C-758-14

           C-758-14             

Sentencia   C-758/14    

PENSION ESPECIAL DE VEJEZ DE MADRE O PADRE CON HIJO DISCAPACITADO-Aplica tanto para afiliados del   régimen de prima media con prestación definida como para quienes pertenezcan al   régimen de ahorro individual con solidaridad    

Del análisis realizado sobre el contenido, alcance y propósito del   inciso segundo del parágrafo 4º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, tanto del   estudio de los antecedentes de su trámite aprobatorio que permiten evidenciar la   voluntad del legislador con la expedición de dicha norma, como con la   interpretación que a la luz de los derechos contenidos en la Carta Política ha   realizado en sede de control abstracto y de tutela la Corte Constitucional y de   igual manera, la que ha efectuado la Corte Suprema de Justicia en instancia de   casación laboral, la Sala Plena identifica que la disposición que contiene la   expresión demandada, tiene una doble finalidad claramente definida de forma   unívoca. Por un lado, busca dar un reconocimiento y en   ese sentido, generar un beneficio para las madres y los padres con hijos en   situación de discapacidad, sin importar si ellos son o no menores de edad pues   lo que resulta relevante es la dependencia de su progenitor. Por otro, crea una   medida de acción afirmativa o discriminación positiva en favor de las personas   en situación de discapacidad, que pretende contribuir con ello a su efectivo   desarrollo, integración social y adecuada rehabilitación. Bajo el propósito que identifica la   Corte reiterando lo expuesto en su jurisprudencia, y a la luz del principio de   effet utile aplicado por esta Corporación, no encuentra la Sala Plena ninguna   justificación proporcionada y razonable para permitir una interpretación que   genere como resultado la restricción de la pensión especial de vejez por hijo en   situación de discapacidad a quienes hacen parte del Régimen de Prima Media,   dejando por fuera a una parte considerable de la población, que experimentando   la misma situación, lo hace del régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Es evidente para la Corte Constitucional   que el descrito beneficio es para TODAS las madres y TODOS los padres cuyos   hijos se encuentren en una circunstancia de invalidez, sin que tenga que ser un   requisito relevante para el acceso el régimen de pensiones al cual cotizan. Esto   se deriva principalmente, del hecho que más allá del beneficio que se genera   para los padres, la medida busca proteger al hijo con discapacidad, siendo este   el elemento común para quienes están afiliados en el régimen de prima media o en   el régimen de ahorro individual. Una interpretación que lleve a que la   pensión especial de vejez del inciso segundo del parágrafo 4º, se aplique a unos   y no a otros, resulta a todas luces contraria al principio de igualdad, a la   obligación de adoptar medidas a favor de las personas en situación de   discapacidad y, si el caso concreto corresponde, a los derechos prevalentes del   niño contenidos en la Constitución. De igual modo contradice los derechos   contenidos en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad   de 2006 y la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas   de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, que integran el bloque   de constitucionalidad, toda vez que se plantearía una medida que discrimina, por   no tener en cuenta, a un sector de este grupo vulnerable de la población. En ese orden de ideas, concuerda la   Corte en esta oportunidad con las consideraciones realizadas por la Corte   Suprema de Justicia, resaltando que en el marco del presente caso se surte un   diálogo entre los dos Altos Tribunales que garantiza los derechos fundamentales,   brinda claridad a los conceptos laborales que tienen un amplio impacto en ellos   y contribuye como resultado de este ejercicio de armonización de la   jurisprudencia, al respeto por el principio de seguridad jurídica dándole   efectos erga omnes a consideraciones que generen precedentes en la jurisdicción   ordinaria. Así las   cosas, de acuerdo con los argumentos anteriormente expuestos frente al cargo   formulado en el presente proceso por violación del derecho a la igualdad, la   Corte declarará la exequibilidad condicionada de la expresión acusada “siempre   que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de   semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de   vejez”, en el entendido, que el beneficio   pensional previsto en dicho artículo, debe ser garantizada tanto a los padres y   las madres afiliados al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación   Definida, como a los padres y las madres afiliadas al Régimen de Ahorro   Individual con Solidaridad    

PENSION ESPECIAL DE VEJEZ DE MADRE O PADRE CON HIJO DISCAPACITADO-Contenido y alcance    

PENSION ESPECIAL DE VEJEZ DE MADRE O PADRE CON HIJO DISCAPACITADO-Antecedentes legislativos    

PENSION ESPECIAL DE VEJEZ DE MADRE O PADRE CON HIJO DISCAPACITADO-Jurisprudencia constitucional    

PENSION ESPECIAL DE VEJEZ DE MADRE O PADRE CON HIJO DISCAPACITADO-Jurisprudencia de la Corte   Suprema de Justicia    

PENSION ESPECIAL DE VEJEZ DE MADRE O PADRE CON HIJO DISCAPACITADO-Finalidad    

PENSION ESPECIAL DE VEJEZ DE MADRE O PADRE CON HIJO DISCAPACITADO-Requisitos    

Referencia: expedientes D- 10166 y D-10167    

Demanda de inconstitucionalidad contra el   inciso segundo (parcial) del parágrafo 4º de la Ley 100 de 1993,    modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, “Por la cual se reforman   algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de   1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales Exceptuados y   Especiales”.    

Demandantes: Sandra Yaneth Mendez Melo   (D-10166) y Andrés Mauricio Páez Rodriguez y Luis Albeiro Valdés Vásquez   (D-10167)    

Magistrada (e) Ponente:    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil catorce (2014)    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus   atribuciones constitucionales y con el cumplimiento de los requisitos y trámites   establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la presente Sentencia con   fundamento en los siguientes    

I.   ANTECEDENTES    

1. En ejercicio de la acción pública   consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, la ciudadana Sandra   Yaneth Méndez Melo (D-10166), y los ciudadanos Andrés Mauricio Páez Rodríguez y   Luis Albeiro Valdés Vásquez (D-10167), presentaron por separado demanda de   inconstitucionalidad contra el inciso segundo (parcial) del parágrafo 4º del   artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797   de 2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de   pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los   regímenes Pensionales Exceptuados y Especiales”    

La accionante Sandra Yaneth Méndez Melo (D10166) plantea a través   de su demanda la inconstitucionalidad de la expresión “régimen de prima   media” contenida en el inciso segundo del parágrafo 4º del artículo 9º de la   Ley 797 de 2003, por considerar que con su expedición el legislador vulneró lo   dispuesto en los artículos 2, 4, 13, 44 y 48 de la Constitución Nacional,   artículos que desarrollan los derechos a la Seguridad Social y a la igualdad,   así como los fines esenciales del Estado y la supremacía de la Constitución.    

Los accionantes Andrés Mauricio Páez Rodríguez y Luis Albeiro   Valdés Vásquez (D-10167), demandan la inconstitucionalidad de la expresión    “siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el   mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión   de vejez”, del inciso segundo del parágrafo 4º del artículo 9º de la Ley 797   de 2003, por considerar que la mencionada disposición es violatoria de los   artículos 13, 48, y 93 de la Constitución Nacional, este último en relación con   el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su calidad   de instrumento internacional que conforma el bloque de constitucionalidad.    

2.  A   través de Auto del siete (7) de abril de dos mil catorce (2014), el despacho   admitió la demanda correspondiente a los expedientes acumulados D-10166 y   D-10167, por considerar que cumplía con los requisitos establecidos en el   artículo 2 del Decreto 2067 de 1991.    

II. NORMAS DEMANDADAS    

A continuación se transcriben las normas demandadas y se resaltan y   subrayan los apartes impugnados:    

LEY 797 DE 2003    

(enero 29)    

Diario Oficial No. 45.079 de 29 de enero   de 2003    

Por la cual se reforman algunas   disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100  de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y   especiales    

ARTÍCULO 9o. El artículo 33  de la Ley 100 de 1993 quedará así:    

Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de   Vejez. Para tener el derecho a   la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:    

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad   si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.    

A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se   incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y   dos (62) años para el hombre.    

A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de   semanas se incrementará en 50 y a partir  del 1o.de enero de 2006 se   incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.    

PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se   refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta:    

a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los   dos regímenes del sistema general de pensiones;    

b) El tiempo de servicio como servidores públicos   remunerado, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados;    

c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados   con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100  de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y   cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con   posterioridad a la vigencia de la Ley 100  de 1993.    

d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados   con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.    

e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales   del sector privado que antes de la Ley 100  de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión.    

En los casos previstos en los literales b), c), d) y   e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el   caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del   trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual   estará representado por un bono o título pensional.    

Los fondos encargados reconocerán la pensión en un   tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el   peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los   Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono   pensional o la cuota parte.    

PARÁGRAFO 2o. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la   presente ley, se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días   calendario. La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de   días cotizados en cada período.    

PARÁGRAFO 3o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se considera   justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o   reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla   con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la   pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la   relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión   por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.    

Transcurridos treinta (30) días después de que el   trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este   artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador   podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.    

Lo dispuesto en este artículo rige para todos los   trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.    

PARÁGRAFO 4o. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los   numerales 1 y 2 del presente artículo, las personas que padezcan una deficiencia   física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que   hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de   seguridad social establecido en la Ley 100  de 1993.    

La madre trabajadora cuyo hijo   menor de 18 años padezca invalidez física o mental, debidamente   calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como   dependiente  de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a   cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones   cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para   acceder a la pensión de vejez. Este beneficio se suspenderá si la   trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido   y el padre tiene la patria potestad del menor inválido, podrá pensionarse con   los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo. [Aparte tachado declarado inexequible. El vocablo madre  declarado exequible de manera condicionada]    

III. LA DEMANDA    

De acuerdo con la demandante en el caso de   la referencia D-10166, la expresión “régimen de prima media” del inciso   segundo del parágrafo 4º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, contradice el   artículo 2º  de la Constitución, teniendo en cuenta que los afiliados al   régimen de ahorro estarían siendo excluidos para acceder a esta pensión.   Igualmente, alega la accionante que se vulnera el derecho a la igualdad   contenido en el artículo 13 Superior, “(…) al exigir para acceder a la   pensión especial de vejez un mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima   media y no al sistema general de pensiones sin importar el régimen al cual   hubiese cotizado”.  Adicionalmente, también alega la vulneración del artículo 4º de la Carta   Política en su relación con el artículo 53, y de los artículos 44 y 48   superiores.    

En el caso de la demanda de la referencia   D-10167, los ciudadanos  Páez Rodríguez y Valdés  Vásquez, consideran   que se debe declarar la exequibilidad condicionada de la expresión “siempre que haya cotizado al Sistema General de   Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media   para acceder a la pensión de vejez” del inciso segundo del parágrafo 4º del artículo 9º de la Ley 797   de 2003, fundamentando su solicitud, en que la mencionada disposición da lugar a   una interpretación contraria a la Constitución, en el sentido de que cumplidas   las condiciones, se debe estar afiliado al régimen de prima media, lo cual   vulnera el derecho a la igualdad, porque quienes estén en el régimen de ahorro   individual, se verían sin la protección y beneficio de la pensión especial que   se reconoce  en este parágrafo.    

 IV. intervenciones    

1.                 Universidad Externado de Colombia    

El Director del Departamento de Derecho Laboral de esta   Universidad, Jorge Eliécer Manrique de Villanueva, solicita la declaratoria de   exequibilidad  de la norma demandada, manifestando que el texto de la misma se ajusta   armónicamente a la Constitución Nacional, toda vez que la intención del   legislador era establecer un criterio base que se pudiera tener en cuenta, al   momento de analizar si se concede o no la pensión especial de vejez de madre de   hijo inválido. En este sentido, se entiende que, una persona que cumpla con los   requisitos en materia de afiliación y de densidad de cotizaciones que prevé la   norma, podrá gozar y disfrutar de su derecho a la pensión de vejez especial, sin   importar a que régimen pensional se encuentre vinculado.    

Es así, como el interviniente precisa que la intención del   legislador al referirse al régimen de prima media con prestación definida, fue   únicamente la de establecer un criterio indicativo, mediante el cual se   precisara el número de semanas requeridos para obtener este derecho, teniendo en   cuenta que en el régimen de ahorro individual con solidaridad, no se exige   requisitos de edad y tiempo de cotización, sino la consolidación de un capital   suficiente para pensionarse, por lo tanto, era necesario tener una base que se   pudiera tener en cuenta al momento de recibir una solicitud de pensión especial   de vejez, de tal manera que ese derecho se pueda gozar solamente cuando el   afiliado cumpla con una densidad de cotizaciones que sea suficiente para   financiar la pensión. Así lo señaló la Corte Suprema de Justicia, Sala de   Casación Laboral, en la sentencia 32204.    

2.                 Academia Colombiana de Jurisprudencia    

Miguel Alberto Pérez García, quien interviene a nombre de esta   Academia,  solicita a la Corte declarar la exequibilidad de la norma,  ya   que considera que no existe una vulneración de los artículos 2, 4, 13, 44, 48,   53 y 93, toda vez que el Estado creó dos regímenes pensionales de libre   escogencia para los asociados, los cuales son excluyentes entre sí, teniendo   cada uno sus respectivos procedimientos y bondades para el reconocimiento de las   prestaciones del Sistema General de Seguridad Social. Es así como el interesado   al momento de elegir el régimen al cual desea vincularse, escoge a que bondades   desea acogerse, garantizando de esta manera, el Estado, la igualdad ante la Ley,   ya que le otorga la posibilidad a todos los colombianos de elegir libremente el   régimen en el  cual desea realizar sus aportes. Adicionalmente, se   garantiza con la medida, el acceso a la Seguridad Social y los derechos   laborales de los trabajadores.    

También considera que la pensión anticipada de vejez, es una   prestación que se otorga a aquellos padres o madres trabajadores que tengan un   hijo menor de 18 años con discapacidad, protegiendo los derechos de los menores   de edad, como grupos de especial protección, así como los de los en condición de   discapacidad.    

3.                 Intervención del Ministerio de Hacienda   y Crédito Público    

Juan Carlos Puerto Acosta, apoderado judicial del Ministerio de   Hacienda y Crédito Público, solicita que la Corte desestime en su integridad las   peticiones de la demanda y en consecuencia se inhiba de dictar un fallo   de fondo. Considera el interviniente que la demanda no cumple con los requisitos   de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia que establece el   artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, para acceder a la acción de   inconstitucionalidad.    

En subsidio de la anterior petición, solicita se declare la   exequibilidad  de la disposición demandada por cuanto la norma demandada no desconoce de modo   alguno ni la Constitución Política, ni el ordenamiento legal. Aduce el   interviniente, que la Ley 100 de 1993 consta de dos regímenes solidarios,   excluyentes pero coexistentes: (i) el régimen de prima media con prestación   definida, y (ii) el régimen de ahorro individual con solidaridad.    

De esta manera, cada régimen tiene sus características propias. Por   ejemplo, en el régimen de prima media con prestación definida, el derecho a   pensión se obtiene únicamente cuando el afiliado cumple los requisitos de edad y   tiempo de cotizaciones previsto en la ley, mientras que en el régimen de ahorro   individual con solidaridad, el derecho a pensión se obtiene con base en el   capital depositado en la respectiva cuenta, sin tener en cuenta la edad o un   número determinado de semanas cotizadas.    

Aduce entonces, que en el caso de la norma acusada, existe una   proporcionalidad dado que los regímenes pensionales no son iguales. Por lo   tanto, es válido que se otorgue un beneficio a la persona que pertenece al   régimen de prima media con prestación definida, ya que esta norma, pertenece   exclusivamente a dicho régimen. Adicionalmente, como el régimen de ahorro   individual con solidaridad, es un sistema de capitalización, se requiere un   mínimo de capital para asegurar que los recursos alcanzan a cubrir la   contingencia. Si en este régimen se otorgara el beneficio de la pensión especial   de vejez, se podría dar el caso en el cual el afiliado cumpla la edad de pensión   de vejez, pero que en su cuenta ya no haya recursos para financiar dicha   prestación pensional, lo que iría en detrimento de los derechos del afiliado.    

Por último, con respecto a este punto, sostiene que toda vez que el   afiliado de manera libre y voluntaria escoge el régimen al que quiere acogerse,   cuando decide elegir el régimen de ahorro individual con solidaridad, acepta el   hecho de no ser beneficiario de las pensiones especiales que se establecen para   el régimen de prima media.    

En adición a lo anterior, solicita que la Corte Constitucional se   declare inhibida para pronunciarse sobre la violación del artículo 13 de la   Carta Política argumentando que esta Corporación, en su jurisprudencia, ha   reconocido que hay una necesidad de revisar con especial firmeza las demandas   por violación al derecho fundamental a la igualdad, sosteniendo que es el   demandante quien tiene una importante carga argumentativa, ya que el legislador   goza de un amplio margen de configuración normativa del principio de igualdad,   por lo que el demandante debe no solo argumentar que hay una diferencia de   trato, sino, que dicha diferencia no tiene sustento fáctico o es   desproporcionada.    

4.     Ministerio del Trabajo    

Este Ministerio interviene mediante apoderada judicial, Miriam   Salazar Contreras, quien solicita la declaratoria de exequibilidad de la   norma acusada, manifestando que no existe vulneración alguna de los artículos 2,   4, 13, 44 y 48 de la Constitución Política, toda vez que, de acuerdo con la   Sentencia C-789 de 2002, la Constitución delega en el legislador la función de   configurar el sistema de pensiones, dándole un amplio margen de   discrecionalidad, con el fin de garantizar los medios para que los recursos   destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. Así mismo, le   corresponde determinar los elementos estructurales del sistema de acuerdo a lo   reiterado por la Corte en Sentencia C-791 de 2002.    

Dado lo anterior,  el Ministerio señala que existen dos   regímenes pensionales: (i) el régimen solidario de prima media con prestación   definida, y (ii) el régimen de ahorro individual con solidaridad. Estos dos, son   excluyentes, y por lo tanto cada uno cuenta con características propias y   parámetros que definen su funcionamiento. En el régimen solidario de prima media   con prestación definida, los aportes de los afiliados y sus rendimientos   constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las   prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados. Por su lado, en el   régimen de ahorro individual con solidaridad, los afiliados tienen una cuenta de   naturaleza privada, en donde depositan las cotizaciones obligatorias y   voluntarias, los bonos pensionales y los subsidios del Estado, cuando haya lugar   a estos.    

En ese contexto, el Ministerio advierte que para realizar un   análisis de la norma demandada, es necesario tener en cuenta todo el texto de la   norma. De esta manera, es la Ley 100 de 1993 la que en su Capítulo II, del   Título II, desarrolla la pensión de vejez para el régimen solidario de prima   media con prestación definida. Es así como, el artículo 33 enuncia los   requisitos para acceder a dicha pensión, artículo que fue modificado por el   artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En el parágrafo 4, inciso 2 del mencionado   artículo, se establece la pensión especial de vejez, la cual constituye una   excepción a la exigencia general para poder acceder a la pensión de vejez en el   régimen de prima media.    

Concluye entonces, que es claro que el beneficio pensional   consignado en el inciso 2º del parágrafo 4º del artículo 9º de la Ley 797 de   2003,  únicamente está previsto para los afiliados del régimen de prima media.    

Por otro lado, sostiene que la intención del legislador al   consignar dicho beneficio pensional, fue la de garantizar la eficiencia   administrativa, estructural y de sostenibilidad del Sistema General de   Pensiones, ya que en el régimen de ahorro individual se otorgan beneficios que   difieren de los otorgados en el régimen de prima media, pero que también   contribuyen a la prestación eficiente de la Seguridad Social, gozando así los   afiliados, de diferentes modalidades para obtener pensión.    

Por último, argumenta que es el interesado el que escoge libremente   el régimen que, a su juicio, le es más benéfico o adecuado según su proyecto de   vida, y al hacer dicha selección, acepta implícitamente las condiciones que cada   régimen establece para efectos de obtener el reconocimiento de las prestaciones   que le son propias.    

5.     Universidad Libre    

El Director del Observatorio de Intervención Ciudadana   Constitucional Jorge Kenneth Burbano Villamarín  y la docente del Área de   Derecho Laboral de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá   Diana Jiménez Aguirre solicitaron mediante escrito presentado dentro del término   previsto, declarar la exequibilidad condicionada de la norma demandada,   en el sentido en que esta debe interpretarse de manera extensiva y por lo tanto,   para tener derecho a la pensión especial prevista en el parágrafo 4º del   artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no importa a cuál régimen de pensiones esté   afiliada la persona desde que cumpla con los requisitos de la norma.    Señalan que esta pensión cumple con fines esenciales del Estado Social de   Derecho y que es un derecho humano fundamental.    

De otra parte, hacen referencia a los distintos instrumentos   internacionales que reconocen el derecho a la pensión como un derecho humano   fundamental. Resaltan instrumentos como la Declaración Universal de Derechos   Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y   la Observación General 14 del Comité de las Naciones Unidas sobre Derechos   Económicos, Sociales y Culturales, con fundamento en la cual el Comité fijó el   sentido y los alcances de los derechos y obligaciones derivados del Pacto y   recordó que la pensión es “…un derecho humano fundamental e indispensable   para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho   al disfrute del más alto nivel posible de bienestar que le permita vivir   dignamente”.    

En relación al principio de igualdad, recuerdan que la Corte ha   determinado que la protección jurídica de los intereses de las personas atiende   a tres obligaciones claras derivadas del principio general de igualdad de la   Constitución Política. La primera, de trato igual frente a la ley, que para el   caso concreto es el deber de aplicar por igual la protección general que aquella   brinda. La segunda, consiste en la igualdad en la ley, que para el caso radica   en que la ley debe procurar una protección igualitaria (obligación para el   legislador). Tercera, es la prohibición constitucional de discriminación cuando   el criterio diferenciador para adjudicar la protección sea sexo, raza, origen   nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. Consideran   que la diferenciación normativa demandada lo que hace es promover desigualdades   de hecho, generando obstáculos en el plano económico y social para las personas   que escogen el régimen de prima media, por lo que la Corte debe remover estos   obstáculos que además desincentivan la afiliación al régimen de prima media, el   cual es manejado por el Estado.    

6.                 Universidad Sergio Arboleda.    

En el término previsto, la Universidad Sergio Arboleda, a través   del Decano de la Escuela de Derecho, José María del Castillo Abella y el Grupo   de Investigación CREAR, intervino en el presente juicio de constitucionalidad.   Mediante escrito radicado en la Secretaría de esta Corporación, solicitan se   declare la exequibilidad condicionada de las expresiones “prima media” y   “siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el   mínimo de semanas exigidas en el régimen de prima media para acceder a la   pensión de vejez”. Consideran que dicha declaratoria asegura que la   interpretación literal de la norma demandada no afecte la protección especial    a los hijos en condición de discapacidad dependientes económicamente de uno de   sus padres afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, en el   supuesto que el monto de su pensión resultare inferior al que se reconocería   dentro del régimen de prima media con prestación definida.    

Recuerdan en su intervención, que la Corte Constitucional se   pronunció en dos oportunidades sobre la constitucionalidad del artículo 9 de la   Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 sin que se   hubiere limitado el efecto de cosa juzgada, pues en el primer fallo, Sentencia   C-227 de 2004, solo se confrontó la expresión “menor de 18 años” y declaró la   inexequibilidad de esta y el resto del parágrafo 4º del artículo 9 de la   mencionada ley, fue declarado exequible de manera condicionada, en el sentido en   el que en dicha providencia se precisó. En un segundo fallo, la Corte   Constitucional evaluó la constitucionalidad de la expresión “madre”, contenida   en la misma disposición normativa, mediante Sentencia C-989 de 2006, la declaró   exequible en el entendido que el beneficio pensional previsto en dicho artículo   se hará extensivo al padre cabeza de familia de hijo en condición de   discapacidad y que dependa económicamente de él.  Señalan que en ambos   casos ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional relativa y que   por lo tanto, hay lugar a un nuevo pronunciamiento judicial, únicamente en los   aspectos de constitucionalidad que no fueron considerados inicialmente.    

Sostienen que el problema jurídico que debe abordar la Corte,   consiste en establecer si la protección especial del hijo en condición de   discapacidad dependiente económicamente, se ve afectada o no por el hecho de que   el padre o madre que tiene a su cargo el cuidado, la custodia y la manutención   de su hijo, haya seleccionado uno u otro régimen profesional.  Después de hacer un esquema legal de reconocimiento de   pensión en cada régimen pensional, concluyen que no existe equivalencia directa   entre el requisito de las semanas mínimas de cotización en la pensión de vejez   para el régimen de prima media y el de ahorro individual, pues las semanas   cotizadas se tienen en cuenta únicamente para efectos de la garantía de pensión   mínima, donde el Estado complementa el capital necesario para acceder a una   pensión mínima.    

Consideran que al no otorgar el mismo nivel de protección para el   hijo en condición de discapacidad como beneficiario de la pensión de vejez   especial prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se violaría el   principio de igualdad, pues su padre o su madre se encuentra en la misma   situación, afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad. Arguyen que   en tal situación, el afiliado debería poderse trasladar al régimen de prima   media con prestación definida en cualquier momento, para acceder a la pensión   especial de vejez por hijo en condición de discapacidad dependiente   económicamente, prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y por tanto, no   le serían aplicables las restricciones previstas en el artículo 13 de la Ley 100   de 1993, literal e), modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, en   cuanto a tiempo de permanencia mínimo a la prohibición de traslado, mediando un   interés superior, el de la protección a los hijos en condición de discapacidad.    

7.                 Asociación Colombiana de Administradoras   de Fondos de Pensión y Cesantías – Asofondos-.    

Con base en los argumentos esgrimidos en documento presentado   dentro del término previsto, habiendo concluido el término de fijación en lista,   el presidente de Asofondos, Santiago Montenegro, solicitó a la Corte   Constitucional declararse inhibida para fallar por ineptitud sustancial   de la demanda presentada o que en su defecto, se desestimen las pretensiones de   los accionantes y se declare la exequibilidad de los apartes demandados.   Afirma que la demanda no cumple con los requisitos de claridad, certeza,   suficiencia y pertinencia exigidos para que haya lugar a un fallo de   constitucionalidad.  Según el interviniente, la demanda no desarrolla   cargos concretos respecto de varias de las normas constitucionales supuestamente   infringidas; no cumple con la carga de argumentación exigida para sustentar un   cargo de violación del derecho a la igualdad y sus cuestionamientos se dirigen a   solicitar una exequibilidad condicionada del aparte demandado.    

En relación a la carga de argumentación exigida para sustentar un   cargo de violación del derecho a la igualdad, señala que para que un demandante   estructure un cargo en contra de una norma por violar la cláusula de igualdad   (artículo 13 de la Carta Política), salvo que se trate de alguno de los   criterios sospechosos señalados expresamente por la norma constitucional, como   lo es el caso de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, etc.,   es necesario que por lo menos cumpla con dos requisitos: constatar que se está   dando un trato diferente a dos o más situaciones, bien sea porque la ley acusada   está dando un trato diferente a situaciones que deben recibir el mismo trato, o   porque la ley acusada está dando el mismo trato a situaciones que deben recibir   un trato distinto; e indicar las razones por las que se considera   discriminatorio que eso sea así. A criterio del interviniente, los argumentos   esgrimidos por los accionantes no cumplen con dicha carga en el asunto   demandado.    

Sostiene, además, que en el asunto sometido a consideración de la   Corte Constitucional, los accionantes buscan que por vía de una sentencia   modulativa, esta Corporación genere un efecto que la norma demandada no tiene,   por tal motivo, a su criterio, tal solicitud resulta improcedente dentro de la   acción de inconstitucionalidad. Fundamentan la impertinencia de la solicitud   trayendo a colación lo dicho por la Corte Constitucional en Sentencia C-508 de   2004. Manifiesta que el efecto que tendría el hecho de expulsar del ordenamiento   jurídico la expresión ”siempre que haya cotizado al Sistema General de   Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media   para acceder a la pensión de vejez”, sería el de crear una pensión especial   de vejez para los afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida   que sean padres de hijos con invalidez calificada que dependan económicamente de   ellos, para lo cual no existirían ni requisitos de edad ni de semanas de   cotización, y a la que podrían tener acceso incluso desde el primer día de   afiliación al sistema.    

Por las razones anteriores, considera que ninguna de las demandas   cumple con las condiciones necesarias para permitir un fallo de fondo. Así   mismo, defiende la constitucionalidad de la expresión demandada argumentando que   no existe un tratamiento diferencial dado que el grupo poblacional sobre el que   se quiere predicar la desigualdad, no se encuentra en la misma situación de   hecho en razón de las diferencias del régimen pensional que bajo la libre   selección escogieron. Afirma además, que la medida demandada antes que ser   violatoria de la Carta, es razonable acorde con la diferente naturaleza de los   regímenes pensionales dado que en Colombia el Sistema de Pensiones es dual y la   naturaleza de cada uno de los regímenes coexistentes en Sistema General de   Pensiones es diferente.    

La Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La   Sabana, por intermedio de Diana María Gómez Hoyos, profesora de planta de esta   universidad -por fuera del término de fijación en lista- solicitó se declare la  exequibilidad condicionada del texto demandado, fundamentando su   solicitud en que el hecho de que Colombia sea un Estado Social de Derecho, lleva   consigo el deber del Estado de garantizar efectivamente los derechos de sus   asociados y el de ir aumentando su cobertura, al igual que el deber de dar   especial protección a las personas más desfavorecidas y con mayor necesidad.    

Afirma que en la Constitución se estableció que ”El Estado   protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,   física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta”  (artículo 13), como lo contemplado en la finalidad misma de la norma demandada,   pues ella contiene en su núcleo esencial, el beneficiar a aquellas personas que   se encuentren en situación de vulnerabilidad económica en razón de las   necesidades de las familias en las cuales alguno de sus miembros tenga una   condición de discapacidad, es decir, una debilidad física o mental.    

Sostiene que la ley demandada brinda un trato desigual entre los   padres y madres trabajadores cabeza de familia con hijos en condición de   discapacidad que pertenecen al Régimen de Prima Media y los que pertenecen al   Régimen de Ahorro Individual, ya que no hay razón válida que justifique la   diferenciación entre los padres o madres de un régimen o de otro para el acceso   a la pensión especial de vejez contenida en la norma demandada. Así, pues,   considera que la norma demandada vulnera el derecho a la igualdad contenido en   la Constitución Política. Sin embargo, manifiesta que el efecto práctico, si se   llegase a declarar esta norma como inconstitucional, sería la eliminación de   este tipo de pensión especial de vejez que le puede asistir a un sinnúmero de   padres y madres cabeza de familia.    

Considera que es preciso que la Corte Constitucional, atendiendo al   mismo derecho a la igualdad vulnerado por la norma en cuestión y en función de   salvaguardar la integridad y la supremacía de la Carta, declare que la norma   demandada pueda aplicarse de manera igual a todos los padres y madres cuyos   hijos tengan discapacidad física o mental, protegiendo los derechos e intereses   de estos, así estén afiliados al Régimen de Prima Media o al Régimen de Ahorro   Individual para que dadas las circunstancias legales, en uno y otro caso, se   posible acceder a la pensión especial de vejez.    

            

9.                 Universidad de Antioquia    

La Decana de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la   Universidad de Antioquia, Clemencia Uribe Restrepo presentó intervención con el   fin de coadyuvar la demanda que se estudia para que se declare la   exequibilidad condicionada de la expresión impugnada con fundamento en los   argumentos que a continuación se sintetizan.    

Sostiene que de acuerdo con los parámetros establecidos por la   Corte en cuanto a requisitos mínimos exigidos para poder solicitar el amparo del   derecho a la igualdad, se necesita que para efectuar una comparación, los   valores a tratar sean de la misma categoría y además, se trate de un grupo de   personas iguales. Señala que en el presente caso, se trata de personas que   tienen el mismo interés jurídico (pensionarse anticipadamente), y que están   afiliadas al mismo Sistema General de Seguridad Social, independientemente de   que se encuentren en regímenes diferentes, y que adicionalmente tienen la misma   condición: un hijo en situación de discapacidad.     

Afirma que la norma demandada es inconstitucional toda vez que   viola en forma flagrante el principio de igualdad consagrado en la Constitución    Política y en múltiples instrumentos internacionales y por ende ataca la   protección real de las persona que en estado de discapacidad requieren el apoyo   permanente de su madre o padre, y que no pueden acceder a tal soporte, debido   simplemente a que su progenitor no está cotizando en prima media, pero sí lo   está haciendo en el Sistema General de Pensiones a través del Régimen de Ahorro   Individual con Solidaridad. A criterio del interviniente, dicha distinción es   desproporcionada e injustificada ante el valor supremo de la igualdad y de la   protección especial de aquellas personas que por su vulnerabilidad merecen un   trato especial en un Estado que se considera Social de Derecho.    

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN    

En ejercicio de las competencias previstas en los artículos 242.2 y   278.5 de la Constitución Política, el Procurador General de la Nación, Alejandro   Ordoñez Maldonado, presentó concepto número 5776 del 30 de mayo de 2014, en el   cual solicitó a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad  de la expresión ”siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones   cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para   acceder a la pensión de vejez” contenida en el inciso segundo del parágrafo   4o del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.    

El Señor Procurador considera que corresponde al Ministerio Público   determinar si la expresión demandada vulnera el principio de igualdad de los   afiliados al régimen de ahorro individual, en relación con el derecho a obtener   la pensión especial de vejez contemplada en el parágrafo 4o  del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.    

En su análisis de constitucionalidad, el Jefe del Ministerio Público   señala que la pensión especial de vejez prevista en la norma demandada es una   medida de protección tanto para la madre o padre trabajador, como para el hijo   que padece invalidez física o mental y que depende de uno u otro. Su finalidad   es brindarles a los padres de familia que se encuentran en tal situación la   oportunidad de ofrecerle al hijo en condición de discapacidad el apoyo que   requiere, lo cual implica un mayor esfuerzo cuando el progenitor responsable se   encuentra trabajando.    

Recuerda que la pensión   especial de vejez es una verdadera acción afirmativa en favor de la población   discapacitada y de los padres de dicha población. Hay que recordar que las   acciones afirmativas, como lo precisa la Corte en la Sentencia C-293 de 2010,   son “aquellas medidas, políticas o decisiones públicas a través de las cuales   se establece un trato ventajoso, y en cuanto tal formalmente desigual, que   favorece a determinadas personas o grupos humanos tradicionalmente marginados o   discriminados, con el único propósito de avanzar hacia la igualdad sustancial de   todo el conglomerado social”. En Colombia estas medidas se fundan en lo   dispuesto en los artículos 1°, 2°, 13, 47, 54, 68, 85, 93 y 94 Superiores”.    

Advierte que en ese orden de ideas, cabe preguntarse si de la pensión   especial de vejez, como acción afirmativa, solo pueden beneficiarse los   afiliados al régimen de prima media o también aquellos que pertenecen al régimen   de ahorro individual. La respuesta al anterior interrogante es, sin lugar a   dudas, que a dicho beneficio pueden acceder todas las personas que cumplan los   requisitos establecidos en la ley para obtenerlo, independientemente que   pertenezca a uno u otro régimen pensional. Así mismo resalta el hecho de que el   aparte demandado del parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 señale   expresamente como requisito para obtener la pensión especial de vejez que el   padre o la madre “(…) haya cotizado al Sistema General de Pensiones (…)”,   pues ello significa que es la misma norma demandada la que permite que tal   requisito se cumpla cotizando en cualquiera de los dos regímenes que integran   tal sistema.    

Por otra parte, aclara   que es necesario precisar que cuando el precepto acusado se refiere al “(…)   mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media con prestación   definida (…)”,  lo que señala es el factor que debe tenerse en   cuenta para analizar si se ha cumplido con el requisito de cotización que exige   la ley para poder acceder a la pensión especial de vejez, pero ello no quiere   decir que se excluya al régimen de ahorro individual.    

Concluye sobre ese punto   que  si bien el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por artículo   9 de la Ley 797 de 2003, forma parte del capítulo II del título II   correspondiente al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida,   ello no puede interpretarse en el sentido de que solo los afiliados a dicho   régimen tienen derecho a la pensión especial de vejez, pues tal como lo señala   expresamente el parágrafo 3 del artículo 9 ibídem, dicha norma se aplica a todos   los afiliados al sistema general de pensiones sea cual sea el régimen al cual   pertenezcan.    

Trae a colación un   fragmento de la sentencia del 18 de agosto de 2010, M.P. Gustavo José Gnecco   Mendoza, Rad. No. 32204, Acta No. 29, en el que La Sala de Casación Laboral de   la Corte Suprema de Justicia se refirió sobre el tema en los siguientes   términos:    

                       “IV.CONSIDERACIONES DE LA CORTE    

(…)  En contra de los argumentos esgrimidos   por la censura, debe decirse que la Corte entiende que en verdad la   preceptiva referida (inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100   de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003) cubre ambos   regímenes, pues expresamente prevé el reconocimiento pensional para las madres y   padres que hayan cotizado al Sistema General de Pensiones, luego no se está   refiriendo en particular a uno de los dos regímenes que lo integran, porque,   se reitera, en realidad no existe ninguna razón de orden administrativo,   estructural o financiero para que esa prestación sólo deba estar a cargo de las   administradoras de uno de los dos regímenes, con mayor razón si se exige una   densidad de cotizaciones que debe ser suficiente para financiar la prestación”.   (Negrilla fuera de texto).    

En suma, infiere el Señor   Procurador que las condiciones fácticas entre el padre o la madre trabajadores   afiliados al régimen de prima media y al régimen de ahorro individual, cuyo hijo   padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto   permanezca en este estado y continúe como dependiente de ellos, es la misma,   pues ambos grupos de ciudadanos están en igual situación de vulnerabilidad.   Insiste en que a pesar de tratarse de regímenes pensionales diferentes, no   existe una razón objetiva suficiente y clara que lleve a pensar que el   Legislador quiso darle un tratamiento distinto a quienes pertenecen a uno u otro   régimen.    

Por tanto, concluye que   la disposición acusada no vulnera el principio de igualdad, consagrado en el   artículo 13 constitucional, ni las demás normas superiores invocadas por los   demandantes, pues a la pensión especial de vejez contemplada en el parágrafo 4°   del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 tienen derecho el padre o la madre   trabajadores afiliados tanto al régimen de prima media como al de ahorro   individual.    

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

1. Competencia    

1.- La Corte Constitucional es competente para   conocer de la presente demanda en virtud del artículo 241 numeral 4 de la Carta.    

2. Planteamiento del caso.    

2.1. Expediente D-10166    

A juicio de la accionante, la expresión “régimen de prima   media”, contenida en el inciso segundo del parágrafo 4º del artículo 33 de   la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, vulnera   el artículo 2 de la Constitución, toda vez que el Estado no estaría cumpliendo   con su mandato de proteger la vida, honra y bienes y demás derechos   fundamentales de los nacionales y extranjeros residentes en el país,[1] al permitir   que la norma demandada excluya a los afiliados del régimen de ahorro individual   del beneficio de la pensión especial de vejez.[2]    

En el mismo sentido, la demandante considera que se vulnera el   derecho a la seguridad social contenido en el artículo 53 superior, argumentando   que “(…) solo a una parte de los afiliados al sistema de seguridad social   como lo es (sic) las personas que se encuentran amparados bajo el régimen de   prima media”,[3]  se les garantizan dichos derechos. En virtud de la vulneración a  este   derecho, alega la contradicción al artículo 4 de la Constitución.    

Sostiene la demanda, que la norma cuestionada genera una   vulneración al principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta   Política, en los siguientes términos: “[l]a violación a este derecho   fundamental se determina en forma clara ya que el aparte demandado genera una   desigualdad a el padre o madre trabajador(a) cuyo hijo padece una invalidez   física o mental, al exigir para acceder a la pensión especial de vejez un mínimo   de semanas cotizadas en el régimen de prima media y no al sistema general de   pensiones sin importar el régimen al cual hubiese cotizado”.[4]    

Finalmente, alega la contradicción entre la expresión “régimen   de prima media” contenida en la norma demandada y los artículos 44 y 48 de   la Carta, debido a que vulnera el derecho fundamental que tiene los niños y toda   persona a la seguridad social al exigir un mínimo de semanas cotizadas en un   régimen pensional específico.[5]    

Si bien la acción en cuestión plantea la vulneración a los   artículos 2, 4, 13, 44, 48 y 53 superiores, considera la Sala Plena que los   argumentos expuestos se centran como cargo principal en la vulneración del   principio de igualdad. De acuerdo con esto, entiende la Corte que la accionante   considera que la expresión sometida a examen, vulnera el artículo 13 de la Carta   al no permitir que los padres afiliados al régimen de ahorro individual accedan   a la pensión especial de vejez prevista en dicha norma.    

2.2. Expediente D-10167    

Los accionantes consideran que la expresión “siempre que haya   cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas   exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez”,   consagrada en el parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, vulnera el   artículo principio de igualdad, por cuanto “(…) la norma deja un espacio para   la interpretación, si es el caso, en el sentido que los únicos beneficiarios con   esta pensión serían quienes estuviesen afiliados al régimen de prima media, es   decir, a Colpensiones, más no así, toda persona que estuviese afiliada al   régimen de ahorro individual, violentando de manera flagrante el artículo 13 la   (sic) Constitución Política puesto que no habría igualdad de condiciones para   acceder a los beneficios que traer la citada norma”.[6]    

Por las razones anteriormente expuestas, los demandantes solicitan   a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad condicionada de la expresión   señalada, en el sentido de que dicho beneficio se extienda a los afiliados al   régimen de ahorro individual.    

3. Problema jurídico y alcance de los   cargos    

El argumento principal que plantean las dos   demandas como fundamento para alegar la inconstitucionalidad del inciso segundo (parcial) del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley   100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, obedece a la   existencia de una interpretación de la norma demanda que restringiría la   aplicación del beneficio de la pensión especial de vejez, en contra de aquellas   personas que hacen parte del régimen de ahorro individual.    

La Sala Plena encuentra que, si bien de la   interpretación exegética de la disposición demandada no se desprende esa   conclusión, una interpretación sistemática que tenga en cuenta que el artículo   33 de la Ley 100 de 1993, reformado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003   contiene los requisitos para obtener la pensión de vejez del Régimen Solidario   de Prima Media con Prestación Definida, lo cual se deduce de su ubicación en el   Título II de la Ley 100 de 1993, hace que la interpretación que alegan como   inconstitucional los accionantes sea viable y en ese sentido deba ser sujeta a   examen por parte de esta Corporación.    

Así, corresponderá a la Corte Constitucional establecer si de la   expresión “siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando   menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a   la pensión de vejez” contenida en el parágrafo 4° del artículo 33 de la Ley   100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, se deriva una   interpretación que vulnera el principio de igualdad en contra de los afiliados   al régimen de ahorro individual.    

4.                 Contenido y alcance de la pensión   especial de vejez para madre o padre con hijo o hija en situación de   discapacidad    

El parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que fue   modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, contiene las denominadas   pensiones especiales de vejez, a la luz de las cuales se flexibiliza el   requisito de la edad para acceder a dicha prestación, como una medida que busca   proteger y garantizar los derechos de las personas que se encuentran en   situación de discapacidad y sus familias.    

Es precisamente en virtud de lo anterior, que el parágrafo   segundo del parágrafo 4º del artículo 33, dispone las condiciones excepcionales   que deben ser configuradas para que la madre o padre de un hijo o hija en   situación de discapacidad, acceda a la pensión de vejez, levantando el requisito   de edad dispuesto en el régimen ordinario que desarrolla tal prestación.   Establece el mencionado inciso del parágrafo 4º en el que se encuentra la   expresión sometida a estudio de constitucionalidad por parte de la Corte en esta   oportunidad:    

“La madre trabajadora cuyo hijo   menor de 18 años padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y   hasta tanto permanezca en este estado y continúe como   dependiente  de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a   cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando   menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a   la pensión de vejez. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se   reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre   tiene la patria potestad del menor inválido, podrá pensionarse con los   requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo”. (Aparte   subrayado declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES. Aparte tachado declarado   INEXEQUIBLE).    

Bajo la consideración que a continuación pasará a desarrollar   la Sala Plena, se pretenderá identificar cual es el verdadero alcance que, desde   su origen, tiene el inciso segundo del parágrafo 4º, así como el sentido   hermenéutico que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y laboral, se   le debe dar al mismo para que cumpla de forma efectiva con la finalidad para lo   cual fue instituida por el legislador, contribuyendo con ello al respeto y   garantía de los derechos fundamentales reconocidos en la Carta Política. Para   ello, la Corte procederá a analizar en primer lugar (i) los antecedentes   legislativos, en segundo lugar (ii) las decisiones de la Corte Constitucional   que han analizado la disposición sub examine, y finalmente (iii), el sentido que   la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia le ha dado a la expresión   demanda.    

4.1.          Los antecedentes legislativos de la   norma demandada como herramienta hermenéutica para dilucidar su sentido original    

Paralelamente a la discusión que se venía   desarrollando en el marco de la reforma al sistema pensional, que giraba en   torno de los Proyectos de Ley número 56 de 2002 Senado, 55 de 2002 Cámara, que   concluirían con la expedición de la Ley 797 de 2003, se presentaron otros   Proyectos de Ley, cuyo objeto era la modificación de apartes concretos de la Ley   100 de 1993. Ese fue el caso del Proyecto de Ley número 98 de 2002 Senado,   presentado ante la Secretaría General de la Cámara Alta el 9 de octubre de 2002   por la Senadora Flor Modesta Gnecco Arregocés, y cuya finalidad era reformar el   artículo 33 del Sistema General de Pensiones.    

Desde la presentación de este Proyecto de   Ley, se buscó que fuese incorporado y discutido en conjunto con el general de   reforma al Sistema General de Pensiones,[8]  como efectivamente terminó sucediendo, pasando a convertirse el contenido   esencial de la propuesta presentada por la Senadora Gnecco Arregocés, sin   perjuicio de las modificaciones y adiciones que sufrió durante las discusiones   parlamentarias, en el artículo 9º de la Ley 797 de 2002. La propuesta original   presentada a la Secretaría del Senado rezaba:    

“Artículo único. El artículo 33 de la Ley   100 de 1993 quedará así:    

Artículo   33. Requisitos para obtener la pensión de vejez. Para tener derecho a la pensión   de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:    

1. Haber cumplido   cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o sesenta (60) años de edad si   es hombre.    

2. Haber cotizado un   mínimo de mil (1.000) semanas en cualquier tiempo.    

3. La madre   trabajadora cuyo hijo menor de 18 años padezca minusvalía física o mental,   debidamente diagnosticada por la Empresa Promotora de Salud a la cual se   encuentre afiliada, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a   cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones un   mínimo de 1.000 semanas. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria   potestad del menor en condición de discapacidad, podrá pensionarse en las   condiciones establecidas en este artículo (Negrilla fuera de texto).    

Parágrafo 1°. Para   efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en   concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en   cuenta:    

a) El número de   semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de   pensiones; (…)”.    

La parte que no fue resaltada en negrilla en   la Gaceta del Congreso, correspondía  al texto del artículo 33 de la Ley   100 de 1993 vigente al momento de la presentación del Proyecto. Considera la   Sala Plena importante resaltar, que de acuerdo con la inserción que se hacía de   la modificación en el texto normativo preexistente, como un numeral tercero y no   como finalmente quedó como el inciso segundo del parágrafo 4º, el literal a) de   su parágrafo 1º, permitía concluir que el requisito de número de semanas   cotizadas aplicaba a cualquiera de los dos regímenes del sistema general de   pensiones.    

Si bien el parágrafo 1º sigue manteniendo el   mismo contenido normativo en la disposición vigente hoy en día, por su   ubicación, tal y como lo demuestran los conceptos de algunos de los   intervinientes, se ha interpretado que la pensión especial de vejez para madres   o padres con hijos en situación de discapacidad, sólo aplica para el régimen de   solidaridad con prima media.    

En cuanto a la finalidad que perseguía el   Proyecto de Ley 98 de 2002 Senado, en la exposición de motivos se establece como   éste tenía un propósito doble, pero íntimamente relacionado: (i) por un lado   buscaba dar un reconocimiento y en ese sentido generar un beneficio para las   madres con hijos en situación de discapacidad, y (ii) por otra parte buscaba   crear una medida que contribuyera a la rehabilitación, desarrollo e integración   social de los menores en situación de discapacidad. El estrecho vínculo entre   estos dos, se centraba en la protección de los menores con discapacidad,   quienes, establecía el proyecto, se beneficiarían del acompañamiento y afecto de   sus padres.    

En los apartes de la exposición de motivos   que, considera la Corte, resultan relevantes para la discusión de la presente   acción de inconstitucionalidad, se lee:    

Este proyecto de ley fue concebido en   beneficio de la madre trabajadora responsable de la manutención de un hijo menor   de edad minusválido, con objeto de facilitar la rehabilitación, cuidados y   atención que requiere el niño deficiente o en condición de discapacidad en orden   a proporcionarle una digna calidad de vida en el interior de su núcleo familiar,   bajo la efectividad de los derechos contemplados en los artículos 13, 44 y 47   del ordenamiento constitucional, a saber: la protección especial que debe dar el   Estado a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se   encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta; la protección de los   derechos fundamentales de los niños, los cuales tienen prevalencia sobre los   derechos de las demás personas; y la atención especializada que debe prestar el   Estado para la rehabilitación e integración social de los disminuidos físicos,   sensoriales y psíquicos.    

(…)    

Bajo este aspecto, la   iniciativa que se somete a consideración del Congreso de la República tiene por   objeto desarrollar lo dispuesto en los artículos 13, 44 y 47 de la Constitución   Política, a fin de darles un tratamiento preferente en materia de pensiones a   aquellas madres de menores minusválidos que hayan cotizado para efectos de   pensión un mínimo de 1.000 semanas, con la finalidad de que puedan suplir las   deficiencias de sus hijos que se encuentran limitados por carecer de la   capacidad física o mental suficiente que les permita desenvolverse íntegramente   como sus semejantes.      

Para poder reconocer   a las madres de los niños minusválidos, en forma especial la pensión de vejez a   cualquier edad, el Régimen General de Pensiones se sujetará a dos presupuestos   fundamentales:    

1. Haber cotizado en   cualquier tiempo 1.000 semanas al Sistema General de Pensiones.    

2. Ser responsable   del cuidado de un hijo menor de edad que como consecuencia de una discapacidad o   deficiencia, bien sea física o mental, se le considere como minusválido, y que   como tal, requiera tratamiento para su rehabilitación e integración social. Esta   condición de invalidez debe ser debidamente comprobada de conformidad con la   especificidad del problema y la historia clínica del menor afectado, mediante un   diagnóstico clínico de carácter técnico o científico, expedido por la Empresa   Promotora de Salud a la que se encuentre afiliada la madre.    

(…)    

Notables autores que   han abordado el tema de la población infantil discapacitada en lo que atañe a la   importancia de la atención que brindan los padres a sus hijos lisiados, siempre   coinciden en que la preocupación y el amor de los progenitores es un elemento   fundamental para el bienestar, desarrollo y rehabilitación del menor   minusválido. Muchas veces se ha dicho que, “la mejor enfermera del niño que   padece afecciones de salud es la madre”.    

Al respecto, el   reconocido médico Glenn Doman en su obra ¿Qué hacer por su niño con lesión   cerebral? (Ed. Diana. México. 1997), refiriéndose a algunos notables avances   logrados en relación con los niños en condición de discapacidad reconoce:    

“¿Quién logró tales   milagros, si se les puede calificar así, en la década de los años setenta?   Fueron los padres quienes lo lograron, y en casa. Los padres, esas personas   en general ignoradas, en ocasiones despreciadas, con frecuencia tratadas con   aire condescendiente y casi nunca creídas aplicaron en casa el tratamiento que   llevó a un niño de la desesperación a la esperanza, de la parálisis a caminar,   de la ceguera a la lectura, de un coeficiente intelectual de 70 a uno de 140,   del silencio al habla. Los padres”.    

Para ampliar la   importancia del entorno familiar en cuanto a la rehabilitación de los niños   minusválidos, cabe anotar respecto a la esencia de esta iniciativa   legislativa, que por ley natural, la madre es por excelencia, el ser llamado a   atender el cuidado personal de los hijos menores o incapaces, lo que hace que la   actitud de toda progenitora sea la de velar por sus hijos, pero, además, en   estos casos por la excepcional connotación que tienen, la madre del niño incapaz   no solo cumple las obligaciones normales de toda mamá, sino que por regla   general con abnegación y entrega atiende una obligación permanente de asistencia   moral y física del hijo minusválido, velando constantemente por su protección   ante cualquier tipo de situación que coloque en peligro su integridad, brindando   los cuidados de aseo personal y alimentación que el niño minusválido no puede   proporcionarse por sí mismo, suministrando los medicamentos, terapias o   tratamientos que regularmente requiere el en condición de discapacidad mental o   físico por su condición, prodigando de manera irremplazable las manifestaciones   de afecto que demanda ese ser querido para sobrevivir, atendiendo a que su   incapacidad lo hace depender total y absolutamente de ella.    

En consideración al desgaste personal,   físico, psicológico y anímico que le impone el cuidado de un hijo minusválido a   la madre trabajadora, quien de manera ejemplar distribuye su tiempo para atender   las obligaciones laborales simultáneamente con la atención y cuidado de su hijo   en condición de discapacidad, es apenas justo que reciba la pensión una vez   cumpla 1.000 semanas de trabajo, como legítimo reconocimiento a esta loable   labor, además, para que pueda cumplir con el objetivo que motivó este proyecto   de ley cual es dedicarse de tiempo completo a velar por las necesidades y   rehabilitación de su desvalido hijo, en aras de mejorar la situación   personal, familiar y social que con absoluta seguridad los aqueja.    

(…)    

Con fundamento en las   anteriores consideraciones, resulta totalmente admisible establecer un régimen   de pensión especial para aquellas personas que por encontrarse en un estado de   debilidad manifiesta necesitan el apoyo estatal, como son las madres de los   niños inválidos. Destacando desde ahora que dicho reconocimiento sería un   acierto de los legisladores colombianos, dado que la condición física y mental   del incapaz convoca la protección especial del Estado y le concede plena   justificación a las acciones y medidas dirigidas a mitigar su situación de   sufrimiento y angustia.    

En síntesis, ante   todo lo expuesto, no queda duda que la protección, el bienestar mental y   físico de los menores minusválidos de nuestra Nación, debe convertirse en uno de   los principales fines sociales del Estado, por lo que se pretende que de la   misma forma en que se ha reconocido regímenes especiales para determinados   sectores laborales, con mayor justicia y equidad merecen este tratamiento las   madres trabajadoras de los niños incapaces y de contera sus hijos en condición   de discapacidad, en virtud de lo cual, aspiramos que con la iniciativa que   hoy se presenta a consideración del Congreso, quede regulada la obligatoriedad   del Estado sobre este aspecto fundamental, haciéndose necesario modificar el   artículo 33 del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993”.[9] (Negrilla fuera del texto original).    

Finalmente, el texto del Proyecto de Ley   presentado por la Senadora Gnecco fue acumulado con el Proyecto número 56 de   2002 Senado, 55 de 2002 Cámara, y aprobado tanto en las Comisiones Séptimas   Constitucionales Permanentes y las plenarias de ambas Cámaras. El texto del   Proyecto de Ley número 98 de 2002 fue incorporado tal y como consta en la Gaceta   del Congreso número 508 del 15 de noviembre de 2002:    

“La   honorable Senadora Flor Modesta Gnecco Arregocés, presentó el Proyecto de ley 98   de 2002 Senado, por la cual se reforma el artículo 33 del Sistema General de   Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.    

Dicho proyecto   propone que la madre, cuyo hijo menor de 18 años padezca de minusvalía física o   mental, debidamente diagnosticada por la Empresa Promotora de Salud a la cual se   encuentre afiliada, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a   cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones un   mínimo de 1.000 semanas.    

Los ponentes acogieron esta propuesta, dado que fue   concebido en beneficio de la madre trabajadora responsable de la manutención de   un hijo menor de edad minusválido, con el objeto de facilitar la rehabilitación,   cuidados y atención que requiere el niño deficiente o en condición de   discapacidad en orden a proporcionarle una digna calidad de vida al interior de   su núcleo familiar”. (Negrilla fuera del texto original).    

En conclusión, del análisis de los antecedentes legislativos   del inciso segundo del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993,   modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2002, se logra concluir que desde   su origen este régimen especial tenía como finalidad beneficiar a las madres y   con ello a sus hijos en situación de discapacidad, sin buscar hacer una   distinción entre aquellas que cotizaran en el régimen de solidaridad con prima   media o en el de ahorro individual.    

4.2.          El alcance que le ha dado a la pensión   especial de vejez la Corte Constitucional    

La Corte Constitucional, en sede de control   abstracto, se ha pronunciado sobre el alcance de la pensión especial de vejez   contenida en el inciso segundo del parágrafo 4º del artículo 9º de la Ley 797 de   2002, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en dos oportunidades.    

En la acción que dio origen a la Sentencia   C-227 de 2004, se demandó la constitucionalidad de la expresión “La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 años  padezca invalidez física o mental (…)”, por   considerar que la disposición demandada desamparaba a aquellas personas que   habiéndo superado los 18 años, todavía seguian dependiendo de su madre como   consecuencia de su invalidez física o mental. En esa ocasión, la Corte no se   limitó exclusivamente a analizar la expresión demandada, sino que hizo un   análisis sobre el alcance y finalidad del inciso segundo del parágrafo 4º.    

En cuanto a la finalidad que perseguía el   legislador con la creación de la pensión especial de vejez para madres con hijos   en situación de discapacidad, aclaró la Corte en esa ocasión que:    

“En la misma   exposición de motivos transcrita en algunos apartes se expresa que el objetivo   de la norma era concederle el beneficio a las madres trabajadoras que eran   responsables de la manutención del hijo afectado por una invalidez física o   mental, lo que indica que de lo que se trata es de facilitarle a la madre que   acompañe a su hijo, para lo cual se la releva del esfuerzo diario por obtener   medios para la subsistencia. Y, ciertamente, la garantía de la pensión especial   de vejez que confiere la norma le permite a la madre asegurar unos ingresos   económicos que le posibilitan dejar su trabajo para poder dedicarse a su hijo,   con el objeto de acompañarlo en su proceso de rehabilitación o de suplir sus   insuficiencias.     

(…)    

18. Como se   señaló anteriormente, el objetivo del inciso en el cual se encuentra la   expresión demandada es facilitarle a las madres el tiempo y el dinero necesarios   para atender a aquellos hijos que están afectados por una invalidez física o   mental, que no les permita valerse por sí mismos, y que dependen económicamente   de ellas. Con el beneficio creado por la norma se espera que las madres puedan   compensar con su cuidado personal las insuficiencias de sus hijos, para   impulsarlos en su proceso de rehabilitación o para ayudarlos a sobrevivir en una   forma digna”.[10]    

Del análisis realizado en la citada   providencia se puede concluir, como se expuso en esta ocasión al analizar los   antecedentes legislativos de la norma demandada, que la finalidad del inciso   segundo del parágrafo 4º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, no es otro que   establecer un beneficio que permita que la madre dedique más tiempo a su hijo en   situación de discapacidad contribuyendo con ello a su mejor desarrollo y   rehabilitación.    

Es precisamente teniendo en cuenta esa   finalidad de la pensión especial de vejez, que la Corte decidió declarar   inexequible la expresión “menor de 18 años”, toda vez que generaba una   injustificada restricción que evitaba el cumplimiento efectivo de la finalidad   para la cual fue creada dicha medida y vulneraba el principio de igualdad. Al   respecto consideró esta Corporación:    

“(…) Desde   esta perspectiva es claro que la limitación que establece la expresión “menor de   18 años” no es efectivamente conducente para obtener el fin perseguido por la   disposición. La situación de los hijos inválidos que se encuentran en   situaciones extremas de minusvalía no cambia necesariamente por el hecho de   alcanzar una edad determinada, incluso cuando se trata de aquella que,   convencional y constitucionalmente, es considerada como el comienzo de la   madurez. En los casos extremos mencionados, la dependencia económica de la madre   y la incapacidad para valerse por sí mismo no se modifican por el simple paso de   los años.    

Las razones anteriores conducen a la   conclusión de que la expresión “menor de 18 años” constituye una diferenciación   que no permite que la norma estudiada sea efectivamente conducente para el fin   para el que fue creada, pues obliga a la interrupción de los procesos de   rehabilitación y no cubre a un sector de hijos afectados por invalidez y   dependientes económicamente de su madre. Por ello, y debido a los vacíos que se   presentan en el Sistema de Seguridad Social, se declarará que la expresión   “menor de 18 años” vulnera el principio de igualdad y, por lo tanto, es   inconstitucional”.[11]    

Finalmente, la Corte en la Sentencia C-227   de 2004, analizó los requisitos que deben ser cumplidos para acceder a la   pensión especial de vejez en los términos dispuestos por la norma demandada,   concluyendo que:    

“(…)Este   tipo especial de pensión constituye una excepción a la exigencia general de   haber alcanzado una determinada edad (en este momento, 60 años los hombres y 55   las mujeres) para poder acceder a la pensión de vejez. Es decir, la norma hace   posible que las madres – o los padres – de las personas que padecen una   invalidez física o mental puedan acceder a la pensión sin importar su edad.    

De acuerdo   con la norma, para acceder a este beneficio deben cumplirse cuatro condiciones:    

1)      que la madre (o el padre) haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuanto   menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a   la pensión de vejez;    

2)     que el hijo sufra una invalidez física o   mental,  debidamente calificada;    

3)     que la persona discapacitada sea   dependiente de su madre – o de su padre, si fuere el caso; y    

4)     que el hijo afectado por la invalidez sea   menor de 18 años.    

A su vez, la   disposición establece como condición de permanencia dentro de este régimen   especial de pensión de vejez:    

1)      que el hijo afectado por la invalidez física o mental permanezca en esa   condición – según certificación médica – y  continúe como dependiente de la   madre;  y    

2) que ésta no se reincorpore a la fuerza   laboral.    

21. Para terminar, es importante advertir   que la norma bajo estudio -dado que estableció condiciones rigurosas de acceso   al derecho, precisamente para avanzar progresivamente en el desarrollo de un   derecho en su dimensión prestacional – excluye del beneficio a distintos grupos   de personas afectadas por una invalidez. Así ocurre, por ejemplo, con las   personas que no cuentan con su madre ni con su padre y dependen económicamente   de su esposa, de un hermano, de un hijo o de cualquier otra persona. También   sucede con aquéllos que dependen económicamente de sus madres, pero ellas no han   cotizado el número mínimo de semanas necesario para poder acceder a la pensión   de vejez en el régimen de prima media.    

Es decir, el beneficio de la pensión   especial de vejez no cobija todas las hipótesis de personas con invalidez que   dependen económicamente de alguien y no están cobijados por el Sistema de   Seguridad Social. Al respecto cabe recordar   lo señalado acerca de que esta prestación constituye un elemento más del Sistema   de Seguridad Social en materia de atención a las personas afectadas por una   invalidez, razón por la cual en muchos casos se podrá observar que otras   disposiciones del sistema cubren las necesidades de personas discapacitadas. Sin   embargo, es claro que aún quedan muchos vacíos de protección para las personas   discapacitadas. Por ello, debe señalarse que si bien la norma examinada   constituye un avance dentro del sistema de protección a las personas   discapacitadas, el Estado colombiano no ha terminado de ampliar progresivamente   la red de protección a estas personas.  Resta por decir que no le   corresponde a la Corte llenar todos los vacíos ni extender el beneficio a todas   las hipótesis de desprotección de los en condición de discapacidads. Ello le   compete al Legislador. La Corte sí debe, empero, impedir que se viole el   principio de igualdad mediante una clasificación basada en la edad que no es   efectivamente conducente para alcanzar los fines que orientan la medida adoptada   por el propio Legislador. Así lo declarará”.    

De la anterior consideración sobre los   requisitos para acceder a la pensión especial, si bien la Corte no hizo un   análisis específico sobre el régimen en el que debía cotizar la madre   solicitante, la Sala Plena estima que se puede deducir que ella consideraba en   esa oportunidad que la exigencia se cumplía con la cotización al Sistema   General de Pensiones, utilizando como un parámetro temporal el número de   semanas cotizadas en el Régimen Solidario de Prima Media, necesarias para   obtener la pensión de vejez. Si hubiese entendido que se trata de un beneficio   que excluye a los aportantes al Régimen de Ahorro Individual, lo habría   resaltado en la lista de aquellos que no se encuentran cubiertos por lo   dispuesto en la Ley 797 de 2003, lo cual no hizo.    

Posteriormente, en la Sentencia C-989 de 2006 la Corte nuevamente   analizó el inciso segundo del parágrafo 4º del artículo 9º del artículo 33 de la   Ley 100 de 1993. En esa ocasión, se demandó la constitucionalidad de la   restricción expresa a la aplicación del beneficio de la pensión especial de   vejez a los padres, pues sólo era extensivo a las madres, lo cual consideraban   las accionantes, “(…) vulnera la igualdad de trato ante la ley en razón del   sexo del padre de familia, en detrimento de los derechos del hijo afectado por   su estado de invalidez”.[12]    

En sus consideraciones la Corte resaltó, que   con la mencionada pensión especial de vejez el Legislador buscó desarrollar una   mediada de acción afirmativa que contribuyera a la garantía de los derechos de   los niños y las personas en situación de discapacidad, dando cumplimiento al   mandato que la Carta Política pone en cabeza del Estado, lo cual puede ser   alcanzado a través de la madre o el padre de quien dependan los hijos.   Puntualizó esta Corporación:    

“En otras palabras, las acciones   afirmativas establecidas por el Legislador a favor de la madre tienen su razón   de ser en la protección especial conforme al mandato constitucional previsto en   los artículos 44 y 47 de la Constitución Política, propende por el interés   superior del niño y la rehabilitación e integración social en el caso de los   disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos en cualquier circunstancia; es por   ello que no puede protegerse únicamente a la madre sino que debe extenderse el   beneficio al padre que demuestre estar en la misma situación de hecho[13]”. [14]    

Finalmente, después de reiterar los análisis   sobre el alcance de la disposición demandada realizados en la Sentencia C-227 de   2004, sostuvo la Corte que:    

“En conclusión, en el caso concreto del   inciso 2° del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 –modificado por   el artículo 9º de la Ley 797 de 2003-, la protección que allí se establece   está encaminada en forma directa a beneficiar al niño o adulto en condición de   discapacidad que por sus condiciones físicas o mentales no puede valerse por sí   mismo, razón por la cual se torna en un sujeto de protección especialísima al   cual Estado le debe brindar todas las garantías necesarias para el goce efectivo   de sus derechos, de allí la necesidad de que indistintamente de que se trate   de la madre o el padre, siempre que i) como lo dispone la norma la discapacidad   del menor esté debidamente calificada y que ii) se hayan cotizado al Sistema   General de Seguridad Social en Pensiones el mínimo de semanas requeridas en el   régimen de prima media para obtener la pensión de vejez, se deba conceder el   beneficio pensional allí previsto, de forma tal que, se pueda dar efectivo   cumplimiento al propósito de la disposición legal ibídem, que no es otro que   otorgarle de manera anticipada recursos económicos al progenitor a cuyo cargo se   encuentre el niño o el adulto incapaz, con el fin de permitirle dedicar su   tiempo a la adecuada rehabilitación de éste.    

Así las cosas, en armonía   con reiterada jurisprudencia[15]  frente al cargo formulado en el presente proceso por violación del derecho a la   igualdad, la Corte declarará la exequibilidad condicionada de la expresión   acusada “madre”, en el entendido, que el beneficio pensional previsto en dicho artículo se hará   extensivo al padre cabeza de familia de hijos en condición de discapacidads   y que dependan económicamente de él, y así quedará   señalado en la parte resolutiva de esta providencia”. (Negrilla fuer del texto original salvo las expresiones “en el   entendido” y “se hará extensivo”)”.    

Del análisis de constitucionalidad realizado   en la Sentencia C-989 de 2006, la Sala Plena identifica en esta ocasión que: (i)   el beneficio consagrado en la inciso segundo del parágrafo 4º del artículo 9º de   la Ley 797 de 2003, se extiende en aras del principio de igualdad a los padres   cabeza de familia tanto como a las madres; (ii) que con dicho beneficio el   Legislador estableció una medida de acción afirmativa que busca garantizar los   derechos de dos poblaciones vulnerables en nuestra sociedad, los niños y   personas adultas en situación de discapacidad; y (iii) nuevamente respeta la   línea marcada por el Congreso en los antecedentes legislativos, por el texto   definitivo de la Ley y por la Corte en la Sentencia C-227 de 2004, al considerar   que las cotizaciones deben ser realizadas al Sistema General de Pensiones,   utilizando como parámetro temporal de medición el de semanas de cotización del   Régimen Solidario de Prima Media, pero no queriendo decir con este requisito que   se excluyen las madres o padres pertenecientes al Régimen de Ahorro individual,   pues esto iría en contradicción con el fin de proteger los derechos y crear un   beneficio a la luz del principio de igualdad, esgrimido en la providencia.    

Siguiendo los lineamientos desarrollados por   las precitadas Sentencias, en sede de tutela, la Corte se ha pronunciado en   reiteradas oportunidades sobre el alcance del inciso segundo del parágrafo 4º y   los requisitos dispuestos en él para acceder a la pensión especial de vejez en   las circunstancias especiales que él plantea.[16]    

En la Sentencia T-889 de 2007, la Corte examinó la situación de   una mujer profesora que actuaba en representación de su hijo mayor de edad en   situación de discapacidad, y alegaba la vulneración a su derecho a la igualdad   por parte de la Secretaría de Educación de Boyacá y la Secretaría de Educación   del Municipio de Tunja, toda vez que le fue negado el reconocimiento de la   pensión especial de vejez, bajo el argumento que el régimen aplicable al   magisterio, no contemplaba dicha prestación social. Sobre el particular se   pronunció la Sala de Revisión en los siguientes términos:    

“Ahora bien, debe recordarse que no toda   diferenciación configura en sí misma una discriminación, dado que es posible   establecer un trato diferenciado a partir de criterios razonables y objetivos   con los cuales se persigue la consecución de unos fines legítimos acorde con los   principios constitucionales, por tal motivo no es posible hablar en todos los   casos de violación del derecho a la igualdad. Ello ocurre por ejemplo, cuando el   Estado establece medidas a favor de un grupo tradicionalmente desfavorecido, a   fin de implementar mecanismos de discriminación positiva que propendan por la   consecución de la igualdad material.    

Contrario sensu, resulta   lógico sostener que todo trato discriminado entre grupo de personas que se   encuentran en iguales condiciones, que no tenga una justificación razonable y   objetiva constituye una violación al derecho a la igualdad. Así pues, acorde con   esta línea argumentativa, si se tiene en cuenta que el objeto del inciso 2º del   parágrafo 4º del artículo 9º de la ley 797 de 2003 es proteger a las personas   discapacitadas, no resulta válido el trato diferente que se le otorga a las   personas en condiciones de discapacidad cuyos padres hacer parte de un régimen   de excepción.    

En otras palabras, resulta cuestionable que se niegue el   reconocimiento de la pensión especial de invalidez a madres o padres de personas   discapacitadas que cumplan con los requisitos establecidos en la ley 797 de 2003   bajo el argumento que se encuentran vinculado al régimen especial de   prestaciones sociales del magisterio. Tal situación conduce a otorgar un   trato distinto sin justificación a dos sujetos que se encuentra en igualdad de   condiciones”. (Negrilla fuera del texto original).    

Entiende la Sala Plena que el juez constitucional en sede de   control concreto, reconoció que el elemento común de quienes se benefician de la   pensión especial de vejez, no es el régimen pensional del cual hacen parte la   madre o padre que lo solicita, sino la especial protección que deben tener, en   el marco de una medida de discriminación positiva o de acción afirmativa   reconocida por el Legislador, las personas en situación de discapacidad que   dependen del cuidado de sus progenitores y obtienen provecho de él,   contribuyendo con esto a su desarrollo y adecuada rehabilitación. Esta   interpretación concuerda con el análisis realizado por la jurisprudencia   constitucional, a la luz de la cual:    

“En definitiva, para la Sala resulta claro que el beneficio   pensional que trata el inciso 2º del parágrafo 4º del artículo 9º de la ley 797   de 2003 no está previsto en estricto sentido a favor de la madre o el padre,   pues su objetivo principal es el de proteger al hijo en condición de   discapacidad, afectado por una invalidez física o mental y que dependen   económicamente de ellos. Por tal motivo, en virtud de esta disposición se les   otorgar a sus progenitores la posibilidad de atenderlos a fin de compensar con   su cuidado personal las deficiencias que padecen, impulsar su proceso de   rehabilitación y ayudarlos a sobrevivir de una forma más digna”.    

En 2009 y 2010, esta Corporación a través de   decisiones tomadas en el marco de análisis de acciones de tutela, se pronunció   sobre el alcance del requisito del número de semanas cotizadas, cuando el   solicitante de la pensión especial de vejez hacía parte del régimen de   transición. Inicialmente, en la Sentencia T-651 de 2009, la Corte analizó   el caso de una madre trabajadora que había solicitado ante el Instituto de   Seguro Social el reconocimiento de la pensión especial de vejez por hijo en   condición de discapacidad, la cual fue negada por dicho Instituto, desconociendo   la aplicación del régimen de transición, sin el cual la accionante no alcanzaba   el número de semanas necesarias. En esa oportunidad consideró la Corte tutelando   los derechos de la madre:    

“De ahí que, en sentir de la Sala, a diferencia de lo   sostenido por el Instituto de Seguro Social (…), en virtud de la prevalencia de   los derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso y en   consideración del principio de favorabilidad en la aplicación e interpretación   de la ley laboral[17],   resulta contrario a derecho exigirle a la accionante el cumplimiento del   requisito sobre el número de semanas previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de   1993 -modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003- esto es, 1.075   semanas, y no el número de semanas exigido en el régimen pensional anterior al   cual se encontraba afiliada, toda vez que, como se indicó, tiene derecho a la   aplicación del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100   de 1993”.    

En esa misma línea, en la Sentencia T-176 de   2010 la Corte analizó el requisito para acceder a la pensión especial por hijo   en situación de discapacidad que consiste en haber cotizado al Sistema   General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de   prima media para acceder a la pensión de vejez, estableciendo que ese requisito   también podía ser cumplido por una persona que hacía parte del régimen de   transición, toda vez que entendió la Sala de Revisión que “(…) si el objetivo   de la pensión especial de vejez es anticipar el momento en que una persona sale   del mercado laboral para que pase a brindar los especiales cuidados que requiere   su hijo en condición de discapacidad y apoye su proceso de rehabilitación cuando   ya ha reunido el número de semanas necesarias para acceder a una pensión   ordinaria de vejez, es sensato mantener el mismo criterio en el caso de quien   igualmente, por virtud del régimen de transición, ya ha alcanzado el requisito   de semanas de cotización para tener derecho a su pensión de vejez”.    

Precisamente por el vínculo creado por el   legislador en el inciso segundo del parágrafo 4º entre la pensión especial de   vejez para el padre o la madre con hijo en situación de discapacidad y el   requisito de semanas cotizadas para obtener la pensión de vejez de acuerdo con   el régimen de prima media, la Corte consideró que era “(…)   razonable armonizar la forma en que los referidos mandatos, en virtud del   principio hermenéutico de efecto útil[18]  de las normas, producen consecuencias jurídicas en su aplicación al caso   concreto, máxime cuando no existe norma expresa que excluya a la población   beneficiaria del régimen de transición, de la prestación especial por hijo en   condición de discapacidad”.[19]    

Por tales motivos, concluyó la Sentencia   T-176 de 2010 que una interpretación que desconociera la aplicación del régimen   de transición para acceder a la prestación social contenida en la norma   demandada en esta ocasión, resultaba problemática y desconocía lo preceptuado   por la Norma de Normas, entre otras razones porque: “(i)   excluye, sin razón suficiente, la protección que otorga el ordenamiento jurídico   a un segmento históricamente discriminado como lo ha sido la población   discapacitada[20],   a la cual, por el contrario, el ordenamiento constitucional le brinda una   especial protección; (iii) genera una situación discriminatoria que desconoce el   principio de igualdad de trato y protección entre personas sujetas a una misma   situación fáctica[21];   [y] (iv) asume una interpretación literal de la norma, que desconoce la   finalidad buscada por el legislador[22]  y la especial protección constitucional de que gozan las personas   discapacitadas; (…)”.    

Por otra parte, en cuanto a los casos en los   cuales las Administradores de Fondos de Pensión exigen requisitos adicionales a   los exigidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para reconocer la pensión   especial de vejez por hijo en situación de discapacidad, los cuales resultan   gravosos para los solicitantes, la Corte manifestó en sentencia T-962 de 2012:    

“(…) la exigencia de requisitos gravosos,   tal como la prueba de dependencia económica a menores de edad, respecto a los   cuales se debe entender conviven y subsisten con sus padres en razón a su   condición de menores, configura una acción vulneratoria de los derechos tanto   del afiliado o del pensionado así como de su hijo en situación de discapacidad.   En el caso de menores de edad es de vital importancia recordar la especial   protección iusfundamental que de sus derechos consagra la Constitución plasmado   en el artículo 44 superior.”    

Finalmente, en la reciente Sentencia T-101   de 2014, la Corte sintetizó los requisitos que deben ser cumplidos para acceder   a la pensión especial de vejez con hijo en situación de discapacidad[23], resaltó la   importancia que debe tener en el análisis de los casos concretos la situación   particular que afronta en menor o adulto en situación de discapacidad, toda vez   que el fin de dicha prestación social es la protección de los hijos con   discapacidad[24]  y reiteró que no se pueden exigir requisitos adicionales o más gravosos a los   exigidos en la ley para acceder a la pensión especial, pues esa conducta resulta   vulneradora de los derechos fundamentales de las solicitantes[25].    

4.3.          El alcance dado a la norma demandada en   la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia    

La Sala de Casación Laboral de la Corte   Suprema de Justicia, ha dado respuesta de forma específica al problema jurídico   que ahora le corresponde examinar a la Corte Constitucional, referente a la   aplicación del beneficio de la pensión especial de vejez para la madre o el   padre que tengan un hijo en situación de discapacidad, cuando esos hagan parte   del régimen de ahorro individual y no del de prima media.    

Concretamente en la Sentencia del Alto   Tribunal del 18 de agosto de 2010, bajo en el número de Radicado 32204 y   ponencia del Magistrado Gustavo José Gnecco Mendoza, la Corte Suprema resolvió   el caso de “[u]na persona [que]  demandó a un fondo privado de pensiones   con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de la pensión especial de   vejez por hijo en condición de discapacidad. El fondo privado argumentó que la   pensión reclamada no es una prestación propia del Régimen de Ahorro Individual   con Solidaridad”.[26]    

A pesar de que las pretensiones de la demandante habían sido   negadas en primera instancia, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Cúcuta, revocó la decisión del A quo, bajo el argumento de   que la negativa del Fondo de Pensiones a reconocerle la prestación solicitada   bajo el argumento de que la pensión especial de vejez contenida en el inciso   segundo del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, es extraña al   régimen de ahorro individual y en ese sentido sólo aplicable al de prima media,   no era acertada toda vez que a su juicio:    

“(…) la norma en ninguno de sus apartes   hace referencia solamente al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación   Definida, sino que se refiere de manera precisa al sistema General de Pensiones,   que conforman los dos regímenes conocidos. || En tal sentido, entendió que la   pensión aludida puede otorgarse, tanto a los afiliados de uno como del otro   régimen, sin distinción de ninguna naturaleza, siempre que se presente el   cumplimiento  de los requisitos previstos en la norma que la contempla. Precisa   que si la disposición referida hubiera pretendido que dicho beneficio se   otorgara sólo a los afiliados al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación   Definida, el legislador lo habría previsto de manera expresa, por ser ella   restrictiva, y además sería violatoria del artículo 13 de la   Constitución Política que  consagra la igualdad de todas las personas frente a   la ley”.[27]    

El Fondo Privado de Pensiones presenta el   recurso de casación, el cual es negado por la Corte Suprema, bajo las   consideraciones que debido a su pertinencia para la resolución del problema   jurídico sometido a análisis de la Corte Constitucional en esta oportunidad, son   transcritas in extenso.    

Como un primer conjunto de argumentos, la   Corte Suprema entró a determinar la distinción que existe entre los dos   regímenes de prima media y ahorro individual, y como en el caso de prestaciones   como la pensión especial de vejez, éstas resultan comunes a los dos sin que   exista ninguna justificación que permita reconocer el beneficio en pro de unos y   no de otros. Sostuvo la Sala Laboral:    

“Una característica que identifica al   Sistema General de Pensiones, creado por la Ley 100 de 1993, es   el estar compuesto por dos regímenes solidarios, excluyentes, pero que   coexisten. Esa peculiaridad, que se traduce en la existencia de diferencias  en   la organización, estructura y financiación de tales subsistemas, no significa   que son también distintos sus principios, características y objetivos que, en   realidad, están concebidos y determinados legalmente para el sistema pensional,   en general, y no para cada uno de los regímenes en particular.    

(…)    

Por manera que, así las prestaciones y   beneficios a cargo de cada uno de ellos no se otorguen en los mismos términos y   condiciones y presenten algunas obvias diferencias, dadas las peculiaridades que   los identifican, es claro que los dos regímenes que integran el Sistema General   de Pensiones deben cubrir los mismos riesgos y contingencias. De no ser así, no   se cumpliría el principio  de integralidad que rige el Sistema de Seguridad   Social Integral, el cual, desde luego, permea todo el Sistema General de   Pensiones; principio que consiste, como lo define el literal d) del artículo 2 de la Ley 100   de 1993, en “…la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la   capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población”.    

Desde la anterior perspectiva, no resulta   lógico que el legislador patrocine situaciones que conduzcan a que, sin ninguna   razón de orden financiero, administrativo o referida a las condiciones   particulares de los regímenes pensionales, a pesar de hallarse en las mismas   condiciones que ameriten un trato excepcional y de cumplir con iguales   requisitos en materia de afiliación y de densidad de cotizaciones, un afiliado a   uno de los dos regímenes pueda gozar de una protección especial, como   consecuencia de lo cual tenga derecho a determinada prestación, como una   pensión, mientras que un afiliado al otro régimen no pueda tener acceso a esa   protección”.[28]    

Como un segundo grupo de argumentos, la   Sentencia de Casación Laboral, considera el alcance de la norma demandada en   esta oportunidad, resaltando como una distinción que permita acceder al   beneficio de aquellos que hacen parte del régimen de prima media y negarle esa   posibilidad a las madres o padres con hijos en situación de discapacidad del   régimen de ahorro individual, desconoce el propósito que tenía el legislador al   introducir este cambio en la Ley 797 de 2003. En los términos de la Corte   Suprema:    

“En ese orden de ideas, y para dar   respuesta a los argumentos del cargo, importa precisar que la Ley 797 de   2003 estuvo dirigida a reformar ciertos aspectos del Sistema General de   Pensiones, en algunos casos comunes para los dos regímenes; por esto se explica   que el artículo 9,   que en principio pareciera estar dirigido a modificar sólo temas del régimen de   prima media con prestación definida, pero que, como se verá, contiene   disposiciones para los dos regímenes, estableciera en el inciso segundo de su   parágrafo 4 una variante prestacional igual para ambos subsistemas,   originalmente dirigida a prestar amparo a las madres con hijos que padezcan   minusvalía física o mental,  con el reconocimiento de una pensión especial a   cualquiera edad, pero hoy, luego de su examen de constitucionalidad, extensiva a   los padres cabeza de familia de hijos en condición de discapacidads y que   dependan económicamente de él, según surge de las sentencias de la Corte   Constitucional C-989 de   2006 y C- 227 de   2004.    

En contra de los argumentos esgrimidos   por la censura, debe decirse que la Corte entiende que en verdad la preceptiva   referida cubre ambos regímenes, pues expresamente prevé el reconocimiento   pensional para las madres y padres que hayan cotizado al Sistema General de   Pensiones, luego no se está refiriendo en particular a uno de los dos regímenes   que lo integran, porque, se reitera, en realidad no existe ninguna razón de   orden administrativo, estructural o financiero para que esa prestación sólo deba   estar a cargo de las administradoras de uno de los dos regímenes, con mayor   razón si se exige una densidad de cotizaciones que debe ser suficiente para   financiar la prestación.    

Surge del texto legal citado que la   pensión especial de vejez que allí se regula no corresponde, en estricto   sentido, a una prestación nueva sino que se trata de la misma pensión de vejez   que es común en los dos regímenes aludidos, sólo que, por un motivo   proteccionista, propio de la seguridad social, su causación se anticipa por   razón de la contingencia familiar allí referida. No existe, a juicio de la   Corte, se insiste, una razón valedera para pensar que es exclusiva de uno de los   dos subsistemas de pensiones previstos por la ley, pues basta recordar que esos   regímenes no son antagónicos, ya que están concebidos como concurrentes para   brindar a los afiliados modalidades distintas para la causación de la pensión de   vejez, pero, en todo caso, para cubrir las contingencias a los beneficiarios,   así existan variantes en la forma como se otorga la prestación económica, pues,   obviamente, la modalidad de la prestación y su cuantía no podrá ser exactamente   la misma y dependerán ellas de las reglas específicas de cada régimen.    

Es cierto que, de manera poco técnica,   con el artículo 9 de   la Ley 797 de 2003 se  adicionó el artículo 33 de   la Ley 100 de 1993, que trata sobre la pensión de vejez en el régimen de prima   media con prestación definida y se ubica dentro del título de que trata ese   régimen. Pero esa circunstancia, que indiscutiblemente en otro contexto podría   servir como elemento que permitiría utilizar un criterio de interpretación   sistemático, en este caso específico  no puede llevar a concluir que el derecho   consagrado en la norma bajo análisis sea exclusivo de los afiliados al régimen   de prima media con prestación definida, pues, en lo que concierne con la pensión   especial en comento, basta tomar en consideración el propósito protector del   derecho y la forma como está concebido, para fácilmente percatarse de que pueden   y deben acceder al mismo los afiliados a cualquiera de los dos regímenes”.[29]    

Continuó el Alto Tribunal para lo laboral su   análisis, enfocándose en el requisito del número de semanas cotizadas, aclarando   las razones que llevaron a que el legislador tuviese que hacer referencia al   régimen de prima media, toda vez que de otra forma el requisito podría ser   dinámico e ir aumentando año a año, hasta el 2015, como sucede hoy en día. En   los apartes pertinentes la Sentencia de 2010 reza:    

“En efecto, con toda claridad en la norma se   establece como requisito para gozar del derecho que se “…haya cotizado al Sistema   General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen   de prima media con prestación definida para acceder a la pensión de vejez”. (Las   subrayas no son del texto).    

Si el precepto alude a las cotizaciones al   Sistema General de Pensiones, es porque deben tenerse en cuenta las efectuadas a   cualquiera de los dos regímenes que lo integran y no sólo a uno de ellos. Si  el   legislador hubiese querido limitar el derecho y consagrarlo solamente para los   afiliados al régimen de prima media con prestación definida, obviamente habría   mencionado exclusivamente las cotizaciones a ese régimen.    

No desconoce la Corte, que para precisar la   densidad de las cotizaciones exigidas para obtener el derecho, se alude al “mínimo   exigido en el régimen de prima media con prestación definida para acceder a la   pensión de vejez”. Mas esa referencia a dicho régimen no puede ser entendida   en el sentido propuesto por la censura, esto es, que ella indica que solamente   se consagró el derecho para los afiliados al régimen de prima media con   prestación definida, pues para la Corte debe ser vista simplemente como un   parámetro que se utilizó para precisar con exactitud el número de semanas de   cotización que se exigen para acceder al derecho especial, que guarde   correspondencia con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, de tal   manera que del derecho se pueda gozar solamente cuando el afiliado cumpla con   una densidad de cotizaciones suficiente para financiar la pensión.    

Y ese parámetro de causación del derecho,   fijado en función de las cotizaciones, sólo es posible establecerlo tomando como   referencia el régimen de prima media con prestación definida, pues en el de   ahorro individual con solidaridad la causación del derecho, en principio, no   guarda relación con la densidad de cotizaciones, y desde luego sería ciertamente   complicado establecerlo a partir del capital acumulado en la cuenta individual,   que varía de afiliado en afiliado, dependiendo de muchísimos factores, como el   valor del bono pensional y el ingreso de cotización, para citar sólo algunos, lo   cual impediría establecer una medida equitativa.    

Que la intención del legislador al aludir al   régimen de prima media con prestación definida solamente fue una referencia para   precisar el número de semanas exigido para obtener el derecho, lo corrobora el   hecho de que en el proyecto de ley 98 de 2002, presentado en el Senado de la   República y que dio origen a la consagración de la prestación especial,   simplemente se dijo que la madre tendría derecho “siempre que haya cotizado   al Sistema General de Pensiones un mínimo de 1.000 semanas”, pero sin   indicar ningún régimen.    

Y como la misma Ley 797 de   2003 modificó la exigencia en materia de cotizaciones para el régimen de prima   media con prestación definida, de tal suerte que ya no se requieren 1000, sino   un número superior (que dependerá de varios factores que impiden establecer una   regla general aplicable a todos los afiliados), el cambio de la exigencia de ese   mínimo de 1000 semanas, contemplado en el proyecto de ley, por el del mínimo de   semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez,   consagrado en la Ley 797de   2003, a juicio de la Corte obedece a la necesidad de acompasar los requisitos de   la prestación especial con los nuevos fijados por esa ley en materia de   cotizaciones, pues, de lo contrario, esto es, de mantenerse el requisito de las   1000 semanas, respecto de algunos beneficiarios, los que gozan del régimen de   transición, se otorgaría el derecho con una densidad de cotizaciones inferior a   las necesarias para obtener la pensión plena de vejez, mientras que para otros   no, lo que tampoco resultaría equitativo”.[30]    

Finalmente, la Corte Suprema toma en cuenta   la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la que ha reconocido la libertad   de configuración del Legislador para distinguir el tratamiento de ciertas   prestaciones entre un régimen especial y el general, aclarando que en este caso   no se aplicaría tal libertad de distinción pues es el mismo Legislador en que se   abstiene de hacerla. Al respecto sostuvo:    

“No desconoce la Corte que el Tribunal   Constitucional ha considerado que, teniendo en cuenta el amplio poder de   configuración del legislador, es admisible que determinada prestación social   sólo se consagre respecto de uno de los regímenes que integran el Sistema   General de Pensiones, concretamente el de prima media con prestación definida,   como lo manifestó respecto de la pensión por actividades de alto riesgo, al   estudiar la exequibilidad del artículo 3 del Decreto   2090 de 2003 (Sentencia 039 de 2009). Pero la situación aquí analizada es   diferente, pues en el citado decreto sí se estableció, de manera explícita, que   la pensión sería para los afiliados al régimen de prima media con prestación   definida, lo que, como se ha visto, a juicio de la Corte no se presenta respecto   de la pensión especial de vejez, bajo análisis”.[31]    

5.                 Análisis de los cargos en concreto    

A la luz de los argumentos planteados en las   dos demandas acumuladas en el presente caso, le corresponde a la Sala Plena   entrar a determinar si la expresión “siempre que   haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas   exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez”  contenida en el parágrafo 4° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, permite una   interpretación que vulnera el principio de igualdad en contra de los afiliados   al régimen de ahorro individual.    

Lo alegado por los demandantes, genera un   problema jurídico constitucional toda vez que por la ubicación del artículo 33   de la Ley 100 de 1993 –modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003-, en   el título segundo que hace referencia al “Régimen Solidario de Prima Media con   Prestación Definida”, una interpretación sistemática puede llevar a considerar   que el beneficio de la pensión especial de vejez para padre o madre con hijo en   situación de discapacidad, es exclusivo de quienes se encuentran en dicho   régimen pensional.    

En este punto, resalta la Corte que resulta incongruente que   precisamente los intervinientes que en su análisis subsidiariamente consideraron   que efectivamente la prestación laboral sometida a examen no aplica al régimen   de prima media, a su vez sean, como se evidencia en la sección correspondiente   de esta providencia, quienes le piden a la Corte como pretención principal que   se declare inhibida, por no identificar en la demanda argumentos claros,   ciertos, pertinentes y suficientes, para cuestionar la constitucionalidad de la   norma demandada, cuando es precisamente por la interpretación que acto seguido   ellos defienden, que el Tribunal Constitucional colombiano debe pronunciarse de   fondo.    

Del análisis realizado sobre el contenido, alcance y propósito del   inciso segundo del parágrafo 4º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, tanto del   estudio de los antecedentes de su trámite aprobatorio que permiten evidenciar la   voluntad del legislador con la expedición de dicha norma, como con la   interpretación que a la luz de los derechos contenidos en la Carta Política ha   realizado en sede de control abstracto y de tutela la Corte Constitucional y de   igual manera, la que ha efectuado la Corte Suprema de Justicia en instancia de   casación laboral, la Sala Plena identifica que la disposición que contiene la   expresión demandada, tiene una doble finalidad claramente definida de forma   unívoca. Por un lado, busca dar un reconocimiento y en ese sentido, generar un beneficio para   las madres y los padres con hijos en situación de discapacidad, sin importar si   ellos son o no menores de edad pues lo que resulta relevante es la dependencia   de su progenitor. Por otro, crea una medida de acción afirmativa o   discriminación positiva en favor de las personas en situación de discapacidad,   que pretende contribuir con ello a su efectivo desarrollo, integración social y   adecuada rehabilitación.    

Bajo el propósito que identifica la Corte reiterando lo expuesto en   su jurisprudencia, y a la luz del principio de effet utile aplicado por   esta Corporación, no encuentra la Sala Plena ninguna justificación proporcionada   y razonable para permitir una interpretación que genere como resultado la   restricción de la pensión especial de vejez por hijo en situación de   discapacidad a quienes hacen parte del Régimen de Prima Media, dejando por fuera   a una parte considerable de la población, que experimentando la misma situación,   lo hace del régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.    

Es evidente para la Corte Constitucional que el descrito beneficio   es para TODAS las madres y TODOS los padres cuyos hijos se encuentren en una   circunstancia de invalidez, sin que tenga que ser un requisito relevante para el   acceso el régimen de pensiones al cual cotizan. Esto se deriva principalmente,   del hecho que más allá del beneficio que se genera para los padres, la medida   busca proteger al hijo con discapacidad, siendo este el elemento común para   quienes están afiliados en el régimen de prima media o en el régimen de ahorro   individual.    

Una interpretación que lleve a que la pensión especial de vejez del   inciso segundo del parágrafo 4º, se aplique a unos y no a otros, resulta a todas   luces contraria al principio de igualdad, a la obligación de adoptar medidas a   favor de las personas en situación de discapacidad y, si el caso concreto   corresponde, a los derechos prevalentes del niño contenidos en la Constitución.   De igual modo contradice los derechos contenidos en la Convención sobre los   Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006[32] y la   Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de   Discriminación contra las Personas con Discapacidad[33], que   integran el bloque de constitucionalidad, toda vez que se plantearía una medida   que discrimina, por no tener en cuenta, a un sector de este grupo vulnerable de   la población.    

En ese orden de ideas, concuerda la Corte en   esta oportunidad con las consideraciones realizadas por la Corte Suprema de   Justicia, resaltando que en el marco del presente caso se surte un diálogo entre   los dos Altos Tribunales que garantiza los derechos fundamentales, brinda   claridad a los conceptos laborales que tienen un amplio impacto en ellos y   contribuye como resultado de este ejercicio de armonización de la   jurisprudencia, al respeto por el principio de seguridad jurídica dándole   efectos erga omnes a consideraciones que generen precedentes en la   jurisdicción ordinaria.    

Así las cosas, de   acuerdo con los argumentos anteriormente expuestos frente al cargo formulado en   el presente proceso por violación del derecho a la igualdad, la Corte declarará   la exequibilidad condicionada de la expresión acusada “siempre que haya   cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas   exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez”, en el entendido, que el beneficio pensional previsto en dicho   artículo, debe ser garantizada tanto a los padres y las madres afiliados al   Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, como a los padres y   las madres afiliadas al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y así   quedará señalado en la parte resolutiva de esta providencia.    

V. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto la Corte   Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del   pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Declarar EXEQUIBLE, por el cargo formulado en la presente demanda, la expresión “siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando   menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a   la pensión de vejez”, que   hace parte del inciso segundo del parágrafo 4º del   artículo 33 de la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de   seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” –modificado por   el artículo 9º de la Ley 797 de 2003-, en el   entendido que el beneficio pensional previsto en   dicha norma, debe ser garantizado tanto a los padres y las madres afiliados al   Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, como a los padres y   las madres afiliadas al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Presidente    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

Ausente con excusa    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

Ausente en comisión    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

JORGE IGNACIO   PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Magistrada (e)    

ANDRÉS MUTIS VANEGAS    

Secretario   General (e)    

[1]  Folio No. 4.    

[2]  Ibidem.    

[3]  Ibidem.    

[4]  Ibidem.    

[5]  Ibidem.    

[6]  Folio No. 11.    

[7]  Sentencia T-176 de 2010, reiterada en la Sentencia T-101 de   2014.    

[8] Gaceta del Congreso No. 428 del 11 de   octubre de 2002: “Es preciso   mencionar que toda vez que la Comisión Séptima se encuentra trabajando en un   proyecto de ley sobre “Reforma Pensional”, resulta adecuado y coherente que la   presente propuesta sea estudiada de manera conjunta con las demás iniciativas   acumuladas sobre el tema”.     

[9]  Gaceta del Congreso No. 428 del 11 de octubre de 2002.    

[11]  Ibidem.    

[12]  Sentencia C-989 de 2006.    

[13] En igual sentido, la jurisprudencia constitucional ha   precisado qué se debe entender por padre cabeza de familia a partir de la noción   de madre cabeza de familia, y en ese sentido en las aludidas sentencias SU-388 y   389 de 2005 se sostuvo lo siguiente:    

“(…) [L]a Ley 82 de 1993,   mediante la cual se definió el concepto de mujer cabeza de familia y se fijaron   medidas concretas de protección, dijo en su artículo 2°, lo siguiente:    

“(…) entiéndase por mujer cabeza de familia, quien siendo soltera o   casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos   menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea   por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del   cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros   del núcleo familiar.”    

Dicho esto, una   mujer es cabeza de familia cuando en efecto, el grupo familiar está a su cargo.   Se trata de una categoría mediante la cual se busca preservar condiciones dignas   de vida a los menores y personas que se encuentran en estado de debilidad   manifiesta a cargo de ella, al tiempo que se pretende apoyar a la mujer a   soportar la pesada carga que por razones, sociales, culturales e históricas han   tenido que asumir, permitiéndoles oportunidades en todas las esferas de su vida   y garantizándoles acceso a ciertos recursos escasos. Así, en la sentencia C-034   de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) la Corte consideró que el artículo 2° de   la Ley 82 de 1993 no violaba el principio de igualdad así definiera “mujer   cabeza de familia” sólo en función de la mujer “soltera o casada”, dejando de   lado otros estados civiles como la unión libre, debido a que el estado civil no   es lo esencial para establecer tal condición, sino el hecho de estar al frente   de una familia, y tener a su cargo niños o personas incapaces.    

También el Decreto 190 de   2003, que reglamentó parcialmente la Ley 790 de 2002, consagra el siguiente   enunciado: “madre cabeza de familia sin alternativa económica” se entiende   “mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos   inválidos que dependan económicamente  y de manera exclusiva de ellas, y   cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del   organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada”.    

Si extrapolamos tales   definiciones al padre cabeza de familia, tendríamos de entrada que sostener que   no basta con que el hombre se encargue de proveer el dinero necesario para   sostener el hogar y asegurar así las condiciones mínimas de subsistencia de los   hijos, panorama tradicional del hombre que mantiene un hogar, es el proveedor de   los bienes de consumo, y el pater familias. El hombre que reclame tal status, a   la luz de los  criterios sostenidos para las mujeres cabeza de familia,   debe demostrar ante las autoridades competentes, algunas de las situaciones que   se enuncian, las cuales  obviamente no son todas ni las únicas, pues deberá   siempre tenerse en cuenta la proyección de tal condición a los hijos como   destinatarios principales de tal beneficio.    

(i) Que sus hijos propios,   menores o mayores en condición de discapacidads, estén a su cuidado, que vivan   con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les    brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo   y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean   efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos   judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de   tales compromisos.    

(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que   se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los   niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre   incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su   presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores   enfermos, en condición de discapacidads o que médicamente requieran la presencia   de la madre.    

(iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que   le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le   impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición. En efecto, de   conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: “esta   condición (la de mujer cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de   familia) y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo   evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos   ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por   este concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo.”    

En aplicación de tal doctrina, cabe concluir que por la necesidad de hacer   realidad el imperativo constitucional contenido en el artículo 44 Superior de   proteger integralmente a los menores de edad el retén social puede resultar   aplicable a los padres cabeza de familia, que demuestren hallarse en algunas de   las hipótesis mencionadas.”    

[14]  Sentencia C-989 de 2006.    

[15]  Sobre el particular se pueden consultar entre otras, las sentencias C-1037 de   2003 M.P. Jaime Araujo Rentería, C-247 de 2004 M.P. Alvaro Tafur Galvis, C-797   de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño, C-1126 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa, C-501 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-875 de 2005 M.P.   Rodrigo Escobar Gil, C-1153 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-1230 de   2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-073 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil.     En dichas providencias se analizaron los presupuestos constitucionales bajo los   cuales el Tribunal Constitucional puede proferir una sentencia aditiva.    

[16]  Ver Sentencias T-889 de 2007, T-651 de 2009, T-176 de 2010,   T-563 de 2011, T-962 de 2012 y T-101 de 2014.    

[17]  Al respecto, en la sentencia T-997 de 2007, la Corte Constitucional concluyó:   “(…) existe vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y   seguridad social, cuando, en perjuicio del principio de favorabilidad previsto   en el artículo 53 de la Constitución y 21 del Código Sustantivo del Trabajo,   en un caso de reconocimiento de pensión de jubilación se desconocen,   inaplican o se aplican parcialmente las normas del régimen que ampara a un   trabajador que se encuentra cobijado por los supuestos de hecho que dispone el   régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.”   (Subraya fuera del texto original). Igualmente, en la sentencia T-414 de 2009,   esta Corporación anotó: “Ahora bien, con base en lo anterior, en reiteradas   oportunidades, la Corte Constitucional ha concedido la tutela de los derechos   fundamentales a la seguridad social y al debido proceso (sentencia T-008 de   2009), cuando constata que la entidad encargada del reconocimiento de la   pensión de vejez ha desconocido las normas del régimen aplicable a quien   satisface los supuestos de hecho previstos en el régimen de transición   consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. || En este sentido, la   jurisprudencia ha considerado que dicho desconocimiento no sólo resulta   contrario al principio de favorabilidad (sentencia T-090 de 2009), sino   también constituye una vía de hecho administrativa por defecto sustantivo  (sentencias T-524 de 2008 y T-806 de 2004). En estos eventos, ha dicho la Corte,  se entiende que se configura una vía de hecho, pues sin un sustento objetivo   y jurídico razonable, se adopta una decisión que no tiene en cuenta las   normas aplicables al caso.” (Subraya fuera del texto original).    

[18]  Sobre la caracterización de este principio interpretativo se pueden consultar   las sentencias T-667 de 2006, C-569 de 2004, C-692 de 2003, T-540 de 200 y T-001   de 1992, entre otras.    

[19]  Sentencia T-176 de 2010.    

[20]  En sentencia T-397 de 2004 la Corte señaló: “En efecto, la sociedad ha   impuesto históricamente barreras de distinta índole a las personas con   discapacidad, mediante (a) la estructuración cultural de ciertas actitudes hacia   la discapacidad, tales como el miedo, la ignorancia, el prejuicio o la creación   de estereotipos, que condicionan desfavorablemente las reacciones humanas que   deben afrontar las personas que viven con una discapacidad; (b) la imposición de   barreras físicas –entre otras en la arquitectura, las comunicaciones, la   infraestructura pública y el transporte- que limitan la movilidad y la   interacción social de las personas con discapacidad; y (c) el desarrollo de   obstáculos institucionales –en la legislación, las políticas públicas, las   prácticas y los procedimientos seguidos por las autoridades, los empleadores   privados y las empresas- para el desenvolvimiento normal y digno de esta   categoría de personas”.    

[21]  En sentencia T-889 de 2007, la Corte examinó la situación de una mujer   trabajadora, madre de un joven en condición de discapacidad mayor de edad, a   quien el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le negó el   reconocimiento de la pensión especial de vejez por considerar que el régimen   aplicable a la peticionaria, ley 6 de 1945, no contemplaba esa prestación. Al   revisar los fundamentos normativos de esta pensión y su relación con el   principio de igualdad, la Corte expresó: “Contrario sensu, resulta lógico   sostener que todo trato discriminado entre grupo de personas que se encuentran   en iguales condiciones, que no tenga una justificación razonable y objetiva   constituye una violación al derecho a la igualdad. Así pues, acorde con esta   línea argumentativa, si se tiene en cuenta que el objeto del inciso 2º del   parágrafo 4º del artículo 9º de la ley 797 de 2003 es proteger a las personas   discapacitadas, no resulta válido el trato diferente que se le otorga a las   personas en condiciones de discapacidad cuyos padres hace[n] parte de   un régimen de excepción. // En otras palabras, resulta cuestionable que se   niegue el reconocimiento de la pensión especial de invalidez a madres o padres   de personas discapacitadas que cumplan con los requisitos establecidos en la ley   797 de 2003 bajo el argumento que se encuentran vinculado al régimen especial de   prestaciones sociales del magisterio. Tal situación conduce a otorgar un trato   distinto sin justificación a dos sujetos que se encuentra en igualdad de   condiciones”. Observa la Sala que tanto las personas que reunieron el   requisito de semanas de cotización para acceder a una pensión de vejez en virtud   del Decreto 758 de 1990 como aquellas que lo alcanzaron conforme al artículo 33   numeral 2 de la ley 100 de 1993, están situadas en una posición fáctica similar.   En efecto, se trata de personas que (i) tienen hijos en condición de   discapacidads que dependen económicamente de ellos y; (ii)  reunieron el número de semanas suficientes para acceder a una pensión de vejez.    

[22]  En la sentencia C-227 de 2004 ya citada en los fundamentos normativos de este   fallo, la Corte advirtió: “Al respecto es claro que el fin perseguido por la   norma es legítimo, puesto que persigue proteger de manera especial, de   conformidad con lo dispuesto en la Constitución, a las personas que sufren una   invalidez. Además, sin duda alguna, la norma persigue un fin importante para el   ordenamiento jurídico, cual es el de garantizarle a los hijos en condición de   discapacidads la atención que requieren tanto para poder llevar una vida digna   como para su rehabilitación. De igual manera, el medio escogido es adecuado,   puesto que a través de la pensión especial de vejez las madres podrán dispensar   a sus hijos afectados por una invalidez los cuidados que requieren, lo cual   seguramente redundará en su bienestar y desarrollo”    

[23]  Sentencia T-101 de 2014: “En síntesis, luego de analizar las sentencias   citadas, puede concluirse que la pensión especial de vejez por hijo inválido es   una prestación social a la cual se accede cuando se cumple con los siguientes   requisitos: (i) que la madre o padre de familia de cuyo cuidado dependa el hijo   en condición de discapacidad (menor o adulto), haya cotizado al sistema general   de pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima   media para acceder a la pensión de vejez; (ii) que la discapacidad mental o   física del hijo haya sido debidamente calificada; y (iii) que exista dependencia   económica entre quien sufre la discapacidad y el afiliado al Sistema”.    

[24] Ibid: “Cabe anotar que el fin esencial de la norma que   establece la pensión especial de vejez por hijo inválido, es buscar la   protección específica al hijo en condición de discapacidad, precisamente por su   condición de tal, por lo que al determinar si se accede o no a la prestación   mencionada, es necesario tener en cuenta, además de los requisitos ya anotados a   lo largo de esta sentencia, la situación del menor o del adulto en estado de   discapacidad”.    

[25]  la Sala Concluyó que en este caso la Administradora de Pensiones violó los   derechos fundamentales a la seguridad social, petición, vida digna y mínimo   vital de la accionante, por cuanto le negó el reconocimiento y pago de la   pensión especial de vejez por hijo inválido, al exigirle un requisito adicional   a los establecidos en la ley. Adicionalmente, no tuvo en cuenta que la ella ya   cumplía con los requisitos desde el año 2010, momento en el cual tuvo lugar su   retiro.    

[26]  Resumen de los hechos realizado por la Relatoría de la Corte   Suprema.    

[27]  Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Radicado   No. 32204, 18 de agosto de 2010, M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza.    

[28]  Ibidem.    

[29]  Ibidem.    

[30]  Ibidem.    

[31]  Ibidem.    

[32]  Instrumento Internacional ratificado por Colombia el 10 de   mayo de 2011.