C-713-09

    Sentencia C-713-09  

ACCION        PUBLICA        DE  INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos           de  procedibilidad   

En reiterada jurisprudencia esta Corporación  ha  sostenido  que  para  que  exista  realmente  en  la  demanda  un  cargo  de  inconstitucionalidad,  es  indispensable que la Corte pueda efectuar a partir de  ellos  una  verdadera  confrontación  entre  la  norma  acusada, los argumentos  expuestos  por  el  demandante  y  la  disposición constitucional supuestamente  vulnerada,  por  lo  que  resulta  necesario  que  los razonamientos presentados  contengan  unos  argumentos  mínimos  que  puedan  llevar a esta Corporación a  desconfiar  de la constitucionalidad de la norma cuestionada, y que sean capaces  de  generar  una  duda  aunque  sea  mínima  respecto  de  la  armonía  de las  disposiciones  acusadas  con  los  textos  constitucionales  que  se  consideran  infringidos.  Es  por ello que toda demanda de inconstitucionalidad debe exponer  razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes.   

INTEGRACION     NORMATIVA-Presupuestos de procedencia   

ESTATUTO  GENERAL  DE  CONTRATACION  DE  LA  ADMINISTRACION       PUBLICA-Competencia      para  expedición   

ESTATUTO  GENERAL  DE  CONTRATACION  DE  LA  ADMINISTRACION     PUBLICA-No     especial    rango  legal/CONTRATACION      ADMINISTRATIVA-Naturaleza de sus normas   

LEY   ESTATUTARIA   Y  ESTATUTO-Diferencias   

LIBERTAD  DE  CONFIGURACION  LEGISLATIVA  EN  CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Alcance   

ACTIVIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO-Sujeción a principios   

CONTRATACION  ESTATAL  EN  ESTADO  SOCIAL  DE  DERECHO-Finalidad/INTERES  GENERAL-Determina    las    actuaciones    de    la  administración, sus servidores y contratistas   

El  fin  de  la  contratación pública en el  Estado  Social  de  Derecho  está  directamente  asociado  al  cumplimiento del  interés   general,   puesto  que  el  contrato  público  es  uno  de  aquellos  “instrumentos  jurídicos  de  los  que  se  vale  el  Estado para cumplir sus  finalidades,  hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su  cargo,  con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar,  a  nombre  de  la  administración,  las  tareas acordadas. El interés general,  además  de  guiar  y  explicar  la  manera  como  el legislador está llamado a  regular  el  régimen de contratación administrativa, determina las actuaciones  de   la  Administración,  de  los  servidores  que  la  representan  y  de  los  contratistas,  estos  últimos  vinculados  al  cumplimiento de las obligaciones  generales  de  todo contrato y por ende supeditados al cumplimiento de los fines  del Estado.   

INTERES       GENERAL-Defensa     constituye     finalidad     de     la     contratación  estatal   

CONTRATO       ESTATAL-Carácter instrumental   

LIBERTAD  DE  CONFIGURACION  LEGISLATIVA  EN  MATERIA  DE  CONTRATACION  ADMINISTRATIVA-Sujeción  a  principios de razonabilidad y proporcionalidad   

En virtud de la potestad de configuración el  Congreso  tiene  libertad  para  regular  los aspectos más significativos de la  contratación  pública  como son los referentes a las cláusulas excepcionales,  la  clasificación  de  los  contratos  estatales, los deberes y derechos de las  partes  contratantes,  la  competencia  y  capacidad  para contratar, principios  fundamentales,  nulidades,  control  de la gestión contractual, responsabilidad  contractual,  liquidación  de  los  contratos  y solución de las controversias  contractuales,  entre  otros,  todo  dentro  de  los límites de razonabilidad y  proporcionalidad y con arreglo a los parámetros constitucionales.   

LIBERTAD  DE  CONCURRENCIA  EN  CONTRATACION  ADMINISTRATIVA-Concepto/LIBERTAD        DE        CONCURRENCIA        EN        CONTRATACION  ADMINISTRATIVA-Aplicación  del  derecho a la igualdad  de    oportunidades/LIBERTAD   DE   CONCURRENCIA   EN  CONTRATACION  ADMINISTRATIVA-Sujeta  a  principios  de  razonabilidad y proporcionalidad   

La jurisprudencia constitucional ha reconocido  que  el  derecho  a la igualdad de oportunidades, aplicado a la contratación de  la  administración  pública, se plasma en el derecho a la libre concurrencia u  oposición,  según  el  cual,  se  garantiza  la  facultad  de participar en el  trámite  concursal  a  todos  los  posibles  proponentes  que  tengan  la  real  posibilidad   de   ofrecer   lo   que   demanda  la  administración.  La  libre  concurrencia,   entraña,   la   no   discriminación   para  el  acceso  en  la  participación  dentro  del  proceso  de  selección, a la vez que posibilita la  competencia   y   oposición   entre   los   interesados  en  la  contratación.  Consecuencia   de   este   principio   es   el  deber  de  abstención  para  la  administración  de  imponer  condiciones  restrictivas que impidan el acceso al  procedimiento  de  selección,  por  lo que resulta inadmisible la inclusión en  los  pliegos  de  condiciones  de  cláusulas  limitativas  que no se encuentren  autorizadas  por  la  Constitución  y  la Ley, puesto que ellas impiden la más  amplia  oportunidad  de  concurrencia y atentan contra los intereses económicos  de  la  entidad  contratante, en razón a que no permiten la consecución de las  ventajas  económicas  que la libre competencia del mercado puede aparejar en la  celebración  del  contrato.  Sin  embargo,  la libertad de concurrencia, admite  excepciones   fijadas   por  el  legislador,  con  sujeción  a  parámetros  de  razonabilidad  y proporcionalidad, que pueden tener como fundamento la necesidad  de  asegurar  la  capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades técnicas,  profesionales,   económicas  y  financieras  del  contratista,  además  de  la  posibilidad    que    tiene    el   Estado   de   establecer   inhabilidades   e  incompatibilidades   para   asegurar   la   transparencia   en   el  proceso  de  contratación estatal.   

LICITACION      PUBLICA-Oferta  total o parcial de manera dinámica mediante subasta inversa  no  vulnera  principio  de  interés  general  ni  fines del estado/SUBASTA      INVERSA      EN      LICITACION     PUBLICA-Constituye una opción para la entidad estatal   

En la medida en que el legislador ha ejercido  su  competencia  dentro  de  los precisos términos que le confiere la Carta, la  Sala  entiende que la posibilidad de presentar la oferta total o parcialmente de  manera  dinámica  mediante  subasta  inversa  en  los procesos licitatorios, no  vulnera  el  principio  de  interés  general  ni  los fines del Estado, máxime  cuando  la utilización de este mecanismo constituye una opción para la entidad  estatal,  que  debe  determinar  si  lo  emplea  o  no,  habida  cuenta  que  la  posibilidad   de   conformar  dinámicamente  la  oferta  en  una  etapa  de  la  licitación   pública,   persigue  reducir  el  costo  total  de  la  propuesta  presentada,  siendo posible lograr mejores condiciones técnicas y económicas y  habilita  un  mecanismo  de  presentación  de  la  oferta  en  el que la única  variable  a  utilizar  no es necesariamente la del precio, pues pueden incluirse  otras    variables    dinámicas    de    conformidad    con    el   pliego   de  condiciones.   

SELECCION    OBJETIVA   EN   CONTRATACION  ADMINISTRATIVA-Verificación     de     requisitos  habilitantes  de  oferentes  y  no  evaluación,  no  implica vulneración de la  libertad    de   empresa/LIBERTAD   DE   EMPRESA   EN  CONTRATACION   ADMINISTRATIVA-No   se   vulnera   por  verificación    y    no    evaluación    de    requisitos    habilitantes   de  oferentes   

     

De  conformidad  con  el  alcance  dado  al  principio  de  libre concurrencia, encuentra la Sala que no vulnera el artículo  333  de  la Carta, el no otorgamiento de puntaje a las condiciones del oferente,  previsto  en  el  numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007,  porque  lo  que  garantiza  la Constitución es la igualdad de oportunidades de acceso a  la  participación  en  un  proceso de selección contractual, y la oposición y  competencia  en  el  mismo,  de quienes tengan la real posibilidad de ofrecer lo  que  demanda la administración, en el marco de las prerrogativas de la libertad  de  empresa,  además,  que  el legislador haya previsto que las condiciones del  oferente  no son calificables sino verificables, no hacen presumir la selección  de  un  contratista no idóneo para el cumplimiento satisfactorio del objeto del  contrato,  puesto  que es obligación de las entidades establecer en los pliegos  las  condiciones  que  en su concepto deben cumplir quienes aspiren a suplir las  necesidades de la administración.   

Referencia: expediente D-7663  

Demandante:     Martín     Bermúdez  Muñoz   

Demanda  de  inconstitucionalidad contra los  artículos 2 (parcial) y 5 (parcial) de la Ley 1150 de 2007.   

Magistrada Ponente:  

Dra. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA  

Bogotá,  D.C.,  siete (7) de octubre de dos  mil nueve (2009).   

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en  cumplimiento  de  sus  atribuciones  constitucionales  y  de  los  requisitos de  trámite   establecidos   en   el   Decreto   2067  de  1991,  ha  proferido  la  siguiente   

SENTENCIA  

I. ANTECEDENTES     

En  ejercicio  de  la  acción  pública  de  inconstitucionalidad  consagrada  en  los  artículos  40-6, 241-4 y 242-1 de la  Constitución  Política,  el  ciudadano  Martín Bermúdez Muñoz, demandó los  artículos  2  (parcial)  y  5  (parcial)  de  la Ley 1150 de 2007, “Por  medio  de la cual se introducen medidas para la eficiencia y  la  transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales  sobre  la  contratación con Recursos Públicos”, por  considerar  que  las normas acusadas vulneran los artículos 1, 2, 209, 273, 333  y 365 de la Constitución Política.   

Por  auto  del  26  de  marzo  de  2009,  la  magistrada  sustanciadora  admitió  la  demanda,  y  ordenó fijar en lista las  normas  acusadas.  Así  mismo,  se  dispuso  dar  traslado al señor Procurador  General  de  la Nación para que rindiera su concepto y comunicó la iniciación  del  asunto  al  señor  Presidente del Congreso de la República, al Ministerio  del  Interior  y  de Justicia, al Director del Departamento Administrativo de la  Función  Pública,  al Contralor  General de la Nación, a la Corporación  Transparencia  por  Colombia,  con  el  objeto  que  si  lo  estimaban  oportuno  conceptuaran sobre la constitucionalidad de las normas demandadas.   

Cumplidos  los  trámites constitucionales y  legales  propios  de  los  procesos  de  constitucionalidad,  la Corte procede a  decidir acerca de la demanda en referencia.   

     

I. NORMA DEMANDADA     

El  texto de las disposiciones demandadas es  el siguiente:   

LEY 1150 DE 2007  

(julio 16)  

Por  medio de la cual se introducen medidas  para  la  eficiencia  y  la transparencia en la Ley 80  de 1993 y se dictan  otras    disposiciones   generales   sobre   la   contratación   con   Recursos  Públicos.   

El Congreso de la República  

DECRETA:  

“Artículo     2°.    De  las  modalidades  de  selección.  La  escogencia  del  contratista  se  efectuará  con  arreglo  a las modalidades de  selección  de  licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos  y contratación directa, con base en las siguientes reglas:   

1.  Licitación pública. La escogencia del  contratista  se  efectuará por regla general a través de licitación pública,  con  las  excepciones  que  se  señalan  en los numerales 2, 3 y 4 del presente  artículo.   

Cuando la entidad estatal así lo determine,  la  oferta  en un proceso de la licitación pública podrá ser presentada total  o  parcialmente de manera dinámica mediante subasta inversa, en las condiciones  que fije el reglamento.   

2.   Selección   abreviada.     La  Selección  abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista  para  aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las  circunstancias  de  la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra  o  servicio,  puedan  adelantarse  procesos  simplificados  para  garantizar  la  eficiencia de la gestión contractual.   

El  Gobierno  Nacional  reglamentará  la  materia.   

Serán causales de selección abreviada las  siguientes:   

a)  La  adquisición o suministro de bienes  y     servicios    de  características  técnicas  uniformes y de común utilización por parte de las  entidades,  que  corresponden  a aquellos que poseen las mismas especificaciones  técnicas,   con   independencia   de  su  diseño  o  de  sus  características  descriptivas,  y  comparten  patrones  de  desempeño  y  calidad  objetivamente  definidos.   

Para  la  adquisición  de  estos  bienes  y  servicios las entidades  deberán,   siempre   que   el   reglamento   así  lo  señale,  hacer  uso  de  procedimientos  de  subasta  inversa  o  de instrumentos de compra por catálogo  derivados  de  la  celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos  de adquisición en bolsas de productos;   

b)  La  contratación de menor cuantía. Se  entenderá  por  menor  cuantía  los valores que a continuación se relacionan,  determinados  en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas  expresados en salarios mínimos legales mensuales.   

Para las entidades que tengan un presupuesto  anual  superior  o  igual  a  1.200.000  salarios mínimos legales mensuales, la  menor     cuantía    será    hasta    1.000    salarios    mínimos    legales  mensuales.   

Las que tengan un presupuesto anual superior  o  igual  a 850.000 salarios mínimos legales mensuales e inferiores a 1.200.000  salarios  mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 850 salarios  mínimos legales mensuales.   

Las que tengan un presupuesto anual superior  o  igual  a  400.000  salarios  mínimos  legales mensuales e inferior a 850.000  salarios  mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 650 salarios  mínimos legales mensuales.   

Las que tengan un presupuesto anual superior  o  igual  a  120.000  salarios  mínimos  legales mensuales e inferior a 400.000  salarios  mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 450 salarios  mínimos legales mensuales.   

Las que tengan un presupuesto anual inferior  a  120.000  salarios  mínimos  legales mensuales, la menor cuantía será hasta  280 salarios mínimos legales mensuales;   

c)  Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley  100  de  1993  y  en  la  Ley 1122 de 2007, la celebración de contratos para la  prestación  de  servicios  de  salud.  El  reglamento  interno  correspondiente  fijará  las  garantías a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes  se podrán hacer mediante encargos fiduciarios;   

e) La  enajenación  de bienes del Estado,  con excepción de aquellos a que se refiere la Ley 226 de 1995.   

En  los  procesos  de  enajenación  de los  bienes  del  Estado  se podrán utilizar instrumentos de subasta y en general de  todos  aquellos  mecanismos autorizados por el derecho privado, siempre y cuando  en  desarrollo  del  proceso  de  enajenación se garantice la transparencia, la  eficiencia y la selección objetiva.   

En todo caso, para la venta de los bienes se  debe  tener  como base el valor del avalúo comercial y ajustar dicho avalúo de  acuerdo  a  los  gastos  asociados  al  tiempo  de  comercialización  esperada,  administración,  impuestos  y  mantenimiento, para determinar el precio mínimo  al  que se debe enajenar el bien, de conformidad con la reglamentación que para  el efecto expida el Gobierno Nacional.   

La  enajenación  de  los bienes que formen  parte  del  Fondo  para  la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el  Crimen   Organizado,   Frisco,   se   hará   por   la  Dirección  Nacional  de  Estupefacientes,   observando   los   principios   del   artículo   209  de  la  Constitución  Política  y  la reglamentación que expida el Gobierno Nacional,  teniendo  en  cuenta  las  recomendaciones que para el efecto imparta el Consejo  Nacional de Estupefacientes.   

El Reglamento deberá determinar la forma de  selección,   a   través   de   invitación   pública   de  los  profesionales  inmobiliarios,  que  actuarán  como  promotores  de las ventas, que a su vez, a  efecto  de  avalúos  de  los  bienes,  se  servirán de avaluadores debidamente  inscritos  en el Registro Nacional de Avaluadores y quienes responderán por sus  actos solidariamente con los promotores.   

Las  reglas  y  procedimientos que deberán  atender  la  administración  y  los  promotores  y  la  publicidad  del proceso  deberán  garantizar  la  libre concurrencia y oportunidad de quienes participen  en el mismo.   

Los  bienes  serán enajenados a través de  venta  directa  en sobre cerrado o en pública subasta. La adjudicación para la  venta  directa  deberá  hacerse en audiencia pública, en donde se conozcan las  ofertas  iniciales  y  se  efectúe  un  segundo ofrecimiento, frente al cual se  adjudicará  el  bien a quien oferte el mejor precio. En la subasta pública, de  acuerdo  con  el  reglamento  definido  para  su  realización,  el  bien  será  adjudicado al mejor postor.   

La  venta implica la publicación previa de  los  bienes  en un diario de amplia circulación nacional, con la determinación  del  precio base. El interesado en adquirir bienes deberá consignar al menos el  20% del valor base de venta para participar en la oferta;   

f)  Productos  de  origen  o  destinación  agropecuarios   que   se   ofrezcan   en  las  bolsas  de  productos  legalmente  constituidas;   

g)  Los  actos  y  contratos que tengan por  objeto  directo  las  actividades  comerciales  e  industriales  propias  de las  Empresas  Industriales  y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía  Mixta,  con  excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el  artículo 32 de la Ley 80 de 1993;   

h)  Los  contratos de las entidades, a cuyo  cargo  se  encuentre  la  ejecución de los programas de protección de personas  amenazadas,  programas de desmovilización y reincorporación a la vida civil de  personas  y grupos al margen de la ley, incluida la atención de los respectivos  grupos  familiares,  programas  de  atención  a  población  desplazada  por la  violencia,  programas  de  protección de derechos humanos de grupos de personas  habitantes  de  la  calle,  niños  y  niñas  o jóvenes involucrados en grupos  juveniles  que  hayan  incurrido  en conductas contra el patrimonio económico y  sostengan  enfrentamientos  violentos  de  diferente  tipo, y población en alto  grado  de  vulnerabilidad  con  reconocido  estado  de  exclusión que requieran  capacitación,  resocialización  y  preparación para el trabajo, incluidos los  contratos fiduciarios que demanden;   

i)  La contratación de bienes y servicios  que se requieran para la defensa y seguridad nacional.   

3.   Concurso  de  méritos.  Corresponde  a  la  modalidad prevista  para  la  selección  de  consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar  sistemas  de  concurso  abierto  o de precalificación. En este último caso, la  conformación  de  la  lista  de  precalificados  se hará mediante convocatoria  pública,  permitiéndose  establecer  listas  limitadas de oferentes utilizando  para  el  efecto, entre otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y  de organización de los proponentes, según sea el caso.   

De  conformidad  con  las  condiciones que  señale  el  reglamento,  en  desarrollo  de  estos  procesos de selección, las  propuestas  técnicas  o  de proyectos podrán ser presentadas en forma anónima  ante un jurado plural, impar deliberante y calificado.   

4.   Contratación  directa.   La   modalidad   de   selección  de  contratación     directa,    solamente    procederá    en    los    siguientes  casos:   

a) Urgencia manifiesta;  

b)       Contratación       de  empréstitos;   

c) Contratos interadministrativos, siempre  que  las  obligaciones  derivadas  de los mismos tengan relación directa con el  objeto  de  la  entidad  ejecutora  señalado en la ley o en sus reglamentos. Se  exceptúan  los  contratos  de  obra,  suministro,  encargo fiduciario y fiducia  pública  cuando  las  instituciones  de  educación superior públicas sean las  ejecutoras.  Estos  contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que  participen  en  procesos  de  licitación  pública o de selección abreviada de  acuerdo   con   lo   dispuesto   en   los   numerales   1   y   2  del  presente  artículo.   

En  aquellos eventos en que el régimen de  la  ejecutora  no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos  estará  en  todo caso sometida a los principios de la función administrativa a  que  se  refiere  el  artículo  209  de la Constitución Política, al deber de  selección  objetiva  y  al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la  Ley  80  de  1993  salvo  que  se  trate de Instituciones de Educación Superior  Públicas,  caso  en  el cual la celebración y ejecución podrán realizarse de  acuerdo  con  las  normas  específicas  de contratación de tales entidades, en  concordancia  con  el  respeto  por la autonomía universitaria consagrada en el  artículo 69 de la Constitución Política.   

En aquellos casos en que la entidad estatal  ejecutora  deba  subcontratar  algunas de las actividades derivadas del contrato  principal,  no  podrá  ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las  personas  naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los  estudios,  diseños  y  proyectos que tengan relación directa con el objeto del  contrato principal.   

Estarán  exceptuados  de  la  figura  del  contrato   interadministrativo,   los  contratos  de  seguro  de  las  entidades  estatales;   

d)  La contratación de bienes y servicios  en  el sector Defensa y en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que  necesiten reserva para su adquisición;    

f) Los contratos de encargo fiduciario que  celebren   las   entidades   territoriales   cuando   inician   el   Acuerdo  de  Reestructuración  de  Pasivos  a  que se refieren las Leyes 550 de 1999, 617 de  2000  y las normas que las modifiquen o adicionen, siempre y cuando los celebren  con entidades financieras del sector público;   

g) Cuando no exista pluralidad de oferentes  en el mercado;   

h)  Para  la  prestación  de  servicios  profesionales  y  de  apoyo  a  la  gestión,  o  para la ejecución de trabajos  artísticos    que   sólo   puedan   encomendarse   a   determinadas   personas  naturales;   

i)  El  arrendamiento  o  adquisición  de  inmuebles.   

Parágrafo   1°.   La  entidad  deberá  justificar  de  manera  previa a la apertura del proceso de selección de que se  trate,  los  fundamentos  jurídicos que soportan la modalidad de selección que  se propone adelantar.   

Parágrafo 2°. El procedimiento aplicable  para  la  ejecución de cada una de las causales a que se refiere el numeral 2°  del  presente  artículo,  deberá  observar  los  principios  de transparencia,  economía, responsabilidad y las siguientes reglas:   

1.  Se  dará  publicidad  a  todos  los  procedimientos y actos.   

2.  Para la selección a la que se refiere  el  literal  b)  del numeral 2° del presente artículo, será principio general  la  convocatoria  pública  y  se  podrán  utilizar  mecanismos  de  sorteo  en  audiencia  pública,  para  definir el número de participantes en el proceso de  selección  correspondiente cuando el número de manifestaciones de interés sea  superior  a  diez  (10).  Será  responsabilidad  del  representante legal de la  entidad  estatal, adoptar las medidas necesarias con el propósito de garantizar  la pulcritud del respectivo sorteo.   

3. Sin excepción, las ofertas presentadas  dentro  de  cada  uno  de  los procesos de selección, deberán ser evaluadas de  manera  objetiva,  aplicando  en  forma  exclusiva  las reglas contenidas en los  pliegos  de  condiciones  o  sus  equivalentes.  Para  la selección a la que se  refiere  el  literal  a)  del  numeral  2°  del  presente  artículo, no serán  aplicables los artículos 2° y 3° de la Ley 816 de 2003.   

Parágrafo  3º.  El  Gobierno  Nacional  tendrá  la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de  condiciones  y  los  contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la  adquisición    o    suministro    de    bienes    y  servicios  de  características técnicas uniformes y  de común utilización por parte de las entidades.   

Parágrafo 4°. Las entidades estatales no  podrán  exigir  el  pago  de  valor  alguno  por  el derecho a participar en un  proceso  de  selección,  razón  por la cual no podrán ser objeto de cobro los  pliegos de condiciones correspondientes.   

Respecto  de  la  expedición de copias de  estos  documentos  se  seguirá  lo  dispuesto  en  el  artículo 24 del Código  Contencioso Administrativo.   

Parágrafo  5°.  Los  acuerdos  marco  de  precios  a  que  se  refiere  el  inciso  2° del literal a) del numeral 2° del  presente  artículo,  permitirán  fijar  las  condiciones  de  oferta  para  la  adquisición    o    suministro    de    bienes    y  servicios  de  características técnicas uniformes y  de  común  utilización a las entidades estatales durante un período de tiempo  determinado,  en  la  forma, plazo y condiciones de entrega, calidad y garantía  establecidas en el acuerdo.   

La   selección   de   proveedores  como  consecuencia  de  la realización de un acuerdo marco de precios, le dará a las  entidades  estatales  que  suscriban  el  acuerdo,  la  posibilidad que mediante  órdenes  de  compra  directa,  adquieran los bienes y  servicios ofrecidos.   

En  consecuencia,  entre  cada  una de las  entidades  que formulen órdenes directas de compra y el respectivo proveedor se  formará  un  contrato en los términos y condiciones previstos en el respectivo  acuerdo.   

El Gobierno Nacional señalará la entidad  o  entidades que tendrán a su cargo el diseño, organización y celebración de  los  acuerdos  marco de precios. El reglamento establecerá las condiciones bajo  las  cuales  el  uso  de acuerdos marco de precios se hará obligatorio para las  entidades  de  la  Rama  Ejecutiva  del  Poder  Público  en  el Orden Nacional,  sometidas   al   Estatuto   General   de  Contratación  de  la  Administración  Pública.   

En  el caso de los Organismos Autónomos y  de  las Ramas Legislativa y Judicial, así como las Entidades Territoriales, las  mismas  podrán  diseñar,  organizar  y  celebrar  acuerdos  marco  de  precios  propios,  sin  perjuicio  de  que puedan adherirse a los acuerdos marco a que se  refiere el inciso anterior.   

Parágrafo    Transitorio.  Hasta  tanto  el  Gobierno Nacional no  expidiere  el  reglamento  respectivo,  no  se podrá hacer uso de la selección  abreviada como modalidad de selección.   

1. La capacidad jurídica y las condiciones  de  experiencia,  capacidad  financiera  y  de  organización de los proponentes  serán  objeto  de  verificación  de  cumplimiento como requisitos habilitantes  para  la  participación en el proceso de selección y  no  otorgarán  puntaje,  con  excepción  de  lo  previsto  en el numeral 4 del  presente  artículo. La exigencia de tales condiciones  debe  ser  adecuada  y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a  su  valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será  efectuada  por  las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el  artículo  6°  de  la  presente  ley,  de  acuerdo  con lo cual se expedirá la  respectiva certificación.   

2.  La oferta más favorable será aquella  que,  teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la  ponderación  precisa  y  detallada  de  los mismos, contenida en los pliegos de  condiciones  o  sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad,  sin  que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en  dichos  documentos.  En  los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido  no  será  objeto  de  evaluación.  La entidad efectuará las comparaciones del  caso  mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios  o  condiciones  del  mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los  organismos consultores o asesores designados para ello.   

3.  Sin  perjuicio  de  lo  previsto en el  numeral  1  del  presente  artículo,  en  los  pliegos  de condiciones para las  contrataciones   cuyo   objeto  sea  la  adquisición  o  suministro  de  bienes  y     servicios    de  características  técnicas  uniformes  y  común  utilización,  las  entidades  estatales   incluirán  como  único  factor  de  evaluación  el  menor  precio  ofrecido.   

4.  En  los procesos para la selección de  consultores  se  hará uso de factores de calificación destinados a valorar los  aspectos  técnicos  de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones  que  señale  el  reglamento,  se  podrán  utilizar  criterios  de  experiencia  específica  del  oferente  y  del  equipo  de  trabajo,  en  el campo de que se  trate.   

En  ningún  caso  se  podrá  incluir  el  precio,     como    factor    de    escogencia    para    la    selección    de  consultores.   

Parágrafo 1°. La ausencia de requisitos o  la  falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no  necesarios  para  la  comparación  de  las  propuestas  no servirán de título  suficiente  para  el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos  aquellos  requisitos  de  la propuesta que no afecten la asignación de puntaje,  podrán  ser  solicitados  por  las  entidades  en  cualquier  momento, hasta la  adjudicación.  No  obstante  lo anterior, en aquellos procesos de selección en  los  que  se  utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el  momento previo a su realización.   

Parágrafo  2°.  Las  certificaciones  de  sistemas  de  gestión  de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán  establecerse  como  documento  habilitante  para  participar  en  licitaciones o  concursos.”   

     

I. LA DEMANDA     

El demandante considera que los artículos 2  (parcial)  y  5  (parcial)  de  la  Ley  1150 de 2007, vulneran los artículos 1  (prevalencia  del  interés  general),  2  (fines  esenciales  del  Estado), 209  (función   administrativa),   273   (adjudicación   licitación  en  audiencia  pública),  333  (libre  competencia  económica), 365 (prestación eficiente de  los  servicios  públicos)  y  366  (finalidades  sociales  del  Estado)  de  la  Constitución Política.   

El  actor  efectúa  tres  cuestionamientos  centrales  a  las  normas  demandadas  que pueden sintetizarse en los siguientes  términos que se presentan a continuación.   

1. El primer cargo consiste en señalar que el  inciso  2,  del  numeral  1,  del  artículo  2  de  la  Ley  1150  de  2007  es  inconstitucional   porque   permite   que   en   las   licitaciones   públicas,  procedimiento  por  el  cual  se adjudican los contratos más importantes y más  cuantiosos  de la administración, se acuda al sistema de subasta inversa (donde  lo  único  que  cuenta  es  el precio) sin ninguna restricción, con lo cual se  vulnera  el  principio  general  que  desarrolló  el legislador de conservar la  licitación  pública  como  modo general de adjudicación de los contratos y la  prevalencia   del   interés  general  que  debe  guiar  todas  las  actuaciones  estatales.   

Dentro  de  este contexto, el demandante hace  referencia  al caso español, en el que la procedencia de  la subasta está  regulada  de  manera  excepcional  y  las  restricciones  que  se  establecen en  relación  con  el tipo de contrato y la cuantía tienen como propósito exponer  al Estado y a los ciudadanos al menor riesgo.   

2.  El  segundo  cargo  recae sobre el aparte  demandado  del  numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, que desarrolla  el  principio  de  selección objetiva, cuestiona la circunstancia de no otorgar  puntajes   a   los   factores  relativos  al  proponente,  capacidad  jurídica,  experiencia,  capacidad  financiera, y de organización, porque conduce a que la  libre  competencia para adjudicar el contrato (art. 333 CP) sólo pueda darse en  relación  con  las  condiciones  de  la  oferta  y  no  en  relación  con  las  condiciones  de  los proponentes. Según el demandante, la Corte concluyó en la  sentencia  C-400 de 1999 que el sistema previsto en el artículo 29 de la Ley 80  de  1993 era el ajustado a la Constitución porque permitía el logro de los dos  objetivos  del  proceso  de  selección:  mejor propuesta y mejor proponente. Al  respecto sostuvo:   

“En  muchos  eventos  las  condiciones  relativas  a  la  propuesta,  que  son  las únicas respecto de las cuales puede  adjudicársele  puntaje  de acuerdo con las normas demandadas, son tan limitadas  (precio,  plazo,  calidad),  que  para las entidades resultará esencial incluir  como  factores  de  adjudicación  los  relativos  al  proponente  (experiencia,  cumplimiento  de  contratos  anteriores,  capacidad  financiera, organización y  equipos),   para   adjudicar  la  licitación  al  proponente  que  ofrezca  las  condiciones  que mejor se acomoden al interés público que ella persigue con la  celebración del contrato.   

La imposibilidad de incluir estos últimos  requisitos  determinará  que  las  entidades terminen adjudicando los contratos  bajo la consideración de un solo factor: el menor precio. (…)   

En  los antecedentes de la ley esta medida  se  justifica  en  la  necesidad  de  introducirle  eficacia  y transparencia al  proceso  de  contratación  pública  (…).  El  argumento de la eficacia en el  proceso  de  selección  no  nos  parece  convincente.  Creemos que vale la pena  introducir  algo  más  de  trabajo  o  de esfuerzo a los evaluadores (inclusive  examinar  más  resmas  de  papel) si con ello se logra, por ejemplo, determinar  cuál  de  los  proponentes  tiene  mayor experiencia en relación con el objeto  preciso del contrato.   

(…) Se trata de que las entidades tengan  la  posibilidad  de  establecer unos criterios mínimos de admisibilidad y otros  de  evaluación  sin  que  exista  dificultad  en  que  versen  sobre los mismos  aspectos.  La  doctrina se refiere en este punto a un umbral mínimo que permite  participar  y  a una libre concurrencia sobre las condiciones relativas al mismo  aspecto  que  le permite  a la entidad escoger al mejor proponente. Ese era  el  procedimiento  previsto  en  la  Ley  80  de  1993,  el  cual  permitía  la  competencia  sobre  los  dos  aspectos  y  le  otorgaba  discrecionalidad  a las  entidades  para  darle  peso específico a cada uno de ellos, atendiendo el tipo  de contrato a celebrar.”   

En  la  medida en que las entidades públicas  están  obligadas a que la competencia verse única y exclusivamente respecto de  la  oferta,  la adjudicación de los contratos se realiza bajo la consideración  de  un  solo  factor:  el  menor  precio,  con  lo  cual  la  actuación  de  la  administración  termina  siendo  regida  por  el  exclusivo principio de lograr  ahorros  o  economías  para  el  Estado,  desconociendo  que además debe estar  orientada  a lograr la inversión eficaz de los recursos y, sobre todo, a buscar  el   bienestar   general  y  el  mejoramiento  de  la  calidad  de  vida  de  la  población.   

3.  El  tercer cargo hace referencia a que el  sistema  de  subasta  inversa,  en  el  que  el  menor precio determina en forma  exclusiva  la  adjudicación del contrato, sólo es admisible, por no afectar el  interés  general,  cuando  el  Estado  adquiere bienes de condiciones técnicas  uniformes  y común utilización. En el caso de la contratación de servicios es  necesario  garantizar que se celebrará el contrato con quien ofrezca prestar el  servicio  de  mejor  manera,  situación  en la cual tanto las condiciones de la  oferta como las condiciones del oferente son relevantes.   

Para el actor en la contratación de bienes de  condiciones  técnicas  uniformes  y común utilización, el interés general no  se  ve  afectado  cuando se contrata con quien ofrece el menor precio porque una  vez  definidas  todas  las condiciones específicas de lo que requiere adquirir,  al  Estado le resultan indiferentes las condiciones de ejecución del contrato y  el  interés  general  se favorece cuando le compra a quien ofrece vender por el  menor  precio.  Por  el  contrario, cuando de lo que se trata es de contratar un  servicio,  las  condiciones  de ejecución del contrato no resultan irrelevantes  para  el  Estado  y  el interés general impone que las entidades busquen que el  servicio que se contrata sea prestado de la mejor manera.   

En la contratación de servicios las entidades  deberían  tener  en  consecuencia la posibilidad de proceder en ciertos eventos  como  lo ordenaba el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, con el fin de obtener la  mejor  propuesta  y el mejor proponente (asignando puntaje a las condiciones del  proponente  y  a  la  oferta); y en otros como lo establece el artículo 5 de la  Ley  1150  de  2007,  para  lograr la mejor oferta (asignando puntaje sólo a la  oferta).  Por  esta  razón,  el  menor precio no puede ser el único factor que  determine la adjudicación de este tipo de contratos.   

     

I. INTERVENCIONES     

     

1. Intervención   del   Departamento  Nacional  de  Planeación     

La   intervención   del   apoderado   del  Departamento  Nacional  de  Planeación (DNP) identifica dos aspectos centrales:  i)  Consideraciones  respecto  de la admisión de la demanda y ii) Razones de la  defensa.   

Respecto  del  primer  punto,  referente a la  admisión  de  la  demanda,  señala  el DNP que no ha debido proceder porque el  auto  admisorio  reconoce  que  no  cumple  de  manera efectiva y eficaz con los  requisitos   mínimos   exigidos   para   su  admisión,  y  que  la  magistrada  sustanciadora   en   aplicación   del  principio  pro  actione  decidió  omitir  tal situación y dejó a la  Sala  la decisión final sobre si procede o no un pronunciamiento de fondo sobre  el conflicto jurídico planteado.   

Específicamente   advierte   que   “los  argumentos    de    la    demanda   no   son   claros,   ni   específicos,   ni  suficientes”,1  porque  la presunta inconstitucionalidad de los apartes demandados  está  basada en esquemas legales derogados que fueron entendidos ajustados a la  Carta  dentro  de  un  contexto  normativo  distinto,  sin  que  se  realice una  verdadera   confrontación   de   la   norma   vigente   con  las  disposiciones  constitucionales que se entienden vulneradas. Al respecto sostiene:   

“No  basta  con  que,  a  lo largo de su  argumentación  se incluyan, de forma resaltada, frases o palabras que provienen  de  la  norma  que se acusa, para que con ello se entienda hecho un argumento de  inconstitucionalidad,   ni   tampoco  resulta  pertinente  que  una  demanda  de  inconstitucionalidad  se  fundamente  en  la  comparación  de  dos  esquemas de  contratación  fundados  en  normas distintas, por el hecho que uno de ellos fue  objeto  de  revisión  constitucional,  cuando  el  segundo  es el resultado del  cambio  normativo  del  soporte  legal  del primero. El cargo debe basarse en la  objetiva  comparación  de  la norma legal con el ordenamiento superior, y no en  el  anhelo  de  un sistema contractual anterior que el actor considera mejor que  el  resultante  de  la  voluntad  del  legislador  expresada  por la Ley 1150 de  2007.”   

En consecuencia solicita el DNP a la Corte que  se  declare  inhibida  para pronunciarse por ineptitud sustancial de la demanda,  pero   que   en   el   evento   de   que   no  acceda  a  lo  pedido,  le  ruega  considerar:   

i)  Ajustado  a  la  Constitución, el aparte  demandado  del artículo 5-1 de la Ley 1150 de 2007, porque el hecho de señalar  que  los  requisitos  habilitantes  de  los  oferentes  son verificados, pero no  objeto  de una calificación, salvo en el concurso de méritos, no contraría la  Carta,  ni  rompe  el  principio de igualdad, ni afecta la libre competencia, ni  deja  de  lado  el  interés  general  que prima en las actuaciones del Estado a  través  de  sus  agencias,  sino  que  se  limita  a  inscribir el principio de  selección   objetiva   en   dos  momentos  diferentes:  a)  la  escogencia  del  proponente,  de  acuerdo con sus condiciones, y b) la evaluación de las ofertas  de los proponentes previamente habilitados para ello.   

ii) Conforme a la Carta el aparte cuestionado  del  artículo  2  de  la  Ley  1150  de  2007,  porque  establece  la figura de  conformación  dinámica  de la oferta y no la de adjudicación al menor precio.  Es  decir,  la  ley  no consagra la subasta inversa como un método autónomo de  selección  para  adjudicar  una  licitación  pública, lo que en nuestro medio  sólo  ocurre  como  causal  de selección abreviada, sino como posible fase del  proceso licitatorio.   

La posibilidad de conformar dinámicamente una  oferta,  apunta a reducir el costo total de la oferta presentada y no el precio.  Lo  que  se  pretende es lograr mejores condiciones técnicas y económicas, que  redunden  en  menores  costos para la entidad y en ofertas más favorables, y no  como  lo  entiende  erróneamente  el  demandante,  en  buscar exclusivamente un  menor   precio. Esta lectura de la norma demandada es la única posible, si  se  la  mira  en conjunto con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 5 de la  Ley  1150 de 2007, que establece como regla general aplicable a toda licitación  pública  la  ponderación de factores técnicos y económicos de escogencia. En  este   sentido,  el  demandante  parece  hacer  “una  lectura  errada de las normas, al no reparar que en el contexto de la reforma la  única  posibilidad  de  tener  al precio como único factor de escogencia está  dada  para los bienes y servicios de condiciones técnicas uniformes y de común  utilización  (num.  3  del  artículo  5  de  la Ley 1150 de 2007).”   

iii) Ajustados a la Constitución los apartes  demandados  de  los  artículos  2  y  5 de la Ley 1150 de 2007, referentes a la  expresión    servicios,  interpretados  de manera errada por el actor. En efecto, el legislador establece  nueve  causales de selección abreviada, una de ellas, la adquisición de bienes  y  servicios  de  características técnicas uniformes y de común utilización,  causal  sobre  la  que el demandante pretende la declaración de inexequibilidad  de  la  inclusión de los servicios como objeto contratable por tal modalidad de  selección,  a  través  del  instrumento  de  subasta inversa. En este caso, la  subasta es la que opera como método de selección.   

Frente  a  este  cargo  estima el DNP que los  argumentos  de violación no se concretan en la demanda, sino que se alimenta de  la  ya explicada necesidad de las entidades de poder evaluar las condiciones del  proponente  en  un  proceso  de  selección,  que  a juicio del demandante es de  resorte constitucional.   

Además, considera que el corresponder a unas  características  técnicas uniformes y de común utilización, conduce a que el  servicio  que  se  solicita es el mismo servicio que cualquiera de los oferentes  habilitados  está  en  condiciones  de  prestar,  sin  detrimento alguno en las  condiciones   de  calidad  del  mismo,  toda  vez  que  estas  fueron  definidas  previamente.  De manera que al interior del proceso no hay discusión alguna, ni  ventaja  o  desventaja  comparativa  entre  los  ofrecimientos técnicos, lo que  justifica  que  la  contienda  verse  exclusivamente sobre el precio, ya que las  demás  condiciones  del  servicio a contratar han sido definidas por la entidad  de    manera   estandarizada   y   no   están   sujetas   a   cambios   en   su  ofrecimiento.   

Por  último,  estima  que  el  principio  de  prevalencia  del  interés  general  sobre  el particular no se viola porque, lo  importante  no  son  las  características subjetivas del proponente (necesarias  para  participar  en el proceso de contratación) sino que la oferta se ajuste a  los  requerimientos  de  la  Administración.  El interés general se protegerá  escogiendo la oferta que más se acerque a dichas exigencias.   

     

1. Intervención  del  Ministerio  del Interior y de  justicia     

El  Ministerio  solicitó  a  la Corporación  declarar  la  exequibilidad  de  las  normas  acusadas,  con  fundamento  en los  siguientes argumentos:   

i)  No  puede  aducirse válidamente, como lo  hace  la  demanda,  que  la  norma  cuestionada  al  excluir las condiciones del  proponente  como  factor  de  adjudicación, restringe la posibilidad de que las  entidades  intenten  contratar  con  el  mejor proponente y se desaprovechen las  ventajas   de  la  libre  competencia  para  adjudicar  el  contrato,  pues  las  condiciones  del proponente constituyen requisitos habilitantes para participar.  Y  no  deben  otorgar  puntaje  porque  se trata de participar en condiciones de  igualdad  con  los  demás  proponentes, de manera que condiciones especiales de  experiencia  o  capacidad  financiera,  de algunos proponentes, no determinen la  adjudicación  del  contrato, salvo la excepción contemplada en la ley respecto  de  los procesos para la selección de los consultores, en los cuales la calidad  del contratante es determinante.   

ii)   En   los  contratos   que  deben  celebrarse  mediante  licitación,  los  proponentes  deben  presentar su oferta  económica  teniendo  en  cuenta  el  presupuesto oficial del contrato, que debe  estar  incluido  en  el  pliego  y  que  se  elabora con anterioridad al proceso  licitatorio.  De  manera  tal  que,  al  Estado no le interesa un proponente que  ofrezca  un  precio  que  se  encuentra por debajo del presupuesto oficial, como  tampoco  los  ofrecimientos que sobrepasen dicho presupuesto, razón por la cual  la  entidad  contratante  establecerá  como  admisibles  las  propuestas que se  encuentren  en  determinado  rango.  Caso  en el cual, el precio es un factor de  adjudicación  pero  dentro  de los rangos establecidos por la entidad. Así las  cosas,  el  interés  general  se  garantiza  cuando  se adjudica a quien ofrece  celebrar   el   contrato   en   las   condiciones  que  mejor  favorezcan  a  la  administración  y en los términos previstos en el pliego, dentro de los cuales  el menor precio, es solo uno de los factores de evaluación.   

iii)   Tratándose  de  la  adquisición  o  suministro  de  bienes  y  servicios de características técnicas uniformes, es  lógico  que  el  factor  determinante lo constituya el precio, sobre la base de  los  requerimientos  mínimos  exigidos  por  la  entidad,  pues entre todos los  posibles  oferentes  que  cumplen  tales requerimientos, el que ofrece el precio  más  bajo  sería  favorable a la entidad, lo cual en lugar de ser contrario al  interés  general,  garantiza  la  protección  del  patrimonio  público  y  la  prestación eficiente de los servicios.   

     

1. Intervención  de  la  Contraloría General de la  República     

Solicita  a  la  Corte  la  declaración  de  constitucionalidad  de las disposiciones acusadas, de acuerdo con las siguientes  razones:   

3.1. El hecho de que el legislador varíe las  condiciones  que  deben tener en cuenta las entidades estatales para seleccionar  el  ofrecimiento  más  favorable en los procesos de selección de contratistas,  no implica una transgresión constitucional.   

3.2. El artículo 2, numeral 1, inciso 2 de la  Ley  1150  de  2007,  no  establece  que  el único factor de evaluación en las  subastas   inversas  que  realicen  las  entidades  públicas  en  los  procesos  licitatorios  será  el  precio,  salvo  que  se trate de procesos de selección  abreviada  para  la  contratación  de  la adquisición de bienes y servicios de  características técnicas uniformes y de común utilización.   

3.3.  El  procedimiento de la subasta inversa  total  o  parcial  en los procesos licitatorios, no vulnera el interés general;  no  es  contrario  a  los  principios  de  la  función  pública; no vulnera la  facultad  que  tiene  cualquiera  de  los  proponentes de solicitar al Contralor  General  de la República y demás autoridades de control fiscal que ordenen que  el  acto  de  adjudicación tenga lugar en audiencia pública, y tampoco vulnera  el  derecho  a  la libre competencia económica, ni el deber que tiene el Estado  de  asegurar  que  los servicios públicos se presten en forma eficiente a todos  los habitantes del territorio nacional.   

3.4. Respecto de la utilización de la subasta  inversa   para  la  adquisición  de  servicios  de  características  técnicas  uniformes,  considera  que  si  todos  los  proveedores en el mercado, están en  igualdad  de  condiciones  para  prestar el servicio, resulta favorable para las  entidades  públicas  la contratación con aquellos que ofrecen el mejor precio.  La  contratación  en estas condiciones no vulnera la Constitución y cumple los  principios  de  la  función  administrativa  por  las  siguientes  razones: los  proponentes  están  en igualdad de condiciones para participar y el contrato se  adjudica  al  proveedor, que en igualdad de condiciones, ofrece el menor precio,  observándose  así el principio de moralidad, economía e imparcialidad, porque  se  trata  de  un  criterio  de  calificación  objetivo  que  no  depende de la  valoración del evaluador.   

3.5. El hecho de que el legislador varíe las  condiciones  que  deben tener en cuenta las entidades estatales para seleccionar  el  ofrecimiento  más  favorable en los procesos de selección de contratistas,  no  implica una transgresión constitucional. Los requisitos que deben acreditar  los  proponentes  para poder participar en los procesos de selección son objeto  de  verificación  y las ofertas son objeto de calificación y de asignación de  puntaje, diferenciación que en nada contradice la Constitución.   

     

1. Intervención   del  Ministerio  de  Hacienda  y  Crédito Público     

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público  solicitó  a la Corporación declarar exequibles los apartes de los artículos 2  y   5   de   la   Ley   1150   de   2007,  de  conformidad  con  los  siguientes  argumentos:   

4.1.  Frente  al  cargo  de  vulneración del  interés   general  señala  que  no  se  ve  afectado  porque  las  modalidades  demandadas  generan  un ahorro considerable que materializa  los principios  de  economía  y  eficiencia  que  por mandato de la ley de contratación le son  propios,  al  igual  que  el  respeto  de  los postulados de la Ley 489 de 1998,  imperativos  en  la  gestión  pública  y  que  conducen  a reconocer una mayor  capacidad  del  Estado  en  el  número  y/o  volumen  superior de bienes y  servicios  que  suministra  a  los  administrados,  lo  que en otras palabras se  traduce  en  unas finanzas eficientes para atender las múltiples necesidades de  la comunidad.   

Afirma  la  entidad  que  si  con  los mismos  recursos  la  Administración  obtiene  un  mayor número de bienes, o frente al  número  de  bienes  se  identifica  menor  compromiso  de recursos, o con menos  recursos  se  puede contar con un servicio de mayores condiciones de cobertura y  calidad,  el  resultado  es  la  satisfacción  óptima de las necesidades de la  administración  y  de  los  administrados,  en  momentos  en que se identifican  limitaciones  presupuestales  para la ejecución de los programas y proyectos de  todo orden que deben ser atendidos por el Estado.   

Así las cosas, para el Ministerio de Hacienda  la  Ley  1150  de 2007, no hizo otra cosa que recurrir a esquemas de negocio que  se  identifican  en  el  mercado  y  flexibilizar  el  escenario, a partir de la  identificación  de  ciertos  requisitos mínimos habilitantes que dan fe de las  calidades  de la persona que está en condiciones de ofertar y sostener el menor  precio,  con  el  propósito de garantizar los fines de la contratación. Con la  implementación  de las nuevas modalidades de contratación, se han identificado  ahorros  significativos  a la administración Pública, que garantizan una mayor  cobertura  en  la  contratación  de obras, bienes y servicios requeridos por el  Estado para cumplir  sus cometidos.   

En  consecuencia, y dado que la contratación  de  la Administración Pública es una manifestación concreta del desarrollo de  la  función  administrativa,  y que ésta se encuentra acorde con los fines del  Estado  en  desarrollo  de los artículos 2 y 5 de la Ley 1150 de 2007, el cargo  no está llamado a prosperar.   

4.2.  El  legislador  no ha afectado la libre  competencia  por  dos  razones: (i) no desconoce de plano las calidades de orden  jurídico,  financiero,  organizacional  y  técnico del oferente, las cuales se  identifican  plenamente  de  manera  previa a la realización de la subasta. Una  vez  verificados  los  aspectos  propios del sujeto y sobre la estructura de una  propuesta  económica inicial que resulte cotejable para los fines de mejorar el  ofrecimiento  económico,  se  garantiza  la  libre  concurrencia, con la previa  acreditación  de requisitos señalados en los pliegos. Y (ii) permite de manera  más  clara  que los componentes de la contratación se alcancen: el de la libre  competencia  porque es el mercado el que regula la mayor parte de los precios de  los  bienes  y  servicios  utilizados  por  parte  del  Estado; y el de la libre  concurrencia  porque  le  da  una  mayor participación a posibles oferentes que  demuestren unas condiciones mínimas para participar.   

Esas condiciones mínimas, implican que quien  pretenda  contratar con la Administración Pública debe cumplir unos requisitos  básicos  que la administración dosificará de acuerdo con lo especializado del  objeto    del    contrato,    sin    que    por   ello   desvirtúe   la   libre  competencia.   

4.3.  Dadas las condiciones mínimas del  objeto  a  contratar,  la  administración  puede tomar el precio como el factor  determinante  en  la  adjudicación de la licitación. Lo que la administración  busca  con la aplicación de este mecanismos es la estructuración de la oferta,  bajo  el  entendido  de  que  los  oferentes  habilitados  para intervenir en la  subasta  inversa  cumplen  de  manera  estricta  con  un  mínimo  de requisitos  (jurídicos,  financieros,  técnicos  y  organizacionales,  más  un  precio de  mercado  sostenible)  que  les  permite desarrollar el contrato en los términos  establecidos  por  la  administración,  términos  que  lo  único  que  no han  determinado  de  manera  absoluta  es  el  precio  -sólo  se  ha determinado el  presupuesto  oficial-,  el  cual  será definido en franca lid por los oferentes  habilitados en desarrollo de la subasta.   

En la medida en que la administración genera  un  filtro  inicial  con  el  cual  se  determinan los oferentes hábiles que se  encuentran  en  capacidad  de  desarrollar el objeto del contrato, los fines del  Estado,    entre    ellos     el    interés    general,    se   encuentran  salvaguardados.   

4.4.  Respecto  de la subasta inversa para la  contratación   de  servicios  de  condiciones  uniformes,  las  condiciones  de  ejecución  del  contrato no resultan irrelevantes y por eso la Administración,  en  virtud  del  conocimiento que le asiste frente al servicio a contratar, como  resultado  de  la  experiencia  en anteriores contrataciones y/o por el profundo  estudio   que   la   ley   le  ordena  realizar  antes  de  adelantar  cualquier  contratación,  ha  definido  las  condiciones  mínimas  habilitantes,  lo  que  requiere  para  cubrir  la  necesidad que da lugar a la contratación, dejando a  las  fuerzas  del  mercado  la  definición del precio, sin que esto vulnere los  principios  que  rigen  la  gestión  de  la  Administración  Pública,  de  la  contratación misma, al igual que el interés general.   

     

1. Intervención  de  la Federación de Aseguradores  Colombianos, Fasecolda.     

En  su intervención Fasecolda solicitó a la  Corte,  declarar  la  inexequibilidad del inciso 2 del numeral 1 del artículo 2  de  la  Ley  1150  de  2007,  por  vulnerar  el  artículo  209 de la Carta, con  fundamento  en  las  siguientes  razones:  (i)  la imposibilidad de acompasar la  esencia  del  proceso  de licitación pública en la cual se debe seleccionar la  mejor   oferta   de  acuerdo  con  parámetros  de  calidad  y  precio,  con  un  procedimiento  en  el  que se persigue obtener el menor precio ofertado; (ii) no  existe  discusión sobre la posibilidad de estandarizar bienes, pero si respecto  de  los  servicios.  Cuando  se  afirma que un servicio es estandarizable, en el  fondo  se  renuncia  a la obtención de la mejor relación costo-beneficio a que  hace referencia el Decreto 2474 de 2008.   

Afirma que en materia de seguros es muy   difícil  la  estandarización,  puesto  que el servicio varía de asegurador en  asegurador,  e  incluso,  en  la  oferta  de  productos al interior de una misma  aseguradora.  Además,  estima  que  la  calidad y oportunidad en su prestación  depende  de  las características intrínsecas de cada asegurador y no del valor  de la prima (precio).   

     

I. CONCEPTO   DEL   PROCURADOR   GENERAL   DE   LA  NACIÓN.     

El Procurador General de la Nación, mediante  concepto    4775   del   26   de   mayo   de   2009,   solicita   a   la   Corte  Constitucional:   

1. Declarar la exequibilidad de la expresión  “Cuando  la  entidad  estatal  así lo determine, la  oferta  en  un  proceso  de  licitación  pública podrá ser presentada total o  parcialmente  de  manera  dinámica mediante subasta inversa, en las condiciones  que  fije el reglamento”, contenida en el artículo 2  de la Ley 1150 de 2007, por las siguientes razones:   

1.2.  La  finalidad  de la subasta inversa es  seleccionar  la  proposición  más  ventajosa a través de un mecanismo ágil y  dinámico  que  se utiliza comúnmente en las transacciones económicas. Permite  la  libre  competencia  y  hace  posible  que  sea  la demanda quien exponga sus  necesidades,    provocando    que   la   oferta   compita   entre   ellas   para  satisfacerlas.   

1.3. Por regla general el precio más bajo no  puede  ser el criterio único determinante de la selección de la propuesta más  favorable,  pues  no  garantiza la mejor elección. Sin embargo, ante propuestas  que   se  encuentran  en  igualdad  de  condiciones  de  favorabilidad,  resulta  razonable  que  la mejor sea aquella que ofrezca un mejor precio. En situaciones  como  éstas  la utilización del precio como único criterio de comparación de  las ofertas se ajusta a la Constitución.   

2.  Declarar  la  exequibilidad  de  la frase  “y  no  otorgará  puntaje,  con  excepción  de  lo  previsto  en  el  numeral  4 del presente artículo”,  consagrada  en  el  numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, de acuerdo  con los argumentos que a continuación se presentan:   

2.1.  El  legislador,  en  ejercicio  de  la  facultad  que  le  otorga  el artículo 150 de la Constitución, consagró en el  artículo  5  de  la Ley 1150 de 2007, una distinción en relación con la forma  en  que  se deben evaluar las propuestas. Así, estableció una diferencia entre  las   circunstancias   del   oferente   (capacidad   jurídica,  condiciones  de  experiencia,  capacidad  financiera  y  de  organización), las cuales deben ser  objeto  de  verificación  como  requisitos  habilitantes  (de  admisión  o  de  rechazo),  y  las  condiciones  de  la  oferta, que debe ser evaluada con puntos  considerando los factores técnicos y económicos.   

2.2. El hecho de que la capacidad jurídica y  las  condiciones  de  experiencia,  lo  mismo  que  la capacidad financiera y de  organización  de  los  proponentes no otorgue puntaje, salvo cuando se trata de  la  selección  de  consultores, no implica que tales aspectos no sean objeto de  comprobación  y  menos  aún  no sean tenidos en cuenta para la elección de la  oferta   más   favorable  a  los  intereses  de  la  administración  pública.  “Por  el  contrario,  quien tenga mejores requisitos  habilitantes,  presentará  la  mejor  oferta,  pues en los aspectos técnicos y  económicos  de  la  misma  se  verán  reflejadas  la experiencia, la capacidad  financiera  y  la  organización  de  los oferentes, razón por la cual no puede  afirmarse,  como  lo  hace  el demandante, que el hecho de que tales aspectos no  otorguen  puntaje restringe la posibilidad de que las entidades estatales puedan  contratar con el mejor proponente.”   

2.3.  El objetivo de la norma acusada, según  la  exposición  de motivos del proyecto que dio lugar a la Ley 1150 de 2007, es  garantizar  la  transparencia  y  la eficiencia en los procesos de contratación  que  lleven  a cabo las entidades estatales, evitando el direccionamiento de los  mismos  desde  los  pliegos de condiciones. Se propone así en el artículo 5 de  la  Ley  1150  de  2007, un nuevo contenido para el deber de selección objetiva  que  tiene como finalidad principal la depuración de los factores de escogencia  en  los procesos de selección, de tal manera que se privilegien las condiciones  técnicas  y  económicas  de  la  oferta  y  la  valoración  de las ofertas se  concentre en dichos aspectos.   

Al no poder ser utilizadas las condiciones del  oferente  referidas  a  su  capacidad  administrativa y financiera, así como su  experiencia,  para darle un mayor puntaje, puesto que son factores habilitadores  para  la  participación  en  un determinado proceso de selección, se limita la  posibilidad  de diseñar procesos “a la medida” de proponentes determinados,  salvo  claro  está,  la  selección  de  consultores,  en  la  que se valora la  formación  y  la  experiencia  del  proponente,  en  razón  del alto contenido  intelectual que requiere el desarrollo de tales contratos.   

3.  Declararse  inhibida para pronunciarse de  fondo  en  relación con los cargos formulados por el actor contra la expresión  “y  servicios” contenida  en  el  artículo 2, numeral 2, literal a), parágrafos 3 y 5, y en el artículo  5,  numeral  3,  de  la  Ley 1150 de 2007, porque el demandante no demuestra con  claridad  y  precisión  la  manera como la citada frase desconoce los preceptos  constitucionales  invocados.  El  actor  se  limita  a señalar, sin fundamentos  suficientes,   que   cuando   el   Estado   contrata  servicios,  así  sean  de  características   técnicas   uniformes   y  de  común  utilización  por  las  entidades,  el  menor  precio  no  puede  ser el único factor de adjudicación,  puesto  que  se  debe  procurar  que  los  servicios  sean  prestados  por quien  garantice hacerlo de la mejor manera.   

     

I. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS     

     

1. Competencia.     

De  conformidad  con  lo  dispuesto  en  el  artículo  241-4  de  la  Constitución  Política,  la Corte es competente para  conocer de la presente demanda.   

     

1. Problemas jurídicos     

De  conformidad  con  lo  planteado  por  el  accionante  en  el  presente  caso,  la  Corte  Constitucional debe resolver los  siguientes problemas jurídicos:   

    

1. ¿Resulta   contrario  al  principio  de  prevalencia  del  interés  general  (art.  1  CP)  y a los fines esenciales del Estado (art. 2, CP), que en  los  procesos  de contratación pública por licitación pública, procedimiento  mediante  el  cual  se  adjudican  los  contratos  más importantes y  más  cuantiosos  de  la administración, el legislador haya autorizado en el inciso 2  del  numeral  1  del  artículo  2 de la Ley 1150 de 2007, que cuando la entidad  estatal  así  lo  determine la oferta pueda ser presentada total o parcialmente  de manera dinámica mediante el sistema de subasta inversa?     

    

1. ¿Resulta  contrario  a  los  artículos  1, 2, 209, 273, 333, 365 y  366   de  la  Constitución  Política,  que  el  legislador al regular los  factores  de  escogencia  y  calificación  que establezcan las entidades en los  pliegos  de  condiciones  o  sus equivalentes, haya previsto en el numeral 1 del  artículo  5 que serán objeto de verificación del cumplimiento como requisitos  habilitantes  para  la  participación en el proceso, pero no otorgarán puntaje  para  la  selección,  los  requisitos  de elegibilidad relativos a la capacidad  jurídica,  condiciones  de experiencia, capacidad financiera y organización de  los  proponentes,  con  lo  cual la libre competencia para adjudicar el contrato  sólo se da en relación con las condiciones de la oferta?     

    

1. ¿Desconoce  la  prevalencia  del  interés  general (art. 1 CP), el  cumplimiento  de  los fines esenciales del Estado (art. 2 CP), los principios de  la  función  pública  (art.  209,  CP),  el  derecho  a  la  libre competencia  económica  (art.  333,  CP), y el deber que tiene el Estado de asegurar que los  servicios  públicos  se  presten  en forma eficiente a todos los habitantes del  territorio  nacional  (art.365 CP), que en el numeral 2 del artículo 2, literal  a),  parágrafos 3 y 5 y en el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007,  el  legislador  haya  autorizado  para  la contratación de servicios, el que se  acuda a la subasta inversa?     

3. Cuestión previa: la  aptitud  de  la  demandada  para  propiciar un pronunciamiento de fondo sobre la  constitucionalidad    de    las    disposiciones   demandadas.   Requisitos   de  procedibilidad de la acción de inconstitucionalidad.   

3.1.   Varios  de  los  intervinientes  han  señalado  que  los  cargos  formulados  por  el  actor  no son claros, ciertos,  suficientes  ni pertinentes para permitir que la Corte Constitucional examine si  existe  una contradicción entre las normas acusadas y la Carta, como quiera que  se  limita  a señalar objeciones de carácter general y de mera interpretación  legal  sobre  la  forma  como  el  legislador  reguló las figuras de la subasta  inversa  en  la  licitación  pública  y  en  la  adquisición  o suministro de  servicios dentro del proceso de selección abreviada.   

En reiterada jurisprudencia esta Corporación  ha  sostenido  que  para  que  exista  realmente  en  la  demanda  un  cargo  de  inconstitucionalidad,  es  indispensable que la Corte pueda efectuar a partir de  ellos  una  verdadera  confrontación  entre  la  norma  acusada, los argumentos  expuestos  por el demandante y  la     disposición    constitucional    supuestamente    vulnerada.2   

Para  tales  efectos,  es  necesario  que los  razonamientos  presentados  contengan unos argumentos mínimos que puedan llevar  a   esta  Corporación  a  desconfiar  de  la  constitucionalidad  de  la  norma  cuestionada,  y que sean capaces de generar una duda aunque sea mínima respecto  de  la  armonía  de  las disposiciones acusadas con los textos constitucionales  que se consideran infringidos.   

En  este  orden  de  ideas,  toda  demanda de  inconstitucionalidad   debe  exponer  razones  claras,  ciertas,                  específicas,         pertinentes       y      suficientes.  De  lo  contrario,  la Corte  terminará     inhibiéndose,    circunstancia    que    frustra    “la  expectativa  legítima  de  los  demandantes  de  recibir  un  pronunciamiento  de  fondo  por parte de la Corte Constitucional.”3   

Efectivamente, en la sentencia C-1052 de 2001,  la Corte sintetizó en qué consisten estos requisitos así:   

“La  claridad  de  la demanda es un requisito  indispensable  para  establecer  la  conducencia  del concepto de la violación,  pues  aunque “el carácter popular de la acción de inconstitucionalidad, [por  regla  general],  releva  al  ciudadano  que  la ejerce de hacer una exposición  erudita  y  técnica  sobre las razones de oposición entre la norma que acusa y  el          Estatuto         Fundamental”,4  no  lo  excusa  del  deber de  seguir  un  hilo conductor en la argumentación que permita al lector comprender  el   contenido   de   su   demanda   y   las   justificaciones  en  las  que  se  basa.   

Adicionalmente, las razones que respaldan los  cargos  de  inconstitucionalidad  sean  ciertas significa que la demanda recaiga  sobre  una  proposición  jurídica real y existente5  “y  no  simplemente  [sobre  una] deducida por el actor, o implícita”6  e  incluso  sobre   otras   normas   vigentes   que,   en   todo  caso,  no  son  el  objeto  concreto     de     la  demanda.7     Así,   el   ejercicio   de   la   acción   pública   de  inconstitucionalidad  supone  la confrontación del texto constitucional con una  norma  legal  que  tiene un contenido verificable a partir de la interpretación  de   su  propio  texto;  “esa  técnica  de  control  difiere,  entonces,  de  aquella  [otra]  encaminada  a establecer proposiciones  inexistentes,  que  no  han  sido  suministradas  por el legislador,     para    pretender    deducir    la  inconstitucionalidad   de   las   mismas   cuando  del  texto  normativo  no  se  desprenden.”     8   

De otra parte, las razones son específicas si  definen  con claridad la manera como la disposición acusada desconoce o vulnera  la  Carta  Política a través “de la formulación de  por    lo   menos   un   cargo   constitucional   concreto   contra   la   norma  demandada.”9  El  juicio  de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de  establecer  si  realmente  existe una oposición objetiva y verificable entre el  contenido  de  la  ley  y  el  texto  de  la Constitución Política, resultando  inadmisible   que  se  deba  resolver  sobre  su  inexequibilidad  a  partir  de  argumentos   “vagos,   indeterminados,  indirectos,  abstractos           y          globales”10 que no se relacionan concreta  y  directamente  con  las  disposiciones  que  se  acusan.   Sin duda, esta  omisión  de  concretar  la  acusación  impide  que se desarrolle la discusión  propia    del    juicio   de   constitucionalidad.11   

La  pertinencia  también  es  un  elemento  esencial  de  las  razones que se exponen en la demanda de inconstitucionalidad.  Esto  quiere  decir  que  el  reproche formulado por el peticionario debe ser de  naturaleza  constitucional,  es  decir, fundado en la apreciación del contenido  de  una  norma  Superior  que  se expone y se enfrenta al precepto demandado. En  este  orden  de  ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir  de     consideraciones     puramente     legales12  y  doctrinarias13,  o  aquellos  otros  que  se  limitan  a  expresar puntos de vista  subjetivos  en  los  que  “el  demandante  en  realidad  no  está acusando el  contenido  de  la  norma  sino  que  está  utilizando  la acción pública para  resolver  un problema particular, como podría ser la indebida aplicación de la  disposición    en    un    caso    específico”14;  tampoco  prosperarán  las  acusaciones  que  fundan  el reparo contra la norma demandada en un análisis de  conveniencia15,     calificándola    “de    inocua,  innecesaria,         o         reiterativa”16  a partir de una valoración  parcial de sus efectos.   

Finalmente,  la suficiencia que se predica de  las  razones  de  la demanda de inconstitucionalidad guarda relación, en primer  lugar,  con  la  exposición  de todos los elementos de juicio (argumentativos y  probatorios)  necesarios  para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto  del  precepto  objeto  de  reproche;  así, por ejemplo, cuando se estime que el  trámite  impuesto  por  la Constitución para la expedición del acto demandado  ha  sido quebrantado, se tendrá que referir de qué procedimiento se trata y en  qué  consistió  su  vulneración  (artículo  2  numeral 4 del Decreto 2067 de  1991),  circunstancia que supone una referencia mínima a los hechos que ilustre  a  la  Corte sobre la fundamentación de tales asertos, así no se aporten todas  las  pruebas  y éstas sean tan sólo pedidas por el demandante. Por otra parte,  la  suficiencia  del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la  demanda,  esto  es,  a  la  presentación  de  argumentos  que, aunque no logren  prima  facie  convencer  al  magistrado  de  que  la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una  duda  mínima  sobre  la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera  que  inicia  realmente  un  proceso  dirigido  a  desvirtuar  la  presunción de  constitucionalidad   que   ampara  a  toda  norma  legal  y  hace  necesario  un  pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional.   

Pasa la Sala a valorar si la demanda contiene  cargos  específicos,  claros,  ciertos, pertinentes y suficientes, que permitan  una  decisión  de  fondo sobre los problemas jurídicos formulados, o si por el  contrario  se  encuentra  frente  a  una  simple  apariencia  de formulación de  cargos, caso en el cual no podría pronunciarse de fondo.   

3.2.  El  actor considera que el inciso 2 del  numeral  1  del  artículo  2 de la Ley 1150 de 2007, es inconstitucional porque  permite  que  en  las  licitaciones  públicas,  se  acuda al sistema de subasta  inversa,  donde  lo  único  que  cuenta es el precio, con lo cual se vulnera la  regla  general  de  la  licitación  pública  como  modalidad  de selección de  los   contratistas  del  Estado  y el interés general que debe guiar todas  las   actuaciones  estatales.  Igualmente,  para  el  demandante  la  expresión  “y  no  otorgarán  puntaje,  con  excepción  de lo  previsto  en  el  numeral  4 del presente artículo”,  contenida  el  numeral  1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, referente a la  selección  objetiva, priva a las entidades públicas de adjudicar el contrato a  quien  presente  las  mejores  condiciones,  cuando éstas resultan esenciales o  determinantes  para  la ejecución de determinados contratos, al impedir que las  condiciones  de  los proponentes relativas a su capacidad jurídica, condiciones  de  experiencia, capacidad financiera y de organización, sean tenidas en cuenta  como factores de adjudicación que otorguen puntaje.   

En  relación  con estos cargos, encuentra la  Corte  que  si  bien  la  mayor  parte  de  los argumentos del demandante están  relacionados  con  una  interpretación  personal  de  los  conceptos básicos y  etapas  del  proceso  licitatorio,  en  particular  de  la  figura de la subasta  inversa  y  de  la  regulación  de  las  condiciones de selección objetiva, en  aplicación   del  principio  pro  actione,  es  posible concluir que tales cuestionamientos están orientados  a  controvertir la potestad de configuración del legislador para determinar las  reglas  que  rigen  los  procesos  de  contratación pública y para reformar el  principio  de selección objetiva. En esa medida, existe un cargo cierto, claro,  suficiente  y pertinente que permite contrastar las disposiciones demandadas con  las normas constitucionales que regulan la materia.   

No  sucede lo mismo con los cargos formulados  contra    la    expresión   “servicios”  contenida en el artículo 2, numeral 2, literal a), parágrafos  3  y  5, y en el artículo 5, numeral 3, de la Ley 1150 de 2007, que reglamentan  la  modalidad  de selección del contratista denominada selección abreviada, en  la  cual,  según  el  accionante,  no  debería  aceptarse  la utilización del  sistema  de  subasta inversa sino para la adquisición o suministro de bienes de  condiciones  técnicas uniformes, no para la contratación de servicios, pues se  vulnera,  por  un  lado,  la  libre competencia porque se hace caso omiso de las  condiciones  del  oferente que son las que garantizan la adecuada ejecución del  contrato,  y  por  otro  el  interés general, puesto que se termina contratando  siempre  con quien ofrece el menor precio, sin tener en cuenta la manera como va  a prestarse el servicio.   

Encuentra  la Sala que estos cuestionamientos  surgen  de  un  análisis  fraccionado de las normas, del cual el actor concluye  una  infracción  a  la  Constitución, sin que de su argumentación sea posible  identificar  cuáles  son  las  razones  constitucionales  que justificarían la  declaratoria  de  inexequibilidad de la expresión “y  servicios”  contenida  en el artículo 2, numeral 2,  literal  a),  parágrafos  3 y 5, y en el artículo 5, numeral 3, de la Ley 1150  de 2007.   

En esta ocasión, el actor no logró construir  un  argumento  constitucional sino que se limitó a citar la vulneración de las  normas  superiores  y a expresar a partir de consideraciones legales su punto de  vista.  De  manera  que  los argumentos de la demanda en este aspecto carecen de  los   requisitos   de   certeza,  pertinencia  y  suficiencia  exigidos  por  la  jurisprudencia constitucional para pronunciarse.   

En efecto, aun cuando el demandante dirige sus  cuestionamientos  a  la  aplicación  del  sistema  de  subasta  inversa para la  contratación  de servicios dentro del sistema de contratación abreviada, sólo  señala  como  contrario  a  la  Carta  la  utilización  de  la expresión “y  servicios”,  sin  establecer  una proposición jurídica completa con otros de  los  apartes  del  artículo  2  que regulan la posibilidad de que las entidades  públicas  establezcan en sus reglamentos cuándo se puede acudir a la figura de  la subasta inversa.   

Esta  Corporación  ha señalado que sólo se  puede    hacer    una    integración   normativa,17         cuando  se  presenta  alguna  de  las siguientes circunstancias: (i)  cuando  la  expresión  demandada  no  tenga  un  contenido  deóntico  claro  o  unívoco,  de  manera  que,  para  entenderla  y  aplicarla,  sea  absolutamente  imprescindible  integrar  su contenido normativo con el de otra disposición que  no   fue   acusada;   (ii)  cuando  la  disposición  cuestionada  se  encuentra  reproducida  en  otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas; y (iii)  cuando  la  norma  demandada  se encuentra intrínsecamente relacionada con otra  disposición  que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad.  En  el  caso  bajo  estudio, ninguna de estas circunstancias excepcionales está  presente.   

Pasa por  lo tanto la Corte a resolver  los   problemas   jurídicos   planteados   en  relación  con  la  potestad  de  configuración  del legislador en materia de contratación estatal, para lo cual  la  Corte  presentará  brevemente la jurisprudencia constitucional sobre (i) la  finalidad  de  la  contratación estatal en el Estado Social de Derecho, (ii) la  potestad  de  configuración  legislativa en materia de contratación estatal, y  (iii)  la  libertad  de concurrencia. Luego procederá a examinar si el inciso 2  del  numeral  1  del  artículo  2  de la Ley 1150 de 2007 y  la expresión  “y  no  otorgarán  puntaje,  con  excepción  de lo  previsto  en  el  numeral  4 del presente artículo”,  contenida  el  numeral  1  del  artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 desbordan los  límites constitucionales.   

4.  Finalidad  de  la  contratación  estatal  en  el  Estado  Social  de  Derecho  y  la  Ley  1150 de  2007.   

Para  la  jurisprudencia  constitucional  la  actividad  contractual  en  el  Estado  social  de  derecho  es una modalidad de  gestión  pública,  regida por los principios de igualdad, moralidad, eficacia,  celeridad,  economía,  imparcialidad  y  publicidad previstos en los artículos  209  y  123  de  la  Constitución  Política  como parámetros específicos del  cumplimiento  de  la  función  administrativa  y “en  general,  constituyen  núcleo  axiológico inherente a la filosofía del Estado  social            de           Derecho.”18   

El  fin  de  la  contratación pública en el  Estado  Social  de  Derecho  está  directamente  asociado  al  cumplimiento del  interés   general,   puesto  que  el  contrato  público  es  uno  de  aquellos  “instrumentos  jurídicos  de  los  que  se  vale el  Estado  para  cumplir  sus  finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y  prestar  los  servicios  a  su cargo, con la colaboración de los particulares a  quienes  corresponde  ejecutar,  a  nombre  de  la  administración,  las tareas  acordadas.  De  hecho,  la  contratación  del  Estado  es  una de las formas de  actuación  pública  de  mayor  utilización,  pues  muchos  sostienen  que  el  contrato  estatal  surge  con  la propia consolidación del Estado moderno, pues  cuando  éste  asume  la  responsabilidad  de  prestar los servicios y adelantar  funciones  para  la  defensa  de  los  derechos  de los administrados y, por ese  hecho,  aumenta  la complejidad de las tareas a su cargo, necesita del apoyo, la  intervención  y  la  experiencia  que  aportan los particulares”.19   

El  interés  general,  además  de guiar y  explicar  la  manera  como  el legislador está llamado a regular el régimen de  contratación  administrativa,  determina las actuaciones de la Administración,  de  los  servidores  que  la  representan  y  de  los  contratistas.20   

Dentro  de  esta concepción, el contratista,  además  de  estar  vinculado  al  cumplimiento de las obligaciones generales de  todo  contrato, queda supeditado al cumplimiento de los fines del Estado, puesto  que   concreta  el   interés  general  que  representa  la  continuidad  y  eficiencia   en   la   prestación   de   los  servicios  públicos,21  colaboración  que no le impide la legítima obtención de utilidades, así como  el  cumplimiento  de  la función social que se requiere para la realización de  dichos fines.   

En  este  orden  de  ideas,  la  defensa  del  principio  del interés general no sólo constituye la finalidad primordial sino  el  cimiento y la estructura de la contratación administrativa, y en esa medida  todas  las  actividades  que se desarrollan en torno a la contratación pública  son   preponderantemente   regladas,   quedando   muy   poco   espacio  para  la  discrecionalidad.   De   ahí,   que   el   objetivo  central  del  Estatuto  de  Contratación,   Ley   80   de   1993,   haya   sido  precisamente  “disponer  las  reglas y principios que rigen los contratos de las  entidades  estatales”; y el de la ley que lo reforma,  Ley  1150  de  2007,  “introducir  medidas  para  la  eficiencia  y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y dictar otras disposiciones  generales   sobre  la  contratación  con  recursos  públicos.”  La   exposición   de   motivos   del  proyecto  de  ley  de  origen  gubernamental  que  dio  paso  a  la  Ley  1150  de  2007  señala claramente su  intención  de realizar ajustes a la ley 80 de 1993, con el objeto de introducir  medidas  para mejorar la eficiencia y transparencia en la gestión contractual y  contrarrestar         la         corrupción.22   

Dada la evolución en materia de contratación  pública  y de las condiciones bajo las cuales los particulares contratan con el  Estado,  ya  no  se  está ante reglas que buscan morigerar el poder exorbitante  del  Estado,  sino  ante  reglas  que  pretenden  satisfacer  los principios que  orientan  la  función administrativa, previstos en el artículo 209 de la Carta  (igualdad,   moralidad,   eficacia,   economía,   celeridad,   imparcialidad  y  publicidad),  y  que  imponen a las entidades estatales asegurar el cumplimiento  de  tales  principios en los contratos que celebran.23   

La  reforma,  según  se  anotó,  tuvo  como  propósito    general    entender   la   contratación   pública   “como  un  instrumento  dentro  de  la política de desarrollo del  país”  que  responda  a  una  realidad  económica  dinámica  y  cambiante  para  lo  cual  la  mirada al derecho comparado y a las  experiencias  específicas  de  distintos  organismos  internacionales,  como el  Banco  Mundial,  fue  fundamental principalmente en la intención de adecuar los  procesos  de  selección  a  la  naturaleza  del objeto a contratar.24   

5.  La  potestad  de  configuración     del     legislador     en     materia     de    contratación  estatal.   

De conformidad con lo dispuesto en el último  inciso  del  artículo  150  de  la  Constitución  Política, al Congreso de la  República  compete  “expedir el estatuto general de  contratación   de   la   administración   pública   y   en   especial  de  la  administración    nacional”.   La   jurisprudencia  constitucional  ha  precisado  que  la expresión “estatuto general” no hace  referencia  en  este caso particular a la tipología propia de las leyes marco o  estatutarias,  simplemente  refleja el querer del constituyente de que exista un  estatuto  que regule toda la actividad contractual del Estado con arreglo a unos  principios                universales.25        

La  norma  citada fue aprobada en la Asamblea  Nacional  Constituyente  de 1991 con el propósito de que la función de expedir  un  estatuto  contractual  para  el  Estado  quedara  expresamente consagrada en  cabeza  del  Congreso de la República, sin  la intención de imprimirle al  régimen  contractual  un especial rango legal, puesto que no quedó incluido en  la   relación   taxativa  prevista  en  los  artículos  150-19  y  152  de  la  Constitución,   que  consagran  las  leyes  marco  y  las  leyes  estatutarias,  respectivamente.   

En  la  Sentencia  C-633 de 1996,26  la  Corte  precisó      que      no      existe      identidad      entre     “estatuto”      y      “leyes  estatutarias”,  en  primer lugar,  porque  el  concepto  estatuto  es  genérico  y aplicable al conjunto normativo  referente  a  una  materia  cualquiera,  integrado  por normas constitucionales,  legales  o de otro nivel, agrupadas o dispersas, en tanto las leyes estatutarias  se  caracterizan  por  estar  destinadas, por la propia Constitución, a regular  determinadas  materias  cuya  enunciación,  es  taxativa;  y  en segundo lugar,  porque     la     sola     utilización     de     la    palabra    “estatuto”, para distinguir un conjunto de  normas,  no  puede conducir a la conclusión de que se está en presencia de una  ley estatutaria o de una que debiera tramitarse como tal.   

Respecto  de  las  normas sobre contratación  administrativa,  la  Corporación  advirtió  en  esta  misma providencia que su  naturaleza  no  tiene  un rango superior al de las otras leyes de la República,  puesto  que  de  tales  preceptos no depende la expedición de otros ni mediante  ellos  se  rige  una  actividad a la que deba entenderse subordinada la función  legislativa  ordinaria.  Se  trata  de  contemplar  normas  especiales  para  la  contratación   que  tiene  lugar  entre  el  Estado  y  los  particulares,  por  oposición  a la que se desarrolla con arreglo a las leyes civiles y mercantiles  únicamente  entre  personas  privadas,  luego no existe motivo alguno para que,  únicamente  en  consideración a los sujetos que intervienen como partes en una  y  otra  clase  de  contratos,  las  reglas aplicables pudieran tener jerarquía  normativa diferente.   

Por otra parte, en relación con el ámbito de  configuración   del   legislador   en  materia  contractual  la  jurisprudencia  constitucional ha señalado los siguientes criterios:   

(i) De la Constitución no es posible inferir  la  obligación  para  el  legislador  de incorporar en un solo cuerpo normativo  toda  la  legislación  existente  en materia contractual, pues si ésta hubiera  sido  la  voluntad del constituyente, en el artículo 150 Fundamental se habría  autorizado  al  Congreso  de  la  República  para expedir un estatuto único de  contratación   para  el  Estado  y  no  un  estatuto  general  como  prevé  la  disposición             constitucional.27   

(ii)  El mandato otorgado al Congreso de la  República,  en el artículo 150 de la Carta, para que dicte un estatuto general  de   contratación   de   la  administración  pública  y  en  especial  de  la  administración  nacional,  implica  el reconocimiento de una amplia libertad de  configuración  del  legislador  para  diseñar un régimen legal cuya finalidad  sea  la  de  propender por el logro de los objetivos constitucionales del Estado  Social  de  Derecho,  toda  vez  que el cumplimiento de estas metas requiere del  aprovisionamiento  de  bienes  y  servicios  por parte de los órganos públicos  mediante  la  contratación.  En  este orden de ideas, es innegable el carácter  instrumental  que  ostenta  el  contrato estatal, puesto que no es un fin en sí  mismo   sino   un  medio  para  la  consecución  de  los  altos  objetivos  del  Estado.28   

(iii)   En   virtud   de   la  potestad  de  configuración  que  se  comenta  el  Congreso  tiene  libertad para regular los  aspectos   más  significativos  de  la  contratación  pública  como  son  los  referentes  a  las  cláusulas excepcionales, la clasificación de los contratos  estatales,  los  deberes y derechos de las partes contratantes, la competencia y  capacidad  para  contratar,  principios  fundamentales, nulidades, control de la  gestión   contractual,   responsabilidad   contractual,   liquidación  de  los  contratos  y  solución  de  las  controversias contractuales, entre otros, todo  dentro  de  los límites de razonabilidad y proporcionalidad y con arreglo a los  parámetros             constitucionales.29   

6.  La  libertad  de  concurrencia.   

La jurisprudencia constitucional ha reconocido  que  el  derecho  a la igualdad de oportunidades, aplicado a la contratación de  la  administración  pública, se plasma en el derecho a la libre concurrencia u  oposición,   según   el  cual,  “se  garantiza  la  facultad   de   participar  en  el  trámite  concursal  a  todos  los  posibles  proponentes  que  tengan  la  real  posibilidad  de  ofrecer  lo  que demanda la  administración.”30   

En  relación con la licitación pública, la  Corte   ha   sostenido   que   salvaguarda   la   vigencia   de  los  principios  constitucionales   de  igualdad  (artículo  13  CP)  y  de  libre  concurrencia  (artículo  333  CP),  el  otorgar a todas las personas que reúnan la capacidad  técnica,  administrativa,  económica y financiera, la oportunidad de presentar  ofertas  a  la  Administración y de obtener el derecho a ser beneficiario de la  adjudicación  del  contrato,  siempre  y  cuando  presenten  la  propuesta más  favorable.31   

Por su parte, la Sección Tercera del Consejo  de  Estado,  ha   complementado  el  contenido  de  este  principio  en los  siguientes términos:   

“El  derecho  a  la  igualdad  en  los  contratos  estatales  se  plasma  en  el  derecho  a  la  libre  concurrencia  u  oposición,   el  cual  garantiza  la  facultad  de  participar  en  el  proceso  licitatorio  a  todos  los proponentes que tengan la real posibilidad de ofrecer  lo    que    demanda    la    administración.”32   

Como  ya  se  señaló  anteriormente,  este  principio   no  es  de  carácter  absoluto  sino  relativo,  toda  vez  que  el  ordenamiento   jurídico  en  aras  del  interés  público  le  impone  ciertas  limitaciones  por  mandado  legal  o  constitucional33,  con el propósito de   asegurar  la capacidad civil, la ausencia de inhabilidades e incompatibilidades,  y  las  calidades  técnicas,  profesionales  y  económicas  y  financieras que  aseguren el cumplimiento del contrato.   

La libre concurrencia, entraña, entonces, la  no  discriminación  para  el  acceso en la participación dentro del proceso de  selección,  a  la  vez  que  posibilita  la  competencia y oposición entre los  interesados  en  la contratación. Consecuencia de este principio es el deber de  abstención  para  la  administración  de  imponer condiciones restrictivas que  impidan   el   acceso  al  procedimiento  de  selección,  por  lo  que  resulta  inadmisible   la   inclusión  en  los  pliegos  de  condiciones  de  cláusulas  limitativas  que  no  se  encuentren  autorizadas por la Constitución y la Ley,  puesto  que  ellas  impiden la más amplia oportunidad de concurrencia y atentan  contra  los  intereses económicos de la entidad contratante, en razón a que no  permiten  la  consecución  de las ventajas económicas que la libre competencia  del mercado puede aparejar en la celebración del contrato.   

Sin  embargo,  la  libertad  de concurrencia,  admite  excepciones  fijadas  por  el legislador, con sujeción a parámetros de  razonabilidad  y proporcionalidad, que pueden tener como fundamento la necesidad  de  asegurar  la  capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades técnicas,  profesionales,   económicas  y  financieras  del  contratista,  además  de  la  posibilidad    que    tiene    el   Estado   de   establecer   inhabilidades   e  incompatibilidades   para   asegurar   la   transparencia   en   el  proceso  de  contratación estatal.   

7.  El  legislador  no  excedió el ámbito de configuración legislativa.   

Respecto  a  si  el  legislador  excedió  su  ámbito  de  configuración  legislativa  en  el  inciso  2  del  numeral  1 del  artículo  2  de  la Ley 1150 de 2007, referente a la presentación de la oferta  total  o parcialmente de manera dinámica mediante subasta inversa en un proceso  licitatorio,  se  debe  precisar que la ley no definió el concepto como tampoco  el  procedimiento que se debe adelantar para tales efectos. Sólo previó que se  lleva  a cabo cuando la entidad estatal así lo determine en las condiciones que  fije el reglamento.   

El  Gobierno  Nacional  expidió  el  Decreto  reglamentario  2474 de 2008, y en el artículo 14 señaló que debía entenderse  por            subasta            inversa.34  No  obstante,  la norma fue  suspendida  provisionalmente  por  la Sección Tercera del Consejo de Estado, en  forma   parcial,   porque   según   se   anotó   en   el   auto   “(…)  a  través  del  artículo  12,  numeral  3, letra b), del  Decreto  2474 de 2008, se estableció una alternativa no prevista en la ley para  la  evaluación de las propuestas frente a los procedimientos administrativos de  selección  por  licitación  y  por  selección  abreviada,  relacionada con la  ponderación  de  elementos  de  calidad  y  precio  que  representen  la  mejor  relación  de  costo-beneficio  para la entidad, con lo cual se transgrede prima  facie  el  artículo  273 superior, pues en virtud de esta disposición suprema,  la  forma  como habrá de efectuarse tanto la evaluación de las propuestas como  las  condiciones  bajo  las  cuales  aquella deberá llevarse a cabo constituyen  temas   cuya   regulación   y   definición   se  encuentran  reservados  a  la  ley”       35.36   

De   conformidad   con   la  jurisprudencia  constitucional    antes    citada,    concluye   la   Corte   que   “el  legislador  cuenta  con  una  amplia  facultad para dictar el  régimen   de   los   contratos,   tanto  públicos37  como  privados.38  En  esta  materia  no  está  obligado  a  brindar  idéntico  tratamiento  a cada materia  contractual.  Antes  bien, la Carta le impone el deber de tener presente ciertas  características  de  cada  contrato,  como ocurre en materia laboral (C.P. art.  53)  o  en  contratación pública (C.P. art. 2). Ello implica que la situación  de  las  partes  frente al contrato no necesariamente se rigen por relaciones de  igualdad,  sino  que,  habida  consideración  de  circunstancias particulares –  sujetos   del   contrato,   su  objeto,  etc.-,  resulta  necesario  partir  del  reconocimiento  de  que  se está en presencia de una situación de desigualdad,  que   define   connotaciones   especiales   de   cada   contrato.”39   

Es por esto que precisamente en lo referente a  la  contratación pública, la Constitución le impone al legislador la tarea de  diseñar  un  modelo  que tenga en cuenta la limitada autonomía contractual del  Estado   y   la   finalidad   de   la   contratación   pública:   “Dentro  de  la misma finalidad, el Estado cuenta con instrumentos  apropiados  para  alcanzar  esos  fines a través del ejercicio de la autonomía  para  contratar  que detenta. De esta forma, los contratos de la administración  pública  no  constituyen  por  sí mismos una finalidad sino que representan un  medio  para  “(…)  la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr  los  fines  del  Estado en forma legal, armónica y eficaz (…).”40   

En la medida en que el legislador ha ejercido  su  competencia  dentro  de  los precisos términos que le confiere la Carta, la  Sala  entiende que la posibilidad de presentar la oferta total o parcialmente de  manera  dinámica  mediante  subasta  inversa  en  los procesos licitatorios, no  vulnera  el  principio  de  interés  general  ni  los fines del Estado, máxime  cuando  la utilización de este mecanismo constituye una opción para la entidad  estatal, que debe determinar si lo emplea o no.   

La posibilidad de conformar dinámicamente la  oferta  en una etapa de la licitación pública, persigue reducir el costo total  de  la propuesta presentada, siendo posible lograr mejores condiciones técnicas  y  económicas. Se habilita un mecanismo de presentación de la oferta en el que  la  única  variable  a utilizar no es necesariamente la del precio, pues pueden  incluirse   otras   variables   dinámicas  de  conformidad  con  el  pliego  de  condiciones.  Este  alcance  de  la  conformación  dinámica  de  la  oferta es  radicalmente  opuesto  a  la  interpretación  que  de  la misma ha efectuado el  demandante,  en  el  sentido  de  que lo que determina la selección es el menor  precio.   

En relación con el no otorgamiento de puntaje  a  las  condiciones del oferente, previsto en el numeral 1 del artículo 5 de la  Ley  1150  de 2007, de conformidad con el alcance que ha dado la Corporación al  principio  de  libre concurrencia, encuentra la Sala que no vulnera el artículo  333  de  la  Carta,  porque  lo que garantiza la Constitución es la igualdad de  oportunidades  de  acceso  a  la  participación  en  un  proceso  de selección  contractual  (art. 13 CP), y la oposición y competencia en el mismo, de quienes  tengan  la  real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración, en el  marco de las prerrogativas de la libertad de empresa.   

Además,  por  la  circunstancia  de  que  el  legislador  haya  previsto  que las condiciones del oferente no son calificables  sino  verificables,  no  se  puede  presumir  la selección de un contratista no  idóneo  para  el cumplimiento satisfactorio del objeto del contrato, puesto que  es  obligación  de  las entidades establecer en los pliegos las condiciones que  en  su  concepto  deben  cumplir  quienes aspiren a suplir las necesidades de la  administración.  De  manera  que  una  vez  verificadas estas, la entidad pueda  seleccionar  la  mejor  oferta,  pudiendo  para  ello en procesos de licitación  pública,  cuando  así  se  determine  que  la  oferta  sea  presentada total o  parcialmente  de  manera  dinámica, mediante subasta inversa en las condiciones  señaladas  por  el  reglamento,  sin  que  ello  implique  la  vulneración del  interés general.   

Todo esto dentro del ámbito del artículo 273  constitucional,  el  cual  prevé  en  relación  con  la  forma  como habrá de  efectuarse  tanto la evaluación de las propuestas como las condiciones bajo las  cuales  aquella  deberá llevarse a cabo, que  su regulación y definición  son de reserva legal.   

Para  la Sala, en consecuencia, el legislador  no  excedió  su  ámbito  de  configuración legislativa porque (i) la facultad  para  reformar  el  régimen contractual es amplia respecto de los aspectos más  significativos  de  la contratación pública, como en efecto lo es el principio  de  selección  objetiva;  y  (ii)  la  competencia que se debe garantizar en el  proceso  de  selección  del  contratista,  es  la  de  quienes  tengan  la real  posibilidad  de ofrecer lo que demanda la administración y no de cualquiera que  tenga  interés  en  contratar  con  el  Estado.  En consecuencia, declarará la  exequibilidad  del  numeral  1  del   artículo  5   de la Ley 1150 de  2007.   

VII.  DECISIÓN   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Corte  Constitucional  de  la  República de Colombia, administrando justicia en nombre  del pueblo y por mandato de la Constitución,   

RESUELVE  

Primero.- Declararse  inhibida  para pronunciarse  de   fondo   en  relación  con  los  cargos  formulados  contra  la  expresión  “y  servicios” contenida  en  el  artículo  2°,  numeral  2,  literal a), parágrafos 3° y 5°, y en el  artículo  5°,  numeral  3, de la Ley 1150 de 2007, por ineptitud sustancial de  la demanda.   

Segundo.-  Declarar  EXEQUIBLES el inciso segundo  del  numeral  1  del  artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 y  la expresión  “y  no  otorgarán  puntaje,  con  excepción  de lo  previsto  en  el  numeral  4 del presente artículo”,  contenido  el  numeral  1 del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007, por el cargo  analizado en la presente sentencia.   

Notifíquese,  comuníquese, insértese en la  Gaceta    de    la    Corte    Constitucional,   cúmplase   y   archívese   el  expediente.   

NILSON PINILLA PINILLA  

Presidente  

MARIA VICTORIA CALLE CORREA  

Magistrada  

MAURICIO GONZALEZ CUERVO  

Magistrado  

Impedimento aceptado  

JUAN CARLOS HENAO PEREZ  

Magistrado  

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

JORGE IVAN PALACIO PALACIO  

Magistrado  

JORGE   IGNACIO   PRETELT   CHALJUB   

Magistrado  

Ausente con permiso  

Magistrado  

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

Magistrado  

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ  

Secretaria General  

    

1 Cita  en  particular  la Sentencia C-476 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett), que  dice:  “4.  El tema de procedibilidad de la acción  de  inconstitucionalidad,  ha  sido  tratado  extensamente  por  esta  Corte. De  acuerdo  con  el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991, son tres los requisitos  que    el    ciudadano    debe    cumplir   para   instaurar   la   acción   de  inconstitucionalidad:  i) debe referir con precisión la norma demandada, ii) el  concepto  de  la  violación y iii) la razón por la cual la Corte es competente  para     conocer     del     asunto.//El  primero  de  los  elementos, la precisión de la norma acusada,  consiste   en  la  obligación  de  señalar  las  disposiciones  acusadas  como  inconstitucionales  y  además  transcribirlas. (…)// El segundo requisito, el  concepto  de  la  violación,  implica  la  necesidad  de 1) señalar las normas  constitucionales   que  se  consideren  infringidas;  2)  exponer  el  contenido  normativo  de  las  disposiciones  constitucionales  que  riñen  con las normas  demandadas;  y  3)  presentar  las  razones por las cuales los textos normativos  demandados  violan  la Constitución. Sobre este último punto ha señalado esta  Corporación   que   se   requiere   que   las  razones  sean  claras,  ciertas,  específicas, pertinentes y suficientes.”   

2  Sentencia  1087  de  2008  (MP.  Nilson  Pinilla Pinilla), Auto 122 de 2008 (MP.  Jaime Araújo Rentería).   

3  Sentencia  C-898  de  2001  (MP.  Manuel  José  Cepeda  Espinosa).  La Corte se  inhibió  de  conocer  la  demanda contra algunos apartes de los artículos 186,  196,   208   y   214   del   Decreto   1355   de   1970   por  ineptitud  en  la  demanda.   

4  Sentencia  C-143  de  1993 (MP. José Gregorio Hernández). Estudió la Corte en  aquella  ocasión  la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 16 y  20  de  la  Ley  3 de 1986, 246, 249 y 250 del Decreto 1222 de 1986. En el mismo  sentido  puede  consultarse  la  Sentencia  C-428  de  1996  (MP. Carlos Gaviria  Díaz).   

5 Así,  por  ejemplo  en la Sentencia C-362 de 2001 (MP. Álvaro Tafur Galvis), la Corte  también    se    inhibió   de   conocer   la   demanda   contra   Demanda   de  inconstitucionalidad  contra  el  artículo  5  del  Decreto  2700 de 1991, pues  “del  estudio  más  detallado  de  los  argumentos  esgrimidos  por  el  demandante,  como corresponde a la presente etapa procesal,  puede  deducirse  que  los  cargos que se plantean aparentemente contra la norma  atacada   no   lo   son   realmente  contra  ella.”   

6  Sentencia  C-504  de  1995  (MP. José Gregorio Hernández Galindo). La Corte se  declaró  inhibida para conocer de la demanda presentada contra el artículo 16,  parcial,  del  Decreto  0624 de 1989 “por el cual se  expide  el  Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección  General   de   Impuestos   Nacionales”,   pues  la  acusación  carece  de objeto, ya que alude a una disposición no consagrada por  el legislador.   

7  Sentencia  C-1544  de  2000  (MP.  José  Gregorio Hernández Galindo).  La  Corte  se inhibió en esta oportunidad proferir fallo de mérito respecto de los  artículos  48  y 49 de la Ley 546 de 1999, por presentarse ineptitud sustancial  de  la demanda, debido a que el actor presentó cargos que se puedan predicar de  normas   jurídicas  distintas  a  las  demandadas.  En  el  mismo  sentido  las  sentencias  C-113  de  2000  (MP.  José Gregorio Hernández Galindo), C-1516 de  2000  (MP.  Cristina  Pardo Schlesinger), y C-1552 de 2000 (MP. Alfredo Beltrán  Sierra).   

8  En  este   mismo  sentido  pueden  consultarse,  además  de  las  ya  citadas,  las  sentencias  C-509  de  1996  (MP.  Vladimiro  Naranjo Mesa), C-1048 de 2000 (MP.  José  Gregorio  Hernández  Galindo), C-011 de 2001 (MP. Álvaro Tafur Galvis),  entre otras.   

9  Sentencia  C-568  de  1995  (MP.  Eduardo  Cifuentes  Muñoz).  La Corte se  declaró  inhibida  para  resolver  la  demanda en contra de los artículos 125,  129,  130  y  131 de la Ley 106 de 1993, puesto que la demandante no estructuró  el    concepto    de   la   violación   de   los   preceptos   constitucionales  invocados.    

10  Estos  son  los  defectos  a  los  cuales se ha referido la jurisprudencia de la  Corte  cuando  ha señalado la ineptitud de una demanda de inconstitucionalidad,  por  inadecuada  presentación  del  concepto  de  la  violación.  Cfr.  los  autos  097 de 2001 (MP. Marco  Gerardo  Monroy  Cabra)  y  244  de  2001  (MP.  Jaime  Córdoba Triviño) y las  sentencias  C-281 de 1994 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), C-519 de 1998  (MP.  Vladimiro  Naranjo  Mesa), C-013 de 2000 (MP. Álvaro Tafur Galvis), C-380  de  2000  (MP.  Vladimiro Naranjo Mesa), C-177 de 2001 (MP. Fabio Morón Díaz),  entre varios pronunciamientos.   

11Sentencia  C-447  de  1997  (MP. Alejandro Martínez Caballero). La  Corte   se   declaró   inhibida   para   pronunciarse   de   fondo   sobre   la  constitucionalidad  del  inciso primero del artículo 11 del Decreto Ley 1228 de  1995,   por   demanda   materialmente   inepta,   debido   a   la   ausencia  de  cargo.   

12  Sentencia    C-447   de   1997   (MP.   Alejandro   Martínez   Caballero),   ya  citada.   

13  Sentencia  C-504  de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz y Carlos Gaviria Díaz).  La  Corte declaró exequible en esta oportunidad el Decreto 100 de 1980 (Código  Penal).  Se  dijo,  entonces:  “Constituye un error  conceptual  dirigir  el cargo de inconstitucionalidad contra un metalenguaje sin  valor  normativo  y,  por  tanto, carente de obligatoriedad por no ser parte del  ordenamiento  jurídico.  La  doctrina penal es autónoma en la creación de los  diferentes  modelos  penales.  No  existe  precepto  constitucional  alguno  que  justifique  la limitación de la creatividad del pensamiento doctrinal – ámbito  ideológico  y  valorativo por excelencia -, debiendo el demandante concretar la  posible  antinomia  jurídica  en  el  texto  de  una  disposición  que permita  estructurar  un  juicio  de  constitucionalidad  sobre  extremos comparables.”  Así,  la Corte desestimaba algunos de los argumentos  presentados  por  el  actor  que  se  apoyaban en teorías del derecho penal que  reñían  con  la  visión contenida en las normas demandadas y con la idea que,  en opinión del actor, animaba el texto de la Constitución.   

14  Sentencia C-447 de 1997 (MP. Alejandro Martínez Caballero).   

15  Sentencia  C-269  de  1995  (MP.  Eduardo  Cifuentes  Muñoz). Este fallo que se  encargó  de  estudiar  la  Demanda  de inconstitucionalidad contra la Ley 61 de  1993  artículo 1,  literales b y f, es un ejemplo de aquellos casos en los  cuales  la  Corte  desestima  algunos  de  los  cargos presentados por el actor,  puesto   que   se   limitan   a   presentar  argumentos  de  conveniencia.    

16 Son  estos  los  términos descriptivos utilizados por la Corte cuando ha desestimado  demandas  que  presentan  argumentos impertinentes a consideración de la Corte.  Este  asunto  también  ha sido abordado, además de las ya citadas, en la C-090  de  1996  (MP.  Antonio  Barrera  Carbonell),  C-357 de 1997 (MP. José Gregorio  Hernández  Galindo),  C-374  de  1997  (MP. José Gregorio Hernández Galindo),  C-012  de  2000  (MP.  Alfredo Beltrán Sierra), C-040 de 2000 (MP. Fabio Morón  Díaz),  C-645  de  2000 (MP. Alejandro Martínez Caballero), C-876 de 2000 (MP.  Alejandro  Martínez  Caballero),  C-955  de 2000 (MP. José Gregorio Hernández  Galindo),  C-1044  de  2000 (MP. Fabio Morón Díaz), C-052 de 2001 (MP. Álvaro  Tafur    Galvis),    C-201    de    2001    (MP.   José   Gregorio   Hernández  Galindo).   

17 Ver  entre   muchas   otras  la  sentencia  C-539  de  1999  (MP.  Eduardo  Cifuentes  Muñoz).   

18  Sentencia  C-088  de  2000  (MP.  Fabio Morón Díaz). Reiterada en la sentencia  C-372 de 2002 (MP. Jaime Córdoba Triviño).   

19  Sentencia C-932 de 2007 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra).   

20  Sentencia C-128 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis).   

21  Ibídem.   

22  Exposición  de  motivos del proyecto de Ley 20 de 2005, Senado” en Gaceta del  Congreso No. 458, 2005.   

23  ARTICULO  209.  La  función  administrativa está al  servicio  de  los  intereses  generales  y  se  desarrolla con fundamento en los  principios    de    igualdad,   moralidad,   eficacia,   economía,   celeridad,  imparcialidad  y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la  desconcentración   de   funciones.//Las   autoridades   administrativas   deben  coordinar  sus  actuaciones  para  el  adecuado  cumplimiento  de  los fines del  Estado.  La  administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control  interno  que  se  ejercerá  en los términos que señale la Ley.”  Por  su  parte  el  artículo  23  de  la Ley 80 de 1993 dispone:  “De Los Principios de las Actuaciones Contractuales  de    las    Entidades    Estatales.   Las  actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal  se  desarrollarán  con  arreglo  a los principios de transparencia, economía y  responsabilidad  y  de  conformidad  con  los  postulados  que rigen la función  administrativa.  Igualmente,  se aplicarán en las mismas las normas que regulan  la  conducta  de  los  servidores públicos, las reglas de interpretación de la  contratación,  los  principios  generales  del  derecho  y los particulares del  derecho administrativo.”   

24  Documento  Conpes No. 3186. “Una política de Estado  para   la  eficiencia  y  la  transparencia  en  la  contratación  pública”.  Bogotá,  Julio  31 de 2002, p. 19. Posteriormente, se adoptó el CONPES 3249  “Política     de     Contratación     Pública   para   un   Estado  Gerencial  , el 20 de octubre de 2003, el cual contó  con  el apoyo del Banco Mundial, y del cual se desprendió un estudio denominado  “Informe   de   Evaluación   de   Adquisiciones   del  País”  –CPAR,   el   cual  identificó  como  principales  fallas  de  la contratación pública: i)  dispersión  normativa  que convirtió la aplicación  de  la  Ley  80  en  una  cosa  casi  excepcional; ii)  procesos   de   selección   rígidos;  iii)  inexistencia de armonización entre  normas  presupuestales  y  normas  contractuales y iv)  existencia  de  vacíos  normativos  que facilitan la  corrupción.   

25  Sentencia C-949 de 2001 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).   

26 MP.  José Gregorio Hernández Galindo.   

27  Sentencia C-949 de 2001 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).   

28  “El  contrato del Estado no es un fin en sí mismo,  no  agota  su causa en el equilibrio de prestaciones determinadas, sino que todo  el   negocio   se   coloca  en  bloque  al  servicio  de  un  interés  público  polifacético  y  móvil.  Este  fin es el verdadero fundamento del contrato del  Estado,  de  tal forma que cuando aquel se desconecta de este, debe procederse a  su  modificación”,  ha  dicho  José  Ignacio Monedero Gil en “Doctrina del  Contrato  del Estado”. Fábrica Nacional de Moneda y  Timbre.  1977.  Madrid.  Citado  en  la Sentencia C-949 de 2001 (MP. Clara Inés  Vargas Hernández).   

30  Sentencia C-815 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil).   

31  Sentencia SU-713 de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil).   

32  Consejo  de  Estado.  Sección  Tercera.   Auto  del  30  de enero de 2003.  Consejero  ponente: Ricardo  Hoyos  Duque.  Radicación  No. 11001-03-26-000-2002-0032-01(23058).   Por   su   parte  la  jurisprudencia  constitucional  ha  sostenido  que  “el principio de  igualdad  en  la contratación administrativa puede concretarse, entre otras, en  las  siguientes reglas: i) todos los interesados tienen el derecho a ubicarse en  igualdad  de  condiciones  para  acceder  a la contratación administrativa, ii)  todas  las  personas  tienen  derecho  a  gozar de las mismas oportunidades para  participar  en  procesos  de  selección  de  contratistas,  iii) los pliegos de  condiciones,  los términos de referencia para la escogencia de los contratistas  y  las  normas  de  selección  deben  diseñarse  de  tal  manera que logren la  igualdad  entre  los  proponentes,  iv)  el  deber  de  selección  objetiva del  contratista   impone  evaluación  entre  iguales  y  la  escogencia  del  mejor  candidato   o  proponente  y,  v)  los  criterios  de  selección  objetiva  del  contratista  y  de favorabilidad de las ofertas no excluye el diseño de medidas  de  discriminación  positiva  o  acciones  afirmativas  en  beneficio de grupos  sociales   tradicionalmente   discriminados.”  Ver  SC-862 de 2008 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra).   

33  “(…)  Es  un  principio  relativo,  no absoluto o  irrestricto,  porque  el  interés  público impone limitaciones de concurrencia  relativas,  entre  otras,  a  la  naturaleza  del  contrato  y  a la capacidad e  idoneidad  del  oferente  (…)” Consejo de Estado.  Sala  de  lo  Contencioso  Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 19 de  julio   de   2001.   Consejero  ponente:  Alier  Eduardo  Hernández  Enríquez.  Radicación  número:  11001-03-26-000-1996-3771-01(12037).  Actor:  Asociación  Colombiana de Ingenieros Constructores, Acic.   

34  “Artículo  14.  Presentación  de  la  oferta  de  manera  dinámica  mediante  subasta  inversa.  De  conformidad  con  el  inciso  segundo  del  numeral 1 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, y para  los  efectos  del  presente  artículo,  se entiende por subasta inversa para la  presentación  de  la  oferta,  la  puja  dinámica efectuada electrónicamente,  mediante  la  cual  los  oferentes,  durante  un  tiempo determinado, ajustan su  oferta  respecto de aquellas variables susceptibles de ser mejoradas, con el fin  de  lograr  el  ofrecimiento  que  representa la mejor relación costo-beneficio  para   la   entidad,   de   acuerdo   con   lo   señalado   en   el  pliego  de  condiciones.// El pliego de  condiciones  señalará  si en el proceso de licitación de que se trate procede  la  presentación  total  o  parcial  de  la oferta de manera dinámica mediante  subasta   inversa.   Tal  método  sólo  se  empleará  cuando  se  aplique  la  alternativa  de  evaluación  de  la mejor relación de costo-beneficio a que se  refiere   el   literal   b)   del  numeral  3  del  artículo  12  del  presente  decreto.//  Cuando  se use  para  la  presentación  de la totalidad de la propuesta, el sistema permitirá,  mediante  lances sucesivos ascendentes o descendentes según se defina para cada  variable,  obtener  de  manera  automática la relación costo-beneficio de cada  propuesta.  En  el  evento  de ser utilizado para configurar una porción de las  variables  de  la  oferta,  el mismo permitirá obtener la mejor postura de cada  oferente   en   relación   con   cada   una   de  las  variables  sometidas  al  procedimiento.//  En  la fecha señalada en el pliego  de  condiciones  los  oferentes  presentarán  los  documentos  que acrediten la  capacidad  jurídica  y el cumplimiento de las condiciones exigidas en relación  con   la   experiencia,   capacidad  administrativa,  operacional  y  financiera  requerida  por  la entidad. En el caso de una conformación dinámica parcial de  la  oferta,  a  los  documentos  señalados  se acompañará el componente de la  oferta  que  no  es  objeto  de  conformación dinámica.//La entidad dentro del  plazo  previsto  en  el pliego de condiciones verificará el cumplimiento de los  requisitos  y  condiciones  señalados  en  el  numeral  anterior, con el fin de  determinar   cuáles  de  los  oferentes  pueden  continuar  en  el  proceso  de  selección.  Con  los  oferentes habilitados, en la fecha y hora previstas en el  pliego  de  condiciones,  se realizará la subasta inversa para la conformación  dinámica  de  la  oferta.//En  dicha subasta, los proponentes, en relación con  aquellos  aspectos de la oferta que incluyan variables dinámicas de conformidad  con  el  pliego  de condiciones, presentarán un proyecto de oferta inicial, que  podrá  ser  mejorado  mediante  la realización de posturas sucesivas, hasta la  conformación  de  su  oferta  definitiva,  entendiendo  por  esta,  la  última  presentada  para  cada variable dentro del lapso de la subasta.//Se tomará como  definitiva  la propuesta de oferta inicial que haya realizado el oferente que no  hizo  uso  de  su  derecho  a  presentar  posturas,  una vez concluido el tiempo  previsto  para  el  efecto.//En  ningún caso el precio ofrecido será la única  variable  sometida  a  conformación dinámica.//La herramienta electrónica que  se  emplee  deberá  permitir  que  en  todo  momento  el  proponente conozca su  situación  respecto  de  los demás competidores y únicamente en relación con  el  cálculo  del  menor  costo  evaluado. Si la subasta recae únicamente sobre  algunas  variables,  las  que  no  admiten  mejora  deben haber sido previamente  evaluadas  y  alimentadas en el sistema, de manera que este pueda ante cualquier  lance  efectuar  el cálculo automático del menor costo evaluado.//Al  término de la subasta, se adjudicará el contrato a quien haya  presentado  la oferta con la mejor relación costo-beneficio, de conformidad con  lo    previsto   en   el   artículo   12   del   presente   decreto.  El  texto  subrayado  fue  suspendido  provisionalmente  por  el  Consejo de Estado mediante Auto fechado 27 de mayo de  2009.      CP.      Mauricio      Fajardo      Gómez.      Radicación      No.  2009-00035-00(36.601).   

35  Consejo  de  Estado. Sección Tercera. Auto del 27 de mayo de 2009. CP. Mauricio  Fajardo Gómez. Radicación No. 2009-00035-00(36.601).   

36 La  misma  sección  suspendió  también provisionalmente los efectos del artículo  44  (procedimiento  de  menor  cuantía) del Decreto 2474 de 2008, al considerar  que:  “(…) de la sola confrontación de las normas citadas, salta a la vista  para  la  Sala  que el artículo 44 del Decreto 2474 de 2008 ciertamente vulnera  de  manera  flagrante  el  numeral  2 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, por  cuanto  el  Gobierno  Nacional  en  el reglamento no estableció, como lo ordena  esta  norma  de  la  ley  de contratación pública, una etapa que permita a los  oferentes  en  el  proceso  de selección abreviada por menor cuantía conocer y  controvertir  los informes y el concepto de la evaluación de sus propuestas con  antelación  a  la adjudicación del contrato.” Consejera ponente: Ruth Stella  Correa Palacio. Rad. No. 11001-03-26-000-2009-00024-00(36476).   

37  Ver,  entre otras, las sentencias C-772 de 1998 (MP. Fabio Morón Díaz)  y  C-897 de 1999 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).   

38  Ver,  entre otras, sentencias C-232 de 1997 (MP. Jorge Arango Mejía) y C-269 de  1999 (MP. Martha  Victoria Sáchica Méndez).   

39  Sentencia C-1514 de 2000 (MP. Martha Sáchica Méndez).   

40  Sentencia C-449 de 1992 (MP. Alejandro Martínez Caballero).