C-727-09

    Sentencia         C-727-09   

COSA   JUZGADA  CONSTITUCIONAL-Configuración   

REQUISITO  DE  SEMANAS  DE  COTIZACION  PARA  PENSION  DE  INVALIDEZ-Exigencia  para  quienes  hayan  alcanzado  el  75%  de  las  semanas  requeridas  para  la pensión de vejez, no  constituye un retroceso en el nivel de protección   

El parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley  860  de 2003, establece una excepción a la regla fijada en los incisos 1 y 2 en  cuanto  al  número  de semanas exigibles durante los tres años anteriores a la  estructuración  de  la  invalidez,  y reduce de 50 a 25 la exigencia de semanas  cotizadas  para  quienes  hayan  alcanzado  el  75%  de  semanas requeridas para  adquirir  la  pensión  de  vejez,  por  lo  que  la  Corte  no  observa que tal  requerimiento   constituya   un   retroceso   en   el   nivel   de   protección  alcanzado.   

INHIBICION      DE      LA      CORTE  CONSTITUCIONAL-Improcedencia  por  cumplimiento de los  requisitos     de    claridad,    certeza,    especificidad,    pertinencia    y  suficiencia   

PRINCIPIOS    DE   PROGRESIVIDAD   Y   NO  REGRESIVIDAD-Alcance     en    la    jurisprudencia  constitucional colombiana   

DERECHOS  SOCIALES PRESTACIONALES-Control  estricto  sobre  medidas que constituyen retrocesos frente  al nivel de protección   

PRINCIPIO  DE  PROGRESIVIDAD Y PROHIBICION DE  REGRESIVIDAD-Garantía  de  los  derechos económicos,  sociales y culturales   

PRINCIPIOS    DE   PROGRESIVIDAD   Y   NO  REGRESIVIDAD-Limitan  la  libertad  de  configuración  legislativa, pero no la petrifican   

Esta  Corporación  ha  señalado  que  el  principio  de  progresividad  y  la prohibición de regresividad son componentes  esenciales  de la garantía de los derechos económicos sociales y culturales, y  de  conformidad  con esos dos principios, una vez alcanzado un determinado nivel  de  protección  de  los  derechos sociales, económicos y culturales, la amplia  potestad  de  configuración  del  legislador en la materia se ve reducida, y en  esa  medida  todo  retroceso  frente  al  nivel  de  protección  alcanzado debe  presumirse  en  principio  inconstitucional,  y  por  ello  está  sometido a un  control  judicial  estricto, pero no petrifican la posibilidad de regulación en  materia  de  derechos  sociales,  en particular en materia de pensiones. Así la  Corte  ha  sostenido que el legislador no está obligado a mantener en el tiempo  las  expectativas  que  tienen  las personas conforme a las leyes vigentes en un  momento  determinado.  Ello se debe a que, por encima de cualquier protección a  estos  intereses,  prevalece  su  potestad  configurativa, la cual le permite al  legislador   darle   prioridad  a  otros  intereses  que  permitan  el  adecuado  cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho.   

MANDATO   DE   PROGRESIVIDAD   DE  DERECHOS  ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-Alcance   

REQUISITOS    PARA    LA    PENSION    DE  INVALIDEZ-Jurisprudencia  de  tutela  respecto  de  la  modificación  de  requisitos  e inaplicación en casos concretos de los fijados  en la Ley 860 de 2003   

Referencia: expediente D-7670  

Accionante:  Hernán  Antonio  Barrero Bravo.   

Demanda  de  inconstitucionalidad  contra el  artículo 1 (parcial) de la Ley 860 de 2003.   

Magistrada Ponente:  

Dra. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA  

Bogotá,  D.  C., catorce (14) de octubre de  dos mil nueve (2009).   

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en  cumplimiento  de  sus  atribuciones  constitucionales  y  de  los  requisitos de  trámite   establecidos   en   el   Decreto   2067  de  1991,  ha  proferido  la  siguiente   

SENTENCIA  

     

I. ANTECEDENTES     

En  ejercicio  de  la  acción  pública  de  inexequibilidad  consagrada  en  los  artículos  40-6,  241-4  y  242-1  de  la  Constitución  Política,  el  ciudadano Hernán Antonio Barrero Bravo, demandó  parcialmente   el   artículo   1°   de   la  Ley  860  de  2003,  “Por  la  cual  se  reforman  algunas  disposiciones  del Sistema  General  de  Pensiones  previsto  en  la  Ley  100  de  1993  y  se dictan otras  disposiciones,”  por considerar que la norma acusada  vulnera los artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política.   

Mediante  Auto del tres (3) de abril de 2009,  la Magistrada sustanciadora admitió la demanda referida.   

Cumplidos  los  trámites constitucionales y  legales  propios  de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional  procede a decidir acerca de la demanda en referencia.   

     

I. NORMA  DEMANDADA.     

El  texto  de la disposición demandada, tal  como  aparece  publicado  en  el  Diario  Oficial  No.45415,  es  el  siguiente:   

Ley 860 de 2003  

(diciembre 26)  

“Por la cual se  reforman  algunas  disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la  ley  100  de  1993  y se dictan otras disposiciones”   

EL CONGRESO DE COLOMBIA  

DECRETA:  

(…)  

ARTÍCULO  1. El artículo 39 de la Ley 100  de 1993 quedará así:   

“Artículo     39.-    Requisitos  para  obtener  la  pensión  de  invalidez.-Tendrá  derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema  que  conforme a lo dispuesto  en el artículo  sea declarado inválido  y acredite  las siguientes condiciones.   

1.-  Invalidez  causada  por  enfermedad  que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los  últimos  tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración  y  su  fidelidad  de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por  ciento  (20%)  del  tiempo   transcurrido  entre el momento en que cumplió  veinte  (20)  años de edad y la fecha de la primera calificación del Estado de  invalidez.   

2.-  Invalidez  causada  por  accidente  que  haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los  últimos  tres  (3)  años  inmediatamente  anteriores  al  hecho causante de la  misma,  y  su  fidelidad  de  cotización  para  con  el  sistema   sea  al  menos   de veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento  en  que  cumplió   veinte  (20) años de edad  y la fecha  de la  primera   calificación   del  estado  de  invalidez.   

Parágrafo  1.-  Los menores de veinte (20)  años  de edad solo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas  en  el  último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o  declaratoria.   

Parágrafo     2.-     Cuando  el  afiliado  haya cotizado por lo menos el setenta y cinco  por  ciento  (75%) de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión  de  vejez  solo se requerirá  que haya cotizado 25 semanas en los últimos  tres (3) años.”   

     

I. LA  DEMANDA     

Expone  el  accionante  que  el  artículo  demandado  vulnera  los  artículos 48, 49 y 53 de la Constitución política de  Colombia.   

El  actor considera que hay una violación y  un  retroceso  con  la  promulgación  del  artículo 1° de la Ley 860 de 2003,  haciendo  más  gravosa  la  situación  para  quienes  acceden a la pensión de  invalidez,   el   accionante   considera   que  “el  principio  de progresividad que predica el artículo 48 de la Norma Superior, no  es  tenido  en  cuenta  por  el  Congreso,  cuando  el  legislador  –ordinario o extraordinario- desmejora  los   beneficios   establecidos  previamente  por  las  leyes  a  favor  de  los  trabajadores   –en  este  caso  los  del  original  artículo  39  de  la Ley 100 de 1993- sin que existan  razones  suficientes  y constitucionalmente válidas para ello, salvo como lo ha  dicho  la  Corte  Constitucional,  que  esto  se  desvirtúe,  cuando  se  logre  establecer:  i)  que  la medida se encuentra justificada y ajustada al principio  de  progresividad;  ii)  que  la  medida no desconoce situaciones particulares y  concretas  consolidadas  bajo  la  legislación  anterior, por lo que se muestra  respetuosa  de los derechos adquiridos; o que, iii) si bien afecta a situaciones  ya  consolidadas,  contempla otros mecanismos como los regímenes de transición  dirigidos  a  postergar  los  derechos  adquiridos  o expectativas legitimas”.   

El actor estima que los cambios introducidos  al  artículo  39   de  la  Ley  100  de  1993 no satisfacen ninguno de los  numerales  descritos  en  el párrafo anterior, introduciendo más obstáculos y  trabas  a  la  hora de cumplir con los requisitos. De acuerdo con el demandante,  en  la  Ley  860  de  2003   “no  solamente se  aumenta  el  número  de  semanas  cotizadas,  que  en la ley 100 de 1993 era de  26,   por  lo  menos   al  momento  de  producirse   el estado de  invalidez;   o  26  semanas  del  año  inmediatamente   anterior   al  momento   en  que  se  produzca   el  estado  de  invalidez,  sino que  introduce  otras  variables  que  atentan  contra  la  progresividad,  como  que  sean   las  cincuenta  (50)  semanas  dentro   de  los  tres (3) años  inmediatamente  anteriores a la fecha de estructuración y su  fidelidad de  cotización  para  el sistema sea al menos del 20% del tiempo transcurrido entre  el  momento  en  que  cumplió  20  años  de  edad  y  la  fecha  de la primera  calificación  del  estado de invalidez; o, cincuenta (50) semanas dentro de los  tres   años  inmediatamente  anteriores al hecho causante del accidente, y  su  fidelidad   de  cotización   para con el sistema sea al menos del  20%  del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y  la  fecha  de  la  primera  calificación  del  estado  de  invalidez;  o con lo  contemplado  absurdamente  en  el parágrafo 2, cuando el afiliado haya cotizado  por  lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas  para ceder  a  la  pensión  de  vejez,  solo  se  requerirá   que haya cotizado  25  semanas en los últimos tres (3) años”.   

Por  lo  anterior  el accionante observa que  “no  existe  justificación,  proporcionalidad  ni  razonabilidad  para  que  el  legislador  haga  esta  clase  de  exigencias para  obtener   la  pensión  de  invalidez  bajo el  régimen del artículo  demandado,  el  cual  no  se  ajusta  al  principio  de  progresividad a que nos  referimos   en  materia  de  seguridad  social   o  derechos sociales,  consagrado  en el artículo 48 de la Carta Superior que en este caso fue violada  por  la  disposición  demandada  en  las  partes  subrayadas,  al  exigir  unos  requisitos   más  gravosos   a  los  trabajadores  para ser  acreedores  a  una  pensión  de  invalidez,  a  los  que con anterioridad   consagraba originalmente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993”.   

Considera el demandante además que la norma  en    cuestión    debe    ser    declarada    inexequible   por:   “establecer  el  sistema  de fidelidad al que nos referimos, y no  fijar   un   régimen  de  transición,  para  situaciones  particulares  y  concretas  consolidadas bajo la  legislación   anterior;   y,   no  postergar  los  derechos  adquiridos  o  las  expectativas  legítimas  a  que tiene derecho los trabajadores acreedores a una  pensión  de  invalidez, hace igualmente necesario que sea declarado inexequible  en  los  apartes  subrayados  en esta demanda,  por violar no solamente los  artículos  48  y  49  de  la  Carta,  sino  también  el  artículo  53  de  la  Constitución  Política,  al  disminuir las condiciones favorables consolidadas  previamente  para los trabajadores, en la medida en que lo más beneficioso para  el  trabajador,  debe ser reconocido y respetado por las leyes posteriores, como  en un pronunciamiento reciente lo ha reconocido la Corte”.   

     

El  Ministerio  de  la  Protección Social, a  través  de  su  representante,  intervino en el presente proceso, con el fin de  exponer  las  razones por las cuales considera que se debe declarar exequible la  norma demandada.   

A  juicio  de  la  interviniente,  la  norma  cuestionada   no   viola   el   principio  de  progresividad.  En  su  opinión,  “si  bien  es  cierto,  los  numerales  1  y  2 del  artículo  1  de  la Ley 860 de 2003, al modificar el artículo 39 de la Ley 100  de   1993,   incrementaron   el   periodo   de  carencia   de  26  semanas   de  cotización   para  adquirir el derecho a la pensión de  invalidez,  a  50 semanas, también  lo es que amplió el lapso, durante el  cual  podrían efectuarse dichas cotizaciones, pues la norma inicial exigía que  se    efectuaran    necesariamente    dentro   del   año   inmediatamente   anterior   a la fecha en que se consolidó el estado de invalidez, en tanto  que  con  la   nueva  disposición, se permite que se tengan las semanas de  cotización  efectuadas dentro de los tres años anteriores al mismo, lo cual en  la  práctica,  implica que personas que no hayan cotizado  durante el año  inmediatamente  anterior,  contrario a lo que sucedía en vigencia de la Ley 100  de   1993,   puedan   acceder   a  la  pensión  de  invalidez,  resultando  justificable  y  proporcional  que  se  ampliara el período de carencia exigido  para  el  reconocimiento  de  la  prestación   en la medida que se amplió  igualmente  el  lapso  que  se  tendría en cuenta  para verificar  el  cumplimiento  de  las  semanas  de  cotización  mínimas  requeridas para tener  derecho  a  la  referida  pensión,  es  decir  no podría afirmarse que en este  aspecto  la  norma  resulte  regresiva, razón por la cual el legislador en  el  ámbito  de  la  libre configuración de la que goza en el lineamiento   del  sistema  pensional,  validamente podía modificar el artículo 39 de la ley  100 de 1993 en el aspecto señalado.”   

La  medida se encuentra justificada y respeta  el  principio  de  proporcionalidad.  La interviniente  afirma  la  exigencia  del requisito de fidelidad está justificada y respeta el  principio  de proporcionalidad al considerar que “la  denominada  fidelidad al sistema exigido en la norma, cumple una doble función,  pues  de  un  lado  estimula  la  afiliación  de las personas jóvenes que  ingresan  a  la  vida laboral, en la medida que al exigirse una lealtad al mismo  para  acceder  a  las  pensiones  de  invalidez  ante  la  incertidumbre  de  la  ocurrencia  de  dichos  riesgos,  prefieran garantizarlos con el fin que ante la  eventual  pérdida  de la capacidad laboral, no queden ellas mismas o su núcleo  familiar  desamparados, y de otra proveer de los recursos necesarios para que el  sistema sea financieramente viable”.   

Tratándose   del   tema  de  los  derechos  adquiridos   y   las   meras   expectativas   la  interviniente  manifiesta  que  “la  ocurrencia de una enfermedad o de un accidente  que  conlleve  a  la perdida de la capacidad laboral señalada en la ley, es una  contingencia  que puede o no darse, y mientras ello no ocurra, no puede hablarse  de   derechos   adquiridos,  existiendo  a  favor  del  afiliado   si,  una  expectativa,  a  que  cumplidos  los  requisitos  legales  se le reconozca dicha  prestación,  requisitos  que  pueden  ser  variados  por el legislador  en  ejercicio  de  la libre configuración del Sistema de Seguridad Social y su sana  crítica de la realidad social”.    

     

I. INTERVENCION DEL  MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.     

La  apoderada  del  Ministerio  de Hacienda y  Crédito  Público, solicita la acumulación del presente proceso con el proceso  radicado  bajo  el No. D-7488 del 14 de octubre de 2008 que versa sobre la misma  norma  por  las mismas causales. Así mismo solicita desestimar en su integridad  las  pretensiones de la demanda y declarar la exequibilidad de la norma acusada.   

La   interviniente   afirma  que  la  norma  cuestionada  no  desconoce  el principio de progresividad, para lo cual recuerda  que  “la  Ley 100 de 1993, buscó darle solución a  problemas  financieros  estructurales que se evidenciaban en materia del Sistema  Pensional,  que  eran  el resultado de decisiones tales como bajas cotizaciones,  cuando   las   había,  dispersión  de  regímenes  pensiónales  y  beneficios  exagerados.”   Sostiene  que  la  norma  cuestionada  cumple     la     misma    finalidad,    al    exigir    como    “requisito  para  acceder  a  la  pensión  de  invalidez , ya no en  semanas  cotizadas  sino  en densidad de cotización, permitiendo de esta manera  ampliar  la  cobertura  de  este beneficio pensional a aquellas personas, que si  bien   no   tenían   el  requisito  de  las  26  semanas  en  el  último  año  inmediatamente  anterior  a  la fecha del fallecimiento, si podían tener dentro  de  los  3  años  50  semanas  de  cotización y que además por la densidad de  cotizaciones  podían acceder a la prestación a pesar de no tener ni 50 semanas  de  cotización,  esto  es  amplió  el  ámbito  para  acreditar las semanas de  cotización”.      

Afirma  la  interviniente  que  “…este  cambio  en  los  requisitos  es  favorable  a  varios  sectores  de  la  población  colombiana  que  no  quedaban  cubiertos  bajo  la  normatividad  anterior,  y  por ende la norma responde aún más a la situación  de  inestabilidad del mercado laboral colombiano, tendiendo en cuenta que con el  informe   de  la  Superintendencia  Financiera sólo el 39% de las personas  afiliadas  al  sistema  pensional  pagan  su  cotización  en  un mes dado (este  porcentaje  se  denomina  densidad  de  cotización  y  refleja el porcentaje de  afiliados que efectivamente cotizan al sistema pensional”.   

La   interviniente   para   justificar  la  introducción  de la norma acusada, hace la siguiente comparación: “Es  así  como  de  la comparación se puede concluir que con la  norma  original  la densidad de cotización es de aproximadamente el 50%, lo que  se  aleja de la realidad del mercado laboral colombiano, en donde de acuerdo con  la  densidad  de cotización promedio, antes anotada, se evidencia la exclusión  de  la mayoría de los trabajadores que no tienen trabajos permanentes  del  beneficio  de la pensión vitalicia de invalidez, a diferencia de la densidad de  cotización   establecida  en el artículo1 de la Ley 860 acusado, pues con  el  requisito  de  haber  cotizado  50  semanas  en  los  últimos 3  años  inmediatamente   anteriores  a  la  fecha  de  la  estructuración   de  la  invalidez,  el  promedio  de cotización es de 16.6 semanas en cada año durante  los  últimos  3  años  o,  lo  que  es  equivalente,  tener  una  densidad  de  cotización  en  promedio de 32%.  Dicha densidad es menor a la del mercado  laboral  (39%),  con  lo cual se favorece a todos los trabajadores que no poseen  un empleo permanente”.   

En  cuanto  al  argumento  aducido  por  el  demandante  referente  a  la  transición,  la  interviniente  lo  ataca  de  la  siguiente  manera:  “La transición está concebida  para  proteger derechos que están en vía de consolidación, como es el caso de  quien  ha  prestado  servicios  o  viene  cotizando para obtener una pensión de  vejez,  que  no  es  una contingencia sino un hecho futuro  cierto, pero no  para  casos  de  realización  incierta,  pues  nadie  puede alegar que está en  vía   de  consolidar una pensión que está sometida al acaecimiento de un  riesgo,  como  sería un accidente o una enfermedad que genera la invalidez. Nos  encontramos  entonces ante una verdadera contingencia, esto es una circunstancia  que  puede  acaecer o no; por ello la ley dispone que se destine una porción de  los  aportes  con  el  fin de cubrirla, previo cumplimiento de los requisitos, a  fin  de  evitar  justamente,  que  la  contingencia  llegue  a  cubrirse una vez  ocurrida.  En  conclusión,  al ser la invalidez un hecho incierto no es posible  determinar  su  ocurrencia y por ello no puede hablarse de derechos consolidados  mientras no ha ocurrido la contingencia”.   

     

I. INTERVENCION DE LA  FEDERACIÓN DE ASEGURADORES COLOMBIANOS (FASECOLDA)     

La  Federación  de Aseguradores Colombianos  intervino  en  el  procesote  la  referencia  y  pide  a la Corte Constitucional  declarar exequible el artículo acusado.   

El  interviniente considera que el principio  de  progresividad  no  ha  sido  vulnerado y al respecto dice:   “de  la  comparación  del  artículo  1 de la Ley 860 acusado,  frente  al  artículo 39 inicial  de la Ley 100, respecto de los requisitos  de   semanas  mínimas  de  cotización  y  el  tiempo   en  el  que  tales  semanas   se  debieron  haber cotizado, se concluye que la norma acusada no  vulnera  el  principio  de progresividad, dado que (i) da un mismo tratamiento a  todos  los  afiliados,  a   diferencia  de  lo  que  ocurría   en  el  artículo  39  inicial  de  la  Ley  100  y   (ii) tiene en cuenta  la  realidad  del mercado laboral colombiano y a diferencia del artículo 39 inicial  de   la   Ley   100,   establece   exigencias   que   resultan   inferiores  (no  superiores)    a   la   densidad   de  cotización  del  sistema  pensional  colombiano.   

De   igual   manera,   el   requisito  de  fidelidad   al  sistema, incluido por el artículo 1 de la Ley 860 acusado,  y  que  no  se  encontraba  previsto en el artículo 39 inicial de la Ley 100 de  1993,  (…) tampoco vulnera el principio de progresividad  dado que (i) es  inferior  a la densidad de cotización del sistema pensional (definida en el 39%  según   la   Superintendencia   Financiera),  (ii)  guarda  coherencia  con  el  comportamiento  real  del  mercado  laboral  colombiano  e  (iii)  incentiva  la  afiliación  y  cotización al Sistema General de Pensiones y con ello, promueve  y   fortalece tanto el principio constitucional de solidaridad en el que se  funda  este Sistema  como la sostenibilidad financiera del mismo, protegida  de igual manera por la Constitución”.    

     

I. CONCEPTO  DEL  PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN     

El Procurador General de la Nación, solicita  a  la  Corte  Constitucional  declarar  inexequibles  los  numerales  1  y 2 del  artículo  1  de  la Ley 860 de 2003, que modifico el artículo 39 de la Ley 100  de  1993,  e  inhibirse  de  un  pronunciamiento  de  fondo  en relación con el  parágrafo 2 del mismo artículo, argumentando lo siguiente:   

En    relación    con   el   parágrafo  segundo del artículo 1 de la  Ley   860   de  2003,   el  Ministerio  Público  encuentra  que  el  demandante  no  efectúa  cargo en  concreto  ni  fundamentación  alguna  sobre  la presunta violación de los  artículos  48,  49  y 53 de la Constitución Política. Señala que  “no basta con afirmar la vulneración de determinados preceptos  constitucionales,  sino  que  como  lo  exige el artículo 2 del Decreto 2067 de  1991,  que  regula el procedimiento de los juicios que se tramitan ante la Corte  Constitucional,  es indispensable que se señale el concepto de la violación de  la  Constitución,  esto  es,  las  razones  por  las  cuales  las normas que se  cuestionan  vulneran el ordenamiento superior. Al no existir ese concepto, no es  posible  realizar un examen de fondo, y por lo tanto este Despacho solicitará a  la   Corte   inhibirse   de   emitir   un  pronunciamiento  de  fondo  sobre  su  constitucionalidad, por ineptitud sustantiva de la demanda.”   

En  lo demás, el Ministerio Público reitera  los      argumentos      expuestos      en      el     proceso     D–7488,  en  el  que  se  examinaron con  cargos  de  inconstitucionalidad  similares  a los que se plantean en la demanda  ahora  objeto  de  estudio.  En  dicha  oportunidad,  la Vista Fiscal arguyó lo  siguiente:   

“Aparte   de   otras   modificaciones,  los numerales  1  y 2, del artículo 1° de la Ley 860, variaron los requisitos  consignados  en  el  artículo  39 de la Ley 100 de 1993 para tener derecho a la  pensión  de  invalidez  y  se hizo más gravoso acceder a dicha prestación. En  efecto,  a  los  afiliados  que conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la  Ley  100  de  1993,  fueran  declarados inválidos solo se les exigía (i) si se  encontraban  cotizando  al  régimen,  que  hubieran  cotizado  un mínimo de 26  semanas,  al  momento  de  producirse  el  estado  de  invalidez y (ii)  si  habían  dejado de cotizar hubieran efectuado aportes como mínimo de 26 semanas  el  año  inmediatamente  anterior  al  momento  en  que se produjo el estado de  invalidez;  mientras que los numerales 1º y 2º del artículo 1º de la Ley 860  de  2003,  exigen  a  los  afiliados  que  sean declarados inválidos para tener  derecho  a  la  pensión  de  invalidez  como primer requisito que “en caso de  invalidez  por enfermedad” hayan cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los  últimos  tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración  y  “en  caso  de invalidez por accidente”  que hayan cotizado cincuenta  (50)  semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al  hecho  causante  de la misma, y como un segundo requisito se les exige, en ambos  casos,  una  fidelidad de cotización para con el sistema de al menos del veinte  por  ciento  (20%)  del  tiempo  transcurrido  entre  el momento en que cumplió  veinte  (20)  años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de  invalidez.   

A juicio del Ministerio Público, el derecho  a  la  pensión  de invalidez adquiere  el carácter de derecho fundamental  por  sí  mismo, su finalidad es proteger a personas que por haber perdido parte  considerable  de  su capacidad laboral, no pueden acceder al mercado de trabajo,  de  modo  que  el  reconocimiento  de  dicha  pensión entra a convertirse en la  única  fuente  de  ingresos  con  la  que  cuentan para la satisfacción de sus  necesidades   básicas,   así   como   para   proporcionarse  los  controles  y  tratamientos médicos requeridos dada su discapacidad”.   

5.1. El objeto del  control   constitucional   es   garantizar   la   compatibilidad   de   toda  la  institucionalidad  y la juridicidad con los principios y valores plasmados en la  Constitución,  las  tensiones  que  en  el tráfico normativo puedan suscitarse  deben resolverse dentro del marco señalado.   

5.2.  Considera  esta  vista  fiscal,  que  los  tratados  sobre derechos humanos ratificados por  Colombia  respecto del derecho a la seguridad social conforme al artículo 93 de  la  Carta  Política  y en punto concerniente a la pensión de invalidez, han de  tenerse  en  cuenta  al  momento de interpretar, si las disposiciones legales se  ajustan  a  los  preceptos constitucionales. Es por ello, que ha de admitirse la  doctrina  de instancias tales como la Corte Europea de Derechos Humanos en torno  al  derecho  a  la  seguridad social expresado en la protección al derecho a la  pensión  de  invalidez,  en  la  medida  que allí se hagan interpretaciones de  mayor protección a las previstas en la Carta Política.   

5.3.  En ese  orden  de  ideas,  medidas  como  las  contenidas en los numerales 1º y 2º del  artículo  1º  de  la  Ley 860 de 2003 que no obstante buscan  proteger la  especialidad  y  viabilidad  financiera  del  Sistema de la Seguridad Social, se  muestran  injustificadamente  regresivas y son desproporcionadas, porque imponen  requisitos  más  gravosos  para  acceder a la pensión de invalidez, dado que a  juicio  del Ministerio Público, ello sólo es posible cuando el legislador haya  garantizado  la  cobertura  del sistema. Sólo bajo esta última justificación,  el  derecho  a  obtener  la  pensión de invalidez, podría ser regresivo. De lo  contrario,    se   disminuye  el  nivel  de  protección  alcanzado  en  la  legislación  anterior  y  se  afecta  a  personas  discapacitadas,  sujetas  de  especial   protección   por  parte  del  Estado,  con  desconocimiento  de  los  lineamientos  trazados  por  el  Comité  de  Derechos  Económicos,  Sociales y  Culturales   contenidos   en   la  observación  general  número  31   en  esta  materia.   

En  ese  orden  de  ideas,  el  Ministerio  Público,   solicitará   a   la   Corte   Constitucional   la  declaratoria  de  inexequibilidad  de  los  numerales 1º y 2º del artículo 1º de la Ley 860 de  2003  por  desconocimiento  de  los   artículos 13, 48, 53, 93 y 366 de la  Constitución Política.”   

En consecuencia, el Procurador General de la  Nación, solicita a la Corte Constitucional:   

“6.1. Declarar  la   INEXEQUIBILIDAD   de los numerales 1 y 2, del artículo 1 de la Ley 860  de  2003, que modificó  el artículo 39 de la Ley 100 de 1993,  o  estarse  a  lo  dispuesto en el fallo que ha de producirse con  ocasión      del      trámite      del      expediente      D–7488    que    actualmente    cursa  actualmente en esa Corporación.”   

“6.2. INHIBIRSE  para    pronunciarse    de    fondo    en    relación   con   el   parágrafo     segundo    del  artículo  1  de  la  Ley  860 de 2003, que modificó  el  artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por inepta demanda.”   

VIII.  CONSIDERACIONES Y  FUNDAMENTOS.   

     

1. Competencia     

En  virtud  de  lo dispuesto por el artículo  241-4  Superior,  la  Corte  Constitucional  es  competente  para conocer de las  demandas  de  inconstitucionalidad  contra normas de rango legal, como la que se  acusa en la demanda que se estudia.   

     

1. Cuestión previa:  La existencia de cosa juzgada     

En  el  transcurso  del  presente  proceso de  inexequibilidad,  esta Corporación se pronunció sobre la constitucionalidad de  algunas  de  las  normas  cuestionadas  en  el  presente  proceso,  por lo que a  continuación  se  examinará  si  ha  operado  el  fenómeno de la cosa juzgada  constitucional.   

En     la     sentencia    C-428          de         2009,2  la  Corte  Constitucional se  pronunció  en  relación  con  algunos  de los cargos planteados en la presente  demanda.    En    efecto   en   dicha   sentencia,   la   Corte   resolvió   lo  siguiente:   

Primero.- Declarar  EXEQUIBLE  el  numeral 1º  del  artículo  1º  de  la  Ley  860  de 2003, salvo la expresión “y  su  fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos  del  veinte  por  ciento  (20%)  del tiempo transcurrido entre el momento en que  cumplió  veinte  (20)  años de edad y la fecha de la primera calificación del  estado   de   invalidez”,   la   cual  se  declara  INEXEQUIBLE.   

Segundo.-        Declarar     EXEQUIBLE    el  numeral  2º  del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, salvo la  expresión  “y su fidelidad de cotización para con  el  sistema  sea  al  menos  del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido  entre  el  momento  en  que  cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la  primera  calificación  del estado de invalidez”, la  cual se declara INEXEQUIBLE.   

En  dicha  sentencia  la Corte Constitucional  encontró  que  el requisito de fidelidad establecido en los numerales 1 y 2 del  artículo  1  de la Ley 860 de 2003 era inconstitucional por violar el principio  de no regresividad. Sobre el tema dijo lo siguiente:   

“(…)  la Corte no puede desconocer, al  confrontar  los  textos  normativos del artículo 39 (original) de la Ley 100 de  1993  con  la  modificaciones  introducidas  en  los  numerales  1º  y  2º del  artículo  1º  de   la Ley 860 de 2003, que el Legislador  agregó un  requisito  de  acceso  al beneficio pensional más gravoso para el cotizante. En  la  norma  -numerales  1° y 2°-, se estipuló la demostración de su fidelidad  de  cotización  para  con el sistema con cotizaciones mínimas del “veinte  por  ciento  (20%)  del  tiempo  transcurrido  entre  el  momento  en  que  cumplió  veinte  (20)  años de edad y la fecha de la primera  calificación del estado de invalidez”.   

“El  establecimiento  de  una  exigencia  adicional  de fidelidad, que  no   estaba   prevista   en   la   Ley   100   de  1993,  aparece,  prima  facie,  como una medida regresiva  en  materia  de  seguridad social al hacer más riguroso el acceso a la pensión  de  invalidez.  En  este caso no hay población beneficiada por la norma como en  el  requisito  de  las  semanas  mínimas  de  cotización, y no se advierte una  conexión  entre  el  fin  previsto  en  la norma -la promoción de la  cultura de la afiliación a la seguridad social y el control de  los  fraudes- con los efectos producidos por la misma.  Al  respecto,  la  Corte  Constitucional  en  sentencia  de  revisión de tutela  señaló:   

“Al  analizar la comentada finalidad, la  Corporación  concluyó  que en relación con las personas de la tercera edad no  había  existido “un análisis significativo para la adopción de la medida”  que,   a   la   postre,  desconoce  sus  garantías  mínimas,  pues  “resulta  paradójico  que,  so  pretexto  de  promover  la cultura de la afiliación” y  mediante  la  exigencia  de  un requisito que contempla un incentivo “para los  agentes  en el sentido de afiliarse desde temprana edad, toda vez que sólo así  podrán  gozar  de  las  garantías  propias  en  materia de seguridad social en  pensiones”,  se  penalice  “a aquellas personas que carecen de un hábito en  tal  sentido”  y  que “se comportaron de acuerdo a la legislación imperante  hasta  antes  de  la  entrada  en  vigencia de la Ley 860 de 2003”3.   

“Así las cosas, la Corte ha estimado que  “la  cultura  de  afiliación  al  sistema  no  se puede promover castigando a  quienes  no  vienen  participando  de  ella”  y que tampoco se puede pretender  infundirla  “desprotegiendo  a ciertos sectores de la población, sin crear un  régimen  de  transición  o  un  mecanismo  similar”  para  proteger “a las  personas  que  bajo  diferentes  condiciones  venían  cotizando  al sistema”,  motivos  por los cuales, el requisito de fidelidad al sistema debe ser entendido  como  una  proyección  que  “no es predicable respecto de las personas que al  momento  de  entrar  en  vigencia  la norma ya hacían parte de la tercera edad,  toda    vez    que    sobre   ellas   ya   no   puede   recaer   la   pretendida  culturización”4.   

“En  conclusión, la medida adoptada por  el  legislador  “sacrifica  el  cuidado  que  merecen  las  personas objeto de  especial  protección”, es desproporcionada y carece de justificación, porque  en  el  seno del Congreso de la República “no se adelantó un debate sobre la  incidencia   de  la  norma”,  ni  se  consideró  la  posibilidad  de  adoptar  “medidas   alternativas   para  acometer  los  mismos  propósitos  procurando  disminuir    el    impacto    negativo    sobre   la   población”5,  de todo lo  cual  se  desprende  que desconoce el principio de progresividad.”6   

“En  cuanto  al  propósito de evitar el  fraude,   la   jurisprudencia   de   tutela   ha   señalado   que  “es  claro  que  la  búsqueda de dicha finalidad a partir de una  exigencia  como  la  señalada, además de presumir la mala fe de los afiliados,  genera  que personas que en forma imprevista y sorpresiva se han visto afectadas  en  su  salud  por  una  grave  enfermedad o por un accidente que los lleva a un  estado  de  invalidez,  queden  desprotegidas y no puedan acceder a un beneficio  establecido    precisamente    para    evitar   esta   situación”7:  De  manera  que  la  norma,  contrario  a impedir fraudes al sistema, termina presumiendo la  mala  fe  de  todos los afiliados, sometiéndolos a un requisito que puede hacer  nugatorio el beneficio de la pensión de invalidez.   

“Derivado    de    las    anteriores  consideraciones,  puede decirse que el costo social que apareja la modificación  introducida  por  el requisito de fidelidad incluido en el artículo 1 de la Ley  860  de  2003  es  mayor  que beneficio que reportaría para la colectividad. En  efecto,  como  se  expuso  anteriormente,  implica la exclusión de determinadas  situaciones  previamente  protegidas,  a  través de un requisito que no conduce  realmente   a   la   realización   de   los   propósitos  perseguidos  por  la  norma.   

“Las anteriores consideraciones llevan a  concluir  que el requisito de fidelidad contemplado en la norma analizada, tanto  en  su  numeral 1° como en el 2°, deben ser declarados inexequibles puesto que  no  se  logró  desvirtuar  la  presunción  de  regresividad  y  justificar  la  necesidad   de   la   medida  de  acuerdo  con  los  fines  perseguidos  por  la  misma.8   

Por  lo anterior, en relación con los cargos  contra  los  numerales 1 y 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 ha operado el  fenómeno  de  la cosa juzgada y por lo mismo, la Corte se estará a lo resuelto  en la sentencia C-428 de 2009.   

     

1. Los  problemas  jurídicos     

Corresponde a esta Corte establecer si resulta  contrario  al  principio  de  progresividad  (Art. 48 CP) y a la prohibición de  regresividad  frente  a  la  protección  otorgada  por la legislación anterior  (Art.  53  CP),  que  el  legislador al expedir la Ley 860 de 2003 reformara los  requisitos  para  acceder  a la pensión de invalidez previstos en la Ley 100 de  1993  y,  (i)  haya  aumentado  el  número  de  semanas  de  cotización de los  afiliados  al  Sistema  para  adquirir la pensión de invalidez de 26 a 50; (ii)  establecido  como requisito para la adquisición de la pensión de invalidez, la  fidelidad  de  cotización para con el sistema de al menos del veinte por ciento  (20%)  del  tiempo  transcurrido  entre  el  momento en que el afiliado cumplió  veinte  (20)  años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de  invalidez;  y  (iii) señalado que cuando el afiliado haya cotizado por lo menos  el  75%  de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez,  sólo deba cotizar 25 semanas en los últimos tres (3) años.   

Con  el  fin de resolver el anterior problema  jurídico,  la  Corte  primero  recordará  la  línea  jurisprudencial sobre el  principio  de progresividad y la prohibición de regresividad y con base en ella  resolverá  el  asunto  bajo estudio. Igualmente, hará un breve recuento de las  modificaciones  del  régimen  legal  en materia de pensiones de invalidez, a la  luz  del  principio  de  progresividad.  Y  posteriormente  analizará  la norma  cuestionada.   

     

1. La  supuesta  ineptitud  sustancial  de  la  demanda  en  relación  con  los cargos contra el  parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003     

Según  el Procurador General de la Nación,  existe  ineptitud  sustancial  de la demanda, en relación con los cargos contra  el  parágrafo  2  del  artículo  1º de la Ley 860 de 2003. Sobre el punto, es  preciso  recordar  que,  de conformidad con reiterada jurisprudencia, la demanda  de  inconstitucionalidad  debe ser analizada a la luz del principio pro  actione,  dado  el carácter popular  que  la  Constitución  misma  le  atribuye.  En todo caso, el ejercicio de esta  acción  supone  que  el  demandante  cumpla  con  unas condiciones mínimas que  permitan  guiar la labor del juez constitucional y orientar, asimismo, el debate  de  los  intervinientes  en  el  proceso  que  pretende instarse. Es así que el  Decreto     2067     de    1991,    ‘por  el  cual  se  dicta el régimen procedimental de los juicios y  actuaciones   que   deban  surtirse  ante  la  Corte  Constitucional’, en su artículo 2º prescribe que la  demanda  debe  contener:  (i)  el  señalamiento  de  las  normas  acusadas como  inconstitucionales,   trascribiéndolas   literalmente  por  cualquier  medio  o  aportando  un  ejemplar de la publicación oficial; (ii) el señalamiento de las  normas   constitucionales  infringidas;  (iii)  las  razones  que  sustentan  la  acusación,   esto  es,  el  por  qué  se  estima  que  se  violan  los  textos  constitucionales;   (iv)   si  se  acusa  quebrantamiento  del  debido  trámite  legislativo,  entonces  debe  señalarse cuál es el trámite que debió haberse  observado, y; (v) la razón por la cual la Corte es competente.   

Frente a estos requisitos, esta Corporación  ha    resaltado    que    no   es   suficiente   la   observancia   formal  de  estos  cinco requisitos, sino  que  además  es preciso  determinar el objeto de la demanda, la razón por  la  cual  la  Corte  es  competente  para  conocer  de  ella,  y el concepto     de    la    violación.9   

El  concepto de la  violación  se formula debidamente cuando (i)    se    identifican    las   normas  constitucionales     vulneradas;    (ii)  se expone el contenido normativo de las disposiciones acusadas -lo  cual  implica  señalar aquellos elementos materiales que se estiman violados- y  (iii) se expresan las razones  por  las  cuales  los  textos  demandados  violan la Constitución. Esas razones  –según amplia y reiterada  jurisprudencia  de la Corte- deben ser razones claras,  ciertas,                  específicas,         pertinentes       y      suficientes.10   

En  el caso concreto, el Procurador considera  que  en relación con el parágrafo 2 del artículo 1 cuestionado, el demandante  se  limita  a  citar  las  normas  constitucionales  vulneradas  sin exponer las  razones  de  su  incompatibilidad  con  el  ordenamiento  superior.  La Corte no  comparte   esta   apreciación.   Los   cuestionamientos  a  las  modificaciones  introducidas  por  la  norma  demandada,  se  formulan  con  argumentos ciertos,  claros,   suficientes   y  pertinentes  para  sustentar  el  supuesto  carácter  regresivo  de  las condiciones establecidas tanto en los numerales 1 y 2 como en  el parágrafo demandado.   

Para   el   demandante   los  tres  apartes  cuestionados  en el presente proceso hacen más gravosa la situación de quienes  solicitan  el  reconocimiento  de  la  pensión  de  invalidez,  sin que existan  razones  suficientes  y constitucionalmente válidas para que el legislador haya  decidido  no  continuar  avanzando  en  la  protección  de este derecho social.  Sostiene  también  que tales apartes desconocen la prohibición de regresividad  al  disminuir  las  condiciones  favorables  consolidadas  previamente  para los  trabajadores.  Afirma  el  accionante  que  tales  apartes  también  desconocen  derechos  adquiridos  sin que se haya establecido un sistema de transición para  no afectar situaciones ya consolidadas.   

En esa medida, existe un cuestionamiento sobre  el  cual  pronunciarse  de  fondo.  Pasa  la  Corte  a  recordar  brevemente  la  jurisprudencia  constitucional  colombiana sobre los principios de progresividad  y no regresividad.   

     

1. Los principios de  progresividad   y   no   regresividad   en   la   jurisprudencia  constitucional  colombiana     

5.1. El hecho de que Colombia sea un Estado  Social  de  Derecho  “le  imprime  un  sentido,  un  carácter  y  unos  objetivos  específicos  a  la  organización  estatal en su  conjunto,  y  (…)  resulta  -en consecuencia- vinculante para las autoridades,  quienes   deberán   guiar  su  actuación  hacia  el  logro  de  los  cometidos  particulares  propios  de  tal  sistema:  la  promoción  de condiciones de vida  dignas  para  todas las personas, y la solución de las desigualdades reales que  se    presentan   en   la   sociedad,   con   miras   a   instaurar   un   orden  justo.”11   

De  lo  anterior  se  derivan dos clases de  deberes  para  el  Estado. Por una parte, debe adoptar y poner en marcha medidas  positivas  para  lograr  una  igualdad real de condiciones y oportunidades entre  los   asociados   y   al   hacerlo,   dar   cumplimiento   a   sus  obligaciones  constitucionales  de  satisfacción  progresiva  de  los  derechos  económicos,  sociales  y  culturales básicos de la población (cláusula de erradicación de  las          injusticias         presentes).12 Y, por otra, debe abstenerse  de   adelantar,   promover   o   ejecutar   políticas,   programas   o  medidas  ostensiblemente  regresivos  en  materia  de  derechos  económicos,  sociales y  culturales,  que  conduzcan  clara  y  directamente  a  agravar la situación de  injusticia,  de  exclusión  o de marginación que se pretende corregir, sin que  ello  impida  avanzar  gradual  y  progresivamente  hacia el pleno goce de tales  derechos.13   

De  acuerdo con reiterada jurisprudencia de  esta                  Corporación,14   la   progresividad   hace  referencia  al  reconocimiento de prestaciones mayores y superiores en relación  con  cada uno de los derechos sociales, económicos y culturales. Ese mandato de  progresividad,  no obstante, no excusa el incumplimiento del deber del Estado de  asegurar,  tan pronto como sea posible, coberturas universales de los contenidos  mínimos  de  esos  derechos.  Tal  mandato  implica  que  una  vez alcanzado un  determinado  nivel de protección, las autoridades encargadas de regular el tema  de  los  derechos  sociales  no pueden retroceder frente al nivel de protección  alcanzado,   pues   se   presumiría   que   la   decisión   es   en  principio  inconstitucional.15  Para que pueda ser ajustado  a  la  Carta  Política,  las  autoridades  tienen  que  demostrar  que  existen  imperiosas  razones que hacen necesario un paso regresivo en el desarrollo de un  derecho         social         prestacional.16    

También ha señalado esta Corporación que  el  principio de progresividad y la prohibición de regresividad son componentes  esenciales  de  la  garantía de los derechos económicos sociales y culturales.  De  conformidad  con esos dos principios, una vez alcanzado un determinado nivel  de  protección  de  los  derechos sociales, económicos y culturales, la amplia  potestad  de  configuración  del  legislador en la materia se ve reducida, y en  esa  medida  todo  retroceso  frente  al  nivel  de  protección  alcanzado debe  presumirse  en  principio  inconstitucional,  y  por  ello  está  sometido a un  control          judicial          estricto.17  Lo  anterior,  obedece a la  necesidad   de  establecer  prestaciones  concretas,  cuya  garantía  se  pueda  posicionar  de  manera  general  como  un  punto  sobre  el cual avanzar y de no  retorno  en  cuanto al carácter incuestionable de su satisfacción.18 En relación  con  estos  dos principios, la Corte señaló lo siguiente en la sentencia C-671  de 2002, MP: Eduardo Montealegre Lynett,   

Ahora bien, la Constitución y los tratados  de  derechos  humanos  señalan que si bien los derechos sociales prestacionales  no  son  de  aplicación inmediata e integral, sin embargo los Estados tienen no  sólo  el  deber de tomar todas las medidas posibles para lograr su realización  progresiva  integral sino que además deben asegurar el goce de estos derechos a  todos  los  habitantes,  sin  ninguna discriminación. Por ello, tal y como esta  Corte       ya       lo      ha      explicado,19  en  plena  armonía con la  jurisprudencia  y  la  doctrina  internacional  sobre  el  tema,  el  mandato de  progresividad  no  debe  ser entendido como una justificación de la inactividad  del  Estado  en  la  protección  de  esos derechos.20 Por el contrario, el Estado  colombiano  tiene  claros  compromisos  internacionales  y  constitucionales  en  relación  con  los derechos sociales prestacionales, como la salud. De un lado,  el  Estado  tiene la obligación de iniciar inmediatamente el proceso encaminado  a la completa realización de ese derecho.   

De  otro  lado,  existen  unos  contenidos  mínimos  o  esenciales  de  satisfacción  de  ese  derecho  que el Estado debe  garantizar  a  todas  las personas. Esto es, la progresividad hace referencia al  reconocimiento  de  prestaciones  mayores y superiores en relación con cada uno  de  esos  derechos sociales prestacionales, pero ese mandato de progresividad no  excusa  el  incumplimiento del deber del Estado de asegurar, tan pronto como sea  posible,  coberturas  universales  de  los contenidos mínimos de esos derechos,  tal  y  como  esta  Corte  ya lo había reconocido con anterioridad.21   

Finalmente,  el  mandato  de progresividad  implica  que  una  vez  alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia  libertad  de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve  menguada,  al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección  alcanzado  debe  presumirse  en  principio  inconstitucional,  y  por ello está  sometido   a   un   control   judicial   estricto.22   Para   que   pueda   ser  constitucional,  las  autoridades  tienen  que  demostrar que existen imperiosas  razones  que  hacen  necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho  social prestacional.   

(…)  

El criterio sobre el control más estricto  de  toda  aquella  medida  que  constituya  un  retroceso  frente  al  nivel  de  protección  ya  alcanzado  en  materia  de  derechos sociales prestacionales es  ampliamente  aceptado  por  la jurisprudencia internacional de derechos humanos.  Así,  el  Comité  de  Derechos  Económicos, Sociales y Culturales de Naciones  Unidas,  que  es  el  intérprete autorizado del Pacto sobre la materia, y cuyos  criterios  son entonces relevantes para determinar el contenido y alcance de los  derechos  sociales  (CP  art.  93),  ha  elaborado  una amplia doctrina sobre el  derecho  a  la  salud. En particular, en su período No 22 de sesiones, el 11 de  mayo  de  2000,  el  Comité  adoptó la “Observación General No 14 relativa al  disfrute  del  más alto nivel de salud (art 12)”, en donde destaca, entre otras  cosas,  que la progresividad no priva de contenido la obligación estatal, y por  ello  las  medidas  regresivas,  que  disminuyen  una  protección a la salud ya  alcanzada,  se  presumen  contrarias  al Pacto. En esos eventos, ha señalado el  Comité,  el  Estado  tiene que demostrar que esas medidas eran necesarias y que  “se  han  aplicado tras el examen exhaustivo de todas las alternativas posibles”  (Parr 32).   

Ahora   bien,   es  claro  que  no  toda  regulación  más  estricta  de la forma de satisfacer un derecho social implica  per    se    un    retroceso    en   este   campo.23   

Más adelante, en la sentencia C-038 de 2004,  MP:  Eduardo  Montealegre Lynett, al examinar varias disposiciones de la Ley 789  de  2002  que  supuestamente disminuían las garantías laborales y desconocían  las   conquistas   históricas   de  los  trabajadores,  la  Corte  señaló  lo  siguiente:   

25- El anterior análisis permite concluir  que  las  reformas  laborales  que  disminuyen  protecciones  alcanzadas por los  trabajadores  son  constitucionalmente  problemáticas por cuanto pueden afectar  el   principio   de  progresividad.  Ellas  podrían  vulnerar  la  prohibición  prima  facie  de  que  no  existan  medidas  regresivas  en  la  protección  de los derechos sociales. Por  ende,  la  libertad  del Legislador al adelantar reformas laborales de este tipo  dista  de  ser  plena, pues no sólo (i) no puede desconocer derechos adquiridos  sino  que además (ii) debe respetar los principios constitucionales del trabajo  y  (iii)  las  medidas  deben  estar  justificadas,  conforme  al  principio  de  proporcionalidad.   Esto   significa   que  las  autoridades  políticas,  y  en  particular  el  Legislador,  deben  justificar  que  esas  disminuciones  en  la  protección  alcanzada  frente  a  los  derechos  sociales,  como  el derecho al  trabajo,  fueron cuidadosamente estudiadas y justificadas, y representan medidas  adecuadas  y  proporcionadas  para  alcanzar  un  propósito  constitucional  de  particular importancia.   

26-   Ahora  bien,  para  determinar  la  intensidad  del  análisis de proporcionalidad de las medidas acusadas, conviene  tener  en cuenta que las regulaciones laborales suelen tener una connotación de  intervención  del Estado en la economía, en donde la Carta reconoce una amplia  libertad  de  configuración al Congreso (CP arts 333 y 334). Por ello, en estas  materias,  el  escrutinio  judicial  debe  ser  flexible  y  deferente  con  las  autoridades  políticas,  a  fin  respetar  la discrecionalidad que la Carta les  concede24.  Y  es  que,  como  esta  Corte  lo  ha  reiterado  en  numerosas  oportunidades,  entre  mayor  es la libertad de configuración del legislador en  una  materia,  más  deferente  debe ser el control constitucional, mientras que  ese  escrutinio  judicial  debe  ser  más  riguroso cuando el Legislador regula  esferas  en  donde  su  margen de apreciación ha sido restringido por la propia  Constitución.25   

Posteriormente,  en  la  sentencia C-991 de  2004,  MP:  Marco  Gerardo Monroy Cabra, la Corte Constitucional insistió en la  conexión  que  existe  entre  el  principio  de  igualdad  y la prohibición de  retroceso  de  la  protección  alcanzada  para  un derecho social, económico o  cultural, en los siguientes términos:   

“La  acepción  de  la  igualdad  como  igualdad  material  está  altamente  emparentada  con los derechos de contenido  social.  Esta  Corporación  ha  reconocido  que existe un mandato de desarrollo  progresivo  de  este  tipo  de  derechos  y  que  una vez logrados avances en su  protección    existe,    prima    facie,   una   prohibición   de   retroceso.  (…).   

(…)  

“Tal  retroceso en la protección de los  derechos  sociales  se suma al desconocimiento del mandato dirigido al Estado de  “proteger  especialmente  a  las  personas  que  por su condición económica,  física    o    mental,   se   encuentren   en   circunstancias   de   debilidad  manifiesta.”(art.  13  C.P.).  Si  en  términos  generales  los retrocesos en  materia   de  protección  de  los  derechos  sociales  están  prohibidos,  tal  prohibición  prima facie se presenta con mayor intensidad cuando se desarrollan  derechos  sociales de los cuales son titulares personas con especial protección  constitucional”.   

5.2.  Los anteriores principios, no obstante,  no  petrifican la posibilidad de regulación en materia de derechos sociales, en  particular  en  materia  de  pensiones.  La  Corte  también  ha  sostenido  que  “el  legislador  no está obligado a mantener en el  tiempo  las  expectativas  que tienen las personas conforme a las leyes vigentes  en  un  momento  determinado.  Ello  se  debe  a  que,  por  encima de cualquier  protección  a  estos intereses, prevalece su potestad configurativa, la cual le  permite  al  legislador  darle  prioridad  a  otros  intereses  que  permitan el  adecuado  cumplimiento  de  los  fines  del Estado Social de Derecho.26  La Constitución delega al legislador la  función  de  configurar  el  sistema  de pensiones, y le da un amplio margen de  discrecionalidad  para  hacerlo,  precisamente  para  garantizar  que el sistema  cuente  con los “medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan  su  poder  adquisitivo  constante,”  y para darle eficacia a los principios de  universalidad,  eficiencia  y  solidaridad,  conforme  al  artículo  48  de  la  Carta.   De  tal modo, es necesario que el legislador pueda transformar las  expectativas  respecto de la edad y tiempo de servicios necesarios para adquirir  la  pensión,  de  tal  forma  que  el  Estado pueda cumplir sus obligaciones en  relación  con la seguridad social, a pesar de las dificultades que planteen los  cambios    en    las    circunstancias   sociales.27  Por  tal motivo, la Corte,  refiriéndose  a los regímenes de transición, ha sostenido que una concepción  semejante  implicaría  la  petrificación  del  ordenamiento,  en  desmedro  de  diversos      principios      constitucionales.28”   

Esta Corporación, en la sentencia T-025 de  2004  expuso  los  requisitos  mínimos a los cuales debe sujetarse el Estado al  momento  del  diseño  e  implementación  de  políticas  públicas  que puedan  implicar  retrocesos  en  los  derechos  de dimensión prestacional. Señaló la  mencionada providencia:   

   

“Primero,       prohibición   de   discriminación  (por  ejemplo,  no  se podría invocar la insuficiencia de recursos para excluir de la  protección   estatal   a   minorías  étnicas  o  partidarios  de  adversarios  políticos);     segundo,     necesidad    de    la  medida   lo   cual   exige   que   sean   estudiadas  cuidadosamente  medidas alternativas y que éstas sean inviables o insuficientes  (por  ejemplo,  se  han  explorado  y  agotado  otras fuentes de financiación);  tercero,   condición  de  avance  futuro  hacia  la  plena realización de los derechos de tal forma que la  disminución  del alcance de la protección sea un paso inevitable para que, una  vez  superadas  las dificultades que llevaron a la medida transitoria, se retome  el  camino  de  la  progresividad  para  que se logre la mayor satisfacción del  derecho  (por  ejemplo, señalando parámetros objetivos que, al ser alcanzados,  reorientarían  la  política pública en la senda del desarrollo progresivo del  derecho);  y  cuarto,  prohibición de desconocer unos  mínimos  de  satisfacción  del  derecho  porque las  medidas  no  pueden  ser  de  tal  magnitud  que  violen  el  núcleo básico de  protección  que asegure la supervivencia digna del ser humano ni pueden empezar  por  las áreas prioritarias que tienen el mayor impacto sobre la población.”  (Subrayas del texto original).   

     

1. La modificación  de  los  requisitos  para acceder a la pensión de invalidez y su compatibilidad  con el principio de progresividad     

La  Corte  Constitucional  se  ha referido en  varias  ocasiones  a  la controversia jurídica generada por el tránsito de las  normas  sobre requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez y su  compatibilidad   con   el   principio   de   progresividad   de   los   derechos  sociales.29   

En  cuanto a los requisitos para obtener el  reconocimiento  y  pago  de  esta  prestación  previstos  originalmente  en  el  artículo  39  de  la Ley 100 de 1993, se establecía el acceso a la pensión de  invalidez  para quienes acreditaran una pérdida de la capacidad laboral igual o  superior  al  50%  y  que,  a su vez, se encontraran en alguno de los siguientes  eventos:    (i)   estuvieren  cotizando  al  régimen  y  tuvieren  aportes  equivalentes  a  por  lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de  invalidez;  o  (ii)  hubieren  dejado  de  cotizar  al sistema, pero acreditaren  aportes  durante  por  lo  menos  26 semanas del año inmediatamente anterior al  momento en que se produzca el estado de invalidez.   

Esta  disposición  fue  modificada  por el  artículo  11  de  la  Ley  797  del  29  de enero de 2003, y estableció que el  afiliado  que  hubiese  perdido  el  50%  o  más  de  su  capacidad laboral por  enfermedad  común,  debía  acreditar 50 semanas de cotización en los últimos  tres  años  inmediatamente  anteriores  a  la  fecha  de  estructuración de la  invalidez  y  su  fidelidad  de cotización para con el sistema debía ser de al  menos  el  25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años  de  edad  y  la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.   Para  el  caso  de invalidez originada en accidente de trabajo, sólo se exigía  el  requisito  de  la  cotización  mínima  de  50  semanas.  Por  último,  el  parágrafo  del  artículo  11  estipulaba  que  para  el  caso de los afiliados  menores  de  20  años  de  edad,  sólo debían acreditar la cotización por 26  semanas  durante  el  último  año  inmediatamente  anterior  al  hecho  de  su  invalidez  o  su  declaratoria.  No  obstante,  esta  disposición fue declarada  inexequible  por  esta  Corporación  en  la  sentencia C-1056 de 2003, debido a  vicios de procedimiento en su formación.   

Los requisitos para el reconocimiento de la  pensión  de  invalidez fueron nuevamente modificados por el artículo 1º de la  Ley  860  de 2003. Esta disposición, que se encuentra vigente en la actualidad,  (i) disminuyó el porcentaje  de  fidelidad  al sistema al 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que  el  afiliado  cumplió  20  años de edad y la fecha de la primera calificación  del   estado   de   invalidez;   (ii)   extendió   ese  requisito  al  reconocimiento  de  la  pensión  de  invalidez  originada por accidente de trabajo; y (iii)  estipuló  que  en  caso que el afiliado acreditara al  menos  el  75%  de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de  vejez,  para obtener la pensión de invalidez sólo requerirá haber cotizado 25  semanas en los últimos tres años.   

En  varias  sentencias de tutela,33    esta  Corporación   ha  constatado  la  regresividad  que  implica  la  vigencia  del  artículo  1  de  la  Ley  860  de 2003 para efectos de acceder a la pensión de  invalidez  al  exigir  requisitos anteriormente no contemplados por la ley, como  ocurre  con  las condiciones de fidelidad que establece el artículo 1 de la Ley  860  de  2003  y  establecer  condiciones  más  estrictas  para  acceder a esta  prestación,  a  través  del  aumento  de  las  semanas de cotización. En esas  oportunidades,  la  Corte  ha  examinado  en  cada  caso concreto si (i) existen  razones  suficientes que expliquen la necesidad imperiosa de aplicar la norma, y  (ii)   si   esas  disposiciones  resultan  razonables  y  proporcionadas  en  la  situación   específica   que   se   somete   a   consideración  del  juez  de  tutela.   

Así, por ejemplo, en la sentencia T-1291 de  2005,34  la Corte inaplicó el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 en el caso  de  una  mujer  cabeza  de  familia que había sufrido una pérdida de capacidad  laboral      del      69.05%      ‑invalidez         de        origen        común        ‑  estructurada  bajo la vigencia de la  Ley          860          de          2003.35 En esa oportunidad, la Corte  consideró  desproporcionado  que  el  artículo  1  de  la  Ley  860 de 2003 le  impidiera  acceder  a la pensión de invalidez, porque a pesar de haber cotizado  162  semanas al sistema, no había aportado 50 antes de la estructuración de la  invalidez.  Para  la  Corte,  “con  la  entrada  en  vigencia   de   las   nuevas   condiciones  legales,  treinta  días  antes  del  acaecimiento  de  la invalidez, a la peticionaria se le hace imposible acceder a  la  prestación  ya  que  no  cumple  con uno de los requisitos señalados en la  norma.   (…)   dicho escenario deja ver que para el caso concreto la  norma  es  regresiva y contraria al principio de progresividad, y, por tanto, en  aplicación  del  artículo 4 de la Constitución Política debe inaplicarse por  ser  contraria  a  la  Carta  ya  que  es  inadmisible que se hayan agravado las  condiciones     –sin  establecer  para  el  efecto un término o régimen de transición que permita a  los  trabajadores,  que se encuentran en la misma situación (…), efectuar las  cotizaciones    que    se    exigen    en    la    nueva    norma   –    para    que    se   acceda   al  derecho.”   

Igualmente, en sentencia T-221 de 2006, MP:  Rodrigo  Escobar  Gil,  la  Corte  concluyó  que  el  requisito de fidelidad al  sistema  resultaba  grave  y desproporcionadamente regresivo para el caso de una  señora  de  73  años  con  cáncer  pulmonar,  a  quien se le había negado la  pensión  de  invalidez  porque  no  contaba  con el requisito que exigía haber  empezado  a  cotizar al sistema antes de los 60 años. La Corte advirtió que en  el  caso  concreto,  la  aplicación  del  artículo  1º  de la Ley 860 de 2003  contrariaba   la  Carta  Política  por  ser  incompatible  con  el  mandato  de  progresividad  de  los  derechos  sociales.  Para la Corte dado que (i)  no  existía  una razón legislativa  suficiente,  que  justificara  el  aumento de los requisitos para el acceso a la  pensión  de invalidez habida cuenta de la obligación estatal de protección de  las     personas    en    situación    de    discapacidad;    y    (ii) que las circunstancias fácticas del  caso    demostraban   la  incapacidad  de  la  actora  para  acreditar  las  cotizaciones faltantes en los  términos   de   la  Ley  860  de  2003,  procedía  aplicar  la  excepción  de  inconstitucionalidad  respecto  del  artículo  1º  de la Ley 860 de 2003 y, en  consecuencia,  ordenó  a  la administradora de pensiones que adoptara una nueva  decisión  sobre el reconocimiento de la pensión, conforme la aplicación de la  Ley 100 de 1993, en su versión originaria.   

En dicha oportunidad, la Corte resaltó que  “la  norma tiene entre sus destinatarios a personas  que  deben  ser  sometidas  a  un tratamiento privilegiado por el Estado y a una  protección  reforzada,  de  tal  suerte  que  una  vulneración al principio de  progresividad  afectaría  en  gran medida a este específico grupo poblacional,  tornándose   la   norma   inconstitucional   para   el  caso  concreto   y  requiriéndose  la  actuación  del  juez de tutela en el sentido de amparar los  derechos  fundamentales  vulnerados  inaplicando  la  norma en referencia. (…)  Dado  que la norma establece un requisito de fidelidad, es claro que entre mayor  edad  tenga  la  persona  que  ha  sido calificada como inválida mayor será el  número  de semanas que debe haber cotizado para cubrir el requisito de densidad  en  la  cotización  al  sistema.  Cuestión  que  nos  lleva  a concluir que la  población  más  afectada  por esta norma es la de la tercera edad, tornándose  así  evidente  la  incompatibilidad  de  la  norma,  en el caso concreto de las  personas  disminuidas  en  su  capacidad  laboral  y pertenecientes a la tercera  edad,  frente  a  los  mandatos  constitucionales,  por cuanto desprotege a este  grupo    poblacional    objeto   de   especial   protección   por   parte   del  Estado.”   

En  la  sentencia  T-043 de 2007, MP: Jaime  Córdoba  Triviño,  la Corte encontró demostrada la regresividad del artículo  1  de  la Ley 860 de 2003 para el caso de varios afiliados al sistema general de  pensiones  que  contaban  con más de 26 semanas y menos de 50 semanas cotizadas  al  momento  de la estructuración de la invalidez, por lo que la aplicación de  los  requisitos  establecidos en la Ley 860 de 2003 resultaban incompatibles con  los  principios  de  favorabilidad  laboral  y  progresividad  de  los  derechos  sociales.   En   dicha   oportunidad   señaló   la   Corte   que  “las  modificaciones  legislativas  al  régimen  de  pensión de  invalidez  contenidas  tanto en la Ley 797/03 como en la Ley 860/03, se muestran  injustificadamente  regresivas.  Ello  en  la  medida que (i) imponen requisitos  más  gravosos  para  el  acceso a la prestación económica en comento; (ii) no  están  fundadas  en razones suficientes que faculten al Congreso para disminuir  el  nivel  de protección; (iii) afectan con una mayor intensidad a personas que  por  su  avanzada  edad  y  situación  de discapacidad, son sujetos de especial  protección  por  parte del Estado; y (iv) no contemplan medidas adicionales que  busquen  evitar  la  afectación desproporcionada de los intereses jurídicos de  los  afiliados  al  sistema al momento de la modificación legal, entre ellos un  régimen de transición.”   

Aun  cuando  en  la  sentencia precitada la  cercanía  en  el  tiempo  entre la fecha en que se estructura la invalidez y la  modificación   normativa   que   impone  condiciones  más  estrictas  para  el  reconocimiento  y  pago  de la prestación resultaba relevante para inaplicar el  artículo  1  de la Ley 860 de 2003, la evolución jurisprudencial en la materia  muestra  que  se  ha dado un menor peso relativo a este requisito y mayor peso a  la  cercanía  en el cumplimiento material de los requisitos exigidos por la Ley  860 de 2003.   

Así por ejemplo, en la sentencia T-1072 de  2007,  MP: Rodrigo Escobar Gil, siguiendo la doctrina jurisprudencial precitada,  la  Corte  inaplicó el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 al encontrar que éste  resultaba  desproporcionado  para negar el derecho a la pensión de invalidez de  un  hombre  de  56  años  de  edad  a  quien  se  le dictaminó una pérdida de  capacidad  laboral  del 52,84%, con fecha de estructuración 2 de agosto de 2005  y   quien   solo   alcanzó   a   acreditar   un  total  de  357,43  semanas  de  cotización,   de las 362,49 semanas exigidas al aplicar la regla de la Ley  860 de 2003.   

     

1. El  examen  de  constitucionalidad  del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, a la  luz     del    principio    de    progresividad    y    la    prohibición    de  regresividad     

El demandante en el presente proceso cuestiona  los  numerales  1  y  2 y el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003,  por  considerar  que  desconocen  la prohibición de regresividad, al establecer  requisitos  más  exigentes para la obtención de la pensión de invalidez. Como  consecuencia  de  la  sentencia  C-428  de  2009,  sólo  es  posible  hacer  un  pronunciamiento  de  fondo  en  relación  con  el  parágrafo  2 del artículo1  demandado,  en  la  medida  que  respecto  de  los  demás  cargos ha operado el  fenómeno de la cosa juzgada.   

Teniendo  en  cuenta  ese  fallo y los cargos  planteados  por  el  demandante, corresponde a la Corte examinar si a la luz del  principio  de  progresividad  y  de  la prohibición de no regresividad, resulta  contrario  a  los  artículos  48,  y  53  de  la  Carta que el legislador en el  parágrafo  2  del  artículo  1  de  la  Ley  860 de 2003 haya señalado que el  afiliado  que  haya  cotizado  por  lo  menos  el  75%  de  las semanas mínimas  requeridas  para  acceder  a la pensión de vejez, sólo deba cotizar 25 semanas  en  los  últimos tres (3) años para acceder a la pensión de invalidez. Con el  fin  de  examinar  este  problema,  es  necesario precisar el contexto normativo  dentro del cual se encuentra el aparte demandado.   

El  parágrafo 2º establece una excepción a  la  regla  fijada en los incisos 1 y 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en  cuanto  al  número  de semanas exigibles durante los tres años anteriores a la  estructuración  de  la  invalidez.  Los  cargos originalmente planteados por el  accionante  establecían una comparación entre el artículo 39 de la Ley 100 de  1993  y  el  artículo  1  de  la Ley 860 de 2003. Sin embargo, el contenido del  artículo  1  de  la  Ley  860 de 2003, fue modificado por la sentencia C-428 de  2009,  como  resultado  de  la  declaratoria  de  exequibilidad  parcial  de los  numerales 1 y 2.   

En  esa  sentencia,  la  Corte  declaró  la  exequibilidad  del requisito de cotización de 50 semanas durante los tres años  anteriores  a  la  fecha  de estructuración de la invalidez. Para la Corte este  requisito  no  constituía  un  retroceso  en  la  protección  del derecho a la  pensión  de  invalidez  y  declaró  exequible  esta  exigencia. Al respecto se  dijo:   

“4.7.  En  relación con el requisito de  cotizar  50  semanas  en  los  últimos  tres  (3) años para tener derecho a la  pensión  de invalidez, incluido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, cabe  decir  que  este  aspecto  de la reforma no implica una regresión en materia de  exigibilidad  de  la  pensión de invalidez, pues si bien se aumentó el número  de  semanas  mínimas  de  cotización  exigidas  de  26  a  50, de igual manera  aumentó  el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores a  la   estructuración   de   la   invalidez.   Al   respecto,  sostienen  algunos  intervinientes  que  este aumento -de uno a tres años- favoreció enormemente a  sectores  de  la  población  que  carecen de un empleo permanente y que bajo la  normatividad  anterior  (Art. 39 de la Ley 100 de 1993) se encontraban excluidos  del  beneficio  de  la  pensión  vitalicia  de invalidez; en efecto, si para la  fecha  de  consolidación  del  estado de invalidez una persona no se encontraba  cotizando  pero  reunía más de 26 semanas cotización correspondientes a años  anteriores,  le  era  negado  el derecho a la pensión de invalidez por no haber  concentrado tales semanas en el último año.   

Este aspecto es especialmente relevante si  se  tiene  en cuenta la evidente inestabilidad del mercado laboral colombiano en  el  que  tan sólo el 39% de las personas afiliadas al sistema pensional paga su  cotización       en      un      mes      dado36. Lo anterior implica que la  medida,  a  pesar  de  hacer  más  gravoso  el requisito de semanas mínimas de  cotización,  prima  facie,  en  realidad  está  permitiendo  a ciertos grupos poblacionales el acceso a una  prestación  que anteriormente les estaba vedada: les exigía cotizar el 50% del  tiempo   trabajado   en  el  año  inmediatamente  anterior  al  momento  de  la  estructuración  de  la  invalidez  en  caso de que no se encontraran cotizando,  dejando  de  lado  situaciones  como  la  informalidad  o el desempleo que tanto  afectan  a  la  población.  En  el  actual  régimen,  el porcentaje exigido es  variable  y en promedio se ubica en el 33% de la carga de cotización, es decir,  que  supone cotizar en promedio 16.6 semanas en cada año durante los últimos 3  años,  siendo  antes  que  regresiva,  favorable  a  los  intereses  de  muchos  cotizantes,   sobre   todo   a   los   trabajadores  que  no  poseen  un  empleo  permanente.   

Esta  circunstancia conduce a señalar que  el  supuesto  carácter  inequívocamente  regresivo de la medida no es cierto y  que,  por el contrario, se puede derivar de su aplicación una progresión en el  acceso  a  la  pensión de invalidez al reducirse la densidad requerida para que  sea concedida”.   

Teniendo en cuenta que el parágrafo establece  una  condición  más  beneficiosa  que la planteada en los numerales 1 y 2, tal  como  quedaron  después  de  la  sentencia C-428 de 2009, en la medida que para  quienes  hayan  alcanzado  el  nivel  de cotización señalado en el parágrafo,  esto  es, 75% del total de semanas que se requieren para adquirir la pensión de  vejez,37  la  exigencia  de  50 semanas cotizadas en los últimos tres años  anteriores  a  la estructuración de la invalidez, baja a 25 semanas. No observa  la  Corte  que  tal  requerimiento  constituya  un  retroceso  en  el  nivel  de  protección   alcanzado.   Por  esa  razón,  declarará  la  exequibilidad  del  parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003.   

IX.  DECISION   

En   mérito   de  lo  expuesto,  la  Corte  Constitucional  de  la  República de Colombia, administrando justicia en nombre  del pueblo y por mandato de la Constitución,   

RESUELVE  

Primero.-  ESTARSE  A  LO RESUELTO en la  sentencia  C-428 de 2009, en  relación  con los cargos contra los numerales 1 y 2 del artículo 1° de la Ley  860 de 2003, mediante la cual se resolvió:   

Primero.-        Declarar     EXEQUIBLE    el  numeral  1º  del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, salvo la  expresión  “y  su  fidelidad  de cotización para con el sistema sea al menos  del  veinte  por  ciento  (20%)  del tiempo transcurrido entre el momento en que  cumplió  veinte  (20)  años de edad y la fecha de la primera calificación del  estado     de     invalidez”,     la     cual    se    declara    INEXEQUIBLE.   

Segundo.-        Declarar     EXEQUIBLE    el  numeral  2º  del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, salvo la  expresión  “y  su  fidelidad  de cotización para con el sistema sea al menos  del  veinte  por  ciento  (20%)  del tiempo transcurrido entre el momento en que  cumplió  veinte  (20)  años de edad y la fecha de la primera calificación del  estado     de     invalidez”,     la     cual    se    declara    INEXEQUIBLE.   

Segundo.-        Declarar     EXEQUIBLE    el  parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, por los  cargos analizados en la presente sentencia.   

Notifíquese,   comuníquese,  publíquese,  insértese   en   la   Gaceta   de  la  Corte  Constitucional  y  archívese  el  expediente.   

NILSON PINILLA PINILLA  

Presidente  

MARIA VICTORIA CALLE CORREA  

Magistrada  

Aclaración de voto.  

Magistrado  

JUAN CARLOS HENAO PEREZ  

Magistrado  

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

JORGE IVAN PALACIO PALACIO  

Magistrado  

Aclaración de voto  

JORGE   IGNACIO   PRETELT   CHALJUB   

Magistrado  

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Magistrado  

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

Magistrado  

Con aclaración de voto  

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ  

Secretaria General  

ACLARACION DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS   

MARIA  VICTORIA  CALLE  CORREA   

Y  LUIS  ERNESTO VARGAS  SILVA   

A LA SENTENCIA C-727 de 2009  

REQUISITO  DE  SEMANAS  DE  COTIZACION  PARA  PENSION  DE  INVALIDEZ-Exigencia  para  quienes  hayan  alcanzado  el  75%  de  las  semanas  requeridas para la pensión de vejez no es  regresiva  y  constituye  una flexibilización de condiciones para su obtención  (Aclaración de voto)   

Referencia: expediente D-7670  

Accionante:  Hernán Antonio Barrero Bravo.   

Demanda  de  inconstitucionalidad contra el  artículo 1 (parcial) de la Ley 860 de 2003.   

Magistrada Ponente:  

Dra.   MARÍA   VICTORIA   CALLE   CORREA   

Con el acostumbrado respeto aclaramos nuestro  voto.  En  la  sentencia  C-428 de 2009 salvamos parcialmente nuestros votos por  considerar  que  los  apartes  del  artículo  1º  de  la  Ley  860 de 2003 que  establecen  como  requisito para acceder a la pensión de invalidez la necesidad  de  acreditar  cincuenta  semanas  de  cotización  dentro  de  los  tres  años  inmediatamente   anteriores   a   la   fecha  de  su  estructuración,  también  establecían   una   condición   regresiva   contraria   a   la   Constitución  Política.   

En  el  presente  proceso,  el actor demandó  tanto  los  numerales 1 y 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, examinados en  la  sentencia  C-428  de  2009,  y  frente  a  los  cuales  existe  cosa juzgada  constitucional,  como el parágrafo 2 de dicho artículo. La lectura conjunta de  la  norma  declarada  exequible en la sentencia C-428 de 2009 y del parágrafo 2  demandado  da lugar a una excepción a la regla establecida en los numerales 1 y  2,  que  flexibiliza las condiciones para obtener la pensión de invalidez y que  mantiene  las  condiciones  iniciales  que  establecía  la ley 100 de 1993 para  acceder  a  dicho derecho y que en esencia no resulta regresiva, aun cuando solo  para   un   conjunto   restringido   de   cotizantes  al  sistema  de  seguridad  social.   

En la presente sentencia, a pesar de no haber  compartido  la  posición  mayoritaria  fijada  en  la  sentencia C-428 de 2009,  acatamos  esta decisión mayoritaria y nos limitamos a aclarar nuestro voto, por  las razones anotadas.   

Fecha ut supra,  

MARIA VICTORIA CALLE CORREA  

Magistrada  

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

Magistrado  

ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO   

JORGE  IVÁN PALACIO PALACIO A LA SENTENCIA  C-727 DE 2009   

COSA   JUZGADA  CONSTITUCIONAL-Inexequibilidad    parcial    de    disposición   (Aclaración   de  voto)   

PENSION    DE    INVALIDEZ-Requisitos   de   semanas   de   cotización  y  fidelidad  para  su  reconocimiento  vulneran  el  principio  de  progresividad  en  seguridad social  (Aclaración de voto)   

PRINCIPIO   DE  PROGRESIVIDAD  EN  DERECHOS  SOCIALES  CONSTITUCIONALES-Tratados internacionales que  lo contemplan (Aclaración de voto)   

MANDATO  DE  PROGRESIVIDAD  EN  MATERIA  DE  DERECHOS  SOCIALES-Implicaciones (Aclaración de voto)   

El  mandato de progresividad implica que una  vez  alcanzado  un determinado nivel de protección constitucional en materia de  derechos  sociales,  la  amplia  potestad  de  configuración  legislativa se ve  restringida  al  menos  en  una  aspecto:  todo  retroceso  frente  al  nivel de  protección  alcanzado  es  constitucionalmente  problemático, esto es que toda  medida  regresiva, en principio debe presumirse inconstitucional por lo que debe  estar sometida a un control judicial estricto   

PRINCIPIO  DE  PROGRESIVIDAD  EN  SEGURIDAD  SOCIAL-Se vulnera con aumento en el número de semanas  de  cotización  (densidad de cotización) y fidelidad exigidas para pensión de  invalidez (Aclaración de voto)   

PRINCIPIO  DE  PROGRESIVIDAD  EN  SEGURIDAD  SOCIAL-Alcance (Aclaración de voto)   

MEDIDA       REGRESIVA-Estado   debe   demostrar   razones  imperiosas  para  su  adopción  (Aclaración de voto)   

GARANTIA DE PROTECCION PROGRESIVA EN DERECHOS  SOCIALES  PRESTACIONALES-Enfasis en sujetos de especial  protección constitucional (Aclaración de voto)   

Se  ha  señalado  que  el  juicio  debe ser  particularmente   estricto   cuando  la  medida  regresiva  compromete  derechos  sociales  de personas especialmente protegidas por su condición de marginalidad  o  vulnerabilidad,  habiéndose  señalado  por  parte  de  la  Corte  que si en  términos  generales  los  retrocesos  en materia de protección de los derechos  sociales  están  prohibidos, tal prohibición prima facie se presenta con mayor  intensidad  cuando  se desarrollan derechos sociales de los cuales son titulares  personas con especial protección constitucional   

JUICIO ESTRICTO DE CONSTITUCIONALIDAD EN NORMA  REGRESIVA-Requisito    ausente    (Aclaración    de  voto)   

Confrontados  los requisitos para obtener la  pensión  de  invalidez  previstos  en la Ley 100 de 1993 respecto de su reforma  por  los  numerales  1  y  2  del  artículo  1º  de  la Ley 860 de 2003, puede  apreciarse   que   con  la  modificación  introducida  se  terminan  imponiendo  requisitos  más  gravosos  para  el acceso a la prestación económica, dada la  mayor  densidad  de  cotización  que se establece, y por tratarse de sujetos de  especial  protección  constitucional le correspondía al Congreso y al Gobierno  presentar  razones  imperiosas  para  justificar  dicho  retroceso, lo que no se  cumplió,  como  tampoco  la  realización de un juicio de constitucionalidad de  mayor intensidad al realizado en la sentencia.   

Referencia: expediente D-7670  

Demanda  de  inconstitucionalidad contra el  artículo 1º, parcial, de la Ley 860 de 2003.   

Magistrada Ponente:  

María Victoria Calle Correa  

Con   el  respeto  acostumbrado  por  las  decisiones  de  la  Corte  Constitucional,  me  permito  hacer  explícitos  los  argumentos  que  me llevaron a aclarar el voto sobre la sentencia C-727 de 2009.   

Ello se reduce a señalar que en el numeral  primero  de  la  parte  resolutiva  de  esta  decisión  se dispuso “ESTARSE  A  LO  RESUELTO  en  la  sentencia  C-428  de  2009, en  relación  con los cargos contra los numerales 1 y 2 del artículo 1º de la ley  860  de  2003”,   cuando  sobre dicha sentencia  C-428    de   2009,   salvé   parcialmente   el   voto,   en   los   siguientes  términos:   

“Con  el  respeto  acostumbrado  por  las  decisiones  de  la  Corte  Constitucional,  me  permito  hacer  explícitos  los  argumentos  que  me  llevaron  a  salvar parcialmente el voto sobre la sentencia  C-428 de 2009.   

Mi discrepancia radica esencialmente con la  declaración  de  inexequibilidad  parcial  de los numerales 1 y 2 del artículo  1º  de  la  Ley  860  de 2003, por cuanto considero que ha debido declararse la  inexequibilidad   TOTAL  de  dichos  numerales  por  violación del principio de progresividad que fundamenta  el  derecho  a  la  seguridad  social,  contemplado  en  el  artículo  48 de la  Constitución  y  en  el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y  Culturales,  la  Convención Americana de Derechos Humanos y el Protocolo de San  Salvador,   que  hacen  parte  del  bloque  de  constitucionalidad  estricto   sensu   (art.  93  superior).   

La  mayoría de la Sala aceptó excluir del  ordenamiento  jurídico  el  requisito  de  la  “fidelidad”  para obtener la  pensión  de  invalidez  causada por enfermedad o por accidente, al constituirse  en  una  medida regresiva constitucionalmente. Sin embargo, no sucedió lo mismo  respecto  a  la exigencia de haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los  últimos  tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración  (invalidez  por  enfermedad) o al hecho causante (invalidez por accidente), toda  vez  que  concluyó  su  exequibilidad  bajo  el  argumento de que el legislador  había  referido  en  la exposición de motivos a la sostenibilidad financiera y  que  “al  requerirse  más  semanas,  cuando se tiene mayor edad, se impone la  cultura  de  la afiliación a la seguridad social y se controlan los fraudes”.  Además,  se  sostuvo  que si bien se aumentó el número de semanas mínimas de  cotización  de  26  a  50,  ello estuvo acompañado del aumento simultáneo del  plazo  de  uno  (1)  a  tres  (3)  años  anteriores  a la estructuración de la  invalidez.   

La  Carta  Política  (art.  48),  el Pacto  Internacional  de  Derechos  Económicos,  Sociales y Culturales (art. 2.1.), la  Convención  Americana  de  Derechos  Humanos  (art.  26)  y el Protocolo de San  Salvador  (art.  1º),  contemplan el principio de progresividad de los derechos  sociales  constitucionales  (seguridad social). Dicho principio tiene por objeto  reconocer  el  deber  del  Estado  de adoptar  todas las medidas apropiadas  hasta  el  máximo  de  los recursos de que disponga para lograr gradualmente la  plena  efectividad  de  los  derechos  económicos,  sociales y culturales. Hace  referencia  específica  al  reconocimiento de prestaciones mayores y superiores  en  relación  con cada uno de los derechos sociales38.   

Como lo ha reconocido la Corte, el contenido  de  dicho  principio  no  es  puramente  retórico,  ni debe entenderse como una  justificación  de  la pasividad del Estado en la protección de tales derechos,  ya  que  tiene “implicaciones jurídicas específicas, destinadas a lograr una  sociedad   más   justa,  que  logre  erradicar  las  injusticias  presentes”.  Progresividad  que  no  se  opone  a  la obligación que pesa sobre el Estado de  iniciar  “inmediatamente”  el  proceso encaminado a la completa realización  de  los derechos sociales, ni a la observancia de unos “contenidos mínimos”  de  satisfacción  que  se  deben  garantizar  a  todas las personas39.   

Ahora  bien,  el  mandato  de progresividad  implica   que   una   vez   alcanzado   un   determinado  nivel  de  protección  constitucional   en   materia  de  derechos  sociales,  la  amplia  potestad  de  configuración  legislativa  se  ve  restringida  al  menos  en un aspecto: todo  retroceso  frente  al  nivel  de  protección  alcanzado  es constitucionalmente  problemático.  Ello  ha  derivado  en  lo que la jurisprudencia constitucional,  siguiendo  al  Comité  de  Derechos  Económicos,  Sociales y Culturales de las  Naciones  Unidas,  ha denominado la prohibición prima  facie  de  retrocesos constitucionales frente al nivel  de  protección constitucional alcanzado, esto es, que toda medida regresiva, en  principio,  debe presumirse inconstitucional por lo que debe estar sometida a un  control          judicial          estricto40.   

Igualmente,     ha     dicho     esta  Corporación41  que  una medida se entiende regresiva al menos cuando: (i) recorta  o    limita    el    ámbito    sustantivo   de   protección   del   respectivo  derecho42;  (ii) aumenta sustancialmente los requisitos exigidos para acceder  al            respectivo           derecho43;   (3)    disminuye  o  desvía  sensiblemente  los recursos públicos destinados a la satisfacción del  derecho.   

No   obstante,   tal   prohibición   de  regresividad  no resulta absoluta. Para que la medida legislativa adoptada pueda  ser  constitucional  se tiene que demostrar que existen “razones imperiosas”  que  hacen  necesario  el  paso regresivo en el desarrollo de un derecho social.  Así   lo   ha   explicado  la  Corte  al  señalar44  que  “cuando  una  medida  regresiva   es  sometida  a  juicio  constitucional,  corresponderá  al  Estado  demostrar,  con  datos  suficientes  y  pertinentes,  (1)  que  la  medida busca  satisfacer  una  finalidad  constitucional  imperativa;  (2)  que,  luego de una  evaluación   juiciosa,  resulta  demostrado  que  la  medida  es  efectivamente  conducente  para  lograr  la finalidad perseguida; (3) que luego de un análisis  de  las  distintas alternativas, la medida parece necesaria para alcanzar el fin  propuesto;  (4)  que  no  afecta  el contenido mínimo no disponible del derecho  social  comprometido; (5) que el beneficio que alcanza es claramente superior al  costo             que             apareja45”.    

Por  último, se ha señalado que el juicio  debe   ser  particularmente  estricto  cuando  la  medida  regresiva  compromete  derechos  sociales  de  personas  especialmente  protegidas por su condición de  marginalidad   o   vulnerabilidad.   Ha   señalado   la  Corte  que46  “si  en  términos  generales  los  retrocesos  en materia de protección de los derechos  sociales  están  prohibidos,  tal  prohibición prima  facie se presenta con mayor intensidad cuando  se  desarrollan  derechos sociales de los cuales son titulares personas con especial  protección             constitucional”47.   

En  el  presente caso, considero que dichos  presupuestos  constitucionales resultaban también desconocidos con el requisito  de  la  densidad  de  cotización  -además  de  la  fidelidad- establecido para  obtener la pensión de invalidez.   

De una parte, echo de menos la realización  de  un  juicio de constitucionalidad de mayor intensidad -estricto- al realizado  en  la  sentencia,  no  sólo  por tratarse en principio de una medida regresiva  como  se señalará, sino particularmente por ocuparse del derecho a la pensión  de  sujetos  de  especial  protección constitucional, como son las personas con  invalidez.  Por lo tanto, la simple afirmación de proceder a realizar un juicio  estricto, por sí mismo no suple la deficiencia anotada.   

De  otro  lado, confrontados los requisitos  para  obtener  la  pensión  de  invalidez  previstos en los numerales 1 y 2 del  artículo  39 de la Ley 100 de 1993, respecto a su reforma por los numerales 1 y  2  del  artículo  1º  de la Ley 860 de 2003,  puede apreciarse que con la  modificación  introducida  se terminan imponiendo requisitos más gravosos para  el  acceso  a la prestación económica de pensión por invalidez, dada la mayor  densidad  de  cotización  que  se  establece  para  un sector específico de la  población,  particularmente  la  más  joven  (de 26 a 50 semanas dentro de los  últimos tres años inmediatamente anteriores).   

Como  en  principio  se  está frente a una  medida  regresiva  -requisito  de densidad de la cotización- y más tratándose  de  sujetos de especial protección constitucional -invalidez-, le correspondía  al  Congreso  y  al  Gobierno presentar razones imperiosas para justificar dicho  retroceso,   demostrando  con  datos  suficientes  y  pertinentes  su  finalidad  imperativa,  conducencia,  necesariedad, de no afectación del contenido mínimo  indisponible  y  que se alcanza un beneficio superior, lo cual no se cumplió en  este caso.    

La   inexistencia   de   una   finalidad  constitucional  clara, suficiente y expresa pretende suplirse por la mayoría de  la  Sala  con  las  referencias  vagas  y  generales  que  se  registran  en los  antecedentes   legislativos,   que  no  alcanzan  a  suplir  los  requerimientos  constitucionales             establecidos48.  Más  adelante,  la propia  Corte  termina  exponiendo razones adicionales que pudieron justificar la medida  regresiva  aprobada,  sin  que  realmente  se  alcance  a superar la deficiencia  constitucional mencionada.   

La mayoría de la Sala, a pesar de reconocer  la  existencia  de  algunas  sentencias  de  tutela  sobre  la  materia, termina  desconociendo  su propia jurisprudencia constitucional como las sentencias T-383  de  2009  y  T-043  de  2007,  en las cuales se excepcionó por inconstitucional  (art.  4  superior),  los requisitos que se cuestionan por disminuir el nivel de  protección   constitucional   alcanzado   para   acceder   a   la  pensión  de  invalidez49.  Entre  las  motivaciones  que  llevaron a la Corte a inaplicar la  norma  acusada, pueden señalarse: i) la imposición de requisitos más gravosos  para  acceder  a  la  pensión  de  invalidez,  ii)  la  afectación de personas  discapacitadas  que  merecen  una  protección  constitucional especial, iii) la  carencia  de  justificación  constitucional de la medida legislativa adoptada y  iv)  la  inexistencia  de  un régimen de transición frente al cambio normativo  presentado50.”   

Así  dejo expresados los argumentos que me  llevaron  ahora  a  aclarar  el  voto  sobre  el  numeral primero de la presente  decisión.   

Fecha     ut     supra,   

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO  

Magistrado  

    

1 Ver  al  respecto,  las  Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos,  Sociales  y  Culturales  de Naciones Unidas adoptadas en sus distintos períodos  de  sesiones,  en  especial  la  Observación General No 3 adoptada en el Quinto  Período de Sesiones de 1990.   

2 MP:  Mauricio  González  Cuervo,  con  salvamento parcial de voto de los magistrados  María  Victoria  Calle  Correa,  Jorge  Iván  Palacio  Palacio y Luís Ernesto  Vargas Silva.   

3 Corte  Constitucional. Sentencia T-221/2006   

4  Ibídem.   

5  Ibídem.   

6 Corte  Constitucional. Sentencia T-104/2008.   

7 Corte  Constitucional. Sentencia T-080/2008.   

8 Corte  Constitucional  C-428 de 2009 (MP. Mauricio González Cuervo, Salvamento Parcial  de  Voto  de  los  Magistrados María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio  Palacio y Luís Ernesto Vargas Silva).   

9  Sentencia C-1052 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).   

10  Sentencia C-1052 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).   

11  Corte   Constitucional,  Sentencia  T-772  de  2003  (MP.  Manuel  José  Cepeda  Espinosa).   

12  Corte  Constitucional,  Sentencia SU-225 de 1997 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).  Donde  la  Corte  ordena  a  las autoridades estatales adoptar todas las medidas  necesarias  para  garantizar  la vacunación gratuita para prevenir meningitis a  niños  pertenecientes  a  sectores  históricamente  marginados, con base en la  cláusula  de erradicación de las injusticias presentes. Esta jurisprudencia ha  sido  reiterada entre otras, en las sentencias T-177 de 1999 (MP. Carlos Gaviria  Díaz);  T-840 de 1999 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-772 de 2003 (MP. Manuel  José Cepeda Espinosa).   

13   Ver,  en  este  sentido,  la  sentencia  C-671 de 2002 (MP.  Eduardo Montealegre Lynett).   

14 Ver  entre  otras las sentencias de constitucionalidad C-1165 de 2000, C-671 de 2002,  C-333  de  2003,  C-  038  de 2004, C-177 de 2005, C-506 de 2006, C-896 de 2006,  C-663  de 2007, C-257 de 2008, C-507 de 2008, y C-1141 de 2008, así como en las  sentencias  de  tutela  T-1291  de  2005, T-221 de 2006, T-594 de 2006, T-043 de  2007,  T-433  de  2007,  T-844  de  2007, T-580 de 2007, T-628 de 2007, T-641 de  2007,  T-844  de  2007,  T-1072  de 2007, T-018 de 2008, T-069 de 2008, T-077 de  2008,  T-078  de  2008,  T-080  de  2008, T-103 de 2008, T-104 de 2008, T-550 de  2008,  T-585 de 2008, T-1013 de 2008, T-1030 de 2008, T-1036 de 2008 y T-1102 de  2008.   

15 Al  respecto,  ver  entre otras, las sentencias C-251 de 1997. Fundamento 8., SU-624  de 1999, C-1165 de 2000 y C-1489 de 2000.   

16 Ver  entre  otras  las  sentencias  C-671  de 2002 (MP. Eduardo Montealegre Lynett) y  C-507 de 2008 (MP: Jaime Córdoba Triviño).   

17  Al respecto, ver entre otras, las sentencias C-251 de  1997,  Fundamento  8,  SU-624  de  1999,  C-1165 de 2000 y C-1489 de 2000. En la  citada  C-671  de  2001  se  sostuvo: “Precisamente,  con  base  en esos criterios, esta Corte declaró la  inconstitucionalidad  de  una  norma  que reducía la cotización de solidaridad  del  régimen contributivo, pues consideró que esa disposición legal vulneraba  el  mandato  de  la ampliación progresiva de la seguridad social. Dijo entonces  esta  Corporación  en  la  sentencia  C-1165 de 2000,  (…):  <Sin  lugar a duda, esa disminución de los recursos para el régimen  subsidiado  de  salud,  de ninguna manera realiza el postulado constitucional de  la  ampliación  progresiva de la cobertura de la Seguridad Social que ordena el  artículo  48  de  la  Carta,  pues  salta  a  la vista que a menores recursos y  mayores   necesidades   insatisfechas   en   salud,   dadas  las  circunstancias  económico-sociales  que  vive el país, en lugar de aumentar la cobertura de la  Seguridad  Social,  así  como la calidad del servicio, se verán necesariamente  afectados  en  forma  negativa,  en  desmedro  del  bienestar  de  quienes  más  requieren  de  la  solidaridad  de  los asociados y de la actividad positiva del  Estado  por  encontrarse  en  situación de debilidad por sus escasos o ningunos  recursos  económicos,  aún estando en capacidad de trabajar, pero azotados por  el  desempleo  y  otros flagelos sociales. Resulta igualmente vulneratorio de la  Carta  el  citado  artículo 34 de la Ley 344 de 1996, pues, como fácilmente se  advierte,  no  obstante lo dispuesto por el artículo 366 de la Constitución en  el  sentido  de  que el “gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier  otra   asignación”,  la  norma  acusada,  por  razones  que  obedecen  a  otros  criterios,  so  pretexto  de la “racionalización del gasto público,” optó  por  disminuir  en  forma  drástica  los  aportes  del Presupuesto Nacional con  destino  a las necesidades de salud de los sectores más pobres de la población  colombiana,  destinatarios  obligados  de  la norma y directamente afectados por  ella.  Otra  sería  la  conclusión  si  por  la  extensión  progresiva  de la  cobertura  de  la  Seguridad  Social esta ya hubiera abarcado la totalidad de la  población  colombiana, o si se encontrara demostrado que la disminución de los  recursos  ocurre  como  consecuencia  de  haber disminuido el número de quienes  necesitan  acudir  al  régimen  subsidiado de salud porque no pueden cotizar al  régimen  contributivo,  pero,  como  es  otra  muy  distinta la realidad social  actualmente  existente, de manera transparente surge como conclusión ineludible  que  el  artículo  34 de la Ley 344 de 1996, sólo es un instrumento para hacer  más  pequeño,  disminuyéndolo  en los porcentajes allí señalados, el aporte  del  Presupuesto  Nacional  al  régimen  subsidiado  de  salud  en los recursos  asignados  o  que  deben  asignarse  al Fondo de Seguridad y Garantía necesario  para  la  operancia  de  ese  régimen  creado por el legislador en beneficio de  quienes,  salvo sus necesidades de salud, nada pueden aportar y por eso no caben  en el régimen contributivo.”   

18  Sentencia C-1141 de 2008 (MP: Humberto Antonio Sierra Porto).   

19  Ver, entre otras, la sentencia C-251 de 1997, fundamento 8.   

20 Ver  al  respecto,  las  Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos,  Sociales  y  Culturales  de Naciones Unidas adoptadas en sus distintos períodos  de  sesiones,  en  especial  la  Observación General No 3 adoptado en el Quinto  Período  de  Sesiones  de  1990,  y  que figuran en el documento E/1991/23. Y a  nivel  doctrinal,  ver  los  llamados “Principios de  Limburgo”,  adoptados  por  unos  expertos  en  la  materia   reunidos  en  Maastrich,  Holanda,   en  junio  de  1986,  y  que  constituyen  la  interpretación académica más respetada sobre el sentido y la  aplicación  de  las normas internacionales sobre derechos económicos, sociales  y culturales.    

21  Ver,  entre  otras, las sentencias C-251 de 1997, fundamentos 8 y 9, y sentencia  SU-225 de 1998, Fundamentos 11 y ss.    

22 Al  respecto,  ver  entre otras, las sentencias C-251 de 1997. Fundamento 8., SU-624  de 1999, C-1165 de 2000 y C-1489 de 2000.   

23  Esta  posición  ha  sido  reiterada entre otras en las sentencias C-333 de 2003  (MP.  Clara  Inés  Vargas  Hernández);  C-038 de 2004 (MP. Eduardo Montealegre  Lynett); C-991 de 2004 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra).   

24 Ver  al  respecto, entre otras, las sentencias C-674 de 2002, C-427 de 2000, C-429 de  1997 y C-445 de 1995.   

25 Ver  sentencia  C-1191  de  2001,  Fundamento 62; en el mismo sentido, ver sentencias  C-093  de  2001,  C-674  de  2002, C-673 de 2001, C-081 de 1996, C-445 de 1995 y  C-265 de 1994.   

26  Sentencia   C-613   de  1996  (MP.  Eduardo  Cifuentes  Muñoz)  Fundamento  No.  9.   

27 La  Corte  en  Sentencia  T-1752 de 2000 (MP. Cristina Pardo Schlesinger) sostuvo en  torno  a  los requisitos para acceder a la pensión de jubilación: “Con todo,  por  tratarse  de un derecho prestacional y un mecanismo de ahorro forzoso de la  población  laboralmente  activa,  cuya  efectividad  depende  de la cantidad de  recursos  del sistema en un momento histórico determinado, su exigibilidad como  derecho   prestacional   subjetivo   está   sujeta   a   unas  restricciones  y  condicionamientos  específicos,  que permiten garantizar que toda la población  tenga  acceso  a  él.  (…)  El artículo 48 de la Constitución establece que  este  servicio  estará  sujeto  a  los  principios de eficiencia, solidaridad y  universalidad,  por  lo  cual  es  indispensable que su prestación sea regulada  mediante un proceso legislativo.”   

28 Al  respecto,  la Corte ha dicho: “Sin embargo, cabe preguntarse si este principio  debe  aplicarse de manera tal que toda mutación normativa, a través de la cual  se   pretenda   cambiar  la  regulación  legal  preexistente,  debe  predicarse  inconstitucional  si  permite  la subsistencia temporal del régimen anterior, o  no   se   retrotrae  a  regular  situaciones  consolidadas  a  su  amparo.  Este  cuestionamiento  se revela particularmente importante aplicado al ámbito de los  derechos  sociales  y  económicos,  pues  corresponde  a su esencia, admitir un  desarrollo  progresivo,  con  arreglo  a las posiciones políticas dominantes en  las  cámaras  legislativas  y,  por  supuesto,  a la disponibilidad de recursos  públicos.”  (…)  “Una  respuesta positiva a este interrogante llevaría a  la  Corte  a  adoptar  una  de  dos  alternativas:  (1)  la  petrificación  del  ordenamiento  vigente  en  un  determinado momento histórico, con menoscabo del  principio  democrático  (C.P.  art. 1, 2, 3, 40 y 150) y de la naturaleza misma  del  sistema  jurídico o, (2) la aplicación retroactiva de toda ley posterior,  en  abierta  contradicción  con principios como el de la seguridad jurídica de  tanta  importancia  para  el  desarrollo  pacífico  de  una  sociedad, en tanto  condición  de posibilidad para la realización de los derechos constitucionales  fundamentales  y  para  la  progresiva  evolución  de  una  economía social de  mercado  (CP. Arts. 1, 2, 22, 333).” Sentencia C-613/96 (MP. Eduardo Cifuentes  Muñoz).   

29 Ver  entre  otras,  las sentencias T-974 de 2005 (MP. Jaime Araujo Rentería); T-1291  de  2005 (MP. Clara Inés Vargas Hernández); T-221 de 2006 (MP. Rodrigo Escobar  Gil);  T-043 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño); T-699A, de 2007 (MP. Rodrigo  Escobar  Gil);  T-580  de  2007  (MP. Humberto Antonio Sierra Porto); y T-628 de  2007 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).   

30 Ver  entre  otras  las sentencia T-047 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño), y T-641  de 2007 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra).   

31  Sobre  el  tránsito  normativo  de la pensión de invalidez, ver entre otras la  sentencia T-043 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño).   

32  Sentencia T-043 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño).   

33 Ver  entre  otras,  las  sentencias T-974 de 2005 (MP. Jaime Araujo Rentería; T-1291  de  2005 (MP. Clara Inés Vargas Hernández); T-221 de 2006 (MP. Rodrigo Escobar  Gil);  T-043 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño); T-699A, de 2007 (MP. Rodrigo  Escobar  Gil);  T-580  de  2007  (MP. Humberto Antonio Sierra Porto); y T-628 de  2007 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).   

35 La  Ley 860 de 2003 entró en vigor el 29 de noviembre de 2003.   

36  Dato  obtenido a partir de informes de la Superintendencia Financiera del mes de  octubre de 2008.   

37  Según  el  artículo  33.2 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9  de  la  Ley 797 de 2003: “Para tener el derecho a la  Pensión  de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: (…)  2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en  cualquier  tiempo.  ║  A  partir  del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en  50  y  a  partir  del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta  llegar a 1.300 semanas en el año 2015.”   

38  Cft. Sentencias C-251 de 1997 y C-038 de 2004.   

39  Sentencia C-038 de 2004.   

40  Ibidem.   

41  Sentencia C-507 de 2008.   

42  Cft., entre otras, C-038 de 2004.   

43 En  este  sentido  Cft  La  sentencia  C-789  de 2002, a través de la cual la Corte  aplicó  la  prohibición  de  regresividad   a  una  ley que aumentaba los  requisitos para acceder a la pensión.   

44  Sentencia C-507 de 2008.   

45  Cft. Sentencias C-1064 de 2001 C-671 de 2002, C-931 de 2004.   

46  Sentencia C-507 de 2008.   

47  Sentencia   C-991   de   2004.  En  el  mismo  sentido  la  sentencia  T-025  de  2004.   

48  Sentencia C-507 de 2008.   

49  Dijo  entonces  la  Corte:  “Mas  recientemente, en  sentencia  T-043  de  2007,  la  Corte  encontró demostrada la regresividad del  artículo  1  de  la Ley 860 de 2003 para el caso de varios afiliados al sistema  general  de  pensiones que contaban con más de 26 semanas y menos de 50 semanas  cotizadas  al  momento  de  la  estructuración  de  la invalidez, por lo que la  aplicación  de  los  requisitos  establecidos  en la Ley 860 de 2003 resultaban  incompatibles  con  los  principios  de favorabilidad laboral y progresividad de  los  derechos  sociales.  Dijo  entonces la Corte: “La Sala concluye que en el  asunto  bajo  examen  la aplicación de las reglas para el reconocimiento y pago  de  la  pensión  de  invalidez  fijadas  por  el artículo 1º de la Ley 860/03  contradicen  los  postulados  constitucionales  relativos  al derecho al mínimo  vital  de  los  discapacitados  y  al principio de progresividad de los derechos  sociales.  En  ese  sentido, conforme al precedente fijado por esta Corporación  en   asuntos   similares,   deberá   darse   aplicación  a  la  excepción  de  inconstitucionalidad  respecto  de  la norma citada y en consecuencia, ordenar a  la  entidad demandada que rehaga la actuación relacionada con el reconocimiento  y  pago  de  la  pensión  de  invalidez, basándose para ello en los requisitos  previstos   en   la   versión   “original”  del  artículo  39  de  la  Ley  100/93”.   

50 En  relación  con  los  requisitos conjuntos (densidad de cotización y fidelidad),  pueden  consultarse  las  sentencias:  T-217  de  2009,  T-080 de 2008, T-069 de  2008,  T-018 de 2008, entre otras.