C-741-15

           C-741-15             

Sentencia C-741/15    

FALTA DEL PADRE O MADRE POR CAUSA DE   ENFERMEDAD MENTAL O PSIQUICA, PARA MANIFESTAR SU CONSENTIMIENTO EN DAR UN HIJO   EN ADOPCION-Solo se tendrá   por establecida cuando por dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal y   Ciencias Forenses, se concluya la imposibilidad de que dicho consentimiento se   otorgue de manera idónea y válida    

CONSENTIMIENTO PARA DAR EN ADOPCION-Alcance normativo de la expresión “cuando lo aqueja una enfermedad   mental o grave anomalía psíquica certificada por el Instituto Nacional de   Medicina Legal y Ciencias Forenses”    

INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Reiteración de jurisprudencia/INTEGRACION   DE UNIDAD NORMATIVA-Procedencia excepcional/INTEGRACION DE UNIDAD   NORMATIVA-Eventos en que procede    

PROTECCION CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA-Contenido    

FAMILIA-Evolución del concepto    

PROTECCION DE LA HONRA, LA DIGNIDAD Y LA   INTIMIDAD DE LA FAMILIA-Apareja   la protección de su autonomía o autodeterminación y auto-regulación, de manera   que la intervención del Estado es de carácter excepcional en ciertos casos    

DERECHOS DE LOS NIÑOS Y EL INTERES SUPERIOR   DEL MENOR-Contenido/DERECHOS   FUNDAMENTALES PREVALECIENTES DE LOS NIÑOS-Contenido    

ADOPCION-Forma de protección del menor en el marco de la   prevalencia de sus intereses    

ADOPCION-Característica esencial      

PROTECCION DE LOS INTERESES PREVALENTES DE   LA NIÑEZ-Instrumentos   internacionales    

ADOPCION-Naturaleza jurídica    

ADOPCION-Definición en la jurisprudencia constitucional    

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Jurisprudencia constitucional    

DERECHO A TENER UNA FAMILIA-Aplicación del principio de prevalencia del   interés superior del menor    

DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER   SEPARADO DE ELLA-Garantiza   la protección efectiva de los derechos de los niños, niñas y adolescentes    

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos para determinarlo     

DERECHOS DE   LOS PADRES Y DE LOS NIÑOS-Equilibrio    

CONSENTIMIENTO PARA DAR EN ADOPCION-Requisitos    

CONSENTIMIENTO PARA DAR EN ADOPCION-Debe ser apto, asesorado, informado y no puede darse a cambio de un beneficio   económico    

CONSENTIMIENTO INFORMADO PARA DAR EN ADOPCION-Parámetros    

CONSENTIMIENTO APTO PARA DAR EN ADOPCION-Parámetros    

Los   parámetros para un consentimiento apto son: “(1) que no puede ser en el momento   del parto;  (2) que se le haya informado previamente que a raíz del   embarazo y del parto, puede estar en un estado emocional capaz de perturbar   severamente su decisión y de distorsionar su apreciación sobre las consecuencias   jurídicas subsiguientes y las implicaciones prácticas próximas y remotas;    (3) que se le haya informado que cuenta con tiempo para poder reflexionar; (4)   que se le advierta que si pasados los días siguientes al parto decide dar el   consentimiento en dicho estado, éste será irrevocable después de un mes –esto en   un lenguaje inteligible para los no abogados–; y (5) que en todo caso se tendrá   la posibilidad de ver al menor durante el período que otorga la Ley para revocar   el consentimiento, en caso de haberlo dado. Los funcionarios competentes tienen   el deber de asegurarse que la madre se encuentre en una situación emocional que   le permita dar un consentimiento apto.”    

CONSENTIMIENTO   ASESORADO PARA DAR EN ADOPCION-Fundamento constitucional    

CONSENTIMIENTO   PARA DAR EN ADOPCION-Requisito de idoneidad    

PROTECCION DE LAS PERSONAS EN ESTADO DE DISCAPACIDAD-Instrumentos internacionales    

GARANTIA DE LA IGUALDAD Y DE NO DISCRIMINACION A LAS PERSONAS CON   LIMITACIONES O CON DISCAPACIDAD-Jurisprudencia   constitucional    

LEGISLADOR-En cuanto a la   protección de la igualdad y no discriminación, las distinciones que establezca   entre personas con fundamento en el criterio de discapacidad, constituyen   prima facie diferenciaciones sospechosas de discriminación    

DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS CON LIMITACIONES O CON   DISCAPACIDAD-Jurisprudencia   constitucional    

ADOPCION-Efectos jurídicos    

REVOCATORIA DEL CONSENTIMIENTO PARA ADOPCION-Contenido    

ADOPCION EN EL MARCO DE PREVALENCIA DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance     

CONSENTIMIENTO PARA ADOPCION POR PERSONAS EN   SITUACION DE DISCAPACIDAD MENTAL-Contenido y alcance    

Referencia: Expediente D-10813    

Demanda de inconstitucionalidad, contra el   artículo 66 numeral 3 (parcial) de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide   el código de la infancia y la adolescencia”    

Actor: Jean Paul Cuervo Diaz    

Magistrado  Ponente:    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Bogotá   D.C., dos (02) de diciembre de dos mil quince (2015).    

La Sala Plena de la Corte Constitucional,   en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los   requisitos y trámites establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido   la siguiente Sentencia.    

I.   ANTECEDENTES    

En ejercicio de la Acción Pública   consagrada en el artículo 241, numeral 4º de la Constitución Política, el   ciudadano demandante solicita a la Corte que declare la inexequibilidad del   artículo 66, inciso 3 (parcial) de la Ley 1098 de 2006“ por el cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.    

Cumplidos los trámites previstos en el   artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2067 de 1991,   procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.    

II. NORMA DEMANDADA    

“LEY 1098 DE 2006    

(noviembre 8)    

“Por la cual se   expide el Código de la Infancia y la Adolescencia.”    

“ARTÍCULO 66. DEL CONSENTIMIENTO. El consentimiento es la manifestación   informada, libre y voluntaria de dar en adopción a un hijo o hija por parte de   quienes ejercen la patria potestad ante el Defensor de Familia, quien los   informará ampliamente sobre sus consecuencias jurídicas y psicosociales. Este   consentimiento debe ser válido civilmente e idóneo constitucionalmente. Para que   el consentimiento sea válido debe cumplir con los siguientes requisitos:    

1.   Que esté exento de error, fuerza y dolo y tenga causa y objeto lícitos.    

2.   Que haya sido otorgado previa información y asesoría suficientes sobre las   consecuencias psicosociales y jurídicas de la decisión.    

Es   idóneo constitucionalmente cuando quien da el consentimiento ha sido debida y   ampliamente informado, asesorado y tiene aptitud para otorgarlo. Se entenderá   tener aptitud para otorgar el consentimiento un mes después del día del parto.    

A   efectos del consentimiento para la adopción, se entenderá la falta del padre o   la madre, no solamente cuando ha fallecido, sino también cuando lo aqueja   una enfermedad mental o grave anomalía psíquica certificada por el   Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.    

Quien   o quienes expresan su consentimiento para la adopción podrá revocarlo dentro del   mes siguiente a su otorgamiento.    

Los   adolescentes deberán recibir apoyo psicosocial especializado por parte del   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que puedan permanecer con su   hijo o hija, o para otorgar el consentimiento libre e informado. El   consentimiento del padre o madre menor de dieciocho (18) años tendrá validez si   se manifiesta con el lleno de los requisitos establecidos en el presente   artículo. En este caso estarán asistidos por sus padres, o personas que los   tengan bajo su cuidado y por el Ministerio Público.    

III. LA DEMANDA    

El actor considera que el aparte demandado inciso 3   (parcial) del artículo 66 de la Ley 1098 es inconstitucional por desconocer los   artículos 5º, 13, 42 y 44 CP, por cuanto el Legislador frente a los efectos del   consentimiento toma como falta del padre o de la madre, cuando a uno de éstos lo   aqueja una enfermedad mental, sin tener en cuenta si esta enfermedad es   temporal, o puede tener un tratamiento que conlleve la curación.    

1. Respecto a la violación del  artículo 5 de la   Carta Política afirma que la expresión demandada desconoce este mandato superior   en la medida que la Ley frente a los efectos del consentimiento, toma al padre o   a la madre como faltante cuando padece una enfermedad mental, la cual puede   resultar curable o no ser permanente sino temporal, y así realiza una   discriminación por su condición de enfermos mentales, y eso desconoce la   primacía del derecho de protección integral de la familia.    

Encuentra así, que no se cumplen los requisitos del   consentimiento, que debe ser una manifestación informada, libre y voluntaria de   dar en adopción a un hijo o hija, consentimiento que por tanto no resultaría   válido de conformidad con los requisitos que exige el mismo código de infancia y   adolescencia en su artículo 66, y tampoco sería constitucionalmente idóneo.    

2. En relación con el artículo 13 de la Constitución   Política, sostiene que el Estado tiene el deber de tratar a los individuos, de   tal  modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan   equitativamente, lo que debe verse reflejado en el asunto objetado, en un trato   igual a pesar de la diferencia. A su juicio, nada impide a un padre o madre con   enfermedad mental temporal o curable, proporcionar su consentimiento de dar o no   en adopción a su hijo o hija, mientras que como lo ha consagrado el legislador,   es como si faltare,  asemejándosele a los padres fallecidos. En este orden   de ideas, afirma que la igualdad se ve vulnerada por el inciso demandado pues   genera un trato desigual a las personas con una enfermedad mental,  pero   que es curable o temporal, es decir, evidencia un trato no paritario.    

3. Acerca del desconocimiento del artículo 42 de la   Constitución Política que consagra la protección de la familia, argumenta que el   Estado debe abstenerse de adoptar medidas administrativas o judiciales que en la   práctica, impliquen violar la unidad familiar, mandato constitucional que se ve   contrariado por la expresión objetada en razón a que niega tanto al padre o a la   madre con enfermedad temporal o curable, como al menor,  la posibilidad de   permanecer con su familia en la medida en que se les toma como si no existiesen,   sin considerar su consentimiento de dar o no en adopción, separando a su hijo o   hija de su lado, lo cual afecta el derecho a mantener el núcleo familiar.    

4. En cuanto al artículo 44 CP que consagra los   derechos fundamentales de los niños, advierte que el aparte demandado vulnera   este derecho en la medida que se desconoce el derecho del niño o niña a tener   una familia y a no ser separado de ella. Por tanto, la norma iría en contravía   del amparo de la unidad familiar.    

Con fundamento en las razones expuestas, el actor   solicita a esta Corporación que emita una sentencia declarando inexequible el   inciso 3 parcial del artículo 66 de la Ley 1098 de 2006.    

IV. INTERVENCIONES    

1. Departamento Administrativo para la   Prosperidad Social    

El DAPS intervino para solicitar se declare la exequibilidad condicionada del   aparte tercero del artículo 66 de la Ley 1098, en el entendido que a efectos del   consentimiento para la adopción, se entenderá la falta del padre o la madre con   una enfermedad mental, cuando la valoración realizada por parte del Instituto   Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, concluya su imposibilidad para   otorgar un consentimiento. Realizó las siguientes consideraciones:    

(i) Se refirió a la adopción y el consentimiento de   conformidad con el ordenamiento jurídico vigente y las normas internacionales   sobre la materia, y a los pronunciamientos de esta Corte, y sostuvo que la   voluntad para dar en adopción a un menor de edad es idónea cuando se manifiesta   por medio de un consentimiento apto, asesorado e informado.    

(ii) El artículo 66 establece que se entenderá la falta   del padre o la madre para otorgar el consentimiento no solo en caso de fallecer   alguno, sino también cuando lo aqueja una enfermedad mental, por lo que la   disposición debe ser analizada en armonía con el conjunto normativo establecido   para la garantía y protección del ejercicio efectivo de los derechos de las   personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión,   acciones afirmativas y ajustes razonables, eliminando toda forma de   discriminación por razón de la discapacidad.    

2. La Defensoría del Pueblo    

Solicita una exequibilidad condicionada “siempre y   cuando se entienda que la inhabilidad para otorgar el consentimiento concurre si   al momento de la adopción la persona no cuenta con el pleno uso de sus   facultades mentales”.  Para fundamentar su posición, adujo:    

(i) Los requisitos y sujetos habilitados para adoptar,   establecidos en el artículo 68 del Código de la Infancia y la Adolescencia, con   el fin de proteger el interés superior del menor, entre los cuales se encuentra   la idoneidad física, requisito frente al cual se ha pronunciado la   jurisprudencia de esta Corte.    

(ii) La norma acusada niega la posibilidad de otorgar   consentimiento frente a la adopción a toda persona que padezca una enfermedad   mental, sin distinguir cuáles condiciones invalidan su manifestación. Siguiendo   los parámetros de la jurisprudencia constitucional, el sentido de la prohibición   contenida en la disposición demandada es garantizar la idoneidad de la persona   para otorgar un consentimiento libre, voluntario e informado, exento de error,   fuerza y dolo, y con objeto y causa lícitos.    

(iii) Dado que la adopción tiene como objetivo   principal proporcionar al niño, niña o adolescente, que no puede ser cuidado por   sus propios padres, la posibilidad de integrar un núcleo familiar, es   constitucionalmente legítimo establecer una serie de requisitos o condiciones   especiales que garanticen el sano juicio del adoptante al momento de otorgar su   consentimiento para entregarlo, entendiendo todas las implicaciones que una   decisión de esta envergadura puede traer de manera permanente e irreversible en   la vida de los padres y sus hijos.    

(iv) La norma acusada se ajusta a la Constitución solo   si se entiende la inhabilidad para otorgar el consentimiento por padecer una   afectación en el uso de las capacidades mentales al instante de manifestar si   entrega o no a su hijo/a en adopción.    

3. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar    

El ICBF solicita a la Corte se integre la proposición   jurídica completa de la norma demandada con la expresión “sino también cuando   lo aqueja una enfermedad mental o grave anomalía psíquica certificada por el   Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses”, y en consecuencia   se declare la exequibilidad condicionada de la misma “en el entendido de que   en la certificación que suscriba el Instituto Nacional de Medicina Legal y   Ciencias Forenses se debe emitir concepto sobre la aptitud y capacidad de la   persona para dar su consentimiento respecto de la adopción de su hijo menor de   edad”. Para fundamentar la petición, expuso:    

(i)   Que el actor debió integrar a la disposición demandada la expresión completa del   inciso 3 del artículo 66, para que pueda proceder un estudio constitucional   integral, ya que, si bien la expresión acusada tiene significado propio, está   íntimamente relacionada con la expresión siguiente que lo dota de contenido   jurídico, de manera que no es posible realizar un examen de constitucionalidad   aislado sin tener en cuenta el aparte que lo complementa.    

(ii) Que la aptitud para dar el consentimiento debe ser entendida como la   capacidad cognoscitiva del ser humano que le permite un adecuado procesamiento   de información, lo cual implica la estabilidad emocional necesaria para   dimensionar la realidad y las decisiones que conlleva el otorgar una decisión   sobre la adopción. Adicionalmente, se debe determinar la ausencia de trastornos   mentales que afecten o alteren este ámbito de la salud y la toma de decisiones   de quien otorga el consentimiento.    

(iii) Que por esta razón el Instituto, a través de la Defensoría de Familia como   instancia competente de recepcionar el consentimiento para la adopción, realiza   la evaluación y la intervención psicológica previa a la toma del consentimiento,   estableciendo entre otros aspectos el examen mental. En caso de que se   encuentren indicios o el diagnóstico de una enfermedad o trastorno mental la   autoridad administrativa solicita la certificación por parte del Instituto   Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en la cual se determina tanto la   enfermedad o anomalía psíquica, como la aptitud o capacidad para otorgar el   consentimiento para la adopción. Por tanto, es necesario acudir al dictamen   pericial especializado como medio para determinar el alcance de la condición   mental o psíquica de quien debe otorgar el consentimiento.    

(iv) Para el Instituto no es relevante la diferenciación que hace el actor entre   personas con discapacidad mental temporal o permanente, curables o no curables,   sino que lo importante es la valoración que en cada caso concreto haga la   autoridad competente. Lo anterior, puesto que pueden existir casos de personas   con discapacidad mental temporales o curables que para el momento de dar su   consentimiento son incapaces de emitir una manifestación de voluntad válida   respecto de la adopción; y personas en estado de discapacidad mental absoluta,   que respecto de las relaciones familiares pueden emitir válidamente su voluntad   y entender los efectos de la misma.    

Por   ello, no puede tratarse de cualquier enfermedad mental, sino de aquella que de   conformidad con el dictamen o certificación expedida por el Instituto Nacional   de Medicina Legal y Ciencias Forenses afecte gravemente a la persona, a tal   punto que le impida tomar una decisión tan transcendental como la adopción. El   ICBF insiste que el punto central es la aptitud que tenga la persona en   situación de discapacidad mental, la cual no se presume, ni se elimina por su   condición.    

(v)   Según el ICBF el aparte demandado puede generar una interpretación que no se   ajuste a la Constitución, en cuanto a lo que certifica el Instituto Nacional de   Medicina Legal y Ciencias Forenses, en atención a que si se entiende que dicho   dictamen solo se limita a certificar la enfermedad, carecería de importancia y   generaría una violación directa a la Constitución al entender que con ésta, se   podría prescindir del consentimiento de la persona en situación de discapacidad   mental.    

Esta no es la interpretación que en criterio del Instituto debe hacerse del   aparte mencionado, pues la certificación del Instituto Nacional de Medicina   legal y Ciencias Forenses, no solo dará fe de la existencia de enfermedad mental   o grave anomalía, sino que deberá realizar una valoración y dictaminar sobre la   aptitud y capacidad de la persona en situación de discapacidad mental para   emitir su consentimiento sobre la adopción. Estima que esta última   interpretación se encuentra acorde con la Constitución y garantiza los derechos   de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y permanecer en ella, así   como los de las personas en situación de discapacidad mental de ejercer sus   derechos en el ámbito familiar en igualdad, sin discriminaciones basadas en su   condición. Por tal razón solicita el condicionamiento enunciado.     

4. La Academia Colombiana de Jurisprudencia    

Expuso que la Corte tiene las siguientes posibilidades   para fallar: declarar que el aparte demandado es inexequible; o realizar una   integración normativa con el aparte grave anomalía psíquica, para dictar una   sentencia condicionada de exequibilidad “bajo el entendido que las   expresiones deben entenderse como demencia, la que debe ser declarada como tal   en la sentencia de interdicción”. Lo anterior, con base en las siguientes   consideraciones:    

Del contenido integral del artículo 66 de la Ley 1098   que regula el consentimiento para la adopción, se refirió a la patria potestad   la cual se suspende por demencia o discapacidad mental absoluta, dentro de un   proceso ante el juez de familia, hallando que la norma es inconsistente porque   el padre o madre a quienes aqueja una enfermedad mental no ejercen la patria   potestad para efectos de dar consentimiento para la adopción de sus hijos, pero   sí la ejercen para administrar sus bienes, recibir los usufructos y para   representarlos en los demás actos de la vida civil de los menores. Esta falta de   coherencia, atenta contra el derecho fundamental de los niños de pertenecer a   una familia, no ser separados de ésta, y demás derechos, en cuanto de ella se   desprende que los padres faltan, han fallecido y no pueden dar consentimiento   para la adopción, lo que facilita que el ICBF decida por los padres y entregue   los hijos en adopción.    

Adicionalmente, si la norma fuera constitucional se   tendría que el médico forense que dé la certificación, tendría la facultad de   declarar la pérdida de la patria potestad, y esta facultad se encuentra   reservada para los jueces de la República.    

Finalmente, hace referencia a la enfermedad mental,   anomalía psíquica, trastorno mental, de conformidad con las definiciones de la   OMS, aclarando que la norma no califica la enfermedad mental y tampoco la   anomalía psíquica.    

5. Coordinación Grupo Nacional de Psiquiatría y   Psicología Forense    

Esta entidad presentó a la Corte un concepto técnico   sobre la enfermedad mental o anomalía psíquica, con las siguientes   consideraciones:    

(ii) La enfermedad que aqueje al padre o madre para dar   su consentimiento debe ser grave y alterar de manera significativa el   funcionamiento mental del individuo de tal manera que no le permita utilizar sus   funciones mentales superiores para aprehender a cabalidad la realidad que se le   presenta, analizar los pros y contras del acto que va a realizar y tomar una   determinación libre al momento de dar su hijo en adopción.    

(iii) El psiquiatra que realiza la evaluación forense   debe hacer un diagnóstico psiquiátrico clínico y un diagnóstico psiquiátrico   forense, a la luz del art. 66 demandado, “ya que no es equivalente que una   persona a la que se le diagnostique una enfermedad mental conlleve   necesariamente que no tiene capacidad mental para dar o no a su hijo en   adopción. La enfermedad que altere la capacidad mental de decidir libremente   sobre la adopción debe afectar de manera significativa y permanente el aparato   mental, es decir, debe producir una discapacidad mental absoluta y tener un mal   pronóstico en el que no se espera recuperación, en otras palabras será una   enfermedad grave, crónica e irreversible”.    

(iv) Finalmente, el concepto de anomalía psíquica no es   un término utilizado por las clasificaciones psiquiátricas actuales, sino que se   utilizó en el Código Penal de 1936 dentro de las causales de inimputabilidad al   lado de enajenación mental e intoxicación crónica como perturbadoras de la   capacidad de comprensión y autodeterminación.    

6. DeJusticia    

DeJusticia solicita de manera principal se declaren   inexequibles las expresiones “sino también cuando lo aqueja una enfermedad   mental o grave anomalía psíquica certificada por el Instituto Nacional de   Medicina Legal y Ciencias Forenses” contenidas en la norma acusada, “por   cuanto desconocen los deberes del Estado en relación con los derechos a la   igualdad y a la no discriminación de las personas con discapacidad,   especialmente la obligación estatal de reconocer la personalidad y la capacidad   jurídica de estas personas de forma universal”. Igualmente solicita que la   Corte exhorte al Congreso de la República “para que regule la materia,   teniendo en cuenta los estándares internacionales de protección del ejercicio de   la capacidad jurídica de la población en situación de discapacidad mental”.    

En forma subsidiaria, solicita que se declaren   exequibles de forma condicionada las mencionadas expresiones “en el sentido   que para este tipo de situaciones aplica el principio de personalidad y   capacidad jurídica de las personas con discapacidad”. Además, que el   condicionamiento debe dirigirse a precisar que “el Estado colombiano debe   garantizar el acceso e implementación de un modelo de apoyo a las decisiones,   siempre que se requiera, siguiendo los estándares señalados que hacen parte de   sus obligaciones internacionales”.    

Esta postura la fundamenta DeJusticia a partir de las   siguientes consideraciones:    

(i) Sugiere a la Corte que integre la unidad normativa,   para que también estudie la constitucionalidad de las expresiones “o grave   anomalía psíquica certificada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y   Ciencias Forenses”, pues existe equivalencia normativa entre los dos apartes   de la norma acusada, por lo que un fallo de constitucionalidad que no tenga en   cuenta la última parte del inciso tercero del artículo 66 sería inocuo.    

(ii) La norma parcialmente demandada constituye un   trato desigual y discriminatorio en razón de la discapacidad (arts. 5 y 13 CP),   niega el derecho de permanecer en una familia de los padres y a los hijos que se   encuentran en estas circunstancias (art. 42 CP), y viola los derechos de los   niños que están en tales condiciones de tener una familia y no ser separados de   ella (art. 44 CP).    

(iii) Refiere los instrumentos internacionales y la   jurisprudencia constitucional que definen la obligación del Estado de reconocer   que las personas con discapacidad tienen personalidad jurídica y capacidad   jurídica; el deber de adoptar medidas para lograr la inclusión social de estas   personas; y la obligación de lograr ajustes razonables para garantizar el   ejercicio de la capacidad jurídica de esta población.    

En este sentido considera que la norma hace una   diferenciación en el trato legal sobre el consentimiento para adoptar entre los   padres y madres que tienen una enfermedad mental frente a quienes no la tienen;   y, de otra parte, niega de plano la capacidad jurídica de los padres y las   madres con una enfermedad mental para dar su consentimiento sobre la adopción de   sus hijos, por lo que desconoce la personalidad jurídica de dichos padres y   madres.    

Por ello, la norma cuestionada viola las obligaciones   del Estado colombiano, de conformidad con el bloque de constitucionalidad, en   materia de igualdad y no discriminación de las personas con discapacidad,    la jurisprudencia de la Corte IDH en materia de igualdad, la Convención sobre   los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Convención Interamericana para   la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con   Discapacidad, y algunas Observaciones Generales e informes del Comité de la ONU   sobre los derechos de las personas con discapacidad.    

(iv) Menciona el modelo social y de apoyo a las   decisiones de las personas con discapacidad, como mecanismo que debe ser   implementado por el Estado colombiano para hacer efectivos los derechos a la   personalidad y capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental.    

Con fundamento en lo expuesto solicitan la   inexequibilidad o subsidiariamente exequibilidad condicionada de la disposición   acusada.      

7. Intervenciones de Universidades y entidades   académicas    

7.1 Universidad Libre    

La Universidad intervino a través del Director del Observatorio de Intervención   Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de   Bogotá para solicitar que la norma demandada se declare exequible de forma   condicionada, “en el entendido de que la única enfermedad mental que permita   la presunción contenida, es aquella, cuyas características imposibiliten de   manera permanente al progenitor, para otorgar el consentimiento válido para la   adopción”, con fundamento en las siguientes razones:    

(i) La adopción es una medida de protección por   excelencia (art.61 Ley 1098 de 2006) que busca el desarrollo integral del niño,   niña o adolescente, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión (art.1 Ley   1098 de 2006). Por tanto, lo que se pretende es que el adoptado llegue al seno   de una familia estable, para que logre un desarrollo integral.    

(ii) No toda enfermedad mental es por sí misma   suficiente e idónea para declarar la inexistencia jurídica de la calidad de   padre de quien la padece, y solo será eficaz aquella que comprometa sus   facultades intelectiva y volitiva. Entonces, el legislador en la expresión del   art. 66 demandada no tuvo en cuenta las características de la enfermedad mental,   al no diferenciar dicha enfermedad, la cual puede ser temporal o mediante   tratamiento puede lograr la curación del padre o la madre que otorga el   consentimiento. Igualmente alude a la protección integral de las personas con   discapacidad mental o física, respecto de lo cual se ha pronunciado   reiteradamente la jurisprudencia de esta Corporación.    

La enfermedad mental debe tener ciertas características   de gravedad y temporalidad e insuperabilidad, entre otras, que generen una   incapacidad permanente para ello. Pero, si el padre o la madre padecen   enfermedad mental leve y moderada, en la cual tiene momentos de lucidez, o es   controlada con el tratamiento adecuado, podrá expresar válidamente el   consentimiento para la adopción.    

(iii) Concluye que la expresión objetada, en principio,   parece vulnerar el ordenamiento constitucional en cuanto desconoce condiciones y   garantías a personas con discapacidad, al plasmar implícitamente que cualquier   enfermedad mental es constitutiva de la presunción de ausencia de padres para   otorgar el consentimiento. No obstante, dicha norma también admite una   interpretación acorde con el ordenamiento superior, que consiste en que la   enfermedad debe tener algunas características que hagan imposible que el   progenitor otorgue el consentimiento válido. Por ello solicita el   condicionamiento de la norma en los términos expuestos.    

7.2 Universidad de los Andes    

La Universidad a través del Programa de Acción por la   Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) de la Facultad de Derecho de la   Universidad de los Andes interviene para solicitar la inexequibilidad de la   expresión acusada con fundamento en las siguientes razones:    

(i) En primer término evoca la conceptualización de los   modelos de discapacidad y la Convención sobre los Derechos de las Personas con   Discapacidad, refiriéndose al modelo social que es acogido por la   Convención, el cual considera que las causas de la discapacidad están en las   barreras sociales que les impiden a estas personas gozar de las mismas   oportunidades que los demás. Enfatiza que este último modelo es de obligatorio   cumplimiento en Colombia.    

(ii) La norma demandada viola la Convención de los   Derechos de las Personas con Discapacidad y la Constitución Política porque   afirmar que se entenderá la falta de padre o madre cuando la persona la aqueja   una enfermedad mental viola el derecho a conformar una familia y el respeto por   ella, así como el derecho al debido proceso y el derecho a la igualdad.    

(iii) Así, la disposición vulnera el derecho a   conformar una familia y el respeto por ella, al no considerar la voluntad de los   padres en razón de su discapacidad, y tener como irrelevante el consentimiento   de las personas que tengan alguna discapacidad intelectual o psicosocial.    

(iv) El precepto acusado viola también el derecho al   igual reconocimiento como persona ante la Ley, y con ello el artículo 14 CP que   consagra el derecho fundamental que tiene toda persona a que se le reconozca su   personalidad jurídica, el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y   Políticos, y el art. 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así   como el art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con   Discapacidad que reconoce su personalidad jurídica. La norma demandada pretende   establecer que la capacidad mental de una persona puede llegar a invalidar su   personalidad jurídica en el ejercicio de la toma de decisiones, en este caso   para dar el consentimiento en el proceso de adopción. Lo anterior, está en   contravía del artículo 34 del Comité sobre los Derechos de las Personas con   Discapacidad que en su Observación general No. 1 del 2014 establece que “la   capacidad jurídica y la capacidad mental son conceptos distintos”, la   primera hace referencia a ser titular y de ejercer derechos y obligaciones,   mientras que la segunda a la “aptitud de una persona para adoptar decisiones…”.    

(v) Equiparar a una persona con discapacidad, a la   ausencia de padre o madre, es un acto de discriminación violatorio del artículo   5º de la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad y del artículo   13 CP. Esto desconoce el modelo social validado por la jurisprudencia de   esta Corte.    

(vi) El interés superior del menor no puede ser usado   como argumento para la aplicación del numeral 3 del artículo 66 de la Ley 1098   del 2006 debido a que la discapacidad no conlleva inherentemente la vulneración   de los intereses del menor. La norma demandada, permite separar a los hijos de   sus padres, lo que resulta desproporcionado en caso de que se busque proteger el   interés del menor, y le impide a los padres del menor opinar en el proceso de   adopción de su propio hijo, trato que resulta discriminatorio, ya que las   personas con discapacidad, con los apoyos necesarios, pueden ejercer sus deberes   y obligaciones como padres, por lo cual la norma afecta de manera grave el   interés superior del menor.    

7.3 Universidad de Ibagué    

La Universidad solicita la declaratoria de   exequibilidad de artículo 66 (parcial) de la Ley 1098 de 2006, ya que considera   que se ajusta a la Constitución Política, pues a su juicio la norma acusada se   estableció en función de la protección preferente de los menores que prevee la   Carta Política en su artículo 44. Adicionalmente, advierte que de conformidad   con el artículo 50 de la Ley 1306 de 2009 “todo acto relacionado con el   Derecho de Familia de personas con discapacidad mental absoluta deberá   tramitarse ante el Juez de Familia. Son ejemplos de estos actos el matrimonio,   el reconocimiento o impugnación de la filiación, la entrega en adopción de   hijos, la prestación alimentaria a favor de terceros y otros actos que se   asimilen”. Así, el ordenamiento delega en el juez de familia asignado al   caso concreto, el estudio y análisis a profundidad de las circunstancias de   tiempo, modo  y lugar, dentro de un procedimiento autónomo y previo a la   entrega en adopción. Tal análisis deberá incluir todo lo relacionado con la   entrega del consentimiento de los padres en términos de validez.    

8.1 Clínica Jurídica de Personas con Discapacidad de la   Pontificia Universidad Católica del Perú    

Esta organización internacional envió un concepto   técnico en relación con el modelo social y el enfoque de derechos humanos en   relación con la discapacidad, a partir del derecho internacional de los derechos   humanos.    

En su intervención abordan (i) las obligaciones   internacionales del Estado Colombiano con respecto a las personas con   discapacidad a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con   Discapacidad; (ii) la prohibición de discriminación por motivos de discapacidad;   (iii) el derecho a constituir una familia de las personas con discapacidad   intelectual o psicosocial; y (iv) la necesidad de implementar un sistema de   apoyos para este colectivo.    

Con fundamento en lo anterior recomiendan que se   declare la inconstitucionalidad parcial del artículo 66 de la Ley 1098 “al   constituir una norma discriminatoria que afecta el derecho de las personas con   discapacidad al derecho a la familia al prescindir de su voluntad durante el   proceso de adopción de sus hijos”.    

8.2 Clínica Jurídica en Discapacidad y Derechos Humanos   del Centro de Investigación y Docencia en Derechos Humanos “Alicia Moreau” de la   Universidad Nacional de Mar del Plata – Argentina    

Esta entidad internacional presentó un concepto técnico   para apoyar el planteamiento del demandante y sugerir que se declare inexequible   el artículo 66, párrafo 3º (parcial) de la Ley 1098 2006, por considerar que el   mismo infringe derechos humanos de las personas con discapacidad vigentes en el   derecho colombiano, ya que se encuentra en contravía de los artículos 1, 5, 10,   12, 14, 15 y 23 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las   Personas con Discapacidad (CDPD), la cual forma parte del bloque de   constitucionalidad, según lo consagrado en el artículo 93 de la Constitución   Política colombiana.    

En este contexto se refiere a (i) los derechos de la   familia, discapacidad y derechos humanos; (ii) el derecho a la filiación que   constituye uno de los elementos centrales del derecho a la familia, y que es el   vínculo jurídico que existe entre los sujetos llamados ascendientes y   descendientes y del cual surgen una serie de derechos y obligaciones mutuos;    (iii) los estereotipos y obstáculos en el ejercicio a la filiación, poniendo de   relieve que el Estado debe remover las barreras existentes para que las personas   con discapacidad puedan ejercer sus derechos de filiación biológica, de manera   que los padres y madres con discapacidad tengan el derecho personal e   inalienable de decidir, participar y formar parte del proceso de toma de   decisiones en torno al consentimiento parental para la dación en adopción de un   hijo biológico.    

Solicita se declare la inconstitucionalidad incoada por   el actor en contra del párrafo tercero (parcial) del artículo 66 de la Ley 1098   de 2006.       

8.3 Defensoría General de la Nación Argentina    

La Secretaría Letrada de la Defensoría General de la   Nación Argentina, Presidente del Órgano de Revisión de la Ley de Salud Mental   26657, presenta concepto técnico en relación con la adopción y el consentimiento   prestado por personas con discapacidad mental.    

(i) En su escrito se refiere a la adopción y   consentimiento, afirmando que la adopción “resuelve una situación que   proviene de circunstancias extremas de vulnerabilidad donde la madre biológica   debe decidir la entrega de su niño/a”. Esta es una institución que debe   proteger y permitir el desarrollo de los niños/as. Menciona que en el Código   colombiano art. 66 se establece como una medida de protección, y que en los   países latinoamericanos la adopción puede ser plena o simple, dependiendo de la   irrevocabilidad del vínculo.    

(ii) En cuanto al consentimiento para dar en adopción   menciona que éste debe ser libre e informado, expresado sin presiones y con el   debido asesoramiento sobre las consecuencias de esa manifestación de voluntad,   de manera que se debe otorgar en un ámbito de libertad, de conformidad con la   Convención de la Haya de 1993 y otros instrumentos internacionales sobre la   materia. En este sentido, indica que el Comité sobre los Derechos de las   Personas con Discapacidad aprobó la Observación General No. 1, que establece la   diferencia entre capacidad mental y legal, e indica a los Estados las medidas   que deben adoptar en tanto ajustes razonables para el ejercicio de la capacidad   jurídica y el establecimiento de los apoyos.     

(iii) En cuanto a los apoyos y la toma de decisión por   los padres en estado de discapacidad, advierte que éstos requieren de estas   ayudas para evitar una eventual situación de abuso de hecho o de derecho en la   toma de la decisión, de conformidad con el art. 12 de la CDPD.    

(iv) Acerca del consentimiento sostiene que la adopción   debe ser autorizada por autoridad competente, y que debe asegurarse que los   padres o responsables biológicos tengan la debida asesoría, conozcan las   consecuencias de esta decisión, y den su consentimiento por escrito.    

8.4 Red por los Derechos de las Personas con   Discapacidad (REDI) de Argentina    

Esta Red internacional coadyuva la demanda en tanto   considera que se vulnera el interés superior de un niño si se lo separa de sus   padres o madres con motivo de la discapacidad de éstos, para lo cual expone los   siguientes argumentos:    

(i) La Ley 1098 demandada asimila la situación de un   padre o madre a quien “…lo aqueja una enfermedad mental o grave anomalía   psíquica certificada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias   Forenses· con el fallecimiento o falta del dicho/a progenitor/a. En este sentido   asimila la condición de discapacidad con la muerte, lo cual implica una   verdadera “muerte civil” y conlleva una dimensión tanto material como   simbólica de gravedad inusitada.    

(ii) En consecuencia, esta norma consagra una   discriminación por motivos de discapacidad, ya que desconoce el artículo 2º de   la CDPD que entiende por discriminación por motivos de discapacidad “…   cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que   tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el   reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todo los   derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico,   social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de   discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables”.    

(iii) Esta norma excluye discriminatoriamente a ciertos   sujetos como madres o padres del ejercicio del derecho a brindar o no el   consentimiento a los efectos de la adopción de sus propios/as hijos/as, y no   diferencia entre los conceptos de capacidad mental y jurídica, de conformidad   con el artículo 12 de la Convención.    

(iv) Igualmente, se refiere a la protección del derecho   a la familia con base en las normas de la Convención sobre los Derechos del Niño   que protege esta institución en todas sus formas, como el derecho de los niños y   sus padres a no ser separados por motivos de discapacidad de estos últimos.    

9. Intervención ciudadana    

María Eugenia Gómez, en calidad de docente del   Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia, solicita   que declare la exequibilidad condicionada del aparte acusado, “en el sentido   de aplicarse cuando se trata de una enfermedad mental absoluta y permanente y no   relativa y temporal”, con base en las siguientes consideraciones:    

(i) Menciona que en nuestro ordenamiento jurídico la   adopción es una medida de protección establecida en favor de los niños, niñas y   adolescentes, consagrada en la Ley 1098 o Código de la Infancia y Adolescencia,   así como en la jurisprudencia constitucional en materia de adopción y el   consentimiento para el mismo.    

(ii) Bajo estas consideraciones afirma que una   enfermedad mental constituye un factor determinante para que un padre o una   madre otorguen o no el consentimiento para dar en adopción a su hijo, toda vez   que debe tratarse de una persona totalmente apta en el preciso momento en que lo   concede.    

(iii) Considera que la norma demandada al no tener en   cuenta la consideración especial respecto de las discapacidades contempladas en   la Ley 1306 de 2009, vulnera derechos fundamentales y es contraria al   ordenamiento constitucional respecto de aquellas personas con discapacidad   mental relativa o temporal, máxime cuando se trata del consentimiento para la   adopción y la protección especial de la que gozan las personas que se encuentran   en situación de discapacidad, razón por la cual solicita el condicionamiento   enunciado.    

V. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION    

En   cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución   Política, el señor Procurador General de la Nación, mediante concepto 5937 del 5   de agosto de 2015 solicitó a la Corte declarar la exequibilidad condicionada del   aparte acusado del artículo 66 de la Ley 1098 de 2006 en el entendido de que (i)   la expresión “sino también cuando lo aqueja una enfermedad mental o grave   anomalía psíquica” deba ser interpretada como una sola proposición jurídica,   es decir, que la “grave anomalía psíquica” califica el concepto de “enfermedad   mental”; y bajo el entendido que (ii) la expresión “grave” no puede   ser entendida solo en relación con la imposibilidad para otorgar el   consentimiento sino, también, en relación con la dificultad para el ejercicio de   la paternidad, de tal manera que la ruptura del vínculo biológico y la posterior   adopción resulte en la medida más idónea conforme al interés superior del niño.    

La Vista Fiscal presentó los siguientes argumentos:    

(i) La disposición solo resulta constitucional cuando   se entiende que la expresión “sino también cuando lo aqueja una enfermedad   mental o grave anomalía psíquica” constituye una sola proposición jurídica,   pues resultaría contrario al ordenamiento superior que se pueda prescindir del   consentimiento para dar en adopción por el solo hecho de existir una enfermedad   mental que no sea grave, o lo que es lo mismo, que no imposibilite para decidir   libre e informadamente sobre la paternidad.    

(ii) La jurisprudencia de esta Corte ha sido enfática   al sostener que la adopción es medida de restablecimiento del derecho   fundamental de las niñas, niños y adolescentes a tener una familia y no ser   separado de ella, en cuyo proceso debe primar el interés superior del menor. La   medida debe ser necesariamente de naturaleza subsidiaria, solo sería procedente   cuando la familia biológica es incapaz de satisfacer los derechos del niño.    

(iii) La figura del consentimiento regulada por el   artículo 66 resulta ser una garantía para evitar que el Estado pueda romper los   vínculos sin contar con la anuencia de los progenitores, al menos cuando su   consentimiento resulta ser necesario en el proceso de adopción. Por la misma   razón, las excepciones al consentimiento, como la que se demanda, requieren de   la existencia de una justificación suficiente de cara a la satisfacción del   derecho a tener una familia, aún a costa de la filiación natural misma.    

(iv) Colige que la inconstitucionalidad de la norma   acusada desaparece si se integran en una misma proposición jurídica las dos   expresiones de “enfermedad mental” y “grave anomalía psíquica”. La   disposición resulta ser condicionalmente exequible en el entendido que la   expresión “enfermedad mental” deba ser interpretada como una sola   proposición jurídica con el texto normativo “grave anomalía psíquica”.    

(v) Alude a la gravedad de la enfermedad adolecida.   Dicha expresión solo resulta constitucional bajo la condición de que se entienda   como un elemento que impide o dificulta el ejercicio de la paternidad, más no   como una mera calificación de la dificultad para obtener el consentimiento para   dar en adopción o de la enfermedad mental en sí misma.    

Considera que prima facie no es posible afirmar   que una persona con discapacidad mental, por el solo hecho de tenerla, esté   impedido constitucionalmente para la paternidad. Por el contrario, como lo ha   sostenido la jurisprudencia de esta Corte, los derechos de las personas con   discapacidad a los derechos sexuales y reproductivos de los discapacitados son   acordes con la Constitución porque fomentan el ejercicio de la autonomía   personal, y con ello el libre desarrollo de la personalidad a que se refiere el   artículo 16 Superior, y de conformidad con la Convención sobre los Derecho de   las Personas con Discapacidad aprobada en sus artículos 23 y 25. En igual   sentido se ha pronunciado esta Corporación al evaluar la constitucionalidad de   la expresión “idoneidad física” de los padres, como criterio para evaluar   los posibles padres adoptantes, en donde se sostuvo que ésta debe ser evaluada   integralmente.    

(vi) Por estas razones, la Vista Fiscal concluye que   resultaría inconstitucional que el Estado pueda romper el vínculo filial de una   persona que posea una enfermedad mental, aún cuando esta sea grave, si la   enfermedad específica que adolece, analizada desde una perspectiva holística e   integral, no la imposibilita para el ejercicio de la paternidad.    

VI. FUNDAMENTOS DE LA   DECISIÓN    

1. Competencia de la Corte    

De conformidad con lo dispuesto en el   artículo 241, numeral 5o. de la Constitución Política, la Corte Constitucional   es competente para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de   inconstitucionalidad de la referencia, pues la expresión acusada hace parte de   una Ley, en este caso, del   artículo 66 inciso 3º  (parcial) de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se   expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.    

2. Asunto preliminar: la necesidad de   integración normativa    

De manera preliminar la Corte debe determinar si en   este caso procede la integración normativa con el resto del enunciado normativo   contenido en el inciso 3º del artículo 66 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el código de la   infancia y la adolescencia”.    

En reiteradas ocasiones la jurisprudencia de esta Corte   ha sostenido que la integración por unidad normativa tiene carácter excepcional,   y procede cuando es necesario con el fin de evitar que el fallo sea inhibitorio   o inocuo, en aquellos casos cuando (i) la expresión demandada carece de un   contenido normativo completo, claro o unívoco; (ii) se trate de un enunciado   normativo que se encuentre en conexión directa, íntima e inescindible con otras   expresiones u otras normas de manera que no se pueda realizar el estudio de   constitucionalidad sin abordar el análisis de aquellas otras; y (c) resulte   imprescindible para que la decisión de la Corte no resulte inocua porque la   expresión o disposición se replica en otros enunciados o preceptos no acusados.[1]    

Encuentra la Sala, que en este caso se cumple con todos   los requisitos mencionados ya que la expresión demandada no tiene un contenido   deóntico completo en sí mismo, sino que cobra sentido jurídico cuando se integra   con el resto del enunciado normativo del cual hace parte. Igualmente, el   enunciado acusado “sino también cuando lo aqueja una enfermedad mental”   tiene una conexión directa, íntima e inescindible con el resto de la expresión “o   grave anomalía psíquica certificada por el Instituto Nacional de Medicina Legal   y Ciencias Forenses”, ya que la disyunción “o” cumple una función disyuntiva   que implica una equivalencia normativa entre las expresiones enfermedad mental o   grave anomalía psíquica, de manera que no se puede abordar el estudio de la   primera sin tener en cuenta también la segunda. Así las cosas, las dos   expresiones relativas a la enfermedad mental o a la grave anomalía psíquica   tienen la misma consecuencia jurídica, esto es, que se entenderá en estos casos   la falencia del padre o madre para otorgar el consentimiento con el fin de dar   en adopción, haciéndolas equivalentes. Y finalmente, esta integración resulta   necesaria para evitar que el fallo de la Corte sea inocuo, en tanto que la   decisión que llegue a adoptar esa Corporación no se aplicaría al resto del   enunciado normativo, el cual se refiere o está intrínsecamente relacionado con   la misma situación que plantea la expresión acusada originalmente, de manera que   se hace necesario abordar igualmente su estudio para garantizar los efectos   jurídicos del fallo de esta Corporación. Por estas razones, la Corte concluye   que en el presente caso procede la integración normativa.    

3. Problema jurídico y esquema de   resolución    

3.1   El problema jurídico al que se enfrenta la Corte en esta oportunidad, y una vez   realizada la integración de unidad normativa entre las expresiónes “sino también cuando lo aqueja una   enfermedad mental” y “o grave anomalía psíquica certificada por el   Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses” contenidas en   el inciso 3 (parcial) del artículo 66 de la Ley 1098 de 2006, es si este   enunciado normativo es inconstitucional por desconocer los artículos 5º, 13, 42   y 44 CP, en razón a que el Legislador frente a los efectos del consentimiento   hace equivaler a la falta del padre o de la madre, el que a uno de éstos lo   aqueje una enfermedad mental o una grave anomalía psíquica, sin tener en cuenta   aspectos constitucionales trascendentales como el derecho fundamental a la   familia y a no ser separado de ella, los derechos de los niños, la prevalencia   del interés superior del menor, los requisitos del consentimiento para dar en   adopción, y los derechos de las personas en estado de discapacidad.    

4. La protección constitucional de la familia    

El artículo 42 CP consagra expresamente que el Estado y   la sociedad garantizan la protección de la familia. La Constitución de 1991   reconoce a la familia como “el núcleo fundamental de la sociedad”, y   estatuye que la misma se constituye por (i) vínculos naturales; (ii) por   vínculos jurídicos; (iii) por la decisión libre de un hombre y una mujer de   contraer matrimonio; o (iv) por la voluntad responsable de conformarla. En este   sentido, la jurisprudencia de la Corte ha establecido el alcance normativo de   este mandato superior, otorgando una garantía constitucional a la familia   partiendo de un concepto amplio de la misma.    

Así el concepto de familia protegido en la   jurisprudencia constitucional ha sufrido una evolución, de manera que esta   Corporación ha señalado que la Constitución “consagra inequívocamente dos   formas de constituir una familia: por vínculos naturales o por vínculos   jurídicos”[2],   lo que implica el reconocimiento de su diverso origen y conformación tanto en el   matrimonio, como en la uniones maritales de hecho[3], como en   diferentes tipos de vínculos jurídicos, y tipos de familia. [4]    

El mismo precepto superior consagra la protección de   (i) la honra, la dignidad y la intimidad de la familia, derechos que tienen un   carácter inviolable; (ii) la igualdad de derechos y de deberes en las relaciones   familiares y el respeto recíproco de todos sus integrantes; (iii) proscribe   cualquier forma de violencia en la familia; (iv) establece la igualdad de   derechos y deberes de todos los hijos, bien se trate de los hijos habidos en el   matrimonio o fuera de él, de los hijos adoptados o de los procreados   naturalmente o con asistencia científica; (v) consagra la autonomía de la pareja   para decidir libre y responsablemente el número de hijos; y (vi) determina la   obligación de los padres de sostener y educar a los hijos mientras sean menores   o impedidos.    

En este sentido, la jurisprudencia de esta Corte ha   puesto de relieve que la protección de la honra, la dignidad y la intimidad de   la familia, apareja la protección de su autonomía o autodeterminación y   auto-regulación, de manera que la intervención del Estado es de carácter   excepcional, en aquellos casos en que la misma resulte necesaria con el fin de   garantizar los derechos fundamentales y constitucionales de la familia y de sus   miembros como institución fundamental de la sociedad, especialmente cuando se   trata de sujetos de especial protección constitucional, como los menores de   edad.[5]     

De esta manera, el ordenamiento constitucional reconoce   la facultad de auto-configuración de la familia, ya que “[e]s en su interior   donde se define la forma de vida a seguir, el tipo de formación y educación de   los hijos, las rutinas y costumbres en el hogar, la distribución de deberes y   responsabilidades, entre muchos otros. Si bien esto envuelve una gran   responsabilidad, y por tanto un gran riesgo, el ordenamiento superior parte de   un principio de confianza, y de la proyección de la autonomía individual en la   vida familiar, de modo que únicamente cuando se desvirtúa de manera clara e   inequívoca este principio y se pone en riesgo el interés superior del niño o los   derechos de algún otro miembro, resulta legítima la mediación del Estado.” [6]    

Así las cosas, de conformidad con el mandato superior   del artículo 42 CP, es en cabeza de los padres de familia, principalmente, en   quienes radica la facultad de autonomía o auto-regulación en la conformación de   la familia. Es por esta razón que el artículo 14 del Código de la Infancia y la   Adolescencia, en armonía con el artículo 42 y 44 CP mencionados, dispone que la   protección de los derechos de los niños recae principalmente en la familia y en   los padres quienes tienen la patria potestad. Esto conlleva la obligación de   orientación, cuidado y acompañamientos de los padres a sus hijos[7], sin perjuicio   del principio de corresponsabilidad que implica la concurrencia de la sociedad y   del Estado.[8]  En desarrollo de esta derecho de auto-regulación de la familia y de la   responsabilidad parental, los padres tienen la facultad para determinar las   personas que se insertan al grupo familiar, como en el caso de los hijos   adoptados.[9]    

La jurisprudencia de esta Corte ha amparado   el derecho de los niños a no ser separados de su familia, en casos de ausencias   temporales de los padres y teniendo en cuenta la prevalencia del deber de la   familia en la satisfacción de los derechos de los menores, así como la facultad   de los padres para determinar la conformación del núcleo familiar, de manera que   la decisión de extraerlos del hogar debe estar precedida de un examen minucioso   y riguroso que pusiese en evidencia la afectación objetiva de su bienestar,   desde una perspectiva sicológica, afectiva, intelectual, emocional y material. [10]    

5. Los derechos de los niños y el interés superior del   menor    

El artículo 44 Superior consagra los derechos   fundamentales de los niños a (i) la vida; (ii) la integridad física, (iii) la   salud y la seguridad social; (iv) la alimentación equilibrada; (v) a un nombre y   una nacionalidad; (vi) a tener una familia y a no ser separados de ella; (vii)   al cuidado y al amor; (viii) a la educación y a la cultura; (ix) a la   recreación; (x) a la libre expresión de su opinión. Igualmente esta norma   establece que los niños serán protegidos contra toda forma de abandono,   violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o   económica y trabajos riesgosos. Adicionalmente, prevé que los niños gozarán de   los demás derechos consagrados en la Constitución, en las Leyes y en los   tratados internacionales ratificados por Colombia.    

El inciso segundo de este mandato superior establece   que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y   proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el   ejercicio pleno de sus derechos.    

Igualmente, determina que los derechos de los niños   prevalecen sobre los derechos de los demás. Así, esta Corte ha sostenido en   múltiples oportunidades que una   de las principales implicaciones de este mandato superior, es el principio de   preservación del interés superior del menor, cuyo alcance normativo ha   sido desarrollado en múltiples ocasiones por la jurisprudencia constitucional.[11]    

De otra parte, este principio ha sido consagrado   ampliamente por instrumentos de derecho internacional. Entre estos instrumentos internacionales   se destaca la Convención sobre los Derechos del Niño[12], el Pacto Internacional de Derechos   Civiles y Políticos[13], y el Principio 2 de la Declaración de   las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño[14], e igualmente, la Declaración Universal   de Derechos Humanos de 1948.[15] Dentro del conjunto de derechos   fundamentales y prevalecientes de los niños, surgidos de los tratados   internacionales ratificados por Colombia, se destacan, entre otros, para el caso   que nos ocupa, el derecho a conocer a sus padres y ser cuidados por ellos “en   la medida de lo posible” (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 7-1).    

En este sentido, el Constituyente incorporó expresamente al ordenamiento   interno los mandatos protectivos de la infancia de los tratados internacionales   ratificados por Colombia, de conformidad con lo que establece el artículo 93   Superior, y esta Corte ha realizado una interpretación   del alcance de este principio a la luz de dichos instrumentos internacionales.[16]  Igualmente, este principio ha sido establecido en el ordenamiento jurídico   interno por los artículos 6, 8, y 9 de la Ley de la Infancia y la Adolescencia.[17]    

Por su parte, la jurisprudencia de esta Corporación ha   precisado que el contenido normativo de la prevalencia del interés superior del   menor consiste en múltiples aspectos: (i) en el artículo 44 de la Carta ya mencionado, se   enumeran expresamente algunos de los derechos fundamentales prevalecientes de   los niños; (ii) sin embargo, los derechos de los niños no se agotan en esa   enumeración, sino que el mismo mandato superior consagra que los niños gozarán   también de los derechos consagrados en los tratados internacionales, a los   cuales ya se hizo también alusión, y en las leyes internas; (iii) al menor se le debe otorgar un trato   preferente; (iv) el menor tiene el status de sujetos de protección constitucional reforzada, lo cual le   otorga un carácter superior y prevaleciente de sus derechos e intereses; (v) el   derecho de los niños, niñas y adolescentes a un desarrollo integral a nivel   físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, a lo cual deben propender   tanto la familia, como la sociedad y el Estado; (vi) se debe fomentar la plena   evolución de la personalidad del niño, teniendo en cuenta para ello las   condiciones, aptitudes y limitaciones particulares; (vii) es deber promover el   que los niños se conviertan en ciudadanos autónomos, independientes y útiles a   la sociedad; (viii) la protección del menor frente a riesgos prohibidos,   entre otros, la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes (C.P.,   art. 12); la esclavitud, la servidumbre y la trata de personas (C.P., art. 17),   cualquier forma de violencia intrafamiliar (CP., art. 42), toda forma de   abandono, violencia física o moral, abuso sexual, explotación económica (C.P.,   art. 44); y cualquier trabajo riesgoso (C.P., art. 44).[18]    

Es de mencionar, que el principio de la prevalencia del   interés superior del menor ha sido aplicado por este Tribunal en casos concretos   en múltiples sentencias de tutela, en donde se han protegido toda la pléyade de   derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, resaltando que este   principio debe aplicarse en cada caso en particular atendiendo a consideraciones    tanto fácticas como jurídicas con el fin de promover el bienestar infantil.[19]    

6. La adopción como forma de protección del menor en el   marco de la prevalencia de sus intereses    

6.1  La característica esencial de la adopción, de conformidad con el artículo 66 de   la Ley 1098 de 2006[20],   es la protección de los menores, bajo la vigilancia del Estado, en cuanto a   través de esta figura se establece y consolida de manera irrevocable una   relación paterno-filial que sustituye las relaciones filiales naturales.[21]  Esta disposición debe ser   interpretada en armonía con los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos   aprobados por Colombia, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 93 CP. [22]    

En los instrumentos internacionales se le confiere un   lugar principal a la protección de los intereses prevalentes de la niñez.[23]  Es en este contexto que la figura jurídica de la adopción debe interpretarse   como una herramienta subsidiaria que se utiliza para la protección del interés   de los niños, niñas y adolescentes, adoptada por encima inclusive del interés de   quienes aspiran a ser sus padres adoptantes.[24]    

En este sentido, la adopción implica como consecuencia   jurídica fundamental la extinción definitiva del parentesco de consanguinidad   con la familia original, y de contera, la adquisición de todos los derechos y   obligaciones propios entre padres e hijos, según lo dispuesto por el artículo 64[25]  de la misma normativa.[26]    

Así las cosas, uno de los presupuestos de todos los   casos de adopción es que no exista o no haya existido nunca uno o los dos   vínculos paterno-filiales naturales, bien sea por causas naturales, por la   voluntad de los padres, o por la declaratoria de adoptabilidad por parte del   Estado, de manera que la adopción viene a suplir o sustituir el vacío de familia   del menor.[27]    

Respecto a la manifestación de voluntad de los padres   naturales para que obre la adopción, según lo dispuesto por el artículo 66 ahora   demandado, ésta implica la abolición del vínculo paterno-filial natural. Igual   ocurre cuando la adopción se origina en una declaratoria de adoptabilidad a   través de un acto estatal, de acuerdo con el artículo 108[28] del Código de   Infancia y Adolescencia, mediante cuyo acto se extingue el parentesco entre el   padre o madre biológica y el hijo.   [29]    

Es de poner de relieve que la concepción de   la adopción como medida de protección del menor fue plasmada en la Ley 1098 de   2006 o Código de la Infancia y de la Adolescencia y ha sido desarrollada de   manera profusa por la jurisprudencia constitucional[30], de manera   que esta Corte ha insistido “en el carácter eminentemente protector del   proceso de adopción, encaminado a asegurar el interés superior de la niñez, el   cual, debe servir de criterio de interpretación de todas las normas aplicables   en la materia”.[31]    

Como consecuencia de la adopción, los padres   y madres adoptantes contraen la obligación de proteger y garantizar todos los   derechos fundamentales, constitucionales y legales de los niños, niñas y   adolescentes, debiendo otorgar el cuidado y la asistencia, la educación, el   apoyo, el amor, y la provisión necesaria para su bienestar y desarrollo   integral, en condiciones de igualdad con los demás hijos/as –art.42 CP-.[33]    

6.2  En relación con el derecho a tener una familia, ya sea biológica o a través de   la adopción, la Corte ha examinado la forma como opera el principio de   prevalencia del interés superior del menor. De conformidad con ese derecho, los   niños, niñas y adolescentes tienen derecho a una familia y a no ser separados de ella, para garantizar   el recibir amor y cuidado para poder desarrollarse en forma plena, integral y   armónica.[34]  En este sentido, este Tribunal ha resaltado la trascendencia del derecho a tener   una familia y a no ser separado de ella, lo que garantiza la protección efectiva   de los derechos de los niños, niñas y adolescentes –art.44 CP-, al ser parte o   miembros de un núcleo familiar.[35]    

Así, ha precisado que la adopción debe surtirse en el   contexto del interés superior del menor, el cual obliga a las autoridades   competentes o a los particulares responsables a tomar decisiones respecto del   bienestar del niño, niña o adolescente, y por tanto, abstenerse de desmejorar   las condiciones en las cuales se encuentran.[36]  Igualmente, ha afirmado que   constituye una vulneración a éste principio el separarlos abrupta e   intempestivamente de un hogar con el cual han desarrollado vínculos afectivos   legítimos, así se trate de un hogar sustituto.[37]    

Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corte ha   enfatizado que las circunstancias y razones que afecten el bienestar del menor   deben ser de tal gravedad, como “…(a) la existencia de claros riesgos para la   vida, la integridad o la salud del menor, (b) los antecedentes de abuso físico,   sexual o psicológico en la familia, y (c) en general todas las circunstancias   frente a las cuales el artículo 44 de la Carta ordena proteger a los niños:   “serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral,   secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos   riesgosos”. [38]    

Se ha clasificado un segundo grupo de causas de menor entidad   que pueden constituir motivos de peso para adoptar una medida de protección que   separe a un menor de su familia, como “todos aquellos   hechos o situaciones que pueden constituir indicadores fuertes sobre la   ineptitud de un cierto grupo familiar, pero que también pueden estar   justificados por consideraciones en pro del menor, dadas las circunstancias del   caso en concreto: por ejemplo, el hecho de haber entregado al niño en adopción o   de haber delegado el cuidado diario de un menor de edad en personas distintas de   sus padres”. [39]    

Para lo que interesa especialmente a este estudio de   constitucionalidad, es de poner de relieve que el interés del menor implica   también los siguientes aspectos:    

(i) El equilibrio con los derechos de los menores con los de   sus padres. A este respecto, la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que “Es   necesario preservar un equilibrio entre los derechos del niño y los de los   padres; pero cuando quiera que dicho equilibrio se altere, y se presente un   conflicto entre los derechos de los padres y los del menor que no pueda   resolverse mediante la armonización en el caso concreto, la solución deberá ser   la que mejor satisfaga el interés superior del menor. De allí que los derechos e   intereses de los padres únicamente puedan ser antepuestos a los del niño cuando   ello satisfaga su interés prevaleciente, y que en igual sentido, únicamente se   pueda dar primacía a los derechos e intereses de los niños frente a los de sus   padres si tal solución efectivamente materializa su interés superior.” [40]  (Negrillas   de la Corte)    

Se debe poner de relieve que el principio del interés   superior del menor es de suma importancia a la hora de alcanzar un equilibrio   entre la protección de los derechos de los niños y los de sus parientes, sobre   la base de la prevalencia de los derechos del menor, lo cual no significa que   esta prevalencia tenga un carácter excluyente o absoluto.[41]  En este sentido, este Tribunal ha precisado que en aquellas situaciones en que   se deba establecer cuál es la opción más favorable para un menor en particular,   se deben tener en cuenta necesariamente los derechos e intereses de las   personas vinculadas con tal niño, niña o adolescente, en especial los de sus   padres, biológicos, adoptivos o de crianza. Aquí resulta pertinente resaltar que   siempre que se presente un conflicto irresoluble entre los derechos de los   padres y los del niño, la solución deberá ser la que mejor satisfaga el interés   superior del menor.[42]    

(ii) La necesidad de razones poderosas que justifiquen   la intervención del Estado en las relaciones paterno/materno – filiales. Estas razones no pueden obedecer por   ejemplo al hecho de que el niño, niña o adolescente pueda estar en mejores   condiciones económicas. Por el contrario, debe tratarse de razones fundadas en   el bienestar y desarrollo pleno e integral del menor que justifiquen las medidas   de protección que tengan como efecto separarle de su familia biológica. Una   intervención por parte del Estado que no siga estos parámetros orientados por el   interés superior del menor “equivaldría a efectuar una discriminación   irrazonable … en cuanto a la garantía de su derecho a tener  una familia y   a no ser separados de ella – un trato frontalmente violatorio de los artículos   13 y 44 de la Carta”. [43]    

De esta manera, la Corte ha identificado algunas circunstancias cuya verificación no es suficiente en sí misma   para justificar una decisión de separar al menor de su familia biológica, como   la pobreza, falta de educación, cuando alguno de sus integrantes ha mentido ante   las autoridades con el fin de recuperar al menor, o cuando alguno de los padres   o familiares tiene mal carácter, sin existir abuso del menor o violencia   intrafamiliar. Aunque a excepción de la primera, aunada a otras causales, puede   contribuir a la toma de decisión de adopción por parte de las autoridades   competentes. [44]     

7. El consentimiento para dar en adopción    

En relación con los requisitos del consentimiento para dar en   adopción, la jurisprudencia constitucional ha sostenido, a partir del concepto   de persona moral y jurídica, que goza de los atributos de dignidad y autonomía,   y de conformidad con las garantías constitucionales que deben caracterizar una sociedad constitucional y   democrática, que toda persona tiene derecho a tomar las decisiones que   le afecten, o por lo menos a participar en el proceso para adoptarlas, a   manifestar libremente su voluntad como parte del legítimo ejercicio y goce de   sus derechos fundamentales, constitucionales y legales.[45]    

Igualmente ha señalado que para la manifestación de esta   voluntad son necesarias ciertas condiciones como la información y la aptitud,   para tener como válido el consentimiento, como ocurre en el ámbito médico, los derechos políticos, y el derecho penitenciario, entre otros.[46]    

Por lo demás, esta Corte ha identificado casos en los cuales   el consentimiento no sólo ha de ser informado, sino también cualificado,   dado el grado de afectación de la persona,   como respecto de decisiones sobre la definición de la sexualidad[47] o para proteger el   libre ejercicio de los derechos reproductivos de una mujer que tiene problemas   mentales,[48]  o en el caso que nos ocupa, el consentimiento para dar en adopción.[49]    

En cuanto al consentimiento para adoptar, la   jurisprudencia de esta Corte ha establecido que se trata de una manifestación de   voluntad que es protegida especialmente con el cumplimiento de los criterios de   un consentimiento válido. En   este sentido, ha sostenido que la decisión de “dar en adopción” es un caso en el   que:  “(i) alguien debe tomar libre y autónomamente un decisión;  (ii)   que afecta de manera considerable los derechos prevalentes de un menor –en   especial su derecho a tener una familia– e incide en los derechos de los padres   biológicos o de los responsables del menor;  (iii) que requiere información   técnica y precisa sobre los alcances jurídicos tanto de la decisión de dar en   adopción como de la adopción misma y de las eventuales consecuencias sicológicas   y prácticas; y  (iv) que debe tomarse considerando ante todo el interés   superior del menor.”  [51]  El   consentimiento para la adopción es una decisión que les atañe directamente y los   afecta permentemente a los padres que la toman. Por tanto, este consentimiento   para adoptar no se puede sustituir.   En este sentido, la Corte ha determinado que este tipo de consentimiento debe   ser cualificado e idóneo, esto es, debe ser apto, asesorado e informado. [52]    

Igualmente, la Corte se ha pronunciado sobre   el significado y los prejuicios que conlleva el que una madre o un padre den en   adopción un hijo, desdibujando las imágenes peyorativas que ello conlleva, tales   como que se trata de malos padres, o que quieren separarse del hijo, ya que no   necesariamente puede ser su intención o su deseo, sino que en muchas, o en una   gran mayoría de veces obedece a razones de fuerza mayor, de estados de debilidad   o de vulnerabilidad manifiesta.    

(i) En cuanto al consentimiento   informado para dar en   adopción, la jurisprudencia de este Tribunal ha fijado los siguientes   parámetros: (a) se trata de uno de los requisitos legales   como medida de protección en la adopción de un menor, para garantizar los   derechos consagrados en el   artículo 44, C.P.; (b) se debe tener claro que con base en dicho consentimiento   se va a tomar una decisión que afecta a la vida de un menor, de conformidad con   el interés superior del menor, el cual se tomará en cuenta por encima de   cualquier otra consideración (art. 44, C.P.); (c) las normas que regulan el   consentimiento para dar en adopción son de orden público, lo que implica que los   principios que ella contempla son irrenunciables, y  que esta norma   prevalece y debe ser aplicada con preferencia sobre otras Leyes; y (e)   finalmente, los Tratados y Convenios internacionales ratificados y aprobados por   Colombia “relacionados con el menor” deben servir de guía tanto para interpretar   como para aplicar el consentimiento para la adopción, de conformidad con los   artículos 93 y 44 de la Constitución Política. [53]    

De esta manera la Corte ha establecido que   el consentimiento amplio y debidamente informado implica como   mínimo los siguientes requisitos: “(a) que su consentimiento debe ser   otorgado libremente, sin estar bajo ningún tipo de fuerza, coacción, engaño o   presión indebida; (b) que existe la posibilidad de que el menor se dé en   adopción internacional; (c) que todo tipo de relación o vínculo legal y familiar   con la familia biológica, o con quienes ejercen la patria potestad desaparecerá   irrevocablemente; (d) que el menor o la menor adquirirá una relación legal y   familiar de manera permanente e irrevocable con su familia, la familia adoptiva;    (e) que la familia adoptiva decidirá la suerte del menor de ahora en adelante   independientemente de lo que consideren los padres biológicos, aun si los padres   adoptivos, por ejemplo, se separan; (f) las consecuencias afectivas, emocionales   y sicológicas para ella y para el menor; (g) cuáles son los plazos y los   términos dentro de los que se puede revocar el consentimiento, y cuándo se torna   irrevocable distinguiendo claramente entre la revocabilidad del consentimiento   dentro del término legal de un mes y la irrevocabilidad de la adopción misma;   (h) que todas las dudas e inquietudes que tenga puede formularlas, y todas deben   ser claramente absueltas;  (i) que la decisión de considerar que la   adopción es lo mejor para el interés superior del menor, debe tomarse una vez se   hayan ofrecido y considerado planes y programas que representen una alternativa   de solución; (j) que tiene derecho a recibir el consejo y guía adecuados en   especial sicológica, para tomar la decisión, así como también que puede seguir   teniendo acceso a dicha guía y consejo; y  (k) que no existe una obligación   de dar el consentimiento en ese preciso momento puesto que puede darlo   posteriormente.” [54] Igualmente, la información debe ser “suministrada en   un lenguaje y de una forma que sea inteligible para quien está considerando la   posibilidad de dar en adopción.” [55]    

Por consiguiente, el consentimiento debe   darse bajo la premisa de una amplia información, de manera que no es suficiente   con dar la información, sino que debe brindarse toda la información que sea   necesaria y hacerlo de la mejor forma posible, “teniendo en cuenta las   condiciones y capacidades de la persona que la recibe”. [56]   En consecuencia, no se trata de la cantidad de información, sino de la   cualificación de la misma, de manera que no puede tratarse de una “…información   sucinta, general, vaga, superficial o excesivamente básica. Es preciso dar toda   aquella información que sea relevante y pertinente para lograr una cabal   compresión de la institución del consentimiento para dar en adopción y, por   supuesto, de la institución de la adopción misma. En especial, es relevante y   pertinente que se informe acerca de las consecuencias jurídicas de dicho   consentimiento …”  “También lo es que se informe sobre las   alternativas a la adopción y el apoyo que eventualmente puede exigir la madre o   los padres…”  “…con el fin de que la madre, o quien ejerza la patria potestad, pueda   comprender realmente el significado y las implicaciones concretas y precisas de   su decisión. Adicionalmente se debe dar toda aquella información que se requiera   en el caso concreto y deben responderse todas las preguntas que se formulen”. [57]  De otra parte, para que una persona pueda ser amplia y debidamente   informada debe brindársele un tiempo de reflexión.    

(ii) El consentimiento debe ser asesorado.   Esto significa que no se trata de un mero acto formal, sino que “quienes ejercen la patria potestad debe   ser plenamente conscientes de lo que están haciendo, de los alcances de su   decisión y sus efectos”.  [58]    

El requisito de un consentimiento   debida y convenientemente asesorado encuentra fundamento en el artículo 4°   de la Convención de la Haya, de manera que los padres o quien ejerza la patria   potestad deben ser aconsejados y guiados, a fin de que comprendan a cabalidad la   dimensión, alcance y consecuencias de dicha decisión, para poder hablar de un   consentimiento pleno. Por consiguiente, la asesoría debe ser completa, adecuada   y oportuna, debe poner en evidencia las alternativas y opciones, constituir una   ayuda para la reflexión. El consentimiento, además de libre e informado, debe   estar libre también de la “presión social, de la presión económica, de la   ignorancia o de la desesperación transitoria”.    

(iii) El consentimiento para dar en adopción   a un menor, en especial cuando se trata de un acto de la madre biológica, debe   ser apto.  En punto a este tema, la Corte ha descartado la validez del   consentimiento de la madre antes del nacimiento del hijo o su hija, pues se   descarta que en dichas condiciones la madre pueda ejercer en forma libre y plena   su voluntad. En este sentido, ha establecido que para que el consentimiento sea   apto debe darse en unas condiciones de idoneidad física, psíquica, anímica,   emocional y psicológica de los padres.    

Así las cosas, los parámetros para un   consentimiento apto son: “(1) que no puede ser en el momento del parto;    (2) que se le haya informado previamente que a raíz del embarazo y del parto,   puede estar en un estado emocional capaz de perturbar severamente su decisión y   de distorsionar su apreciación sobre las consecuencias jurídicas subsiguientes y   las implicaciones prácticas próximas y remotas;  (3) que se le haya   informado que cuenta con tiempo para poder reflexionar; (4) que se le advierta   que si pasados los días siguientes al parto decide dar el consentimiento en   dicho estado, éste será irrevocable después de un mes –esto en un lenguaje   inteligible para los no abogados–; y (5) que en todo caso se tendrá la   posibilidad de ver al menor durante el período que otorga la Ley para revocar el   consentimiento, en caso de haberlo dado. Los funcionarios competentes tienen el   deber de asegurarse que la madre se encuentre en una situación emocional que le   permita dar un consentimiento apto.” [59]    

En este orden de ideas, el consentimiento   debe cumplir con el requisito de aptitud para ser considerado   constitucionalmente idóneo, esto es, el hecho de ser plenamente consciente de   las consecuencias e implicaciones transcendentales e irrevocables de vida de la   decisión de dar en adopción, una vez y a pesar de tener un vínculo con el menor   que se va a dar en adopción.    

(iv) Adicionalmente, un consentimiento para   dar en adopción no puede darse a cambio de un beneficio económico. Esta   prohibición es desarrollo de los valores y principios de la dignidad humana y la   protección prevalente del interés superior del menor; del artículo 44 de la   Constitución Política que de manera expresa señala que todo menor será protegido   contra toda forma de “venta” o “explotación económica”; y del artículo 4º   literal (c) de La Convención de la Haya de 1993  que establece para la   adopción que el consentimiento no haya sido obtenido mediante pago o   compensación de clase alguna. [60]    

(v) En suma, el consentimiento para dar en adopción es válida o idónea   constitucionalmente cuando se manifiesta por medio de un consentimiento   apto, asesorado e informado. A este respecto, la Corte ha concluido:    

“Concretamente, el consentimiento para   dar en adopción debe, además de ser libre de vicios, es decir, exento de   error, fuerza y dolo: reunir los siguientes requisitos: (i) ser apto,   esto es, otorgado en un momento en cual la persona se encontraba en un estado   anímico y emocional estable, fuera de alteraciones físicas o psicológicas o   plenamente consciente de ellas, …. y luego de haber tenido acceso al menor;[61] (ii)   ser amplia y debidamente informado, para lo cual los funcionarios   competentes deben brindar toda la información necesaria para que quien va a dar   en adopción pueda comprender plenamente el significado y las implicaciones concretas y precisas de su decisión   ….. Para ello es preciso que se emplee un lenguaje claro e inteligible para la   persona en cada caso y se le dé oportunidad de reflexionar y formular   inquietudes al respecto;    (iii) ser convenientemente asesorado, lo que implica que los funcionarios   además de brindar información a la persona, deben ayudarle a usarla, y en   general, acompañarla en la toma de la decisión en especial respecto de las   consecuencias jurídicas y prácticas de su acto y de las circunstancias en que   está emitiendo su consentimiento así como de las alternativas que tiene a su   alcance; y  (iv) el consentimiento no puede darse en   contraprestación de un beneficio económico.” [62]   (Énfasis de la Sala)    

Si cumple con estos requisitos el   consentimiento para dar en adopción tiene la consecuencia de ser irrevocable,   esto es, implica la “imposibilidad que tienen los padres biológicos para   dejar sin efectos su manifestación de voluntad de dar en adopción a su hijo o   hija”.    

(vi) Finalmente, en relación con el mínimo debido   proceso  en el trámite del   consentimiento de dar en adopción y para lo que importa al presente estudio de   constitucionalidad, es de resaltar que la jurisprudencia constitucional ha   establecido que el mismo “debe   ser humano y sensible a la dignidad de las personas involucradas”, de   conformidad con el principio de dignidad (art. 1, C.P.); …(ii) conlleva la   notificación de la iniciación del proceso de medida de protección;  (iii)   debe prever un momento en el que se de amplia y debida información;  (iv)   posteriormente, otro momento para manifestar el consentimiento; y (v) algún tipo   de advertencia antes del vencimiento del término para revocar el consentimiento”. [63]    

8. La protección de las personas en estado   de discapacidad en   normas de derecho internacional y en la Constitución Política    

8.1 Los derechos de las personas con   limitaciones o con discapacidad han sido reconocidos por múltiples tratados   internacionales, como (i) la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental   (1971), (ii) la Declaración de los Derechos de los Impedidos  (1975); (ii) las Normas Uniformes sobre la igualdad de Oportunidades para las   Personas con Discapacidad (de carácter no vinculante, adoptadas en 1993);   (iii) la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de   Discriminación contra las Personas con Discapacidad, adoptada por la   Asamblea General de la OEA en 1999, e incorporada al derecho interno por Ley 762   de 2002; (iv) la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948,   (v) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, (vi) el   Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales,    estos últimos suscritos ambos en 1966; (vii) la Convención contra la Tortura   y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984, (v) la Convención sobre los Derechos del Niño[64]  que cobija a los niños con discapacidad.    

Especial relevancia reviste la Convención sobre los   Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por la Asamblea General de   las Naciones Unidas en diciembre de 2006, aprobada mediante la Ley 1346 de   2009 y revisada mediante la Sentencia   C-293 de 2010[65],   en donde la Corte adelantó el análisis material sobre el contenido de este   instrumento internacional.[66]    

Es importante resaltar que la Convención   consagra la obligación de  “promover, proteger y asegurar el goce pleno   y en  condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades   fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de   su dignidad inherente”. (Resalta la Sala) Y define como destinatarios de   las disposiciones del tratado a todas aquellas personas que “tengan   deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo   que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena   y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”.   (Énfasis de la Corte)    

El artículo 4° de la Convención enumera y desarrolla   los principales compromisos que los Estados miembros asumen a favor de las   personas con discapacidad, con el propósito de asegurar el pleno ejercicio de   todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de tales personas.   Dentro de tales compromisos se destacan: i) promover y llevar a cabo los cambios   o las adiciones legislativas y/o reglamentarias que resulten necesarias para   remover las barreras culturales, normativas o de cualquier otro tipo, que al   momento de entrar en vigencia la Convención obstruyan el real ejercicio de tales   derechos; ii) abstenerse de cualquier acto o práctica de discriminación, o que   resulte contrario al propósito de la Convención, y de tomar las medidas   pertinentes para que ninguna persona u organización privada los ejecute; iii)   promover la investigación, la formación profesional y las demás acciones   necesarias para el diseño e implementación, con consulta y participación de las   personas discapacitadas, de políticas públicas conducentes a la plena   efectividad de sus derechos; iv) proporcionar a la población discapacitada   información adecuada y suficiente sobre la disponibilidad de mecanismos   diseñados para mejorar sus condiciones de movilidad, y en general, la plena   accesibilidad a los bienes y servicios que disfruta la generalidad de la   población. El mismo artículo consagra en su numeral 2° el compromiso de los   Estados miembros para garantizar la progresiva ampliación del disfrute de los   derechos sociales, económicos y culturales hasta el máximo de sus recursos   disponibles y, cuando sea necesario, en el marco de la cooperación internacional.[67]    

Con la CDPD se modificó el entendimiento de la   discapacidad hacia el paradigma del modelo social. Esta Corte ha   establecido que “Esta concepción se basa en admitir que la discapacidad no es   un asunto que se derive exclusivamente de las particularidades físicas o   mentales del individuo, sino que también tiene un importante concurso en la   misma las barreras que impone el entorno, de diferente índole, las cuales   impiden que la persona con discapacidad pueda ejercer adecuadamente sus derechos   y posiciones jurídicas”.[68]    

8.2 En el ámbito interno, la Constitución Política de 1991   consagra en múltiples disposiciones –artículos 13, 47, 54 y 68- la especial   protección de que gozan las personas con limitaciones o con discapacidad, y la jurisprudencia constitucional ha tenido la oportunidad de referirse   ampliamente al tema de la protección de los derechos de personas con   limitaciones o con discapacidad.    

La jurisprudencia constitucional se ha pronunciado en relación con la   marginación de que son víctimas las personas con limitaciones o con   discapacidad, reconociendo que dicha marginación ha sido una constante histórica   y ha tenido unas características singulares debido a particulares   características de esta población.[69]  Es así como ha reconocido las diferentes barreras y disímiles obstáculos de todo   orden, jurídicos, socioeconómicos, políticos y culturales que han tenido que   padecer las personas con limitaciones o con discapacidad en nuestra sociedad,   los cuales se originan igualmente en problemas estructurales de todo orden.[70]    

Especial atención le ha merecido a la Corte la   garantía de la igualdad y de la no discriminación a las personas con   limitaciones o con discapacidad, el cual ha sido reconocido y garantizado en   innumerables oportunidades.[71]  En cuanto a la necesaria eliminación de la   discriminación y la garantía de la igualdad real y efectiva de esta población,   se ha insistido en que las personas con limitaciones o con discapacidad, deben   gozar de la plenitud de los derechos que la Constitución reconoce a todas las   personas, sin que puedan ser discriminadas en razón de su particular condición   de discapacidad. Existen dos tipos de situaciones que constituyen actos   discriminatorios contra las personas con limitaciones o con discapacidad: (i) de   un lado, toda acción que anule o restringa los derechos, libertades y   oportunidades de estas personas; y (ii) de otro lado, toda omisión injustificada   respecto de las obligaciones de adoptar medidas afirmativas para garantizar los   derechos de estas personas, lo cual apareja como consecuencia, la exclusión de   un beneficio, ventaja u oportunidad, y por tanto constituye una discriminación.[72] A este respecto, la Corte ha   protegido diversos casos,   como los de la población sorda y su derecho a una educación especial,   integración social e inserción laboral[73].      

En cuanto a la protección de la igualdad y no   discriminación, las distinciones que establezca el Legislador entre las personas   con fundamento en el criterio de discapacidad, constituyen prima facie   diferenciaciones sospechosas de discriminación, de tal manera que “[e]n   principio, las distinciones que introduzca la Ley entre las personas basándose   en el criterio de discapacidad se tienen como sospechosas de un ánimo de   exclusión. La discapacidad, así como el sexo, la raza, la opinión política o   filosófica, la religión o el origen nacional, es un criterio de clasificación   que tradicionalmente ha conllevado la exclusión y marginación de un grupo de   personas”.[74]    

Esta Corporación ha garantizado en múltiples   oportunidades toda la gama de derechos fundamentales de las personas con   limitaciones o con discapacidad, y por tanto ha protegido los derechos “a la   vida e integridad personal;[75]  a la igualdad y la no discriminación;[76]  al libre desarrollo de la personalidad;[77]  a la locomoción, en especial en relación con la accesibilidad a espacios   públicos y privados,[78]  al debido proceso;[79]  a la libertad religiosa;[80]  al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada;[81] a   la salud y a la seguridad social;[82]  a la educación;[83]  a la personalidad jurídica;[84]  los derechos sexuales y reproductivos;[85]  y a la participación ciudadana.[86]  “[87]    

Finalmente, en el ámbito legislativo interno, es de destacar   la Ley 361 de 1997 “Por la cual se establecen mecanismos de integración   social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones”,   entre otras. En estas disposiciones se consagran distintas medidas   para favorecer el acceso de las personas con discapacidad a la educación, el   empleo, el bienestar social, la infraestructura física y los bienes de uso   público, así como disposiciones tendentes a impulsar programas de prevención,   educación y rehabilitación de las discapacidades.    

V. ANALISIS CONSTITUCIONAL DE LA NORMA   DEMANDADA    

1. El actor   considera que la expresión demandada “sino también cuando lo aqueja una   enfermedad mental” del inciso 3 (parcial) del artículo 66 de la Ley   1098 de 2006 es inconstitucional por desconocer los artículos 5º, 13, 42 y 44   CP, por cuanto el Legislador frente a los efectos del consentimiento toma como   falta del padre o de la madre, el que a uno de éstos lo aqueje una enfermedad   mental, sin tener en cuenta que esta enfermedad pueda ser temporal y pueda tener   un tratamiento que conlleve la curación.    

La Corte encontró necesario realizar una integración   normativa entre la expresió demandada “sino también cuando lo aqueja una   enfermedad mental” y la expresión “o grave anomalía psíquica certificada   por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses” contenido   en el mismo inciso 3º del artículo 66 acusado.    

2. Las intervenciones presentadas dentro del presente   proceso de constitucionalidad elevan ante la Corte diferentes solicitudes de la   siguiente manera:    

2.1  La mayoría de los intervinientes consideran que la expresión demandada debe ser   integrada con el resto del contenido normativo de la norma acusada y debe   ser declarado exequible de manera condicionada:    

(i) El Departamento Administrativo para la Prosperidad   Social –DAPS-, solicita   a la Corte declarar la   exequibilidad condicionada del aparte tercero del artículo 66 de la Ley 1098 de   2006, diciendo que a efectos del consentimiento para la adopción, se entenderá   la falta del padre o la madre con una enfermedad mental, cuando la valoración   realizada por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias   Forenses, concluya su imposibilidad para otorgar un consentimiento válido.    

(ii) El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar   solicitó  a la Corte que se integre   la proposición jurídica completa de la norma demandada con la expresión “sino   también cuando lo aqueja una enfermedad mental o grave anomalía psíquica   certificada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses”,   y en consecuencia se declare la exequibilidad condicionada de la misma en el   entendido que en la certificación que suscriba el Instituto Nacional de Medicina   Legal y Ciencias Forenses se debe emitir concepto sobre la aptitud y capacidad   de la persona para dar su consentimiento respecto de la adopción de su hijo   menor de edad.    

(iii) La Defensoría solicita la exequibilidad   condicionada siempre y cuando se entienda que la inhabilidad para otorgar el   consentimiento concurre si al momento de la adopción la persona no cuenta con el   pleno uso de sus facultades mentales.    

(iv) La Academia Colombiana de Jurisprudencia considera   que la Corte debe declarar la inexequibilidad o la exequibilidad condicionada en   el entendido que las expresiones deben comprenderse como demencia, la que debe   ser declarada como tal en la sentencia de interdicción.    

(v) DeJusticia solicita de manera principal que se   declare inexequible la expresión demandada con la integración del resto del   contenido normativo de la disposición acusada, y en forma subsidiaria solicita   que se declaren exequibles de forma condicionada las mencionadas expresiones en   el sentido que para este tipo de situaciones aplica el principio de personalidad   y capacidad jurídica de las personas con discapacidad. Además, sostienen que el   condicionamiento debe dirigirse a precisar que el Estado colombiano está   obligado a garantizar el acceso e implementación de un modelo de apoyo a las   decisiones, siempre que se requiera, siguiendo los estándares internacionales.    

(vi) La Universidad Libre solicitó que la norma acusada fuera declarada   exequible de forma condicionada, en el entendido que la única enfermedad mental   que permite la presunción contenida, es aquella, cuyas características   imposibiliten de manera permanente al progenitor para otorgar el consentimiento   válido para la adopción.    

(vii) La intervención de la ciudadana María Eugenia   Gómez, en calidad de docente del Departamento de Derecho Civil de la Universidad   Externado de Colombia, solicita igualmente que se declare la exequibilidad   condicionada del aparte acusado, en el sentido de aplicarse cuando se trata de   una enfermedad mental absoluta y permanente, y no relativa y temporal.    

2.2   Las intervenciones en favor de la inexequibilidad fueron presentadas por la   Universidad de los Andes – PAIIS-, y las intervenciones Amicus Curiae   presentadas por la Clínica Jurídica de Personas con Discapacidad de la   Pontificia Universidad Católica del Perú; la Clínica Jurídica en Discapacidad y   Derechos Humanos del Centro de Investigación y Docencia en Derechos Humanos   “Alicia Moreau” de la Universidad Nacional de Mar del Plata – Argentina; la   Defensoría General de la Nación Argentina; y la Red por los Derechos de las   Personas con Discapacidad (REDI) de Argentina, que coadyuvaron la demanda y la   intervención presentada por la Universidad de los Andes –PAIIS-.    

Estos intervinientes coinciden en afirmar que la   disposición acusada infringe derechos humanos de las personas con discapacidad   vigentes en el derecho colombiano, y se encuentra en contravía de las   disposiciones consagradas en la Convención sobre los Derechos de las Personas   con Discapacidad, especialmente de los artículos 1, 5, 10, 12, 14, 15 y 23 de   esa Convención –CDPD-, la cual forma parte del bloque de constitucionalidad,   según lo consagrado en el artículo 93 de la Constitución Política colombiana.    

En relación con las intervenciones Amicus Curiae  esta Sala advierte que estas se limitan a presentar conceptos técnicos y hacer   sugerencias respetuosas a esta Corporación, y que sus posturas jurídicas se   fundamentan en los estándares internacionales en materia de protección de la   familia, los menores de edad, la prevalencia del interés superior del menor y   los derechos de las personas en estado de discapacidad, especialmente en la   Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que es vinculante   para Colombia, y que sus análisis sobre el precepto objetado parten del   reconocimiento de la legislación colombiana actualmente vigente en materia de   adopción, especialmente en el Código de la Infancia y la Adolescencia.     

2.3   Finalmente, en favor de la constitucionalidad de la norma se pronunció la   Universidad de Ibagué quien solicitó la declaratoria de exequibilidad del   artículo 66 parcial de la Ley 1098 de 2006, ya que se ajusta a la Constitución   Política.    

3.   La Vista Fiscal solicitó a la Corte   declarar la exequibilidad condicionada del aparte acusado del artículo 66 de la   Ley 1098 de 2006 en el entendido que (i) la expresión “sino también cuando lo   aqueja una enfermedad mental o grave anomalía psíquica” deba ser   interpretada como una sola proposición jurídica, es decir, que la “grave   anomalía psíquica” califica el concepto de “enfermedad mental”; y   bajo el entendido que (ii) la expresión “grave” no puede ser entendida   únicamente en relación con la imposibilidad para otorgar el consentimiento sino,   también, en relación con la dificultad para el ejercicio de la paternidad, de   tal manera que la ruptura del vínculo biológico y la posterior adopción resulte   en la medida más idónea conforme al interés superior del niño.    

4. Alcance normativo de la expresión   demandada    

El artículo 66 de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia   consagra el consentimiento para la adopción. En su inciso primero define el   consentimiento como la manifestación de voluntad que debe ser (i) informada;   (ii) libre; (iii) voluntaria; y (iv) debe otorgarse por parte de quienes ejercen   la patria potestad; (v) ante el Defensor de Familia, quien tiene la obligación   de informarlos ampliamente sobre las consecuencias jurídicas y psicosociales de   tal decisión.    

Igualmente determina que el consentimiento   otorgado para la adopción debe ser válido civilmente e idóneo   constitucionalmente, para cuyos efectos debe cumplir los siguientes requisitos:   (i) estar exento de error, fuerza y dolo, y no tener causa u objeto ilícitos;   (ii) haber sido otorgado con previa información y suficiente asesoría sobre las   consecuencias psicosociales y jurídicas de dicha decisión.    

El inciso segundo establece que la idoneidad   constitucional del consentimiento para la adopción se determina cuando ha sido   dado de manera debida y ampliamente informado, asesorado y tiene aptitud para   otorgarlo. En cuanto a la aptitud establece que ésta se tiene a partir de un mes   después del día del parto.    

El inciso tercero consagra que a efectos del   consentimiento para la adopción, se entenderá la falta del padre o la madre, no   solamente cuando ha fallecido, sino también cuando lo aqueja una   enfermedad mental o grave anomalía psíquica certificada por el Instituto   Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que es el aparte   normativo que se objeta por inconstitucional.    

La Sala encuentra que mediante esta última   expresión el legislador hizo que la falta del padre o la madre se entendiera   como establecida tanto en caso de fallecimiento, como cuando al padre o a la   madre los aqueje una enfermedad mental o una grave anomalía psíquica certificada   por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, lo cual como indican el   demandante y casi la totalidad de los intervinientes, genera serios   cuestionamientos a nivel constitucional frente a la protección de la familia y   de los derechos y el interés superior del menor que se va a dar en adopción, los   requisitos para un consentimiento válido civilmente e idóneo   constitucionalmente, así como también respecto de los derechos de los padres en   condición de discapacidad.    

En cuanto a la revocatoria del consentimiento para la   adopción, el inciso cuarto del mismo artículo 66 establece que quien o quienes   lo expresan podrán revocarlo dentro del mes siguiente a su otorgamiento.    

El   inciso quinto de la misma norma, se refiere a los adolescentes, quienes deberán   recibir apoyo psicosocial especializado por parte del Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar para que puedan permanecer con su hijo o hija, o para otorgar   el consentimiento libre e informado. El consentimiento del padre o madre menor   de dieciocho (18) años tendrá validez si se manifiesta con el lleno de los   requisitos establecidos en la misma disposición. En ese caso estarán asistidos   por sus padres, o personas que los tengan bajo su cuidado y por el Ministerio   Público.    

Esta norma se encuentra circunscrita en el   marco de las disposiciones previstas por la Ley 1098 de 2006 sobre la adopción.   Así el artículo 63 de la misma normativa consagra la procedencia de la adopción,   exclusivamente para los menores de 18 años declarados en situación de   adoptabilidad o aquellos cuya adopción haya sido consentida previamente por sus   padres.    

El artículo 64 prevé los efectos jurídicos de la   adopción, entre los cuales se encuentra que (i) el adoptante y adoptivo   adquieren los derechos y obligaciones de padre o madre e hijo; (ii) establece el   parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante, que se extiende en todas las   líneas y grados a los consanguíneos, adoptivos o afines de éstos; (iv) el   otorgar los apellidos de los adoptantes; y (v) que el adoptivo deja de   pertenecer a su familia y se extingue todo parentesco de consanguinidad.    

El artículo 65, respecto de las acciones de   reclamación, consagra que nadie podrá ejercer acción alguna para establecer la   filiación de consanguinidad del adoptivo, ni reconocerle como hijo, sin   perjucio, que el propio adoptivo pueda promover en cualquier tiempo acciones de   reclamación del estado civil que le corresponda respecto de sus padres   biológicos, con el único fin de demostrar que quienes pasaban como sus padres al   momento de la adopción, no lo eran en realidad, lo cual no extinguirá los   efectos de la adopción, salvo decisión judicial que la ordene y previo el   consentimento del adoptivo, y salvaguardando el derecho a que el adoptante deba   ser oído en el proceso.    

Finalmente, el artículo 67 se refiere a la solidaridad   familiar, respecto de lo cual consagra que el Estado reconocerá el cumplimiento   del deber de solidaridad que ejerce la familia diferente a la de origen, que   asume la protección de manera permanente de un niño, niña o adolescente y le   ofrece condiciones adecuadas para el desarrollo armónico e integral de sus   derechos, de manera que en este caso no se modifica el parentesco.    

El parágrafo de este artículo establece que una persona   o pareja que quiera adoptar a un niño que esté bajo el cuidado de una familia   distinta a la de su origen, podrá hacerlo, siempre y cuando cumpla los   requisitos de adoptabilidad, a menos que la familia que tenga bajo su cuidado al   menor decida adoptarlo.    

5. La exequibilidad condicionada de la   expresión demandada    

Para la Corte está de por medio la exigencia de lograr   una ponderación o equilibrio entre la garantía de los derechos de los niños,   orientada ante todo por el criterio primordial de la prevalencia del interés   superior del menor, elemento que debe incorporarse como eje central del   análisis constitucional, así como el derecho a tener una familia y a no ser   separado de ella, de conformidad con los articulos 42 y 44 CP; y los derechos de   los padres, en este caso, de aquellos que se encuentran en situación de   discapacidad, especialmente del derecho a la igualdad –art.13 CP- y los derechos   específicos de esta población, de conformidad con el artículo 47 CP, y los   tratados internacionales sobre la materia, en particular la Convención sobre los   Derechos de las Personas en Estado de Discapacidad -CDPD-.    

La Sala   advierte que el artículo 66 establece las reglas sobre el consentimiento válido e idóneo legal y constitucionalmente que pueden   otorgar los padres para la adopción a sus hijos o hijas menores de edad. Para   ello establece una serie de reglas, y en el inciso demandado consagra que se entenderá la falta del padre o la   madre para otorgar el consentimiento no solo cuando ha fallecido, sino también   cuando lo aqueja una enfermedad mental o una grave anomalía psíquica. De esta   manera, debe armonizarse la disposición legal acusada con los mandatos   constitucionales, el derecho internacional y la jurisprudencia de esta Corte en   materia de protección de la familia, los derechos de los niños y el interés   superior del menor, los requisitos del consentimiento para la adopción y la   garantía y protección del ejercicio efectivo de los derechos de las personas con   discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acciones afirmativas   y ajustes razonables eliminando toda barrera o formas de discriminación por   razón de la condición de discapacidad, entendido desde el el  modelo social adoptado por esta Corporación, tal y como se expuso en los   apartados 4 a 8 de la parte considerativa de esta providencia judicial.    

Así las cosas, este Tribunal evidencia problemas   constitucionales con la interpretación de la expresión demandada respecto de (i) la protección constitucional de la   familia y el derecho a no ser separado de ella –arts. 42 CP; (ii) los derechos   de los niños y la prevalencia del interés superior del menor –art.44 CP-;   (iii) la adopción como mecanismo de protección del menor; (iv) los   requisitos del consentimiento válido e idóneo legal y constitucionalmente para   dar en adopción; y (v) la protección constitucional de las personas en situación   de discapacidad, en este caso de los padres que van a dar en adopción –arts.5,   13 y 47 CP-; por las siguientes razones:    

(i) El inciso   demandado señala dos situaciones en las que el consentimiento para dar en   adopción no es necesario, la primera, es la falta de los padres, cuando éstos   hayan fallecido; y la segunda, cuando los aqueje una enfermedad mental o una   grave anomalía psíquica, las cuales deben ser certificadas por el Instituto   Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.    

(ii) La Sala advierte que la norma acusada niega la   posibilidad de otorgar consentimiento frente a la adopción a toda persona que   padezca una enfermedad mental o grave anomalía psíquica, sin realizar   distinciones sobre la clase de discapacidad de que se trata, de si es una   enfermedad mental relativa o absoluta, curable o incurable, o de qué tipo de   grave anomalía psíquica se habla, y sobre todo sin realizar precisiones sobre la   capacidad mental y jurídica de estas personas, que aún padeciendo estas   discpacidades, pueden realizar una manifestación de voluntad válida civilmente e   idónea constitucionalmente para la adopción de sus hijos/as, de manera que   puedan otorgar un consentimiento para la adopción con el lleno de los requisitos   de Ley, esto es, libre, voluntario, informado, asesorado, apto, y exento de   error, fuerza y dolo, y con objeto y causa lícitos.    

Así las cosas, el aparte demandado del artículo 66 de   la Ley 1098 de 2006 presupone a priori que las personas a quienes aqueja   alguna enfermedad mental o psíquica no se encuentran en condiciones de otorgar   un consentimiento válido e idóneo con el lleno de los requisitos exigidos por la   propia Ley, la jurisprudencia de esta Corte y los estándares internacionales en   la materia.    

(iii) Acerca de la institución jurídica de la adopción   se reitera, como se expuso en el apartado 6 de esta sentencia, que esta figura   jurídica es concebida primordial y esencialmente como un mecanismo de protección   de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y con el fin de garantizar   la prevalencia del interés superior del menor, y que esta institución   tiene un carácter sustitutivo y subsidiario en aquellos casos en que los menores   no puedan ser cuidados por su familia original, natural o biológica, con el fin   de poder garantizarles sus derechos fundamentales y su bienestar integral.    

(iv) Respecto del derecho a la protección de la familia   –art.42 CP-, deben recordarse las reglas expuestas en el numeral 4 de este   fallo, en cuanto al claro y expreso reconocimiento y protección de esta   institución por parte de la Constitución como el núcleo fundamental de la   sociedad; la concepción amplia de la misma que ha desarrollado la   jurisprudencia de esta Corporación; y los derechos que se le deben garantizar   como (a) la honra, la dignidad y la intimidad, derechos que tienen un carácter   de inviolable; (b) la igualdad de derechos y deberes en las relaciones   familiares y el respeto recíproco de todos sus integrantes; (c) la proscripción   de cualquier forma de violencia intrafamiliar; (d) la igualdad de derechos y   deberes de todos los hijos; (e) la autonomía de la pareja para decidir libre y   responsablemente el número de hijos; (f) la obligación de los padres de sostener   y educar a los hijos mientras sean menores o impedidos; y (g) el derecho a no   ser separado de la familia.    

(v) Con relación a los derechos de los niños y la   prevalencia del interés superior del menor –art. 44 CP-, que fueron tratados   en el apartado 5 de esta providencia, la Sala reitera que el mandato superior   consagra un catálogo enunciativo, mas no taxativo de derechos fundamentales de   los niños, niñas y adolescentes y, adicionalmente prevé que los niños gozarán de   los demás derechos consagrados en la Constitución, en las Leyes y en los   tratados internacionales ratificados por Colombia, como la Convención sobre los Derechos del Niño, el   Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Principio 2º de la   Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, y la Declaración   Universal de Derechos Humanos de 1948, de conformidad con el artículo 93   Superior.    

Por ello, el principio de la prevalencia del interés   superior del menor es un claro mandato constitucional y de derecho   internacional, cuyo alcance   normativo ha sido desarrollado en múltiples oportunidades por la jurisprudencia   de este Tribunal tanto en decisiones de control abstracto como concreto de   constitucionalidad; y a nivel interno se consagra en los artículos 6, 8 y 9 del   Código de la Infancia y la Adolescencia.    

La jurisprudencia de esta Corte ha determinado el   alcance del contenido normativo de la prevalencia del interés superior del   menor consistente en múltiples aspectos: (a) los derechos consagrados en el artículo 44 de la Carta Política, en   los tratados internacionales, y en las Leyes internas; (b) la obligación de otorgar al menor un   trato preferente; (c) el   status de sujetos de especial protección constitucional, lo cual le otorga un   carácter superior y prevaleciente a sus derechos e intereses; (d) las   obligaciones de garantizar sus derechos que recaen tanto en la familia, como en   la sociedad y en el Estado; (e) el deber de tener en cuenta las condiciones,   aptitudes y limitaciones particulares de los niños; (f) la obligación de   promover que los niños se conviertan en ciudadanos autónomos, independientes y   útiles a la sociedad; y (g) la protección del menor frente a riesgos prohibidos   o tratos crueles, inhumanos o degradantes, abuso sexual, explotación económica,   o cualquier forma de abandono o violencia intrafamiliar, entre otros.    

(vi) Particularmente en relación con la adopción en el   marco de la prevalencia del interés superior del menor, tratado en el acápite 6   de este fallo, es de recabar el derecho a tener una familia, ya sea biológica o a través de la   adopción, y a no ser separado   de ella, lo que garantiza la protección efectiva de los derechos de los niños,   niñas y adolescentes, al ser parte o miembros de un núcleo familiar.    

En este contexto, es de suma importancia insistir en   que la adopción debe necesariamente surtirse en aras de garantizar el interés   superior del menor, esto es, el bienestar del niño, niña o adolescente, y en   que la separación de su familia natural o biológica debe darse por graves   razones que afecten el bienestar integral de los niñ@s tales como (a) la existencia de claros riesgos para la   vida, la integridad o la salud del menor, (b) los antecedentes de abuso físico,   sexual o psicológico en la familia, y (c) en general todas las circunstancias   frente a las cuales el artículo 44 de la Carta ordena proteger a los niños.    

De otra parte, la jurisprudencia de la Corte ha   resaltado que en los procesos de adopción se debe buscar, el equilibrio entre   los derechos de los niños y el de los padres, pero en la solución de estos   conflictos siempre debe prevalecer el interés superior del menor. Igualmente ha   sostenido que las razones que justifiquen la intervención del Estado en las   relaciones paterno/filiales, deben tener un claro carácter subsidiario y   excepcional, y deben ser graves y poderosas.    

(vii) Descendiendo a la norma demandada, esta Sala   encuentra que la misma consagra en principio bajo la guía de una finalidad   constitucional legítima, la protección de los derechos fundamentales de los   niños, niñas y adolescentes con prevalencia del interés superior del menor, en   aquellos casos extremos cuando el legislador presupone implícitamente que están   amenazados en su vida, integridad y bienestar integral por el estado de   enfermedad mental o grave anomalía psíquica que sufran o padezcan sus padres o   madres, situación que conllevaría la necesidad de una intervención del Estado   con el fin de adelantar proceso de adopción sin el consentimiento de los   progenitores.    

Pero también se observa que la norma como está   redactada no realiza matices respecto de la enfermedad mental o grave anomalía   psíquica de los padres, que impida el otorgamiento de un consentimiento válido e   idóneo para la adopción, ni respecto de la posible grave afectación de los   derechos de los niños y del principio de prevalencia del interés superior del   menor a causa de esta situación. Esta disposición así formulada puede implicar   el desconocimiento de los derechos de los menores, como el derecho a no ser   separado de su familia –art. 44 CP-; a conocer a sus padres y ser cuidados por   ellos “en la medida de lo posible”, como lo consagra el artículo 7-1 de   la Convención sobre los Derechos del Niño; o el derecho sobre el respeto al   hogar y a la familia para las personas en estado de discapacidad, establecido en  el artículo 23 de la CDPC, en   donde se reconocen los derechos (a) a la paternidad y la maternidad, decidiendo   libremente cuándo ser madres o padres; (b) a tener hijos/as, la tutela y   custodia de ellos/as; (c) a la asistencia para el ejercicio de la parentalidad   por parte del Estado; (d) a no privar a una persona del ejercicio de su   parentalidad por motivos de discapacidad; y (e) a la primacía del interés   superior del menor en toda decisión.    

Así, la norma puede atentar contra el derecho de los   niños/as a no ser separados de sus padres o madres por motivo de discapacidad de   éstos, y por ello, debe atenderse la Observación General del Comité sobre los   Derechos del Niño No. 14 de 2013, párrafos 61 y 63, donde se afirma que “Dada   la gravedad de los efectos en el niño de que lo separen de sus padres, dicha   medida solo debería aplicarse como último recurso, por ejemplo, cuanto el niño   esté en peligro de sufrir un daño inminente o cuando sea necesario por otro   motivo; la separación no debería llevarse a cabo si se puede proteger al niño de   un modo que se inmiscuya menos en la familia. Antes de recurrir a   la separación, el Estado debe proporcionar apoyo a los padres para que cumplan   con sus responsabilidades parentales y restablecer o aumentar la capacidad de la   familia para cuidar del niño …” “Del mismo modo, los niños no se   separarán de sus padres en razón de una discapacidad del menor o de sus padres.   La separación ha de barajarse solo en los casos en que la asistencia que la   familia requiere para preservar la unidad familiar no es suficientemente eficaz   para evitar el riesgo de descuido o abandono del niño o un riesgo para la   seguridad del niño”.  (Resalta la Sala)    

Por tanto, esta Corte coincide con el criterio del   Comité especializado en infancia de la ONU y con varias de las intervenciones   presentadas respecto de que el interés superior de un niño se puede vulnerar si   se lo separa de sus padres o madres con motivo de la discapacidad de éstos/as,   siempre y cuando no se encuentren en juego los derechos de los niños, niñas y   adolescentes, y la prevalencia del interés superior del menor.    

En consecuencia, resulta claro que de conformidad con   el interés superior del menor existe tanto un derecho de los niños a no ser   separados de sus padres y madres por motivos de discapacidad de éstos, como el   derecho de los padres o de quienes detentan la patria potestad a no ser   privados/as de la convivencia familiar con base a la misma causa, salvo en   aquellos casos extremos en que se demuestre la afectación o vulneración de los   derechos de los menores, en cuyo caso, como ya se ha insistido, debe prevalecer   el principio del interés superior del menor.    

Así, en criterio de este Tribunal la norma puede llegar   a desconocer el principio de subsidiariedad y excepcionalidad de la adopción y   de la intervención del Estado en la familia. En consecuencia, la disposición   podría estar en contravía de la jurisprudencia constitucional en relación con la   intervención excepcional del Estado en las relaciones familiares entre un niño y   sus padres o quienes detentan la patria potestad que estén en situación de   discapacidad, intervención que debe estar plenamente justificada por razones   extremadamente graves que afecten la integridad y el bienestar de los niños,   niñas y adolescentes.    

(viii) Sobre el consentimiento para dar en adopción, esta   Corporación recuerda, como lo expuso de manera detallada en el apartado 7 de   esta providencia, que de conformidad con el ordenamiento jurídico actualmente   vigente, las normas internacionales sobre la materia, y los pronunciamientos de   esta Corte, la manifestación de voluntad para dar en adopción a un menor de edad   es válida civilmente e idónea constitucionalmente cuando se cumplen los   requisitos de ser un consentimiento informado, libre, voluntario, asesorado y   apto, exento de error, fuerza y dolo, y con objeto y causa lícitos.    

En   relación con la validez del consentimiento para la adopción por parte de las   personas en situación de discapacidad mental y los requisitos que prevé el   artículo 66 del Código de Infancia y Adolescencia, la Sala coincide con la   intervención presentada por el ICBF en cuanto que (a) siempre se debe partir de   la presunción de la capacidad mental del ser humano, que solo puede ser   desvirtuada a través de una autoridad pública como el Instituto Nacional de   Medicina Legal y Ciencias Forenses; (b) no cualquier enfermedad mental                                          afecta de manera total la capacidad   mental para otorgar el consentimiento; (c) se debe demostrar una alteración   importante de la función mental que necesita una persona para dar un   consentimiento, tanto en la cognición que es la capacidad de comprender lo que   está sucediendo, como en la volición que es la voluntad sobre la gravedad de lo   que se está decidiendo; (d) el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias   Forenses, una vez le solicitan certificar la capacidad mental de una persona con   una enfermedad mental o grave anomalía psíquica, siempre requiere que se   especifique el motivo de la valoración para así emitir un concepto que concluya   si falta o no, capacidad para otorgar el consentimiento.    

Igualmente, se comparte que no se trata de determinar el tipo de enfermedad,   esto es, si se trata de una enfermedad mental relativa o absoluta, o de si es   curable o no, sino de establecer en cada caso concreto si los padres o quienes   detenten la patria potestad, en el momento de dar el consentimiento para la   adopción, se encuentran en capacidad cognoscitiva, psíquica y emocional para   manifestar válida e idóneamente su voluntad, esto es, de dar un consentimiento   informado, pleno, libre, asesorado y apto, libre de yerros, de fuerza o de dolo,   así como de causas u objetos ilícitos.    

(ix) Respecto de los derechos de los personas en estado   de discapacidad, tema que fue desarrollado en el numeral 8 de la parte motiva de   este pronunciamiento, y en este caso en particular de los padres en estado de   discapacidad por sufrir de enfermedad mental o de graves anomalías psíquicas, y   en cuanto a la posibilidad de que éstos puedan dar un consentimiento válido   civilmente e idóneo constitucionalmente con el lleno de los requisitos de Ley,   para esta Corporación es claro, en primer lugar, que la norma acusada puede llegar a desconocer   el derecho a la igualdad de las personas en estado de discapacidad –arts.5, 13 y   47- y la CDPD que obliga al Estado colombiano a promover y asegurar el goce   pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades   fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de   su dignidad inherente, aludiendo directamente a aquellas personas que   padezcan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o   sensoriales, de manera que se deben remover las diversas barreras que puedan   impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de   condiciones con las demás personas.    

En el mismo sentido, la Sala coincide con las   intervenciones de Dejusticia, de PAIIS, y los conceptos Amicus Curiae,   pues constata que de conformidad con la Constitución y la CDPD la norma   terminaría desconociendo que al Estado le asiste la obligación de garantizar a   las personas con discapacidad derechos, tales como (a) el reconocimiento de   personalidad jurídica y capacidad jurídica, en igualdad de condiciones con las   demás personas y en todos los ámbitos de la vida; (b) el deber de implementar   medidas para lograr la inclusión social de estas personas; y (c) la obligación   de adoptar e implementar medidas y ajustes razonables para garantizar el   ejercicio de la capacidad jurídica de esta población.  Estas obligaciones serían   violadas por el Estado colombiano con la disposición acusada, ya que ésta da por   sobreentendida la falencia de los padres cuando los mismos tienen una enfermedad   mental o grave anomalía psíquica, razón por la cual no sería necesario solicitar   el consentimiento de los padres para la adopción de niños, niñas y adolescentes.    

En cuanto a los conceptos de personalidad jurídica y   capacidad jurídica advierte esta Sala que la norma no diferencia entre estas   categorías, desconociendo con ello los lineamientos internacionales en la   materia determinados por el Comité de la ONU encargado de interpretar y aplicar   la CDCD que en su Observación General No. 1 las ha diferenciado. Por lo   anterior, la norma omitiría el reconocimiento de los padres con discapacidad   mental o grave anomalía psíquica como personas iguales ante la Ley. Acerca de la   capacidad jurídica, el artículo 12 de la Convención establece que a ninguna   persona se la puede privar tanto de la titularidad como del ejercicio de todos   los derechos, en igualdad de condiciones con las demás personas; y que en caso   de ser necesario, la persona podrá solicitarle al Estado los apoyos y   salvaguardias que le permitan ejercer este derecho, y se proscribe la exclusión.   Por tanto, el precepto acusado contrariaría el artículo 12 de la Convención que   no permite negar la capacidad jurídica de ese modo discriminatorio, sino que   exige, se proporcione apoyo en su ejercicio.    

Así las cosas y a juicio de este Tribunal, la norma,   tal como está redactada, realiza una diferenciación discriminatoria a priori  respecto de la personalidad jurídica y la capacidad jurídica de dar el   consentimiento para adoptar entre los padres y madres que tienen una enfermedad   mental frente a quienes no la tienen. De esta manera, termina desconociendo la   Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Convención   Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra   las Personas con Discapacidad y algunas Observaciones Generales e informes del   Comité de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad.    

(x) En armonía con lo anterior, esta Corte observa que   la disposición acusada contrariaría el entendimiento de la discapacidad desde el   modelo social adoptado por la jurisprudencia constitucional, lo cual fue   puesto de relieve por la mayoría de los intervinientes, modelo que reconoce (a)   la garantía efectiva del derecho a la igualdad y la prohibición de   discriminación; (b) la implementación de medidas de inclusión social en favor de   estas personas, y el reconocimiento de los derechos a la personalidad y a la   capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental; y (c) la adopción de   medidas y ajustes razonables para garantizar el ejercicio de los derechos de las   personas con discapacidad; de conformidad con los artículos 13, 14, 47 CP.    

Para esta Corporación es claro que el papel del Estado   en estos casos no debe ser discriminatorio, ni excluyente, sino por el contrario   de promoción y de apoyo a los padres que se encuentran en estado de discapacidad   para que puedan desarrollar idóneamente esta función y derecho parental. Lo   anterior de conformidad con la Constitución Política, la jurisprudencia de esta   Corte y las disposiciones de derecho internacional, especialmente de la –CDPD-   que otorga a los derechos de las personas con discapacidad una protección   especial y obliga a los Estados a adoptar un modelo social, que remueva   todas las barreras sociales y adopte las medidas positivas necesarias para   propender por la inclusión de las personas en estado de discapacidad por medio   de la igualdad de condiciones, oportunidades y participación en todas las   esferas de la sociedad.    

En este sentido, se evidencia que la disposición   acusada no incluye la obligación de adoptar medidas y ajustes razonables para el   ejercicio de los derechos de los padres que se encuentran en estado de   discapacidad, en razón de una enfermedad mental o grave anomalía psíquica, ni   tampoco medidas de apoyo en la toma de decisiones autónomas e independientes   para otorgar un consentimiento válido e idóneo para la adopción de sus hijos,   con el fin de remover todas las barreras sociales que les impiden su inclusión   social, reconocer su personalidad y capacidad jurídica, como sujetos morales y   jurídicos, medidas que en criterio de esta Corporación deben adoptarse en cada   caso en concreto y dependiendo del tipo y nivel de la limitación.    

(xi) En igual sentido, el enunciado normativo demandado   no se encontraría a tono con la jurisprudencia de esta Corte respecto del   concepto de “idoneidad física”[88]  para la adopción, frente al cual esta Corporación ha sostenido que debe   evaluarse de manera integral y holística con miras a determinar la capacidad   para el ejercicio del derecho y la función parental, y que se debe acudir a   ayudas técnicas y apoyos para superar las barreras que impone el entorno a una   persona con discapacidad para ejercer dicha función.    

En punto a este tema, este Tribunal ha sostenido que   debe adoptarse una interpretación más acorde con los postulados de igualdad y   dignidad de las personas en estado de discapacidad, sin que con ello se ponga en   juego el interés superior del menor como elemento definitorio de la adopción, de   manera que el estado de discapacidad física no debe ser óbice para ejercer el   derecho de maternidad o paternidad, o para constituir una familia, o para   ejercer los derechos sexuales y reproductivos, como lo ha sostenido la   jurisprudencia constitucional.    

En armonía con lo anterior, la Corte resalta el punto   puesto de relieve por la Vista Fiscal en cuanto a que la determinación de la   enfermedad adolecida, debe tener en cuenta no solo la capacidad para dar un   consentimiento válido civilmente e idóneo constitucionalmente, sino igualmente   la capacidad o idoneidad de los padres para ejercer la paternidad. Por tanto,   para el Ministerio Público cobra relevancia constitucional el que en la   determinación del consentimiento se evalúe la capacidad para el ejercicio de la   paternidad, y no solo la mera calificación de la dificultad para obtener el   consentimiento para dar en adopción o de la enfermedad mental en sí misma, con   el fin de salvaguardar tanto los derechos de los niños, niñas y adolescentes,   como la paternidad y maternidad biológicas, el derecho a la familia y a no ser   separado de ella.    

(xii) No obstante que la Corte considera que la norma   parcialmente demandada, tal como está formulada por el legislador, terminaría   afectando la protección de la institución de la familia y el derecho a no ser   separado de ella –art.42 CP-, los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y   la prevalencia del interés superior del menor –art.44 CP-, así como los   requisitos para el consentimiento en adopción, ya que configuraría un trato   desigual y discriminatorio para las personas en estado de discapacidad en razón   de la misma -arts. 5 y 13 CP-, y desconocería por tanto los derechos de los   padres que se encuentran en situación de discapacidad –art. 47 CP-; en virtud de   los principios pro legislatore y de conservación del derecho, y en   concordancia con casi la totalidad de los intervinientes y la Vista Fiscal, esta   Corporación encuentra que debe excluirse del ordenamiento jurídico la   interpretación que se ha expuesto en este estudio sobre el precepto acusado,   pues resulta abiertamente contraria a la Constitución.    

Concluye entonces la Sala, al hacer un ejercicio de   ponderación, que el consentimiento de los padres con discapacidad por enfermedad   mental o grave anomalía psíquica para dar en adopción resultaría proporcional y   razonable frente a los derechos fundamentales de los niños y la prevalencia del   interés superior del menor, consagrados en la Constitución y en los tratados   internacionales que vinculan a Colombia, así como respecto de los derechos de   los padres con este tipo de discapacidades, de conformidad con la Constitución y   el sistema integral de Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad, si se   tiene en consideración que: (a) no es el concepto de enfermedad, deficiencia o   minusvalía mental o psíquica la causa preponderante para determinar la   posibilidad de otorgar un consentimiento válido; (b) ese consentimiento solo   cobrará validez con la acreditación de los requisitos establecidos por la propia   Ley respecto de la manifestación de voluntad; (c) no resulta ser determinante la   condición de tener una enfermedad mental parcial o curable, sino la concepción   de la personalidad jurídica de la persona con discapacidad, los apoyos que se le   brinden, y el que con ello pueda otorgar un consentimiento válido e idóneo; (d)   resulta necesario que el Estado adopte los ajustes razonables y los apoyos   necesarios para el acto de consentimiento, y es el Defensor de Familia quien   primordialmente debe brindarlos; (e) el acto se debe celebrar a través de la   obligación del Estado como garante, rodeando de salvaguardias al mismo; (f) debe   evaluarse la afectación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en   el marco de la prevalencia del interés superior del menor, así como la idoneidad   de los padres o de quienes detenten la patria potestad para ejercer la función   parental; y (g) debe valorarse durante el proceso administrativo y en cada caso   concreto el ejercicio de la patria potestad, que en principio es ejercida por   ambos padres, teniendo en cuenta aquellos casos en que sólo uno de ellos se   encuentre afectado por enfermedad mental o grave anomalía psíquica.    

Por estas razones, se condicionará la exequibilidad de   la norma incorporando en ella el entendimiento del alcance normativo ajustado a   la Constitución en cuanto a la protección de los derechos de la familia y a no   ser separado de ella –art. 42 CP-, los derechos de los niños y la prevalencia   del interés superior del menor –art. 44 CP-, así como de los derechos a la   igualdad y a la no discriminación, y demás derechos de las personas en estado de   discapacidad –arts. 5, 13 y 47 CP-. De esta manera, la expresión demandada debe   interpretarse en el sentido que para el otorgamiento del consentimiento de los   padres o de quienes detenten la patria potestad y se encuentren en situación de   discapacidad  por razones de enfermedad mental o graves anomalías psíquicas    

      

determinadas por el Instituto Nacional de Medicina   Legal y Ciencias Forenses, el Estado debe partir de (a) reconocer la   personalidad y capacidad jurídica de estas personas; (b) realizar los ajustes   requeridos y brindar los apoyos necesarios para la adopción de estas decisiones;   (c) evaluar la afectación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en   el marco del interés superior del menor; (d) la idoneidad de los padres o de   quienes detenten la patria potestad para ejercer la función parental; (e)   reconocer la patria potestad en cada caso en concreto, teniendo en cuenta   aquellas situaciones en que solo uno de los padres se encuentra en condición de   discapacidad; y (f) el proceso administrativo debe llevarse a cabo sin perjuicio   de las facultades constituciones y legales de los jueces de familia para dictar   la sentencia de adopción. Por tanto, solo una vez surtido este proceso   administrativo se podrá dar por establecida la falta de los padres cuando la   valoración que realice el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias   Foreneses dictamine la imposibilidad para otorgar un consentimiento con el lleno   de los requisitos constitucionales y legales.    

De conformidad con esta ratio decidendi en la   parte resolutiva de esta sentencia se declarará la exequibilidad del enunciado   normativo acusado “cuando   lo aqueja una enfermedad mental o grave anomalía psíquica certificada por el   Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses”, en el entendido que solo se entenderá la falta del padre o la madre, o de   quienes detenten la patria potestad, cuando la valoración realizada por parte   del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses concluya la   imposibilidad para otorgar un consentimiento válido e idóneo legal y   constitucionalmente.    

VII. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la   Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

DECLARAR EXEQUIBLE la expresión “cuando lo aqueja una enfermedad mental o grave anomalía   psíquica certificada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias   Forenses”, contenida en el inciso 3º del artículo 66 de la Ley 1098 de 2006,   por los cargos analizados en la presente sentencia, y en el entendido que solo se dará por establecida la falta del padre o la madre,   o de quienes detenten la patria potestad, cuando la valoración realizada por   parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses concluya la   imposibilidad para otorgar un consentimiento válido e idóneo legal y   constitucionalmente.    

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la   Gaceta de la Corte Constitucional.    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Presidenta (E)    

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN    

Magistrada (E )    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

En uso de permiso    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

Ausente    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado Ponente    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA    

Secretaria General    

      

ACLARACION DE VOTO   DEL MAGISTRADO    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

A LA SENTENCIA   C-741/15    

ENFERMEDAD MENTAL FRENTE A LOS EFECTOS DEL   CONSENTIMIENTO DEL PADRE O LA MADRE PARA LA ADOPCION-Protección del interés superior del menor   (Aclaración de voto)/ENFERMEDAD MENTAL FRENTE A LOS EFECTOS DEL   CONSENTIMIENTO DEL PADRE O LA MADRE PARA LA ADOPCION-Protección de las   personas con discapacidad (Aclaración de voto)    

DERECHO A LA SALUD MENTAL-Fundamental (Aclaración de voto)    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Preceptuado en la Ley Estatutaria   (Aclaración de voto)    

PRIVACION DE LA PATRIA POTESTAD POR RAZONES   DE SALUD MENTAL-Valoración   por Juez y funcionarios de la Administración debe tener en cuenta atención y   tratamiento del que se ha sido objeto por eventual transgresión del derecho a la   salud y a contar con una familia/PRIVACION DE LA PATRIA POTESTAD POR RAZONES   DE SALUD MENTAL-No debe bastar certificación médica legal como elemento de   análisis porque puede acaecer que sin haber tratamiento y cuidado requerido en   un tiempo prudencial haya recuperación (Aclaración de voto)    

DERECHO DE FAMILIA DE PERSONAS CON   DISCAPACIDAD MENTAL ABSOLUTA-Deberes   del juez/DERECHO DE FAMILIA DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL ABSOLUTA-Juez   debe valorar la entrega en adopción de los hijos (Aclaración de voto)    

Referencia:    Expediente D-10813. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 66   (parcial) de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la Infancia y la   Adolescencia.    

Magistrado Ponente:    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Comparto la   conclusión a la cual arribó el Pleno al pronunciarse sobre la constitucionalidad   del artículo 66 de la Ley 1098 de 2006, considerando que exigir la certificación   del Instituto de Medicina Legal para tener por establecida la falta de padre o   madre en la hipótesis contemplada en el inciso 3 del enunciado legal referido se   ajusta a la Carta, sin embargo, estimo insuficientes los fundamentos vertidos en   el proyecto de ponencia aprobada, pues creo que la inclusión de otras razones a   las que me refiero enseguida, resultan necesarias para evitar eventuales   confusiones y poner de presente que la decisión se orienta tanto a proteger el   interés superior del menor, como a tener en cuenta los derechos de quienes   sufren una enfermedad mental o una grave anomalía psíquica.    

En mi sentir, en   la ponencia se debió advertir que el derecho a la salud mental es un derecho   fundamental tal como se ha establecido en nuestro ordenamiento jurídico en la   Ley 1616 de enero de 2013, cuyo artículo 3 inciso 2 se consagra:    

“La Salud Mental es de interés y prioridad nacional para la República de   Colombia, es un derecho fundamental, es tema   prioritario de salud pública, es un bien de interés público y es componente   esencial del bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de   colombianos y colombianas. ”    

Esta idea se   refuerza con lo preceptuado en la Ley Estatutaria que regula el derecho   fundamental a la salud, la cual sin hacer tan específica distinción, sí destaca,   en su artículo 11, la protección especial que se debe brindar a las personas   vulnerables como aquellas que se hallan en condición de discapacidad.    

Se trata de poner   de presente que al valorarse por el Juez y los funcionarios de la Administración   la situación de las personas a quienes se les pretende privar de la patria   potestad por razones de salud mental, se debe tener en cuenta la atención y   tratamiento del cual han sido objeto, pues, a una eventual transgresión de su   derecho a la salud puede seguir un quebrantamiento de su derecho a contar con   una familia. No debe bastar la mera certificación médica legal como elemento de   análisis en casos concretos. Bien puede acaecer que quien sin haber sido objeto   del tratamiento y cuidado requerido, al contar con dicha prestación, en un   tiempo prudencial, recupere las condiciones que le permitan continuar con la   patria potestad discutida.    

Tampoco hubiese   sobrado referirse a lo dispuesto en la Ley 1306 de 2009, cuyo artículo 50   establece:    

ARTÍCULO 50.   SITUACIONES DE FAMILIA DEL SUJETO CON DISCAPACIDAD MENTAL ABSOLUTA. Todo acto   relacionado con el Derecho de Familia de personas con discapacidad mental   absoluta deberá tramitarse ante el Juez de Familia. Son ejemplos de   estos actos el matrimonio, el reconocimiento o impugnación de la filiación, la entrega en   adopción de hijos, la prestación alimentaria a favor de terceros y otros   actos que se asimilen.    

Dentro de estos   procesos el Juez de Familia deberá escuchar a la persona con discapacidad mental   absoluta cuando, en opinión de los facultativos, se encuentre en un intervalo   lúcido y tenga conciencia del alcance de sus decisiones.    

En todo caso, para la determinación de la   filiación de un hijo atribuido a la persona con discapacidad mental absoluta   concebido durante la interdicción, se deberán practicar las pruebas científicas   que permitan tener la mayor certeza sobre la filiación, de conformidad con la   Ley 721 de 2001 y las normas que la reglamenten, sustituyan o adicionen.    

PARAGRAFO. Los sujetos con   discapacidad no podrán ser discriminados por su situación en cuanto a las   relaciones de familia, en especial al ejercicio pleno de sus derechos   relacionados con la constitución de una familia y su participación en ella. Corresponde al   Juez de Familia autorizar las restricciones a estos derechos por razones de   protección del individuo.    

El mandato citado   destaca que es el Juez, quien con todos los elementos de juicio, debe valorar la   entrega en adopción de los hijos en el caso de padres con situaciones de   discapacidad mental absoluta. El certificado médico-legal emanado de la   autoridad estatal bien puede ser controvertido y resulta perfectamente posible   que desde una perspectiva científica tal experticio sea desvirtuado. No advertir   esta situación deja a los padres con enfermedades o anomalías psíquicas en una   verdadera situación de indefensión de su derechos.    

La guarda y realización de los derechos de   los padres enfermos o discapacitados, debe ser un elemento de juicio a   considerar frente a la declaración de Medicina Legal. No advertir tal situación   puede trasmitir el erróneo mensaje, según el cual, el interés superior del menor   es el único factor a tener en cuenta en circunstancias como las que señala la   norma objeto de estudio en la sentencia proferida por el Pleno.    

La falibilidad sobre el experticio que   define la salud mental del ser humano debe ser tenida en cuenta por el Juez, más   cuando lo que está involucrado son derechos tan delicados como los de los niños   y los de personas en situación de vulnerabilidad por su salud mental. No   sobraría en este punto recordar lo dicho por Thomas Szasz en su elocuente   volumen “el mito de la enfermedad mental”:    

“(…) por   consiguiente, la conducta de un determinado psiquiatra (…) puede ser la de un   médico, un sacerdote, un amigo, un consejero, un maestro, un psicoanalista o   cualquier clase de combinaciones de éstos. Es un psiquiatra en tanto sostiene   que se orienta hacia el problema de la salud y la enfermedad mentales. Pero   imaginemos por un momento que ese problema no existe. Supongamos además que   estas palabras se refieren a algo que no es más sustancial o real que la   concepción astrológica de las influencias planetarias en la conducta humana. ¿A   qué resultado llegaríamos? (…)    

1 Szasz Thomas., el mito de la           enfermedad mental, trad. Flora Setaro, Colección Ensayo Contemporáneo,           Ed. Opera Mundi Circulo de Lectores Barcelona 1999 p 40.    

    

En estos términos dejo sucintamente   esbozados algunos aspectos que, de haberse tenido en cuenta, hubieren   consolidado el sentido de la decisión adoptada que en todo caso compartí.    

Fecha ut supra,    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

[1]  Ver Sentencias C-055 de 2010, C-879 de 2011, C-889 de 2012, C-1017 de 2012 y   C-579 de 2013, entre otras.    

[2]  Cfr. Sentencia C-595 de 1996.    

[3]  Cfr. Sentencia C-821 de 2005.    

[4]  Ver Sentencia C-577 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, A.V. y S.V.   María Victoria Calle Correa; A.V.  Juan Carlos Henao Pérez, Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo, Jorge Ivan Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Luis   Ernesto Vargas Silva.    

[5]    Ver Sentencia SU-617 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; A.V. Luis   Ernesto Vargas, Gloria Ortiz Delgado y Jorge Ivan Palacio Palacio; A.V. y S.P.V.   Maria Victoria Calle Correa; S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[6]  Sentencia SU-617 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; A.V. Luis Ernesto   Vargas, Gloria Ortiz Delgado y Jorge Ivan Palacio Palacio; A.V. y S.P.V. Maria   Victoria Calle Correa; S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub.    

[7]    El Artículo 14 de la Ley 1098 de 2006 dispone al respecto: “La   responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en   la legislación civil. Es además, la obligación inherente a la orientación,   cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes   durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y   solidaria del padre y la madre asegurarse que los niños, niñas y adolescentes   puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos”.    

[8]  Sentencia SU-617 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; A.V. Luis Ernesto   Vargas, Gloria Ortiz Delgado y Jorge Ivan Palacio Palacio; A.V. y S.P.V. Maria   Victoria Calle Correa; S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub.    

[9]  Ibidem.    

[10]    Ver Sentencia T-041 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia SU-617 de 2014,   M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; A.V. Luis Ernesto Vargas, Gloria Ortiz   Delgado y Jorge Ivan Palacio Palacio; A.V. y S.P.V. Maria Victoria Calle Correa;   S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub    

[11]  Ver, entre otras, las sentencias T-979 de 2001, MP. Jaime Córdoba Triviño, T-514   de 1998, MP. José Gregorio Hernández Galindo, y T-408 de 1995, MP. Eduardo   Cifuentes Muñoz.    

[12]  La Convención dispone en su artículo 3-1 que “en todas las medidas   concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de   bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos   legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés   superior del niño”; y en el artículo 3-2, establece que “los Estados   partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean   necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus   padres, tutores u otras personas responsables de él ante la Ley y, con ese fin,   tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”.    

[13]  El Pacto dispone en su artículo 24-1 que “todo niño tiene derecho, sin   discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen   nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección   que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la   sociedad y del Estado”, en el mismo sentido que el artículo 19 de la   Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual “todo niño tiene   derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte   de su familia, de la sociedad y del Estado”, y que el artículo 10-3 del   Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que ordena: “se   deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los   niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o   cualquier otra condición”.    

[14]  La Declaración dispone que los niños gozarán de especial protección, y serán   provistos de las oportunidades y recursos necesarios para desarrollarse física,   mental, moral, espiritual y socialmente de manera normal y sana, y en   condiciones de libertad y dignidad; para ello, precisa la Declaración, las   autoridades tomarán en cuenta, al momento de adoptar las medidas pertinentes, el   interés superior del menor como su principal criterio de orientación.    

[15]  Esta Declaración consagra en su artículo 25-2 que “la maternidad y la   infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales”, y que “todos   los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual   protección social”.    

[16]  Ver, Sentencia C-804 de 2009, M.P. Maria Victoria Calle Correa, entre otras.    

[17]  Ley 1098 de 2006, Artículo 6o. Reglas de interpretación y   aplicación. Las normas contenidas en la Constitución Política y en   los tratados o convenios internacionales de Derechos Humanos ratificados por   Colombia, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño, harán parte   integral de este Código, y servirán de guía para su interpretación y aplicación.   En todo caso, se aplicará siempre la norma más favorable al interés superior del   niño, niña o adolescente. ║ La enunciación de los derechos y garantías contenidos en   dichas normas, no debe entenderse como negación de otras que, siendo inherentes   al niño, niña o adolescente, no figuren expresamente en ellas. ║ Artículo 8o. Interés superior de los niños, las niñas y los   adolescentes. Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el   imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral   y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e   interdependientes. ║ Artículo 9o. Prevalencia de los derechos. En todo acto,   decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba   adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán   los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos   fundamentales con los de cualquier otra persona. ║ En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales,   administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés   superior del niño, niña o adolescente.    

[18]  Ver Sentencia C-804 de 2009, M.P. Maria Victoria Calle Correa.    

[19]  Sentencia T-408 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-510 de 2003, MP: Manuel   José Cepeda Espinosa.    

[20]    Artículo 66:“la adopción es, principalmente y por excelencia, una medida de   protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se   establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que   no la tienen por naturaleza”.    

[22]    Ver Sentencia C-543 de 2010, M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo.    

[23]  Al respecto ver el Preámbulo al Convenio de la Haya relativo a la protección del   Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional.    

[24]  Sobre los pronunciamientos efectuados por la Corte Constitucional en relación   con la naturaleza jurídica de la adopción ver las sentencia C-562 de 1995, T-881   de 2001, entre otras.    

[25]    El artículo 64 dispone expresamente que como consecuencia de la adopción “adoptante   y adoptivo adquieren, por la adopción, los derechos y obligaciones de padre o   madre e hijo (…) [y] el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue   todo parentesco de consanguinidad (…)”.    

[26]    Ibidem.    

[27]    Ibidem.    

[28]    El Artículo 108 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece que la   resolución que declara la adoptabilidad produce la terminación de la patria   potestad del niño, la cual debe ser inscrita en el correspondiente registro   civil.    

[29]    Ibidem.    

[30]  Ver Sentencias C-041 de 1994; C-459 de 1995; C-468 de 2009, entre otras.    

[31]  Sentencia C-543 de 2010, M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo.    

[32]  Ibidem.    

[33]  Ibidem.    

[34]  Ver Sentencia C-804 de 2009, M.P. Maria Victoria Calle Correa.    

[35]  Ver Sentencia T-587 de 1998 y C-804 de 2009, M.P. Maria Victoria Calle Correa.    

[36]  Ver por ejemplo la sentencia T-442 de 1994, MP. Antonio Barrera Carbonell y   T-715 de 1999, MP. Alejandro Martínez Caballero.    

[37]  Ver la sentencia T-278 de 1994, MP: Hernando Herrera Vergara, y C-804 de 2009,   M.P. Maria Victoria Calle Correa.    

[38]  Ibidem.    

[39]  Ibidem.    

[40]  Ver Sentencias T-510 de 2003, M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa y C-804 de 2009,   M.P. Maria Victoria Calle Correa.    

[41]  Sentencia T-408 de 1995, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[42]    Ver Sentencias T-510 de 2003, MP. Manuel José Cepeda Espinosa y C-804 de 2009,   M.P. Maria Victoria Calle Correa    

[43]  Ibidem.    

[44]  Ibidem.    

[45]    Ibidem.    

[46]  Al respecto las Sentencias C-656 de 96, M.P. Alejandro Martínez Caballero y   T-510 de 2003, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[47]  Ver Sentencia SU-337 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[48]  Consultar las Sentencias T-850 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-248 de 2003,   M.P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[49]    Sentencia T-510 de 2003, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[50]    Ibidem.    

[51]    Ibidem.    

[52]    Ibidem.    

[53]    Sentencia T-510 de 2003, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[54]    Ibidem.    

[55]    Ibidem.    

[56]    Ibidem.    

[58]    Sentencia T-510 de 2003, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[59]    Sentencia T-510 de 2003, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[60]    Sentencia T-510 de 2003, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[61]  Como se indicó, los parámetros que se han de tener en cuenta para establecer si   la madre se encuentra en condiciones o no de dar un consentimiento apto son:    (1) no puede ser en el momento del parto;  (2) que se le haya informado   previamente que a raíz del embarazo y del parto, puede estar en un estado   emocional capaz de perturbar severamente su decisión y de distorsionar su   apreciación sobre las consecuencias jurídicas subsiguientes y las implicaciones   prácticas próximas y remotas;  (3) que se le haya informado que cuenta con   tiempo para poder reflexionar; (4) que se le advierta que si pasados los días   siguientes al parto decide dar el consenti­miento en dicho estado, éste será   irrevocable después de un mes -esto en un lenguaje inteligible para los no   abogados-; y (5) que en todo caso se tendrá la posibilidad de ver al menor   durante el período que otorga la Ley para revocar el consentimiento, en caso de   haberlo dado.    

[62]    Sentencia T-510 de 2003, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[63]    Ibidem.    

[64]  Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de   1989 y aprobada por Colombia a través de la   Ley 12 de 1991.    

[65]  M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[66]  Ver Sentencia C- 824 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[67] Ibidem.    

[68] Sentencia C-066   de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[69]    Ver Sentencias T-207 de 1999 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, y C-804 de 2009, M.P.   Maria Victoria Calle Correa.    

[70]  Sentencia T-397 de 2004 MP. Manuel José Cepeda Espinosa, y C-804 de 2009, M.P.   Maria Victoria Calle Correa.    

[71]  Ver Sentencia T-288 de 1995, y C-983 de 2002, entre muchas otras.    

[72]  Ver las Sentencias C-401 de 2003, C-174 de 2004, C-804 de 2009, y C-640 de 2010.   Ver también las Sentencias T- 826 de 2004, T-288 de 1995  y T-378 de 1997.   Ver igualmente el Auto 06 de 2009.    

[73]    Ver Sentencia C-128 de 2002, MP. Eduardo Montealegre Lynett.    

[74]  Sentencia C-156 de 2004.    

[75]  Entre otras, las sentencias T-560 de 2007 y   T-003 de 2005 MP. Jaime Araujo Rentería.    

[76]  Ver las sentencias T-1118 de 2002 MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-984 de 2007   MP. Humberto Sierra Porto, T-061de 2006 MP. Álvaro Tafur Galvis, C-989 de 2006   MP. Álvaro Tafur Galvis, T-1070 de 2006 MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-1639   de 2000 MP. Álvaro Tafur Galvis, C-559 de 2001 MP. Jaime Araujo Rentería, T-1015   de 2005 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-984 de 2007 MP. Humberto Sierra Porto,   T-1639 de 2000 MP. Álvaro Tafur Galvis, T-285de 2003 MP. Clara Inés Vargas   Hernández, T-595de 2002 MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-276 de 2003 MP. Jaime   Córdoba Triviño, T-285 de 2003 MP. Clara Inés Vargas, C-410 de 2001 MP. Álvaro   Tafur Galvis, T-823 de 1999 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[77]  Consultar Sentencia T-473 de 2003 MP. Jaime Araujo Rentería, entre otras.    

[78]  Ver las sentencias T-1639 de 2000 MP. Álvaro Tafur Galvis, T-285 de 2003 MP.   Clara Inés Vargas Hernández, T-595 de 2002 MP. Manuel José Cepeda Espinosa,   T-276 de 2003 MP. Jaime Córdoba Triviño, T-285 de 2003 MP. Clara Inés Vargas,   C-410 de 2001 MP. Álvaro Tafur Galvis, T-823 de 1999 MP. Eduardo Cifuentes   Muñoz.    

[79]  Al respecto las Sentencias T-1103 de 2004 MP. Clara Inés Vargas Hernández,   T-1103 de 2004 MP. Clara Inés Vargas Hernández, entre otras.    

[80]  Entre otras la sentencia T-473 de 2003 MP. Jaime Araujo Rentería.    

[81]  Entre otras, las sentencias T-090 de 2008 MP. Jaime Córdoba Triviño, T-602 de   2005 MP. Clara Inés Vargas Hernández, C-531 de 2000 MP. Álvaro Tafur Galvis,   T-661 de 2006 MP. Álvaro Tafur Galvis, T-1031 de 2005 MP. Humberto Sierra Porto.    

[82]    Entre otras, las sentencias T-321 de 2002 MP. Clara Inés Vargas Hernández, T-282   de 2006 MP. Alfredo Beltrán Sierra, T-179 de 2000 MP. Alejandro Martínez   Caballero, T-282 de 2006 MP. Alfredo Beltrán Sierra, T-061 de 2006 MP. Álvaro   Tafur Galvis, T-1070 de 2006 MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-518 de 2006 MP.   Marco Gerardo Monroy Cabra, T-816 de 2007 MP. Clara Inés Vargas.    

[83]  Entre otras, las sentencias T-170 de 2007 MP. Jaime Córdoba Triviño, T-984 de   2007 MP. Humberto Sierra Porto, T-884 de 2006 MP. Humberto Sierra Porto, C-559   de 2001 MP. Jaime Araujo Rentería, T-886 de 2006 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra,   T-792 de 2007 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-443 de 2004 MP. Clara Inés   Vargas Hernández, T-440 de 2004 MP. Jaime Araujo Rentería.    

[84]  Entre otras, la sentencia T-909 de 2001 MP. Jaime Araujo Rentería.    

[85]  Entre otras las sentencias T-850 de 2002 MP. Rodrigo Escobar Gil, T-492 de 2006   MP. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-988 de 2007 MP. Antonio Sierra Porto.    

[86]  Ver la sentencia T-473 de 2003 MP. Jaime Araujo Rentaría, entre otras.    

[87]  Ver Sentencia C-804 de 2009, M.P. Maria Victoria Calle Correa.    

[88]    Ver Sentencia C-804 de 2009, M.P. Maria Victoria Calle Correa.