C-758-13

           C-758-13             

Sentencia C-758/13    

RETIRO DEL SERVICIO DE SOLDADOS PROFESIONALES, A   SOLICITUD DE COMANDANTES DE UNIDAD OPERATIVA RESPECTIVA-Exequibilidad condicionada    

NORMAS EN MATERIA DE FUERZAS MILITARES Y POLICIA   NACIONAL-Facultades extraordinarias    

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Jurisprudencia constitucional/COSA JUZGADA RELATIVA-Jurisprudencia   constitucional    

La Cosa Juzgada ha sido objeto de diversos pronunciamientos por parte   de esta Corporación, definiéndosele como una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las   decisiones plasmadas en una sentencia de constitucionalidad, el carácter de   inmutables, vinculantes y definitivas. La finalidad de esta categoría procesal es la   consecución de valores tan caros al ordenamiento constitucional como lo son la   seguridad jurídica, la firmeza de lo decidido y el carácter vinculante de los   mandatos contenidos en la sentencia. se   configura bajo dos requisitos: (i) que se proponga estudiar el mismo contenido   normativo de la misma proposición normativa, ya estudiada en una sentencia   anterior; y (ii) que se proponga dicho estudio por las mismas razones (esto   incluye el referente constitucional o norma presuntamente vulnerada), ya   estudiadas en una sentencia anterior. La cosa juzgada relativa se produce cuando   “el juez de constitucionalidad ha proferido antes un fallo de exequibilidad   circunscrito de manera específica a alguno o algunos aspectos constitucionales   de la norma, sin haberlos agotado en su totalidad, lo que conduce a que, aun   existiendo ya sentencia declaratoria de la constitucionalidad del precepto,   subsiste la posibilidad de nuevo análisis de la  disposición    correspondiente,  no  ya  por  los  conceptos    precedentes -respecto de los cuales se juzgó y a los que no puede volverse- sino   por otros sobre los cuales en el primer fallo no se pronunció la Corte.    

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia frente a expresión demandada    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto de violación    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR PRINCIPIO DE   IGUALDAD-Configuración de cargo de   inconstitucionalidad    

Para efectos de configurar un verdadero cargo de inconstitucionalidad por   violación del principio de igualdad, no es suficiente con sostener que las   disposiciones objeto de controversia establecen un trato diferente frente a   cierto grupo de personas y que ello es contrario al artículo 13 (…). También es   imprescindible que se expresen las razones por las cuales considera el acusador   que la supuesta diferencia de trato resulta discriminatoria, sustentando tal   discriminación con argumentos de constitucionalidad dirigidos a cuestionar el   fundamento de la medid. Adicionalmente, la jurisprudencia ha establecido la   necesidad de adelantar un juicio especial con miras a determinar si se ha   quebrantado el mandato de igualdad. Dicho juicio evidencia el carácter   relacional de la igualdad, pues, se debe precisar entre cuáles sujetos o grupos   de sujetos, se presenta el trato dispar, respecto de qué se presenta tal trato   disímil y, cuál es el criterio que explica dicho tratamiento. Por ende, se ha   fijado que es indispensable precisar si efectivamente existe: (i) Un tratamiento   igual a dos sujetos puestos en distintas situaciones o, a contrario sensu, (ii)   un tratamiento desigual a dos sujetos puestos en iguales condiciones.    

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud sustantiva de la demanda respecto del cargo por la   supuesta violación del principio de igualdad    

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cargo por violación al debido proceso    

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Derechos que comprende    

Hacen parte de las garantías del debido proceso administrativo, entre otros, los   derechos a: (i)ser oído durante toda la actuación, (ii) a la notificación   oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin   dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la   actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se   adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias   previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de   inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a   solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a   promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso.    

DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Concepto/DEBIDO PROCESO-Se extiende a toda clase   de actuaciones administrativas    

El derecho al debido proceso administrativo es el conjunto complejo de   condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el   cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa,   (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está   previamente determinado de manera constitucional y legal. Busca “(i) asegurar el   ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias   actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la   defensa de los administrados. El   debido proceso se mueve dentro del contexto de garantizar la correcta producción   de los actos administrativos, y por ello extiende su cobertura a todo el   ejercicio que debe desarrollar la administración pública, en la realización de   sus objetivos y fines estatales, es decir, cobija a todas sus manifestaciones    en  cuanto a la formación y ejecución de los actos, a las peticiones que   realicen los particulares, a los procesos que por motivo y con ocasión de sus   funciones cada entidad administrativa debe desarrollar y desde luego, garantiza   la defensa ciudadana al señalarle los medios de impugnación previstos respecto   de las providencias administrativas, cuando crea el particular, que a través de   ellas se hayan afectado sus intereses.    

DERECHO DE DEFENSA-Garantía del debido proceso/DERECHO A LA DEFENSA-Definición/DERECHO A LA DEFENSA-Importancia    

Una de las principales garantías del debido proceso, es precisamente el derecho   a la defensa, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona, en el   ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, “de ser   oíd[a], de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir,   contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y   evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos   que la ley otorga.    

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Imposición de sanciones por la administración/POTESTAD   SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACION-Jurisprudencia constitucional    

El principio del debido proceso administrativo cobra una especial relevancia   constitucional cuando se trata del desarrollo de la facultad sancionadora de la   administración pública. De esta manera, cuando la Carta consagra el debido   proceso administrativo, reconoce implícitamente la facultad que corresponde a la   Administración para imponer sanciones, dentro de los claros límites   constitucionales. En punto a este tema, la jurisprudencia constitucional ha   expresado que la  potestad sancionadora de la Administración: (i) persigue   la realización de los principios constitucionales que gobiernan la función   pública, de conformidad con el artículo 209 de la Carta, esto es, igualdad,   moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, (ii) se   diferencia de la potestad sancionadora  por la vía judicial, (iii) se   encuentra sujeta al control judicial, y (iv) debe cumplir con las garantías   mínimas del debido proceso.    

NOTIFICACION COMO MANIFESTACION DEL PRINCIPIO DE   PUBLICIDAD-Materialización del derecho   de defensa    

El derecho de defensa en materia administrativa se   traduce en la facultad que tiene el administrado para conocer la actuación o   proceso administrativo que se le adelante e impugnar o contradecir las pruebas y   las providencias que le sean adversas a sus intereses. La administración debe   garantizar al ciudadano interesado tal derecho y cualquier actuación que   desconozca dicha garantía es contraria a la Constitución.    

RETIRO DISCRECIONAL DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Jurisprudencia constitucional    

ACTO DISCRECIONAL-Elementos    

Para la Corporación, la discrecionalidad presenta dos elementos uno, la   adecuación de la decisión a los fines de la norma que autoriza la facultad   discrecional, y otro, la proporcionalidad con los hechos que sirvieron de causa.   En lo atinente a las razones del servicio, el Tribunal Constitucional precisó   que, están básicamente establecidas en la Constitución, y dada la especial   naturaleza de las mismas la institución esta habilitada para remover  a   quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto.    

RETIRO DEL SERVICIO DE LA POLICIA NACIONAL-Funciones del comité de evaluación    

Los comités evaluadores tienen a su   cargo el examen exhaustivo de los cargos o razones que inducen a la separación   -el primero- de oficiales o suboficiales, o de agentes, el segundo. En dichos   comités se examina la hoja de vida de la persona cuya separación es propuesta,   se verifican los informes de inteligencia o contrainteligencia, así como del   “Grupo anticorrupción” que opera en la Policía Nacional; hecho este examen, el   respectivo comité procede a recomendar que el implicado sea o no retirado de la   institución. De todo ello se levanta un acta, y en caso de decidirse la remoción   se le notifica al implicado. No se trata pues de un procedimiento arbitrario,   sino de una decisión fundamentada en la evaluación hecha por un Comité   establecido legalmente para el efecto.    

RETIRO DISCRECIONAL DEL SERVICIO DE SOLDADOS   PROFESIONALES-Jurisprudencia   constitucional    

RETIRO DEL SERVICIO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Potestad discrecional no significa arbitrariedad    

Referencia: Expediente D-9580    

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad en contra del   artículo 13 del Decreto 1793 de 2000, “Por el cual se expide el Régimen de   Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas   Militares”.    

Actor:    

Hans Alexander Villalobos Díaz    

Magistrado Ponente:    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil   trece (2013)    

La Sala Plena de la Corte Constitucional,   en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y el   trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

I. ANTECEDENTES    

En   ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los   artículos 241 y 242 de la Constitución Política, el ciudadano Hans Alexander   Villalobos Díaz demandó la inexequibilidad del artículo 13 del Decreto 1793 de   2000, “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de   Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, expedido con fundamento en   la Ley 578 de 2000 “Por medio de la cual se reviste al Presidente de la   República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las   Fuerzas Militares y de Policía Nacional”.    

Mediante Auto de doce (12) de abril de 2013, el Magistrado Sustanciador decidió   admitir la demanda, dispuso su fijación en lista y, simultáneamente, corrió   traslado al señor Procurador General de la Nación para los efectos de su   competencia.    

En   la misma providencia, ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente   de la República, al Ministro de Justicia y Derecho, al Ministro de Defensa   Nacional y a la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República, para que,   si lo estimaban conveniente, se pronunciaran respecto de la exequibilidad o   inexequibilidad de la disposición acusada.    

De   igual forma, en el mencionado auto se invitó al Presidente de la Academia   Colombiana de Jurisprudencia, al Presidente de la Asociación de Soldados e   Infantes de Marina Profesional con Asignación de Retiro y Pensión de las Fuerzas   Militares de Colombia (ACOSIPAR), al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y   Sociedad (DeJusticia) y a los decanos de las facultades de derecho de las   Universidades del Norte, Los Andes, Militar, Nacional, Externado de Colombia y   del Atlántico, para que, si lo consideraban pertinente, intervinieran dentro del   proceso con el propósito de rendir concepto sobre la constitucionalidad del   precepto demandado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto   2067 de 1991.    

Una   vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución   Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a decidir   acerca de la demanda.    

II. EL TEXTO DEMANDADO    

A continuación se transcribe el texto del artículo 13   del Decreto Ley 1793 de 2000, conforme a su publicación en el Diario Oficial No.   48.486 del 9 de julio de 2012.    

DECRETO 1793 DE 2000    

(14 de septiembre de 2000)    

Diario Oficial No. 44.161 de 14 de septiembre de 2000    

“Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto   del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”    

DECRETA:    

“(…)    

“ARTÍCULO 13º. RETIRO POR DECISIÓN DEL COMANDANTE DE LA   FUERZA. En cualquier momento,  por razones del servicio y en ejercicio de su   facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podrá retirar del servicio a   los soldados profesionales, a solicitud de los Comandantes de la Unidad   Operativa respectiva.    

(…)”    

III. LA DEMANDA    

1. Normas constitucionales   que se consideran infringidas    

El   demandante estima que la disposición objeto de censura constitucional, contenida   en el Decreto 1793 de 2000, “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y   Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”,   contraviene lo dispuesto en los artículos 13 y 29 de la Constitución Política.    

2. Fundamentos de la demanda    

2.1. Según el   actor, la disposición censurada vulnera el artículo 13 superior, pues si bien en   la legislación colombiana existen diferentes normas que regulan la   discrecionalidad de los retiros para los miembros de las fuerzas militares o de   policía[1], todas ellas preceptúan que para retirar del servicio activo por   facultad discrecional a los miembros de la Fuerza Pública es necesario que   exista una recomendación del Comité de Evaluación para el caso específico,   mientras que la disposición acusada no exige dicho requisito.    

En tal virtud,   se pregunta: cuál es el motivo para que el Gobierno Nacional investido de   facultades extraordinarias, haya  excluido, de forma definitiva, a los   soldados profesionales de que se les realizara una evaluación de su hoja de   vida, calificaciones, condecoraciones, etc. previamente al retiro por facultad   discrecional, lo que daría lugar a omitir el estudio exhaustivo de su labor,   pese a que la finalidad de este tipo de retiros es el mejoramiento del servicio?    

Por   consiguiente, considera que no es de recibo que los soldados profesionales, aun   cuando forman parte efectiva de la Fuerza Pública, sean el único cuerpo   uniformado al que se le desvincula sin una evaluación previa, lo cual puede   facilitar que se produzcan retiros por intereses particulares.    

Tras citar un   aparte de la sentencia T-810 de 2011, en el cual se destaca el significado del   derecho a la igualdad, reitera el derecho de los soldados profesionales a contar   con una evaluación previa y objetiva en caso del retiro producto de la facultad   discrecional, tal como acontece con otro miembros de la fuerza pública.       

2.2. De igual   forma, manifiesta que la norma bajo estudio resulta contraria al artículo 29   superior.    

Sostiene al   respecto que el artículo demandado vulnera el derecho al debido proceso, por   cuanto, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, las actas que   recomiendan el retiro de los miembros de la Fuerza Pública y los actos   administrativos por medio de los cuales este se hace efectivo, deben ser   motivados. Aunado a ello, y transcribiendo apartes de la sentencia T-638 señala   que, la Corte, en reiterados pronunciamientos, ha manifestado que un acto de   retiro discrecional se ajusta a la Constitución siempre y cuando respete los   principios de proporcionalidad y razonabilidad y, establezca la debida   motivación del acto, la que se  expresaría en la suficiencia y fundamento   previo de las juntas asesoras y comités de evaluación.    

Con miras a   reforzar lo anterior, indica que la inexistencia de una Junta o Comité para   evaluar el desempeño de los soldados, conduce a que el único fundamento   utilizable por el nominador para retirar al funcionario sea el expresado   subjetivamente por el Comandante de la Unidad Operativa respectiva, pues no se   posee plena certeza acerca del estudio detallado de la hoja de vida del soldado,   de los informes de inteligencia, contrainteligencia, e investigaciones   disciplinarias en su contra.    

Como   consecuencia de lo anterior, afirma que, gracias al precepto demandado, el   nominador, a su antojo, goza de la facultad de solicitar el retiro de los   soldados profesionales que se encuentren bajo su unidad operativa.    

Para concluir,   añade que al soldado profesional le es imposible ejercer su derecho de defensa,   por cuanto no le es permitido controvertir los argumentos que una sola persona   realiza para solicitar su retiro de la institución, ya que la norma aludida   faculta la discrecionalidad, generando incertidumbre respecto a parámetros   subjetivos y objetivos. Adicionalmente, señala que la circunstancia de que la   solicitud de retiro discrecional jamás se notifica al afectado configura una   manifestación de la transgresión al derecho al debido proceso.    

IV.   INTERVENCIONES    

Vencido el término de fijación en lista, y en cumplimiento de lo ordenado en   auto de doce (12) de abril de dos mil trece (2013), la Secretaría General de   esta Corporación informó que, de acuerdo a las comunicaciones libradas, se   recibieron los siguientes escritos de intervención:    

1. Asociación Colombiana de   Soldados e Infantes de Marina  Profesionales en Retiro y Pensión de las   Fuerzas Militares    

El   representante legal de la Asociación Colombiana   de Soldados e Infantes de Marina Profesionales en Retiro y Pensión de las   Fuerzas Militares “ACOSIPAR”, presentó escrito en el que solicitó que se   declarara la inexequibilidad de la disposición censurada.    

En primer lugar, afirma que las   autoridades y, especialmente, las Fuerzas Militares, suelen creer que la   facultad discrecional es sinónimo de arbitrariedad, lo cual, a todas luces,   pugna con lo establecido en el artículo 44 C.C.A. Para el interviniente, acorde   con  jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, existe   el deber de motivar un acto administrativo para evitar la degradación de la   discrecionalidad en arbitrariedad. Dicho deber es el que permite contener los   posibles abusos de la autoridad, toda vez que suministra al afectado las   herramientas para acceder a la administración de justicia  en aras de   controvertir el acto.    

En lo que atañe a la transgresión   del derecho al debido proceso, manifiesta que comparte lo señalado por el actor.   Para ello, asevera que aun cuando la Corte Constitucional ha considerado que en   razón a la finalidad de su configuración, el régimen de carrera de los miembros   de las Fuerzas Militares posee cierta flexibilidad y, por ende, es plausible el   uso de la facultad discrecional, dicha circunstancia no constituye una razón   suficiente para desconocer principios constitucionales.    

Al respecto, destaca que el   máximo órgano de la jurisdicción constitucional, en reiterados pronunciamientos,   ha tutelado la garantía al debido proceso de los uniformados de la Policía   Nacional y de las Fuerzas Militares, cuando no se encontraban en el respectivo   acto administrativo las razones que fundamentan la decisión de retirarlos del   servicio activo cuando se hacía uso de la facultad discrecional del Gobierno   Nacional o de la Dirección de dichas instituciones. Agrega que, en tales casos,   esta Corte ha ordenado realizar la motivación, de manera que, de resultar   necesario, el actor pueda hacer uso de los mecanismos con que cuenta ante la   jurisdicción contencioso administrativa para obtener el amparo de sus derechos.     

Igualmente, considera que no es   posible hacer un juicio de igualdad, pues, al no contener los actos   administrativos los criterios de selección, no resulta posible la comparación.   Estima que hay una afectación a la dignidad y al buen nombre, al no precisarse   la causa del retiro. Por los mismos motivos, entiende que se quebranta el   derecho al trabajo. Sobre este último punto, alude a jurisprudencia que radica   en cabeza del empleador, el deber de señalar los motivos del despido. En lo que   concierne al mínimo vital, explica que no está probado que las asignaciones   dinerarias de los soldados constituyan sumas irrisorias    

 Seguidamente, precisa que en   aras de materializar el respeto al debido proceso, cuando se encuentra en   discusión la disposición de un derecho, se debe (i) garantizar al   afectado las condiciones sustanciales y procesales para la defensa de sus   intereses; (ii) respetar los principios de publicidad, inmediatez y libre   apreciación de la prueba y; (iii) permitir al afectado exponer sus   argumentos y aportar pruebas que contribuyan a su defensa, para lo cual,   indudablemente, necesita conocer los motivos de una determinada decisión.    

Bajo esa óptica, afirma que la   declaratoria de inexequibilidad de la disposición acusada mejoraría   sustancialmente las garantías procesales y la estabilidad laboral de los   soldados e infantes de marina profesionales, ya que en muchos casos y con   fundamento en la facultad discrecional en mención, el retiro de estos miembros   de las Fuerzas Militares ha sido arbitrario, ocasionándoles graves perjuicios y   detrimento económico a ellos y a su familia.    

2. Universidad Militar Nueva   Granada    

La Universidad Militar Nueva   Granada, intervino en el proceso de la referencia, para defender la   constitucionalidad de la norma acusada, de conformidad con los argumentos que a   continuación se reseñan.    

Aduce que la relación especial de   sujeción de los miembros de las Fuerzas Militares es intensificada respecto a la   del común de los servidores públicos, por cuanto su función está íntimamente   relacionada con la protección y conservación de los elementos esenciales para la   existencia de un Estado, razón por la cual para estos funcionarios rige un   régimen disciplinario diferente y unas circunstancias especiales de   desvinculación.    

Por consiguiente, para el   interviniente, el retiro por decisión del Comandante de la Fuerza, en cualquier   momento, por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, de   los soldados profesionales, a solicitud de los Comandantes de la Unidad   Operativa respectiva, bajo ningún entendido, vulnera las disposiciones   constitucionales señaladas por el actor, pues la finalidad de dicha facultad es   avalar la separación de las Fuerzas Militares de aquellos miembros que se   aparten del propósito de protección y defensa de los elementos integrantes del   Estado.    

Destaca que la circunstancia de   que los soldados profesionales, constituyan la primera línea de combate y la   base de la estructura jerárquica, implica que el mecanismo de la separación   discrecional a solicitud de su Comandante Operativo sea más expedito, dado los   altos intereses que su actividad compromete.    

Para terminar, expone que los   soldados profesionales, al obedecer a una línea de mando, no se encuentran en   igualdad de condiciones frente a quienes no la tienen y que dicha circunstancia,   indudablemente, tiene una repercusión directa en la forma de desvinculación,   cuando se deriva de la facultad discrecional por solicitud de su superior   jerárquico.    

Finalmente, afirma que entre más   alto sea el rango del militar, así serán las condiciones para su retiro o   separación de la fuerza a la que presta sus servicios, bien sea por retiro en   situaciones administrativas regladas por ley o en virtud de las facultades   discrecionales.    

3.   Universidad Libre, seccional Bogotá    

El Coordinador   del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de   Derecho de la Universidad Libre, Seccional Bogotá y los docentes de la misma   Facultad, Ignacio Perdomo y Diana Jiménez, actuando como ciudadanos,   intervinieron en el trámite de la presente acción, con el fin de solicitar a la   Corte que declare la exequibilidad condicionada del precepto   censurado.    

A   juicio de los intervinientes, el artículo 13 del Decreto Ley 1793 de 2000   establece un trato diferenciado que atenta contra los principios   constitucionales, promoviendo desigualdades impertinentes e irrazonables. En tal   sentido, manifiestan su adhesión a los argumentos del demandante y se decantan   por una declaratoria de exequibilidad condicionada que garantice a los soldados   un procedimiento similar al establecido para los oficiales y suboficiales.    

La   intervención destaca los elementos que conforman el mandato de igualdad   contenido en el artículo 13 de la Carta y el carácter relacional de dicho   precepto. Seguidamente, cita jurisprudencia de la Corte que delimita la   discrecionalidad en la materia en estudio y, explica la labor de los Comités que   conceptúan sobre el retiro de Oficiales, Suboficiales y agentes de la Policía   Nacional; estableciendo el contraste con el caso de los soldados, cuyo retiro,   no cuenta con la presencia de tales Comités, sino, con la nuda solicitud del   Comandante de la Unidad Operativa. Dicha diferenciación, también se advierte   respecto de Oficiales y Suboficiales del Ejército, cuyo retiro, también requiere   la mediación de un Comité de evaluación       

Finalmente, consideran que la disposición censurada contraviene el artículo 29   de la Carta, pues, no es aceptable que en un Estado de Derecho sea una sola   persona la que emita el concepto por el cual se retiran los soldados   profesionales.    

4. Ministerio de Defensa Nacional    

La representante del Ministerio de Defensa, intervino   en el trámite de la acción, mediante un escrito en el que solicitó que se   declarara la exequibilidad de la disposición acusada.    

De manera previa al pronunciamiento respecto a los   cargos endilgados, precisó que la Corte Constitucional, en sentencia C-923 de   2001, declaró la constitucionalidad de una serie de decretos promulgados por el   Presidente de la República en desarrollo de la Ley 578 de 2000, entre ellos, el   Decreto 1793 de 2000. Con fundamento en tal análisis, manifiesta que ya se ha   declarado la constitucionalidad del texto acusado y solicita la aplicación del   fenómeno procesal de la Cosa Juzgada. Posteriormente se refiere a la sentencia   C-1713 de 2000, en la que se declaró exequible el Art. 1 de la ley 578 de 2000,   la cual contempló las facultades extraordinarias que permitieron la expedición   del decreto cuestionado. Del mismo modo, hace mención de la sentencia C- 286 de   2002 en la que se controlaron las facultades del Gobierno en la expedición del   Decreto 1791 de 2000 por el cual se modificaron las normas de  carrera del   personal de la Policía Nacional.      

Seguidamente, se refiere a la flexibilidad que debe   inspirar la carrera en las Fuerzas Militares y realiza un recuento acerca del   tratamiento de la facultad discrecional por parte de esta Corporación. Para   ello, sostiene que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la   discrecionalidad concedida a la Fuerza Pública para retirar a los miembros que   integran sus instituciones no implica arbitrariedad, sino que se trata de un   instrumento necesario para su buen funcionamiento. Aunado a ello, recordó que   dicha facultad no es omnímoda, toda vez que en un Estado Social de Derecho no   existen potestades ilimitadas ni poderes absolutos, por el contrario, la   prerrogativa en comento debe ser proporcionada y racional considerando los fines   que se persiguen, tales como, la seguridad ciudadana y del Estado.    

A favor de la disposición acusada, destaca la especial   condición de las entidades castrenses, por lo cual, se puede hablar de razones   organizacionales y administrativas que autorizan al legislador a entregar   herramientas necesarias para que en determinados casos prime el interés general.        

En lo que atañe al desconocimiento de la garantía al   debido proceso, indica que discuerda con el cargo formulado por el actor, por   cuanto el retiro del servicio previsto en la disposición acusada, no es producto   de una sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o   disciplinario, sino que se origina en un acto discrecional totalmente   justificado. Refiere que los miembros de la Fuerza Pública son conocedores de   las disposiciones que rigen su actividad desde el momento mismo de su   incorporación y, advierte que el constituyente permite al legislador establecer   causales de retiro distintas de las consagradas en el artículo 125 de la   Constitución.    

Por otra parte, menciona que el retiro del servicio se   justifica en la apreciación de circunstancias singulares que determinan la   remoción de un servidor público que no cumple con los requisitos   constitucionales exigidos para el desempeño de su función.    

Agrega que la garantía al trabajo no se lesiona, ya que   los miembros de la Fuerza Pública no tienen un derecho adquirido sobre el cargo,   pues la naturaleza funcional del oficio implica la disponibilidad para la   remoción de su personal.    

Finalmente, sostiene que la facultad discrecional en   comento no obedece a una actividad secreta de las autoridades competentes, toda   vez que el acto administrativo que contiene la decisión es controlable por la   jurisdicción contenciosa administrativa a través de las acciones pertinentes en   caso de desviación o abuso de poder.     

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN    

El   señor Procurador General de la Nación, mediante concepto No. 5579, del 5 de   junio de 2013, intervino en el trámite de la presente acción, solicitándole a la   Corte Constitucional que declare la exequibilidad de la disposición acusada.    

Para la vista fiscal, no es de recibo la afirmación del accionante consistente   en el desconocimiento del derecho a la igualdad, pues el legislador   extraordinario, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la   Ley 578 de 2000, profirió regulaciones divergentes para efectos de determinar el   régimen de carrera especial para las Fuerzas Militares, contenido en los   Decretos 1790 de 2000 y 1793 del mismo año, el primero, aplicable a los   Oficiales y Suboficiales y, el segundo, a los Soldados Profesionales. En dichas   disposiciones se establecen las causales de retiro del servicio y su   procedimiento concreto, previendo la existencia de la Junta Asesora del   Ministerio de Defensa para el retiro discrecional de los Oficiales y   Suboficiales, mientras que para el caso de los Soldados el retiro está regulado   en el artículo acusado.    

Al   respecto, señala que el trato diferente que el legislador extraordinario   estableció en las normas citadas se fundamenta en las funciones que dentro de   las Fuerzas Militares les están asignadas, por cuanto los Soldados Profesionales   son “(…) los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de   actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares,   en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento   del orden público y demás misiones que le sean asignadas”, mientras que los   Oficiales tienen a su cargo labores de conducción y mando, y los Suboficiales   funciones de actuación conjunta en dichas labores.    

En   consonancia con lo anterior, para el jefe del Ministerio Público, la   circunstancia de establecer procedimientos diferentes para cada uno de los   grupos analizados encuentra su asidero en las labores propias que le corresponde   a cada uno de los sujetos objeto de la disposición, razón por la cual resulta   razonable imponer un trato diferenciado.    

En   lo que concierne al quebrantamiento del debido proceso, explica el Ministerio   Público que el cargo se edifica sobre la inexistencia de una junta o comité para   el retiro discrecional de los soldados profesionales. Posteriormente destaca las   funciones constitucionales de las Fuerzas Militares y su conexidad con los fines   del Estado, con lo cual se explican las diferencias en cuanto a su régimen de   carrera que resulta flexible. Citando jurisprudencia de la Corte, anota que la   facultad discrecional no es una facultad para la arbitrariedad y evidencia de   ello es la necesidad de motivación en los actos administrativos expedidos en   ejercicio de las facultades discrecionales.         

Puntualizando, indica que el precepto demandado implica la existencia de una   facultad discrecional pero no arbitraria por las siguientes razones:    

En   primer lugar, manifiesta que la previsión de un procedimiento concreto de   carácter administrativo se debe entender de acuerdo a las reglas   constitucionales y, por ende, regir por los principios y garantías contenidas en   el artículo 29 superior.    

En   segundo lugar, precisa que la facultad discrecional consulta la existencia de un   régimen de carrera especial, que si bien es flexible y diferenciado, debe   fundarse en el mérito como principio estructural, de manera que respete las   expectativas legítimas de ascenso de los soldados profesionales, pues la   ausencia de motivación de los actos, es un ejercicio que desborda la   discrecionalidad, restringe considerablemente las expectativas legítimas de los   soldados profesionales a ascender a dragoneante dentro de la carrera especial de   las Fuerzas Militares.    

En   tercer lugar, se refiere al ejercicio de la facultad discrecional para el retiro   del servicio, en la manera que lo establece la norma demandada, advirtiendo que   esta no puede fundarse en motivaciones subjetivas o caprichosas del Comandante   de la Unidad respectiva, sino en razones del servicio consistentes en las   funciones constitucionalmente establecidas para las Fuerzas Militares, motivo   por el cual la facultad contenida en el precepto censurado, supone elementos   normativos, es decir, las razones del servicio para el retiro de los soldados   profesionales.    

En   ese orden de ideas, el jefe del Ministerio Público estima que la prerrogativa en   estudio no puede catalogarse como inconstitucional por su discrecionalidad, pues   se encuentra acorde al debido proceso, a la sujeción de las autoridades públicas   al derecho, al mérito como patrón de ascenso y al respeto de los principios que   orientan la función administrativa.    

VI.    CONSIDERACIONES DE LA   CORTE    

1. Competencia    

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241,   numeral 5°, de la Constitución Política, la Corte Constitucional es   competente para conocer y decidir el presente asunto.    

2. Cuestiones preliminares    

Dada la intervención del Ministerio de Defensa, en la cual se afirma la   existencia de Cosa Juzgada y, revisada la demanda, en la que se advierte la   necesidad de considera la aptitud de los cargos, procederá la Sala a aclarar   dichas situaciones en los acápites siguientes.    

2.1 La sentencia C- 923 de 2001 y La Cosa   Juzgada frente al artículo 13 del decreto 1793 de 2000.         

El artículo 243 de la Carta, preceptúa que las   decisiones proferidas por la Corte Constitucional como guardián de la integridad   de la Constitución hacen tránsito a cosa juzgada constitucional[2], en similar sentido el   mandato contenido en el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991 expresa:    

                        

“Artículo 21. Las sentencias que profiera la Corte   Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de   obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares”    

La Cosa Juzgada ha sido objeto de diversos pronunciamientos por parte   de esta Corporación, definiéndosele como “una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las   decisiones plasmadas en una sentencia de constitucionalidad, el carácter de   inmutables, vinculantes y definitivas.”  [3]. La finalidad de esta categoría procesal es   la consecución de valores tan caros al ordenamiento constitucional como lo son   la seguridad jurídica, la firmeza de lo decidido y el carácter vinculante de los   mandatos contenidos en la sentencia.    

De manera general la Sala ha sentado:    

         “(…)   el fenómeno de Cosa juzgada se configura bajo dos requisitos: (i) que se   proponga estudiar el mismo contenido normativo de la misma proposición   normativa, ya estudiada         en una   sentencia anterior; y (ii) que se proponga dicho estudio por las mismas razones   (esto incluye el referente constitucional o norma presuntamente vulnerada), ya   estudiadas en una sentencia anterior.”[4]    

En   la intervención del Ministerio de Defensa se reclama la declaración de la Cosa   juzgada, puesto que mediante fallo C-923 de 2001 M.P. Araujo Rentería, proferido   por la Corte, se dispuso la constitucionalidad del decreto 1793 del año 2000,   cuerpo legislativo al que pertenece el enunciado aquí cuestionado. Revisado el   pronunciamiento de 2001, se observa que efectivamente el decreto referido fue   objeto de resolución en la providencia aludida, así se desprende de lo   consignado en el ordinal segundo de la parte resolutiva, cuyo tenor literal   reza:    

            

Segundo:  Declarar EXEQUIBLES los decretos Nos. 1790, 1791, 1793,           1795, 1796, 1797, 1798, 1799 y 1800, todos del año 2000, únicamente por el   cargo formulado. (negrilla fuera   de texto)    

En   esa oportunidad, el problema jurídico que convocó a la Corte, se enunció del   siguiente modo:    

“En el presente caso   corresponde a la Corte determinar si los decretos demandados en este proceso,   respetaron o no los condicionamientos fijados por el legislador ordinario en el   artículo 3 de la ley 578/00, específicamente, si hubo intervención de la   Comisión Especial creada para el efecto y si las decisiones por ella adoptadas   deben incluirse en los decretos respectivos. También deberá resolver si la   ausencia de firma de uno de los integrantes de la Comisión en una de las actas   es causal de inconstitucionalidad de los ordenamientos demandados”    

Luego de considerar que las disposiciones   acusadas, se avenían a la Constitución, por haber cumplido las exigencias   establecidas en el artículo 3 de la ley 578 de 2000, tal como ya se había   definido mediante sentencia  C-757 de 2001, el Tribunal constitucional concluyó   que los reparos en este sentido no estaban llamados a prosperar y emitió el   fallo en el sentido anotado. Como se puede apreciar, la imputación estudiada en   esa ocasión, difiere, de manera sustantiva, de la formulada en este expediente.   En el año 2001, se cuestionaron aspectos atinentes a la formación del decreto y,   no se censuró específicamente el contenido del artículo 13 del mismo. En esta   oportunidad, por el contrario, se acusa al mandato legal de vulnerar los   artículos 13 y 29 de la Norma de Normas.    

Como puede advertirse, las razones por las que se   tacha el enunciado contenido en el decreto 1793 de 2000, no son en ningún   sentido semejantes a lo analizado en la sentencia C-923 de 2001. Frente a esta clase de situaciones la   Sala ha precisado:    

“(…) la cosa juzgada relativa se produce cuando “el   juez de constitucionalidad ha proferido antes un fallo de exequibilidad   circunscrito de manera específica a alguno o algunos aspectos constitucionales   de la norma, sin haberlos agotado en su totalidad, lo que conduce a que, aun   existiendo ya sentencia declaratoria de la constitucionalidad del precepto,   subsiste la posibilidad de nuevo análisis de la  disposición    correspondiente,  no  ya  por  los  conceptos    precedentes -respecto de los cuales se juzgó y a los que no puede volverse- sino   por otros sobre los cuales en el primer fallo no se pronunció la Corte.”[5]    

Se   concluye, pues, que no opera la Cosa Juzgada en los términos planteados por la   representante del Ministerio de Defensa, debiendo la Sala avanzar en el estudio   del presente asunto.    

2.2 La aptitud de los cargos formulados    

Observa la Corte que no obstante que se admitió la demanda y se dispuso la   prosecución del procedimiento, al estimarse atendidos los requisitos   establecidos en el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991, al momento de proferir   sentencia, se requiere un análisis más detallado sobre la aptitud de aquella   pues, podrían tener lugar situaciones que afectan de manera significativa la   viabilidad de los cargos elevados por el actor, contra el artículo 13 del   Decreto-Ley 1793 de 2000.    

En   la sentencia C-1052 de 2001, M.P.  Cepeda Espinosa, la Corporación hizo una   síntesis de la jurisprudencia sobre las condiciones de la demanda y señaló:    

“… el ciudadano que ejerce la acción pública de   inconstitucionalidad contra una norma determinada, debe referir con precisión el   objeto demandado, el concepto de la violación y la razón por la cual la Corte es   competente para conocer del asunto.”    

Y en decisión   posterior precisó    

“(…) el   demandante debe identificar el objeto, sobre el que versa la acusación, para lo   cual debe señalar cuáles son el precepto o los preceptos jurídicos que estima   contrarios a la Constitución y realizar en la demanda su transcripción literal o   acompañar un ejemplar de la publicación oficial de las mismos.    

En segundo lugar, el demandante debe expresar el concepto de la violación, esto es, las razones por las   cuales considera que las disposiciones acusadas  son contrarias a la   Constitución”[6]    

En   lo concerniente al concepto de violación, la Sala ha sostenido que la efectividad del derecho político encaminado a defender el   ordenamiento jurídico, depende de que las razones esgrimidas por el actor sean claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes[7].    Con apego a las directrices que por regla general, informan el control de   constitucionalidad en Colombia, entre las que se halla la imposibilidad del Juez   Constitucional de sustituir al actor en el cumplimiento de sus deberes, las   pautas anotadas se tornan en inexcusables parámetros de evaluación del libelo   presentado por el ciudadano.       

El   estudio preliminar, resulta de capital importancia, dado que de ello depende la   formulación de un problema jurídico, conducente a una decisión de fondo sobre   los cargos. Para tal cometido y, teniendo en cuenta los requisitos expuestos, se   considerará, en primer lugar, la acusación por el presunto quebrantamiento del   artículo 13 de la Carta y, posteriormente, se revisará la tacha por la   infracción del artículo 29 de la Constitución.    

2.2.1 El cargo por violación al mandato de igualdad    

La   acusación por vulneración al mandato de igualdad, de conformidad con lo   manifestado en reiterada jurisprudencia[8],   supone unas exigencias adicionales a las referidas de manera general para los   cargos presentados ante la Corte Constitucional. En este sentido, la Corporación   ha explicado que:    

“(…) para efectos de configurar un verdadero cargo de   inconstitucionalidad por violación del principio de igualdad, no es suficiente   con sostener que las disposiciones objeto de controversia establecen un trato   diferente frente a cierto grupo de personas y que ello es contrario al artículo   13 (…). También es imprescindible que se expresen las razones por las cuales   considera el acusador que la supuesta diferencia de trato resulta   discriminatoria, sustentando tal discriminación con argumentos de   constitucionalidad dirigidos a cuestionar el fundamento de la medida (…)”. [9]    

Para la Sala, la demanda en estudio censura el trato diferente del cual son   objeto los soldados profesionales, comparado con el tratamiento dado a los   restantes miembros de la fuerza pública en materia de retiro discrecional. En el   caso de los soldados profesionales, a tenor del artículo 13 tachado, basta la   solicitud del Comandante de la Unidad Operativa respectiva, en el caso de otros   miembros de la fuerza pública, como los agentes y personal de nivel ejecutivo de   la Policía, se requiere la recomendación de la Junta de Evaluación y   Clasificación correspondiente. Para los oficiales y suboficiales del Ejército,   en caso de retiro discrecional, debe mediar la recomendación de la Junta Asesora   del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares. En tratándose de   oficiales de la Policía Nacional, se requiere el concepto de la Junta de   Evaluación y Clasificación correspondiente, igual acontece con los suboficiales   de la Policía. Dicho tratamiento diferencial, se contrae a la existencia de la   recomendación del comité evaluador del caso, pues, no se contempla dicha   exigencia normativa cuando se trata de soldados profesionales.    

Como se puede observar, el actor, no cumple con la carga de denunciar un   tratamiento desigual a dos grupos de sujetos en igualdad de condiciones. De una   parte, existen diferencias trazadas desde la misma Constitución entre los   miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues mientras a los   primeros se les asigna, en el inciso 2º del artículo 217 de la Carta, la defensa   de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del   orden constitucional, a la Policía, como cuerpo armado de naturaleza civil, se   le ordena, en el inciso 2º del artículo 218, el mantenimiento de las condiciones   necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y, para   asegurar la convivencia en paz.    

Lo   anterior resulta suficiente para dejar en claro que a pesar de pertenecer a la   fuerza pública, ambos grupos de servidores son claramente diferenciables y ello,   en principio, explicaría un trato distinto.    

Podría pretenderse que la comparación deficientemente planteada por el actor,   conserva su validez cuando se restringe a los miembros del ejército, sin   embargo, este planteamiento tampoco, se sostiene dado que entre oficiales   suboficiales y soldados profesionales de las fuerzas militares hay desemejanzas,   establecidas en la Ley. Así, al caracterizar los oficiales de las armas en el   ejército, el artículo 12 del Decreto 1790 de 2000, modificado por el artículo 3º   de la Ley 1104 de 2006, estipula que “son todos aquellos formados, entrenados   y capacitados con la finalidad principal de ejercer el mando y la conducción de   los elementos de combate y apoyo de combate del Ejército en todos los escalones   de la jerarquía militar”. Al referirse, a los suboficiales de las armas del   ejército, el artículo 18 del Decreto 1790 de 2000, compilado por el Decreto 1428   de 2007, establece que se trata de “todos aquellos formados, entrenados y   capacitados con la finalidad principal de actuar con los oficiales en el mando y   la conducción de los elementos de combate y de apoyo de combate del Ejército”.   En tanto que, de conformidad con el artículo 1º del Decreto 1793 de 2000, los   soldados profesionales, se definen como “los varones entrenados y capacitados   con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de   combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para   la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean   asignadas”.    

Se   observa, que los soldados profesionales actúan en las unidades de combate,   ejecutan las operaciones militares y carecen de la facultad de mando y   conducción atribuida a los oficiales y suboficiales del mismo cuerpo armado.   Para la Sala, no se está frente a grupos iguales con un tratamiento desigual,   sino que se trata de grupos desiguales frente a los cuales cabe admitir   tratamientos disímiles. No sobra anotar que el actor, ni siquiera, aludió   someramente a la trascendencia o intrascendencia de la caracterización de cada   grupo establecida en la Ley.    

Por   otra parte, y de acuerdo con la jurisprudencia transcrita, el accionante debió   cuestionar con razones de orden constitucional el fundamento de la medida que en   su sentir resulta inconstitucional. En el libelo, se pregunta por el motivo del   trato diferenciado. Al respecto parece sugerirse que se trata del mejoramiento   del servicio, pero, no se consigna una consideración sobre la   inconstitucionalidad de este fin o, de la prevalencia de otros fines   constitucionales mejores que conduzcan al Tribunal Constitucional a estimar la   posibilidad de excluir la norma del ordenamiento jurídico.    

En   el escrito de cargos se reseña como motivo de inconformidad que el retiro sin   evaluación previa permite adoptar decisiones fundadas en intereses particulares.   Esto es, el actor cree que un motivo de inconstitucionalidad es el riesgo de que   el derecho pueda ser desconocido. Con tal forma de razonar, se podría pensar que   todas las normas jurídicas en riesgo de ser transgredidas son   inconstitucionales. La Corte, al referirse a la pertinencia del cargo, ha   explicado que los cuestionamientos fundados en una indebida aplicación de la   norma o en la inconveniencia de la misma, afectan la aptitud de la acusación y   pueden conducir a un fallo inhibitorio.    

Como corolario de la labilidad argumentativa en el cargo en estudio, se reclama,   en atención a los parámetros establecidos por la Corte Constitucional, un trato   igual para los soldados profesionales en lo que tiene que ver con una valoración   previa y objetiva al ser retirados en ejercicio de la facultad discrecional. El   punto es que en ningún lugar se explicitan tales parámetros, pues, en el   capítulo sobre la violación del mandato de igualdad, se transcribe el aparte de   una decisión que se limita a proscribir la discriminación y a destacar la   importancia del trato igual, consideraciones importantes, pero insuficientes   frente a la exigencia varias veces mencionada.    

En   consecuencia, la Sala, dada la ineptitud del cargo estudiado, se inhibirá de   pronunciarse de fondo sobre el mismo.    

2.2.2 El cargo por violación del derecho al debido proceso    

A   diferencia del cargo analizado precedentemente, las acusaciones por   quebrantamiento del debido proceso, resultan menos estrictas, por ello, la Sala   se contrae a revisar la claridad, certeza, especificidad, pertinencia y   suficiencia del cuestionamiento.    

En   el sentir del actor, el artículo 13 del Decreto-Ley 1790 de 2000, resulta   violatorio del derecho al debido proceso y, más específicamente, del derecho de   defensa, al permitir como único fundamento del retiro discrecional de los   soldados profesionales la expresión subjetiva del Comandante de la Unidad   Operativa del caso. Adicionalmente, observa que se lesiona el derecho a la   defensa, puesto que al retirado, le resulta imposible controvertir los   argumentos de una sola persona que solicitó su desvinculación. Agrega, además,   que la vulneración se agrava, pues, la solicitud no se le notifica al retirado,   refiere de manera textual:    

“(…) es válido afirmar que la inexistencia de una junta   o un Comité que evalúe el desempeño laboral de los soldados profesionales previo   del retiro discrecional, vulnera directamente el derecho al debido proceso, toda   vez que; el nominador los únicos fundamentos que puede utilizar para retirar al   funcionario es el que fue expresado subjetivamente por el Comandante de  la   Unidad Operativa Respectiva, del cual no se posee plena certeza que haya   examinado a fondo la hoja de vida del soldado, los informes de inteligencia y   contrainteligencia, observar si poseía investigaciones disciplinarias, es decir;   él se encuentra facultado según el artículo 13 del Decreto 1790 para solicitar   el retiro a su antojo de los soldados profesionales que se encuentren bajo su   unidad operativa. Partiendo de lo recitado, es deducible que el soldado es   cohibido de ejercer su derecho a la defensa, toda vez que, le es imposible   controvertir los argumentos que una sola persona realiza para solicitar su   retiro de la institución debido a que la norma lo faculta para realizarlo de   forma discrecional, generando incertidumbre con respecto de los parámetros   subjetivos u objetivos para llevar a cabo una solicitud de retiro discrecional,   y peor aún; dicha solicitud JAMÁS LE ÉS NOTIFICADA, lo cual termina de   desgarrar por completo el derecho al debido proceso (…).”    

Para la Corte, está claro que el texto acusado defiere al Comandante de la   Unidad Operativa la facultad de solicitar el retiro. Igualmente, se encuentra   que según la demanda, la referida estipulación, sumada a la ausencia de una   junta o comité de evaluación, atenta contra el artículo 29 Superior, pues,   implicaría el desconocimiento de garantías constitucionales. Por ende, entiende   la Corte que la censura resulta inteligible, se refiere a una disposición   existente y apunta a plantear una incongruencia con contenidos de la Carta.    

Como refuerzo de la tacha, se enlistan diversos pronunciamientos del Tribunal   Constitucional sobre la necesidad de motivar los actos administrativos que   recomiendan el retiro de los miembros de la Fuerza Pública del servicio.    

Para la Corte los motivos expuestos respecto de este cargo y, aunados a la   aplicación del principio pro actione, según el cual, “la exigencia de los   requisitos formales para la presentación de una demanda, (i) no debe tener tal   rigorismo que haga nugatorio ese derecho ciudadano, (ii) debiendo propender el   juez constitucional hacia un fallo de fondo y no uno inhibitorio; por ende,   (iii) la duda debe resolverse a favor del actor.”[11],   permiten desatar la acusación propuesta, previa formulación del problema   jurídico.    

3. El problema jurídico        

Para el actor, el artículo 13 del Decreto-Ley 1793 de 2000, al permitir el   retiro discrecional de los soldados profesionales del servicio público con el   solo requerimiento del Comandante de la Unidad Operativa respectiva, vulnera el   artículo 29 de la Constitución, en particular, si se tiene en cuenta que la   decisión no se notifica, y no existe una junta o comité evaluador que conceptúe   sobre la solicitud de exclusión. Según las intervenciones del Ministerio de   Defensa y la Universidad Militar Nueva Granada, el precepto se ajusta a la   Constitución. Igual es el sentir expresado en el concepto de la Procuraduría   General de la Nación. Por el contrario, la Asociación Colombiana de Soldados e   Infantes de Marina Profesionales en Retiro y Pensión de las Fuerzas Armadas,   comparte la solicitud del inexequibilidad presentada por el actor aunque acepta   que la discrecionalidad de los actos de retiro de la Fuerza Pública tiene   respaldo constitucional. Al efecto anota que el enunciado legal desconoce el   derecho al trabajo y la dignidad humana. La intervención de la Universidad Libre   se inclina por la declaratoria de inexequibilidad condicionada, pues, considera   que tal como está concebida la norma quebranta el derecho al debido proceso.             

Atendiendo los presupuestos anotados, estima esta Corporación que el problema   jurídico se puede expresar en los siguientes términos ¿vulnera el derecho al   debido proceso y, particularmente el derecho a la defensa, la previsión   normativa que autoriza el retiro discrecional de los soldados profesionales con   la solicitud del Comandante de la Unidad Operativa respectiva, y más aún,   atendiendo la inexistencia de una junta o comité que conceptúe sobre dicho   retiro?    

Enunciado el problema jurídico, procede la Corte a considerar los aspectos de   fondo que permitan dilucidarlo y emitir el pronunciamiento requerido. Para ello,   inicialmente, se abordará, de manera general, el tema del debido proceso en   materia administrativa. Seguidamente, se revisará la jurisprudencia en sede de   constitucionalidad, proferida por el Tribunal Constitucional sobre la facultad   del retiro discrecional de miembros de la fuerza pública del servicio y,   finalmente, se resolverá el caso concreto.    

4. El derecho de defensa en el marco del debido proceso en las actuaciones   administrativas    

El   procedimiento encuentra su fundamento más general en uno de los elementos   definitorios del Estado de Derecho: el principio de legalidad de la   administración[12].  Si dicho principio, se entiende como la sujeción de los poderes públicos al   ordenamiento jurídico, resulta consecuente que un conjunto de reglas rija las   actuaciones de quien detenta la autoridad. La doctrina, ha explicado las   diversas razones de la procedimentalización de la actividad administrativa. Así   por ejemplo, el procedimiento administrativo surge como “una reacción natural   del Estado liberal de Derecho ante el fenómeno de asunción de potestades   autoritarias por la Administración”[13]. Trata de trazar cauces   formales similares a los del proceso judicial, pero, adecuados para organismos   urgidos de surtir trámites más rápidos y eficaces que los del ámbito judicial.    

Otra causa del advenimiento del procedimiento administrativo, es el   crecimiento orgánico de la Administración[14].  La existencia de formas predeterminadas, limita la improvisación y preserva   la jerarquía de las organizaciones administrativas. Adicionalmente, racionaliza   el funcionamiento, pues, ordena la actividad y reduce o evita ineficiencias.   Además, torna previsible para los terceros el comportamiento de las autoridades   y los resultados del mismo. Se puede afirmar que el proceso administrativo sirve   al caro valor de la seguridad jurídica.           

En   Colombia, los artículos  6, 29, 121, 122 y 123 de la Constitución Política,   contienen expresiones en las que se funda la exigencia del respeto por los   procedimientos de la Administración. Sin embargo, no todo procedimiento   establecido para regular la actividad administrativa es de recibo   constitucional. La Carta contiene imperativos que signan el actuar de la   Administración. Por un lado, se establecen finalidades a las tareas   administrativas, como acontece con lo dispuesto en el artículo 2 del texto   superior, que manda servir a la comunidad, promover la prosperidad general,   garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos fijados por el   constituyente, asegurar la convivencia pacífica, proteger a todas las personas,   en su vida, honra, bienes y libertades; entre otros fines. Por otra parte, la   Constitución consagró unos contenidos que resultan en principio ineludibles en   la actuación de las autoridades administrativas, estos contenidos, son los del   debido proceso.    

El   inciso 1 del artículo 29 del Texto Superior establece que el debido proceso se   aplicará a toda clase de actuaciones administrativas. La jurisprudencia de esta   Corte ha sentado al respecto:         

“(…) el debido proceso se mueve (…) dentro del contexto de garantizar la   correcta producción de los actos administrativos, y por ello extiende su   cobertura a todo el ejercicio que debe desarrollar la administración pública, en   la realización de sus objetivos y fines estatales, es decir, cobija a todas sus   manifestaciones  en  cuanto a la formación y ejecución de los actos, a   las peticiones que realicen los particulares, a los procesos que por motivo y   con ocasión de sus funciones cada entidad administrativa debe desarrollar y   desde luego, garantiza la defensa ciudadana al señalarle los medios de   impugnación previstos respecto de las providencias administrativas, cuando crea   el particular, que a través de ellas se hayan afectado sus intereses”[15].    

La   jurisprudencia, igualmente ha caracterizado el debido proceso administrativo en   los siguientes términos:    

“(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone   la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de   actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa   o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera   constitucional y legal”[16].   Ha precisado al respecto, que con dicha garantía se busca “(i) asegurar el   ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias   actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la   defensa de los administrados”[17].    

Por   su parte, esta Corporación ha enlistado los diversos derechos que integran el   debido proceso administrativo. Al respecto, se ha sostenido:    

“(…) hacen parte de las garantías del debido proceso   administrativo, entre otros, los derechos a: (i)ser oído durante toda la   actuación, (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a   que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita   la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que   la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las   formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la   presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y   contradicción,  (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las   decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del   debido proceso.” (negrilla fuera de   texto)    

Como se puede apreciar, el derecho de defensa es una de   las varias expresiones del derecho al debido proceso.    

La Corte Constitucional ha tenido   oportunidad de definir el derecho a la defensa y, lo ha hecho en los siguientes   términos:    

“(…) Una de las principales garantías del debido   proceso, es precisamente el derecho a la defensa, entendido como la oportunidad   reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación   judicial o administrativa, “de ser oíd[a], de hacer valer las propias razones y   argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de   solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de   ejercitar los recursos que la ley otorga”[18].    

Como se puede observar, los diversos actos que   comprende el derecho de defensa, suponen la participación activa de quien podría   resultar afectado por las actuaciones judiciales o administrativas. Se trata, de   un derecho que encarna otro valor trascendental en los ordenamientos jurídicos,   como lo es, la justicia. Es por ello que, resulta adecuado recordar in   extenso lo considerado por la Corte en una de sus decisiones tempranas:    

El proceso es un juicio y   es lícito en cuanto implica un acto de justicia. Y como es evidente por la   naturaleza procesal, se requieren tres condiciones para que un proceso sea   debido: Primera, que proceda de una inclinación por la justicia;  Segunda,   que proceda de la autoridad competente;  Tercera, que se profiera  de   acuerdo con la recta razón de la prudencia, en este caso, que se coteje   integralmente toda pretensión, de tal manera que siempre esté presente el   derecho de defensa, y que el juez en ningún momento se arrogue prerrogativas que   no están regladas por la ley, ni exija, asimismo, requisitos extralegales.    Siempre que faltaren estas condiciones,  o alguna de ellas, el juicio será   vicioso e ilícito: en primer lugar, porque es contrario a la rectitud de   justicia el impedir el derecho natural a la defensa; en segundo lugar, porque si   el juez impone requisitos que no están autorizados por la ley, estaría   extralimitándose en sus funciones; en tercer lugar, porque falta la rectitud de   la razón jurídica.[19]    

Por lo que atañe al   derecho de defensa en el ámbito de las actuaciones administrativas, también, la   Corporación ha expuesto su criterio. En sentencia C- 089 de 2011M.P. Vargas   Silva, se precisó a propósito del derecho de defensa en tratándose del derecho   sancionador de la Administración:          

El principio del debido proceso administrativo cobra   una especial relevancia constitucional cuando se trata del desarrollo de la   facultad sancionadora de la administración pública. De esta manera, cuando la   Carta consagra el debido proceso administrativo, reconoce implícitamente la   facultad que corresponde a la Administración para imponer sanciones, dentro de   los claros límites constitucionales. En punto a este tema, la jurisprudencia   constitucional ha expresado que la  potestad sancionadora de la   Administración: (i) persigue la realización de los principios constitucionales   que gobiernan la función pública, de conformidad con el artículo 209 de la   Carta, esto es, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,   imparcialidad y publicidad, (ii) se diferencia de la potestad sancionadora  por   la vía judicial, (iii) se encuentra sujeta al control judicial, y (iv) debe   cumplir con las garantías mínimas del debido proceso.[20] Por tal   razón, con el fin de garantizar el derecho de defensa de los administrados,   la jurisprudencia ha señalado que hacen parte de las garantías del debido   proceso administrativo, todas las garantías esenciales que le son inherentes al   debido proceso. (negrillas fuera   de texto)    

De manera específica la   Corporación ha venido identificando los contenidos del derecho de defensa en la   esfera de la actividad administrativa, es así como al momento de proteger   derechos fundamentales en sede de revisión se ha manifestado:    

“(…) El derecho de defensa   en materia administrativa se traduce en la facultad que tiene el administrado   para conocer la actuación o proceso administrativo que se le adelante e impugnar   o contradecir las pruebas y las providencias que le sean adversas a sus   intereses. La administración debe garantizar al ciudadano interesado tal derecho   y cualquier actuación que desconozca dicha garantía es contraria a la   Constitución. En efecto, si el administrado no está de acuerdo con una decisión   de la administración que le afecte sus intereses tiene derecho a ejercer los   recursos correspondientes con el fin de obtener que se revoque o modifique(…)”[21]    

En esa ocasión, la Corte,   protegió el derecho a ser notificado en debida forma e hizo énfasis en la   importancia del principio de publicidad en la labor de la Administración. En la   sentencia T- 1073 de 2008 M.P. Córdoba Triviño, la Sala de Revisión, igualmente   advirtió el peso de la notificación y de la motivación de un acto administrativo   de retiro discrecional de un suboficial del ejército. El mismo criterio se   acogió en las sentencias T- 456 de 2009 M.P. Vargas Silva, T- 665 de 2009 M.P.   Calle Correa y, T- 569 de 2008 M.P. Escobar Gil al revisarse la exclusión de   soldados profesionales del Ejército en los dos primeros casos y, de un infante   de marina en el restante.    

Puede pues concluirse que   los contornos específicos del derecho de defensa en el procedimiento   administrativo, se han ido delineando por el Tribunal Constitucional en la   resolución de casos concretos. No sobra advertir que el Código Contencioso   Administrativo, en el numeral 1º de su artículo 3, establece como principio que   rige las actuaciones administrativas, el debido proceso, con la garantía de los   derechos de defensa y contradicción. El mandato reviste especial interés si se   advierte que, de conformidad con el precitado artículo 3º, está dirigido a todas   las autoridades y, es criterio interpretativo al momento de aplicar las   disposiciones que reglamentan la actividad de la Administración, aunque    también es oportuno recordar que, de conformidad con lo normado en el artículo 2   de la precitada Ley 1437 de 2011, las disposiciones de la parte primera del   código, no se aplican a los procesos militares y de policía, ni al ejercicio de   la facultad de libre nombramiento y remoción.         

5. La jurisprudencia sobre el retiro discrecional de miembros de la fuerza   pública    

No   han sido pocas las ocasiones en la cuales la Corte Constitucional ha estudiado   disposiciones en las cuales el asunto sometido a debate es la facultad de retiro   discrecional de miembros de la fuerza pública. En cada una de tales decisiones,   la Corporación, en términos generales, ha estimado como constitucional la   consagración de tal atribución en los órganos correspondientes de los   respectivos cuerpos armados. Igualmente, el juez constitucional, ha explicado lo   que significa y las implicaciones que comporta el ejercicio de dicha   prerrogativa en el marco de las instituciones referidas. Del mismo modo, el   Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de revisar casos concretos, en los   cuales el uso de las facultades discrecionales ha concluido con el retiro de   miembros de la fuerza pública, de la respectiva institución armada. Es en   atención a esta diversa jurisprudencia que se procederá a revisar inicialmente   el asunto en sede de constitucionalidad y posteriormente en el marco de algunos   pronunciamientos de tutela.     

5. 1 El retiro discrecional de miembros de la fuerza pública en sede de   constitucionalidad    

La   Corte, tuvo oportunidad de definir por vía   del control automático, la constitucionalidad del Decreto Legislativo 2010 de   1992. Dicho cuerpo legal, preceptuaba, en el artículo 4º, lo siguiente:    

“Por razones del servicio determinadas por la   Inspección General de la Policía Nacional, el Director General  podrá   disponer el retiro de Agentes de esa Institución con cualquier tiempo de   servicio, con el sólo concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales   Subalternos, establecido en el artículo 47 del Decreto Ley 1212 de 1990”.    

Mediante sentencia C- 175 de 1993 M.P. Gaviria Díaz, la Sala determinó que dicho   contenido se ajustaba a la Constitución. En su momento, se advirtió que la   policía nacional atravesaba una particular circunstancia de crisis que   justificaba la toma de medidas que permitieran el saneamiento de la Institución   y la recuperación de la credibilidad ante la opinión pública. Sobre el punto se   dijo:    

“(…) era urgente e indispensable dotar a la Policía   Nacional de un medio idóneo para proceder a su saneamiento con el fin de   asegurar el desempeño eficaz de la función pública que le ha sido asignada y en   esta forma recobrar la credibilidad y confianza de la ciudadanía(…)”.    

Desde aquella ocasión, la jurisprudencia de esta Sala sentaba que, el ejercicio   de la facultad discrecional de retiro no era sinónimo de una suerte de poder sin   límites y signado por el capricho de aquel funcionario a quien se le entregaba   la competencia de decidir la exclusión del uniformado de turno. Manifestó la   Corporación:    

“La facultad que se atribuye al Inspector General de la   Policía Nacional  para determinar las “razones del servicio”, no puede   considerarse omnímoda, pues aunque contiene cierto margen de discrecionalidad,   éste no es absoluto ni puede llegar a convertirse en arbitrariedad, por que como   toda atribución discrecional requiere de un ejercicio proporcionado y racional   que se ajuste a los fines que persigue (…)”.    

En   la misma providencia, se precisaba que si se trataba de un retiro por razones   disciplinarias, debía surtirse el proceso establecido en el ordenamiento,   atendiendo las garantías del debido proceso. Igualmente, la Corporación, estimó   que quien hubiese sido objeto del retiro y, no estuviese de acuerdo con lo   acontecido, contaba con la respectiva acción contencioso – administrativa para   cuestionar los actos administrativos del caso. Como ya se indicó, la disposición   fue declarada exequible.    

Como se puede observar, el fallo aludido se pronunció sobre disposiciones   expedidas con motivo de una situación de excepción, con lo cual se podría pensar   que el criterio fijado en la sentencia, obedecía únicamente al contexto anómalo   del momento y, por ende, otros pronunciamientos, en otras circunstancias,   diferirían de lo valorado. Sin embargo,  la pauta trazada, se preservó en   la sentencia C- 525 de 1995.    

Con   ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo, la Corte mediante fallo C-525 de   1995, tuvo que decidir la constitucionalidad del artículo 12 del Decreto-Ley 573   de 1995 y del artículo 11 del Decreto-Ley 574 de 1995, cuyo tenor literal es el   siguiente:.          

“Artículo 12. Retiro por voluntad del Gobierno o de   la Dirección General de la Policía Nacional.   Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional o la   Dirección General, según el caso, podrán disponer el retiro de los Oficiales y   Suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité   de Evaluación de Oficiales Superiores, establecido en el artículo 50 del Decreto   41 de 1994.”    

“Artículo 11. Retiro por voluntad de la Dirección   General de la Policía Nacional.   Por razones del servicio y en forma discrecional la Dirección General de la   Policía Nacional podrá disponer el retiro de los agentes con cualquier tiempo de   servicio, con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales   Subalternos, establecido en el artículo 52 del Decreto 41 de 1994.”[22]    

En   relación con los enunciados legales acusados, la Corte, recordó las finalidades   trazadas por el constituyente a la Policía Nacional dado que las disposiciones   en estudio hacían relación a dicha organismo.    Los artículos 2,   219  y, en particular, el 218 de la Carta, establecen el telos que   debe orientar las actuaciones del cuerpo armado, con lo cual, en el entender de   la Sala, resultaban de recibo las medidas adoptadas. Se expuso a la sazón:    

“(…) los valores que (la Policía) debe respetar y   defender como son la protección de los derechos y libertades, la seguridad   ciudadana y la convivencia pacífica, estarán gravemente amenazados o   conculcados. Por ello resulta a penas razonable y lógico que en una institución   de esta naturaleza sus directivas tengan las más amplias facultades legales y   reglamentarias para remover a aquellos de sus miembros, cualquiera que sea su   rango o condición, cuando falten a los principios morales y éticos que deben   regir su accionar. Si ello resulta lógico en cualquier tipo de entidades   estatales, o aún particulares, con más razón lo es en el caso de la Policía   Nacional”.    

En la misma providencia, se observaba que el retiro   discrecional se justificaba por razones del servicio y, para preservar este, se   requería de un medio especial sin que ello implicase la extralimitación de   atribuciones. Desde esa época, se advertía que el uso de la facultad   discrecional no podía desconocer “(…) los requisitos de racionalidad y   razonabilidad que deben acompañar todo acto discrecional (…). Para la   Corporación, la discrecionalidad presenta “(…) dos elementos uno, la   adecuación de la decisión a los fines de la norma que autoriza la facultad   discrecional, y otro, la proporcionalidad con los hechos que sirvieron de causa   (…)”. En lo atinente a las razones del servicio, el Tribunal Constitucional   precisó que, están básicamente establecidas en la Constitución, y dada la   especial naturaleza de las mismas “(…) la institución esta habilitada para   remover  a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin   propuesto (…)”.    

Luego de aludir a razones de orden fáctico que   sirvieron para complementar la argumentación sucintamente presentada, el   fallador estimó que los mandatos tachados se ajustaban a la Constitución y no   vulneraban el debido proceso. Dijo la Corte:    

“En cuanto hace a la presunta violación del debido   proceso, debe señalarse que las normas acusadas no tienen el carácter de una   sanción. En otras palabras, el retiro previsto en ellas tanto de oficiales y   suboficiales como de agentes, no es a título de sanción, sino, que como se había   explicado, éste se origina en un acto discrecional plenamente justificado.   Cabría hablar de violación del debido proceso, si se tratara de aplicar sanción   sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario   (…) (negrilla fuera de texto)    

No   sobra anotar que en el proveído citado se precisaba, a propósito de las   funciones de los comités evaluadores, lo siguiente:    

“(…) Estos comités tienen a su cargo el examen   exhaustivo de los cargos o razones que inducen a la separación -el primero- de   oficiales o suboficiales, o de agentes, el segundo. En dichos comités se   examina la hoja de vida de la persona cuya separación es propuesta, se   verifican los informes de inteligencia o contrainteligencia, así como del “Grupo   anticorrupción” que opera en la Policía Nacional; hecho este examen, el   respectivo comité procede a recomendar que el implicado sea o no retirado de la   institución. De todo ello se levanta un acta, y en caso de decidirse la remoción   se le notifica al implicado. No se trata pues de un procedimiento arbitrario,   sino de una decisión fundamentada en la evaluación hecha por un Comité   establecido legalmente para el efecto  (…)”  (negrilla fuera de texto)    

En   su momento, el juez de constitucionalidad entendió como muestra de la   razonabilidad de la medida, la actividad de los comités evaluadores al tener   como deber la revisión de la hoja de vida del uniformado cuya exclusión se   solicitaba.    

En   1996 mediante sentencia C- 072 de 1996 M.P. Hernández Galindo, la Corte   Constitucional avocó el conocimiento de una demanda contra las disposiciones de   los Decretos-Ley 573  y 574 de 1995 que ya habían sido objeto de decisión   en la mencionada C- 525 de 1995. Adicionalmente, fueron censuradas otras   disposiciones contenidas en el Decreto-Ley 132 de 1995, las cuales se   transcriben, en lo pertinente:    

ARTICULO 56.- Causales de retiro. El retiro del servicio activo del personal del   Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional se produce por las siguientes causales:    

2. Retiro absoluto.    

f) Por voluntad de la Dirección General de la Policía   Nacional;    

“ARTICULO 67. -Retiro por voluntad de la Dirección   General. Por razones del servicio y en forma discrecional, la Dirección General   de la Policía nacional, podrá disponer el retiro del personal del Nivel   Ejecutivo de la Policía Nacional, con cualquier tiempo de servicio, con la sola   recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores,   establecido en el artículo 50 del Decreto 41 de 1994”.    

Igualmente, se estudio la constitucionalidad del   artículo 6 del Decreto-Ley 574 de 1995, cuyo contenido se copia en lo del caso:    

Artículo 27.- Causales de retiro. El   retiro del servicio activo de los agentes se produce por las siguientes   causales:    

2. Retiro absoluto.    

f) Por voluntad de la Dirección General de la Policía   Nacional;    

En lo concerniente a los mandatos con fuerza de Ley   referidos, la Corte se atuvo al análisis hecho en la sentencia C- 525 de 1995 ya   reseñada. Al hilo de la argumentación, agregó que el legislador cuenta con la   potestad de establecer las causales de retiro de los servidores públicos. La   conclusión de dicha forma de razonar, fue la declaración de constitucionalidad   de los enunciados sometidos a estudio.    

Posteriormente, mediante sentencia C- 564 de 1998 M.P. Morón Díaz,  esta   Corporación decidió sobre la constitucionalidad del artículo 55 del Decreto-Ley   041 de 1994. El texto legal revisado, en lo pertinente, fue el siguiente:    

“Artículo 55.  Funciones del Comité de Evaluación de Suboficiales.    Al Comité de evaluación  de suboficiales, previo estudio de la hoja de vida   y de la trayectoria profesional, en cada caso le corresponde:    

“2.  Proponer los retiros por incapacidad   profesional.    

“3.  Emitir concepto sobre la continuidad en la   institución de los suboficiales en el grado de Cabo Segundo, que se encuentren   en período de prueba.    

“4.  Recomendar el retiro o la continuidad    en el servicio de los suboficiales sometidos a observación o evaluación eventual   por conducta deficiente.”    

En   esa oportunidad, la Sala reitero su adhesión a la facultad de retiro   discrecional en el ámbito de la fuerza pública. Las razones aducidas para   fundamentar la postura fueron las mismas que permitieron en los fallos aquí   referenciados pronunciarse a favor de la exequibilidad de los mandatos legales   que estipulan la citada prerrogativa de retiro. Expuso la Corte en el proveído   en comento:    

“(…) la discrecionalidad para la remoción de   suboficiales por parte de la respectiva autoridad, no significa arbitrariedad   como lo parece entender el autor en su libelo sino que es un instrumento normal   y necesario para el buen funcionamiento de una institución como la Policía   Nacional (…)”    

En   la decisión, el Tribunal Constitucional manifestó que la labor del comité de   evaluación contemplado en el precepto cuestionado, estaba basada en “elementos   y causales previamente” reglados en la Ley, los cuales hallaban asidero en   los motivos del buen servicio público. En lo atinente a la discrecionalidad   reiteró que debía atenerse a los requisitos de racionalidad y razonabilidad   propios de este tipo de juicios.    

Para la Sala, y en lo que aquí interesa, resultó ajustada a la Constitución, la   atribución para el comité, de recomendar el retiro de los suboficiales de la   Policía Nacional. Sin embargo, al igual que la precitada C- 525 de 1995, se   incorporaron consideraciones a propósito del papel de los comités evaluadores en   ese tipo de casos, se dijo al respecto:    

“(…) En dichos comités se examina la hoja de vida de   la persona cuya separación es propuesta, se verifican los informes de   inteligencia o contrainteligencia, así como del “Grupo anticorrupción” que   opera en la Policía Nacional; hecho este examen, el respectivo comité procede a recomendar que el implicado sea o   no retirado de la institución(…)”(negrilla fuera de texto)    

Particular interés reviste en este examen de la jurisprudencia sobre el retiro   discrecional de miembros de la fuerza pública,  la sentencia C- 179 de 2006   puesto que en este pronunciamiento fue demandada una disposición que se refiere   puntualmente al retiro discrecional, ya no de manera genérica en la Fuerza   Pública, sino específicamente en el marco de las Fuerzas Militares. Los textos   legales censurados fueron el artículo 4 de la Ley 857 de 2003 y el artículo 104   de Decreto-Ley 1790 de 2000. Este último mandato es el que alude específicamente   al retiro discrecional de miembros de las fuerzas militares. Las disposiciones   legales estudiadas en esa providencia rezan:    

“Artículo 104.-  Retiro Discrecional.   Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de   los Oficiales y Suboficiales con cualquier tiempo de servicio previa   recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado   por el segundo Comandante de Fuerza y el Comandante de la Unidad Operativa a   la cual pertenezca. Cuando se trate de Oficiales se requiere previo concepto   de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El   acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de   este Decreto”. (negrilla fuera de   texto)    

“Artículo 4°. Retiro por voluntad del Gobierno o del   Director General de la Policía Nacional.  Por razones del servicio y en   forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales y el   Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán   disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa   recomendación de la  Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para   la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y   Clasificación respectiva para Suboficiales(…)”.    

En   un acápite elocuentemente denominado “El   retiro discrecional del servicio de Oficiales y Suboficiales de la Policía   Nacional y de las Fuerzas Militares por razones del servicio, no desconoce los   principios y derechos constitucionales” la providencia aludida, consignó los motivos que   indujeron a la Sala a declarar la exequibilidad simple de los mandatos legales   acusados. Tras recordar la importancia del régimen de carrera administrativa y   su fundamento constitucional, el fallo reseñado preciso que en tratándose de la   Policía Nacional y las Fuerzas Militares, se ha fijado por el constituyente una   reglamentación especial. Dijo la Corte:       

“(…) Teniendo en cuenta que la Policía Nacional   y las Fuerzas Militares tienen a su cargo la protección del orden   constitucional y de los derechos y libertades de los ciudadanos y la convivencia   pacífica, la ley ha optado por un régimen de carrera de sus funcionarios que   permita cierta flexibilidad[23], de   suerte que se pueda garantizar el cabal cumplimiento de las tareas constitucionales encomendadas a la   Fuerza Pública (…)” (negrillas fuera de texto)    

En   esa oportunidad, el Tribunal Constitucional recordó nuevamente que la   flexibilidad del régimen de carrera de los miembros de la Fuerza Pública, no   implica una potestad arbitraria, pues lo que resulta predicable es la   discrecionalidad, la cual no supone desconocimiento del derecho, sino sujeción   al mismo. Precisó la Corporación:    

“(…) es la ley la que enmarca los elementos en que   puede ser ejercida la potestad discrecional para el retiro de miembros de la   Fuerza Pública, a saber: i) la existencia misma de la potestad; ii) la   competencia para ejercerla respecto de unos miembros determinados; y, iii) la   obtención de una finalidad específica. No se trata pues de una discrecionalidad   al margen de la ley, sino todo lo contrario, es precisamente en virtud de la   ley, y en la medida en que ella dispone que puede ser ejercida (…)”    

Además, se destacaron en el fallo los fines para los cuales esta instituida la   Fuerza Pública, advirtiendo que los mismos deben orientar el ejercicio de la   facultad de retiro discrecional. Se señaló al respecto en el proveído:    

La facultad discrecional a la que se refieren las   normas acusadas para retirar del servicio a funcionarios vinculados a   la Policía Nacional o a miembros de las Fuerzas Militares por razones del servicio no puede   considerarse omnímoda  pues, como se señaló, en un Estado social de Derecho no existen potestades   ilimitadas ni poderes absolutos, el ejercicio de esa facultad debe ser   proporcionado y racional atendiendo los fines que se persiguen como son   garantizar la seguridad ciudadana y la misma seguridad del Estado. (negrilla fuera de texto)    

En   lo que respecta a las razones del servicio, entendidas como los móviles que   justifican el retiro discrecional, el precedente en referencia, observó que   aquellas se definen por la Constitución misma. Sobre el punto se dijo que “(…)   las razones deben obedecer a criterios objetivos y razonables, sujetas   básicamente a las consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución, tal   como lo ha entendido esta Corte (…)”. En el caso específico de la Fuerza   Pública, la facultad discrecional incorporada en la ley, se explicó puntualmente   por el siguiente motivo:        

 “(…) la dificultad y complejidad que conlleva la   valoración de comportamientos y conductas de funcionarios de la Fuerza Pública,   que en un momento determinado y por causales objetivas puedan afectar la buena   marcha de la institución con claro perjuicio del servicio público y, por ende,   del interés general(…)”    

Y   seguidamente se agregó:    

“(…)la atribución discrecional que por razones del   servicio puede ser utilizada para retirar del servicio a miembros de la Fuerza   Pública, no obedece a una actividad secreta u oculta de las autoridades   competentes, por el contrario, para el caso sub examine ella queda consignada en   un acto administrativo controlable por la jurisdicción contenciosa   administrativa a través de las acciones pertinentes en caso de desviación o   abuso de poder(…)”    

Por   lo que respecta a las tareas de los comités evaluadores y junta asesora en los   procedimientos de retiro discrecional de los integrantes de la fuerza pública,   se precisó:    

“(…) la recomendación que formulen tanto el Comité de   Evaluación para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de   Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la   Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los Suboficiales, debe estar   precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos   que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas   que se alleguen, y en fin todos los elementos objetivos y razonables que   permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario.(…)”    

Como corolario de los razonamientos expuestos, la Corporación determinó que las   disposiciones legales censuradas, no trasgredían la Constitución y,   específicamente no se constituían en violatorias del debido proceso puesto que   el retiro discrecional, no es el producto de la sanción, sino la consecuencia   del ejercicio de una facultad legalmente conferida y ajustada a la Constitución.    

En   otras ocasiones la Corte se ha pronunciado sobre el retiro discrecional, aunque   sin aludir puntualmente a la fuerza pública. Importante resulta referirse a la   sentencia C- 108 de 1995 M.P. Naranjo Mesa, en la cual, se evalúo la   constitucionalidad de los artículos 65 y 83 del Decreto-Ley 407 de 1994 que   contemplan el retiro de miembros del Cuerpo Penitenciario, cuando así lo   disponga el Director General del INPEC, previo concepto de la Junta de carrera   penitenciaria. La Corte consideró que:     

“(…) la falta de idoneidad de los   servidores públicos, por cualquiera de las causas que la generen, es un justo   motivo para retirar al empleado que no cumple o no puede cumplir eficientemente   su función. La buena ejecutoria de la función pública, se repite, es de interés   general, y el Estado no puede patrocinar la falta de idoneidad en el desempeño   de un cargo o empleo público, ni una estabilidad carente de sustento ético y sin   proyecciones hacia el fin propio de todo servicio público (…)    

Aunque en la misma providencia se estableció que el concepto de la junta de   carrera podía ser controvertido por el interesado en aras del debido proceso.    

En   la sentencia C- 048 de 1997 M.P Herrera Vergara, la Corporación se pronuncio a   favor de la exequibilidad del literal b) del artículo 66 del Decreto-Ley 2147 de   1989, en el cual, se estableció la posibilidad de retiro discrecional de   personal inscrito en el Régimen Especial de Carrera del Departamento   Administrativo de Seguridad DAS. En la decisión se señaló que dada la exigencia   de un alto grado de confianza en los funcionarios de ese tipo de instituciones,   se hacía menester, proveer a la Administración de un instrumento que permitiera   separar a quienes no brindaban la referida confianza. Se manifestó en la   providencia lo siguiente:    

“Es evidente que los detectives del DAS manejan   informaciones secretas reservadas, cuya revelación compromete la seguridad   estatal y por ende, dicha actuación así como el desbordamiento de la función   pública a ellos encomendada puede generar perjuicios en detrimento de la   integridad del régimen constitucional, del mismo organismo y de los derechos   fundamentales de los ciudadanos, que deben proteger.”    

Con   tales razonamientos se concluyó:    

“(…) es razonable que a ellos se les aplique la   excepción al régimen de carrera que le permita al organismo de seguridad hace   uso adecuado de un instrumento ágil y expedito para prescindir de los servicios   de aquellos funcionarios respecto de los cuales no exista la lealtad,   confiabilidad y honradez requerida(…)”    

Una   argumentación similar se puede verificar en la Sentencia C- 368 de 1999 M.P.   Cifuentes Muñoz, en la cual, se revisaba la constitucionalidad del artículo 37   de la Ley 443 de 1998. En esta disposición, se autorizaba el retiro de personal   no uniformado de la fuerza pública, cuando, mediando informe reservado de   inteligencia, se considerase que la permanencia del funcionario, resultaba   inconveniente para la seguridad nacional. Nuevamente, el elemento del alto grado   de confianza, desempeñó un papel preponderante en la decisión de esta   Corporación. En la decisión citada, se explico que el precitado componente de la   confianza, justificaba la flexibilidad de la carrera en instituciones como las   que integran la fuerza pública. Se dijo en su momento:    

“(…) la jurisprudencia de la Corte en relación con los   servidores públicos que desarrollan labores relacionadas directamente con la   seguridad del Estado o la seguridad ciudadana se orienta a avalar una   flexibilización del régimen de carrera de estos funcionarios. La mencionada   flexibilización se ha justificado con tres argumentos, a saber: la autorización   constitucional para establecer regímenes especiales de carrera para las Fuerzas   Militares y la Policía Nacional (C.P., arts. 217 y 218); la facultad del   Congreso para establecer normas especiales para el retiro de funcionarios   inscritos en la carrera administrativa (C.P., art. 125, inciso 2); y la   obligación del Estado de proteger el interés general, representado en estos   casos en la seguridad ciudadana y en la misma seguridad del Estado(…)” [24]    

Para el Tribunal Constitucional, la regla extraíble del aparte inmediatamente   citado, resulta de capital importancia en el asunto a decidir en esta   providencia, pues, se trata de miembros de la Fuerza Pública, en este caso   soldados profesionales, consecuentemente, sometidos a un régimen especial de   carrera y, una de cuyas tareas es velar por el importante interés de la   seguridad nacional. La conclusión a la que arribó el juez constitucional, fue la   declaratoria de exequibilidad, siempre y cuando, se tratase de personal cuyas   labores pudiesen afectar “(…) de manera directa la seguridad ciudadana o la   seguridad del Estado”    

Revisado los pronunciamientos de constitucionalidad, pueden adelantarse como   conclusiones relevantes para el asunto a resolver, las siguientes:    

a-      El régimen de carrera   administrativa de los servidores de la Fuerza Pública es flexible.    

b-     Dicha flexibilidad se justifica por   el grado de confianza que exige la guarda de los importantes intereses a los que   deben servir tales funcionarios.    

c-      El retiro discrecional de los   miembros de la Fuerza Pública, no contraviene la Constitución, pues, la   afectación de la confianza requerida para sus tareas exige la toma de medidas   urgentes.    

d-     El ejercicio de la facultad   discrecional para el caso de los servidores aludidos, se orienta por los fines   establecidos en la Carta para cada cuerpo armado.    

f-       Son garantías de límite a la   eventual arbitrariedad en el procedimiento de retiro discrecional de integrantes   de la fuerza pública, la previa evaluación de su hoja de vida y del motivo de la   solicitud del retiro.    

Sin   embargo, las anotadas conclusiones, deben armonizarse con el derecho   constitucional al debido proceso y, más específicamente, al derecho de defensa,   respecto de los cuales esta Corte ha proferido decisiones en sede de revisión.    

5. 2 Algunas consideraciones frente al retiro discrecional de miembros de la   fuerza pública en sede de revisión    

Por   vía de revisión, las diversas Salas también han tenido ocasión de referirse al   ejercicio de la facultad de retiro discrecional a propósito de asuntos que, por   importantes que resulten, no atañen directamente al cargo y, consecuentemente,   al problema jurídico que en esta decisión se estudia[25]. Con todo, deben   mencionarse algunas decisiones que interesan directamente a la cuestión a   resolver.    

Pertinente resulta recordar lo consignado en la sentencia T- 432 de 2008 M.P.   Cepeda Espinosa, cuando se resolvió la solicitud de protección de los derechos   fundamentales por parte de un carabinero de la Policía, quien había sido   retirado de la institución sin la correspondiente valoración de su hoja de vida.   Dijo la Corte entonces:    

“(…)  se presenta una situación que   parece, prima facie, sorprendente. Se observa – y la Institución no desvirtúa   que haya sido así – que el actor a lo largo de su carrera como policía, obtuvo   numerosos reconocimientos y buenas calificaciones, así como diversos ascensos   hasta llegar al grado de Intendente.[26] Igualmente advierte esta Sala que no obtuvo   sanciones de carácter disciplinario. Todos estos aspectos permiten inferir su   buen desempeño dentro de la Institución.(…)”    

En   su momento, este aspecto fue valorado como importante para el ejercicio del   derecho de defensa del accionante.    

Posteriormente se expidió la sentencia T- 569 de 2008 M.P. Escobar Gil, en la   cual, se pretendía fijar el alcance de la facultad discrecional de retiro de la   institución armada en el caso de un infante de marina. En esa oportunidad, luego   de reiterar los criterios establecidos por la Corte sobre la prerrogativa en   estudio, se dijo, a propósito, del procedimiento de retiro discrecional de los   soldados profesionales lo siguiente:       

“(…) la situación del soldado profesional no es   equiparable a la del oficial o suboficial del Ejército o de la Policía y que en   el caso de los oficiales o suboficiales la motivación está garantizada mediante   la exigencia de un comité encargado de emitir un concepto previo al retiro,   mientras que en relación con los soldados profesionales la ley no establece la   convocación de ningún comité (…)”    

Respecto de la ausencia de una junta o comité que conceptuara sobre el retiro   discrecional del uniformado, en el fallo se estimó que el legislador puede   establecer la protección del debido proceso de diversas maneras. Se concluía   sobre el punto que, no hay una fórmula exclusiva para garantizar el respeto y   cumplimiento de los varios contenidos del artículo 29 de la Carta. Pero, la   diversidad de formas establecidas para la protección del derecho, no es sinónimo   de ausencia de protección del mismo y, menos aún si el móvil del mecanismo   diverso estriba en la ubicación del interesado en la jerarquía militar, señaló   la Corte:    

“(…) aunque la organización jerárquica comporta   diferenciación, las diferencias en ella sustentadas no tienen relevancia   suficiente como para establecer un distinto grado de protección de los derechos   fundamentales, ni para excluir del ámbito protector de los derechos algunas   garantías ligadas al debido proceso cuando se predican de las personas ubicadas   en la base de la comentada jerarquía.(…)”     

En   el mismo caso, la Sala de revisión destacaba la incongruencia entre los logros   consignados en la hoja de servicios del afectado y la solicitud de retiro que   condujo a la vulneración de sus derechos.    

De   igual manera, las sentencias T- 824 de 2009 y T- 638 de 2012  M.P. Vargas   Silva y, T- 265 de 2013 M.P. Palacio Palacio, al pronunciarse sobre la demanda   de protección de derechos fundamentales de miembros de la fuerza pública,   inconformes con el uso de la facultad de retiro discrecional; establecieron la   importancia del historial incorporado en las correspondientes hojas de vida de   los uniformados, así como de los motivos de la solicitud de retiro.     

En   la sentencia T-655 de 2009 M.P. Calle Correa, a propósito de un problema   jurídico diferente al que ocupa en este proveído a la Sala Plena, pero que   involucraba a un soldado profesional, la respectiva Sala de Revisión, reiteró   los criterios sobre el retiro discrecional de miembros de la fuerza pública y,   se pronunció sobre la motivación del acto administrativo que dispone la   exclusión del uniformado. La misma forma de razonar se mantuvo en la sentencia   T-862 de 2010 M.P. Calle Correa.    

En   un asunto en el cual se discutía si el desconocimiento del contenido de la orden   de personal que ordenó el retiro, vulneraba el derecho al debido proceso, la   correspondiente Sala, mediante sentencia T-456 de 2009 M.P. Vargas Silva,   advirtió la presencia de un procedimiento en el retiro discrecional de los   soldados profesionales. Expuso el Juez de Revisión:    

“(…) existe también un procedimiento previo que permite   determinar la causa de retiro: la solicitud del Comandante Operativo de Unidad   que, en concordancia con lo expuesto, debe tener como fundamento razones que se   relacionen inequívocamente con la prestación adecuada del servicio(…).    

Y   en pie de página advertía para el caso del retiro discrecional de los soldados   profesionales, la ausencia de juntas o comités que conceptuasen previamente   sobre la exclusión del uniformado de turno, mas no por ello, se estimó la   violación del debido proceso.     

Finalmente, por sentencia T-585 de 2011 M.P. Pretelt Chaljub, frente a la falta   de pago y reconocimiento de unas incapacidades médicas a un soldado profesional,   el Juez de Revisión, reiteró que el retiro discrecional, no es sinónimo de   arbitrariedad. Dijo la Sala de Tutela:    

“(…) en una institución de esta naturaleza,   sus directivas tienen facultades de discrecionalidad para remover a sus   miembros, cualquiera que sea su rango o condición, cuando falten a los   principios morales y éticos que deben regir su accionar, o bien por otras   razones que justifiquen su proceder, como incapacidades de carácter permanente o   parcial que les impidan continuar prestando el servicio. No obstante, la   discrecionalidad para la remoción de subalternos por parte de la respectiva   autoridad, no debe significar arbitrariedad.”    

Se   puede afirmar que, en sede de tutela, la Corte ha sostenido los criterios de   proscripción de la arbitrariedad en el uso de la facultad de retiro discrecional   de los soldados profesionales y, en cada caso concreto ha considerado que las   vías normativamente previstas se ajustan a lo mandado en el artículo 29 del   Texto Superior. No obstante, también se ha fijado el peso del concepto previo a   la solicitud de retiro y, la relevancia del análisis de la hoja de servicios de   aquel cuyo retiro se depreca, así como el móvil en el cual se funda tal   requerimiento de exclusión.       

6. El artículo 13 del Decreto-Ley 1793 de 2000 frente al derecho de defensa    

Una   vez establecidos los presupuestos que en el sentir de la Sala se requieren para   decidir de fondo sobre el cargo formulado contra el artículo 13 del Decreto-Ley   1793 de 2000, procede el Tribunal Constitucional a desatar el problema jurídico   planteado.    

Se   trata de establecer si el enunciado con fuerza de Ley que autoriza el retiro   discrecional de soldados profesionales por decisión del Comandante de la Fuerza,   resulta violatorio del debido proceso y, específicamente del derecho de defensa,   en especial, al no existir una junta o comité que conceptúe sobre la exclusión   de los uniformados de la institución castrense.    

Para la Sala, resulta suficientemente claro que el ejercicio de la prerrogativa   de retiro discrecional en cabeza del Comandante de la respectiva Fuerza y,   establecida en un Decreto-Ley, encuentra fundamento constitucional en varios   mandatos del Texto Superior. En primer lugar, el inciso 4 del artículo 125         al referirse a los empleos en los órganos y entidades del Estado contempla que:     

“(…) El retiro se hará: por calificación no   satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen   disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.”    

Por   tanto, el legislador está autorizado para establecer causales diferentes al   rendimiento no satisfactorio y la infracción del ordenamiento disciplinario que,   conduzcan al retiro del funcionario del organismo respectivo.    

En   segundo lugar, el inciso 3º del artículo 217 de la Carta, contempla la facultad   del legislador para determinar, entre otras situaciones, el régimen especial de   carrera en las Fuerzas Militares. Reza la Constitución al respecto:    

“(…) La Ley determinará el sistema de   reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y   obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y   disciplinario, que les es propio.”    

En   tercer lugar, dados los importantes bienes cuya guarda se le encargó por el   constituyente a las Fuerzas Militares permanentes, como lo son, la defensa de la   soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden   constitucional; claramente se explica por qué resulta aceptable que su   continuidad en el servicio deba ceñirse a una normatividad diferente.    

La   jurisprudencia sobre el retiro discrecional, reseñada particularmente en el   acápite 5.1 de esta providencia, ha sido suficientemente consistente sobre la   constitucionalidad de la facultad de retiro discrecional de miembros de la   Fuerza Pública. En este caso, los soldados profesionales se adscriben, sin   ninguna clase de dudas, a ese conglomerado, dada su específica vinculación como   servidores de las fuerzas militares acorde con lo dispuesto en el artículo 1º   del Decreto 1793 de 2000.    

Para la Sala, los soldados profesionales habida consideración de su delicada   misión de ejecutores de operaciones militares, para la conservación y   restablecimiento del orden público, están en una especial situación que   presupone un altísimo grado de confianza en el cumplimiento de sus deberes. En   Colombia, la frecuente afectación del orden público, exige de sus directos   guardianes las más excelsas calidades. Por ende, la evidencia de cualquier tacha   sobre su idoneidad o pulcritud profesional, no solamente puede comprometer a la   institución armada, sino a la estabilidad del Estado mismo. No pocas de las   misiones llevadas a cabo en el teatro de operaciones, comprometen la vida e   integridad de los miembros del grupo armado, con lo cual, el nivel de   responsabilidad y compromiso requerido, no es el ordinario de cualquier servidor   público.       

En   tales circunstancias, los comandantes deben contar con un instrumento jurídico   que les permita subsanar, a la mayor brevedad posible, las dificultades   derivadas de subalternos cuya condición se torne en obstáculo para el logro de   los cometidos constitucionales referidos. No es un secreto, que,   infortunadamente miembros de la institución se han visto involucrados en hechos   reprobables como ejecuciones extrajudiciales encaminadas a presentarse como   logros del quehacer militar. Tampoco es un secreto que miembros de la   institución son objeto de investigación en la Justicia Penal Militar o en la   jurisdicción ordinaria, en razón de la comisión de conductas punibles que   deterioran la imagen del cuerpo armado frente a la opinión pública,   comprometiendo con frecuencia la responsabilidad patrimonial del Estado. El   retiro discrecional se ofrece como el mecanismo adecuado para atender con   prontitud la necesidad de separar del grupo a aquellas personas cuya conducta no   se corresponde con las condiciones propias de quien debe velar por la soberanía   nacional, la independencia, la integridad del territorio y el orden   constitucional.    

Para el Tribunal Constitucional, de conformidad con la jurisprudencia acopiada   en el capítulo 5 del presente proveído, la facultad discrecional, no es un poder   omnímodo, se trata de una prerrogativa que debe orientarse a los fines   establecidos en la Carta Política, de un lado, los específicos establecidos en   el inciso 2º del artículo 217 y, de otro, los generales consagrados en el   artículo 2º  del referido Texto Superior; ello sin perjuicio de los que   legítimamente pueda el principio democrático, en desarrollo de la Constitución,   establecer.    

Los   poderes discrecionales, ha dicho Eduardo García de Enterría, comportan la   presencia de “elementos reglados suficientes como para no justificarse de   ninguna manera una abdicación total del control sobre los mismos[27]”. Esta   Corporación, como se puede verificar en la jurisprudencia citada, ha deslindado   la arbitrariedad de la discrecionalidad y ha explicado que esta última es   controlable en sede judicial. Por ende, no es de recibo un argumento que   califique, sin más, la discrecionalidad como arbitraria.        

Para el actor, la solicitud hecha por el Comandante de la Unidad Operativa   respectiva, al Comandante de la Fuerza, en el sentido de excluir a un soldado   profesional, implica el uso del poder público al servicio de los intereses   particulares. Tal afirmación, no pasa de ser una suposición que no se desprende   del enunciado legal. Del hecho que una norma pueda ser transgredida, no se puede   concluir su inconstitucionalidad.    

Otro aspecto de singular interés en este juicio, hace relación, a la   inexistencia de una junta o comité que conceptúe sobre la solicitud de retiro   discrecional, para el caso de los soldados profesionales. Para la Sala, la   ausencia de tal organismo, no conduce necesariamente a la arbitrariedad. La   presencia de este tipo de entes, tampoco garantiza la transparencia de los   procedimientos. Por ello, todas las actuaciones de la Administración resultan   controlables en sede judicial, puesto que los poderes públicos no son   infalibles. Se entiende entonces que no puede tener lugar una suerte de   declaratoria condicionada, encaminada a crear un organismo que lleve a cabo la   tarea de conceptuar previamente al retiro discrecional del soldado profesional   como parece anhelarlo el demandante. La creación de tales entes, es del resorte   del legislador y no del Tribunal Constitucional.        

Encuentra sí la Corte que, resulta exigible en aras de la realización efectiva   del derecho de defensa, de quien es excluido de las fuerzas militares, la   consideración exhaustiva de los logros y fallos consignados en su hoja de vida.   Dichos elementos se constituyen en factores a tener en cuenta por el Comandante   de Unidad Operativa que solicita la exclusión del soldado de turno.   Adicionalmente y, de conformidad con las diversas jurisprudencias acopiadas en   el apartado 5 de la parte considerativa de este pronunciamiento, también deberá   analizarse de manera juiciosa el motivo por el cual se eleva la solicitud a   quien deberá decidir la procedencia o improcedencia del retiro pedido. Estos   requerimientos preservan la facultad de retiro discrecional por parte de los   mandos militares, pero, a su vez, protegen el debido proceso y, en particular,    el derecho de defensa de las personas que prestan el servicio militar en calidad   de soldados profesionales.    

Esta corporación considera que el retiro discrecional del soldado profesional,   está mediado por un procedimiento, el cual se inicia con la solicitud del   Comandante  de la Unidad Operativa y se cierra con la decisión del   Comandante de la Fuerza. Ambos funcionarios están sometidos al ordenamiento   jurídico y, son los fines establecidos en la Constitución y la Ley expedida en   desarrollo de la Carta, los que deben signar sus actuaciones.    

Adicionalmente, el precepto cuestionado, establece que los móviles del retiro   son las razones del servicio. Entre dichas causas, en concreto, se tienen la   mentada evaluación de la hoja de servicios del soldado profesional, así como el   estudio del motivo que conduce al respectivo Comandante de la Unidad Operativa a   pedir la exclusión de su subalterno. Entiende la Corte que esta exigencia   normativa, expuesta igualmente por la jurisprudencia,  proscribe el interés   particular como motivo que explique el retiro discrecional de un soldado   profesional y, en caso de quebrantarse, serán los jueces los que deban ordenar   la reparación del eventual agravio causado.    

Para el Tribunal Constitucional, no hay una única forma de buscar la realización   del debido proceso y del derecho de defensa en las actuaciones administrativas.   En la baraja de opciones, el legislador estimó que para el caso de los soldados   profesionales, lo contemplado en la disposición cuestionada es lo adecuado. En   tanto la vía fijada por el legislador no vulnere la Constitución, no resulta   aceptable declarar la inexequibilidad del texto legal, lo que si corresponde es   consignar la interpretación derivada del enunciado, cuyo vigor compagine la   potestad discrecional de retiro con el derecho de defensa del posible afectado.        

Además, para el Tribunal Constitucional, de conformidad con la jurisprudencia   reseñada, el uso de la prerrogativa del retiro discrecional, supone el   acatamiento de la regla, según la cual, una decisión discrecional debe adecuarse   a los fines de la norma que autoriza el ejercicio de la potestad y, debe ser   proporcional a los hechos que la motivan, esta proporcionalidad se alcanza con   las condiciones que en esta decisión se fijan a la actividad del Comandante de   Unidad Operativa al pedir el retiro del soldado. Esta estipulación en materia de   decisiones discrecionales, no solo tiene asidero jurisprudencial, sino que   cuenta con soporte legal, recogido en el artículo 44 del Código Contencioso   Administrativo.    

De   conformidad con lo dicho, no encuentra la Corte razones para predicar el   quebrantamiento del derecho de defensa. Para la Sala el desconocimiento del   citado derecho, no se desprende de lo establecido por el principio democrático,   sino justamente de inobservar lo establecido en la Ley y lo mandado por la   Constitución. Así, por ejemplo, el actor manifiesta que la falta de notificación   del acto, es un elemento que viola el derecho de defensa, pero se advierte que,   en esa hipótesis, se estaría vulnerando el principio de publicidad consagrado   como uno de los faros de la función administrativa en el artículo 209 de la   Carta.    

Como una nuda declaración de exequibilidad podría comportar una interpretación   del texto legal estudiado que, implique la vulneración del derecho de defensa de   los soldados profesionales cuya separación se solicita por parte del Comandante   de Unidad Operativa, el Tribunal Constitucional, procederá a conservar el   enunciado dentro del ordenamiento jurídico, con la condición que en adelante se   entienda que la facultad de retiro discrecional supone, previamente a la   solicitud de desvinculación, un análisis y valoración de la hoja de vida y del   motivo del retiro, semejante al que realizan la junta asesora y los comités de   evaluación respecto de los oficiales y suboficiales del ejército. Encuentra la   Corte que este entendimiento del artículo 13 del Decreto Ley 1793 de 2000,   resulta admisible no solo por atender el principio democrático, contenido en la   Carta y en el principio de conservación del derecho, sino, también, por avenirse   con los mandatos del Texto Superior.    

VII. Síntesis del fallo    

La Corte estudió los dos cargos    formulados por el actor contra el artículo 13 del Decreto Ley 1793 de 2000. La   primera de las acusaciones estaba encaminada a evidenciar la presunta infracción   del artículo 13 de la Carta, por parte del mandato legal; la segunda, apuntaba a   lograr una declaración de inconstitucionalidad o,   en su defecto, un fallo condicionado por la hipotética violación del derecho al   debido proceso y, más específicamente, al derecho de defensa.    

En relación con la primera censura, la   Corporación reitera que los cargos por desconocimiento del mandato de igualdad,   resultan más exigentes que los cuestionamientos por quebrantamiento de otros   preceptos de la Carta. En el caso en estudio, el actor no demostró que sujetos   en situaciones iguales eran objeto de tratamientos distintos, equivocadamente   estimó que los miembros de la policía Nacional, se podían asimilar, sin más, a   los integrantes de las Fuerzas Militares, reclamando por ello tratamientos   idénticos. Olvidó la acusación que, constitucionalmente se han establecido   diferencias sustantivas entre los fines de las dos instituciones. Igualmente,   pretendió equiparar los soldados profesionales con los oficiales y suboficiales   de las Fuerzas militares, cuando, legalmente, se han trazado diferencias entre   tales grupos de uniformados. En suma, no se estaba frente a situaciones iguales   objeto de tratos distintos. El libelista tampoco adujo razones que permitieran   dudar de la validez constitucional de la medida atacada. Por ende, la   Corporación estima que el cargo no resultaba apto y se inhibe de pronunciarse de   fondo sobre el mismo, dada la imposibilidad de ejercer control constitucional   oficioso o subsanar las carencias del demandante.    

En cuanto al cargo por violación del debido   proceso y especialmente del derecho a la defensa, al autorizar el retiro   discrecional de los soldados profesionales con la solicitud del Comandante de la   Unidad Operativa respectiva, la Corte consideró que es una medida que tiene   justificación constitucional en razón de los importantes fines establecidos en   la Constitución a cargo de la institución militar, como lo son la soberanía   nacional, la independencia, la integridad del territorio y el orden   constitucional. A su juicio, se justifica la concesión de una herramienta jurídica que permita excluir del servicio a   quien no tenga las calidades profesionales para el desempeño de tan delicada   labor.    

Al   mismo tiempo, advirtió la diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario, toda   vez que las decisiones discrecionales deben estar orientadas por la Constitución   y las leyes que la desarrollan, por eso son susceptibles de control judicial.   Con el propósito de garantizar de manera efectiva el derecho de defensa y el   acceso a la justicia del soldado profesional que es excluido del servicio, la   Corte condicionó la exequibilidad del artículo 13 del Decreto 1793 de 2000 a que   previo a la solicitud de desvinculación se valoren por el Comandante de Unidad   Operativa, la hoja de vida y el motivo del retiro, en forma semejante a como lo   realizan la junta asesora y los comités de evaluación respecto de los oficiales   y suboficiales, toda vez que, independientemente de las diferencias, no puede   desconocerse el derecho de defensa que sería nugatorio sin dicha valoración. De   esta forma, se mantiene una medida legal que se justifica constitucionalmente y   al mismo tiempo se salvaguarda un derecho fundamental que reconoce la   Constitución a toda persona.            

De   acuerdo con lo dicho, en aras del debido proceso y, puntualmente del derecho de   defensa, se impone la consecuente declaratoria de constitucionalidad   condicionada.    

VIII. Decisión    

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de   Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Primero.-  Declarar EXEQUIBLE por el cargo analizado, el artículo 13 del Decreto   1793 de 2000 en el entendido que previo a la solicitud de desvinculación debe   efectuarse un análisis y valoración de la hoja de vida y del motivo del retiro,   semejante al que realizan la junta asesora y los comités de evaluación respecto   de los oficiales y suboficiales del ejército.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese   en la Gaceta de la Corte Constitucional.    

JORGE IVAN PALACIO PALACIO    

Presidente    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

Con aclaración de voto    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

NILSON PINILLA PINILLA    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

ALBERTO ROJAS RIOS    

Magistrado    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

A LA   SENTENCIA C-758/13    

REGIMEN DE CARRERA Y ESTATUTO DEL PERSONAL DE SOLDADOS PROFESIONALES DE   LAS FUERZAS MILITARES-Mientras   existan suficientes garantías, no se violan los principios de igualdad y debido   proceso al facultar al Comandante de la Fuerza a retirar discrecionalmente   soldados profesionales, sin previo concepto favorable del comité de evaluación   (Aclaración de voto)/POTESTAD DE RETIRO DISCRECIONAL DEL COMANDANTE DE LAS   FUERZAS MILITARES-Es admisible en la medida en que haya otras garantías   suficientes para los soldados (Aclaración de voto)    

DERECHOS DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES EN CONTEXTOS DE RETIRO   DISCRECIONAL-Jurisprudencia   Constitucional (Aclaración de voto)    

DERECHOS DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES-Existencia de garantías posibilita el ejercicio de una   facultad discrecional de retiro (Aclaración de voto)    

    Referencia:   expediente D-9580    

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 13   del Decreto 1793 de 2000, “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y   Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”.    

Actor:    

Hans Alexander Villalobos Díaz    

Magistrado Ponente:    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Con   el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte y el Magistrado ponente,   aclaro el voto. Coincido con la mayoría de la Sala en que, mientras existan   suficientes garantías, no se violan los principios constitucionales de igualdad   y debido proceso al facultar al Comandante de la Fuerza a retirar   discrecionalmente soldados profesionales, sin previo concepto favorable de un   comité de evaluación. No obstante, obsérvese que esta potestad de retiro   discrecional es admisible en la medida en que haya otras garantías suficientes   para los soldados. La Corte es consciente de esta condición, y la considera   cumplida en este caso. No obstante, se abstiene de expresar con claridad cuáles   son esas garantías y, en consonancia, si son suficientes o no.    

Sin   perder de vista la concurrencia de otras posibles, considero que las indicadas   en la norma demandada y en la jurisprudencia de la Corte –en especial en la   sentencia T-569 de 2008- constituyen un elenco mínimo de derechos de los   soldados profesionales en contextos de retiro discrecional, sin el cual el   juicio de constitucionalidad de la disposición controlada podría ser distinto:    

(i)  En primer lugar, debe haber una solicitud de retiro, suscrita por los   Comandantes de la Unidad Operativa respectiva (Dcto 1793 de 2000 art 13);    

(ii)  Esa solicitud debe estar fundada por razones del servicio, las cuales deben   además invocarse de forma expresa. Esta exigencia se infiere de la norma acusada   y de la sentencia mencionada, que dice:    

“Nótese que,   pese a no estar prevista la convocación de una junta o comité, existe un   procedimiento mínimo que conduce a la determinación de la causa del retiro,   puesto que incorpora la solicitud del Comandante de la respectiva unidad   operativa, quien no puede ni debe aducir motivos caprichosos o arbitrarios, sino   causas que tengan la entidad suficiente para justificar una medida drástica como   lo es el retiro del servicio”;    

(iii)  Aparte, el Comandante de la Fuerza debe verificar la validez de las razones   que se invoquen para pedir el retiro. La sentencia T-569 de 2008 dice:    

“[…] el   Comandante de la Fuerza no puede decidir el retiro sin contar con la previa   solicitud del Comandante de la Unidad Operativa, solicitud que, por lo tanto, no   es facultativa en el sentido de que pueda exigirse o dejar de exigirse, pues   siempre debe ser presentada y siempre debe dar lugar a una diligencia de   verificación en guarda de los derechos de la persona potencialmente afectada”   (énfasis añadido);    

“No basta,   entonces, aducir, en abstracto y para un conjunto más o menos amplio de   personas, “razones del servicio”, pues en cada caso el retiro ha de ser objeto   del análisis y de la justificación que pongan al afectado en condiciones óptimas   para controvertir el acto administrativo. La motivación es, así, un   presupuesto del derecho de defensa, por cuanto sólo cuando se sabe a ciencia   cierta cuál es la causa del retiro se puede recurrir o plantear con mayor   acierto el problema ante los jueces competentes, cuya actuación se enfocará   desde el principio en los motivos esgrimidos por la administración y no en   desentrañar cuáles fueron esos motivos” (énfasis añadido)    

(v)   Finalmente, como lo prevé el condicionamiento de esta decisión, y sin perjuicio   de ulteriores garantías, es preciso que previo a la solicitud de desvinculación se adelante efectivamente un   análisis y se valoren la hoja de vida y el motivo del retiro, de un modo   semejante a como actúan la junta asesora y los comités de evaluación respecto de   los oficiales y suboficiales del ejército    

Es   la existencia de este grupo de garantías la que posibilita el ejercicio de una   facultad discrecional de retiro como la demandada.    

En   estos términos, dejo consignados los motivos por los cuales aclare el voto.    

Fecha ut supra,    

MARÍA   VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

[1]  Al respecto, ver el artículo 62 del Decreto de 1791 del 2000, el artículo 4 de   la Ley 857 de 2003 y el artículo 104 del Decreto 1790 del 2000.    

[2]Consideraciones sobre el   punto se pueden revisar en las Sentencias C-397 de 1995 M.P. Hernández Galindo;   C-774 de 2001 M.P. Escobar Gil.   y C-310 de 2002 MP. Escobar Gil.    

[3]Sentencia C-397 de 1995 M.P.   Hernández Galindo; Auto 289A de 2001 M.P. Montealegre Lynett; y sentencias C-774   de 2001 M.P. Escobar Gil. AV. Cepeda Espinosa; C-394 de 2002 M.P. Álvaro Tafur   Galvis; C-030 de 2003 M.P. Tafur Galvis; y C-181 de 2010 M.P. Pretelt Chaljub).    

[4]  Sentencia C-031 de 2012, M.P. Sierra Porto.    

[5]  Sentencias C- 925 de 2000, M.P José Gregorio Hernández Galindo y C-760 de 2001,   M.P. Cepeda Espinosa y Monroy Cabra.    

[6]  Sentencia C-1031 de 2002 M.P. Escobar Gil    

[7]  Sentencia C-1052 de 2001 M.P. Cepeda Espinosa. De manera   específica las exigencias de la demanda en lo atinente al concepto de violación   se han explicado así :    

La claridad de la demanda es un   requisito indispensable para establecer la conducencia del concepto de la   violación, pues aunque “el carácter popular de la acción de   inconstitucionalidad, [por regla general], releva al ciudadano que la ejerce de   hacer una exposición erudita y técnica sobre las razones de oposición entre la   norma que acusa y el Estatuto Fundamental” no lo excusa del deber de seguir un   hilo conductor en la argumentación que permita al lector comprender el contenido   de su demanda y las justificaciones en las que se basa.    

(que) las razones   sean ciertas significa que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica   real y existente “y no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o   implícita” e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el   objeto concreto de la demanda     

(…) las razones   son específicas si definen con claridad la manera como la disposición acusada   desconoce o vulnera la Carta Política a través “de la formulación de por   lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma demandada”. El juicio   de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente   existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el   texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver   sobre su inexequibilidad a partir de argumentos “vagos, indeterminados,   indirectos, abstractos y globales” que no se relacionan concreta y directamente   con las disposiciones que se acusan. (…).    

La pertinencia  (…).  Esto quiere decir que el   reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza constitucional, es   decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma Superior que se   expone y se enfrenta al precepto demandado. En este orden de ideas, son   inaceptables los argumentos que se formulan a partir de consideraciones   puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se limitan a expresar   puntos de vista subjetivos en los que “el demandante en realidad no está   acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la acción pública   para resolver un problema particular, como podría ser la indebida aplicación de   la disposición en un caso específico”; tampoco prosperarán las acusaciones que   fundan el reparo contra la norma demandada en un análisis de conveniencia,   calificándola “de inocua, innecesaria, o reiterativa”.    

(…) la suficiencia que se predica   de las razones de la demanda de inconstitucionalidad guarda relación, en primer   lugar, con la exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y   probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto   del precepto objeto de reproche,(…) la suficiencia del razonamiento apela   directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de   argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al magistrado de que la   norma es contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la   constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia   realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad   que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de   la Corte Constitucional.    

[8]  Sentencias C- 1115 de 2004 M.P Escobar Gil., C- 156 de 2007 M.P   Escobar Gil., C- 667 de 2009 M.P Pretelt Chaljub., C- 714 de 2009 M.P Calle   Correa., C- 102 de 2011 M.P. González Cuervo .    

[9]  C- 1115 de 2004 M.P Escobar Gil    

[10]  C- 156 de 2007 M.P Escobar Gil    

[11]   Sentencia C-641 de 2012, criterio prohijado entre otras decisiones por los   fallos C-315 de 2012 M.P. Pinilla Pinilla y C-931 de 2011 M.P. Mendoza Martelo.    

[12]  Ver Díaz Elías “Estado de Derecho y Legitimidad Democrática” en    Estado, justicia, derechos, Ed. Colomer J. y Díaz E. editores, Alianza   Editorial, Madrid 2002 pp. 81-82    

[13]  Santamaría Pastor J.A. Principios de Derecho Administrativo   General, Tomo II , Iustel, Madrid, 2004 p. 24    

[14]  Ibídem, p. 25    

[15]  Sentencia C- 980 de 2010 M.P. Mendoza Martelo, ver también   T-442 de 1992, M.P.. Rodríguez Rodríguez    

[16]   Sentencia T-796 de 2006. M.P. Vargas Hernández.    

[17]   Sentencia ibídem    

[18]  Sentencia C- 025 de 2009 M.P. Escobar Gil, ver también C- 617 de 1996 M.P.   Hernández Galindo.    

[19]  Sentencia T- 158 de 1993 M.P. Arango Mejía- Barrera Carbonell    

[20]Ver   sentencia C-506 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[21]  Sentencia T- 555 de 2010 M.P. Palacio Palacio, ver también   T-1021 de 2002 M.P. Córdoba Triviño, fallo en el cual se ordenaba la resolución   de un recurso impetrado por el actor.    

[22]  Esta disposición fue nuevamente cuestionada y en la sentencia   C- 057 de 1996,  M.P. Herrera Vergara, la Corporación se estuvo a lo   resuelto en la sentencia C-525 de 1995 aquí estudiada.    

[23]  Cfr. C-368/99    

[24] El   carácter  flexible y especial de la carrera administrativa de los miembros   de la Fuerza Pública, también jugó un papel importante en la sentencia C- 356 de   1994, MP. Morón Díaz , aunque en aquel pronunciamiento no se evaluaba ningún   caso de retiro discrecional.    

[25] Son   varias las decisiones de tutela en las cuales la Corte ha valorado el retiro   discrecional de otros miembros de la fuerza pública diferentes a los soldados   profesionales, así por ejemplo se pueden consultar las sentencias T- 199 de   2008, T-871 de 2008, T-1173 de 2008, T-638 de 2012, T-297 de 2009 entre otras.    

[26]  Ver folios 37 al 158 del cuaderno 1, copias de la hoja de vida e historia   laboral del accionante.    

[27] García   de Enterría E, La lucha contra las inmunidades del poder, 3ª edición,   reimp. 2004, Cuadernos Civitas, Madrid 2004 p. 30