dan   lugar   a   un   verdadero  debate  acerca  de  la  constitucionalidad del enunciado impugnado.   

Valga  aclarar  que  el  demandante  si  hace  alusión  a  algunas etapas procesales previstas en el C. P. P., especialmente a  la  audiencia  de formulación de imputación, a la audiencia de formulación de  acusación  y  a  la  audiencia preparatoria, pero con el propósito de destacar  que  estas  diligencias permiten la realización del derecho al debido proceso y  de  las  garantías judiciales en el marco del procedimiento penal, y para hacer  notar  como  su  pretermisión  afecta  el  derecho  de  defensa,  el derecho de  contradicción  y  la presunción de inocencia de los adolescentes capturados en  flagrancia.   

Hecha  la  anterior  precisión  se pasará a  examinar la constitucionalidad del enunciado normativo demandado.   

4.  Los niños, las niñas y los adolescentes  como  sujetos  de  especial protección, el interés superior de los niños, las  niñas    y   los   adolescentes   y   el   carácter   prevaleciente   de   sus  derechos.   

De  acuerdo al tenor literal del artículo 44  constitucional  la  vida, la integridad física, la salud y la seguridad social,  la  alimentación  equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no  ser  separados  de  ella,  el  cuidado  y  amor,  la educación y la cultura, la  recreación  y  la libre expresión de su opinión son derechos fundamentales de  los  niños, a lo cual agrega la misma disposición que éstos serán protegidos  contra  toda  forma  de  abandono,  violencia física o moral, secuestro, venta,  abuso     sexual,    explotación    laboral    o    económica    y    trabajos  riesgosos.   

El  mismo  precepto  indica más adelante que  “la  familia,  la  sociedad  y  el  Estado tienen la  obligación  de  asistir  y  proteger  al  niño  para  garantizar su desarrollo  armónico  e  integral  y  el  ejercicio  pleno  de  sus derechos”,  por  lo que, en atención a dicho mandato, cualquier “persona  puede  exigir de la autoridad competente su cumplimiento  y  la sanción de los infractores”. Como corolario de  lo  anterior  concluye  el  último  inciso  de  la  disposición en comento que  “los  derechos  de  los  niños prevalecen sobre los  derechos de los demás”.   

La jurisprudencia constitucional ha sostenido  que  los  mandatos constitucionales de especial protección a la infancia tienen  origen,  entre  otras  razones,  en  la falta de madurez física y mental de los  niños,  circunstancia  que  les  hace  especialmente  vulnerables  e indefensos  frente  a  todo  tipo  de  riesgos,  y que hacen imprescindibles la adopción de  medidas  de  protección  para  garantizar  su desarrollo armónico e integral y  “proveer   las   condiciones   que  necesitan  para  convertirse    en    miembros    autónomos    de   la   sociedad”1. Los niños se  tornan   de   esta   manera  en  sujetos  de  especial  protección  constitucional, cuyos derechos e intereses  tiene  carácter  superior y  prevaleciente.   

Igualmente  ha  considerado  que  los citados  mandatos  constitucionales  constituyen  una  recepción en nuestro ordenamiento  constitucional    del    principio    universal   de   interés   superior   del  niño2,  consagrado  por primera vez en la Declaración de Ginebra de 1924  sobre  derechos  del  niño,  y posteriormente reproducido en otros instrumentos  internacionales   como   la  Declaración  Universal  de  Derechos  Humanos,  la  Declaración  de  los  Derechos  del  Niño  de  1959  (Principio 2°), el Pacto  Internacional  de Derechos Civiles y Políticos (arts. 23 y 24) y la Convención  Sobre  Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas  el      20      de     noviembre     de     19893,  en  cuyo  artículo  3°  se  dispuso  “En  todas  las medidas concernientes a los  niños  que  tomen  las  instituciones públicas o privadas de bienestar social,  los  tribunales,  las  autoridades  administrativas o los órganos legislativos,  una  consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del  niño”.   

Los  principios de protección especial de la  niñez  y de preservación del interés superior de los niños, las niñas y los  adolescentes  se  encuentran  consagrados  en  diversos  tratados e instrumentos  internacionales    vinculantes    para    el    Estado    Colombiano4, e igualmente  han  sido  recogidos  en  la  legislación  vigente5.  De  manera  específica  los  artículos    7,    8   y   9   del   C.   I.   A.6,   recogen   estos   mandatos  constitucionales.   

Adicionalmente  su  alcance ha sido precisado  por  la  jurisprudencia  constitucional  en numerosas decisiones de revisión de  tutela  y  de  constitucionalidad.  Así,  por ejemplo, en la sentencia T-514 de  1998  la  Corte  Constitucional  explicó  que el concepto del interés superior  consiste       en      el      reconocimiento      de      una      “caracterización       jurídica       específica”  para  el  niño,  basada  en  la  naturaleza  prevaleciente de sus  intereses  y  derechos,  que  impone  a  la  familia, la sociedad y el Estado la  obligación   de   darle   un   trato  acorde  a  esa  prevalencia  “que  lo  proteja  de  manera  especial, que lo guarde de abusos y  arbitrariedades  y que garantice el desarrollo normal y sano del menor desde los  puntos  de  vista  físico,  psicológico,  intelectual  y  moral  y la correcta  evolución  de  su  personalidad”. Se precisó en la  misma  oportunidad  que  el principio en mención “se  enmarca  en  los  presupuestos  del  Estado  Social  de  Derecho,  desarrolla el  principio  de  solidaridad, propende por el cumplimiento de los fines esenciales  del  Estado,  en  consideración  al  grado  de vulnerabilidad del menor y a las  condiciones  especiales  requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el  propósito   de   garantizar   el  desarrollo  de  su  personalidad  al  máximo  grado”.  En  igual sentido, en la sentencia T-979 de  2001  se  explicó  que  “…el reconocimiento de la  prevalencia   de  los  derechos  fundamentales  del  niño…  propende  por  el  cumplimiento  de  los fines esenciales del Estado, en consideración al grado de  vulnerabilidad  del  menor  y  a  las  condiciones especiales requeridas para su  crecimiento  y  formación, y tiene el propósito de garantizar el desarrollo de  su  personalidad  al  máximo  grado”. Finalmente, la  sentencia  T-510 de 2003 sostuvo que la determinación del interés superior del  niño  se  debe  efectuar en atención a las circunstancias específicas de cada  caso   concreto  debido  a  su  “naturaleza  real  y  relacional”. Sin embargo, en la misma oportunidad se  defendió  la  existencia de criterios generales orientadores de la actividad de  los  operadores  jurídicos “al momento de determinar  cuál  es  el  interés  superior  de un menor y cómo materializar el carácter  prevaleciente  de  sus  derechos fundamentales en casos particulares7”.   

La  jurisprudencia constitucional también ha  insistido  en que el interés superior y prevaleciente de los niños, las niñas  y       los       adolescentes       es       un      concepto      relacional8,  es  decir, que se predica de  situaciones  en  las  cuales  deban  armonizarse  los derechos e intereses de un  determinado  niño  con  los de otra u otras personas con los cuales han entrado  en  conflicto,  lo  que  significa  que  no  puede  otorgárseles  un  carácter  excluyentes  o  absolutos9.   

Por  otra  parte,  desde la perspectiva de la  nueva  Constitución, figuras tradicionales consagradas en la legislación civil  preconstitucional  pueden  ser  entendidas  actualmente  bajo  la perspectiva de  medidas   de   protección   mediante  las  cuales  se  garantiza  el  carácter  prevaleciente     de    sus    derechos    fundamentales    tales    como    los  alimentos10,   las  guardas,  las  incapacidades  y  las  nulidades11,  pero  las  medidas   de  protección  también  pueden  ser  de  índole  penal12     o  laboral13.   

Por otra parte ha sostenido esta Corporación  que  los  derechos  fundamentales  de  los  niños,  niñas  y adolescentes y la  protección  de su interés superior representan verdaderos valores y principios  “que   no   solo  están  llamados  a  irradiar  la  expedición,  interpretación  y  aplicación  de  todas  las normas de justicia  imputable  a los menores, sino también a orientar la promoción de políticas y  la  realización  de  acciones  concretas  dirigidas  al  logro  de su bienestar  físico,    moral,    intelectual   y   espiritual14; entendiendo dicho bienestar  como  una  de las causas finales de la sociedad y del Estado, y como un objetivo  del            sistema           jurídico15”.    

De  manera tal que vinculan al Legislador, no  sólo  de manera positiva pues “la regulación que se  expida  sobre  los  derechos  de  los  menores  deberá  reflejar  la dimensión  normativa  [del mismo] no sólo desde el punto de vista sustancial sino también  procedimental,  con  miras  a  la  efectividad  y garantía de sus derechos y su  desarrollo  integral  y  armónico  como  así  lo  quiso  el  Constituyente  de  1991”16,  sino  también  de  manera negativa al convertirse en limite a su  libertad de configuración normativa.   

5.  El  derecho  al  debido  proceso  y  las  garantías  judiciales  en  la  investigación  y  juzgamiento  de  las personas  menores de edad.   

Como  ha  sostenido  esta  Corporación  el  ordenamiento  jurídico  colombiano  admite  la  responsabilidad  penal  de  las  personas  menores  de  edad. En efecto, aquellos “que  han  cometido  conductas  constitutivas  de  violaciones  de  la  ley  penal son  responsables  frente  al Estado y frente a la sociedad por sus acciones, y dicha  responsabilidad  se ha de traducir en la adopción de medidas de tipo judicial y  administrativo   que  sean  apropiadas  en  su  naturaleza,  características  y  objetivos  a  la  condición  de  los  menores  en  tanto  sujetos  de  especial  protección,  que  se orienten a promover su interés superior y prevaleciente y  el  respeto  pleno  de sus derechos fundamentales, que no obedezcan a un enfoque  punitivo  sino  a  una  aproximación protectora, educativa y resocializadora, y  que  sean  compatibles  con  las múltiples garantías reforzadas de las que los  menores  de  edad  son  titulares  a  todo  nivel  por  motivo  de  su  especial  vulnerabilidad”17.   

Ahora bien, en la investigación y juzgamiento  de  las  personas  menores  de edad tiene plena aplicación el derecho al debido  proceso  y  las  garantías  judiciales  reconocidas  en  la  Constitución y en  diversos   instrumentos   internacionales   de  derechos  humanos,  así  lo  ha  reconocido  desde  tiempo  atrás  la jurisprudencia de esta Corporación. Baste  citar   aquí   la   sentencia   C-817   de   199918   en  la  cual  se  afirmó  literalmente  que  “[l]os  procesos  penales  contra  menores  de edad se rigen, como los demás procesos de la misma índole, por las  normas  constitucionales  que  consagran  los  derechos  y  garantías que se le  conceden  a  toda  persona  sindicada  de  un hecho ilícito, entre los que cabe  destacar  el  derecho al debido proceso, que comprende el derecho de defensa, el  derecho  a  nombrar un abogado que lo asista en el proceso o a que se le designe  uno  de oficio, el derecho a impugnar las decisiones judiciales e interponer los  recursos  correspondientes,  el  derecho  a  pedir y contradecir las pruebas; el  derecho  a  que  se  le  aplique  el principio de favorabilidad; el derecho a la  presunción  de  inocencia;  el  derecho  a  ser  juzgado  conforme a las normas  preexistentes  al  hecho  que  se le imputa, por jueces previamente señalados y  por  hechos  preestablecidos  en  la  ley  como  punibles, entre otros”.    

Se  tiene,  entonces,  que  las  garantías  judiciales  integrantes  del  derecho  al  debido  proceso,  consignadas  en  el  artículo  29  constitucional,  son plenamente aplicables en la investigación y  juzgamiento  de  los  adolescentes, tales como la garantía del juez natural, el  principio  de  legalidad,  el  derecho  a  la  defensa  técnica,  el derecho de  contradicción,  el  principio  de  favorabilidad,  la presunción de inocencia,  entre  otras.  El  alcance de estas garantías judiciales ha sido adicionalmente  desarrollado  por numerosos instrumentos internacionales de derecho humanos, los  cuales  han  establecido  una  serie  de  estándares aplicables en los procesos  penales  que  se  adelanten contra personas menores de edad, los cuales han sido  empleados  de  manera  reiterada por la jurisprudencia de esta Corporación como  parámetro  de  control constitucional cuando ha examinado la constitucionalidad  de  las disposiciones legales que regulan la materia19.   

En  primer  lugar  el  Pacto Internacional de  Derechos  Civiles y Políticos, ratificado mediante Ley 74 de 1968, contiene las  siguientes  previsiones  (i)  en  su  artículo 6.5., establece que “no  se  impondrá  la  pena  de  muerte por delitos cometidos por  personas  de  menos  de 18 años de edad”; (ii) en el  artículo  10.2.b.,  relativo  a  la  privación  de  la  libertad,  dispone que  “los  menores  procesados  estarán separados de los  adultos  y  deberán  ser  llevados ante los tribunales de justicia con la mayor  celeridad  posible  para su enjuiciamiento”; (iii) el  artículo   10.3.,   referente   al   régimen   penitenciario,   establece  que  “los  menores delincuentes estarán separados de los  adultos  y  serán  sometidos  a  un tratamiento adecuado a su edad y condición  jurídica”;  (iv)  el  artículo  14.1.  ordena  que  “toda sentencia en materia penal o contenciosa será  pública,  excepto  en  los casos en que el interés de menores de edad exija lo  contrario…”;  y (v) el artículo 14.4. dispone que  “en el procedimiento aplicable a los menores de edad  a  efectos  penales  se tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de  estimular su readaptación social”.   

Del mismo modo la Convención Americana sobre  Derechos  Humanos,  ratificada  mediante  Ley  16  de  1972,  se  refiere en dos  artículos  a  la  situación  de menores de edad que son responsables por haber  violado  la  ley penal: (i) en el artículo 4-5, referente al derecho a la vida,  ordena  que  “no  se  impondrá  la pena de muerte a  personas  que,  en  el  momento  de  la  comisión del delito, tuvieren menos de  dieciocho  años  de  edad…”;  y (ii) el artículo  5-5,  relativo  al  derecho a la integridad personal, establece que “cuando  los menores puedan ser procesados, deben ser separados de  los  adultos  y  llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad  posible, para su tratamiento”.   

La  Convención sobre los Derechos del Niño,  incorporada  al ordenamiento interno colombiano mediante Ley 12 de 1991, incluye  importantes  reglas  sobre esta materia. Resultan particularmente relevantes los  artículos  3720             y             4021,  los  cuales señalan entre  otras  las siguientes garantías procesales en el juzgamiento de los niños: (i)  el  derecho  a  un  pronto  acceso  a  la asistencia jurídica y otra asistencia  adecuada,  (ii)  el  derecho  a  impugnar  la  legalidad  de la privación de su  libertad   ante  un  tribunal  u  otra  autoridad  competente,  independiente  e  imparcial  y  a  una pronta decisión sobre dicha acción; (iii) el principio de  legalidad,  (iv) la presunción de inocencia, (v) el derecho a ser informado sin  demora  y  directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o  sus  representantes legales, de los cargos que pesan contra él y que dispondrá  de  asistencia  jurídica  u  otra  asistencia  apropiada  en  la preparación y  presentación  de  su defensa; (vi) el derecho a que la causa será dirimida sin  demora  por  una  autoridad  u  órgano  judicial  competente,  independiente  e  imparcial  en  una  audiencia  equitativa  conforme a la ley, en presencia de un  asesor  jurídico  u  otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare  que  ello  fuere contrario al interés superior del niño, teniendo en cuenta en  particular  su  edad o situación y a sus padres o representantes legales; (vii)  el  derecho  a  no  ser  obligado  a prestar testimonio o a declararse culpable,  (viii)  el  derecho a interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y  obtener  la  participación  y  el  interrogatorio  de  testigos  de descargo en  condiciones de igualdad; (ix) el derecho a una segunda instancia.   

En  el  seno  de  la  Asamblea  General de la  Organización  de Naciones Unidas (ONU) se han adoptado dos instrumentos de suma  relevancia:  las  Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración  de  la justicia de menores, conocidas como “Reglas de  Beijing”  (aprobadas  mediante Resolución 40/33 del  28  de  noviembre  de  1985),  y  las  Reglas  de  las  Naciones  Unidas para la  protección  de los menores privados de libertad (aprobadas mediante Resolución  45/113  del  14 de diciembre de 1990). Dichos instrumentos han sido considerados  por   la   jurisprudencia    de  esta  Corporación  como  la  “codificación  de las principales obligaciones internacionales de  Colombia        en        la        materia”22,  y  como  tales  han  sido  considerados  como  parámetros  de  control  de  las  disposiciones legales que  regulan             la            materia23,  por  tal  razón  se hará  referencia  detallada  a  las  reglas  pertinentes  de  ambas  resoluciones, con  énfasis  en los aspectos que tienen mayor relevancia para la resolución de los  cargos  de  inconstitucionalidad  dirigidos contra el enunciado normativo objeto  de examen en este proceso.   

Las Reglas de Beijing  o  “Reglas Mínimas de las  Naciones   Unidas   para   la  administración  de  la  justicia  de  menores”  codifican,  sistematizan  y  desarrollan  estándares  mínimos  en  la  investigación  y  juzgamiento  de  personas  menores  de edad  reconocidos  en  el  derecho  internacional  de los derechos humanos, los cuales  deben  ser respetados en todos los casos de procesamiento de menores de edad por  violación  de  la ley penal. Si bien no se trata de un tratado internacional de  derechos  humanos,  en  todo caso es un instrumento internacional adoptado en el  seno  de  las  Naciones  Unidas,  que  tiene  una  finalidad  compiladora de las  garantías  recocidas  en  tratados,  la costumbre, los principios generales, la  doctrina   y   la  jurisprudencia  internacional  en  la  materia,  al  cual  la  jurisprudencia  constitucional de manera reiterada le ha reconocido un carácter  vinculante  cuando  se  trata  del examen de constitucionalidad de las leyes que  regulan    la   investigación   y   el   juzgamiento   de   menores24.   

La   primera   regla  establecida  en  este  instrumento  es  la  Prohibición de discriminación en  la      aplicación      de      las      Reglas25  mandato  que constituye una  reiteración  de lo dispuesto en distintos tratados de derechos humanos sobre el  derecho   a   la   igualdad,   dirigido  aquí  a  proscribir  las  distinciones  injustificadas  en  el  respeto de las garantías básicas para el procesamiento  de  personas  menores  de  edad,  en  atención  a  las circunstancias en que se  cometió  la  infracción por la cual se les ha sometido a la administración de  justicia.   

Las  Reglas Mínimas también definen que (i)  se  entenderá  por  “menor”, “todo niño o joven  que,  con  arreglo  al  sistema jurídico respectivo, puede ser castigado por un  delito   en  forma  diferente  a  un  adulto”;  (ii)  “delito”  significa “todo comportamiento (acción  u  omisión)  penado  por  la  ley  con  arreglo  al sistema jurídico de que se  trate”;  y (iii) “menor delincuente” –es  decir, el objeto de la regulación  en  cuestión-  es  “todo niño o joven al que se ha  imputado  la  comisión  de  un  delito  o  se  le ha considerado culpable de la  comisión  de  un delito…”. El menor infractor cuya  responsabilidad  penal  se  pretende  determinar  por  medio  del  procesamiento  judicial  o  administrativo  es, así, el destinatario y el beneficiario central  de la regulación contenida en las Reglas Mínimas.   

De las Reglas 2.326     y     5.127  se derivan  dos  de  los  principios  cardinales  en  el  tratamiento jurídico-penal de los  menores   de  edad,  reconocidos  en  la  Convención  sobre  los  derechos  del  niño28  y  en  otros  instrumentos internacionales aplicables. Se trata de  los  principios  de   diferenciación  y  especificidad  de  las  leyes,  órganos, objetivos, sanciones y modo de actuación propios del  sistema   de   justicia   de   menores.  De  conformidad  con  estos  principios  “el  sistema de responsabilidad penal de los menores  de  edad  se  ha  de  caracterizar  por  ser  diferente  de  aquel que se aplica  ordinariamente  a  los  adultos, y debe ser específico en el sentido de atender  cuidadosamente  al  nivel de desarrollo físico y mental y demás circunstancias  relevantes  de  cada  menor  acusado  de  desconocer la ley penal”29.   

El  tema  de  la edad mínima para efectos de  atribución  de  responsabilidad  penal  a los menores, es abordado por la regla  4.1.,  que  al  respecto  señala:  “En los sistemas  jurídicos  que reconozcan el concepto de la mayoría de edad penal con respecto  a  los  menores,  su  comienzo  no deberá fijarse a una edad demasiado temprana  habida  cuenta de las circunstancias que acompañan la madurez emocional, mental  e intelectual”.   

La  Regla  5.1,  a la que previamente se hizo  alusión,  también  señala  claramente  cuales  son  las  finalidades que debe  perseguir  el  sistema  de  responsabilidad  penal  de  menores, al señalar que  “hará  hincapié  en  el  bienestar  de  éstos  y  garantizará  que  cualquier  respuesta a los menores delincuentes será en todo  momento   proporcionada   a   las   circunstancias   del   delincuente   y   del  delito”.  El  fomento del bienestar de los menores y  el  principio de proporcionalidad se erigen de esta manera en dos de los pilares  del   procesamiento   de   los  niños  y  adolescentes  que  infrinjan  la  ley  penal30.   

La   Regla   7.1.  enuncia  las  garantías  procesales  mínimas  que  han de respetarse en todos los casos de procesamiento  de   menores   por  infracción  de  la  ley  penal,  de  la  siguiente  manera:  “En  todas  las  etapas  del  proceso se respetarán  garantías  procesales  básicas  tales  como  la  presunción  de inocencia, el  derecho  a  ser  notificado  de  las  acusaciones, el derecho a no responder, el  derecho  al asesoramiento, el derecho a la presencia de los padres o tutores, el  derecho  a  la  confrontación  con  los  testigos  y a interrogar a éstos y el  derecho  de  apelación ante una autoridad superior”.  No  obstante,  no se trata de una enumeración taxativa ni exhaustiva; según se  explica  en  el  Comentario  a las Reglas de Beijing, la Regla 7.1. “ratifica   en   forma  general  las  garantías  procesales  más  fundamentales”, sin agotarlas.   

Otra  de  las garantías fundamentales de las  que  son  titulares los menores de edad procesados por violar la ley penal es la  de  la  protección  de  su  intimidad, plasmada en la Regla 8 en los siguientes  términos:  “8.1.  Para  evitar  que  la  publicidad  indebida  o  el  proceso de difamación perjudiquen a los menores, se respetará  en  todas  las  etapas  el  derecho  de  los  menores  a  la  intimidad. 8.2. En  principio,  no  se  publicará  ninguna  información  que  pueda dar lugar a la  individualización   de   un   menor   delincuente”.   

La  Regla  10  regula  el primer contacto que  establecen  las  autoridades  con  el  menor infractor, y hace referencia a tres  aspectos  específicos:  (a)  toda detención de un menor deberá ser notificada  en  forma  inmediata, o dentro del lapso más breve posible, a sus padres o a su  tutor33;  (b)  habrá  de  examinarse  en  forma expedita la posibilidad de  poner       al      menor      en      libertad34;  y  (c)  deben establecerse  contactos  entre  el menor a quien se ha de investigar por violar la ley penal y  los  organismos  estatales  competentes  para  efectos de proteger su condición  jurídica,   promover   su   bienestar  y  evitar  que  sufra  daño35.   

La  Regla  11 consagra el principio según el  cual  el sometimiento de los menores infractores ante las autoridades judiciales  para  que  éstas  adelanten  el  proceso  jurídico-penal correspondiente ha de  considerarse  como  la  última  opción.  Acota  esta  regla  que  “se  examinará la posibilidad, cuando proceda, de ocuparse de los  menores  delincuentes sin recurrir a las autoridades competentes, mencionadas en  la   regla   14.1.  infra,  para  que  los  juzguen  oficialmente”,  y que en estos casos los organismos que se ocupen de los temas de  delincuencia  de  menores deben estar facultados para decidir discrecionalmente,  sin  necesidad  de  intervención judicial, con base en los criterios jurídicos  aplicables  y  en  armonía  con las Reglas Mínimas36.   

La Regla 13 trata de la detención preventiva  de  menores y fija cinco pautas centrales que habrán de ser respetadas en todos  los  casos:  (a)  sólo  habrá  de  aplicarse la detención preventiva en tanto  última   opción,   y   durante  el  término  más  breve  posible37; (b) cuando  sea   posible,   deberán   adoptarse  medidas  sustitutivas  de  la  detención  preventiva38;  (c) los menores sometidos a este tipo de medidas habrán de gozar  de  la  totalidad  de  derechos  y  garantías de que son titulares las personas  privadas         de        la        libertad39;  (d)  deberá  existir  una  separación  estricta  entre  los  menores  y los adultos sometidos a detención  preventiva40;  y  (e)  durante el término de detención, los menores habrán de  recibir    los    cuidados,    protección   y   asistencia   individuales   que  requieran41.   

La  Regla  14  recalca  la  obligatoriedad de  respetar  el  debido  proceso  legal  y  el principio de promoción del interés  superior  del  menor  en todos los casos de procesamiento de menores infractores  de   la  ley  penal,  al  indicar  que  “todo  menor  delincuente  cuyo  caso  no  sea objeto de remisión (con arreglo a la regla 11)  será  puesto a disposición de la autoridad competente (corte, tribunal, junta,  consejo,  etc.),  que  decidirá  con  arreglo  a  los  principios  de un juicio  imparcial   y   equitativo”  (Regla  14.1.),  y  que  “el  procedimiento  favorecerá  los  intereses  del  menor  y  se  sustanciará  en  un  ambiente de comprensión, que permita que el  menor    participe    en   él   y   se   exprese   libremente”   (Regla   14.2.).   Se   trata  de  una  prescripción  estrechamente  relacionada  con  la Regla 7.1., arriba reseñada. Las garantías procesales que  forman   parte  de  la  noción  de  “juicio  imparcial  y  equitativo”  son  identificadas  en el Comentario respectivo, así: “De  conformidad     con     el     debido     proceso,     en     un    ‘juicio        imparcial        y  equitativo’  deben  darse  garantías  tales como la presunción de inocencia, la presentación y examen de  testigos,  la igualdad en materia de medios de defensa judicial, el derecho a no  responder,  el  derecho  a  decir  la última palabra en la vista, el derecho de  apelación,  etc.”  Se  reitera, pues, que cualquier  menor  procesado  por  infringir  la  ley  penal  es  titular  de las garantías  procesales  básicas  con  las  que cuenta toda persona en virtud del derecho al  debido  proceso,  su  condición  no  justifica  reducir  el  ámbito  de  tales  derechos,  sino  que  por  el  contrario, es el fundamento de mayores exigencias  para  las  autoridades  que  han  de crear las condiciones para asegurar el goce  efectivo        de       dichos       derechos42.   

Los  temas de la defensa técnica del menor y  el  derecho  de  los  padres  o  tutores  a  participar  en el procedimiento son  abordados  conjuntamente  por  la Regla 15. Ésta prevé (15.1.) que los menores  tienen  derecho  a  contar  con  la  asesoría  de  un apoderado durante todo el  proceso,  incluida  la  asesoría  jurídica  de  oficio prestada por defensores  públicos43,  y (15.2.) que los padres y tutores tienen derecho a participar en  las  actuaciones  –siempre  que  su  exclusión  no  sea  necesaria para defender los derechos del menor-, y  podrán   ser   citados  a  comparecer  al  juicio  o  procedimiento  cuando  se  requiera44.  En  relación con este segundo tema, precisa el Comentario que el  derecho  de  padres  y  tutores  a  participar  en el procedimiento “debe  considerarse  como  una  asistencia  general  al  menor, de  naturaleza  sicológica  y  emotiva,  que  se  extiende  a  lo  largo de todo el  proceso”.   

En  virtud  de  la  Regla 16, antes de que se  adopten  decisiones  definitivas  sobre  la  responsabilidad penal de menores de  edad,  habrán  de  investigarse  con  detenimiento  las condiciones materiales,  sociales  y  culturales del menor, así como las circunstancias de comisión del  hecho   punible.   Por   su  parte,  La  Regla  17  consagra,  bajo  el  título  “Principios  rectores  de  la sentencia y la resolución”, siete parámetros  de    obligatoria    observancia    al    momento   en   que   las   autoridades  competentes   adopten  una  decisión  final  sobre  el  tratamiento  jurídico  que recibirá el menor: (a)  deberá   existir  proporcionalidad  entre  la  decisión  final  adoptada,  las  circunstancias  y  la  gravedad  del hecho, las circunstancias y necesidades del  menor   y   las   necesidades   de   la   sociedad45;  (b)  sólo  se  impondrán  medidas  restrictivas  de  la  libertad  personal  que  hayan  sido  debidamente  ponderadas,    y    habrán    de   “reducirse   al  mínimo”46,  (c)  la  privación  de  la  libertad personal únicamente podrá  imponerse  cuando  el  menor  haya cometido un acto grave y violento contra otra  persona,  o  por  reincidencia  en otros delitos graves, y cuando no exista otra  respuesta        institucional       apropiada47;   (d)  la  promoción  del  interés  superior  del  menor,  en  particular  de su bienestar, deberá ser el  principal  criterio  guía para el estudio de los casos individuales48;  (e) no se  podrá   imponer  pena  de  muerte  por  los  delitos  que  cometan  menores  de  edad49  -regla  que  hace  eco de las disposiciones contenidas en el Pacto  Internacional   de  Derechos  Civiles  y  Políticos  (artículo  6.5.),  en  la  Convención  Americana  de Derechos Humanos (artículo 4.5.) y en la Convención  sobre  los  Derechos del Niño (artículo 37-a), arriba citados-; (f) no podrán  imponerse   penas   de  tipo  corporal  a  los  menores  infractores50 -con lo cual  se  particulariza la prohibición general de tratos o penas crueles, inhumanos o  degradantes  consagrada en el derecho internacional de los derechos humanos y en  la  Constitución  Política;  y  (g)  las  autoridades  competentes retienen la  potestad  de  ordenar  la  suspensión  del  proceso  en  cualquier  punto de su  desarrollo51,  si  llegan  a  su conocimiento circunstancias que indican que tal  rumbo  de  acción  es  aconsejable en aras de promover el interés superior del  menor implicado.   

El   carácter   residual  de  las  medidas  restrictivas  o  privativas de la libertad para menores infractores es reiterado  por    las    Reglas   18   y   19.   La   Regla   18,   titulada   “pluralidad  de  medidas resolutorias”,  dispone  en  términos  generales  que  “para  mayor  flexibilidad  y  para  evitar  en  la  medida  de lo posible el confinamiento en  establecimientos  penitenciarios,  la  autoridad  competente  podrá adoptar una  amplia   diversidad  de  decisiones”,  y  enumera  a  título   enunciativo   algunos   ejemplos   de   medidas   alternativas,  menos  restrictivas    de    la    libertad    individual52.  Por  su parte, la Regla 19  sobre  el “Carácter excepcional del confinamiento en  establecimientos   penitenciarios”  manifiesta  que  “el  confinamiento  de  menores  en establecimientos  penitenciarios  se utilizará en todo momento como último recurso y por el más  breve           plazo           posible”53.   

En  virtud  de  la  Regla 20, las actuaciones  relativas  a  los  menores  que  han  violado la ley penal han de adelantarse en  forma  célere y sin dilaciones indebidas: “Todos los  casos  se  tramitarán  desde  el  comienzo  de  manera  expedita  y sin demoras  innecesarias”.  La  importancia de esta regla radica  en  la  necesidad de que las medidas a aplicar sean oportunas dentro del proceso  de   desarrollo   del   menor  involucrado;  tal  como  explica  el  Comentario,  “la  rapidez  en  la  tramitación  de  los casos de  menores   es   de   fundamental   importancia.  De  no  ser  así,  peligrarían  cualesquiera  efectos  positivos  que el procedimiento y la resolución pudieran  acarrear.   Con   el  transcurso  del  tiempo,  el  menor  tendrá  dificultades  intelectuales  y  sicológicas cada vez mayores, por no decir insuperables, para  establecer  una  relación  entre  el  procedimiento  y  la resolución, por una  parte, y el delito, por otra”.   

Por último, las reglas 23 a 25 se refieren a  ciertos  aspectos  del  tratamiento por fuera de establecimientos penitenciarios  –en asuntos tales como la  ejecución       efectiva      de      órdenes54,   la   prestación  de  la  asistencia  requerida  por  el  menor  para  garantizar  su bienestar durante el  proceso          de          rehabilitación55   y   la   cooperación  de  organizaciones   de   voluntarios   y  comunitarias56-. Las reglas 26 a 29 regulan  el     tratamiento     en     establecimientos    penitenciarios    –en  cuanto  a  temas  tales  como  los  objetivos  fundamentalmente  resocializadores,  protectores  y educativos de tal  tratamiento   y   las   garantías   básicas   que  se  deben  observar  en  su  aplicación57,  la aplicación de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para  el      Tratamiento      de     los     Reclusos58,  la  concesión frecuente y  pronta       de       libertad      condicional59  y el objetivo de establecer  sistemas  intermedios de protección que faciliten la transición de los menores  delincuentes    hacia    la   vida   en   sociedad60.   

La  Asamblea  General  de  la ONU adoptó, en  diciembre  de  1990,  mediante  resolución,  una  compilación  de  estándares  mínimos  a  aplicar  en todos los casos de privación de la libertad de menores  de  edad.  Como  se señala en la Regla 3, “el objeto  de  las  presentes  Reglas  es  establecer  normas  mínimas  aceptadas  por las  Naciones  Unidas  para  la  protección  de  los menores privados de libertad en  todas  sus  formas,  compatibles  con  los  derechos  humanos  y  las libertades  fundamentales,  con miras a contrarrestar los efectos perjudiciales de todo tipo  de   detención   y  fomentar  la  integración  en  la  sociedad”.  Su  ámbito  de  aplicación  es  precisado adicionalmente por la  definición  de  “privación de la libertad” que consta en la Regla 11(b), a  saber:  “por privación de libertad se entiende toda  forma  de  detención  o  encarcelamiento,  así  como  el  internamiento  en un  establecimiento  público  o privado del que no se permita salir al menor por su  propia  voluntad,  por  orden  de cualquier autoridad judicial, administrativa u  otra  autoridad  pública”.  En  consecuencia, en la  medida  en que un menor acusado o juzgado por haber desconocido la ley penal, se  ubicará  dentro  del  campo  de  aplicación de los estándares internacionales  mínimos que se consagran en este instrumento.   

Como   ha   sostenido   esta   Corporación  “[e]sta  resolución, que al igual que las Reglas de  Beijing  codifica  las  obligaciones  internacionales  de Colombia en la materia  –derivadas   de   los  múltiples  tratados  de derechos humanos aplicables a los niños y adolescentes  privados     de     libertad     ratificados     por     Colombia”.   

    

* La  Regla  1  reitera el principio de protección integral y promoción del interés  superior  del  menor,  al  señalar  que  el  sistema  de  justicia  de  menores  “deberá respetar los derechos y la seguridad de los  menores  y  fomentar  su bienestar físico y mental”;  por   otra,   precisa   que  respecto  de  los  menores  de  edad,  “el     encarcelamiento     deberá     usarse     como    último  recurso”. En el mismo sentido, en la Regla 2 de esta  resolución  (i)  se  aclara que toda privación de libertad de un menor deberá  llevarse  a  cabo  con  observancia  de  las pautas mínimas que constan en este  instrumento  y  en  las  Reglas de Beijing (“sólo se  podrá  privar  de  libertad  a  los menores de conformidad con los principios y  procedimientos  establecidos  en  las  presentes Reglas, así como en las Reglas  mínimas  de  las  Naciones  Unidas  para  la  administración  de  justicia  de  menores…”),  (ii)  se  reitera  que un menor sólo  podrá  ser  privado de su libertad en tanto última opción, de carácter breve  y  excepcional  (“la  privación  de  libertad de un  menor  deberá  decidirse  como  último  recurso  y  por  el  período  mínimo  necesario  y  limitarse  a  casos  excepcionales”), y  (iii)  se  faculta  a  la  autoridad  judicial  competente para decidir sobre la  duración  de  esta medida, manteniendo abierta la posibilidad de dejar al menor  en    libertad    antes   del   término   inicialmente   fijado   (“la   duración  de  la  sanción  debe  ser  determinada  por  la  autoridad  judicial  sin  excluir  la  posibilidad de que el menor sea puesto en  libertad antes de ese tiempo”).     

    

* Las  Reglas  12  y 13 contienen, en términos generales, cláusulas de salvaguarda de  los  derechos  humanos de los menores sometidos a toda forma de privación de la  libertad,   a  quienes  (a)  se  deberá  proveer  la  oportunidad  de  realizar  actividades   y   programas  que  contribuyan  a  su  desarrollo,  educación  y  resocialización,  fomentando  en  todo momento su sentido de la dignidad, y (b)  garantizar  que  por  su  condición  de  privación  de  la libertad, no se les  negará  el respeto de sus derechos civiles, económicos, sociales, políticos o  culturales61   

    

* Las  reglas  17  y  18  regulan la situación de los menores que han sido detenidos o  puestos  en  detención  preventiva  a  la espera de juicio, y consagran ciertas  garantías  mínimas de obligatoria observancia, como son: (a) la presunción de  inocencia62;   (b)  el  carácter  residual  y  excepcional  de  la  detención  preventiva63;  (c)  la  tramitación  prioritaria  y  expedita  de  los procesos  correspondientes   a   menores   puestos  en  detención  preventiva64;  (d)  la  separación  de  los  menores  detenidos antes del juicio de aquellos que ya han  sido          declarados          culpables65;  (e)  el  derecho  de  los  menores  al  asesoramiento  y  asistencia  jurídica,  gratuita  cuando ello sea  posible,  y  a  la comunicación regular con sus apoderados, de manera privada y  confidencial66;  (f)  el  derecho  de los menores detenidos a realizar, cuando sea  posible,  labores  de  estudio y trabajo voluntarias, sin que se pueda prolongar  su  detención  por  razones de estudio o de trabajo67;  y  (g)  el  derecho de los  menores  a  recibir  y  conservar material de entretenimiento y recreo apropiado  para             su            condición68.     

    

* Las  restantes  reglas  hacen  referencia a la administración y el funcionamiento de  los  centros  de  reclusión  o  internamiento  de  menores,  que son igualmente  aplicables  dentro  del  ordenamiento interno colombiano, en materias tales como  (i)  el  ingreso,  registro,  desplazamiento  y traslado de los menores, (ii) su  clasificación  y asignación, (iii) las características del medio físico y el  alojamiento   que   se  les  ha  de  proveer,  (iv)  su  educación,  formación  profesional  y  trabajo, (v) las actividades recreativas que han de desarrollar,  (vi)  la  religión, (vii) la atención médica, (viii) las notificaciones sobre  enfermedad,  accidente  o  defunción,  (ix) los contactos con la comunidad, (x)  las  limitaciones  a  la  coerción  física  y  el  uso  de la fuerza, (xi) los  procedimientos  disciplinarios,  (xii)  la  inspección  de  los  centros  y las  reclamaciones  a  que  haya  lugar,  (xiii) la reintegración en la comunidad, y  (xiv)  el  personal  que deben mantener. En la medida en que tales reglas le dan  contenido  específico  a los derechos de los menores que están garantizados en  el  artículo  44 de la Constitución, han de ser respetadas por las autoridades  nacionales.     

Por   su   parte   distintos   organismos  internacionales  de  protección  de  los  derechos  humanos  han interpretado y  aplicado  los  instrumentos internacionales relacionados con la investigación y  juzgamiento  de  menores,  a  los cuales previamente se ha hecho mención. Así,  por  ejemplo  la  Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido oportunidad  de  referirse  a  los  estándares  mínimos en la investigación, juzgamiento y  privación  de  la  libertad  de  menores  tanto  en  casos contenciosos como en  opiniones consultivas.   

Entre los primeros cabe destacar la sentencia  del  2  de  septiembre  de  2004  en  el  Caso del Instituto de Reeducación del  Menor69  en  la cual el Tribunal recalcó la importancia de la asunción de  medidas  diferenciadas  para  el tratamiento de los menores en conflictos con la  justicia  frente  a los adultos investigados por la incursión en tipos penales.  En  esta  decisión se resaltó que “(…)si bien los  derechos  procesales  y  sus  correlativas garantías son aplicables a todas las  personas,  en  el  caso  de los niños el ejercicio de aquéllos supone, por las  condiciones  especiales  en  las  que  se encuentran los niños, la adopción de  ciertas  medidas  específicas  con  el propósito de que gocen efectivamente de  dichos derechos y garantías.”   

En la misma decisión se hace referencia a los  principios  de  especificidad y diferenciación en el sistema de responsabilidad  penal   de   menores  contenidos  en  la  Convención  sobre  los  Derechos  del  Niño70,  en  virtud  del  cual  los  Estados  Partes han de adoptar leyes,  procedimientos  y  estamentos  jurisdiccionales  enfocados en el conocimiento de  las  conductas típicas endilgadas a los menores (Fundamento No. 210). Según la  Corte  Interamericana  de  Derechos Humanos para la adecuada constitución de la  jurisdicción   de  menores,  se  requiere  la  confluencia  de  las  siguientes  condiciones  señaladas  en  distintos  instrumentos internacionales de derechos  humanos,  entre los que se cuentan la Convención sobre los derechos del niño y  en  las  Reglas  de  Beijing: 1) la posibilidad de adoptar medidas para tratar a  esos    niños    sin    recurrir    a   procedimientos   judiciales71;  2)  en el  caso  de  que  un  proceso  judicial  sea necesario, este Tribunal dispondrá de  diversas  medidas,  tales  como asesoramiento psicológico para el niño durante  el  procedimiento,  control  respecto  de  la  manera de tomar el testimonio del  niño  y  regulación de la publicidad del proceso; 3) dispondrá también de un  margen  suficiente  para  el  ejercicio  de  facultades  discrecionales  en  las  diferentes  etapas de los juicios y en las distintas fases de la administración  de         justicia         de         niños72; y 4) los que ejerzan dichas  facultades   deberán  estar  especialmente  preparados  y  capacitados  en  los  derechos  humanos  del  niño  y  la  psicología infantil para evitar cualquier  abuso  de  la discrecionalidad y para asegurar que las medidas ordenadas en cada  caso     sean     idóneas    y    proporcionales73.   

Consideraciones  en  el  mismo  sentido  son  vertidas  en  las  sentencias  de  8  de  julio  de  2004  (Caso de los Hermanos  Gómez74)  y  en la Resolución del 30 de noviembre de 2005 mediante la cual  se  adoptan  medidas  provisionales  respecto  de la república del Brasil en el  Caso     del     “Complexo     de     Tatuapé75.   

Empero  el pronunciamiento más extenso de la  Corte  Interamericana  de  Derechos  Humanos  sobre  la materia lo constituye la  Opinión  Consultiva  sobre  la  condición jurídica y los derechos humanos del  niño  OC-17/02,  de  28 de agosto de 2002. Básicamente, la consulta la plantea  la  Comisión Interamericana de Derechos Humanos con el propósito de esclarecer  si  las  medidas  especiales  establecidas  en  el  artículo  19  de  la  misma  Convención  constituyen “límites al arbitrio o a la  discrecionalidad  de  los  Estados” y asimismo con el  objeto  que  la  Corte  formulara  criterios generales válidos sobre la materia  dentro  del  marco  de  la  Convención  Americana  de  Derechos  Humanos.    

En  general,  en  relación  con  el  debido  proceso,  la  Corte  se  remitió  a  las  reglas  del  debido  proceso reunidas  principalmente  en  la  Convención  sobre los Derechos del Niño, las Reglas de  Beijing,   las   Reglas   de   Tokio   y  las  Directrices  de  Riad76.   

De   manera   concreta,  en  cuanto  a  las  condiciones  para  su  procesamiento  se  hizo  énfasis,  primero,  en  que las  circunstancias  particulares de los niños reclaman la consolidación de medidas  específicas   para  tal  fin;  en  la  importancia  de  que  sea  asegurada  su  participación  en  relación con la discusión sobre sus derechos y las medidas  que   tengan  incidencia  significativa  en  los  aspectos  de  su  vida  futura  –artículo   12  de  la  Convención  sobre  los  Derechos del Niños- ; la manifestación de su opinión  deber  ser  libre,  valorada  en  consideración a su edad y grado de madurez, y  tener  cabida  en  todos  los  estadios del proceso. Así,  “debe  matizarse  razonablemente  el alcance de la participación del  niño  en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su  interés          superior          (…)”77.   

Posteriormente,  con  base  en  la noción de  imputabilidad,  definida de acuerdo con la disposición 4 de la Ley de Beijing y  el  artículo  40.3  de  la  Convención  sobre  los  Derechos de los Niños, se  recalcó  la  trascendencia  de  la  existencia  de  un  órgano  jurisdiccional  específico  para  el conocimiento de las conductas atribuidas a menores de edad  y la preeminencia de los medios procesales alternativos.   

Se trataron, además, los principios del juez  natural  –Regla de Beijing  6-,     la    doble    instancia    –artículo  40  b) inc. V de la Convención sobre Derechos del Niño,  y  la  presunción  de inocencia – artículo 40.2 b) de la Convención sobre los  Derechos             del            Niño78   

y   la  Regla  17  de  Tokio79-.   

Se  precisó,  además, que las declaraciones  recibidas  a  los  menores  de  edad  no  deben  ser  de  tal entidad que puedan  calificarse  como  una  confesión,  pues el juez debe valorarlas en atención a  las  dificultades  que,  en  función de la edad, el menor pudiera tener para la  percepción   y   exposición   de   lo   declarado80.   

Por último, sobre el principio de publicidad,  se  sostuvo que frente a cuestiones de importancia para el devenir de los niños  es  posible  lograr su restricción en ‘la   observación   pública  de  los  actos  procesales’.  Lo  anterior  encuentra sustento en  los  mandatos de los artículos 40.2.b) de la Convención sobre los Derechos del  Niño  y  la  Regla  8.1 de Beijing, que defienden la privacidad de los niños y  niñas en todas las etapas del proceso.   

En  fecha  más  reciente  el  Comité de los  Derechos  del  Niño  expidió  la Observación General 10 de 2007 en la cual se  pronunció  sobre  la  materia.  De manera preliminar, en el citado documento se  recomienda    la    instauración    y    aplicación    de   una   ‘política  general  de  justicia  para  menores’  que  siga  los  lineamientos  de la Convención, en particular, los que emanan de los artículos  2,  3,  4,  6, 12 37, 39 y 40 de la misma. De forma subsiguiente, se defiende la  necesidad,  en  armonía con el interés superior del niño, de que se efectúen  tratos  diferenciados  como  la separación de éstos y los adultos procesados o  internos   y   el   reemplazo  del  castigo  como  medida  sancionadora  por  la  restitución y la rehabilitación del menor.   

Dentro  de  tales  garantías  se  encuentra  “el  derecho  del  niño  a  expresar  su  opinión  libremente  sobre  todos  los asuntos que le afecten”  cuya  efectividad  debe asegurarse en todas las etapas del proceso, “desde  el  primer contacto con los organismos encargados de hacer  cumplir  la  ley  hasta  la  ejecución de todas las medidas en relación con el  niño.”81   

Igualmente,  se  precisó que las autoridades  estatales  pueden optar por la imposición de dos clases de medidas frente a los  niños  acusados  de la comisión de una conducta delictiva, a saber: las que no  implican  la  utilización de mecanismos judiciales y las que, por el contrario,  sí  lo  reclaman.  La  aplicación  de  unas u otras depende de las condiciones  fácticas  y  la  naturaleza  de  la  infracción; y comprenderá elementos como  “el  cuidado,  la  orientación  y  supervisión, el  asesoramiento,  la  libertad  vigilada, la colocación en hogares de guarda, los  programas   de   enseñanza  y  formación  profesional  y  otras  posibilidades  alternativas  a  la internación en instituciones”82   (Fundamento   No.   23).   

En  cuanto  al  procedimiento  aplicable,  el  Comité  evocó  los  siguientes  mandatos:  el  proceso  debe  regirse  por los  principios    de    imparcialidad    y    equidad83;  debe evitarse el recurso a  la   privación  de  la  libertad  y  concebirse,  en  consecuencia,  múltiples  alternativas  con  enfoques  educativos o sociales; de tener lugar una orden que  comprenda  la  restricción  a este derecho, debe ser lo menos duradera posible;  el  tiempo  transcurrido  entre  la  comisión  de  un  delito  y  la  respuesta  definitiva  a  ese  acto  debe ser lo más breve posible para así evitar que la  medida    pierda    el    carácter    pedagógico    y   que   el   menor   sea  estigmatizado84;   debe   asegurarse   la   participación  espontánea  del  menor  – pues en consonancia con  el  apartado  g)  del  párrafo  3  del artículo 14 del Pacto y la Convención,  está  proscrito  obligar  a  un  niño  a  prestar  testimonio,  a confesarse o  declararse  culpable- y la posibilidad de ser escuchado en todo el proceso, bien  directamente   o   a   través   de   representante85 .   

En relación con este último, se puntualizó  que  su  respeto  cabal  comprende  la oportunidad de escuchar al niño desde la  fase   de   instrucción  hasta  la  resolutoria  y  de  ejecución  de  medidas  fijadas86,  y su consideración para efectos de su determinación. Esto tiene  como  presupuesto  que  al  niño  le  sea  puesto  en  conocimiento,  de manera  comprensible,  tanto  los  cargos  que  se  alegan  en  contra, como las medidas  que       podrían      imponérsele      87   

Para  evaluarse  la fiabilidad del confesión  hecha  por  un  niño es menester considerar su edad, el tiempo que ha durado la  detención  y  el  interrogatorio  y  la  presencia  de un abogado u otro asesor  jurídico,   los   padres,   o  representante  independientes  del  niño.  Cabe  recalcarse  que la Comisión sugiere la presencia y acompañamiento frecuente de  los padres del menor durante el desarrollo del proceso.   

De los diversos instrumentos internacionales a  los  que  se  ha  hecho  alusión se desprende en primer lugar que el sistema de  responsabilidad  penal  de  las  personas menores de edad debe contar con leyes,  órganos,  objetivos,  sanciones  y procedimientos propios, los cuales deben ser  específicos  y  diferenciados respecto a los previstos para la investigación y  juzgamiento  de  los  mayores  de  edad. Adicionalmente que todas las garantías  constitutivas   del  derecho  al  debido  proceso  consagradas  en  instrumentos  internacionales  de  derechos  humanos  son aplicables en estos casos, entre las  que  se  cuenta  el  principio  de  legalidad, la garantía del juez natural, la  presunción  de  inocencia,  el  derecho a ser notificado de las acusaciones, el  derecho  a  no  responder,  el  derecho  a  la defensa técnica, el derecho a la  contradicción  de la prueba, el derecho a la segunda instancia, a las cuales se  adicionan  otras garantías especiales dirigidas a proteger el interés superior  de  los  niños,  niñas y adolescentes investigados y juzgados penalmente tales  como  el derecho a la presencia de los padres o tutores, la especial protección  a  la  intimidad.  Este  conjunto  de  derechos  procesales tiene como finalidad  asegurar   un  “juicio  imparcial  y  equitativo”,  el  cual  además “se debe  adelantar  de  manera  tal que se permita al  participe en él y se exprese  libremente”,  tal como exigen las reglas de Beijing a  las  que  previamente  se  hizo  alusión. Pues  no  se puede perder de vista que la especial condición de los  niños,  las  niñas  y  los  adolescentes  no  justifica reducir el ámbito del  derecho  al  debido  proceso,  sino  que  por  el contrario, es el fundamento de  mayores  exigencias  para  las autoridades que han de crear las condiciones para  asegurar   el   goce   efectivo   de   las   garantías  constitutivas  de  este  derecho.   

Hecho  el  anterior  recuento del alcance del  derecho  al  debido  proceso  y  de  las  garantías judiciales aplicables en la  investigación  y  juzgamiento de los adolescentes, se abordará el examen de la  constitucionalidad del enunciado normativo demandado.   

6.  El  examen  de  constitucionalidad  del  enunciado normativo demandado.   

Antes    de   iniciar   el   examen   de  constitucionalidad   del   enunciado   normativo   demandado  es  preciso  hacer  referencia  al  contexto normativo dentro del cual se ubica el artículo 191 del  C. I. A.   

El  punto de partida de este análisis es que  el  ordenamiento  jurídico  colombiano  admite  la responsabilidad penal de las  personas  menores  de  edad,  situación  que  ha  sido encontrada ajustada a la  Constitución  en  numerosos  pronunciamientos  de constitucionalidad proferidos  por            esta           Corporación88.   Precisamente   con  esta  finalidad  el  C.  I.  A.  regula  en  el  Título  I del Libro II el Sistema de  Responsabilidad Penal para adolescentes.   

El artículo 139 del citado estatuto define el  Sistema   de  Responsabilidad  Penal  para  adolescentes  como  el  conjunto  de  principios,  normas,  procedimientos,  autoridades  judiciales  especializadas y  entes   administrativos   que   rigen  o  intervienen  en  la  investigación  y  juzgamiento  de  delitos  cometidos por personas que tengan entre catorce (14) y  dieciocho (18) años al momento de cometer el hecho punible.   

Por  su  parte  el artículo 140 del C. I. A.  señala  la  finalidad  del Sistema de Responsabilidad Penal para adolescentes y  reitera  el  carácter  específico  y diferenciado del proceso y de las medidas  que  en  él  se  adopten respecto del sistema de adultos. Según el tenor de la  misma  disposición en caso de conflictos normativos entre las disposiciones del  C.  I.  A. y otras leyes, al igual que para efectos de interpretación normativa  “las   autoridades   judiciales   deberán  siempre  privilegiar  el  interés  superior del niño y orientarse por los principios de  la   protección   integral,   así   como   los  pedagógicos,  específicos  y  diferenciados que rigen este sistema”.   

Ahora  bien,  el  artículo  144  del  mismo  ordenamiento  señala  textualmente  que  “salvo las  reglas   especiales   de  procedimiento  definidas  en  el  presente  libro,  el  procedimiento  del sistema de responsabilidad penal para adolescentes se regirá  por  las  normas  consagradas  en la Ley 906 de 2004 (Sistema Penal Acusatorio),  exceptuando   aquellas   que   sean   contrarias   al   interés   superior  del  adolescente”.  Es decir, el Legislador decidió hacer  una   remisión   general   al   procedimiento  establecido  en  el  Código  de  Procedimiento  Penal,  el cual se convierte por lo tanto en la normativa vigente  para  la  investigación  y  juzgamiento de los adolescentes con dos excepciones  (i)  las  reglas  especiales de procedimiento establecidas en el Libro II del C.  I.  A.  y  (ii)  las  normas  que  sean  contrarias  al  interés  superior  del  adolescente.   

Por  su  parte  el artículo 151 del C. I. A.  consigna  que  los  adolescentes  responsables  de  conductas  ilícitas  tienen  derecho  al debido proceso penal, y enuncia algunas de las garantías judiciales  constitutivas  de  este  derecho  tales  como  la  presunción  de inocencia, el  derecho  a  ser  notificado  de  las  imputaciones,  el  derecho de defensa y de  contradicción,  el  derecho  al asesoramiento, el derecho a la presencia de los  padres  o tutores, el derecho a guardar silencio, el derecho a la confrontación  con  los  testigos e interrogar a estos, el derecho de apelación ante autoridad  superior.  Adicionalmente  la  misma  disposición  señala que los adolescentes  procesados  penalmente  tiene  derecho a las demás garantías consagradas en la  Constitución,   la   ley  y  los  tratados  internacionales  y  prevé  que  el  adolescente  autor  o  partícipe  de  una  conducta  punible  goza como  mínimo de los derechos previstos por  la Ley 906 de 2004.   

Se  tiene  entonces  que el C. I. A. contiene  diversas  remisiones  a  la  Ley  906  de 2004 -Código de Procedimiento Penal-,  normativa  que resulta aplicable por lo tanto en la investigación y juzgamiento  de  los  adolescentes  a  los  que se les impute la infracción del ordenamiento  penal,  tanto  para  definir  cuales  son  las  ritualidades aplicables en estos  casos,   como   para   establecer   una  cota  mínima  de  garantías  judiciales de las cuales son titulares  los  adolescentes.  Ahora  bien,  estas  remisiones  suscitan  la  duda de si el  régimen  procedimental establecido en el C. I. A. se ajusta a los principios de  especificidad  y  diferenciación  exigidos por los instrumentos internacionales  de derechos humanos, a los cuales previamente se hizo referencia.   

Esta  cuestión  fue resuelta en la sentencia  C-740  de  2008,  en  esta  decisión  la  Corte  Constitucional  examinó si la  configuración  legislativa  antes  mencionada  desconocía  los  principios  de  diferenciación     y  especificidad consagrados por  los  instrumentos  internacionales  de derechos humanos, a los cuales ya se hizo  referencia.  En  concreto  alegaba  el  actor  que la previsión contenida en el  artículo   144   del   C.   I.  A,  en  el  sentido  que  el  procedimiento  de  responsabilidad  penal de los adolescentes se regirá por las normas del sistema  penal  acusatorio  contenidas  en  la  Ley  906  de 2004; al igual que el inciso  segundo  del  artículo  151  del  mismo  ordenamiento,  al  establecer  que los  derechos  de  los adolescentes serán, como mínimo, los previstos en la Ley 906  de  2004  desatendían  el  principio  consistente en que el proceso penal a los  adolescentes  debe  ser específico y distinto del previsto para los adultos, lo  que  a su vez originaba una vulneración de los artículos 2, 28, 29, 44, 45, 93  y 94 constitucionales.   

Estos  cargos  no prosperaron porque luego de  hacer  un examen sistemático de las disposiciones demandadas y de los artículo  139   y  140  del  C.  I.  A.,  esta  Corporación  concluyó  que  “el  Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes consagrado  en  la  Ley  1098  de 2006 tiene carácter  específico o especial, lo cual  guarda  concordancia con la protección especial de los niños consagrada en los  Arts.   44   y  45  de  la  Constitución  y  en  los  tratados  internacionales  citados”.   

El enunciado normativo objeto de examen en la  presente  ocasión  constituye precisamente una manifestación de los principios  de   especificidad   y   diferenciación  en  materia  de  la  investigación  y  juzgamiento   de   los  adolescentes  porque  establece  una  reglas  procesales  especiales  para los casos de captura en flagrancia, las cuales se apartan de la  regulación  establecida  en  el C. P. P. y, por lo tanto, de conformidad con lo  previsto  en  el  artículo 144 C. I. A., constituyen una excepción frente a la  regulación contenida en el C. P. P.   

Literalmente  el  artículo  191 del C. I. A.  señala   que:   “El   adolescente  sorprendido  en  flagrancia  será  conducido  de  inmediato  ante  el  Fiscal  Delegado  para la  autoridad  judicial,  quien  dentro de las 36 horas siguientes lo presentará al  Juez  de  Control de Garantías y le expondrá cómo se produjo la aprehensión.  Por  solicitud  del fiscal, la cual contendrá la acusación, el juez de control  de  garantías enviará la actuación al juez de conocimiento para que este cite  a  audiencia  de  juicio  oral dentro de los 10 días hábiles siguientes. En lo  demás  se  seguirá  el  procedimiento penal vigente, con las reglas especiales  del proceso para adolescentes establecidas en el presente libro”.   

Si  bien, por regla general no corresponde a  esta  Corporación  fijar  el alcance de las disposiciones legales, en este caso  resulta  necesario  hacer  una mínima interpretación del texto antes trascrito  con  el  propósito  de resolver el problema de constitucionalidad planteado por  el  actor.  Se  tiene  entonces  que  el  artículo  191  demandado configura un  procedimiento  especial para la investigación y juzgamiento de los adolescentes  capturados  en  flagrancia,  el  cual tiene previstas las siguientes etapas: (i)  conducción  inmediata ante el Fiscal delegado, (ii) presentación dentro de las  36  horas  siguientes ante el Juez de control de garantías para que se expongan  las circunstancias en que se produjo la aprehensión.   

Esta  última  diligencia  no  recibe  una  especial  denominación  por  parte  del  C.  I. A., sin embargo se trata de una  actuación   similar   a  la  prevista  en  el  artículo  302  del  Código  de  Procedimiento  Penal,  y por lo tanto se trata de una audiencia preliminar en la  cual  el  Juez de control de garantías se pronunciará sobre la legalidad de la  aprehensión  y  sobre  las  solicitudes formuladas por el Fiscal delegado y por  los  restantes sujetos procesales. Ahora bien, por regla general en la audiencia  prevista  en  el artículo 302 del Código de Procedimiento Penal tiene lugar no  sólo  la  legalización  de la aprehensión sino que también el fiscal formula  la  imputación  y  se  realiza la solicitud de medidas de aseguramiento, en esa  medida  en  el curso de la diligencia prevista en el artículo 191 del C. I. A.,  también  podrán  desarrollarse  dichas  actuaciones  procesales,  es decir, el  fiscal  delegado  podrá  formular la imputación y también podrá solicitar el  internamiento preventivo previsto en el artículo 181 del C. I. A.   

Nótese  que este precepto, además de los  problemas  constitucionales  reseñados  por  el  demandante,  presenta  algunas  lagunas  normativas  que  suscitan  a  su  vez  importantes dudas hermenéuticas  porque  en  primer  lugar no establece un término para que el fiscal formule la  solicitud   que  contiene  la  acusación,  ni  tampoco  prevé  una  ritualidad  específica  para  adelantar  esta actuación, es decir no aclara si se trata de  un  escrito  similar  al  previsto  en  los  artículos  336 y 337 del C. P. P.,  tampoco  define  si  el juez de control de garantías debe pronunciarse sobre la  solicitud  del  fiscal,  ni  tampoco  prevé una ritualidad específica que deba  surtirse   ante   la   autoridad  judicial  y  en  la  cual  esté  prevista  la  participación de los sujetos procesales para tales efectos.   

Con  posterioridad  a  esta  actuación  el  enunciado  acusado  prevé que el juez de conocimiento citará para la audiencia  de  juicio  oral  dentro  de  los diez días hábiles siguientes al envío de la  actuación  por parte del juez de control de garantías. Es decir, que según el  tenor  del  artículo  191  demandado  una  vez  presentada la acusación por el  fiscal  la  única  actuación  prevista  de  manera  expresa es la audiencia de  juicio oral.   

Como antes se dijo los cargos planteados por  el  demandante  versan  sobre  la  supuesta  vulneración  del derecho al debido  proceso,  del  derecho  de  defensa  técnica, el derecho de contradicción y la  presunción  de inocencia de los adolescentes capturados en flagrancia que surge  de  la configuración procesal contenida en el enunciado demandado del artículo  191 del C. I. A.   

Tanto el demandante, como la mayoría de los  intervinientes  reclaman que esta configuración procesal omite etapas previstas  en  el C. P. P., tales como la audiencia para la formulación de la imputación,  la  audiencia para la formulación de la acusación y la audiencia preparatoria.  No  obstante,  encuentra  esta  Corporación  que  precisamente en virtud de los  principios  de  diferenciación  y  especificidad  tantas  veces mencionado, las  reglas  procesales  del  sistema  penal  para  adolescentes no tienen porque ser  idénticas  a  las del proceso penal que se adelanta respecto de los adultos. En  esa  medida  el  Legislador  puede  configurar  reglas procesales especiales las  cuales  en  todo  caso  deben  respetar  el  derecho  al  debido  proceso  y las  garantías  judiciales  previstas  en  el  artículo  29 constitucional y en los  instrumentos internacionales de derechos humanos.   

En otras palabras en donde existe un mandato  constitucional  de diferenciación procesal no se puede reclamar un trato igual,  ni  siquiera  si  el  legislador estableció como regla general la aplicabilidad  del  procedimiento  previsto en el C. P. P., porque se trata de un mandato legal  supeditado  a  los  principios  de  diferenciación  y especialidad tantas veces  aludidos.  Por  otra  parte, algunas de las actuaciones procesales supuestamente  pretermitidas              –específicamente   la  audiencia  de  formulación  de  imputación-  pueden  tener  lugar  dentro  del  procedimiento  previsto  en  el artículo 191  demandado, como antes se dijo.   

Por lo tanto el real problema constitucional  que  debe  ser  resuelto  en  la presente decisión no es la ausencia de ciertas  etapas  procesales  previstas  en  el  C.  P.  P., sino si las reglas procesales  previstas  en el enunciado demandado dan lugar a una vulneración del derecho al  debido  proceso  y  de  las  garantías  judiciales  de los adolescentes, y esta  cuestión ha de ser resuelta en sentido afirmativo.   

En  efecto,  como  antes se dijo el precepto  acusado  adolece de un alto grado de indeterminación normativa, resultado de su  sucinta  redacción,  del  cual  se  derivan  importantes  obstáculos  para  el  ejercicio   del   derecho  de  defensa  y  contradicción  de  los  adolescentes  sorprendidos  en  flagrancia  y  que en cierta medida también desnaturalizan la  presunción  de  inocencia.  Por  ejemplo,  el  enunciado normativo no prevé la  posibilidad  que los adolescentes y su defensa conozcan el escrito de acusación  formulado  por  el  fiscal, ni que puedan contradecir los alegatos contenidos en  dicho  escrito, alegar nulidades o solicitar pruebas. Tampoco se prevé un plazo  exacto   entre   la   audiencia   de  legalización  de  la  aprehensión  y  la  presentación  del  escrito  por  parte  del  fiscal  que da lugar al envío del  expediente  al  juez  de conocimiento y a la citación de la audiencia de juicio  oral,  lo que puede por una parte afectar el derecho de defensa del menor porque  no  contará  con  un plazo suficiente para preparar su defensa, o incluso puede  afectar  el  derecho  a  la  libertad  del  menor  en  caso que el fiscal no sea  diligente y se haya impuesto la medida de internamiento preventivo.   

Ahora  bien,  podría  argumentarse  que  la  indeterminación  normativa  de la que adolece el enunciado demandado tiene como  finalidad  la protección del interés superior del menor, con el propósito que  las  autoridades judiciales ejerzan las facultades discrecionales a las que hace  alusión  la  Regla  6.1  de  las Reglas de Beijing. Sin embargo, encuentra esta  Corporación  que  el  ejercicio de las facultades discrecionales no subsana las  lagunas   normativas   reseñadas,  máxime  cuando  éstas  entran  en  abierto  conflicto  con  el  mandato  contenido  en  el principio de legalidad en materia  penal,  el  cual  cobija  también  las  reglas  procesales  previstas  para  la  investigación  y  juzgamiento  de los conductas tipificadas por el ordenamiento  penal.   

Algunos de los intervinientes parecen sugerir  que  el  precepto  demandado tiene como finalidad hacer efectivo el principio de  celeridad,  establecido  en  el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos  Civiles  y  Políticos  y  en  el  artículo  5  de  la Convención Americana de  Derechos  Humanos.  No  obstante,  este  argumento también resulta cuestionable  porque  como  antes  se  dijo  la  ausencia  de  un  plazo  específico  para la  formulación  de  la  acusación  puede  incluso  tener como resultado una mayor  demora  en  el  juzgamiento de los adolescentes, es decir, es discutible que sea  adecuado  y  por  lo  tanto idóneo para conseguir esa finalidad. Pero aun si el  enunciado   demandado  persigue  esta  finalidad  constitucional  legítima,  es  claramente  desproporcionada  la  afectación del derecho al debido proceso y de  las garantías judiciales en juego de los adolescentes.   

Por  otra  parte, también podía entenderse  que  el  precepto demandado es susceptible de una interpretación sistemática a  la  luz  de  otras  disposiciones  contenidas  en  el C. I. A., especialmente el  artículo  15789  de  dicho  ordenamiento,  de  la  cual  a  su  vez  resultaría su  conformidad   con  la  Constitución.  En  efecto,  podría  sostenerse  que  el  enunciado  normativo demandado regula de manera específica el evento en el cual  el  adolescente  sorprendido  en flagrancia acepta los cargos en la audiencia de  legalización  de  la  aprehensión,  de manera tal que como prevé el artículo  157  del  C.  I. A. el asunto debe ser remitido al juez de conocimiento para que  fije   fecha  para  la  audiencia  de  imposición  de  sanción.  Procedimiento  que   a  su  vez se ajustaría a lo señalado en el artículo 293 del C. P.  P.   cuando   regula   el   procedimiento   en   caso   de   aceptación  de  la  imputación90   

.  Correspondería por lo tanto en este caso  proferir  una  sentencia interpretativa que delimitará el alcance del enunciado  normativo   acusado   aclarando  que  este  sólo  regula  el  supuesto  que  el  adolescente  sorprendido en flagrancia acepte los cargos imputados por el fiscal  en la audiencia de legalización de la aprehensión.   

Sin embargo, encuentra esta Corporación que  aun  en  caso  de  proferirse una sentencia de esta índole no se resolvería el  problema  constitucional  planteado  por  el demandante, porque el artículo 191  establece  una  regulación especial en el caso de los adolescentes sorprendidos  en  flagrancia  y  por  lo tanto es aplicable en todos los casos que se presente  este  supuesto, es decir, también en el evento que el adolescente no acepte los  cargos  en  la  audiencia  de  legalización  de  la  aprehensión. Entonces, de  adoptarse  una sentencia interpretativa seguiría abierta la cuestión de cuales  son  las  garantías procesales aplicables de las que goza el adolescente que no  acepte   los   cargos   formulados  en  la  audiencia  de  legalización  de  la  aprehensión.   

Con  base  en  los  anteriores argumentos se  declarará  la  inexequibilidad  del  enunciado normativo demandado. Ahora bien,  podría  pensarse  que  esta  declaratoria  de  inexequibilidad  crea una laguna  normativa  cuyas consecuencias sería aun peores que dejar en el ordenamiento el  precepto  demandado. No obstante, esa laguna normativa sería aparente porque se  solucionaría  con  la previsión contenida en el artículo 191 demandado según  la  cual  en  el caso de los adolescentes sorprendidos en flagrancia  “se  seguirá  el  procedimiento  penal  vigente, con las reglas  especiales  del  proceso  para adolescentes establecidas en el presente libro”  y  con  la remisión contenida en el artículo 144 del  C. I. A.   

Esta solución podría parecer contradictoria  con  lo  arriba  consignado  en  relación con el principio de especificidad que  debe  regir el sistema de responsabilidad penal de adolescentes, pero razones de  índole   práctica   la   hacen  aconsejable  pues  las  diversas  ritualidades  establecidas   en   el   Código   de  Procedimiento  Penal  permiten  la  plena  satisfacción  de  las  garantías  judiciales  de  las cuales son titulares los  adolescentes.   Adicionalmente,  cabe  recordar  que  esta  Corporación  en  la  sentencia  C-740  de  2008  encontró que la remisión contenida en el artículo  151  del  C.  I.  A.  no  era  contraria  a  los principios de diferenciación y  especificidad  aludidos. No obstante, se exhortará al Congreso de la República  para  que  revise  la  cuestión  y  decida  si  en  virtud de los principios de  especificidad  y diferenciación es necesario expida una normativa que regule el  procedimiento   para   la  investigación  y  juzgamiento  de  los  adolescentes  sorprendidos en flagrancia.   

VII. DECISION  

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la  Corte  Constitucional,  oído  el  concepto  del señor Procurador General de la  Nación  y  cumplidos  los  trámites  previstos  en  el  decreto  2067 de 1991,  administrando   justicia   en   nombre   del   pueblo   y   por  mandato  de  la  Constitución,   

RESUELVE   

Primero.  Declarar  inexequible  la expresión “Por solicitud del fiscal,  la  cual  contendrá la acusación, el juez de control de garantías enviará la  actuación  al  juez  de  conocimiento  para que este cite a audiencia de juicio  oral    dentro   de   los   10   días   hábiles   siguientes”   contenida  en  el  artículo 191 de la Ley 1098 de 2006 “por   la   cual  se  expide  el  Código  de  la  infancia  y  la  adolescencia”.   

Segundo. Exhortar al  Congreso  de la República para que revise la cuestión y decida si en virtud de  los  principios  de  especificidad  y  diferenciación  es  necesario expida una  normativa  que  regule  el procedimiento para la investigación y juzgamiento de  los adolescentes sorprendidos en flagrancia.   

Cópiese,    notifíquese,   publíquese,  comuníquese,  insértese  en  la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese  el expediente.   

NILSON ELIAS PINILLA PINILLA  

Presidente  

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO  

Magistrado  

Impedimento aceptado  

JUAN CARLOS HENAO PEREZ  

Magistrado  

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

JORGE IVAN PALACIO PALACIO  

Magistrado  

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB  

Magistrado  

MARIA VICTORIA CALLE CORREA  

Magistrada  

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Magistrado  

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ  

Secretaria General  

    

1  Sentencia  T-397  de  2004  reiterada en la T-466 de 2006. Sobre este extremo se  sostuvo en la sentencia C-507 de 2005:   

La jurisprudencia constitucional ha indicado  que  la  protección  reforzada  de  los  derechos de los niños y de las niñas  encuentra  sustento  en  varias  razones,  entre las cuales se resaltan tres. La  primera  es  que la situación de fragilidad en que están los menores frente al  mundo,  en  mayor o menor grado dependiendo de su desarrollo personal, impone al  Estado  cargas  superiores  en  la  defensa de sus derechos frente a lo que debe  hacer   para  defender  los  de  otros  grupos  que  no  se  encuentran  en  tal  situación.   La  segunda  es  que  es  una manera de promover una sociedad  democrática,      cuyos      miembros     conozcan     y     compar­tan      los      prin­cipios de la libertad, la igualdad, la  tolerancia y la solidaridad.    

La  tercera  razón  tiene  que  ver con la  situación  de  los  menores  en  los  procesos  democráticos.  La  protección  especial    otorgada    por    el    constituyente    a   los   meno­res  es una forma corregir el déficit  de    represen­tación  política  que  sopor­tan  los  niños  y  las  niñas en nuestro sistema político, al no poder participar  directamente en el debate parlamentario.   

2 Ver  sentencia C-796 de 2004.   

3  la  Convención  Sobre  Derechos  del  Niño, adoptada por la Asamblea General de la  Naciones  Unidas  el  20 de noviembre de 1989, fue incorporada a nuestro derecho  interno mediante la Ley 12 del 22 de enero de 1991.   

4  La  Convención  sobre los Derechos del Niño consigna en su artículo 3-1 que “en  todas  las  medidas  concernientes  a  los  niños  que  tomen las instituciones  públicas  o  privadas  de  bienestar  social,  los  tribunales, las autoridades  administrativas  o  los  órganos  legislativos, una consideración primordial a  que  se  atenderá  será  el  interés superior del niño”. El artículo 3-2,  prevé  que  “los  Estados  partes  se  comprometen  a  asegurar  al  niño la  protección  y  el  cuidado  que  sean necesarios para su bienestar, teniendo en  cuenta  los  derechos  y  deberes  de  sus  padres,  tutores  u  otras  personas  responsables  de  él  ante  la  ley  y, con ese fin, tomarán todas las medidas  legislativas  y  administrativas  adecuadas”.  El  artículo  24-1  del  Pacto  Internacional  de  Derechos Civiles y Políticos señala que “todo niño tiene  derecho,  sin  discriminación  alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,  religión,  origen  nacional  o social, posición económica o nacimiento, a las  medidas  de  protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de  su  familia  como  de  la  sociedad  y  del  Estado”,  en  el mismo sentido el  artículo  19  de  la  Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual  “todo  niño  tiene  derecho a las medidas de protección que su condición de  menor  requiere  por  parte  de su familia, de la sociedad y del Estado”, y el  artículo  10-3  del  Pacto  Internacional  de  Derechos Económicos, Sociales y  Culturales,  que recita: “se deben adoptar medidas especiales de protección y  asistencia  a  favor  de  todos  los  niños y adolescentes, sin discriminación  alguna  por  razón  de  filiación  o cualquier otra condición”. También el  Principio  2  de  la  Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del  Niño  dispone  que  los  niños  gozarán  de  especial  protección,  y serán  provistos   de  las  oportunidades  y  recursos  necesarios  para  desarrollarse  física,  mental,  moral, espiritual y socialmente de manera normal y sana, y en  condiciones  de  libertad  y  dignidad;  para ello, precisa la Declaración, las  autoridades  tomarán  en cuenta, al momento de adoptar las medidas pertinentes,  el  interés  superior  del  menor como su principal criterio de orientación; e  igualmente,  la  Declaración  Universal  de  Derechos  Humanos  de  1948, en su  artículo  25-2,  establece  que “la maternidad y la  infancia  tienen  derecho  a  cuidados  de asistencia especiales”,  y  que  “todos los niños, nacidos de  matrimonio   o   fuera   de  matrimonio,  tienen  derecho  a  igual  protección  social”.   

5 En la  sentencia  T-137  de  2006  se  hace  un  exhaustivo  recuento  de la evolución  legislativa  de  la  protección a la infancia en Colombia. En esta decisión se  señala  que  bajo  la  vigencia  del  anterior  ordenamiento  constitucional el  legislador  promulgó  una abundante legislación en la materia dentro de la que  cabe  destacar  la  Ley  75  de  1968  –constitutiva   del  ICBF-,  que  en  su  artículo  53  dispuso  la  protección  del  niño  como  prioritaria  para “el  cumplimiento  de  sus  fines esenciales, que son los de proveer a la protección  del  menor   y en general el mejoramiento de la estabilidad y del bienestar  de   las   familias  colombianas…”  y  la Ley 7ª de 1979 cuyo artículo  primero  define  como  objetivo  fundamental  del  Sistema Nacional de Bienestar  Familiar  la  protección y promoción de los derechos de la niñez. En la misma  tónica,   el   artículo   4º   de  dicho  estatuto  prevé  que  “todos  los niños desde la concepción en matrimonio, o fuera de  él,  tienen  derecho  a  los  cuidados  y asistencias especiales del Estado. El  Gobierno  procurará  la  eliminación  de  toda  forma de discriminación en el  régimen  jurídico  de  familia  y  toda  distinción  inferiorizante entre los  hijos”.  En  artículos  posteriores,  la  Ley  7ª  amplió  el espectro de protección de los derechos de los menores al incluir la  educación,  asistencia  social  y nutrición (art. 6º); la asistencia médica,  cultural,  deportiva  y  vivir  bajo un techo familiar (art. 7º); la educación  preescolar  y  estimulación  de  los  menores  de  siete  años  (art. 8º); la  prevención  del  delito  infantil,  y  la  integración  de  los  niños en las  dinámicas  de  la  comunidad  (art.  11),  entre otros. En la misma tónica, el  Decreto  2737  de  1989  -Código  del Menor- establece, en su artículo 20, que  “las  personas  y las entidades, tanto públicas como privadas que desarrollen  programas  o  tengan responsabilidades en asuntos de menores, tomarán en cuenta  sobre  toda  otra  consideración,  el  interés  superior del menor”; y en el  artículo  22,  precisa  que  “la interpretación de  las  normas contenidas en el presente código deberá hacerse teniendo en cuenta  que  su  finalidad  es  la  protección  del menor”.  Posteriormente,   mediante   Decreto   1310   de   1990,  se  creó  el  Comité  Interinstitucional  para  la  Defensa,  Protección y Promoción de los Derechos  Humanos  de  la Niñez y la Juventud. Con posterioridad a la entrada en vigor de  la  Carta  de  1991  han  sido  promulgados numerosos estatutos que apuntan a la  protección  de  los  menores, entre los que cabe mencionar la Ley 294 de 1997,  ley  de violencia intrafamiliar, estatuto que diseñó mecanismos de protección  infantil  que  no  sólo  buscan  la  imposición  de  sanciones ejemplarizantes  tendentes  a  disminuir  los  índices de violencia contra los menores, sino que  intentan  prevenir  que  los niños sean víctimas de este fenómeno. La Ley 548  de  1999 reguló la incorporación de menores de edad a las filas del ejército,  regulación   que   fue  precisada  por  la  Ley  642  de  2001.  Con  la  misma  inspiración,  el  legislador  aprobó  la  ley  640  de  2001,  por  la cual se  desarrolló  parcialmente  el  artículo  44  de la Constitución Política para  garantizar  la  vida,  la integridad física y la recreación del niño expuesto  al  riesgo  por  el manejo de artículos pirotécnicos o explosivos.  En  el  mismo  sentido,  el legislador  expidió  la  Ley 679 de 2001, encargada de dictar medidas de protección contra  la  explotación,  la  pornografía,  el turismo sexual y demás formas de abuso  sexual  con  menores de edad, mediante el establecimiento de normas de carácter  preventivo  y  sancionador,  y de esta manera amplió el espectro de protección  de  los  menores de edad frente a cualquier tipo de conducta que pudiera afectar  su  integridad  física  y  moral.  Las  disposiciones  contenidas  en dicha ley  incluyen   la   construcción   de   canales  internacionales  de  comunicación  destinados  a  luchar  contra  todas  las  formas de abuso sexual y pornografía  infantil que pudieran traspasar los límites de la República.   

Adicionalmente se han incorporado al derecho  interno  numerosos  instrumentos  internacionales  con la misma finalidad. Así,  por  ejemplo, mediante la Ley 173 de 1994, Colombia ratificó la aprobación del  Convenio  sobre  aspectos  civiles  del  secuestro  internacional de niños, que  compromete  al  Estado  en  la  disposición  de  los mecanismos necesarios para  asegurar   el   regreso   “inmediato   de   niños  ilícitamente  trasladados  o  retenidos  en  cualquier  Estado  Contratante”;  y  de  “hacer  respetar  efectivamente  en  los  otros  Estados  Contratantes los derechos de guarda y de  visita  existentes en un Estado Contratante”. La Ley  265  de  1996,  incorporó  el “Convenio relativo a la  protección   del   niño   y   a   la  cooperación  en  materia  de  adopción  internacional”,      que      establece      las  garantías “para que las adopciones internacionales  tengan  lugar  en  consideración al interés superior del niño y al respecto a  los     derechos     fundamentales     que     le     reconoce     el    Derecho  Internacional”;      instaura      “un  sistema  de  cooperación entre los Estados Contratantes que  asegure  el  respeto  a  dichas  garantías  y,  en  consecuencia,  prevenga  la  sustracción,  la  venta o el tráfico de niños”, y  asegura   “el   reconocimiento   en   los  Estados  contratantes    de    las    adopciones    realizadas    de   acuerdo   con   el  Convenio”.  Igualmente,  con  la aprobación de la Ley 449 de 1998, Colombia incorporó a su legislación  interna   la   “Convención  Interamericana  sobre  Obligaciones  Alimentarias”, suscrita con el fin de  proteger  a  los menores de los Estados parte del incumplimiento de obligaciones  alimentarias  de  manera  que se propicie la cooperación procesal internacional  cuando  el  acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un  Estado  Parte y el deudor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual,  bienes  o  ingresos en otro Estado Parte. Así mismo, por medio de la Ley 470 de  1998,  Colombia  se  comprometió  internacionalmente  en  el cumplimiento de la  “Convención    Interamericana    sobre    Tráfico  Internacional   de   Menores”,  que  establece  como  objetivo  primordial la “protección de los derechos  fundamentales    y    el    interés   superior   del   menor”,   en    la  prevención  y  sanción  del tráfico internacional de menores, así como en la  regulación  de  los  aspectos  civiles  y  penales  del  mismo.  Más tarde, el  Gobierno   Nacional   suscribió   el   “Protocolo  Facultativo  de  la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta  de  niños,  la  prostitución  infantil  y  la utilización de los niños en la  pornografía”,  aprobado  posteriormente por la Ley  765   de   2002.  A  lo  anterior  se  suma  la  suscripción  del  “Protocolo  facultativo  de  la  Convención sobre los Derechos del  Niño   relativo   a   la   participación   de   niños   en   los   conflictos  armados”,  aprobado  mediante Ley 833 de 2003, por el  que  Colombia  se  compromete,  en términos generales, a introducir medidas que  hagan  posible  que  ningún miembro de “sus fuerzas  armadas   menor   de   18   años  participe  directamente  en  hostilidades”.  Posteriormente  mediante la Ley 833 de 2003 el Estado  colombiano  adoptó  el “Protocolo Facultativo de la  Convención  sobre  los Derechos del Niño” relativo  a  la  participación  de niños en los conflictos armados,  por el cual el  Estado      acepta     adoptar     “todas  las medidas posibles para que ningún miembro de sus fuerzas  armadas   menor   de   18   años   participe  directamente  en  hostilidades”  y     “elevar  la  edad  mínima para el reclutamiento voluntario de  personas  en  sus  fuerzas  armadas  nacionales  por  encima  de la fijada en el  párrafo  3  del  artículo  38  de la Convención sobre los Derechos del Niño,  teniendo  en cuenta los principios formulados en dicho artículo, y reconociendo  que  en  virtud  de esa Convención los menores de 18 años tienen derecho a una  protección   especial”.  Finalmente,  mediante Ley 880 de 2004, el Congreso de la República incorporó a  la  legislación  nacional  la  Convención  Interamericana  sobre  Restitución  Internacional   de  Menores,  instrumento  que  tiene  por  objeto  “asegurar   la   pronta   restitución   de  menores  que  tengan  residencia  habitual  en  uno  de  los  Estados  Parte  y hayan sido trasladados  ilegalmente  desde  cualquier  Estado  a  un  Estado  Parte  o que habiendo sido  trasladados  legalmente  hubieren sido retenidos ilegalmente. Es también objeto  de  esta  Convención  hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de  custodia    o    guarda    por    parte    de    sus    titulares”.   

6  El  tenor de estas disposiciones legales es el siguiente:   

Artículo      7°.      Protección  integral. Se entiende por protección integral de los  niños,  niñas  y  adolescentes  el reconocimiento como sujetos de derechos, la  garantía  y  cumplimiento  de  los  mismos,  la  prevención  de  su  amenaza o  vulneración  y  la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del  principio del interés superior.   

La protección integral se materializa en el  conjunto  de  políticas,  planes,  programas  y acciones que se ejecuten en los  ámbitos  nacional,  departamental, distrital y municipal con la correspondiente  asignación de recursos financieros, físicos y humanos.   

Artículo  8°.  Interés  superior  de  los  niños,  las  niñas  y  los adolescentes. Se entiende  por  interés  superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga  a  todas  las  personas  a garantizar la satisfacción integral y simultánea de  todos    sus    Derechos   Humanos,   que   son   universales,   prevalentes   e  interdependientes.   

Artículo   9°.   Prevalencia   de   los  derechos.   En   todo   acto,   decisión  o  medida  administrativa,  judicial  o  de  cualquier  naturaleza  que  deba  adoptarse en  relación  con  los  niños,  las  niñas  y los adolescentes, prevalecerán los  derechos   de  estos,  en  especial  si  existe  conflicto  entre  sus  derechos  fundamentales con los de cualquier otra persona.   

En  caso  de  conflicto  entre  dos  o  más  disposiciones  legales,  administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma  más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.   

7  Sentencia T-510 de 2003.   

8  Sentencia  T-408  de  1995,  reiterada en las sentencias T-292 de 2004, T-397 de  2004 y T-466 de 2006.   

9 Sobre  este   extremo   se  precisó  en  la  sentencia  T-510  de  2003,  “el      sentido      mismo      del      verbo      ‘prevalecer’    implica,   necesariamente,   el  establecimiento  de  una  relación  entre dos o más intereses contrapuestos en  casos  concretos, entre los cuales uno (el del menor) tiene prioridad en caso de  no  encontrarse  una forma de armonización”. Por lo  tanto,  en  situaciones  que  se  haya  de  determinar  cuál es la opción más  favorable  para  un  menor  en  particular,  se  deben  necesariamente   tener  en  cuenta  los  derechos  e  intereses  de  las  personas  vinculadas  con  tal menor, en especial los de sus  padres,  biológicos  o  de  crianza; “sólo así se  logra  satisfacer  plenamente  el  mandato  de prioridad de los intereses de los  niños,  ya  que  éstos son titulares del derecho fundamental a formar parte de  una  familia,  por lo cual su situación no debe ser estudiada en forma aislada,  sino  en  el  contexto  real  de  sus relaciones con padres, acudientes y demás  familiares  e interesados. Esta es la regla que establece el artículo 3-2 de la  Convención   sobre   Derechos   del   Niño,   según   el   cual  ‘los Estados se comprometen a asegurar  al  niño  la  protección  y  el cuidado que sean necesarios para su bienestar,  teniendo  en  cuenta  los  derechos  y  deberes  de  sus padres, tutores u otras  personas  responsables  de él ante la ley”. En todo  caso  cuando se presente un  conflicto  irresoluble  entre  los  derechos  de  los padres y los del menor, la  solución   deberá  ser  la  que  mejor  satisfaga  el  interés  superior  del  menor:  “de  allí  que los derechos e intereses de  los  padres  únicamente  puedan  ser  antepuestos  a  los del niño cuando ello  satisfaga  su  interés  prevaleciente,  y  que en igual sentido, únicamente se  pueda  dar  primacía  a  los derechos e intereses de los niños frente a los de  sus  padres  si  tal  solución  efectivamente materializa su interés superior.  Así,  no  es  posible trazar una norma abstracta sobre la forma en que se deben  armonizar  tales  derechos,  ni  sobre  la  manera  en  que  se  han de resolver  conflictos  concretos  entre  los  intereses  de  los  padres  y  los  del menor  –  tal solución se debe  buscar en atención a las circunstancias del caso”.   

10  Sentencia C-994 de 2004.   

11 En  la  sentencia  C-534  de  2005  sostuvo  la  Corte  Constitucional: “17.-  Es  éste  entonces  para  la  Corte  el  sentido  de  las  instituciones  de  la  incapacidad  y  la  nulidad como medida de protección en  favor  de  menores  de  edad  en  materia  civil  y  comercial. La procura de la  protección  de  ciertos  sujetos  que  no  cumplen con las condiciones mínimas  (suficiente  capacidad  reflexiva y volitiva) para poder desarrollar actividades  negociales.  La incapacidad obra como la indicación racional de que los sujetos  negociantes  pueden estar eventualmente en posiciones desiguales respecto de las  condiciones  que  a  priori exigen algunas actividades que generan consecuencias  jurídicas  patrimoniales.  Y  la  declaratoria  de  nulidad se presenta como el  instrumento,  que  permite  suprimir cualquier efecto jurídico de un acto en el  que  haya  participado  un  incapaz,  mediante  la  orden  que  las  situaciones  derivadas  y  sobrevinientes  al acto se disuelvan hasta que la situación quede  como  era  antes  de la celebración u ocurrencia del dicho acto”.   

12 En  la  sentencia  C-146  de  1994   se declararon ajustados a la Constitución  Política  los  deli­tos de  ‘acceso  carnal  abusivo  con    menor    de    catorce   años’         y         ‘corrupción’  del  Código  Penal  de  1980, en el entendido de “(…) que no se cometen los  delitos  plasmados  en  ellos  cuando  el  acceso  carnal  o  los actos sexuales  diversos    del    mismo    se    ten­gan  con  mujer  mayor  de  doce  (12)  años  con  la cual se haya  contraído   previa­mente  matrimonio  o  se  haya  conformado  con  anterioridad una familia por vínculos  naturales,  según  lo  previsto en el artículo 42 de la Constitución.” Para  tomar  esta decisión, que tenía por objeto únicamente las normas de carácter  penal  (no  las  de  carácter  civil),  la  Corte  Constitucional  ponderó los  derechos  de  protección  que se debe a los menores con la libertad de contraer  matri­mo­nio  y  fundar una familia. Consideró  que      los      tipos      penales     acusados,     en     térmi­nos  generales,  no  desco­nocían  la  libertad  y autonomía de  personas  menores  de  14  años,  por  cuanto  se  trata  de conduc­tas  que  “(…)  atentan  de  modo  directo  y manifiesto contra la integridad moral y el desarrollo mental y social  de   los   menores.”   Para  la  Corte  los  tipos  penales  en  cuestión  no  desco­nocen  los derechos  de  los  niños,  por  el  contrario,  los  aseguran  y garantizan, a la vez que  permiten  al  país  cumplir  las  normas  internacionales  de protección a los  niños,  en  especial  la  Convención  sobre  los  derechos  de los niños. Los  delitos  en  cuestión  impiden  a personas mayores de edad abusar sexualmente a  menores  de  14  años.  Esta decisión fue reiterada por la sentencia C-1095 de  2003   en  la  cual  se  resolvió  declarar  exequibles los artículos 208  (acceso   carnal   abusivo   con  menor  de  catorce  años)   y   209   (actos  sexuales  con  menor  de  catorce  años) del Código  Penal   –ley   599  de  2000–.   

13 En  la  sentencia  C-170  de  2004  la  Corte  estudió  la constitucionalidad de la  disposición  que  consagra  la edad mí­nima  para  ingresar  al  mercado  laboral  y  consideró que ésta  constituye   una  medida  de  protección  dispuesta  constitucio­nalmente.  No  obstante,  en  al  misma  decisión  la  Corte  advirtió que esta­blecer  la  edad  mínima  para  ingresar al mercado laboral en tan  sólo  14  años  es  una  medida  de protección aceptable temporal­mente,   pues  “(…)  en  aras  de  respetar   el  precedente  judicial  y  el  compromiso  asumido  por  el  Estado  Colombiano  ante  los  organismos  inter­na­­cionales  del  trabajo,  se  puede  concluir que la Constitución Política y los tratados  internacionales  establecen como edad mínima para acceder a la vida productiva,  la  edad en que cesa la obligación de garantizar la escolaridad mí­nima, es decir, los quince (15) años.  Sin  embargo,  es posible ingresar al mundo laboral a partir de los catorce (14)  años,      siempre     y     cuando,     además     del     cumpli­miento de las condiciones generales de  permisión  del  trabajo  infantil  pre­viamente   reseñadas,   se   acrediten  las  estrictas  exigencias  previstas  en  los  artículos  2-4°,  y  2-5°, del Convenio 138 de la OIT, en  armonía con los artículos 44 y 67 del Texto Superior.”   

14  Cfr. Sentencia C-019 de 1993.   

15  Cfr. Sentencia T-029 de 1994.   

16  Sentencia C-1064 de 2000.   

17  Sentencia C-203 de 2005.   

18 En  esa   sentencia   se  examinó  la  constitucionalidad  de  algunas  expresiones  contenidas  expresiones  contenidas  en  los  artículos 166, 185, 191 y 199 del  Decreto  2737  de  1989  -Código  del Menor en ese entonces vigente- las cuales  daban  a  entender que en los procesos penales los menores autores o partícipes  de   una   infracción  penal  éstos  no  requerían  estar  asistidos  por  un  defensor.   Las expresiones en cuestión fueron declaradas inexequibles por  vulnerar  el  derecho  a la defensa técnica, garantía constitutiva del derecho  al debido proceso.   

19 Ver  entre   otras   las  sentencias  C-019  de  1993  en  la  cual  se  examinó  la  constitucionalidad  de  algunas  disposiciones  del  Código  del  Menor  en ese  entonces  vigentes,  las  cuales  regulaban  el proceso penal de los menores. En  esta  providencia  se  hizo  alusión  explícita  a  algunas  de las garantías  internacionales   básicas  a  implementar  en  estas  actuaciones  –se  afirmó,  por  ejemplo, que “el  nuevo  derecho  internacional sobre los derechos del niño tiende a confirmar al  menor  como  titular de la mayoría de las garantías procesales reconocidas por  instrumentos  tales como el Pacto Internacional o la Convención Interamericana,  como   derechos   de  toda  persona  acusada  penalmente”  y  se  citaron  las  disposiciones  relevantes  de  las  Reglas  de  Beijing-,  precisando  que tales  garantías  han  ingresado al ordenamiento interno colombiano mediante la Ley 12  de  1991,  aprobatoria  de  la  Convención  sobre los Derechos del Niño. En el  mismo  sentido  las  sentencias  C-819  de  1999,  C-839  de  2001  y  C-203  de  2005.   

20  “Artículo 37.   

Los  Estados  Partes  velarán por que:   

a) Ningún niño sea sometido a torturas ni  a  otros  tratos  o  penas  crueles, inhumanos o degradantes. No se impondrá la  pena  capital  ni  la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por  delitos cometidos por menores de 18 años de edad;   

b) Ningún niño sea privado de su libertad  ilegal  o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un  niño  se  llevará  a  cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo  como  medida  de  último  recurso y durante el período más breve que proceda;   

c)  Todo  niño  privado  de  libertad  sea  tratado  con  la  humanidad  y  el respeto que merece la dignidad inherente a la  persona  humana,  y  de  manera  que  se tengan en cuenta las necesidades de las  personas  de  su  edad.  En  particular,  todo niño privado de libertad estará  separado  de  los  adultos,  a menos que ello se considere contrario al interés  superior  del  niño,  y  tendrá derecho a mantener contacto con su familia por  medio  de  correspondencia  y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales;   

d) Todo niño privado de su libertad tendrá  derecho  a  un  pronto  acceso  a  la  asistencia  jurídica  y  otra asistencia  adecuada,  así  como  derecho  a  impugnar  la legalidad de la privación de su  libertad   ante  un  tribunal  u  otra  autoridad  competente,  independiente  e  imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción.   

21  Artículo 40.   

1. Los Estados Partes reconocen el derecho de  todo  niño  de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se  acuse  o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera  acorde  con  el  fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca  el  respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de  terceros  y  en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de  promover  la  reintegración  del  niño  y  de  que  éste  asuma  una función  constructiva en la sociedad.   

a)  Que  no  se  alegue que ningún niño ha  infringido  las leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningún niño de  haber  infringido  esas  leyes,  por actos u omisiones que no estaban prohibidos  por  las  leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron;   

b) Que a todo niño del que se alegue que ha  infringido  las  leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes  se le garantice, por lo menos, lo siguiente:   

i) Que se lo presumirá inocente mientras no  se pruebe su culpabilidad conforme a la ley;   

ii)  Que  será  informado  sin  demora  y  directamente  o,  cuando  sea  procedente,  por  intermedio  de sus padres o sus  representantes  legales,  de los cargos que pesan contra él y que dispondrá de  asistencia   jurídica   u  otra  asistencia  apropiada  en  la  preparación  y  presentación de su defensa;   

iii)  Que la causa será dirimida sin demora  por  una  autoridad  u órgano judicial competente, independiente e imparcial en  una  audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor jurídico  u  otro  tipo  de  asesor  adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere  contrario  al  interés  superior del niño, teniendo en cuenta en particular su  edad o situación y a sus padres o representantes legales;   

iv)   Que  no  será  obligado  a  prestar  testimonio  o  a  declararse  culpable,  que  podrá  interrogar  o hacer que se  interrogue  a  testigos de cargo y obtener la participación y el interrogatorio  de testigos de descargo en condiciones de igualdad;   

v)  Si  se considerare que ha infringido, en  efecto,  las  leyes  penales,  que  esta  decisión  y  toda  medida  impuesta a  consecuencia  de  ella,  serán  sometidas  a  una  autoridad u órgano judicial  superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley;   

vi)  Que el niño contará con la asistencia  gratuita  de  un  intérprete  si  no  comprende o no habla el idioma utilizado;   

vii)  Que  se  respetará plenamente su vida  privada en todas las fases del procedimiento.   

3.  Los  Estados  Partes  tomarán todas las  medidas  apropiadas  para  promover el establecimiento de leyes, procedimientos,  autoridades  e  instituciones  específicos para los niños de quienes se alegue  que  han  infringido  las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables  de haber infringido esas leyes, y en particular:   

a)  El  establecimiento  de una edad mínima  antes  de  la  cual  se  presumirá  que  los  niños  no  tienen capacidad para  infringir las leyes penales;   

b)  Siempre que sea apropiado y deseable, la  adopción  de  medidas  para  tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos  judiciales,  en  el  entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos  humanos y las garantías legales.   

4.  Se dispondrá de diversas medidas, tales  como  el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento,  la  libertad  vigilada,  la  colocación  en hogares de guarda, los programas de  enseñanza  y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas  a  la  internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados  de  manera  apropiada  para  su bienestar y que guarde proporción tanto con sus  circunstancias como con la infracción.   

22  Sentencia C-203 de 2005.   

23 Lo  anterior  no  significa  que  todos los instrumentos internacionales de derechos  humanos  tengan  carácter vinculante y sirvan como parámetro de control de las  leyes,  como  por otra parte lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de  esta Corporación.   

24 Ver  entre  otras  las sentencias C-019 de 1993, C-817 de 1999, C-839 de 2001 y C-203  de 2005.   

25  Textualmente  señala  que  “las Reglas Mínimas que  se  enuncian  a  continuación  se  aplicarán  a  los  menores delincuentes con  imparcialidad,  sin  distinción  alguna,  por  ejemplo,  de  raza, color, sexo,  idioma,  religión,  opinión  política  o  de  cualquiera otra índole, origen  nacional   o   social,   posición   económica,  nacimiento  o  cualquier  otra  condición”.   

26 La  Regla 2.3 consigna textualmente:   

2.3.  En  cada  jurisdicción  nacional  se  procurará  promulgar  un  conjunto  de leyes, normas y disposiciones aplicables  específicamente  a  los  menores  delincuentes,  así  como  a  los  órganos e  instituciones  encargados  de las funciones de administración de la justicia de  menores, conjunto que tendrá por objeto:   

(a) Responder a las diversas necesidades de  los   menores   delincuentes,   y   al   mismo   tiempo  proteger  sus  derechos  básicos;   

(b)  Satisfacer  las  necesidades  de  la  sociedad;   

(c)  Aplicar  cabalmente y con justicia las  reglas que se enuncian a continuación.   

27 Por  su  parte  la  Regla  5.1 señala que “el sistema de  justicia  de  menores  hará  hincapié en el bienestar de éstos y garantizará  que  cualquier  respuesta  a  los  menores  delincuentes  será  en todo momento  proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito”.   

28 El  artículo  40-3  de  la  Convención  sobre  los derechos del Niño ordena a los  Estados  Partes  tomar “todas las medidas apropiadas  para  promover  el  establecimiento  de  leyes,  procedimientos,  autoridades  e  instituciones  específicos  para  los  niños  de  quienes  se  alegue  que han  infringido  las  leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber  infringido  esas  leyes,  y en particular: (…) (b) siempre que sea apropiado y  deseable,  la  adopción  de  medidas  para  tratar a esos niños sin recurrir a  procedimientos  judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente  los     derechos     humanos    y    las    garantías    legales”.   

30 En  relación  con  el  alcance  del principio de proporcionalidad, se explica en el  Comentario  a  las  Reglas que “este principio es conocido como un instrumento  para  restringir  las  sanciones punitivas, y se expresa principalmente mediante  la  fórmula  de  que el autor ha de llevarse su merecido según la gravedad del  delito.  La respuesta a los jóvenes delincuentes no sólo deberá basarse en el  examen  de  la  gravedad del delito, sino también en circunstancias personales.  (…)  Por  el  mismo  motivo, las respuestas destinadas a asegurar el bienestar  del  joven  delincuente  pueden  sobrepasar  lo  necesario  y, por consiguiente,  infringir  los  derechos  fundamentales  del  joven, como ha ocurrido en algunos  sistemas   de   justicia  de  menores.  En  este  aspecto  también  corresponde  salvaguardar   la   proporcionalidad  de  la  respuesta  en  relación  con  las  circunstancias     del     delincuente     y    del    delito,    incluida    la  víctima”.   

31  Textualmente  señala  esta regla que “habida cuenta  de  las  diversas  necesidades  especiales  de  los  menores,  así  como  de la  diversidad  de  medidas  disponibles, se facultará un margen suficiente para el  ejercicio  de  facultades discrecionales en las diferentes etapas de los juicios  y  en  los  distintos  niveles  de  la  administración  de justicia de menores,  incluidos  los  de  investigación,  procesamiento,  sentencia  y de las medidas  complementarias de las decisiones”.   

32  Disponen las reglas 6.2. y 6.3.:   

“6.2.   Se   procurará,  no  obstante,  garantizar  la  debida  competencia en todas las fases y niveles en el ejercicio  de cualquiera de esas facultades discrecionales.   

6.3.  Los  que  ejerzan  dichas  facultades  deberán   estar   especialmente   preparados   o   capacitados   para   hacerlo  juiciosamente    y    en   consonancia   con   sus   respectivas   funciones   y  mandatos.”   

33   “10.1.  Cada  vez que un menor  sea  detenido,  la  detención  se  notificará inmediatamente a sus padres o su  tutor,  y  cuando no sea posible dicha notificación inmediata, se notificará a  los   padres   o   al  tutor  en  el  más  breve  plazo  posible”.   

34  “10.2.  El juez, funcionario u organismo competente  examinará    sin    demora   la   posibilidad   de   poner   en   libertad   al  menor”.   

35  “10.3.   Sin   perjuicio   de  que  se  consideren  debidamente  las  circunstancias  de cada caso, se establecerán contactos entre  los  organismos  encargados  de hacer cumplir la ley y el menor delincuente para  proteger  la  condición jurídica del menor, promover su bienestar y evitar que  sufra daño”.   

36 Se  precisa  adicionalmente  en  esta Regla: “11.3. Toda  remisión  que  signifique  poner  al  menor a disposición de las instituciones  pertinentes  de la comunidad o de otro tipo estará supeditada al consentimiento  del  menor  o  al de sus padres o su tutor; sin embargo, la decisión relativa a  la  remisión  del  caso  se  someterá  al  examen de una autoridad competente,  cuando así se solicite.   

11.4.   Para  facilitar  la  tramitación  discrecional  de  los  casos  de menores, se procurará facilitar a la comunidad  programas   de   supervisión   y   orientación   temporales,   restitución  y  compensación a las víctimas.”   

37   “13.1.  Sólo  se  aplicará  la prisión preventiva como  último recurso y durante el plazo más breve posible”   

38  “13.2.  Siempre  que  sea  posible,  se adoptarán medidas sustitutorias de la  prisión  preventiva,  como la supervisión estricta, la custodia permanente, la  asignación  a  una  familia  o  el  traslado  a  un  hogar o a una institución  educativa”.   

39    “13.3.   Los  menores  que  se  encuentren  en  prisión  preventiva  gozarán  de todos los derechos y garantías previstos en las Reglas  mínimas  para  el  tratamiento  de  los  reclusos  aprobadas  por  las Naciones  Unidas.”   Precisa   el   Comentario   a   las   Reglas   que  “los  menores  que  se encuentren en prisión preventiva deben gozar  de  todos  los  derechos  y  garantías previstas en las Reglas mínimas para el  tratamiento  de  los  reclusos,  así como en el Pacto Internacional de Derechos  Civiles  y  Políticos,  especialmente  en  el  artículo  9, en el inciso b del  párrafo    2    del    artículo   10   y   en   el   párrafo   3   de   dicho  artículo.”   

40    “13.4.   Los  menores  que  se  encuentren  en  prisión  preventiva  estarán  separados  de  los adultos y recluidos en establecimientos  distintos  o en recintos separados en los establecimientos en que haya detenidos  adultos”.   

41   “13.5.  Mientras se encuentran bajo custodia, los menores  recibirán   cuidados,   protección   y   toda   la   asistencia   –social,   educacional,  profesional,  sicológica,  médica y física- que requieran, habida cuenta de su edad, sexo y  características individuales”.   

42  Cfr. Sentecia C-203 de 2005.   

43   “15.1  El menor tendrá derecho a hacerse representar por  un  asesor  jurídico durante todo el proceso o a solicitar asistencia jurídica  gratuita   cuando   esté   prevista   la  prestación  de  dicha  ayuda  en  el  país”.   

44  “15.2  Los padres o tutores tendrán derecho a participar en las actuaciones y  la  autoridad  competente  podrá requerir su presencia en defensa del menor. No  obstante,  la  autoridad  competente podrá denegar la participación si existen  motivos   para   presumir   que  la  exclusión  es  necesaria  en  defensa  del  menor.”   

45   “17.1.  …a)  La  respuesta  que  se dé al delito será  siempre  proporcionada,  no sólo a las circunstancias y la gravedad del delito,  sino  también  a  las  circunstancias  y necesidades del menor, así como a las  necesidades de la sociedad”   

46   “17.1.  …  b)  Las restricciones a la libertad personal  del  menor se impondrán sólo tras cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo  posible”   

47   “17.1.  …  c)  Sólo  se  impondrá  la  privación  de  libertad  personal en el caso de que el menor sea condenado por un acto grave en  el  que  concurra violencia contra otra persona o por la reincidencia en cometer  otros    delitos    graves,    y    siempre   que   no   haya   otra   respuesta  adecuada”   

48   “17.1.  …  d) En el examen de los casos se considerará  primordial el bienestar del menor.”   

49    “17.2   Los   delitos   cometidos   por  menores  no  se  sancionarán en ningún caso con la pena capital.”   

50    “17.3  Los  menores  no  serán  sancionados  con  penas  corporales”.   

51   “17.4 La autoridad competente podrá suspender el proceso  en cualquier momento”   

52   “18.1 (…) Entre tales decisiones, algunas de las cuales  pueden  aplicarse  simultáneamente, figuran las siguientes:  a) Ordenes en  materia  de  atención, orientación y supervisión;  b) Libertad vigilada;  c)   Ordenes   de   prestación  de  servicios  a  la  comunidad;  d)  Sanciones  económicas,   indemnizaciones   y   devoluciones;  e)  Ordenes  de  tratamiento  intermedio  y  otras formas de tratamiento; f) Ordenes de participar en sesiones  de  asesoramiento  colectivo  y en actividades análogas; g) Ordenes relativas a  hogares  de  guarda, comunidades de vida u otros establecimientos educativos; h)  Otras órdenes pertinentes”.   

53 El  Comentario  pertinente precisa los alcances y las razones justificativas de esta  Regla,  así:  “Los  criminólogos  más  avanzados  abogan   por  el  tratamiento  fuera  de  establecimientos  penitenciarios.  Las  diferencias   encontradas   en   el  grado  de  eficacia  del  confinamiento  en  establecimientos  penitenciarios  comparado  con  las medidas que excluyen dicho  confinamiento  son  pequeñas  o  inexistentes.  Es  evidente que las múltiples  influencias   negativas   que   todo   ambiente   penitenciario  parece  ejercer  inevitablemente  sobre el individuo no pueden neutralizarse con un mayor cuidado  en  el  tratamiento.  Sucede  así sobre todo en el caso de los menores, que son  especialmente  vulnerables  a  las  influencias  negativas; es más, debido a la  temprana  etapa  de  desarrollo en que éstos se encuentran, no cabe duda de que  tanto  la  pérdida  de la libertad como el estar aislados de su contexto social  habitual  agudizan  los efectos negativos. // La regla 19 pretende restringir el  confinamiento  en  establecimientos  penitenciarios en dos aspectos: en cantidad  (“último  recurso”)  y  en  tiempo (“el más breve plazo posible”). La regla 19  recoge  uno  de  los  principios rectores básicos de la resolución 4 del Sexto  Congreso  de  las Naciones Unidas: un menor delincuente no puede ser encarcelado  salvo  que  no  exista  otra  respuesta  adecuada.  La  regla, por consiguiente,  proclama   el   principio  de  que,  si  un  menor  debe  ser  confinado  en  un  establecimiento  penitenciario,  la  pérdida  de  la libertad debe limitarse al  menor  grado  posible, a la vez que se hacen arreglos institucionales especiales  para  su  confinamiento  sin perder de vista las diferencias entre los distintos  tipos   de   delincuentes,   delitos   y   establecimientos  penitenciarios.  En  definitiva,  deben  considerarse  preferibles  los establecimientos “abiertos” a  los  “cerrados”.  Por  otra  parte,  cualquier  instalación  debe  ser  de tipo  correccional o educativo antes que carcelario.”   

54  Regla   23:   “23.1  Se  adoptarán  disposiciones adecuadas para la ejecución de las órdenes que dicte  la  autoridad  competente,  y  que  se mencionan en la regla 14.1, por esa misma  autoridad   o   por   otra  distinta  si  las  circunstancias  así  lo  exigen.   

23.2  Dichas  disposiciones  incluirán  la  facultad  otorgada  a  la  autoridad  competente  para modificar dichas órdenes  periódicamente  según  estime pertinente, a condición de que la modificación  se  efectúe  en  consonancia  con  los  principios  enunciados en las presentes  Reglas.”   

55  Regla  24:  “24.1  Se procurará proporcionar a los  menores,  en  todas  las  etapas  del  procedimiento,  asistencia  en materia de  alojamiento,  enseñanza  o  capacitación profesional, empleo o cualquiera otra  forma   de   asistencia,  útil  y  práctica,  para  facilitar  el  proceso  de  rehabilitación”.   

56  Regla  25:  “25.1 Se recurrirá a los voluntarios, a  las  organizaciones  de  voluntarios,  a  las  instituciones  locales  y a otros  recursos  de  la comunidad para que contribuyan eficazmente a la rehabilitación  del  menor  en  un ambiente comunitario y, en la forma en que ésta sea posible,  en el seno de la unidad familiar”.   

57  Regla  26:  “26.1 La capacitación y el tratamiento  de  menores  confinados  en  establecimientos  penitenciarios  tienen por objeto  garantizar  su  cuidado  y  protección,  así  como  su educación y formación  profesional  para permitirles que desempeñen un papel constructivo y productivo  en la sociedad.   

26.2    Los    menores   confinados   en  establecimientos  penitenciarios  recibirán los cuidados, la protección y toda  la  asistencia  necesaria  —  social,  educacional,  profesional,  sicológica,  médica  y  física — que puedan requerir debido a su edad, sexo y personalidad  y en interés de su desarrollo sano.   

26.3    Los    menores   confinados   en  establecimientos  penitenciarios  se  mantendrán  separados  de  los  adultos y  estarán  detenidos en un establecimiento separado o en una parte separada de un  establecimiento en el que también estén encarcelados adultos.   

26.4  La  delincuente  joven confinada en un  establecimiento  merece  especial atención en lo que atañe a sus necesidades y  problemas  personales.  En  ningún  caso recibirá menos cuidados, protección,  asistencia,   tratamiento   y   capacitación   que  el  delincuente  joven.  Se  garantizará su tratamiento equitativo.   

26.5  En  el  interés y bienestar del menor  confinado  en  un  establecimiento penitenciario, tendrán derecho de acceso los  padres o tutores.   

26.6 Se fomentará la cooperación entre los  ministerios  y  los  departamentos  para  dar  formación  académica  o, según  proceda,  profesional  adecuada  al  menor  que  se  encuentre  confinado  en un  establecimiento  penitenciario  a fin de garantizar que al salir no se encuentre  en desventaja en el plano de la educación.”   

58  Regla  27:  “27.1 En principio, las Reglas mínimas  para  el  tratamiento  de  los  reclusos  y  las  recomendaciones conexas serán  aplicables  en  la  medida pertinente al tratamiento de los menores delincuentes  en  establecimientos  penitenciarios,  inclusive  los  que  estén  en  prisión  preventiva.   

27.2  Con  objeto de satisfacer las diversas  necesidades   del  menor  específicas  a  su  edad,  sexo  y  personalidad,  se  procurará   aplicar  los  principios  pertinentes  de  las  mencionadas  Reglas  mínimas  para  el  tratamiento  de  los  reclusos  en  toda  la  medida  de  lo  posible.”   

59  Regla  28:  “28.1 La autoridad pertinente recurrirá  en  la mayor medida posible a la libertad condicional y la concederá tan pronto  como sea posible.   

28.2  Los  menores  en  libertad condicional  recibirán  asistencia  del  correspondiente  funcionario  a  cuya  supervisión  estarán sujetos, y el pleno apoyo de la comunidad.”   

60  Regla  29:  “29.1 Se procurará establecer sistemas  intermedios  como  establecimientos  de transición, hogares educativos, centros  de  capacitación  diurnos  y otros sistemas pertinentes que puedan facilitar la  adecuada reintegración de los menores a la sociedad.”   

61 La  Regla  12  recita textualmente que “la privación de  la  libertad  deberá  efectuarse en condiciones y circunstancias que garanticen  el  respeto  de  los derechos humanos de los menores. Deberá garantizarse a los  menores  recluidos  en centros el derecho a disfrutar de actividades y programas  útiles  que  sirvan  para fomentar y asegurar su sano desarrollo y su dignidad,  promover  su  sentido de responsabilidad e infundirles actitudes y conocimientos  que   les   ayuden   a   desarrollar  sus  posibilidades  como  miembros  de  la  sociedad”.  Por su parte, la Regla 13 establece que  “no  se  deberá  negar  a  los menores privados de  libertad,  por  razón  de  su  condición,  los  derechos civiles, económicos,  políticos,  sociales  o  culturales  que les correspondan de conformidad con la  legislación  nacional  o el derecho internacional y que sean compatibles con la  privación de la libertad”.   

62  Regla  17.  “Se  presume  que los menores detenidos  bajo  arresto  o  en espera de juicio son inocentes y deberán ser tratados como  tales”.   

63  Regla  17.  “17.  …  En  la medida de lo posible,  deberá  evitarse y limitarse a circunstancias excepcionales la detención antes  del  juicio.  En  consecuencia,  deberá  hacerse  todo  lo  posible por aplicar  medidas sustitutorias.”   

64  Regla  17.  “17.  …  Cuando,  a pesar de ello, se  recurra  a la detención preventiva, los tribunales de menores y los órganos de  investigación   deberán   atribuir   máxima   prioridad  a  la  más  rápida  tramitación  posible de esos casos a fin de que la detención sea lo más breve  posible.”   

65  Regla  17.  “17. … Los menores detenidos en espera  de juicio deberán estar separados de los declarados culpables.”   

67  Regla  18  (b). “Cuando sea posible, deberá darse a  los  menores la oportunidad de efectuar un trabajo remunerado y de proseguir sus  estudios  o  capacitación,  pero no serán obligados a hacerlo. En ningún caso  se   mantendrá  la  detención  por  razones  de  trabajo,  de  estudios  o  de  capacitación”.   

68  Regla  18  (c).  “Los menores estarán autorizados a  recibir  y conservar material de entretenimiento y recreo que sea compatible con  los    intereses    de    la    administración    de    justicia”.   

69 En  el  caso  en  cuestión  se  alega la violación, entre otros, de los artículos  1.1,  2,  8.1,  y  19  de la Convención americana de derechos humanos.  En  particular,  ello se funda en que un grupo de menores fueron juzgados conforme a  los  mandatos  de  la legislación penal paraguaya, porque de conformidad con el  Código  del  Menor  de  1981,  la  edad  mínima  para el establecimiento de la  responsabilidad,  en  ese  país,  era  14  años;  sin embargo,  el actual  Código  de  la Niñez y la Adolescencia extendió ese límite a los 18 años de  edad,  pero debido a que entró en vigencia plenamente hasta el 2002, a pesar de  haber  sido  sancionado  en 2001, no fue aplicado a los menores en cuestión. En  razón  de  ello,  lo  menores  fueron  trasladados a centro penales de adultos,  alejados  de  sus familias y expuestos a condiciones contrarias a las dispuestas  por los instrumentos internacionales pertinentes.   

70  Convención de los Derechos del Niño, artículo 40 numeral 3   

71  Cfr.  artículo 40.3.b) de  la Convención sobre los Derechos del Niño.   

72  Cfr.  Regla  6.1  de  las  Reglas  Mínimas  de  las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia  de  Menores  (Reglas  de  Beijing),  adoptadas  por  la  Asamblea  General en su  resolución 40/33 de 28 de noviembre de 1985.   

73  Cfr.  Regla  6.3  de  las  Reglas  Mínimas  de  las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia  de  Menores  (Reglas  de  Beijing),  adoptadas  por  la  Asamblea  General en su  resolución  40/33 de 28 de noviembre de 1985, adoptadas por la Asamblea General  en  su  resolución  40/33  de  28  de noviembre de 1985; y Artículo 40.4 de la  Convención sobre los Derechos del Niño.   

74 Los  hechos  que  dieron lugar al caso fueron la detención y la posterior ejecución  extrajudicial  de  dos  hermanos  de  14  y  17  años  de  edad  detenidos  por  autoridades   policivas   sin   mediar  orden  judicial,  en  el  marco  de  una  declaratoria   de  excepción.  Con  base  en  ello,  la  Comisión  reclama  la  investigación  del  evento y la determinación de la responsabilidad del Estado  del  Perú.  Debido a que, realmente no se efectuó procedimiento alguno para la  aprehensión  de  los  menores,  las  consideraciones al respecto no son muchas,  pero  se  pueden  rescatar  algunas  en  relación  con  el  derecho  al  debido  proceso.    En   primer   lugar,   se   subrayó  que  todas  las  personas  detenidas   tienen derecho a informar lo ocurrido a un tercero, mandato que  cobra   mayor   fuerza   tratándose   de  menores  de  edad.  Al  respecto,  el  tribunal       sostuvo     que     dicha     notificación     “debe  ser  llevada  a  cabo  inmediatamente por la autoridad que  practica  la  detención y, cuando se trate de menores de edad, deben adoptarse,  además,   las  providencias  necesarias  para  que  efectivamente  se  haga  la  notificación.”   

Se volvió, así mismo, sobre la obligación  en  cabeza  de  los Estados de adoptar medidas especiales para la protección de  los  niños  con  base en el interés superior que sobre ellos recae. En sentido  paralelo,   se  reafirmó  que  su  detención  debe  ser excepcional y, de  acaecer, tener la más breve duración posible.   

75  Grosso  modo,  se  denuncia  la situación de integración y hacinamiento en que  conviven  menores de edad y adultos internos en el complejo precitado. Tal hecho  es  concebido  como  generador  de  riesgo  para  los jóvenes, no sólo por las  deficientes  circunstancias  sanitarias,  locativas y de seguridad en que éstos  habitan,  sino  además  por  la  asociación  de  niños y adultos, aunado a la  ausencia  de  personal  apto  para  el  tratamiento  de  menores  de  edad. Como  exigencia  adicional  se  plateó  la  elaboración de un registro contentivo de  cierta  información  concerniente  a cada uno de los menores, a saber: a) datos  relativos   a   la   identidad;  b)  motivos,  autoridad  y  circunstancias  del  internamiento;  c)  día  y  hora  del ingreso, el traslado y la liberación; d)  detalles  de  la notificación de cada ingreso, traslado o liberación del menor  a   los  padres  o  tutores  a  cuyo  cargo  estuviese  en  el  momento  de  ser  internado”.  En suma, se exigió, en aras de asegurar los derechos a la vida y  a    la    integridad    de   los   niños   residentes   en   el   ‘Complexo   do   Tatuapé’, el distanciamiento de los menores y  los  mayores  de  edad,  y  una reclasificación de los primeros atendiendo a la  edad,   la   naturaleza  de  la  infracción,  y  su  situación  dentro  de  la  institución  –resuelta o  no  resuelta-.  Es decir, de conformidad con la medida, que con base en aquellos  supuestos   fácticos,   se   haya   escogido  como  la  más  idónea  para  la  rehabilitación del menor.   

76  OC-17 de 2002, fundamento 116   

77 Op.  Cit., fundamento 101   

78 La  norma  reza:  “b)  Que  a  todo  niño del que se alegue que ha infringido las  leyes  penales  o  a  quien  se  acuse  de  haber  infringido  esas  leyes se le  garantice, por lo menos, lo siguiente:   

i) Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su  culpabilidad conforme a la ley;”   

79 Se  presume  que  los  menores  detenidos  bajo  arresto  o  en espera de juicio son  inocentes  y  deberán  ser  tratados  como  tales.  En la medida de lo posible,  deberá  evitarse  y  limitarse  a  circunstancias excepcionales a la detención  antes  del  juicio. En consecuencia, deberá hacerse todo lo posible por aplicar  medidas sustitutivas.   

80 Op.  Cit., fundamento 131   

81  Fundamento 12   

82  Convención, artículo 40 numeral 4   

83  Convención,  artículo 40 párrafo 2, Pacto Internacional de Derechos Civiles y  Políticos, artículo 14   

84  Fundamento 51   

85  Convención, artículo 12 párrafo 2   

86  Convención, artículo 12 párrafo 1   

87  Fundamento 44   

88 Ver  por todas la sentencia C-203 de 2005.   

89     ARTÍCULO  157. PROHIBICIONES ESPECIALES. En los procesos de  responsabilidad  penal  para  adolescentes  no  proceden  los  acuerdos entre la  Fiscalía y la Defensa.   

Cuando el adolescente aceptare los cargos en  la  audiencia de legalización de la aprehensión o de imputación se procederá  a  remitir  el  asunto  al  juez  de conocimiento para que fije la fecha para la  audiencia  de  imposición  de la sanción. El juez instará a la Defensoría de  Familia  para  que  proceda  al  estudio  de la situación familiar, económica,  social,  sicológica  y  cultural  del  adolescente  y rinda el informe en dicha  audiencia.   

El Juez al proceder a seleccionar la sanción  a  imponer  tendrá  en  cuenta  la  aceptación de cargos por el adolescente, y  durante  la  ejecución  de  la  sanción  será  un factor a considerar para la  modificación de la misma.   

90  ARTÍCULO  293.  PROCEDIMIENTO  EN  CASO DE ACEPTACIÓN DE LA IMPUTACIÓN. Si el  imputado,  por  iniciativa  propia  o  por  acuerdo  con  la Fiscalía acepta la  imputación,    se    entenderá    que    lo   actuado   es   suficiente   como  acusación.   

Examinado  por  el  juez  de conocimiento el  acuerdo  para  determinar  que  es voluntario, libre y espontáneo, procederá a  aceptarlo  sin  que  a partir de entonces sea posible la retractación de alguno  de  los  intervinientes,  y convocará a audiencia para la individualización de  la pena y sentencia.