C-751-15

           C-751-15             

Sentencia   C-751/15    

DECRETO LEGISLATIVO PARA GARANTIZAR ASEGURAMIENTO Y PRESTACION DE   SERVICIOS DE SALUD DE POBLACION REPATRIADA, RETORNADA, DEPORTADA O EXPULSADA DE   VENEZUELA-Expedición en virtud del Estado de   Emergencia Económica y Social    

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETOS DE ESTADOS DE EXCEPCION-Parámetros de constitucionalidad    

ESTADOS DE EXCEPCION-Principios y límites   internacionales    

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN DERECHO CONSTITUCIONAL DE EXCEPCION-Conformación    

DERECHO CONSTITUCIONAL DE EXCEPCION DE LOS ESTADOS PARTES-Principios    

ESTADOS DE EXCEPCION-Principio de la   intangibilidad de derechos/ESTADOS DE EXCEPCION-Principio de necesidad y   proporcionalidad/ESTADOS DE EXCEPCION-Principio de temporalidad/ESTADOS   DE EXCEPCION-Principio de legalidad    

CONTROL DE ESTADOS DE EXCEPCION-Requisitos   de forma/CONTROL DE ESTADOS DE EXCEPCION-Proclamación y Notificación    

ESTADOS DE EXCEPCION-Formas de control    

ESTADOS DE EXCEPCION-Control político por   el Congreso de la República/ESTADOS DE EXCEPCION-Control jurídico por la   Corte Constitucional    

DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DEL ESTADO DE EMERGENCIA-Control de carácter integral    

DECRETOS LEGISLATIVOS-Juicio de   constitucionalidad    

DECRETOS LEGISLATIVOS-Requisitos formales    

DECRETOS LEGISLATIVOS-Requisitos   materiales    

DECRETOS LEGISLATIVOS DE ESTADOS DE EXCEPCION-Juicio de conexidad material/ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA Y   SOCIAL-Elementos de conexidad    

DECRETOS LEGISLATIVOS DE ESTADOS DE EXCEPCION-Juicio de finalidad    

DECRETOS LEGISLATIVOS DE ESTADOS DE EXCEPCION-Juicio de necesidad    

DECRETOS LEGISLATIVOS DE ESTADOS DE EXCEPCION-Juicio de incompatibilidad    

DECRETOS LEGISLATIVOS DE ESTADOS DE EXCEPCION-Juicio de proporcionalidad/PROPORCIONALIDAD DE DECRETOS   LEGISLATIVOS DE ESTADOS DE EXCEPCION-Juicios diferentes    

DECRETO LEGISLATIVO PARA GARANTIZAR ASEGURAMIENTO Y PRESTACION DE   SERVICIOS DE SALUD DE POBLACION REPATRIADA, RETORNADA, DEPORTADA O EXPULSADA DE   VENEZUELA-Requisitos formales    

DECRETO LEGISLATIVO PARA GARANTIZAR ASEGURAMIENTO Y PRESTACION DE   SERVICIOS DE SALUD DE POBLACION REPATRIADA, RETORNADA, DEPORTADA O EXPULSADA DE   VENEZUELA-Contenido    

DECRETO LEGISLATIVO PARA GARANTIZAR ASEGURAMIENTO Y PRESTACION DE   SERVICIOS DE SALUD DE POBLACION REPATRIADA, RETORNADA, DEPORTADA O EXPULSADA DE   VENEZUELA-Requisitos materiales    

DECRETO LEGISLATIVO PARA GARANTIZAR ASEGURAMIENTO Y PRESTACION DE   SERVICIOS DE SALUD DE POBLACION REPATRIADA, RETORNADA, DEPORTADA O EXPULSADA DE   VENEZUELA Y ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA Y   SOCIAL-Conexidad material/DECRETO LEGISLATIVO PARA GARANTIZAR   ASEGURAMIENTO Y PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD DE POBLACION REPATRIADA,   RETORNADA, DEPORTADA O EXPULSADA DE VENEZUELA-Medidas exclusivamente   dirigidas a evitar crisis en materia de salud/DECRETO LEGISLATIVO PARA   GARANTIZAR ASEGURAMIENTO Y PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD DE POBLACION   REPATRIADA, RETORNADA, DEPORTADA O EXPULSADA DE VENEZUELA-Habilitación de   EPS en liquidación para prestación de servicios de salud    

DERECHO A UN NIVEL DE VIDA ADECUADO-Consagración   internacional    

DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL-Consagración   constitucional    

PERSONA EN CIRCUNSTANCIAS DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Protección especial    

DERECHO A LA SALUD DE POBLACION DESPLAZADA-Jurisprudencia constitucional    

DECRETO LEGISLATIVO PARA GARANTIZAR ASEGURAMIENTO Y PRESTACION DE   SERVICIOS DE SALUD DE POBLACION REPATRIADA, RETORNADA, DEPORTADA O EXPULSADA DE   VENEZUELA-Población especial y prioritaria/DECRETO   LEGISLATIVO PARA GARANTIZAR ASEGURAMIENTO Y PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD DE   POBLACION REPATRIADA, RETORNADA, DEPORTADA O EXPULSADA DE VENEZUELA-Amplitud   de cobertura para afiliación al Régimen Subsidiado del Sistema General de   Seguridad Social en Salud    

DECRETO LEGISLATIVO PARA GARANTIZAR ASEGURAMIENTO Y PRESTACION DE   SERVICIOS DE SALUD DE POBLACION REPATRIADA, RETORNADA, DEPORTADA O EXPULSADA DE   VENEZUELA-Flexibilización de requisitos de   habilitación de nuevos programas para EPS    

Referencia: expediente RE – 221.    

Revisión oficiosa del Decreto Legislativo número 1978 del 6 de octubre de 2015 “Por   el cual se adoptan medidas para garantizar el aseguramiento al régimen   subsidiado de los migrantes colombianos que han sido repatriados que han   retornado voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la   República Bolivariana de Venezuela”.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015).    

La Sala   Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados María   Victoria Calle Correa -quien la preside-, Luis Guillermo Guerrero Pérez,   Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz   Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto   Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio   de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y   trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente   sentencia de conformidad con los siguientes:    

1.                  ANTECEDENTES    

1.1.          Mediante oficio del siete (07) de   octubre de dos mil quince (2015), el Presidente de la República remitió a la   Corte Constitucional copia auténtica del Decreto   Legislativo número 1978 del seis (06) de octubre de dos mil quince (2015), “Por   el cual se adoptan medidas para garantizar el aseguramiento al régimen   subsidiado de los migrantes colombianos que han sido repatriados que han   retornado voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la   República Bolivariana de Venezuela”.    

1.2.          A través del Auto del veinte (20) de octubre de dos mil quince (2015), el   despacho del Magistrado Sustanciador asumió el conocimiento del proceso y   decidió:    

1.2.1.  Oficiar, a través   de la Secretaría General de la Corte Constitucional, a la Secretaria Jurídica de   la Presidencia de la República para que remitiera a esta Corporación un informe   detallado que señalara:  (i) las razones que motivaron la expedición del   Decreto Legislativo 1978 de 2015; (ii) su conexidad con el Decreto   Legislativo 1770 de 2015; (iii) la necesidad, idoneidad y   proporcionalidad en estricto sentido de las medidas que contempla; y  (iv) las razones por las cuales las medidas adoptadas en el Decreto   Legislativo 1978 de 2015 contribuirán a superar y/o contrarrestar la crisis.    

1.2.2.  Disponer su fijación en lista con el fin de permitir a todos   los ciudadanos defender o impugnar la constitucionalidad del Decreto Legislativo   1978 de 2015.    

1.2.3.    Comunicar la iniciación de este proceso a los Ministerios del   Interior; Relaciones Exteriores; Hacienda y Crédito Público; Justicia y del   Derecho; Defensa Nacional; Agricultura y Desarrollo Rural; Salud y Protección   Social; Trabajo; Minas y Energía; Comercio, Industria y Turismo; Educación   Nacional; Ambiente y Desarrollo Sostenible; Vivienda, Ciudad y Territorio;   Tecnologías de la Información y las Comunicaciones; Transporte; Cultura; a   Migración Colombia; al ICBF; a la Defensoría del Pueblo; al Departamento   Administrativo para la Prosperidad Social; a la Consejería Presidencial de   Derechos Humanos de la Presidencia de la República; al Ministro Consejero para   el Postconflicto, Derechos Humanos y Seguridad; a la Superintendencia Nacional   de Salud; a –ACEMI –; y a la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional   de Colombia.    

1.2.4.    Invitar a la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas   para los Derechos Humanos, a la ACNUR y a Facultades de Derecho y Ciencia   Política para que si lo estimaran conveniente, participaran en el debate   jurídico que por este juicio se propicia.    

1.2.5.    Correr traslado del expediente al Procurador General de la Nación para que   rindiera el concepto de rigor.    

2.                  NORMA OBJETO DE REVISIÓN    

El texto de la norma objeto de   análisis, de acuerdo con su publicación en el Diario Oficial No. 49.657 del seis   (06) de octubre de dos mil quince (2015), es el siguiente:    

“DECRETO 1978 DE 2015    

Por el cual se adoptan   medidas para garantizar el aseguramiento al régimen subsidiado de los migrantes   colombianos que han sido repatriados voluntariamente al país, o han sido   deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela.    

EL PRESIDENTE DE LA   REPÚBLICA DE COLOMBIA    

En ejercicio de las facultades que le   confiere el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley   137 de 1994 y en desarrollo del Decreto 1770 del 7 de septiembre de 2015, y    

CONSIDERANDO:    

Que mediante Decreto 1770 de septiembre 7   de 2015, el Presidente de la Republica declaró el Estado de Emergencia   Económica, Social y Ecológica en los municipios de la Jagua del Pilar, Urumita,   Villanueva, el Molino, San Juan del César, Fonseca, Barrancas, Albanía, Maicao,   Uribia y Hato Nuevo en el Departamento de la Guajira; Manaure – Balcón del   Cesar, La Paz, Agustín Codazzi, Becerril, La Jagua de Ibirico, Chiriguana y   Curumaní en el Departamento del César; Toledo, Herrán, Ragonvalia, Villa del   Rosario, Puerto Santander, Area Metropolitana de Cúcuta, Tibú, Teorama,   Convención, El Carmen, El Zulia, Salazar de las Palmas y Sardinata, en el   Departamento de Norte de Santander; Cubará, en el Departamento de Boyacá; Cravo   Norte; Arauca, Arauquita y Saravena en el Departamento de Arauca; La Primavera,   Puerto Carreño y Cumaribo en el Departamento de Vichada, e Inirida en el   Departamento de Guanía, por el término de treinta (30) días calendario, contados   a partir de la vigencia de dicho decreto.    

Que en función de dicha declaratoria, y   con sustento en las facultades señaladas por el artículo 215 de la Constitución,   corresponde al Gobierno Nacional, en desarrollo del estado de emergencia   económica, social y ecológica, adoptar las medidas necesarias para conjurar la   crisis.    

Que el Decreto reglamentario 1768 de 2015,   mediante el cual se establecen las condiciones para la afiliación al Sistema   General de Seguridad Social en Salud de los migrantes colombianos que han sido   repatriados, han retomado voluntariamente al país, o han sido deportados o   expulsados de la República Bolivariana de Venezuela durante el año 2015, definió   a dicha población como población especial y prioritaria y ordenó su consecuente   afiliación al Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en   Salud, a través de listados censales a cargo de los municipios o distritos donde   aquella se encuentre ubicada.    

Que en la actualidad, la capacidad de   afiliación de población adicional de los aseguradores del Sistema General de   Seguridad Social en Salud en las entidades territoriales en las que se ha   declarado el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, se encuentra   gravemente limitada, especialmente, por la situación operativa, financiera y   prestacional que presenta Caprecom EPS como principal aseguradora del Régimen   Subsidiado,    

Que en los municipios de la declaratoria   de emergencia, algunas entidades en proceso de liquidación mantienen su   operación en el régimen subsidiado en razón a la obligación que estas tienen de   garantizar el traslado adecuado de sus afiliados. No obstante estas entidades no   se encuentran habilitadas por la Superintendencia Nacional de Salud para recibir   nuevos afiliados.    

Que el artículo 180 de la ley 100 de 1993   establece los requisitos previos de habilitación que deben cumplir las entidades   para que puedan ser autorizadas como Entidades Promotoras de Salud.    

Que se hace necesario introducir reglas   excepcionales para la habilitación de programas de salud de entidades que a   pesar de encontrarse en proceso de liquidación cuenten con indicadores   aceptables de operación, a fin de garantizar el aseguramiento de la población   objetivo.    

Que en virtud del mecanismo excepcional de   habilitación, las entidades en proceso de liquidación que continúen operando el   régimen subsidiado y cuenten con indicadores aceptables de operación, podrán   acreditar posteriormente los requisitos de habilitación de nuevos programas y no   de manera previa a la entrada en operación como lo exige el artículo 180 de la   Ley 100 de 1993.    

Que en mérito de lo expuesto,    

DECRETA:    

Artículo 1. Habilitación excepcional de   Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado en Liquidación. Con el fin   de garantizar el aseguramiento y la prestación de servicios de salud a la   población repatriada, retornada, deportada o expulsada en los municipios de   frontera de que trata el Decreto 1770 de 2015, la Superintendencia Nacional de   Salud podrá habilitar aquellos programas de Entidades Promotoras de Salud del   Régimen Subsidiado en Salud que se encuentren en medida de intervención forzosa   administrativa para liquidar y que, antes de su intervención, contaran con   población asegurada en cualquiera de los municipios de los que trata el artículo   1° del mencionado decreto.    

Para estos efectos, el representante legal   de la respectiva entidad, deberá manifestar la intención de la misma de obtener   nuevamente la habilitación.    

El proceso liquidatorio del respectivo   programa continuará hasta su cierre definitivo, mientras que la habilitación se   otorgará sobre un nuevo programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen   Subsidiado. Los requisitos de habilitación deberán ser verificados por la   Superintendencia Nacional de Salud dentro de los seis (6) meses siguientes a   partir de la respectiva habilitación, de acuerdo con el plan de cumplimiento que   se apruebe para el efecto y con sujeción a las normas vigentes. El   incumplimiento de los mismos dará lugar a la aplicación de las medidas   especiales que resulten aplicables a cargo de la Superintendencia Nacional de   Salud o cualquiera de las consecuencias establecidas en la ley frente a la   ocurrencia de conductas que vulneran el Sistema General de Seguridad Social en   Salud y el derecho a la salud.    

Parágrafo. En caso de que el respectivo   programa en liquidación cuente con afiliados sin asignar, deberá realizar el   traslado de afiliados al nuevo programa habilitado, los cuales ejercerán sus   derechos en los términos establecidos en el Decreto 3045 de 2013 y demás normas   aplicables.    

Artículo 2. Vigencia. El presente decreto   rige a partir de la fecha de su publicación.”    

3.                 INTERVENCIONES    

3.1.          INFORME DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DE LA   PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA    

El día veintiséis (26) de octubre de dos mil quince (2015), la   Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República presentó informe en el   cual expuso los fundamentos que motivaron la expedición del Decreto Legislativo   1978 de 2015 y explicó las razones por las cuales satisface los requisitos   formales y materiales definidos por la Corte Constitucional y las normas que   regulan la materia:    

3.1.1.1.    Fue dictado y promulgado en desarrollo del   decreto que declaró el Estado de Emergencia, es   decir, del Decreto 1770 del 7 de septiembre de 2015, con el fin de contrarrestar   los efectos de la decisión del Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela   de cerrar la frontera con Colombia.    

3.1.1.2.    El decreto lleva la firma del Presidente   de la República y de todos los Ministros del Despacho. Tal como lo exige el inciso segundo del artículo 241 de la Carta   Política, fue suscrito por el Presidente de la República con la firma de todos   sus Ministros. Por disposición del Decreto 1971 del 5 de octubre de 2015, la   Ministra de Relaciones Exteriores se encontraba en comisión en el exterior,   razón por la cual el decreto está firmado por la Viceministra de Relaciones   Exteriores como encargada de las funciones del despacho de la Ministra.   Adicionalmente, en virtud del Decreto 1978 del 22 de septiembre de 2015, la   Ministra de Cultura se encontraba en comisión en el exterior, razón por la cual   el decreto aparece firmado por la Viceministra.    

3.1.1.3.    Fue expedido dentro del término de   vigencia del Estado de Emergencia: el Decreto 1978   del 6 de octubre de 2015 fue expedido dentro del término de vigencia del Decreto   1770 del 7 de septiembre de 2015, que declaró el Estado de Emergencia Económica,   Social y Ecológica por un término de treinta (30) días calendario.    

3.1.1.4.    Se encuentra debidamente motivado, con el   señalamiento de las razones o causas que condujeron a su expedición: (i) el Decreto 1978 de 2015 contiene las consideraciones jurídicas y   técnicas en virtud de las cuales el Gobierno Nacional autoriza de manera   excepcional la habilitación de E.P.S. del Régimen Subsidiado en liquidación, que   hayan asegurado población en los municipios de Norte de Santander; (ii)   de esta manera se podrá garantizar el aseguramiento efectivo de la población   repatriada, retornada, deportada o expulsada en los municipios de Norte de   Santander afectados por la emergencia; y (iii) la parte considerativa del   Decreto 1978 de 2015 describe de manera sucinta todos los elementos que   justifican la decisión contenida en el mismo.    

3.1.2.   Presenta un informe detallado sobre las   solicitudes expuestas en el Auto del 20 de octubre de 2015 en los siguientes   términos:    

3.1.2.1.    Conexidad con el Decreto Legislativo 1770   de 2015    

3.1.2.1.1.  El objetivo del Decreto 1978 de 2015 es dar   respuesta a los hechos perturbadores del orden económico, social  y   ecológico que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, expuestos en el   Decreto 1770 de 2015.    

3.1.2.1.2.  En el Decreto 1770 de 2015 se detalla la   medida ordinaria que el Gobierno Nacional tomó para facilitar la afiliación de   la población migrante al régimen subsidiado en salud.    

3.1.2.1.3.  El Gobierno Nacional expidió el Decreto   Reglamentario 1768 de 2015 que permite a los migrantes colombianos provenientes   del territorio venezolano, su afiliación al régimen subsidiado si se encuentran   identificados en el Registro Único de Damnificados a cargo de la Unidad Nacional   para la Gestión del Riesgo de Desastres. Así, se eliminó el mecanismo general   establecido a nivel de decreto para determinar que una persona no tiene   capacidad de pago y, por tanto, puede ser beneficiaria del régimen subsidiado,   esto es, la realización de la encuesta SISBEN y su clasificación en los niveles   I o II.    

3.1.2.1.4.  Como resultado de la expedición de esa norma,   el número de personas migrantes de Venezuela que han solicitado su afiliación al   régimen subsidiado asciende a 13.707, de las cuales 9.305 ya se encuentran   afiliadas y 4.402 en trámite. Adicionalmente 3.212 personas han solicitado   directamente la prestación del servicio de salud como población pobre no   afiliada al sistema general en salud, lo que indica que son potenciales   beneficiarias del régimen subsidiado.    

3.1.2.1.5.  Este nuevo número de afiliados, que requieren   de una adecuada prestación del servicio de salud por parte de las Entidades   Promotoras de Salud del régimen subsidiado, se encuentran con una red de   aseguramiento en el departamento de Norte de Santander especialmente limitada en   su capacidad para recibir nuevos afiliados.    

3.1.2.1.6.  No obstante lo anterior, en el departamento   de Norte de Santander se encuentran en proceso de liquidación la Caja de   Compensación Familiar del Oriente Colombiano –COMFAORIENTE- y la EPS-S Famisalud   Comfanorte –COMFANORTE-, las cuales si bien se encuentran en proceso de   liquidación, continúan garantizando el aseguramiento en el régimen subsidiado de   111.133 afiliados y tienen indicadores de atención aceptables según las   mediciones de la Superintendencia Nacional de Salud.    

3.1.2.1.7.  El Decreto 1978 de 2015 permite que estas EPS   puedan solicitar la habilitación inmediata, sin necesidad de cumplir de manera   previa con todos los requisitos que exige el artículo 180 de la Ley 100 de 1993,   ampliándose así la capacidad para recibir nuevos afiliados de las EPS de los   municipios de la declaratoria ubicados en Norte de Santander. La medida sólo   sería aplicable para las EPS del departamento de Norte de Santander, pues no   existen otras EPS en liquidación que hubiesen estado habilitadas en los   municipios de la declaratoria en otros departamentos.     

3.1.2.2.    Razones que explican la necesidad de la   expedición del Decreto Legislativo 1978 de 2015    

3.1.2.2.1.  El Gobierno Nacional, en ejercicio de sus   facultades ordinarias, expidió el Decreto Reglamentario 1768 de 2015 mediante el   cual estableció un mecanismo más expedito para la afiliación de migrantes de   Venezuela. De esta manera, la afiliación al régimen subsidiado de las personas   deportadas, expulsadas, repatriadas o retornadas del territorio venezolano,   puede realizarse prescindiendo de la encuesta SISBEN (mecanismo general de   verificación de la capacidad de pago y vulnerabilidad), siempre que éstas se   encuentren inscritas en el Registro Único de Vulnerabilidad de la Unidad   Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres.    

3.1.2.2.2.  La información del Ministerio de Salud y   Protección Social indica que al menos 9.305 personas han sido afiliadas mediante   este mecanismo, de las cuales 4.402 se encuentran en trámite por encontrarse   algunas inconsistencias en la información de identificación entregada.    

3.1.2.2.3.  Adicionalmente, 3.212 personas han solicitado   directamente la prestación del servicio de salud como población pobre no   afiliada al sistema general en salud lo que indica que estas personas son   potenciales afiliados al régimen subsidiado.    

3.1.2.2.4.  Ese número actual y potencial de afiliados   creciente, dadas las características precarias del aseguramiento en el   departamento del Norte de Santander que se pasan a explicar, hicieron necesaria   la expedición del Decreto 1978 de 2015.    

3.1.2.3.                  Condiciones de aseguramiento en el   Departamento de Norte de Santander    

3.1.2.3.1.  En la actualidad, el Departamento de Norte de   Santander es el mayor receptor de población deportada, retornada y expulsada   desde la República Bolivariana de Venezuela. De acuerdo con los últimos reportes   recibidos por la Unidad de Gestión del Riesgo hay un registro de 18.770   damnificados en dicho departamento.    

3.1.2.3.2.  En este departamento existen en la actualidad   10 aseguradores del régimen subsidiado con reporte de personas afiliadas con   corte a septiembre de 2015: COMFANORTE, COMFAORIENTE, SALUDVIDA, ECOOPSOS,   COMPARTA, CAFESALUD, ASSMET SALUD, CAPRECOM y DUSAKAWI.    

3.1.2.3.3.  Adicionalmente se encuentran COMFANORTE y   COMFAORIENTE en liquidación, las cuales continúan asegurando 111.133 personas y   que con base en el Decreto 1978 de 2015, podrán volverse a habilitar para   recibir nuevos afiliados.    

3.1.2.4.    Capacidad de afiliación del Departamento   de Norte de Santander antes de la expedición del Decreto 1978 de 2015    

Considerando la existencia de los diez (10) aseguradores con   población afiliada a septiembre de 2015, el Departamento de Norte de Santander   presenta un déficit en su capacidad de afiliación de 112.471 personas[1], es decir, que mientras la   Superintendencia Nacional de Salud aprobó una capacidad total de afiliación de   747.385 personas, se encuentran 859.856 personas afiliadas a régimen subsidiado   en el Departamento. En resumen, hay 747.385 de capacidad autorizada, 859.856   afiliados activos y 112.471 de déficit. Por lo anterior, los aseguradores del   departamento de Norte de Santander no cuentan con la capacidad para afiliar y se   encuentra en riesgo la protección adecuada a la población beneficiaria del   régimen subsidiado.    

3.1.2.5.    Restricciones de aseguradores actuales   antes del Decreto 1978 de 2015    

Aunque la situación explicada permite demostrar de manera suficiente   las dificultades que tiene el régimen subsidiado para la recepción y protección   efectiva de derecho fundamental a la salud de la población migrante de   Venezuela, dicha situación se ve agravada al analizar el precario estado en el   que se encuentran financiera y operativamente los diferentes aseguradores del   departamento y las medidas que deberá tomar el Gobierno Nacional y la   Superintendencia Nacional de Salud en lo que resta del año[2]. Bajo el escenario   presentado, solamente 4 de las 10 EPS de Norte de Santander cumplirán las   condiciones de habilitación necesarias para recibir afiliados migrantes de   Venezuela, pero no tendrán la capacidad operativa para garantizar adecuadamente   el derecho a la salud de la población deportada.    

3.1.2.6.    Mapa final de riesgo en el aseguramiento    

3.1.2.6.1.  Las situaciones descritas representan el   escenario sin la participación de COMFANORTE y COMFAORIENTE en liquidación en la   red aseguradora de Norte de Santander, y si a ello se le suma la salida   programada de CAPRECOM antes de finalizar el año en curso, las limitaciones a la   capacidad del aseguramiento ponen en un riesgo inminente la prestación de los   servicios de salud a la población migrante de Venezuela.    

3.1.2.6.2.  Suponiendo que la salida de COMFANORTE,   COMFAORIENTE y CAPRECOM se diera, 217.690 afiliados adicionales tendrían que ser   trasladados a los aseguradores activos, los cuales, como ya se explicó, no   cuentan con la capacidad de afiliación necesaria.    

3.1.2.6.3.  De consolidarse estas situaciones en curso,   el escenario que tendría que enfrentar Norte de Santander para la atención de su   población en general y para la recepción de la población proveniente de   Venezuela, sería el siguiente: 6 EPS disponibles con una capacidad de afiliación   de 647.385, con 859.856 afiliados efectivos y un déficit de 212.312.    

3.1.2.6.4.  Este análisis demuestra la necesidad de   habilitar COMFANORTE y COMFAORIENTE ahora en liquidación, de forma expedita en   el régimen subsidiado, de forma que estas Cajas de Compensación puedan   contribuir a cubrir el déficit de capacidad de afiliación de manera que se   generen las condiciones para recibir y prestar un servicio adecuado de salud   exclusivamente a los migrantes de Venezuela.    

3.1.2.7.    Razones detalladas sobre el alcance de las   disposiciones que contiene el Decreto Legislativo 1978 de 2015    

3.1.2.7.1.  El Decreto 1978 de 2015 permite ampliar la   capacidad de recepción de nuevos afiliados del régimen subsidiado provenientes   de Venezuela en el departamento de Norte de Santander.    

3.1.2.7.2.  Las condiciones de aseguramiento en ese   departamento se encuentran especialmente limitadas, por lo que facilitar un   mecanismo para contar con un mayor número de EPS que estén en capacidad de   asumir estos nuevos afiliados migrantes de Venezuela, es fundamental para   prestarles un adecuado servicio de salud. El artículo 180 de la Ley 100 de 1993   establece los requisitos previos que deben cumplir las EPS para que la   Superintendencia Nacional de Salud pueda habilitarlas y permitirles la   vinculación de afiliados.    

3.1.2.7.3.  El Decreto busca entonces que dos (2) EPS en   liquidación que prestaban el aseguramiento en los municipios objeto de la   declaratoria en el departamento de Norte de Santander, pueden habilitarse   nuevamente en el régimen subsidiado sin cumplir de manera previa con todos los   requisitos que establece el artículo citado, en especial lo que se refiere a   acreditar unas condiciones mínimas financieras, unas condiciones de organización   administrativa y un capital social mínimo.    

3.1.2.8.    Las razones por las cuales las   disposiciones ordinarias sobre el tema no son suficientes para superar y/o   contrarrestar la crisis en las zonas de frontera    

3.1.2.8.1.  La necesidad de acceder a las facultades   legislativas del Estado de Emergencia para superar la crisis fronteriza proviene   de la necesidad de superar la barrera legal que impone el artículo 180 de la Ley   100 de 1993 que establece unos requisitos previos y verificables al momento de   la habilitación por la Superintendencia Nacional de Salud, así que sólo podría   relevarse de la exigencia de estos requisitos a las entidades en liquidación   mediante una norma de rango legal.    

3.1.2.8.2.  El decreto permite que COMFAORIENTE y   COMFANORTE, entidades en proceso de liquidación, presenten una solicitud de   habilitación de un programa cuyos requisitos se irán cumpliendo de manera   progresiva dentro de los 6 meses siguientes a la aprobación por parte de la   Superintendencia, creando así una excepción a la regla legal vigente que permite   la habilitación expedita de nuevos programas de salud en los municipios de Norte   de Santander afectados por la emergencia económica, social y ecológica.    

3.1.2.8.3.  La medida de carácter legislativo se limita a   aquellas entidades que cuenten con programas en liquidación, pues las mismas   cumplen con las condiciones de tener experiencia en el aseguramiento en salud,   mostraron condiciones adecuadas de prestación durante el proceso liquidatorio y,   al tratarse de programas de salud de Cajas de Compensación, cuentan con un   respaldo por parte de la actividad principal que estas desarrollan.    

3.1.2.9.    Precisión sobre la imposibilidad de   aplicar el artículo 115 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero    

3.1.2.9.1.  Los artículos 233 de la Ley 100 de 1993 y 68   de la Ley 1753 de 2015 establecen que el procedimiento aplicable a las   actuaciones de la Superintendencia Nacional de Salud, en el ejercicio de las   medidas especiales de intervención, es el mismo que se consagra para las   disposiciones de la Superintendencia Financiera de Colombia.    

3.1.2.9.2.  Así las cosas, las normas contenidas en el   Estatuto Orgánico del Sistema Financiero sobre la intervención de entidades   financieras, son aplicables a los procesos de intervención para liquidación a   cargo de la Superintendencia Nacional de Salud. No obstante, estas normas se   deben aplicar teniendo en cuenta las exigencias y objetivos propios de aquellas   que prestan servicios de salud.    

3.1.2.9.3.  Es precisamente el cumplimiento previo de los   requisitos de habilitación contemplados en la ley, lo que impide la aplicación   del Artículo 115 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.    

3.1.2.9.4.  Aunque este artículo pareciera resultar   aplicable a los casos de programas de EPS en liquidación en la zona de frontera,   debe observarse que el mismo supone que la entidad pueda ponerse en   funcionamiento sin cumplir con requisitos adicionales.    

3.1.2.9.5.  No obstante esta condición, no es aplicable a   las entidades en proceso de liquidación del departamento de Norte de Santander,   pues estas no estarían en capacidad de cumplir con los requisitos previos del   artículo 180 de la Ley 100 de 1993 de manera inmediata.    

3.1.2.10.              Las razones por las cuales las medidas   adoptadas en el Decreto Legislativo 1978 de 2015, contribuirían a superar y/o   contrarrestar la crisis en las zonas afectadas    

3.1.2.10.1.Las decisiones adoptadas mediante el Decreto 1978 de 2015 no son   excesivas, por el contrario, son ajustadas al fin previsto y suponen un   beneficio directo para los afectados por la crisis.    

3.1.2.10.2.El Decreto 1978 busca que la medida tomada por el Gobierno Nacional   en ejercicio de sus facultades ordinarias y que facilitó la afiliación de los   migrantes de Venezuela, se traduzca en una afiliación no formal sino real, ya   que sólo teniendo aseguradores con capacidad efectiva de afiliación, podrán   garantizarse las condiciones adecuadas de la prestación del servicio de salud.    

3.1.2.10.3.Considerando las condiciones de aseguramiento del régimen subsidiado   en el departamento de Norte de Santander, las EPS en liquidación que en razón al   Decreto 1978 de 2015 ahora estarían habilitadas por la Superintendencia de   Salud, tendrían capacidad para recibir los nuevos afiliados migrantes de   Venezuela. El beneficio obtenido con la norma no presenta riesgo alguno puesto   que habilita de manera expedita entidades que no solo presentan indicadores de   atención y satisfacción mejores que otras EPS habilitadas en el departamento de   Norte de Santander, sino que sus condiciones financieras se han modificado   sustancialmente desde que se inició su proceso de liquidación.    

3.1.2.10.4.Esta habilitación expedita es una autorización que sólo dará un   periodo de gracia de seis (6) meses a las EPS en liquidación para el   cumplimiento de los requisitos generales y condiciones normales.    

3.1.2.11.              Condiciones actuales e indicadores de   Comfanorte y Comfaoriente    

COMFANORTE y COMFAORIENTE son dos (2) EPS de propiedad de Cajas de   Compensación Familiar que solicitaron su retiro voluntario en el año 2012 y cuya   liquidación fue ordenada por la Superintendencia Nacional de Salud. Desde ese   momento, hasta la fecha, han sido expedidas algunas disposiciones legales que   han mejorado las condiciones financieras de las cajas de compensación familiar,   las cuales han despertado el interés en seguir prestando servicios de salud y   han mejorado de manera efectiva su capacidad financiera para prestar y   garantizar el aseguramiento en salud; estas son el Decreto 2702 de 2014[3] y la Ley 1753 de 2013[4]. Estas dos EPS presentan   indicadores aceptables de satisfacción y presentan un número de tutelas por no   prestación de servicios del plan de beneficios muy inferiores a las demás EPS   del régimen subsidiado del departamento[5].    

3.1.3. De conformidad con lo anterior, solicita declarar exequible el   Decreto 1978 de 2015, por haber sido expedido con el lleno de los requisitos   formales y materiales exigidos por la Constitución Política, la Ley y la   jurisprudencia.    

3.2.          MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES    

El Ministerio de Relaciones Exteriores, representado por su   apoderado, señor Jorge Enrique Barrios, solicita que se declare la exequibilidad   del Decreto Legislativo 1978 de 2015 de conformidad con las siguientes   consideraciones:    

3.2.1.   Tras citar el artículo 2º de la   Constitución Política, indica que es piedra angular del Estado colombiano velar   por el bienestar de sus ciudadanos, bien sea generando medios idóneos que   garanticen su salud, desarrollo personal, económico y cultural o resarciendo   cualquier aspecto que ponga en peligro sus derechos fundamentales.    

3.2.3.   Afirma que en virtud del artículo 215   superior se otorgan facultades al Gobierno Nacional con el fin de adoptar las   medidas necesarias tendientes a mitigar el impacto sufrido por los colombianos   que por fuerza mayor han tenido que regresar a Colombia. Concluye que resulta   imperiosa la habilitación excepcional de Entidades Promotoras de Salud del   Régimen Subsidiado en Liquidación, con el objeto de asegurar la prestación de   servicios de salud a la población repatriada.    

3.3.          MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA   INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES    

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones   considera que se debe declarar la exequibilidad del Decreto Legislativo 1978 de   2015 por los siguientes motivos:    

3.3.1.   Tras citar lo expuesto en la sentencia   C-218 de 2011 en relación con los requisitos de forma que deben contener los   decretos legislativos, asevera que éstos deben llevar la firma del Presidente y   de los Ministros del Despacho, ser expedidos dentro de la vigencia del Estado de   Emergencia y encontrarse suficientemente motivados.    

3.3.2.   Frente a lo anterior, afirma que el Decreto   1978 de 2015: (i) se encuentra debidamente firmado por el Presidente de   la República y todos los Ministros del Despacho; (ii) expone los motivos   en que se basó el Gobierno Nacional para expedir las medidas adoptadas en   ejercicio de las facultades que el artículo 215 superior y la Ley 137 de 1994 le   confieren al Presidente de la República; y (iii) fue expedido estando   vigente el Estado de Emergencia Social declarado por el Decreto 1770 de 2015.                    

3.3.3.   Indica que de conformidad con lo   establecido en el artículo 10 de la Ley 137 de 1994, se tiene que las medidas   adoptadas en el Decreto Legislativo materia de estudio, se encuentran directa y   específicamente encaminadas a conjurar las causas de la perturbación que   originaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y   Ecológica y a impedir la extensión de sus efectos.    

3.3.4.   Sostiene que la actuación se ha sustentado   en la existencia de hechos perturbadores del orden social que dieron lugar a la   declaratoria de Emergencia Social, los cuales se desencadenaron como   consecuencia de las medidas tomadas por el Gobierno venezolano que generaron un   impacto en el orden económico y social; por lo que se hace necesario tomar   acciones inmediatas que permitan conjurar la emergencia y calamidad que   atraviesa esa zona del país.    

3.3.5.   Manifiesta que el Gobierno Nacional, dentro   de las competencias otorgadas en el marco de la declaratoria de Emergencia   Económica, Social y Ecológica, se ha visto en la necesidad de tomar medidas   extraordinarias para conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos,   entre las cuales se encuentra el levantamiento de ciertas restricciones legales   relacionadas con la identificación, selección y registro de personas en   programas asistenciales y sociales ofrecidos por el Estado. En virtud de ello se   expidió el Decreto 1978 de 2015, por el cual se decretaron medidas para   garantizar el aseguramiento al régimen subsidiado de los migrantes colombianos.    

3.3.6.   Explica que para el efecto de garantizar el   aseguramiento y la prestación de servicios de salud a la población repatriada,   retornada, deportada o expulsada, mediante su afiliación al Sistema General de   Seguridad Social en Salud – Régimen Subsidiado, y así, conjurar la crisis que   originó el Estado de Emergencia e impedir la extensión de sus consecuencias, el   Decreto 1978 de 2015, adoptó las siguientes medidas:    

3.3.6.1.                   Considera que el Decreto Legislativo   objeto de revisión pretende que los migrantes colombianos que han sido   repatriados, han retornado voluntariamente al país o han sido deportados o   expulsados de la República Bolivariana de Venezuela, puedan ser afiliados al   Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud.    

3.3.6.2.                   Indica que el mencionado decreto permite   que la Superintendencia Nacional de Salud habilite los programas de Entidades   Promotoras de Salud que se encuentren en medida de intervención forzosa   administrativa para liquidar, con indicadores aceptables de operación y que   cuenten con población asegurada en cualquiera de los municipios en que se   declaró el Estado de Emergencia, para que así pueda recibir a los migrantes   colombianos como nuevos afiliados, y por ende, les sea asegurada la prestación   del servicio de salud.    

3.3.6.3.                   Afirma que la facultad de habilitación que   se le da a la Superintendencia Nacional de Salud, tiende a superar y/o conjurar   la crisis, por cuanto permite la atención e inclusión social a los damnificados   por los operativos de las autoridades venezolanas, las cuales los desalojaron   forzosamente de sus casas mediante abusos y uso excesivo de la fuerza.    

3.3.7.   Aduce que la Ley 100 de 1993, en su   artículo 180, establece los requisitos de habilitación que deben cumplir las   entidades para que puedan ser autorizadas como EPS. No obstante, en cumplimiento   de estos debe hacerse previamente la habilitación de los programas, lo cual   impide que se preste el servicio de salud a los migrantes colombianos, ya que en   la actualidad, la capacidad de afiliación de población adicional se encuentra   gravemente limitada, especialmente por la situación operativa, financiera y   prestacional de Caprecom EPS, como principal aseguradora del Régimen Subsidiado.    

3.3.8.   Manifiesta que el decreto resulta   proporcional respecto de la gravedad de los hechos que busca conjurar, ya que no   conlleva violación alguna al ejercicio de los derechos y libertades de las   personas, por el contrario, protege el derecho fundamental a la salud de la   población afectada, al procurar su afiliación al Sistema General de Seguridad   Social en Salud – Régimen Subsidiado.    

3.4.          AGENCIA PRESIDENCIAL DE COOPERACIÓN   INTERNACIONAL –APC COLOMBIA-    

3.5.          MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL    

El Ministerio de Defensa Nacional, representado por el señor Carlos   Alberto Saboya González en calidad de Director de Asuntos Legales, solicita que   se declare la exequibilidad del Decreto 1978 de 2015 con fundamento en los   siguientes argumentos:    

3.5.1.   Frente al caso concreto, indica que el   Decreto 1978 de 2015 se encamina a conjurar las causas de la perturbación que   originaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y   Ecológica, así como impedir la extensión de sus efectos; igualmente cumple con   los precedentes descritos por la jurisprudencia constitucional. Ello teniendo en   cuenta que el Decreto 1770 de 2015 consideró que “las cifras de deportaciones   masivas, repatriaciones y expulsiones ordenadas por las autoridades venezolanas,   además de las personas que voluntariamente han regresado al país por temor a las   medidas de las autoridades venezolanas, han generado una grave e inminente   crisis humanitaria, social y económica en gran parte de los municipios   colombianos de la frontera con Venezuela, que no puede conjurarse con los   mecanismos ordinarios a disposición de las autoridades competentes”.    

3.5.2.   De conformidad con lo anterior, manifiesta   que el decreto cuya revisión se realiza, permite que la Superintendencia   Nacional de Salud habilite los programas de EPS que se encuentren en medida de   intervención forzosa administrativa para liquidar, con indicadores aceptables de   operación y que cuenten con población asegurada en cualquiera de los municipios   en que se declaró el Estado de Emergencia, para que así puedan recibir a los   migrantes colombianos como nuevos afiliados y por ende, les sea asegurada la   prestación del servicio de salud.    

3.5.3.   Aduce que el Decreto Legislativo objeto de   revisión pretende que los migrantes colombianos que han sido repatriados, han   retornado voluntariamente al país o han sido deportados de la República   Bolivariana de Venezuela, puedan ser afiliados al Régimen Subsidiado del Sistema   General de Seguridad Social en Salud.    

3.5.4.   Indica que las medidas adoptadas en virtud   del Decreto 1978 de 2015, guardan proporción con la gravedad de los hechos que   se pretende superar.    

3.5.5.   Adicional a lo anterior, sostiene que el   decreto en mención se profirió dentro de la vigencia del Estado de Emergencia   Social declarado por el Decreto 1770 del mismo año; por lo que se cumple con el   requisito de temporalidad señalado anteriormente.    

3.5.6.   Por otro lado, aduce que el decreto cumple   con los requisitos materiales  de los estados de excepción, ya que las medidas   que implementa están encaminadas al aseguramiento del derecho a la salud de los   migrantes colombianos que han sido repatriados, han retornado voluntariamente al   país o han sido deportados de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual a   todas luces resulta constitucional, teniendo en cuenta que el Decreto   Reglamentario 1768 de 2015 declaró a esta población como especial y prioritaria.    

3.5.7.   Concluye que está permitido que el Decreto   1978 de 2015 otorgue la posibilidad a las EPS en proceso de liquidación, de   continuar con su operación en el régimen subsidiado, acreditando posteriormente   los requisitos de habilitación de los nuevos programas ante la Superintendencia   Nacional de Salud, y no de manera previa a la entrada en operación, como lo   exige la Ley 100 de 1993 en su artículo 180.    

3.6.          FACULTAD DE CIENCIA POLÍTICA Y   RELACIONES INTERNACIONALES DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA    

El Decano de la Facultad de Ciencia Política y Relaciones   Internacionales de la Pontificia Universidad Javeriana, doctor Edwin Murillo   Amaris, quien obra en su representación, plantea las siguientes dudas con   respecto al debate jurídico que por este juicio se propicia:    

3.6.1.   Indica que el Decreto 1978 de 2015 hace   referencia a la población repatriada, deportada y retornada voluntariamente en   el año 2015, sin embargo, considera que no hay forma de tener certeza de que   estas tres (3) causas de migración se limiten al año en curso. La volatilidad de   las relaciones binacionales, el contexto político venezolano y la persistencia   de las causas que a ambos lados de la frontera originaron la crisis migratoria,   hacen pensar que se presentarán nuevos flujos migratorios en los primeros meses   del año 2016 por las mismas razones.    

3.6.2.   Sostiene que pese a que el Decreto   Reglamentario 1768 de 2015 apunta a dar cobertura en materia de salud a los   migrantes colombianos y a sus familias, incluso si algunos de sus miembros no   son colombianos, el Decreto 1978 hace explícito que la solución especial de la   que trata la norma sólo cobija a los colombianos. Sugiere replantear esta   disposición, toda vez que la mayor cantidad de la población que se excluye con   esta referencia, son menores de edad nacidos en Venezuela, hijos de colombianos,   que en el contexto actual han llegado a Colombia con sus padres retornados.    

3.6.3.   Señala que despierta preocupación el hecho   que para atender a la población retornada, se destinen las EPS del Régimen   Subsidiado que se encuentran en proceso de intervención forzosa administrativa,   toda vez que, precisamente, han sido objeto de atención del Estado por sus   reconocidas dificultades financieras e incapacidad para ofrecer un servicio que   satisfaga los derechos de la población. En consecuencia, queda la duda de si el   objetivo del decreto es satisfacer los derechos fundamentales de la población,   tal como es deber del Estado, o simplemente cumplir con un requisito de   afiliación y evitar acciones judiciales.    

3.7.          GRUPO DE INVESTIGACIÓN EN DERECHOS   HUMANOS DE LA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA DE LA UNIVERSIDAD DEL ROSARIO    

El Grupo de Investigación en Derechos Humanos de la Facultad de   Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, representado por la señora María   Teresa Palacios Sanabria realiza el siguiente análisis de constitucionalidad del   Decreto Legislativo 1978 de 2015:    

3.7.1.   Indica que con el objeto de hacer un   pronunciamiento sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo 1978 de   2015, en la intervención  se hace referencia a la importancia de la   atención eficiente en salud, no sólo de los colombianos provenientes de la   República Bolivariana de Venezuela que han sido deportados o que han retornado   de manera voluntaria al territorio nacional, sino de todas aquellas personas   afectadas con estos hechos y que se encuentran bajo la jurisdicción del Estado   colombiano.    

3.7.2.   Sostiene que como bien lo señalan las   motivaciones del Decreto en referencia, las afectaciones a los derechos humanos   de las personas que han sufrido las consecuencias de los lineamientos políticos   de la República Bolivariana de Venezuela, son múltiples y pluridimensionales, lo   que supone una respuesta efectiva del Estado colombiano a través de las medidas   adoptadas en virtud de la declaratoria del Estado de excepción o de las   circunstancias excepcionales, lo que supone medidas aptas en el contexto de una   sociedad democrática y libre de enfoques que puedan generar discriminación por   algún motivo prohibido.    

3.7.3.   Manifiesta que en el caso concreto se ha   buscado habilitar la capacidad operativa de un ente bajo intervención   (CAPRECOM), para lograr afiliar y dar atención efectiva a las personas   colombianas afectadas con las deportaciones y expulsiones originadas por el   Estado venezolano.    

3.7.4.   De acuerdo con lo anterior, señala que la   medida podría ser calificada como constitucional toda vez que según las   disposiciones internas (artículo 49 superior), en el Estado colombiano “se   garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,   protección y recuperación de la salud”.    

3.7.5.   No obstante lo anterior, aduce que preocupa   un poco los términos excluyentes con los que se ha redactado el decreto, toda   vez que se refiere, en sentido estricto, a los migrantes colombianos que han   sido repatriados, lo que claramente dejaría al margen de la afiliación y de la   atención en salud a aquellas personas nacionales del Estado venezolano, que por   cuenta de la arbitrariedad del régimen hayan podido ser deportadas o expulsadas   del Estado de su nacionalidad.    

3.7.6.   Afirma que por la importancia del derecho a   la salud, en virtud de este paquete de medidas excepcionales sería más   compatible con el bloque de constitucionalidad y en general, con los derechos   humanos, permitir la afiliación y el acceso a tal derecho a los ciudadanos   venezolanos que hayan ingresado a nuestro territorio en la oleada migratoria   originada por los hechos sucedidos y descritos en el decreto expedido por el   Gobierno, máxime cuando dentro de las medidas adoptadas se está buscando también   la eliminación de barreras para lograr la reagrupación familiar y se está   favoreciendo el acceso a la residencia en condición jurídica de regularidad a   los familiares de los nacionales colombianos afectados con las expulsiones   masivas que tuvieron lugar en la frontera colombo-venezolana.    

3.7.7.   Indica que se debe advertir que no sólo los   nacionales colombianos sufren con la carencia en el acceso al derecho a la   salud, sino que también los nacionales venezolanos que se puedan encontrar   dentro de la jurisdicción de nuestro Estado, hacen parte de este grupo   vulnerable; incluso en este último caso, con efectos más adversos, pues la   carencia de la nacionalidad colombiana los ubica en una posición claramente más   desventajosa, y en ese sentido deberían ser merecedores del reconocimiento de un   derecho humano, catalogado como fundamental, tanto en el marco internacional   como en el nacional.    

3.7.8.  Manifiesta que con el propósito de   sustentar, a partir de la norma internacional, la obligación que le asiste al   Estado colombiano con respecto a la protección de la salud, no sólo de los   nacionales colombianos sino de todas las personas, conviene recordar la   Convención Internacional para la Protección de los Derechos de todos los   Trabajadores Migratorios y sus Familias (CTMF), toda vez que reconoce en el   apartado dedicado a los derechos de los trabajadores migratorios, incluso   aquellos que se encuentran en situación jurídica de irregularidad, el derecho a   recibir atención médica urgente.    

3.7.9.  Señala que el Comité de Protección de los   Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familiares en la   Observación General No. 1, sugiere a los Estados “eliminar las políticas y   las prácticas discriminatorias que denieguen o restrinjan los derechos de los   hijos de los trabajadores domésticos migratorios, en particular su derecho a la   salud”[6].   De otra parte, en esta misma Observación General se resalta que “los Estados   deben asegurar el acceso efectivo de todos los trabajadores domésticos   migratorios a cualquier tipo de atención médica urgente que necesiten para   evitar daños irreparables a su salud”.    

3.7.10.  Afirma que la Observación General No. 1   debe ser analizada a la luz de lo sostenido por el Comité de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales en la Observación General No. 4; según la   cual, la atención en salud deberá ser dispensada sin que medie discriminación   por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra   índole, origen nacional o posición social. Este Comité también ha precisado que   lo anterior comporta un derecho inclusivo que abarca la atención de salud   oportuna y apropiada, y debe ser dispensado por los Estados a favor de los   sectores más vulnerables y marginados de la población; además, no puede   olvidarse que dentro de la población vulnerable se encuentran los trabajadores   migratorios y sus familias en situación jurídica de irregularidad, pese a que en   esta observación general el Comité no haga expresa referencia a ellos.    

3.7.11.   De conformidad con lo anterior, concluye   que le corresponde al Estado colombiano como parte en la CTMF, reconocer un   estándar mínimo de protección en lo que se refiere al derecho a la salud, no   sólo de las personas colombianas que han resultado afectadas con las   deportaciones, sino incluso de los ciudadanos venezolanos que hayan migrado de   este país con ocasión a la política de expulsiones masivas, toda vez que los   mismos pueden resultar siendo familiares de colombianos.    

3.8.          MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y   TERRITORIO    

El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, representado por el   señor Andrés Fabián Fuentes Torres, considera que se debe declarar la   constitucionalidad del Decreto objeto de revisión, en atención a los siguientes   argumentos:    

3.8.1.  Indica que el Decreto 1978 de 2015 no   presenta vicios de forma ni de fondo en su formación, ya que no se evidencian   irregularidades durante su trámite y menos la transgresión de requisitos   previamente establecidos que afecten de alguna manera la eficacia y validez del   mismo.    

3.8.3.  En el caso particular, sostiene que se   trata del Decreto 1978 de 2015 por medio del cual el Gobierno Nacional adoptó   medidas para garantizar el aseguramiento al régimen subsidiado de los migrantes   colombianos que han sido repatriados, que han retornado voluntariamente al país   o han sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela, con   el fin de contrarrestar los efectos de la decisión del gobierno de ese país de   cerrar la frontera con Colombia.    

3.8.4.  Así las cosas, considera que dentro de un   contexto procesal, las normas que son objeto de revisión constitucional, bajo   ninguna circunstancia de orden fáctico y legal se contraponen a las normas   constitucionales.    

3.8.5.  En estos términos, solicita que se revista   de toda legalidad el Decreto Legislativo 1978 de 2015, pues se encuentra   ajustado a la Constitución, a las normas que regulan la materia y a la   jurisprudencia constitucional.     

3.9.          MIGRACIÓN COLOMBIA    

El Director Encargado de Migración Colombia, señor Winston Andrés   Martínez, indica que con el fin de atender la crisis humanitaria originada por   el vecino país, la entidad que representa en cumplimiento de lo establecido por   el Gobierno Nacional en los Decretos 1770, 1772 y 1814 de 2015, ha expedido   Resoluciones y Directivas a través de las cuales ha adoptado las medidas   tendientes a regularizar la situación migratoria de los ciudadanos que fueron   objeto de dichas medidas administrativas por parte del Gobierno venezolano.    

Sostiene que en lo que respecta a lo regulado en el Decreto 1878 de   2015, desde la Unidad no se han adelantado acciones al respecto, toda vez que el   tema allí establecido está fuera de su competencia. No obstante, aduce que desde   Migración Colombia continuarán atentos a adoptar las medidas que se consideren   necesarias para prestar el apoyo que así se requiera a los connacionales.    

4.                  CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO    

El Procurador   General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, dentro del término legalmente   previsto, emitió el concepto de su competencia, en el cual solicitó declarar la   exequibilidad del Decreto 1978 de 2015 de conformidad con los argumentos que a   continuación se exponen:    

4.1.          Sostiene que el Decreto objeto de revisión   fue suscrito por el Presidente de la República y por todos los Ministros, y se   expidió en ejercicio de las facultades extraordinarias del Estado de Emergencia   declarado por el Decreto 1770 de 2015, con el propósito de adoptar medidas para   garantizar el aseguramiento al régimen subsidiado de los migrantes colombianos   que han sido repatriados, que han retornado voluntariamente al país o que han   sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela.    

4.2.          Indica que al estar firmado por el   Presidente de la República y todos sus Ministros, haber sido dictado dentro de   la vigencia del Estado de Emergencia y contar con una motivación suficiente   respecto del Decreto Legislativo 1770 de 2015, esa jefatura no advierte que haya   habido vicios en su proceso de formación.    

4.3.          Destaca que con anterioridad a la   declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, el Gobierno   Nacional expidió el Decreto Reglamentario 1768 de 2015 a través del cual   reglamentó las condiciones especiales para la afiliación al régimen subsidiado   del Sistema General de Seguridad Social en Salud de los migrantes colombianos,   definiendo a dicha población como de carácter especial y prioritaria, y   ordenando en consecuencia su incorporación a dicho régimen a través de listados   censales a cargo de los municipios y distritos donde aquella se encontraba   ubicada. Sin embargo, la capacidad de afiliación de población adicional de los   aseguradores del Sistema General de Seguridad Social en Salud en esas entidades   territoriales, se encuentra gravemente limitada.    

4.4.          Por otro lado sostiene que el artículo 180   de la Ley 100 de 1993 señala las condiciones necesarias para que las personas   jurídicas puedan convertirse en Entidades Promotoras de Salud, situación que por   lo tanto exigía una flexibilización urgente.    

4.5.          Señala que ante la insuficiencia de los   recursos y medios de acción ordinarios para atender la situación de emergencia   económica, social y ecológica originada por el cierre de la frontera venezolana,   el Gobierno Nacional adoptó como medidas de emergencia la habilitación   excepcional de Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado en   Liquidación, facultando a la Superintendencia Nacional de Salud para, a su vez,   habilitar con el consentimiento del representante legal de la respetiva entidad,   aquellos programas de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado   que se encuentran en medida de intervención forzosa administrativa para liquidar   y que antes de su intervención contaban con población asegurada en cualquiera de   los municipios sujetos de la emergencia.    

4.6.          Indica que al revisar las medidas adoptadas   en el decreto que se examina, a partir de su relación con las causas de la   emergencia y su propósito (que no puede ser otro que conjurar la crisis o   impedir la extensión de sus efectos), se observa que aquellas están en armonía   con las motivaciones invocadas en el Decreto 1770 de 2015, y en especial las   alusivas a la expedición del Decreto Reglamentario 1768 de 2015 y las relativas   a la atención social; asunto sobre el cual allí se señaló:    

“b. Atención social. Que dado que muchas personas que regresaron y   siguen regresando al país lo hacen habiendo dejado atrás todas sus pertenencias,   escasamente provistas de elementos de primera necesidad, resulta necesario   levantar ciertas restricciones legales relacionadas con la identificación,   selección y registro de personas en programas asistenciales y sociales ofrecidos   por el Estado, así como establecer criterios adecuados a su condición que   permitan focalizar y priorizar el gasto público en favor de ellas, incluyendo la   posibilidad de destinar recursos parafiscales para su atención.”    

4.7.          Por ello advierte que existe una conexidad   formal y material entre el decreto examinado y las circunstancias que motivaron   la declaratoria de la emergencia, conforme se exige, según lo precisó la Corte   Constitucional en las sentencias C – 179 de 1994 y C – 216 de 1996.    

4.8.          Concluye que las medidas dispuestas en el   decreto bajo examen son necesarias y adecuadas para afrontar la crisis   económica, social y ecológica que se vive en los municipios cercanos a la   frontera con Venezuela, al mismo tiempo que para evitar la extensión de sus   efectos, por lo cual se enmarcan dentro del orden constitucional, en la medida   en que permiten al Estado atender de manera pronta los requerimientos de la   población proveniente de la República Bolivariana de Venezuela, principalmente   en lo relativo a la salud, íntimamente ligado al derecho a la vida.    

5.        CONSIDERACIONES    

5.1.            COMPETENCIA    

La Corte Constitucional es competente para conocer   sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo 1978 de 2015, expedido en   desarrollo del Decreto Legislativo, “Por el cual se declara el estado de   emergencia económica social y ecológica en parte del territorio nacional”,   en virtud de lo previsto en el parágrafo del artículo 215 y en el numeral 7º del   artículo 241 de la Constitución Política.    

5.2.            CONTROL CONSTITUCIONAL SOBRE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN    

5.2.1.     Fundamento del control constitucional    

Esta Corporación ha reconocido que en los Estados pueden existir situaciones   excepcionales que ponen en peligro la existencia de los mismos, la estabilidad   institucional y la convivencia democrática, que no pueden enfrentarse con los   instrumentos jurídicos ordinarios y por ello imponen la necesidad de una   respuesta estatal diferente[7].    

Dicha   regulación constituye la respuesta jurídica ante situaciones extraordinarias    que amenazan el orden institucional, frente a las cuales  se debe contar   con instrumentos igualmente excepcionales tendientes al restablecimiento de la   normalidad, que deben conciliar la necesaria eficacia de la respuesta a las   causas de perturbación con la preservación de los principios esenciales del   Estado Social de Derecho, cuya primacía  es la que se pretende proteger.[8]    

En virtud de ello algunos países consagran un derecho constitucional de   excepción que “comprende una regulación detenida del constituyente y una   regulación complementaria del legislador en la cual se fijan los presupuestos   para la declaratoria de un estado de anormalidad institucional, se señalan los   límites de esas facultades, se configura el sistema de controles a que se somete   al ejecutivo y supedita ese régimen a lo dispuesto en una ley de especial   jerarquía”[9].    

Estos límites constitucionales a la actuación del Gobierno se encuentran   plasmados en varias fuentes: (i) el propio texto de la Carta, (ii) la Ley   Estatutaria de los Estados de Excepción, y (iii) los tratados internacionales   sobre derechos humanos ratificados por Colombia, en especial los que por su   función prevalecen en el orden interno en virtud del artículo 93 de la   Constitución.[10]    

En este   sentido, el Constituyente estableció precisos límites al ejercicio de las   facultades atribuidas al Gobierno Nacional durante los estados de excepción, los   cuales fueron objeto de la Ley estatutaria 137 de 1994 que los reguló, en   desarrollo  del expreso mandato superior[11],   entre los cuales procede resaltar los siguientes[12]:    

(i)      En el decreto   declarativo el Gobierno debe señalar el término dentro del cual va a hacer uso   de las facultades extraordinarias, y convocará al Congreso si éste no se hallare   reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término.    

(ii)   Mediante tal   declaración, que deberá ser motivada, el Presidente con la firma de todos los   Ministros podrá dictar “decretos con fuerza de ley”, destinados   “exclusivamente a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos”.    

(iii) Los decretos legislativos que expida   el Gobierno durante la emergencia, a diferencia de los dictados con fundamento   en la declaratoria de conmoción interior, tienen vocación de permanencia[13],   es decir, pueden reformar o derogar la legislación preexistente y poseen   vigencia indefinida, hasta tanto el poder legislativo proceda a derogarlos o   reformarlos, salvo cuando se trata de normas relativas a la imposición de   tributos o modificación de los existentes[14],   los cuales “dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal,   salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter   permanente”.    

(iv) Los decretos legislativos que se   dicten durante el estado de emergencia “deben referirse a materias que tengan   relación directa y específica con el estado de emergencia” y podrán, en   forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes, evento   en el cual las medidas que se adopten dejarán de regir al término de la   siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso durante el año siguiente les   otorgue carácter permanente.    

(v)   Mediante tales   atribuciones el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los   trabajadores.    

5.2.2.  Principios y límites internacionales    

5.2.2.1.                           En el caso del derecho constitucional de   excepción, el bloque de constitucionalidad está conformado por el Texto   Superior, los instrumentos de Derecho Internacional Humanitario, los tratados   que consagran derechos humanos y la prohibición de suspensión durante los   estados de excepción y la ley estatutaria de tales estados (Ley 137 de 1993).[15]    

5.2.2.2.                   En el artículo 4º del Pacto Internacional de   Derechos Civiles y Políticos y el artículo 27 de la Convención Americana sobre   Derechos Humanos, se hace expresa referencia al derecho constitucional de   excepción en cuanto implica la suspensión de las obligaciones contraídas en   razón de ellos por los Estados Partes y, en consecuencia, la restricción   excepcional de algunos derechos y garantías consagrados en tales instrumentos.     

5.2.2.3.                   El contenido de   estas disposiciones y sus implicaciones en el derecho constitucional de   excepción de los Estados Partes se rigen por los siguientes principios:[16]    

(i)    El principio de la intangibilidad de derechos, en virtud del cual los instrumentos internacionales excluyen   múltiples derechos del alcance de las facultades extraordinarias que en los   estados de excepción se reconocen al ejecutivo.  Por lo anterior, “uno   de los primeros límites que imponen las normas internacionales citadas es la   imposibilidad de restringir, a través de medidas de excepción, el núcleo   esencial de derechos determinados”[17]    

En este   sentido, la Convención Americana considera intangibles los derechos al   reconocimiento de la personalidad jurídica (Art. 3), a la vida (Art. 4), a la   integridad personal (Art. 5), la prohibición de esclavitud y servidumbre, el   principio de legalidad e irretroactividad (Art. 9), a la libertad de conciencia   y religión (Art. 12), a la protección  de la familia (Art. 17), el derecho   al nombre (Art. 18), a los derechos del niño (Art. 19), el derecho a la   nacionalidad (Art. 20) y los derechos políticos (Art. 23).  El único   derecho intangible contenido en el Pacto, distinto a los enunciados, es el   relativo a la prohibición de ser encarcelado por el solo hecho de no poder   cumplir una obligación contractual (Art. 11).[18]    

(ii)   Los principios de necesidad y proporcionalidad, de acuerdo con los cuales las medidas tomadas bajo el amparo   del estado de excepción se limitan estrictamente a enfrentar idóneamente la   amenaza que se cierne sobre el Estado, por lo cual deben ser necesarias y   proporcionales[19].  En este sentido, se considera desde esta perspectiva que las medidas serán   legítimas si: “(i) no es posible establecer otras menos gravosas, (ii) son   aptas para contribuir en la solución del hecho que dio origen a la amenaza,   (iii) la perturbación no puede conjurarse con procedimientos ordinarios y (iv)   no exista otra medida de excepción que genere un impacto menor en términos de   protección de derechos y garantías”[20].    

(iii)  El   Principio de temporalidad, según el cual la   especificidad de la aplicación de las medidas de excepción trae consigo su   limitada duración en el tiempo. En el mismo sentido, el estado de excepción debe   cesar coetáneamente con la amenaza que lo motivó, o cuando dicha perturbación   sea de una entidad tal que pueda ser manejada a través de las facultades   ordinarias.[21]    

(iv)  El principio de legalidad, según el cual  “los instrumentos internacionales pretenden que el estado de excepción sea,   ante todo, un sistema de facultades sujetas al Estado de derecho, en el que se   tengan definidos los límites de la actuación estatal, los requisitos mínimos de   las medidas que se adopten y el catálogo de prohibiciones aplicable. Del   principio de legalidad se deriva el de protección judicial, en el entendido que   es precisamente en los estados de excepción donde se deben reforzar los   mecanismos de control”[22].     

5.2.2.4.   Requisitos de forma.  Proclamación y Notificación    

Las normas   supranacionales establecen dos (2) requisitos procedimentales que tienen como   finalidad facilitar el control por parte de los demás Estados miembros de los   organismos multilaterales:    

(i)       El primero de ellos es el de proclamación o   declaratoria, consagrado en Artículo 4.1. del Pacto, según el cual “es   obligación del Estado que va a hacer uso de las medidas excepcionales determinar   expresamente las razones que fundamentan su decisión, esto es, las   circunstancias que motivan la amenaza a la vida de la nación que sirve como base   para la suspensión de garantías”.      

(ii)   La notificación consiste en “el deber del Estado de informar, a   través del Secretario General del organismo multilateral respectivo y en caso   que vaya a hacer uso de la facultad de restricción de garantías, las   disposiciones que se propone restringir, el motivo de su restricción y la fecha   en la cual se haya dado por terminada dicha limitación”[23].    

5.2.3.  Formas de control    

5.2.3.1.                           El control político    

Se ejerce por el Congreso y tiene por objeto “deducir la   responsabilidad política del Presidente y de los ministros por la declaratoria   del estado de emergencia económica, social [y] ecológica [o que constituya grave   calamidad pública], sin la ocurrencia de los supuestos contemplados en los   preceptos constitucionales, o por el abuso en el ejercicio de las facultades   excepcionales (art. 215 C.P.)”.[24]    

5.2.3.2.                           El control jurídico    

Corresponde a la Corte Constitucional realizar este control como   guardiana de la supremacía e integridad de la Constitución de acuerdo al art.   241.7 Superior. Recae sobre los actos de poder y siendo de carácter objetivo   implica una labor de comparación entre el acto expedido y los parámetros   normativos de control que están dados por: “(i) la Constitución   Política, (ii) los tratados internacionales ratificados por el Congreso   que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de   excepción (art. 93 superior), y (iii) la Ley 137 de 1994, Estatutaria de   los Estados de Excepción[25].    

Los rasgos distintivos del control jurídico también han   sido definidos por la Constitución: “(i) el objeto de control son el decreto   mediante el cual se declara el estado de excepción, los decretos legislativos   mediante los cuales se adoptan medidas para conjurar la situación   extraordinaria, y los decretos de prórroga de los estados de excepción; (ii) se   trata de un control automático y el Gobierno tiene el deber de enviar a la Corte   Constitucional al día siguiente de su expedición los decretos legislativos   declaratorios y los decretos legislativos de desarrollo que dicte en uso de las   facultades extraordinarias para que decida definitivamente sobre su   constitucionalidad, en caso de incumplimiento del deber de remisión del   Gobierno, la Corte oficiosamente aprehenderá su conocimiento de manera   inmediata; (iii) es un control integral porque se verifica que los decretos   examinados reúnan los requisitos formales y materiales señalados por los   preceptos constitucionales; (iv) es un control definitivo pues una vez la Corte   se pronuncia sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos estos no   pueden ser objeto de un posterior examen vía acción pública de   inconstitucionalidad, (v) es un control participativo pues los ciudadanos podrán   intervenir defendiendo o atacando la constitucionalidad de los decretos objeto   de control, (vi) el Procurador General de la Nación deberá rendir concepto   (arts. 214.6, 241.7 y 242 constitucionales).”[26]    

Ahora bien, en   lo que concierne estrictamente a los decretos legislativos de desarrollo, esto   es, expedidos en virtud de la declaratoria del estado de emergencia (art. 215   superior), corresponde a la Corte ejercer un control de carácter integral  en tanto comprende la verificación de los presupuestos formales y materiales[27].    

5.2.4.     Juicio de constitucionalidad    

El control de constitucionalidad de los decretos   legislativos exige el cumplimiento de una serie de requisitos formales y   materiales contemplados en la Ley Estatutaria 137 de 1994 y reconocidos por la   jurisprudencia de esta Corporación.    

5.2.4.1.                             Requisitos formales    

La Ley Estatutaria 137 de 1994 exige el cumplimiento de los   siguientes requisitos formales de los decretos legislativos[28]: (i) la   declaración previa del Estado de Emergencia, (ii) las firmas del decreto   legislativo, (iii) la temporalidad de la expedición del decreto   legislativo, (iv) la motivación del decreto legislativo y (v) la   remisión del decreto legislativo a la Corte Constitucional.    

5.2.4.2.                           Requisitos   materiales    

La Ley   Estatutaria 137 de 1994 y la jurisprudencia de esta Corporación han reconocido   la existencia de los siguientes requisitos materiales de los decretos   legislativos:    

5.2.4.2.1. Conexidad material    

El juicio de conexidad material, que estudia si   las medidas adoptadas se refieren a la misma materia de las causas que   justificaron la declaratoria del estado de excepción. Este juicio lo establece   expresamente el artículo 215 de la Carta y ha sido desarrollado por la Ley   Estatutaria de Estados de Excepción. Específicamente respecto de las medidas   concebidas en un Estado de Emergencia Económica y Social, la conexidad puede ser   definida de acuerdo a dos elementos[29]:    

(i)  Las medidas han de estar dirigidas   exclusivamente  a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. De esta manera, el   objetivo de las medidas únicamente ha de ser el de superar la emergencia por la   que se declaró la excepción. No es admisible una medida que tenga otras   finalidades.    

 (ii) En cuanto a la materia sobre la   cual tratan las medidas adoptadas, ésta ha de tener una relación directa y   específica con los temas de que trata la crisis que se intenta afrontar. No   son aceptables las medidas sobre temas que no tienen una correspondencia de   causalidad inmediata (en términos causales) y concreta con el asunto por el cual   se declaró la emergencia.    

5.2.4.2.2. Finalidad    

Según el juicio de finalidad, dirigido a   verificar que cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos   esté “directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la   perturbación y a impedir la extensión de sus efectos” (artículo 10 de la Ley   137 de 1994)[30].    

5.2.4.2.3. Necesidad    

El juicio de necesidad consiste en comprobar que   las medidas adoptadas son necesarias para lograr los fines que dieron lugar a   la declaratoria del estado de excepción.[31]  Este juicio versa sobre la relación de necesidad entre el fin buscado y el medio   empleado para alcanzarlo. Este juicio comprende dos partes en las cuales se   juzga si el Presidente como responsable del orden público incurrió en un error   manifiesto de apreciación acerca de la necesidad de la medida: “a) el juicio   de necesidad fáctica, orientado a examinar si las medidas adoptadas para lograr   el restablecimiento del orden perturbado son necesarias para superar las causas   de perturbación o impedir la extensión de sus efectos; y b) el juicio de   necesidad jurídica, o juicio de subsidiariedad, dirigido a establecer si existen   normas que regulen situaciones similares en tiempos de normalidad y, en caso   afirmativo, si estas medidas ordinarias preexistentes son idóneas para enfrentar   la situación excepcional”[32].    

5.2.4.2.4. Incompatibilidad    

Un juicio de incompatibilidad, mediante el cual   se verifica si el Gobierno Nacional ha expresado “las razones” por las   cuales las normas ordinarias suspendidas “son incompatibles con el   correspondiente estado de excepción” (artículo 12 de la Ley 137 de 1994).  [33]    

5.2.4.2.5. Proporcionalidad    

Un juicio de proporcionalidad, dirigido a   examinar si las medidas adoptadas durante el estado de excepción son excesivas.   Los instrumentos han de “guardar proporcionalidad con la gravedad de los   hechos que buscan conjurar” y a las limitaciones que se impongan al   ejercicio de los derechos y libertades “sólo será admisible en el grado   estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad” (artículo   13 de la Ley 137 de 1994). A su vez, de acuerdo a la norma citada, el análisis   de proporcionalidad cuenta con dos juicios diferentes:    

(i)         La primera de orden policivo, consistente en analizar la relación entre la   medida adoptada y la gravedad de los hechos que busca conjurar[34],   en virtud del cual sería inexequible la medida excepcional que restringe   drásticamente los derechos constitucionales para asegurar una mínima o   insignificante mejoría de la situación de orden público.    

(ii)      La segunda manifestación del juicio se orienta a verificar que no exista una   restricción innecesaria de los derechos y libertades, pues tal limitación “sólo   será admisible en el grado estrictamente necesario para buscar el retorno a la   normalidad.” [35]  Se trata aquí de la existencia de un medio exceptivo menos drástico o lesivo que   tenga igual o mayor efectividad que el medio escogido, caso en el cual esta   medida también se torna inexequible por desproporcionada[36].    

Teniendo en   cuenta lo anteriormente señalado, a continuación se analizará concretamente si   el Decreto 1978 de 2015 cumple con los requisitos formales y materiales   reconocidos en la Ley 137 de 1994 y en la jurisprudencia de esta Corporación.    

5.3.1.  Análisis de los requisitos formales    

Como ya se afirmó los requisitos formales de los   decretos legislativos son[37]:  (i) la declaración previa del Estado de Emergencia, (ii) las   firmas del decreto legislativo, (iii) la temporalidad de la expedición   del decreto legislativo, (iv) la motivación del decreto legislativo, y   (v)  la remisión del decreto legislativo a la Corte Constitucional, los cuales se   analizarán a continuación:    

5.3.1.1.                           Declaración   previa del Estado de Emergencia    

El estado de emergencia en virtud del cual   se expidió este decreto se declaró mediante el Decreto 1770 del 7 de septiembre   de 2015, el cual fue declarado exequible por esta Corporación mediante la   sentencia C – 670 de 2015.    

5.3.1.2.   Firmas del decreto legislativo    

Una vez revisado el texto del decreto se   puede verificar que está suscrito por el Presidente de la República y todos los   Ministros del Despacho.    

5.3.1.3.   Temporalidad de la expedición del decreto   legislativo    

El decreto se profirió el seis (6) de   octubre de dos mil quince (2015), es decir, dentro del periodo de vigencia del   Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por Decreto 1770 de   2015 por el término de treinta (30) días desde el 7 de septiembre de 2015 y   hasta el 6 de octubre del mismo año.    

5.3.1.4.   Motivación del decreto legislativo    

El decreto se encuentra motivado a través de   diversos fundamentos señalados en su acápite de consideraciones que se centran   en: (i) la necesidad de afiliar al Régimen   Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud de los migrantes   colombianos que han sido repatriados, han retomado voluntariamente al país, o   han sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela   durante el año 2015, (ii) la limitación de la capacidad de afiliación de   población adicional de los aseguradores del Sistema General de Seguridad Social   en Salud en las entidades territoriales por la situación operativa, financiera y   prestacional que presenta Caprecom EPS como principal aseguradora del Régimen   Subsidiado y (iii) que en los municipios de la declaratoria de emergencia,   algunas entidades en proceso de liquidación mantienen su operación en el régimen   subsidiado en razón a la obligación que éstas tienen de garantizar el traslado   adecuado de sus afiliados, pero no se encuentran habilitadas por la   Superintendencia Nacional de Salud para recibir nuevos afiliados.    

5.3.1.5.   Remisión del decreto legislativo a la Corte   Constitucional    

El decreto legislativo fue remitido a la   Corte Constitucional mediante comunicación dirigida el siete (7) de octubre de   dos mil quince (2015) a la Presidenta de esta Corporación.    

            

5.3.1.6.     Conclusión    

De acuerdo a   lo anteriormente señalado es claro que el decreto cumple con los requisitos   formales exigidos.    

5.3.2.  Contenido del Decreto Legislativo    

El Decreto Legislativo 1978 de 2015 permite   que la Superintendencia Nacional de Salud habilite aquellos programas de   Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado en Salud que se encuentren   en intervención forzosa administrativa para liquidar y que, antes de su   intervención, contaran con población asegurada en los municipios afectados por   la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada por el Decreto 1770 de   septiembre 7 de 2015[38],   siempre y cuando se dé aplicación a las siguientes disposiciones:    

5.3.2.1.                           Los representantes legales de dichas   entidades deberán expresar la intención de volver a obtener la respectiva   habilitación.    

5.3.2.2.                           La habilitación se dará frente a un nuevo   programa de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, por lo cual el   proceso de liquidación del programa seguirá hasta su cierre definitivo.    

5.3.2.3.                           Los requisitos para otorgar la nueva   habilitación deben ser constatados por la Superintendencia de Salud dentro de   los seis (6) meses siguientes contados a partir de la respectiva habilitación,   los cuales deben estar de conformidad al plan de cumplimiento aprobado y con las   normas vigentes.    

5.3.2.4.                           En caso de incumplimiento se podrán aplicar   las medidas especiales por parte de la Superintendencia de Salud o las   consecuencias legales estipuladas frente a las conductas vulneradoras del   Sistema General de Seguridad Social en Salud y el derecho a la salud.    

5.3.2.5.                           Si el programa en liquidación tiene   afiliados sin asignar, deberá trasladar afiliados al nuevo programa que se   habilitó, los cuales pueden ejercer sus derechos de   acuerdo a lo establecido en el Decreto 3045 de 2013 y demás normas aplicables.    

5.3.3.  Análisis de constitucionalidad de los requisitos materiales    

Existe conexidad material entre el Decreto 1978 de 2015   y el decreto mediante el cual se declaró la emergencia, pues el primero tiene   por objeto adoptar medidas especiales que permitan garantizar el aseguramiento y   prestación de los servicios de salud a los migrantes colombianos. En este   sentido, se cumplen los dos (2) elementos necesarios para establecer la   conexidad de las medidas proferidas en un estado de emergencia económica y   social[39]:    

(i)    Las medidas adoptadas dentro del Decreto 1978 de 2015 están   exclusivamente  dirigidas a evitar la crisis en materia de salud de la población que fue   afectada con el cierre de la frontera colombo-venezolana impartida por el   Gobierno Venezolano. En el mismo sentido, se busca impedir que se extienda la   afectación de los efectos del cierre fronterizo garantizando el acceso a los   servicios de salud de la población repatriada,   retornada, deportada o expulsada de los municipios de frontera con la República   Bolivariana de Venezuela, por lo que no se observa ninguna medida que tenga otra   finalidad que superar la emergencia que dio lugar a la declaratoria de   excepción.    

En este sentido, el Decreto 1978 de 2015 se expidió precisamente para poder   asegurar la aplicación del Decreto   Reglamentario 1768 de 2015, mediante el cual se establecen las condiciones para   la afiliación al SGSS en Salud de los migrantes colombianos que han sido   repatriados, han retornando voluntariamente al país, o han sido deportados o   expulsados de la República Bolivariana de Venezuela durante el año 2015,   teniendo en cuenta que en la actualidad, la capacidad de afiliación de población   adicional de las EPS – S de la región se encuentra gravemente limitada y no   permite dar cobertura a los más de 13.000 afectados que han solicitado su   incorporación.     

Por lo anterior se consideró necesario a   través del Decreto 1978 de 2015 habilitar también a las EPS en proceso de   liquidación que mantienen su operación en el régimen subsidiado que cuentan con   indicadores aceptables de operación para aumentar la oferta de prestadores y   responder a la grave crisis humanitaria.    

(ii)   Igualmente, el objeto y las medidas adoptadas mediante el Decreto   1978 del año en curso tienen una relación directa y específica con los   temas de la crisis que originaron la declaratoria del estado de emergencia   debido a que uno de los aspectos fundamentales que afecta a la población   perjudicada con la orden del Gobierno de Venezuela es el referente a la   prestación de los servicios de salud de los habitantes de municipios fronterizos   que fueron deportados, retornados, repatriados o expulsados.    

5.3.3.2.                            Finalidad    

La Declaración   Universal de Derechos Humanos dispone que “Toda persona tiene derecho a un   nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el   bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia   médica y los servicios sociales necesarios (…).”[40]    

Así mismo, el   Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales establece las   obligaciones de los Estados para garantizar este derecho:“1. Los Estados   Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del   más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que   deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena   efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de   la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los   niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del   medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades   epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;   d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios   médicos en caso de enfermedad.”    

Por su parte,   la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales   preceptúa el derecho al disfrute del nivel más alto posible de salud,   considerando que “la salud es un derecho humano fundamental e indispensable   para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho   al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.”[41]    

La Constitución   Política consagra el derecho a la salud y a la seguridad social en el artículo   48, cuando define la seguridad social “como un servicio público de carácter   obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado   con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los   términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho   irrenunciable a la seguridad social (…).”    

En virtud de lo anterior, la jurisprudencia   constitucional ha reconocido que el derecho a la salud de los ciudadanos tiene   carácter fundamental y debe ser garantizado a través del Sistema de Seguridad   Social en Salud[42],   el cual debe cumplir con una serie de elementos esenciales[43]: (i) implica el acceso a servicios  de salud de manera oportuna y   eficaz para todas las personas; (ii) la exigencia de semanas cotizadas no   puede ser un impedimento para recibir atención médica; (iii) la atención   básica es gratuita y debe ser orientada a garantizar el goce efectivo de todas   las personas a la salud; (iv) toda persona tiene derecho a recibir   atención en salud, por el carácter universal de este derecho; (v) los   empleadores deben afiliar a sus empleados a este sistema; (vi) no se   puede negar el servicio de salud bajo argumentos irrazonables y   desproporcionados; (vii) cuando se obstaculiza el servicio a la salud por   fallas de información, se viola este derecho; entre otras.    

De igual manera,   nuestro ordenamiento jurídico consagra que el Estado debe adoptar las medidas   necesarias para promover las condiciones de igualdad de grupos marginados y   proteger de manera especial a las personas que, por su condición de    vulnerabilidad, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta[44].    

De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha   señalado la obligación que tiene el Estado de ofrecer cobertura en salud a la   población desplazada, para de esta manera procurar el goce material y efectivo   de su derecho a acceder a un sistema que les permita satisfacer sus necesidades   básicas de bienestar[45].    

En desarrollo de esta obligación, el Decreto   Reglamentario 1768 de 2015 definió que los migrantes colombianos que han sido   repatriados, han retornado voluntariamente al país, o han sido deportados o   expulsados de la República Bolivariana de Venezuela durante el año 2015 son   población especial y prioritaria y ordenó su consecuente afiliación al Régimen   Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de   listados censales a cargo de los municipios o distritos donde aquella se   encuentre ubicada. Sin embargo, dicho mandato debe   materializarse en el contexto especial que tiene la prestación del servicio de   salud en los departamentos fronterizos, especialmente en Norte de Santander,   pues ha recibido la mayor cantidad de esta población. En virtud de lo anterior,   al momento de aplicar el Decreto Reglamentario 1768 de 2015 se pudo   establecer que la cobertura del sistema de seguridad social en salud es bastante   limitada, por lo cual se requieren medidas para ampliarlo y así permitir la   afiliación de aquellas personas que han retornado   voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la República   Bolivariana de Venezuela.    

En este sentido, el Decreto Reglamentario   1768 de 2015 autoriza ampliar la cobertura frente a esta población, pues permite   la habilitación de entidades en proceso de liquidación que continúen operando el   régimen subsidiado y cuenten con indicadores aceptables de operación, lo cual   claramente ampliará la oferta y permitirá que la población afectada tenga más   opciones para recibir un servicio de salud.    

5.3.3.3.      Necesidad    

Las medidas   establecidas en el decreto son las necesarias para lograr impedir la extensión   de los efectos de la crisis humanitaria, es fundamental habilitar más EPS para   poder prestar el servicio de salud de los migrantes colombianos que han sido   repatriados voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la   República Bolivariana de Venezuela:    

(i)     Según señala la Superintendencia Nacional de Salud   en la actualidad existe una capacidad total de afiliación de 747.385 personas   pese a lo cual se encuentran 859.856 personas afiliadas a régimen subsidiado en   el Departamento de Norte de Santander, por lo cual existe un déficit en su   capacidad de afiliación de 112.471 personas, a los cuales deben sumarse los   13.707 que solicitaron su afiliación al sistema y que requieren una atención   prioritaria debido a su especial condición. Por lo anterior era imperativo   adoptar medidas urgentes para ampliar la cobertura del régimen subsidiado.    

(ii)     En este sentido, el decreto parte de la base de la existencia de EPS   que si bien se encuentran en proceso de liquidación, continúan garantizando el   aseguramiento en el régimen subsidiado de 111.133 afiliados y tienen indicadores   de atención aceptables según las mediciones de la Superintendencia Nacional de   Salud, por lo cual pueden prestar el servicio de salud a parte de la   población repatriada, retornada, deportada o expulsada en los municipios de   frontera de que trata el Decreto 1770 de 2015, siempre y cuando la   Superintendencia Nacional de Salud pueda habilitar nuevos programas de estas   Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado.    

(iii)       Por lo anterior,   considerando las condiciones de aseguramiento del régimen subsidiado en el   departamento de Norte de Santander, las EPS en liquidación que en razón al   Decreto 1978 de 2015 ahora estarían habilitadas por la Superintendencia de   Salud, tienen capacidad para recibir los nuevos afiliados migrantes de   Venezuela, lo cual es necesario para evitar que se agrave la crisis humanitaria.    

5.3.3.4.                   Incompatibilidad    

En virtud del juicio de incompatibilidad deben   verificarse “las razones” por las cuales las normas ordinarias   suspendidas “son incompatibles con el correspondiente estado de excepción”[46]. El Gobierno   Nacional señala que este decreto legislativo establece reglas especiales en   relación con 2 normas:    

(i)       En primer lugar, el Gobierno Nacional   considera que el decreto implica una excepción a lo señalado en el artículo 180   de la Ley 100 de 1993, el cual establece los requisitos previos de habilitación   que deben cumplir las entidades para que puedan ser autorizadas como Entidades   Promotoras de Salud.    

Frente a esta norma el   decreto consideró necesario introducir reglas excepcionales para la habilitación   de programas de salud de entidades que a pesar de encontrarse en proceso de   liquidación cuenten con indicadores aceptables de operación, a fin de garantizar   el aseguramiento de la población objetivo.    

En relación con esta norma es necesario tener   en cuenta que efectivamente la situación de emergencia no permite que la   habilitación de una Entidad Promotora de Salud se realice teniendo en cuenta la   previa verificación de todos los requisitos de operación contemplados en el   artículo 180 de la Ley 100 de 1993, pues ello podría tomar varios meses y   mientras esto sucede la crisis humanitaria podría agravarse ante la demostrada   falta de capacidad de las entidades prestadoras de salud del departamento de   Norte de Santander para atender a las 13.707 personas migrantes   de Venezuela que ha solicitado su afiliación al régimen subsidiado.    

(ii)  Para el Gobierno tampoco es posible aplicar el artículo 115 del   Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, aplicable a las entidades del sector   salud en liquidación de acuerdo a los artículos 233 de la Ley 100 de 1993 y 68   de la Ley 1753 de 2015 y que establece que en los procesos de liquidación la   Superintendencia podrá tomar medidas especiales:    

“Lo anterior no impedirá que si en   el desarrollo del proceso de liquidación se encuentra que es posible colocar la   entidad en condiciones de desarrollar su objeto social o realizar actos que   permitan a los ahorradores, inversionistas o depositantes obtener mejores   condiciones para el pago total o parcial de sus acreencias de acuerdo con lo   dispuesto en este artículo, se adopten, previa decisión en tal sentido de la   Superintendencia Bancaria, las medidas para el efecto. Igualmente, si durante la   administración de la entidad se encuentra que no es posible restablecerla para   que desarrolle regularmente su objeto social, se podrán adoptar, previa decisión   en tal sentido de la Superintendencia Bancaria, las medidas necesarias para su   liquidación”.    

En este sentido, el Gobierno Nacional señala que aunque este artículo   pareciera resultar aplicable para solucionar la situación los casos de programas   de EPS en liquidación en la zona de frontera, debe observarse que el mismo   supone que la entidad pueda ponerse en funcionamiento sin cumplir con requisitos   adicionales, los cuales no podrían cumplir de manera inmediata. Al respecto, el   Gobierno recalca que es precisamente el cumplimiento previo de los requisitos de   habilitación contemplados en la ley 100 de 1993, que como ya se dijo no pueden   cumplirse de manera inmediata, lo que impide la aplicación del Artículo 115 del   Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.    

5.3.3.5.                             Proporcionalidad    

El Decreto 1978 de 2015 cumple con el juicio de   proporcionalidad toda vez que las medidas que establece no son excesivas,   guardan proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar y   lejos de imponer limitaciones en el ejercicio de los derechos y libertades   otorgan una solución a la afectación inmediata del derecho a la salud de las   personas   que han sido repatriados que han retornado voluntariamente al país, o han sido   deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido,   el juicio de proporcionalidad cuenta a su vez con dos (2) elementos diferentes:    

5.3.3.5.1.    Proporcionalidad entre la gravedad de los hechos que se buscan solucionar y   evitar las limitaciones de intereses constitucionales    

Debe existir una relación entre la gravedad de los   hechos que se buscan solucionar y evitar los costos en cuanto a limitaciones de   intereses constitucionales de la medida adoptada, en virtud de la   cual sería inexequible la medida excepcional que restringe drásticamente los   derechos constitucionales para asegurar una mínima o insignificante mejoría de   la situación de orden público:    

5.3.3.5.1.1.                   En el decreto no se están afectando derechos fundamentales, por el contrario se   está permitiendo ampliar las coberturas del Sistema General de Seguridad Social   en Salud para garantizar el derecho a la salud de las personas que han   sido repatriados, que han retornado voluntariamente al país, o han sido   deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela.    

5.3.3.5.1.2.                   Tampoco se están afectando los derechos de las EPS – S, pues no se   les está obligando a habilitar nuevos programas ya que un requisito esencial del   decreto es que su representante legal manifieste la intención de la   misma de obtener nuevamente la autorización.    

5.3.3.5.1.3.      De esta manera, la medida se concentra en una flexibilización de los requisitos   de habilitación de nuevos programas para las  EPS – S, cuyos   riesgos   se contrarrestan   a    través de un completo sistema de medidas especiales:    

(i)    En primer lugar, la Superintendencia Nacional de Salud deberá   elaborar un Plan de Cumplimiento al cual deberá   sujetarse la EPS para obtener la habilitación.    

(ii)  En segundo lugar, los requisitos de habilitación deberán ser   verificados por la Superintendencia Nacional de Salud dentro de los seis (6)   meses siguientes a partir de la respectiva habilitación.    

(iii)  En tercer lugar, el proceso liquidatorio del respectivo programa   continuará hasta su cierre definitivo, mientras que la habilitación se otorgará   sobre un nuevo programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado.    

(iv)  Finalmente, la inobservancia del Plan de Cumplimiento dará lugar a   “la aplicación de las medidas especiales que resulten aplicables a cargo de la   Superintendencia Nacional de Salud o cualquiera de las consecuencias   establecidas en la ley frente a la ocurrencia de conductas que vulneran el   Sistema General de Seguridad Social en Salud y el derecho a la salud”.    

5.3.3.5.2.    No restricción innecesaria de los derechos fundamentales    

La segunda manifestación del juicio se orienta a   verificar que no exista una restricción innecesaria de los derechos y   libertades, pues tal limitación “sólo será admisible en el grado   estrictamente necesario para buscar el retorno a la normalidad”   [47]  y además no debe existir un medio exceptivo menos drástico o lesivo que tenga   igual o mayor efectividad que el medio escogido.    

Como ya se indicó, en el Decreto bajo estudio no se   realizan limitaciones a derechos fundamentales, sino se toman una serie de   medidas referentes a los programas que pueden habilitar las EPS que estén en   liquidación para garantizar el acceso a servicios de salud de la población   afectada por el cierre de la frontera colombo – venezolana.    

Por otro lado, en este momento el sistema ordinario no   contempla una medida menos drástica para poder habilitar las EPS – S que se   encuentren en liquidación para recibir más afiliados, pues el artículo 180 de la   Ley 100 de 1993 lo impide y además exigiría la realización de un extenso proceso   de habilitación que la urgencia de las circunstancias no permite cumplir en este   momento.     

5.4.          DECISIÓN SOBRE LA EXEQUIBILIDAD DEL   DECRETO LEGISLATIVO 1978 DE 2015    

5.4.1.   En virtud de lo anteriormente señalado se   puede concluir que el Decreto 1978 de 2015 consagra una medida que puede ampliar   la oferta de Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado que prestan   sus servicios en la zona de frontera, la cual incluso antes de la emergencia se   encontraba seriamente limitada, pues presentaba un   déficit en su capacidad de afiliación de 112.471 personas[48].    

5.4.2.   Por lo anterior, la habilitación   excepcional de Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado en   Liquidación contemplada en el decreto se considera necesaria para asegurar la   ampliación de la oferta y la cobertura para prestar el servicio de salud a las   personas repatriadas, retornadas, deportadas o expulsadas en los municipios de   frontera de que trata el Decreto 1770 de 2015 y además cumple con los requisitos   de conexidad, finalidad, proporcionalidad e incompatibilidad.    

5.4.3.   En virtud de lo anterior se declarará la   exequibilidad del Decreto Legislativo número 1978 de   2015 “Por el cual se adoptan medidas para garantizar el aseguramiento al   régimen subsidiado de los migrantes colombianos que han sido repatriados que han   retornado voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la   República Bolivariana de Venezuela”.    

5.5.          CONCLUSIONES    

5.5.1. El seis (6) de octubre de 2015 el   Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo número 1978 “Por el cual se   adoptan medidas para garantizar el aseguramiento al régimen subsidiado de los   migrantes colombianos que han sido repatriados que han retornado voluntariamente   al país, o han sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de   Venezuela” en virtud del cual se establecen las siguientes medidas:    

5.5.1.1.  Permite que la Superintendencia Nacional de Salud habilite aquellos programas de   EPS del Régimen Subsidiado que se encuentren en intervención forzosa   administrativa para liquidar y que, antes de su intervención, contaran con   población asegurada en los municipios afectados por la emergencia   socioeconómica. En virtud de lo anterior, los representantes   legales de dichas entidades deberán expresar la intención de volver a obtener la   respectiva habilitación. En todo caso, el proceso de liquidación del programa   seguirá hasta su cierre definitivo, pues la habilitación se dará frente a un   nuevo programa de la EPS – S.    

5.5.1.2.  Establece que los requisitos para otorgar la nueva habilitación   deben ser constatados por la Superintendencia de Salud dentro de los seis (6)   meses siguientes contados a partir de la habilitación, los cuales deben estar de   conformidad al plan de cumplimiento aprobado y las normas vigentes. Igualmente,   se contempla que en caso de incumplimiento se aplicarán las medidas especiales   por la Superintendencia de Salud o las consecuencias estipuladas frente a las   conductas vulneradoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud y el   derecho a la salud.    

5.5.2. Este decreto cumple con los   requisitos formales reconocidos por la jurisprudencia constitucional: (i)   la declaración previa del Estado de Emergencia, (ii) las firmas del   decreto legislativo por parte del Presidente de la República y de todos los   Ministros del Despacho,  (iii) la temporalidad de la expedición del decreto legislativo, (iv)  la motivación del decreto legislativo y (v) la remisión a la Corte   Constitucional.    

5.5.3. Este decreto también cumple con los requisitos   materiales reconocidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional:    

5.5.3.1. Existe conexidad material  entre el Decreto 1978 de 2015 y el decreto que declaró la emergencia, pues el   primero    tiene por objeto garantizar el aseguramiento y prestación de los servicios de   salud a la población afectada con el cierre fronterizo cuyos efectos quiere   contrarrestar   la declaratoria del estado de emergencia.    

5.5.3.2. El decreto cumple con el requisito de finalidad,   pues  la cobertura del Sistema de Seguridad Social en Salud es bastante limitada   en el Departamento de Norte de Santander, por lo cual se requieren medidas para   ampliarlo como la habilitación de EPS – S en proceso de liquidación que   continúen operando el régimen subsidiado y cuenten con indicadores aceptables de   operación, para que puedan acreditar posteriormente los requisitos de   habilitación de nuevos programas y no de manera previa a la entrada en operación   como lo exige el artículo 180 de la Ley 100 de 1993.    

5.5.3.3. Las medidas establecidas en el decreto son las   necesarias  para lograr impedir la extensión de los efectos de la crisis humanitaria, pues   es fundamental habilitar más EPS para poder prestar el servicio de salud de los   migrantes colombianos que han sido repatriados voluntariamente al país, o han   sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela.    

5.5.3.4. Se cumple con el requisito de   incompatibilidad,  pues   las normas ordinarias suspendidas “son incompatibles con el correspondiente   estado de excepción”[49]:    

(i)      El decreto implica una excepción a lo señalado en el artículo 180   de la Ley 100 de 1993, el cual establece los requisitos previos de habilitación   que deben cumplir las entidades para que puedan ser autorizadas como EPS, los   cuales no pueden cumplirse en este momento por algunas entidades que se   encuentran en funcionamiento pero están en liquidación y que pueden atender   parte de los 13.707 migrantes de Venezuela que han   solicitado su afiliación al régimen subsidiado.    

(ii)    Para el Gobierno tampoco es posible aplicar   el artículo 115 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero[50] que establece que en los   procesos de liquidación la Superintendencia podrá tomar medidas especiales, pues   el mismo supone que la entidad pueda ponerse en funcionamiento sin cumplir con   requisitos adicionales, lo cual sería imposible en este caso, pues algunas EPS –   S no estarían en capacidad de cumplir con los requisitos previos del artículo   180 de la Ley 100 de 1993 de manera inmediata.    

5.5.3.5.                   El Decreto 1978 de 2015 cumple con el   juicio de proporcionalidad, pues las medidas que contempla: (i) no son   excesivas, (ii) guardan proporcionalidad con la gravedad de los hechos que   buscan conjurar, (iii) y lejos de imponer limitaciones en el ejercicio de los   derechos y libertades otorgan una solución a la afectación inmediata del derecho   a la salud de las personas afectadas por la crisis   humanitaria.    

Adicionalmente se recalcó que para evitar el riesgo de   la prestación del derecho a la salud de los nuevos afiliados teniendo en cuenta   que el servicio sería suministrado por entidades en proceso de liquidación, el   decreto contempla las siguientes medidas especiales:    

(i)    La Superintendencia Nacional de Salud deberá elaborar un Plan de   Cumplimiento al cual deberá sujetarse la EPS para obtener la habilitación.    

(ii)   Los requisitos de habilitación deberán ser verificados por la   Superintendencia Nacional de Salud dentro de los seis (6) meses siguientes a   partir de la respectiva habilitación.    

(iii)  El proceso liquidatorio del respectivo programa continuará hasta   su cierre definitivo, mientras que la habilitación se otorgue sobre un nuevo   programa de EPS – S.    

(iv)  Finalmente, la inobservancia del Plan de Cumplimiento dará lugar a   la aplicación de medidas y sanciones legales.    

5.5.3.6.    En virtud de lo anterior se declarará la   EXEQUIBILIDAD  del Decreto Legislativo número 1978 “Por el cual   se adoptan medidas para garantizar el aseguramiento al régimen subsidiado de los   migrantes colombianos que han sido repatriados que han retornado voluntariamente   al país, o han sido deportados o expulsados de la República Bolivariana de   Venezuela”    

6.                        DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala   Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y   por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

Declarar EXEQUIBLE el   Decreto 1978 de 2015 del 2015 “Por el cual se adoptan   medidas para garantizar el aseguramiento al régimen subsidiado de los migrantes   colombianos que han sido repatriados voluntariamente al país, o han sido   deportados o expulsados de la República Bolivariana de Venezuela”.    

Notifíquese, comuníquese,   cúmplase y archívese el expediente.    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Presidenta (E)    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ                    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO   

Magistrado                    

Magistrado   

                     

    

                     

    

                     

    

                     

    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO                    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO   

Magistrado                    

Magistrada   

                     

    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado                    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado   

                     

    

                     

    

                     

    

                     

    

                     

    

ALBERTO ROJAS RÍOS                    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA   

Magistrado   

Ausente                    

    

                     

    

                     

       

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria   General    

[1] Gráfica de Capacidad de Afiliación en el Norte de Santander. Fuente:   Superintendencia Nacional de Salud. Cálculos Ministerio de Salud y Protección   Social.    

[2] (i) Entidades que se encuentran en imposibilidad de recibir afiliados:   Caprecom, Dusakawi, Comfanorte y Comfaoriente; (ii) entidades en estado de   revisión técnica: Saludvida y Ecoopsos; (iii) entidades potenciales receptoras:   Assmet Salud, Cafesalud, Comparta y Coosalud.    

[3] Este decreto establece las condiciones financieras que deben cumplir las   EPS para habilitarse en cualquiera de los regímenes y permite que el capital   mínimo se acredite con las cuentas patrimoniales de las Cajas de Compensación   Familiar.     

[4] Permite destinar los recursos recaudados por las cajas de compensación en   las vigencias 2012, 2013 y 2014 a que hace referencia el artículo 46 de la Ley   1438 de 2011 para cumplir las condiciones financieras establecidas para la   habilitación de los programas de salud que estas  administren o hayan   operado.    

[5] Gráfico de Tasas de Satisfacción Global y Número de Tutelas por no   Prestación de Servicios del Plan de Beneficios, Semestre I de 2015. Fuente:   Superintendencia Nacional de Salud.    

[6] Comité de Protección de los Derechos de   Todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familiares en la Observación General   No. 1, párrafo 59.    

[7]   Sentencia de la Corte Constitucional C-802 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre   Lynett.    

[8] Sentencias de la Corte Constitucional C-004 de 1992   M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz;   C-876 de 2002 M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[9]   Sentencia de la Corte Constitucional C-802 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre   Lynett.    

[10]   Sentencia de la Corte Constitucional C-274 de 2011  M.P. María Victoria Calle Correa; C-272  de 2011 M.P. María Victoria Calle Correa; C-149 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; Según la   jurisprudencia reiterada de esta Corporación, los referentes que la Corte debe   tomar en cuenta para el ejercicio del control automático que ordena el numeral   6° del artículo 214 constitucional son, en consecuencia, el propio texto   constitucional, los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, las   normas de derecho internacional humanitario, la Ley Estatutaria de los estados   de excepción, y finalmente el propio decreto que declare el Estado de Conmoción   Interior. Ver entre otras la Sentencias de la Corte Constitucional C-004 de 1992   M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-136 de   1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-802 de 2002, MP: Eduardo   Montealegre Lynett; C-876 de 2002, MP: Álvaro Tafur Galvis; C-939 de 2002, MP:   Jaime Córdoba Triviño; C-940 de 2002, MP: Manuel José Cepeda Espinosa; C-947 de   2002, MP: Rodrigo Escobar Gil; C-1024 de 2002, MP: Alfredo Beltrán Sierra, entre   muchas otras.    

[11]   Sentencia de la Corte Constitucional C-876 de 2002  M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[12]   Sentencia de la Corte Constitucional C-145 de 2009  M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[13] Sentencia de la Corte Constitucional C-136 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.    

[14] Sentencia de la Corte Constitucional C-179 de 1994. M.   P. Carlos Gaviria Díaz.    

[15]   Sentencia de la Corte Constitucional C-802 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre   Lynett.    

[16]   Sentencia de la Corte Constitucional C-802 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre   Lynett.    

[17]   Sentencia de la Corte Constitucional C-802 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre   Lynett.    

[18]   Sentencia de la Corte Constitucional C-802 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre   Lynett.    

[19]  Sentencia de la Corte Constitucional C-802 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre   Lynett.    

[20] Sentencia de la Corte Constitucional C-802 de 2002 M.P.   Eduardo Montealegre Lynett.    

[21]   Sentencia de la Corte Constitucional C-802 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre   Lynett.    

[22]   Sentencia de la Corte Constitucional  C-802 de 2002 M.P. Eduardo   Montealegre Lynett.    

[23] Un sector de la doctrina clasifica en formales y   materiales las garantías contenidas en el artículo 4 del Pacto Internacional de   Derechos Civiles y Políticos.  Las garantías formales son el principio de   proclamación y el principio de notificación.  Y las garantías materiales   son el principio que debe tratarse de una amenaza excepcional, el principio de   proporcionalidad, el principio de no discriminación, el principio de   intangibilidad de ciertos derechos fundamentales y el principio de   compatibilidad con las obligaciones impuestas por el Derecho Internacional.  Zobatto, Daniel.  Ob. cit. p.87 y ss.;  Sentencia de la Corte Constitucional C-802   de 2002 M.P. Eduardo   Montealegre Lynett.    

[24] Sentencias de la Corte Constitucional C-135 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-300 de   2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[25] Sentencia de la Corte Constitucional C-802 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[26] Sentencia de la Corte Constitucional   C-300 de 2011 M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio.    

[27]   Sentencia de la Corte Constitucional C-300 de 2011  M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[28] Sentencia de la Corte Constitucional C-243 de 2011, M.P. Mauricio   González Cuervo.    

[29] Sentencias de la Corte Constitucional C-241 de 2011   M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-225 de 2009 M.P. Clara Helena   Reales Gutiérrez; C- 223 de 2011   M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-227 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez ;    C-194 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto; C-274 de 2011 M.P. María Victoria Calle Correa; C-272 de  2011 M.P. María Victoria Calle   Correa; C-244 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-297 de 2011  M.P. Juan Carlos Henao Pérez;   C-300 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio.    

[30] Sentencia de la Corte Constitucional C-241 de 2011 M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto; C-225 de 2009 M.P. Clara Helena   Reales Gutiérrez; C- 223 de 2011   M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-227 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez;   C-194 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto; C-274 de 2011 M.P. María Victoria Calle Correa; C-272 de  2011 M.P. María Victoria Calle   Correa; C-244 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-297 de 2011 M.P.   Juan Carlos Henao Pérez; C-300   de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[31] Ley 137 de 1994, Artículo 11.    

[32] Ver, entre otras, las sentencias de la Corte   Constitucional, C-179 de 1994, M.P.: Carlos Gaviria Díaz, donde la Corte examinó   la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, Ley 137   de 1994; C-122 de 1997, MP: Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz,   donde la Corte examina el principio de subsidiariedad aplicado a la declaratoria   de emergencia económica y social del Decreto 080 del 13 de enero de 1997;   C-149 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-225 de 2009 M.P. Clara Helena   Reales Gutiérrez; C- 223 de 2011   M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-227 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez;   C-194 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto; C-274 de 2011 M.P. María Victoria Calle Correa; C-272 de  2011 M.P. María Victoria Calle   Correa; C-244 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-297 de 2011 M.P.   Juan Carlos Henao Pérez; C-300   de 2011 M.P. Jorge Ivan Palacio Palacio;   C-241 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[33] Sentencias de la Corte Constitucional C-241 de 2011   M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-225 de 2009 M.P. Clara Helena   Reales Gutiérrez; C- 223 de 2011   M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-227 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez;   C-194 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto; C-274 de 2011 M.P. María Victoria Calle Correa; C-272 de  2011 M.P. María Victoria Calle   Correa; C-244 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-297 de 2011  M.P. Juan Carlos Henao Pérez;   C-300 de 2011 M.P. Jorge Ivan Palacio   Palacio; C-149 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;   Ley 137 de 1994, Artículo 12.    

[34] Ley 137 de 1994, artículo 13, inciso primero: “Las   medidas expedidas durante los Estados de Excepción deberán guardar   proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar.”    

[35] Ley 137 de 1994, artículo 13, inciso segundo.    

[36] Sentencias de la Corte Constitucional C-149 de 2003 M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa; C-225 de 2009 M.P.  Clara Helena Reales Gutiérrez; C- 223 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva; C-227 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-194 de 2011 M.P.  Humberto Antonio Sierra Porto; C-274 de 2011 M.P. María Victoria   Calle Correa; C-272 de 2011 M.P.  María Victoria Calle Correa; C-244 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao   Pérez; C-297 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-300   de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[37] Sentencia de la Corte Constitucional C-243 de 2011, M.P. Mauricio   González Cuervo.    

[38] La Jagua del Pilar, Urumita, Villanueva,   el Molino, San Juan del César, Fonseca, Barrancas, Albanía, Maicao, Uribia, Hato   Nuevo, Manaure – Balcón del Cesar, La Paz, Agustín Codazzi, Becerril, La Jagua   de Ibirico, Chiriguana y Curumaní en el Departamento del César; Toledo, Herrán,   Ragonvalia, Villa del Rosario, Puerto Santander, Area Metropolitana de Cúcuta,   Tibú, Teorama, Convención, El Carmen, El Zulia, Salazar de las Palmas,   Sardinata, Cubará, Cravo Norte, Arauca, Arauquita, Saravena, La Primavera,   Puerto Carreño, Cumaribo e Inirida.    

[40] Art. 25 de la Declaración Universal de los   Derechos Humanos.    

[41] Art. 12 del Pacto Internacional de   Derechos Económicos Sociales y Culturales.    

[42] Sentencias del Corte Constitucional    T-760 del 31 de julio de 2008, MP. Manuel José Cepeda Espinosa;   T-999 de 2008, M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto; T-893   de 2010, M.P. María Victoria Calle Correa, T-066 de 2012,   M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub; C-313 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo, entre muchas otras.    

[43] Sentencia de la Corte Constitucional T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa.    

[44] Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2012,   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[45] Sentencias de la Corte Constitucional: C-063 de 2010,   M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto; T-138 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy   Cabra; Sentencia T-790 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-269 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[46] Sentencias de la Corte Constitucional C-241 de 2011   M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-225 de 2009 M.P. Clara Helena   Reales Gutiérrez; C- 223 de 2011   M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-227 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez;   C-194 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto; C-274 de 2011 M.P. María Victoria Calle Correa; C-272 de  2011 M.P. María Victoria Calle   Correa; C-244 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-297 de 2011  M.P. Juan Carlos Henao Pérez;   C-300 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio; C-149 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;   Ley 137 de 1994, Artículo 12.    

[47] Ley 137 de 1994, artículo 13, inciso segundo.    

[48] Gráfica de Capacidad de Afiliación en el Norte de Santander. Fuente:   Superintendencia Nacional de Salud. Cálculos Ministerio de Salud y Protección   Social.    

[49] Sentencias de la Corte Constitucional C-241 de 2011   M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-225 de 2009 M.P. Clara Helena   Reales Gutiérrez y C- 223 de   2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[50] Aplicable a las entidades del sector salud en liquidación de acuerdo a   los artículos 233 de la Ley 100 de 1993 y 68 de la Ley 1753 de 2015.