C-766-13

           C-766-13             

Sentencia C-766/13    

EXENCION TRIBUTARIA EN OPERACIONES DE FACTORING REALIZADAS POR ENTIDADES   VIGILADAS POR SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, FINANCIERA Y/O DE ECONOMIA   SOLIDARIA-Inexequibilidad de expresiones acusadas contenidas en el   artículo 132 de la Ley 1607 de 2012 y exequibilidad condicionada del resto del   artículo    

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Improcedencia   sobre nuevo cargo planteado por el Procurador General    

Esta Corporación se ha pronunciado de forma reiterada en   el sentido de manifestar que, si bien en principio la Corte tiene competencia   para adelantar un control integral en aquellos casos en que se ha propuesto una   acusación en debida forma, como expresamente lo permite el artículo 22 del   Decreto 2067 de 1991, por lo general el alcance de su pronunciamiento se limita   a los cargos planteados en la demanda, entre otras, por las siguientes razones:   (i) porque el juicio de inconstitucionalidad por vía activa tan sólo es   procedente cuando se formula una acusación ciudadana, que satisface los   requisitos formales y materiales de admisibilidad, por lo que son las razones   que allí se exponen las que concretan el objeto del debate constitucional, en   ejercicio de un derecho político de carácter fundamental; (ii) porque la   obligación de rendir concepto por parte del Procurador General de la Nación se   circunscribe a la pretensión de inconstitucionalidad planteada por el actor, sin   que le sea posible extender los temas o las materias objeto de pronunciamiento,   pues, de hacerlo, se estaría ante un control cuyo origen no es el ejercicio del   derecho de acción como lo exige la Constitución, y, además, se eliminaría la   posibilidad de quienes participaron en la expedición de la norma de explicar las   razones que justifican su constitucionalidad; y finalmente, (iii) porque en el   caso de los vicios de procedimiento o de forma, su trámite, conocimiento y   definición por esta Corporación, podría implicar un desconocimiento de las   reglas de caducidad de la acción, previstas en los artículos 242.3 y 379 de la   Constitución Política. En desarrollo de lo expuesto, este Tribunal se ha   abstenido de pronunciarse sobre nuevos cargos planteados por el Procurador   General de la Nación, en las Sentencias C-130 de 2004, C-237A de   2004, C-211 de 2007 y C-292 de 2007, al entender que el alcance de su concepto   se circunscribe a la acusación formulada por el demandante, esto es, a aquellos   cargos que han sido objeto de valoración para su admisión por parte del órgano   de control constitucional, y que también han sido materia de pronunciamiento por   quienes voluntaria u obligatoriamente intervienen en el proceso de   constitucionalidad. En el asunto sub-judice, en criterio de la Corte, no es   procedente el examen de la acusación propuesta por el Procurador General de la   Nación, relativa al supuesto desconocimiento del mandato de generalidad del   tributo, por una parte, porque –como ya se dijo– el juicio de   inconstitucionalidad se limita por lo general a los cargos contenidos en la   demanda y en ella no se plantea la controversia formulada por la Vista Fiscal; y   por la otra, porque no se observa que la exención cuestionada, a partir del   cargo propuesto, suscite una duda mínima sobre su constitucionalidad que amerite   el uso de las atribuciones consagradas en el artículo 22 del Decreto 2067 de   1991, pues este Tribunal en la Sentencia C-1021 de 2012, al pronunciarse sobre   el numeral 21 del artículo 879 del Estatuto Tributario (modificado por el   artículo 38 de la Ley 1450 de 2011), en el que se incluyó este mismo beneficio   como estímulo al factoring y a la cadena productiva que depende de dicho sistema   de financiación, consideró que su origen es una consecuencia directa del   ejercicio de la libertad de configuración normativa del legislador, en   desarrollo de un conjunto de objetivos acordes con el Texto Superior    

COSA JUZGADA MATERIAL-Prohibición   de reproducción de contenido material declarado inexequible por razones de fondo    

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL   MATERIAL-Jurisprudencia constitucional    

COSA JUZGADA MATERIAL-Elementos   para determinarla    

COSA JUZGADA MATERIAL-Declaración   debe ser adoptada por Sala Plena    

POTESTAD LEGISLATIVA EN MATERIA   TRIBUTARIA-Contenido y alcance/COMPETENCIA DEL LEGISLADOR EN MATERIA   TRIBUTARIA-Límites/POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA   TRIBUTARIA-No es absoluta    

EXENCIONES TRIBUTARIAS-Propósitos    

Concretamente, a través de las   exenciones tributarias, el legislador impide el nacimiento de la obligación   tributaria en relación con determinados sujetos o disminuye la cuantía de la   misma. Así, si bien en principio, respecto del contribuyente, se concreta el   hecho generador del tributo, éste se excluye de manera anticipada de la   obligación impositiva, por disposición legal. Para esta Corporación, la exención   tributaria no es un fin en sí mismo, su propósito es el de obrar como   instrumento de estímulo fiscal para lograr, entre otras, la satisfacción de los   siguientes fines: (i) la recuperación y desarrollo de áreas geográficas   deprimidas por desastres naturales o provocados por el hombre; (ii) el   fortalecimiento patrimonial de las empresas que ofrecen bienes o servicios de   gran sensibilidad social; (iii) el incremento de la inversión en sectores   vinculados a la generación de empleo masivo; (iv) la protección de ciertos   ingresos laborales y de las prestaciones de la seguridad social; así como (v)   una mejor distribución de la renta global.    

DERECHO A LA IGUALDAD-Jurisprudencia   constitucional/DERECHO A LA IGUALDAD-Alcance/PRINCIPIO DE   IGUALDAD-Mandatos que comprende    

JUICIO DE IGUALDAD-Estructura   analítica básica    

Con el fin de analizar si una norma trasgrede el derecho   de igualdad, la Corte ha acudido a un test o juicio de igualdad, cuya   importancia radica en que otorga objetividad y transparencia a las decisiones   que se adoptan por el juez constitucional. La estructura básica de este juicio   puede reseñarse de la siguiente forma: (i) lo primero que debe advertir el juez   es si, en relación con un criterio de comparación, o tertium comparationis, las   situaciones de los sujetos bajo revisión son similares. En caso de que encuentre   que son claramente distintas, no procede el test de igualdad; (ii) si resulta   procedente adelantar el juicio, se deberá analizar la razonabilidad,   proporcionalidad, adecuación e idoneidad del trato diferenciado que consagra la   norma censurada, destacando (a) los fines perseguidos por el trato disímil, (b)   los medios empleados para alcanzarlos y (c) la relación entre medios y fines.    

JUICIO DE IGUALDAD-Modalidades   según grado de intensidad    

JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA-Intensidad     

PRINCIPIO DE EQUIDAD-Límite   a la libertad de configuración del legislador en materia tributaria    

PRINCIPIO DE EQUIDAD-Alcance    

En lo que se refiere a su alcance se ha reconocido una   doble dimensión: la equidad horizontal, que hace referencia a los contribuyentes   que se encuentran en una misma situación fáctica y que deben contribuir de   manera equivalente; y la equidad vertical, que implica una mayor carga   contributiva sobre aquellas personas que tienen más capacidad económica.    

CONTRATO DE FACTORING O COMPRAVENTA   DE CARTERA-Concepto según la doctrina    

CONTRATO DE FACTORING O COMPRAVENTA   DE CARTERA-Concepto según Consejo de Estado    

CONTRATO DE FACTORING O COMPRAVENTA   DE CARTERA-Concepto según Superintendencia de Sociedades    

CONTRATO DE FACTORING O COMPRAVENTA   DE CARTERA-Partes que intervienen    

OPERACIONES DE FACTORING-Desarrollo   normativo/CONTRATO DE FACTORING-Personas que pueden efectuar   dichas operaciones    

SUJETOS QUE PUEDEN ASUMIR CONDICION   DE FACTOR-Jurisprudencia constitucional    

GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS   FINANCIEROS, EN ESPECIAL A LAS OPERACIONES DE FACTORING-Marco normativo    

EXENCION   TRIBUTARIA EN OPERACIONES DE FACTORING-Jurisprudencia   constitucional    

LEY 1607 DE 2012 POR LA CUAL SE   EXPIDEN NORMAS EN MATERIA TRIBUTARIA-Contenido y alcance del artículo 132    

PRINCIPIO DE INEQUIDAD-Dos   sujetos que desarrollan una misma actividad económica principal, operaciones de   factoring, se les brinda tratamiento fiscal diferente    

(i) El marco normativo actualmente vigente en Colombia,   como bien lo señalan el demandante, los intervinientes y la Vista Fiscal,   todavía permite que cualquier persona natural o jurídica preste los servicios de   compra de cartera, con la única condición de inscribirse en la Cámara de   Comercio correspondiente. En relación con estos sujetos, las expresiones   demandadas previstas en el artículo 132 de la Ley 1607 de 2012, excluyen su   condición de beneficiarios de la exención del GMF, a pesar de ser parte del   mismo mercado económico, por el hecho de no estar sometidos a la vigilancia   administrativa de las Superintendencias de Sociedades, Financiera y/o de   Economía Solidaria. (ii) En lo que se refiere a las entidades vigiladas por la   Superintendencia de Sociedades, el Decreto 2669 de 2012, en el artículo 7°,   establece que sólo estarán sometidas a dicha vigilancia: “Los factores   constituidos como sociedades comerciales que tengan por objeto social exclusivo   la actividad de factoring y que además, demuestren haber realizado operaciones   de factoring en el año inmediatamente anterior, por valor igual o superior a   treinta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (30.000 s.m.l.m.v) al   corte del ejercicio”. Como se infiere del texto transcrito, respecto de las   sociedades comerciales cuyo objeto social principal es la realización de   operaciones de factoring, es posible que algunas de ellas no queden sometidas a   la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, por cuanto el ejercicio de   dicha función depende del volumen operaciones realizadas en el año   inmediatamente anterior. Frente a esas empresas o sociedades comerciales, los   preceptos demandados excluyen su condición de beneficiarios de la exención del   GMF, a pesar de explotar una misma actividad económica. (iii) En el caso de las   entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria, como lo   afirman el actor, los intervinientes y la Vista Fiscal, el sistema de   supervisión previsto en la normatividad vigente opera por niveles, a partir de   la determinación del Presidente de la República sobre las entidades que deben   quedar sujetas a dicha supervisión. Por ello, aun cuando en principio las   entidades habilitadas por su régimen especial para celebrar contratos de   factoring, son las cooperativas de ahorro y crédito y las secciones de ahorro y   crédito de las cooperativas multiactivas o integrales, las cuales están   sometidas a supervisión permanente del Estado; nada obsta para que en virtud de   la habilitación general dada a cualquier persona jurídica por el artículo 8° de   la Ley 1231 de 2008, se realicen operaciones de compra o descuento de cartera   por otras entidades que hacen parte del mismo sector, pero que no están sujetas   a la vigilancia de la citada Superintendencia. Así las cosas, una empresa del   sector solidario puede realizar actividades de factoring y no estar sujeta a la   vigilancia de la Superintendencia de Economía Solidaria, básicamente por dos   razones: la primera, porque quien determina las entidades de este sector que se   encuentran sometidas a supervisión es el Presidente de la República, como   expresamente lo señala el artículo 34 de la Ley 454 de 1998 y, la segunda,   porque el marco normativo actualmente vigente, en el tercer y último nivel de   supervisión, requiere la decisión previa de la Superintendencia de Economía   Solidaria respecto a que una entidad cumple con las características señaladas en   el artículo 6° de la Ley 454 de 1998, para ser sometida a vigilancia   administrativa. En relación con estos sujetos, las expresiones demandadas   también excluyen su condición de beneficiarios de la exención del GMF, a pesar   de ser parte –como ya se dijo– del mismo mercado económico. (iv) Finalmente, lo   mismo puede decirse de las carteras colectivas y los patrimonios autónomos   vigilados por la Superintendencia Financiera. En relación con las primeras, el   Decreto 2555 de 2010 las define como todo mecanismo o vehículo de captación o   administración de sumas de dinero u otros activos, integrado con el aporte de un   número plural de personas determinables. Las carteras colectivas sólo podrán ser   administradas por sociedades comisionistas de bolsa de valores, sociedades   fiduciarias y sociedades administradoras de inversión. Este tipo de entidades se   encuentran sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, en los   términos previstos en el Decreto 4327 de 2005. Ahora bien, ello no obsta para   que el legislador decida establecer que determinadas carteras colectivas quedan   por fuera del marco de vigilancia de la citada Superintendencia, caso en el cual   estas últimas también quedan excluidas de la exención del GMF, a pesar de que   están habilitadas para realizar operaciones de factoring. En cuanto a los   patrimonios autónomos, no existe una definición sobre ellos en el ordenamiento   jurídico, su origen generalmente ha estado vinculado a la celebración de   contratos de fiducia mercantil, a los cuales se refiere el artículo 1233 del   Código de Comercio. Sin embargo, como lo ha sostenido la Corte Suprema de   Justicia, es el legislador el autorizado para crear este tipo fenómenos   jurídicos, por lo que nada obsta para que existan patrimonios autónomos a través   de los cuales se realicen operaciones de factoring, que, por el simple hecho de   no estar sometidos a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, queden   excluidos del beneficio de la exención del GMF. Ahora bien, como lo   advirtió la Procuraduría General de la Nación, el citado principio de inequidad   también se constata, cuando el artículo 132 de la Ley 1607 de 2012, exceptúa del   citado beneficio tributario a otro tipo de instituciones financieras, distintas   de las carteras colectivas y de los patrimonios autónomos, que igualmente   realizan operaciones de factoring y están sometidas a la vigilancia de la   Superintendencia Financiera. Ello ocurre, entre otras, con las compañías de   financiamiento comercial y las corporaciones financieras. En este caso, según se   observa, a dos sujetos que desarrollan una misma actividad económica   (operaciones de factoring), se les brinda un tratamiento fiscal diferente, a   pesar de que ambos hacen parte del mismo sector económico competitivo.    

EXENCION   TRIBUTARIA EN OPERACIONES DE FACTORING-Test   intermedio de igualdad    

LEY 1607 DE 2012 POR LA CUAL SE   EXPIDEN NORMAS EN MATERIA TRIBUTARIA-Antecedentes legislativos    

EXENCION   TRIBUTARIA EN OPERACIONES DE FACTORING REALIZADAS POR ENTIDADES VIGILADAS POR   SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, FINANCIERA Y/O DE ECONOMIA SOLIDARIA-Tratamiento diferencial previsto en la norma acusada no   persigue ningún fin constitucional    

EXENCION TRIBUTARIA EN OPERACIONES DE   FACTORING REALIZADAS POR ENTIDADES VIGILADAS POR SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES,   FINANCIERA Y/O DE ECONOMIA SOLIDARIA-Vulneración del principio de equidad    

EXENCION   TRIBUTARIA EN OPERACIONES DE FACTORING REALIZADAS POR ENTIDADES VIGILADAS POR   SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, FINANCIERA Y/O DE ECONOMIA SOLIDARIA-Afectación de la libre competencia económica    

EXENCION   TRIBUTARIA EN OPERACIONES DE FACTORING REALIZADAS POR ENTIDADES VIGILADAS POR   SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, FINANCIERA Y/O DE ECONOMIA SOLIDARIA-No existe un vínculo de conexidad entre la vigilancia   administrativa a cargo de una superintendencia y las obligaciones fiscales de   los contribuyentes que cumplen la misma actividad económica    

UNIDAD NORMATIVA-Jurisprudencia   constitucional    

UNIDAD NORMATIVA-Carácter   excepcional    

UNIDAD NORMATIVA-Causales de   procedencia    

EXENCION TRIBUTARIA EN OPERACIONES DE FACTORING REALIZADAS POR ENTIDADES   VIGILADAS POR SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, FINANCIERA Y/O DE ECONOMIA   SOLIDARIA-Efectos del fallo    

Referencia: expediente D-9595    

Demanda de inconstitucionalidad   contra el artículo 132 (parcial) de la Ley 1607 de 2012, “Por la cual se   expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”    

Demandante:    

Carlos Alberto Jiménez Cabarcas    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Bogotá DC, seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013)    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en   cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites   establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

I. ANTECEDENTES    

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad   consagrada en el artículo 241, numeral 4º, de la Constitución Política, el   ciudadano Carlos Alberto Jiménez Cabarcas instauró demanda de   inconstitucionalidad contra el artículo 132 (parcial) de la Ley 1607 de 2012,   “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras   disposiciones”.    

En auto del 21 de mayo de 2013, el   Magistrado Sustanciador resolvió admitir la demanda, dispuso su fijación en   lista y, simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la   Nación para que rindiera el concepto de su competencia. De igual manera, dispuso   comunicar la iniciación del presente proceso de inconstitucionalidad al   Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, al Departamento Nacional de   Planeación, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a la   Superintendencia Financiera de Colombia, a la Superintendencia de Sociedades, a   la Superintendencia de Economía Solidaria, a la Corporación para el Desarrollo   de las Microempresas, a la Asociación Colombiana de las Empresas de Factoring   (Asofactoring), a la Asociación de Compañías de Financiamiento Comercial (AFIC),   a la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI), al Instituto   Colombiano de Derecho Tributario y a las Facultades de Derecho de las siguientes   Universidades: Rosario, Sergio Arboleda, Libre y Nariño, para que, si lo   estimaban conveniente, intervinieran impugnando o defendiendo la disposición   acusada.    

Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242   del Texto Superior y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver   sobre la demanda de la referencia.    

II. NORMA DEMANDADA    

A continuación se transcribe el texto del precepto legal   demandado, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 48.655 de enero 26   de 2012, destacando y subrayando los apartes demandados:    

“LEY 1607 DE 2012    

Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras   disposiciones.    

Artículo132. Modifíquense los numerales 14, 17 y 21 del artículo 879 del   Estatuto Tributario[[1]] y adiciónense   al mismo artículo los numerales 23, 24, 25, 26 y 27 y un parágrafo, los cuales   quedarán así:    

(…) 21.   La disposición de recursos para la realización de operaciones de factoring   –compra o descuento de cartera– realizadas por carteras colectivas, patrimonios   autónomos cuyo administrador sea una entidad vigilada por la   Superintendencia Financiera de Colombia o por sociedades vigiladas   por la Superintendencia de Sociedades cuyo objeto social principal sea   este tipo de operaciones o por entidades vigiladas por la Superintendencia   de Economía Solidaria.    

Para   efectos de esta exención, las sociedades vigiladas por la Superintendencia   de Sociedades y las entidades vigiladas por la Superintendencia de   Economía Solidaria deberán marcar como exenta del gravamen a los   movimientos financieros una cuenta corriente o de ahorros o una cuenta de un   único patrimonio autónomo destinada única y exclusivamente a estas operaciones y   cuyo objeto sea el recaudo, desembolso y pago de las mismas. En caso de tratarse   de carteras colectivas o fideicomisos de inversión, el administrador   vigilado por la Superintendencia Financiera de Colombia  deberá marcar una cuenta por cada cartera o fideicomiso que administre destinado   a este tipo de operaciones.    

El giro   de los recursos se deberá realizar solamente al beneficiario de la operación de   factoring o descuento de cartera, mediante abono a cuenta de ahorro o corriente,   o mediante expedición de cheques a los que se les incluya la restricción: “para   consignar en la cuenta corriente o de ahorros del primer beneficiario”. En el   evento de levantarse dicha restricción, se causará el gravamen a los movimientos   financieros en cabeza de la persona que enajena sus facturas o cartera a la   cartera colectiva o patrimonio autónomo, cuyo administrador es una entidad   vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, o el cliente de   la sociedad vigilada por la Superintendencia de Sociedades o de la   entidad vigilada por la Superintendencia de Economía Solidaria. El   representante legal de la entidad administradora vigilada por la   Superintendencia Financiera de Colombia o de la sociedad vigilada   por la Superintendencia de Sociedades o de la entidad vigilada por   la Superintendencia de Economía Solidaria, deberá manifestar bajo la   gravedad del juramento, que la cuenta de ahorros, corriente o del patrimonio   autónomo a marcar según el caso, será destinada única y exclusivamente a estas   operaciones en las condiciones establecidas en este numeral.”    

III. DEMANDA    

3.1. El demandante considera que las expresiones acusadas del   artículo 132 de la Ley 1607 de 2012 son contrarias a los artículos 4°, 13, 85,   95, 243 y 363 de la Constitución Política. Inicialmente realiza una breve   explicación sobre el origen normativo del contrato de factoring en Colombia y   sobre las personas autorizadas por la ley para celebrar este negocio jurídico.   En seguida, el actor señala que las operaciones de factoring se encuentran   definidas en el artículo 2°, numeral 2°, del Decreto 2669 de 2012, en los   términos que a continuación se exponen:    

“Operación de factoring:   Aquella mediante la cual un factor adquiere, a título oneroso derechos   patrimoniales ciertos, de contenido crediticio, independiente-mente del título   que los contenga o de su causa, tales como y sin limitarse a ellos: facturas de   venta, pagarés, letras de cambio, bonos de prenda, sentencias ejecutoriadas y   actas de conciliación, cuya transferencia se hará según la naturaleza de los   derechos, por endoso, si se trata de títulos valores o mediante la cesión en los   demás casos”.      

De conformidad con el artículo 8° de la Ley 1231 de 2008, las   operaciones de factoring se pueden realizar por cualquier persona, natural o   jurídica, con la única condición de que se encuentre organizada e inscrita en la   Cámara de Comercio[2]. Por esta razón, no   necesariamente una empresa cuyo objeto social sea la compra o descuento de   cartera, se encuentra sometida a la supervisión o vigilancia de alguna   superintendencia. Con el fin de ratificar esta posición, el demandante   transcribe sendos conceptos emanados de la Superintendencia Financiera y de la   Superintendencia de Sociedades, en los que se describen las hipótesis que dan   lugar al ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control[3].    

Adicional a lo anterior, el Decreto 2669 de 2012, en el   artículo 7°, vinculó el ejercicio de la función de vigilancia de la   Superintendencia de Sociedades, al monto de las operaciones que en el año   anterior se hubiesen realizado por las sociedades cuyo objeto social exclusivo   sea la ejecución de operaciones de factoring. Al respecto, la norma en cita   dispone que:    

“Artículo 7. Modificación   del artículo 5 del Decreto 4350 de 2006. Adicionase al   artículo 5 del Decreto 4350 de 2006 el siguiente literal: Artículo 5.   Estarán sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades en los   términos que lo indican las normas legales pertinentes, respecto de cada una de   el/as: (…) (f) Los factores constituidos como sociedades comerciales que   tengan por objeto social exclusivo la actividad de factoring y que además,   demuestren haber realizado operaciones de factoring en el año inmediatamente   anterior, por valor igual o superior a treinta mil salarios mínimos legales   mensuales vigentes (30.000 smlmv) al corte del ejercicio.”    

En conclusión, a juicio del actor, es claro que las   operaciones de factoring se pueden realizar por cualquier persona, siempre que   se cumplan con las exigencias de publicidad que se derivan del registro   mercantil. De ahí que, como ya se dijo, no necesariamente una empresa cuyo   objeto social exclusivo sea la compra de cartera se encuentra sometida a la   vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, pues su ejercicio depende del   monto de las operaciones realizadas, como expresamente lo dispone el Decreto   2669 de 2012.    

3.2. Con ocasión de la expedición de la Ley 1450 de 2011 se   modificó el artículo 879 del Estatuto Tributario, referente a las exenciones del   Gravamen a los Movimientos Financieros. En su versión original, el artículo 38   excluyó del citado gravamen a las entidades de factoring vigiladas por la   Superintendencia de Sociedades cuyo objeto social principal sea la realización   de este tipo de operaciones[4], como ya lo había   realizado el Decreto 660 de 2011 frente a las sociedades sometidas a la   vigilancia de la Superintendencia Financiera y/o de Economía Solidaria[5].    

3.3. Con la exención planteada en la Ley 1450 de 2011, en   palabras del actor,  se presentó una distinción de trato desprovista de   justificación, al excluir del beneficio tributario allí previsto a las   sociedades comerciales dedicadas al factoring, que no contaban con la vigilancia   de la Superintendencia de Sociedades.    

Por dicha razón, actuando también en condición de ciudadano,   promovió un juicio de inconstitucionalidad contra las expresiones:   “realizadas por entidades vigiladas por la superintendencia de sociedades” y   “vigiladas por la Superintendencia de Sociedades”, las cuales fueron   declaradas inexequibles por esta Corporación en la Sentencia C-1021 de 2012, al   entender que dicha exclusión desconocía el derecho a la igualdad y el principio   de equidad tributaria, consagrados en los artículos 13 y 363 del Texto Superior[6].    

Como consecuencia de la citada decisión y a partir del   momento de su publicación (28 de noviembre de 2012), todas las empresas,   personas o sociedades dedicadas al factoring, sin distinción en cuanto a la   vigilancia o no por parte de la Superintendencia de Sociedades, se encontraban   exentas del Gravamen a los Movimientos Financieros, en lo que se refiere a la   realización de las operaciones de compra de cartera.    

3.4. Con la expedición de la Ley 1607 de 2012, se aprobó una   nueva reforma tributaria dirigida a mejorar la distribución de la carga   impositiva y a favorecer a los colombianos de menores ingresos[7].   Sin embargo, según afirma el accionante, como se observa de la lectura de las   expresiones demandadas y al tenor del recuento normativo y jurisprudencial   previamente realizado[8], el legislador expidió el   artículo 132 de la citada ley en contravía de la expresa prohibición consagrada   en el artículo 243 del Texto Superior, conforme a la cual: “Ninguna autoridad   podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible   por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que   sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la   Constitución”.    

“1. Tanto el texto aquí demandado,   como el declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante [sentencia]   C-1021 de 2012, son prácticamente idénticos, ya que se refieren a la exoneración   del GMF a las actividades de factoring, teniendo en cuenta la vigilancia de la   Superintendencia de Sociedades que recae sobre las sociedades comerciales   dedicadas a esta actividad, es decir, [en] ambos textos se exonera del GMF a las   empresas de factoring que se encuentren vigiladas por la Superintendencia de   Sociedades, y no se otorga este beneficio a las empresas de factoring NO   vigiladas por la [citada Superintendencia].    

2. La Honorable Corte   Constitucional, en Sentencia C-1021 de 2012, considera abiertamente   inconstitucional exonerar de manera desigual del GMF a las sociedades dedicadas   al factoring (…), por vulnerar el derecho a la igualdad y el principio de   equidad tributaria. (…)    

3. Tanto para la expedición de la   norma demandada (artículo 132 de la Ley 1607 de 2012), como hoy en día, los   preceptos de igualdad y equidad tributaria se encontraron y encuentran vigentes   en la Constitución Política de Colombia (…). Cabe anotar, que entre la fecha de   la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 38 de la Ley 1450 de 2011   (el 28 de noviembre de 2012) hasta la fecha de entrada en vigencia del artículo   132 de la Ley 1607 de 2012 (el 26 de diciembre de 2012), sólo transcurrieron   VEINTIOCHO (28) días calendario, por lo que las circunstancias no sólo   jurídicas, sino sociales y económicas del país eran, sino similares, las   mismas”.    

3.5. En todo caso, más allá del desconocimiento del artículo   243 del Texto Superior, el actor también considera que las expresiones   demandadas vulneran los artículos 13 y 363 de la Constitución, referentes al   derecho a la igualdad y al principio de equidad tributaria, con fundamento en   las siguientes razones:    

– En cuanto al derecho a la igualdad, el accionante sostiene   que es injustificado brindar un trato desigual por el simple hecho de que una   sociedad esté o no sometida a la vigilancia de las Superintendencias de   Sociedades, Financiera y/o de Economía Solidaria, como se infiere de lo expuesto   en las Sentencias C-349 de 1995, C-183 de 1998, C-748 de 2009 y C-1021 de 2012.    

Para el actor, según la jurisprudencia expuesta, una   distinción de trato en materia tributaria sólo es razonable cuando responde a la   actividad gravada y no cuando se soporta en la función de vigilancia que se   realiza por una autoridad administrativa.    

– En lo concierne al principio de equidad tributaria y   teniendo en cuenta lo dispuesto en el Decreto 2669 de 2012, el accionante afirma   que los sujetos obligados a pagar el Gravamen a los Movimientos Financieros, con   la entrada en vigencia de las expresiones acusadas previstas en la Ley 1607 de   2012, serán las compañías de factoring que menos operaciones hubiesen realizado   en el año inmediatamente anterior, lo que terminará afectando las finanzas y el   costo de los servicios de las empresas más pequeñas en beneficio de aquellas que   tienen una mayor participación en el mercado.    

3.6. Estos principios se vulneran no sólo en el caso de las   sociedades excluidas de la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, sino   también frente a carteras colectivas o patrimonios autónomos cuyo administrador   no sea una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera. Para estos   efectos, el demandante señala que pueden existir patrimonios autónomos no   constituidos mediante fiducia mercantil (C.Co. art. 1226) y, por ende, ajenos a   la vigilancia de la citada autoridad administrativa[9].    

Lo anterior igualmente se presenta frente a las carteras   colectivas, como lo afirma en los siguientes términos:    

“[Las] carteras colectivas, cuando   se encuentran destinadas a realizar inversión en títulos valores como facturas   de venta, se encuentran realizando factoring. En el evento en el que determinada   cartera colectiva orientada a operaciones de compra de cartera al descuento, y   que no se encuentre administrada por una entidad vigilada por la   Superintendencia Financiera de Colombia, se le cobrará el GMF, a diferencia de   aquella cartera colectiva, que a pesar de estar igualmente destinada al   factoring, por el hecho subjetivo, ajeno y fiscalmente irrelevante de que su   administrador sea una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de   Colombia”.     

3.7. El desconocimiento de los citados principios también se   manifiesta frente a las entidades que no son vigiladas por la Superintendencia   de Economía Solidaria, a pesar de hacer parte de los sectores económicos que   generalmente están sometidos a su supervisión. Al respecto, el actor afirma que   el Decreto 2159 de 1999 dispone que la inspección, vigilancia y control de la   citada Superintendencia se hará de la siguiente manera:    

“Artículo 1.- Las entidades   sujetas a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de la   Economía Solidaria, se clasificarán en tres niveles de supervisión, de acuerdo   con su nivel de activos y el desarrollo o no de actividad financiera.”    

En el primer nivel de supervisión se encuentran las entidades   que ejercen actividades financieras. En el segundo se agrupan las empresas que   no adelantan actividades de ahorro y crédito y que cuentan con activos   determinados[10]. Por último, en el tercer   nivel, se clasifican entidades que no hacen parte de ninguno de los niveles   anteriores, pero que, a juicio de la Superintendencia, cumplen con los   parámetros consagrados en el artículo 6° de la Ley 454 de 1998. Precisamente, el   artículo 6° del decreto en mención señala que:    

“Artículo sexto. Tercer nivel   de supervisión: El tercer nivel de supervisión, se aplicará a las entidades   de la economía solidaria que no se encuentren dentro de los parámetros de los   dos primeros niveles de supervisión y cumplan a criterio de la   Superintendencia de la Economía Solidaria, con las características señaladas   en el artículo 6 de la Ley 454 de 1998.”[11]    

Con fundamento en lo anterior, el actor concluye que las   entidades que no ingresen en los niveles 1° y 2° de supervisión y que, a   criterio de la Superintendencia de Economía Solidaria, no cumplan con lo   establecido en el artículo 6° de la Ley 454 de 1998, no estarán sometidas a su   vigilancia. Frente a ellas resuelta evidente que la norma acusada, “ocasiona   fuertes desventajas en el mercado del factoring, (…) en detrimento de las   pequeñas [empresas], las cuales estarán llamadas a desaparecer”.    

3.8. Por último, en palabras del accionante, en la medida en   que el legislador reprodujo una disposición que fue previamente declarada   inexequible por razones de fondo, esta Corporación debería proferir un fallo   retroactivo o ex tunc, en aras de salvaguardar el derecho a la igualdad y   el principio de equidad tributaria, en beneficio de los pequeños empresarios del   factoring, tal y como fue protegido por la Corte mediante la Sentencia C-1021 de   2012.    

IV. INTERVENCIONES    

4.1. Intervención de la Asociación Nacional de Empresarios   de Colombia    

El Representante Legal Suplente de la Asociación Nacional de   Empresarios de Colombia (ANDI) solicita a esta Corporación reiterar la misma   decisión adoptada en la Sentencia C-1021 de 2012, en el entendido que el asunto   que aquí se debate es sustancialmente igual al que se sometió a revisión en el   fallo de la referencia.    

4.2. Intervención del Instituto Colombiano de Derecho   Tributario    

El Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Tributario   solicita a la Corte declarar la inexequibilidad de los apartes que fueron objeto   de demanda previstos en el artículo 132 de la Ley 1607 de 2012, esto es, las   expresiones: “cuyo administrador sea una entidad vigilada por la   Superintendencia Financiera de Colombia”, “vigilado por la Superintendencia   Financiera de Colombia”, “vigiladas por la Superintendencia de Sociedades”,   “vigilada por la Superintendencia de Sociedades”, “vigiladas por la   Superintendencia de Economía Solidaria” y “vigilada por la   Superintendencia de Economía Solidaria”, con fundamento en las siguientes   consideraciones:    

– La norma actualmente demandada guarda identidad de   contenido normativo con la que fue objeto de examen en la Sentencia C-1021 de   2012, al revisar la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 1450 de 2011.   Por esta razón, el Instituto reitera las mismas razones que emitió en el   concepto de fecha julio 30 de 2012, en donde concluyó que las expresiones:   “realizadas por entidades vigiladas por la superintendencia de sociedades” y   “vigiladas por la Superintendencia de Sociedades” eran inexequibles por   violar el principio de igualdad tributaria, puesto que “la circunstancia de que   una entidad se encuentre sometida a la vigilancia del Estado, no constituye un   argumento suficiente para crear un tratamiento tributario discriminatorio”.    

Esta posición se mantiene básicamente por cuatro razones: (i)   porque la norma que establece qué entidades pueden realizar operaciones de   factoring no ha sido modificada (Ley 1231 de 2008, art. 8), lo cual supone que   los operadores de este servicio no se limitan a los exclusivamente vigilados por   el Estado, sino que también incluyen a “las empresas legalmente organizadas e   inscritas en la Cámara de Comercio correspondiente”; (ii) porque las normas que   regulan la función de vigilancia a cargo de la Superintendencia de Sociedades,   permiten inferir que no todas las empresas o sociedades dedicadas a la compra o   descuento de cartera quedan cobijadas por la exención tributaria.    

Adicionalmente (iii) porque la simple consideración formal de   la vigilancia del operador del servicio no constituye una razón objetiva para   excluir del GMF a las empresas dedicadas al factoring, sobre todo “cuando se   advierte que ello implica que las operaciones realizadas por las entidades con   menor capacidad económica son las que finalmente quedarán sometidas al gravamen,   lo cual evidentemente tiene un efecto en el precio que debe fijarse sobre las   mismas, lo que termina afectando las condiciones de competencia con que se actúa   en el mercado y las condiciones de equidad con las que deben actuar los   operadores económicos que realizan la misma actividad”; y (iv) por último,   porque el Congreso de la República omitió cumplir –en términos constitucionales–   con lo ordenado en la Sentencia C-1021 de 2012, al aprobar una norma que revive   preceptos que fueron declarados inexequibles por razones de fondo.    

En este orden de ideas, el Instituto considera que la Corte   debe declarar inexequibles –con efectos ex tunc– las expresiones:   “vigiladas por la Superintendencia de Sociedades” y “vigilada por la   Superintendencia de Sociedades”, con el propósito de hacer posible la   devolución del gravamen cobrado a quien constitucionalmente no tenía a su cargo   dicha obligación, como consecuencia de la violación a la prohibición consagrada   en el artículo 243 del Texto Superior.    

– En lo que se refiere a la exención del GMF previsto con   exclusividad para las operaciones de factoring celebradas por los entes   vigilados por la Superintendencia de Economía Solidaria, el interviniente afirma   que le asiste razón al actor al considerar que existen entidades que conforman   el sector solidario de la economía, que escapan a la vigilancia de la   Superintendencia en mención. Por esta razón, al igual que ocurre con las   empresas vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, la exclusión del   beneficio tributario sólo para las operaciones de factoring realizadas por   entidades vigiladas por la citada Superintendencia de Economía Solidaria resulta   inconstitucional, por el simple hecho entender que la circunstancia de que   exista una hipótesis de supervisión estatal, “no puede conducir a que dos   entidades que realizan la misma actividad sean tratadas de manera diferente   respecto a exoneraciones tributarias”.    

– En cuanto a la exención del GMF para las operaciones de   factoring realizadas por carteras colectivas y patrimonios autónomos cuya   administrador sea una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de   Colombia, el Instituto presenta iguales razones a las previamente expuestas para   solicitar su inconstitucionalidad. Al respecto, señala que:    

“Respecto a los patrimonios   autónomos, es del caso retomar la circunstancia de su falta definición en la   normativa, lo cual debe llevar a la conclusión de que para considerar la   existencia de un patrimonio autónomo debe estar así reconocido en la ley (tal   como se anota por la Corte [Suprema de Justicia] en la Sentencia antedicha, en   la que se afirma que ‘dichos patrimonios tienen su génesis en la ley que   determina de alguna manera su conformación e identidad’. Bajo esta   precisión, las actividades de factoring realizadas por los patrimonios autónomos   deben gozar de la exención del GMF, independientemente de si la entidad que los   administra está sometida o no a la vigilancia del Estado, a efectos de   garantizar la aplicación del principio de igualdad, de acuerdo con los   argumentos que ya han sido expuestos.    

Respecto de las carteras   colectivas, la conclusión en la misma: Someter a tratamiento de exención las   operaciones de factoring celebradas exclusivamente por aquellas que estén   administradas exclusivamente por los entes vigilados por la Superintendencia   Financiera, constituye un tratamiento discriminatorio desde el punto de vista   objetivo, que no encuentra razones para mantenerlo. En este caso, como en los   demás, se violan los principios de igualdad y equidad tributaria”.     

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN    

El Procurador General de la Nación, como pretensión   principal, solicita a la Corte declarar la inexequibilidad del numeral 21 del   artículo 879 del Estatuto Tributario, en la forma como fue modificado por el   artículo 132 de la Ley 1607 de 2012, con el propósito de hacer prevalecer el   principio de generalidad de los tributos; y en subsidio, al entender que son   manifiestamente contrarias a los mandatos de igualdad y equidad previstos en la   Constitución, pide excluir del ordenamiento jurídico las siguientes expresiones   contenidas en la disposición acusada: “cuyo administrador sea una entidad   vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia”, “vigiladas por la   Superintendencia de Sociedades”, “vigiladas por la Superintendencia de Economía   Solidaria”, “vigilado por la Superintendencia Financiera de Colombia”, “cuyo   administrador en una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de   Colombia”, “vigilada por la Superintendencia de Sociedades” y “vigilada por la   Superintendencia de Economía Solidaria”. Con la finalidad de justificar las   pretensiones formuladas, se exponen los siguientes argumentos:    

– Inicialmente la Vista Fiscal solicita decretar la unidad   normativa, al entender que las apartes demandados se encuentran intrínsecamente   relacionados con el resto de la disposición acusada. A continuación sostiene que   la igualdad en materia tributaria se expresa a través del principio de equidad,   por lo que son inaceptables las regulaciones legales que establezcan   tratamientos tributarios diferenciados carentes de justificación. Esta situación   obliga al Congreso de la República a ponderar la distribución de las cargas y de   los beneficios entre los contribuyentes.    

– Con fundamento en lo anterior, el Procurador considera que   el análisis respecto de la violación del principio de equidad tributaria debe   realizarse, en primer lugar, con relación a la existencia misma de la exención   del Gravamen a los Movimientos Financieros y, en segundo lugar, en lo atinente a   la distinción de trato que se alega en la demanda.       

– En cuanto al primer punto, el agente del Ministerio Público   considera que la exención del pago del GMF acorde con las hipótesis previstas en   la disposición acusada, no tiene justificación desde el punto de vista del marco   constitucional tributario y desde la perspectiva de la eficiencia tributaria   como arbitrio rentístico, “porque la misma está encaminada a concentrar la   actividad de factoring en quienes tengan grandes capitales (beneficio tributario   más economía de escala para capturar el mercado) o direccionándola a   determinados negocios financieros, lo cual es contrario al principio de equidad   tributaria vertical porque le está dando beneficios tributarios a quien tiene   más capacidad de contribución”.    

En este contexto, como la norma acusada no beneficia a   quienes debe hacerlo, ni se traduce per se en un estímulo al factoring;   al tiempo que distorsiona la libre competencia económica respecto de los demás   competidores que no son exonerados de pagar el citado tributo, el Procurador   considera que, en este caso, se impone la necesidad de garantizar el principio   de generalidad del tributo, bajo el entendido de que todas las personas   dedicadas al factoring deben pagar el Gravamen a los Movimientos Financieros. De   ahí que, como pretensión principal, solicita la declaratoria de   inconstitucionalidad del numeral 21 del artículo 879 del Estatuto Tributario,   tal y como fue modificado por el artículo 38 de la Ley 1450 de 2011.    

– En caso de que no sea procedente el examen de la anterior   solicitud o que la misma no esté llamada a prosperar, la Vista Fiscal considera   que la distinción de trato que incluyen las expresiones demandadas no tiene   justificación desde el punto de vista de la equidad tributaria y de la libertad   económica. En este último caso, al entender que las operaciones de factoring no   se pueden ejercer en igualdad de condiciones, cuando se está beneficiando a los   que tienen mayor poder financiero. Por ello, concluye que:    

“(…) el legislador, con la   exención aludida, estableció un tratamiento discriminatorio contrario a los   principios de equidad y justicia tributarias, por no tener justificación desde   el punto de vista superior. Por lo tanto, y en forma subsidiaria, se solicitará   a la [Corte Constitucional] declarar inexequible la exoneración del gravamen a   los movimientos financieros a las sociedades, entidades, carteras colectivas o   patrimonios autónomos que tienen como objeto principal la realización de   operaciones de factoring y estén sometidas a la vigilancia policiva   administrativa que ejerce el gobierno nacional a través de las Superintendencias   Financiera, de Sociedades y de Economía Solidaria”.    

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE    

6.1. Competencia    

La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para   decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad contra las expresiones   demandadas previstas en el artículo 132 de la Ley 1607 de 2012, “Por la cual   se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”,   presentada por el ciudadano Carlos Alberto Jiménez Cabarcas, en los términos del   numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política.    

6.2. De los problemas jurídicos y del esquema de   resolución    

6.2.1. De acuerdo con los argumentos expuestos en la demanda,   en las distintas intervenciones y teniendo en cuenta el concepto de la Vista   Fiscal, le corresponde a esta Corporación establecer, (i) si las expresiones:   “vigiladas por la Superintendencia de Sociedades” y “vigilada por la   Superintendencia de Sociedades” previstas en el artículo 132 de la Ley 1607   de 2012, al tenor de lo resuelto por la Corte en la Sentencia C-1021 de dicho   año, desconocen la prohibición consagrada en el artículo 243 de la Constitución   Política, conforme a la cual: “Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido   material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras   subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la   confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”.    

6.2.2. Adicionalmente, es preciso determinar, (ii) si el   resto de las expresiones acusadas previstas en el artículo 132 de la Ley 1607 de   2012, en las que se exoneran del Gravamen a los Movimientos Financieros a   las operaciones de factoring realizadas por carteras colectivas, patrimonios   autónomos y entidades vigiladas, respectivamente, por las Superintendencias   Financiera y de Economía Solidaria, vulneran los artículos 13 y 363 de la   Constitución Política, referentes al derecho a la igualdad y al principio de   equidad tributaria, al excluir de este beneficio a las operaciones de las demás   entidades y personas que prestan el mismo servicio de compra o descuento de   cartera, por el hecho de no estar sometidas a la vigilancia de las   superintendencias aludidas.    

6.2.3. Para resolver los problemas jurídicos planteados, la   Corte inicialmente se pronunciará sobre la solicitud formulada por el Procurador   General de la Nación, referente a la ampliación del examen de   inconstitucionalidad (6.3); con posterioridad hará una breve exposición sobre la   prohibición de reproducción material de contenidos normativos declarados   inexequibles (6.4); en seguida se detendrá en el análisis del precedente   jurisprudencial expuesto en la Sentencia C-1021 de 2012, relativo al alcance de   la exención del Gravamen a los Movimientos Financieros (en adelante GMF) frente   a las operaciones de factoring (6.5), luego de lo cual procederá al examen del   caso concreto (6.6).     

6.3. Cuestión previa: Del examen de la supuesta violación   al mandato de generalidad de los tributos alegado por el Procurador General de   la Nación    

6.3.1. En el asunto bajo examen, el Procurador General de la   Nación considera que debe declararse la inexequibilidad de la totalidad del   numeral 21 del artículo 879 del Estatuto Tributario, en la forma en que fue   modificado por el artículo 132 de la Ley 1607 de 2012, en la medida en que se   trata de textos normativos que desconocen los principios de equidad y eficiencia   tributaria (CP art. 363), al incumplir el mandato de generalidad de los   tributos, conforme al cual: “los sujetos pasivos deben comprender a todas las   personas que tengan capacidad contributiva”[12].    

En criterio del Procurador, la disposición acusada, vista en   su totalidad, al beneficiar a los grandes capitales dedicados al factoring, no   sólo distorsiona la libre competencia económica, sino que también excluye de su   protección a quienes debería hacerlo, al tiempo que deja de ser un estímulo al   desarrollo de dicho sector económico, por lo que, en su opinión, se impone la   declaratoria de inexequibilidad del numeral 21 del artículo 879 del Estatuto   Tributario, en la forma en que fue modificado por el artículo 132 de la Ley 1607   de 2012, bajo el entendido de que todas las personas dedicadas a la compra o   descuento de cartera deben pagar el Gravamen a los Movimientos Financieros, tal   y como se infiere del citado mandato de generalidad de los tributos[13].     

6.3.2. Como se observa de lo expuesto, un análisis detallado   al contenido del concepto formulado por el Ministerio Público, le permite a esta   Corporación plantear el siguiente interrogante, esto es, si es posible que este   Tribunal se pronuncie sobre nuevos cargos planteados por el Procurador General   de la Nación, distintos a los expuestos por el accionante.    

6.3.3. Al respecto, esta Corporación se ha pronunciado de   forma reiterada en el sentido de manifestar que, si bien en principio la Corte   tiene competencia para adelantar un control integral en aquellos casos en que se   ha propuesto una acusación en debida forma, como expresamente lo permite el   artículo 22 del Decreto 2067 de 1991[14],   por lo general el alcance de su pronunciamiento se limita a los cargos   planteados en la demanda, entre otras, por las siguientes razones: (i) porque el   juicio de inconstitucionalidad por vía activa tan sólo es procedente cuando se   formula una acusación ciudadana (CP art 241), que satisface los requisitos   formales y materiales de admisibilidad[15], por lo que son las   razones que allí se exponen las que concretan el objeto del debate   constitucional, en ejercicio de un derecho político de carácter fundamental (CP   art. 40.6); (ii) porque la obligación de rendir concepto por parte del   Procurador General de la Nación se circunscribe a la pretensión de   inconstitucionalidad planteada por el actor, sin que le sea posible extender los   temas o las materias objeto de pronunciamiento, pues, de hacerlo, se estaría   ante un control cuyo origen no es el ejercicio del derecho de acción como lo   exige la Constitución (CP art. 241), y, además, se eliminaría la posibilidad de   quienes participaron en la expedición de la norma de explicar las razones que   justifican su constitucionalidad (CP art. 244); y finalmente, (iii) porque en el   caso de los vicios de procedimiento o de forma, su trámite, conocimiento y   definición por esta Corporación, podría implicar un desconocimiento de las   reglas de caducidad de la acción, previstas en los artículos 242.3 y 379 de la   Constitución Política[16].        

En desarrollo de lo expuesto, este Tribunal se ha abstenido   de pronunciarse sobre nuevos cargos planteados por el Procurador General de la   Nación, en las Sentencias C-130 de 2004, C-237A de 2004, C-211 de 2007 y C-292   de 2007, al entender que el alcance de su concepto se circunscribe a la   acusación formulada por el demandante, esto es, a aquellos cargos que han sido   objeto de valoración para su admisión por parte del órgano de control   constitucional, y que también han sido materia de pronunciamiento por quienes   voluntaria u obligatoriamente intervienen en el proceso de constitucionalidad.    

En el asunto sub-judice, en criterio de la Corte, no   es procedente el examen de la acusación propuesta por el Procurador General de   la Nación, relativa al supuesto desconocimiento del mandato de generalidad del   tributo, por una parte, porque –como ya se dijo– el juicio de   inconstitucionalidad se limita por lo general a los cargos contenidos en la   demanda y en ella no se plantea la controversia formulada por la Vista Fiscal; y   por la otra, porque no se observa que la exención cuestionada, a partir del   cargo propuesto, suscite una duda mínima sobre su constitucionalidad que amerite   el uso de las atribuciones consagradas en el artículo 22 del Decreto 2067 de   1991, pues este Tribunal en la Sentencia C-1021 de 2012, al pronunciarse sobre   el numeral 21 del artículo 879 del Estatuto Tributario (modificado por el   artículo 38 de la Ley 1450 de 2011), en el que se incluyó este mismo beneficio   como estímulo al factoring y a la cadena productiva que depende de dicho sistema   de financiación, consideró que su origen es una consecuencia directa del   ejercicio de la libertad de configuración normativa del legislador, en   desarrollo de un conjunto de objetivos acordes con el Texto Superior. Al   respecto, este Tribunal manifestó que:    

“(…) los objetivos trazados por el   artículo 38 de la Ley 1450 de 2011, en el sentido de ampliar la exención   tributaria a ciertas operaciones de factoring, se reflejan no sólo como   legítimos sino constitucionalmente valiosos: corregir algunas externalidades,   generar condiciones de igualdad y libre competencia en esas operaciones   mercantiles, y por esa vía estimular a las micro, pequeñas y medianas empresas;   todos ellos acordes con los postulados del Estado Social de Derecho”.    

6.3.4. Con fundamento en las razones expuestas, encuentra   esta Corporación que no es procedente el examen del cargo propuesto por el   Procurador General de la Nación, referente al supuesto desconocimiento del   mandato de generalidad de los tributos, por lo que se procederá a desarrollar   cada una de las temáticas propuestas en el punto 6.2.3 de esta providencia.          

6.4. Sobre la prohibición de reproducción material de   contenidos normativos declarados inexequibles    

6.4.1. Como respuesta a la consagración de la institución   jurídica procesal de la cosa juzgada constitucional, en el inciso 1º del   artículo 243 de la Constitución Política, la Corte ha tenido la ocasión de   señalar que las decisiones plasmadas en una sentencia de constitucionalidad   tienen el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas[17].    

En los casos en que se profiere un fallo de inexequibilidad,   el inciso 2º del artículo en cuestión, establece una prohibición cuyo   destinatario es el legislador, por virtud de la cual no puede reproducir el   contenido material de un acto jurídico declarado inexequible por razones de   fondo, mientras subsistan en la Carta las mismas disposiciones que sirvieron de   base para hacer la confrontación entre el precepto legal sometido a control y la   Constitución[18]. Se trata de una de las   expresiones de la cosa juzgada material, frente a la cual se exige la   acreditación de los siguientes requisitos:    

“De conformidad con [el inciso 2°   del artículo 243 del Texto Superior], para determinar si un “acto jurídico”   del legislador constituye una reproducción contraria a la Carta, es preciso   examinar cuatro elementos:    

1.  Que una norma haya sido   declarada inexequible.    

2. Que se trate de un mismo   sentido normativo, esto es, que el contenido material del texto examinado   sea similar a aquel que fue declarado inexequible por razones de fondo, teniendo   en cuenta el contexto dentro del cual se inscribe la norma examinada, ya que su   significado y sus alcances jurídicos pueden variar si el contexto es diferente;[19]    

3. Que el texto legal,   supuestamente reproducido, haya sido declarado inconstitucional por “razones   de fondo”, lo cual hace necesario analizar la ratio decidendi del   fallo anterior;[20]    

4. Que subsistan las   disposiciones constitucionales que sirvieron de referencia en la sentencia   anterior de la Corte.[21]    

Cuando estos cuatro elementos se   presentan, se está ante el fenómeno de la cosa juzgada constitucional material,   en sentido estricto, y, en consecuencia, la norma reproducida, debe ser   declarada inexequible, pues la cosa juzgada material limita la competencia del   legislador para reproducir el contenido material de la norma contraria a la   Carta Fundamental. Cuando el legislador desconoce esta prohibición, la Corte   debe proferir un fallo de inexequibilidad por la violación del mandato dispuesto   en el artículo 243 de la Constitución Política.”[22]    

6.4.2. Como se dijo en la Sentencia C-532 de 2013, la   importancia de esta modalidad de cosa juzgada material radica, en primer lugar,   en que propende por la seguridad jurídica, en cuanto impide que una norma   declarada inexequible y que es contraria por razones de fondo a los mandatos   previstos en la Constitución, pueda ser introducida de nuevo en el ordenamiento   jurídico; en segundo lugar, en que garantiza el respeto por el Estado Social de   Derecho, en la medida en que le fija un límite al legislador (ordinario o   extraordinario), por virtud del cual no puede reproducir un acto jurídico que ha   sido considerado incompatible con la Carta; y finalmente, en que condiciona la   labor de la propia Corte Constitucional, pues le exige a este Tribunal que sea   consistente con sus decisiones y que haga explícita la ratio decidendi  que fundamenta sus sentencias.    

6.4.3. Cuando se presenta un desconocimiento de la   prohibición de reproducción material de contenidos normativos declarados   inexequibles, como ya se dijo, se genera la obligación a cargo de esta   Corporación de decretar la inconstitucionalidad de la nueva norma objeto de   control, por desconocer un expreso mandato constitucional. Esta decisión no   puede ser decretada por un sólo magistrado al momento de adelantar el control de   admisibilidad de la demanda, ya que su reconocimiento le corresponde a la Sala   Plena por medio de una sentencia. Esta regla se justifica, entre otras, por las   siguientes razones:    

“(i) La existencia de cosa juzgada   material, equivale a la declaración de exequibilidad o inexequibilidad de un   precepto legal. Y de acuerdo con la Constitución (arts. 241 y ss) y la ley   (estatutaria de la administración de justicia, el Decreto 2067/91 y el   reglamento interno de la Corte), es esta Corporación en Sala Plena la que debe   adoptar decisiones de esa índole.        

(ii) Las providencias que profiere   la Corte en ejercicio del control constitucional, son de obligatorio   cumplimiento y producen efectos erga omnes. Pero para que ello tenga   lugar, es necesario que el fallo lo emita el órgano constitucionalmente   competente, en este caso, la Sala Plena. De no ser así, se estaría aceptando que   las decisiones de inconstitucionalidad o constitucionalidad de un precepto legal   se adopten por un sólo magistrado, lo cual contraría el orden supremo.”[23]    

6.5. Del precedente jurisprudencial expuesto en la   Sentencia C-1021 de 2012, relativo al alcance de la exención del GMF frente a   las operaciones de factoring    

Con el propósito de entender a cabalidad el precedente   señalado en la Sentencia C-1021 de 2012, se procederá en este acápite del fallo   a desarrollar los siguientes puntos relacionados con la materia objeto de   controversia, a saber: (i) la potestad de configuración normativa del legislador   en materia tributaria y la viabilidad constitucional de consagrar exenciones;   (ii) la naturaleza del contrato de factoring y los sujetos habilitados para   actuar en calidad de factor; (iii) el alcance del Gravamen a los Movimientos   Financieros, en especial, frente a las operaciones de compra o descuento de   cartera; y finalmente, (iv) la delimitación de la ratio decidendi  prevista en la citada Sentencia C-1021 de 2012.    

6.5.1. De la potestad de configuración normativa del   legislador en materia tributaria y de la viabilidad constitucional de consagrar   exenciones    

6.5.1.1. De conformidad con lo dispuesto en los artículos   150.12 y 338 del Texto Superior, es función del Congreso de la República   desarrollar la política tributaria del Estado y establecer contribuciones   fiscales y parafiscales a través de las leyes. En ejercicio de esta atribución,   y a partir del análisis de razones políticas, económicas o simplemente de   conveniencia, le corresponde al legislador crear los tributos, predeterminar sus   elementos esenciales, definir las facultades tributarias que se confieren a las   entidades territoriales, establecer los procedimientos y métodos para su   recaudo, y deferir a las autoridades administrativas, en caso de estimarlo   conveniente, el señalamiento de las tarifas de las tasas y contribuciones,   conforme a los condicionamientos previstos en la Constitución y la ley.    

Como lo ha señalado la Corte, esta potestad de configuración   normativa del legislador es amplia, pues el Congreso de la República goza de una   alta dosis de discrecionalidad para regular la creación de gravámenes, disponer   la configuración de sus elementos esenciales e, incluso, excluir a determinados   sujetos de cargas impositivas[25]. Sin embargo, la   jurisprudencia también ha advertido que no se trata de un poder absoluto carente   de límites. El ejercicio de esta potestad, en los términos expuestos varias   veces por esta Corporación, se somete, por una parte, al acatamiento de los   principios constitucionales de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad que se   derivan del Texto Superior, y por la otra, al deber de construir el sistema   tributario con respeto a los principios de equidad, eficiencia, irretroactividad   y progresividad previstos en los artículos 338 y 363 de la Constitución. En este   sentido, en la Sentencia          C-913 de 2011 se dijo que:    

“No obstante, la misma   jurisprudencia ha aclarado que, en todo caso, la atribución para fijar el   régimen legal del tributo, si bien es amplia y discrecional, no es absoluta,   pues la misma encuentra límites precisos en la propia Constitución Política. Ha   precisado la Corte que los límites impuestos al poder decisorio del Congreso en   materia impositiva, se concretan en los siguientes aspectos: (i) inicialmente,   frente al deber individual de contribuir a la financiación de los gastos   públicos, pues el mismo tiene que ser desarrollado conforme a los criterios de   justicia y equidad (CP art. 95.9); (ii) también con respecto a la construcción   del sistema tributario como tal, toda vez que éste debe estar fundando, por una   parte, en los principios de legalidad, certeza e irretroactividad (CP art. 338),   y por la otra, en los principios de equidad, eficiencia y progresividad (CP art.   363); finalmente, (iii) las regulaciones tributarias deben respetar los derechos   fundamentales, y, en ese contexto, adoptarse con un criterio de razonabilidad y   proporcionalidad”.    

6.5.1.2. Como consecuencia natural de la posibilidad de   establecer tributos, el legislador también goza de una amplia potestad de   configuración normativa para consagrar beneficios tributarios, por razones de   política económica o para realizar la igualdad real y efectiva en materia fiscal[26].    

Concretamente, a través de las exenciones tributarias, “el   legislador impide el nacimiento de la obligación tributaria en relación con   determinados sujetos o disminuye la cuantía de la misma”[27].   Así, si bien en principio, respecto del contribuyente, se concreta el hecho   generador del tributo, éste se excluye de manera anticipada de la obligación   impositiva, por disposición legal. Para esta Corporación, la exención tributaria   no es un fin en sí mismo, su propósito es el de obrar como instrumento de   estímulo fiscal para lograr, entre otras, la satisfacción de los siguientes   fines: “(i) la recuperación y desarrollo de áreas geográficas deprimidas por   desastres naturales o provocados por el hombre; (ii) el fortalecimiento   patrimonial de las empresas que ofrecen bienes o servicios de gran sensibilidad   social; (iii) el incremento de la inversión en sectores vinculados a la   generación de empleo masivo; (iv) la protección de ciertos ingresos laborales y   de las prestaciones de la seguridad social; así como (v) una mejor distribución   de la renta global”[28].      

Al igual que ocurre con la potestad tributaria en general, el   amplio margen configuración normativa del legislador en el establecimiento de   exenciones, también debe responder a los principios de razonabilidad,   proporcionalidad, equidad, igualdad y progresividad en los que se funda el   sistema Tributario. En esta materia, la Corte le ha otorgado una especial   protección al principio de homogeneidad, conforme al cual se exige que   toda exención se aplique por igual a los contribuyentes que se encuentran en el   mismo supuesto de hecho, sin distinciones injustificadas, so pena de vulnerar el   derecho a la igualdad y el principio de equidad tributaria.    

6.5.1.3. En cuanto al derecho a la igualdad, en reiterada   jurisprudencia, se ha dicho que no existen en sí mismas situaciones o personas   que sean totalmente iguales o diferentes, de suerte que las desigualdades o   igualdades entre las personas o las situaciones nunca son absolutas sino siempre   parciales, esto es, similitudes o diferencias, desde cierto punto de vista. De   ahí que, para poder establecer en un marco relacional si existe una diferencia   de trato carente de justificación, es necesario precisar un criterio de   comparación, o tertium comparationis, a partir cual se pueda determinar   si es exigible que dos o más situaciones o personas deban recibir el mismo   trato.    

En este sentido, se ha dicho que el derecho a la igualdad se   puede decantar en los siguientes criterios:    

“(i) un mandato de trato idéntico   a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, (ii) un mandato   de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten   ningún elemento en común, (iii) un mandato de trato paritario a destinatarios   cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean   más relevantes a pesar de las diferencias y, (iv) un mandato de trato   diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte   similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más   relevantes que las similitudes”[29].    

Con el fin de analizar si una norma trasgrede el derecho de   igualdad, la Corte ha acudido a un test o juicio de igualdad, cuya importancia   radica en que otorga objetividad y transparencia a las decisiones que se adoptan   por el juez constitucional. La estructura básica de este juicio puede reseñarse   de la siguiente forma: (i) lo primero que debe advertir el juez es si, en   relación con un criterio de comparación, o tertium comparationis, las   situaciones de los sujetos bajo revisión son similares. En caso de que encuentre   que son claramente distintas, no procede el test de igualdad; (ii) si resulta   procedente adelantar el juicio, se deberá analizar la razonabilidad,   proporcionalidad, adecuación e idoneidad del trato diferenciado que consagra la   norma censurada, destacando (a) los fines perseguidos por el trato disímil, (b)   los medios empleados para alcanzarlos y (c) la relación entre medios y fines[30].    

En lo que se refiere a las exenciones tributarias, conforme   se dispuso en la Sentencia C-1021 de 2012, en atención a la amplia potestad de   configuración normativa que tiene el legislador en esta materia, el análisis   referente al desconocimiento del derecho a la igualdad debe adelantarse a través   de un juicio de intensidad leve[33]. Sin embargo, se debe   acudir al test intermedio de igualdad, cuando se advierte la existencia de un   “indicio de inequidad o arbitrariedad”, como lo advirtió la Corte en la   Sentencia C-183 de 1998, al sostener que:    

“La intensidad del control de   constitucionalidad al cual se sujeta el poder tributario, no quiere decir que   éste carezca de límites y que, en ocasiones, aquél pueda revestir mayor   severidad. Si a propósito de las leyes tributarias siempre se estudiasen sus   distinciones y clasificaciones únicamente a la luz de una finalidad permitida,   es evidente que sólo excepcionalmente se podría decretar su inexequibilidad,   pues la finalidad del recaudo se inscribe dentro de los designios legítimos que   la Constitución expresamente reconoce. La Corte, como guardiana de la estricta   sujeción del poder tributario a los mandatos constitucionales debe asegurarse   que el sistema tributario, en su conjunto y en las leyes que lo integran, se   informe en los principios de justicia y equidad, los cuales se concretan en las   reglas y fórmulas de reparto de la carga tributaria y en la adecuada   distribución del gasto público. Por consiguiente, la intensidad del control   de constitucionalidad en esta materia no puede captarse siempre bajo una   expresión única, ya que su mayor o menor severidad dependerá en últimas del   grado de equidad de las disposiciones fiscales. En este orden de ideas,   si del análisis preliminar de una ley tributaria surge un indicio de   inequidad o arbitrariedad, derivado de un reparto desigual de la carga   tributaria, el examen de constitucionalidad no podrá ser débil”. (Resaltado   fuera de texto)    

En dichos casos, conforme se expuso en la misma Sentencia   C-1021 de 2012, le corresponde a la Sala Plena de la Corte evaluar: (i) si el   fin buscado con el tratamiento diferencial no sólo es legítimo sino importante,   es decir, promueve intereses públicos constitucionalmente valiosos; y (ii) si el   medio empleado es adecuado y efectivamente conducente para alcanzar dicho fin.    

6.5.1.4. En cuanto al principio de equidad, la Corte ha   advertido que su consagración como pilar del sistema tributario se encuentra en   los artículos 95 y 363 del Texto Superior. Este principio está íntimamente   relacionado con el derecho a la igualdad, de suerte que proscribe toda   formulación legal que implique “tratamientos tributarios diferenciados   injustificados”[34].    

En este orden de ideas, el principio de equidad se auxilia en   el juicio de igualdad, con el propósito de determinar si una medida impositiva o   la consagración de una exención cumplen o no con la obligación de dar el mismo   trato a supuestos de hecho equivalentes o a destinatarios que están en   circunstancias idénticas o asimilables. Por esta razón, en la Sentencia C-1107   de 2001, se dijo que mientras el derecho a la igualdad corresponde a un criterio   universal de protección[35], el principio de equidad   adquiere una especial relevancia en el ámbito tributario, a partir de su   consagración expresa como límite al ejercicio de protestad de configuración   normativa del legislador.    

En lo que se refiere a su alcance se ha reconocido una doble   dimensión: la equidad horizontal, que hace referencia a los   contribuyentes que se encuentran en una misma situación fáctica y que deben   contribuir de manera equivalente; y la equidad vertical, que implica una   mayor carga contributiva sobre aquellas personas que tienen más capacidad   económica[36].    

En conclusión, ya sea en la imposición de gravámenes o en la   creación de exenciones, el legislador tiene la obligación de apelar al principio   de equidad tributaria. Esto significa que siempre debe existir una razón que   justifique un trato análogo entre aquellos sujetos que se encuentran en   similares condiciones fácticas, o uno diferente frente a sujetos puestos en   contextos sustancialmente distintos.    

6.5.2. Del contrato de factoring y de los sujetos   habilitados para actuar en calidad de factor    

6.5.2.1. El contrato de factoring ha sido reconocido como un   negocio atípico, por lo que no existe una definición legal que explique el   alcance de este vínculo jurídico. En la doctrina se ha definido este contrato,   como aquel “que persigue otorgar anticipos sobre créditos provenientes de   ventas, adquirirlos, asumir sus riesgos, gestionar su cobro y prestar asistencia   técnica y administrativa”[37]. En términos similares,   el Consejo de Estado ha dicho que por factoring se entiende “aquella   transferencia del crédito comercial de su titular a un tercero factor que se   encarga de su cobranza y que garantiza el buen fin, incluso en caso de impagos   del deudor, mediante la retribución o el pago de los gastos de inversión. A esta   garantía de buen fin se añade generalmente una operación de crédito. En este   caso el factor efectúa el pago de contado al vendedor sin esperar el vencimiento   del crédito”[38].    

Por su parte, la Superintendencia de Sociedades ha señalado   que el factoring “es una operación de crédito que consiste en la transferencia   de un crédito mercantil del titular a un factor que se encarga, contra cierta   remuneración o comisión, de obtener el cobro, cuya realización se garantiza,   incluso en el caso de quiebra temporal o definitiva del deudor”[39].    

6.5.2.2. La doctrina también ha explicado las características   económicas de este negocio jurídico. Entre ellas se destacan: (i) la posibilidad   de brindar liquidez a un comerciante frente a los problemas que se generan por   las ventas a mediano y largo plazo[40];   (ii) la especialización de las empresas excluyendo actividades de cobro, gestión   y realización de créditos que dificultan el giro ordinario de los negocios; y   (iii) la promoción de sectores económicos que difícilmente podrían acceder al   sistema financiero para obtener liquidez[41].    

6.5.2.3. Los partes que intervienen en este contrato son: (i)   el factor o empresa de factoring, que es la persona que se encarga de la   gestión de cobranza o la que compra las facturas o créditos existentes o futuros   y la que realiza, si es del caso, otros servicios acordados en el contrato; y   (ii) el factorado o cliente, que es la persona natural o jurídica que   reconoce una retribución por la gestión de cobranza o que da en venta las   facturas o créditos existentes o futuros y que retribuye, dado el caso, los   otros servicios acordados.    

6.5.2.4. El marco normativo en Colombia referente al   factoring se encuentra vinculado con la transformación de la factura como título   valor en la Ley 1231 de 2008. En desarrollo de la citada ley se han expedido los   Decretos 3327 de 2009 y 2669 de 2012, en los que se incluyen un conjunto de   normas que determinan el alcance de este negocio jurídico, a la vez que   especifican las obligaciones que se asumen por quienes actúan en calidad de   factor.    

En este contexto, el numeral 2º del artículo 2º del Decreto   2669 de 2012 define a las operaciones de factoring como aquellas mediantes las   cuales “un factor adquiere, a título oneroso, derechos patrimoniales ciertos, de   contenido crediticio, independientemente del título que los contenga o de su   causa, tales como y sin limitarse a ellos: facturas de venta, pagarés, letras de   cambio, bonos de prenda, sentencias ejecutoriadas y actas de conciliación, cuya   transferencia se hará según la naturaleza de los derechos, por endoso, si se   trata de títulos valores o mediante cesión en los demás casos”.    

Obsérvese como, a partir de la citada definición, el   factoring asume un papel protagónico en la circulación, entre otros, de las   facturas, lo que lo convierte en un importante mecanismo de apalancamiento o   financiación para las micro, pequeñas y medianas empresas, al transformar en   efectivo derechos existentes o futuros de contenido crediticio[42].    

6.5.2.5. Finalmente, respecto de los sujetos que pueden   asumir la condición de factor, en la Sentencia C-1021 de 2012, se realiza el   siguiente resumen:    

Todas estas compañías son   instituciones financieras pertenecientes a la clase de los establecimientos de   crédito (artículo 2, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), las cuales están   controladas y vigiladas por la Superintendencia Financiera (Decreto 4327 de 2005[44]).    

(ii) La Ley 454 de 1998[45] autorizó a   las cooperativas de ahorro y crédito y a las secciones de ahorro y crédito de   las cooperativas multiactivas o integrales a “efectuar operaciones de compra   de cartera o factoring sobre toda clase de títulos” (artículo 49, numeral   6).    

(iii) Las sociedades comerciales   en cuyo objeto se contemple la realización de esta clase de actividades. La   inspección, vigilancia y control de estas sociedades está en cabeza de la   Superintendencia de Sociedades, siempre que se cumpla con lo previsto en el   Decreto 4350 de 2006[46],   así como con la prohibición de captar dinero del ahorro privado (numeral 2,   artículo 108, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero).    

(iv) La Ley 1231 de 2008[47] amplió el   marco de acción de las operaciones de factoring permitiendo que las   personas naturales o jurídicas desarrollen esta clase de operaciones, aclarando   que quien se dedique a esta actividad deberá estar inscrito en la Cámara de   Comercio correspondiente.”[48]    

Como se infiere de lo expuesto, en Colombia están habilitados   para actuar en calidad de factor: (i) las corporaciones financieras, las   compañías de financiamiento comercial, las cooperativas financieras, los   establecimientos bancarios; (ii) las cooperativas de ahorro y crédito y las   secciones de ahorro y crédito de las cooperativas multiactivas o integrales;   (iii) las sociedades comerciales; y, en general, (iv) las personas naturales o   jurídicas inscritas en la Cámara de Comercio.    

6.5.3. Del alcance del Gravamen a los Movimientos   Financieros, en especial, frente a las operaciones de factoring    

6.5.3.1. El llamado Gravamen a los Movimientos Financieros se   estableció en nuestro sistema tributario a través del Decreto Legislativo No.   2331 de 1998, con el propósito de fortalecer al Fondo de Garantías Financieras   (FOGAFIN), a raíz de la crisis bancaria que sacudió al país a finales de los   años 90’.    

En la actualidad este gravamen se encuentra previsto en el   Estatuto Tributario a partir de los artículos 870 y subsiguientes, en los que se   destaca su carácter de impuesto del orden nacional, de naturaleza indirecta y de   causación instantánea[49], cuyo hecho generador lo   constituye la realización de transacciones financieras a través del sistema   bancario, ya sea por la disposición de recursos depositados en cuentas   corrientes, de ahorros o de depósito, o por giros mediante cheques de gerencia[50].   La base gravable está compuesta por el valor total de la transacción[51]  y la tarifa actual es del cuatro por mil (4×1000), cuya reducción paulatina se   prevé a partir del año 2014[52].      

6.5.3.2. El artículo 879 del Estatuto Tributario consagra las   exenciones en el pago del Gravamen a los Movimientos Financieros. Esta   disposición fue adicionada con el artículo 38 de la Ley 1450 de 2011 “por la   cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”, en el sentido de   extender el citado beneficio tributario a las operaciones de factoring. Al   respecto, la norma en cita disponía que:    

“Artículo 38. operaciones de   factoring realizadas por entidades vigiladas por la superintendencia de   sociedades. Adiciónase un numeral 21 al artículo 879 del Estatuto Tributario. El cual   quedará así:    

21. La disposición de   recursos para la realización de operaciones de factoring       –compra o   descuento de cartera– realizadas por sociedades vigiladas por la   Superintendencia de Sociedades cuyo objeto social principal sea este tipo de   operaciones.    

Para efectos de esta exención,   estas sociedades deberán marcar como exenta del GMF una cuenta corriente o de   ahorros o una cuenta de un único patrimonio autónomo destinada única y   exclusivamente a estas operaciones y cuyo objeto sea el recaudo, desembolso y   pago de las mismas.    

El giro de los recursos se deberá   realizar solamente al beneficiario de la operación de factoring o descuento de   cartera mediante abono a cuenta de ahorro o corriente o mediante expedición de   cheques a los que se les incluya la restricción: “para consignar en la cuenta   corriente o de ahorros del primer beneficiario”, en el evento de levantarse esta   restricción, se generará el gravamen en cabeza del cliente de la sociedad   vigilada. El representante legal, deberá manifestar ante la entidad vigilada   bajo la gravedad del juramento, que la cuenta de ahorros, corriente o del   patrimonio autónomo a marcar según el caso, será destinada única y   exclusivamente a estas operaciones en las condiciones establecidas en este   numeral”.    

Esta disposición se complementó con el artículo 4º del   Decreto 660 de 2011 “Por medio del cual se reglamentan parcialmente los   artículos 871, 872 y 879 del Estatuto Tributario”, en el sentido de prever   la misma exención frente a las operaciones de factoring realizadas por entidades   vigiladas por las Superintendencias Financiera y/o de Economía Solidaria.   Textualmente se dispuso que:    

“Esta exención cobija igualmente   los desembolsos de crédito mediante operaciones de descuento y redescuento, así   como los pagos que efectúen las entidades intermediarias a las de descuento, los   cuales se entenderán realizados al beneficiario del crédito. De igual manera   cobija a los contratos de factoring –compra o descuento de cartera, o descuento   de contratos– cuando el factor sea una entidad vigilada por la   Superintendencia Financiera de Colombia y/o de Economía Solidaria”.    

Como se observa de lo expuesto, a partir del marco normativo   vigente antes de la expedición del artículo 132 de la Ley 1607 de 2012   (actualmente demandado), las operaciones de factoring quedaban exentas del pago   al GMF, cuando eran realizadas por (i) sociedades vigiladas por la   Superintendencia de Sociedades cuyo objeto principal sea este tipo de   operaciones; o por (ii) entidades vigiladas por las Superintendencias Financiera   y/o de Economía Solidaria.       

Sin embargo, esta Corporación se pronunció sobre una demanda   de inconstitucionalidad contra las expresiones: “realizadas por entidades   vigiladas por la Superintendencia de Sociedades” y “vigiladas por la   Superintendencia de Sociedades” previstas en el artículo 38 de la Ley 1450   de 2011, siendo declaradas inexequibles en la Sentencia C-1021 de 2012, por   desconocer el derecho a la igualdad y el principio de equidad tributaria, como   se expondrá en el acápite subsiguiente de esta providencia.       

6.5.4. Del precedente expuesto en la Sentencia C-1021 de   2012    

6.5.4.1. En el proceso que dio origen a la sentencia de la   referencia, la Corte conoció de una demanda de inconstitucionalidad en la que se   planteó el desconocimiento del derecho a la igualdad y al principio de equidad   tributaria (CP arts. 13 y 363), por entender que la limitación de la exención   del GMF sólo a las empresas vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, en   los términos previstos en el artículo 38 de la Ley 1450 de 2011, generaba un   trato diferenciado carente de justificación, frente al resto de las empresas de   factoring y personas debidamente inscritas en las cámaras de comercio que   desarrollaban el mismo objeto social principal.     

6.5.4.2. Esta Corporación consideró que ante la existencia de   un “principio de inequidad” en las expresiones demandadas, esto es,   “realizadas por entidades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades” y   “vigiladas por la Superintendencia de Sociedades”, lo procedente era   realizar un test intermedio de igualdad, en el que se debía examinar,   como ya se dijo, (i) si el fin buscado con el tratamiento diferencial no sólo es   legítimo sino importante, es decir, promueve intereses públicos   constitucionalmente valiosos; y (ii) si el medio empleado es adecuado y   efectivamente conducente para alcanzar dicho fin.    

El “principio de inequidad” surgía, en criterio de la   Corte, del hecho de que el artículo 38 de la Ley 1450 de 2011 brindaba a dos   sujetos que desarrollaban una misma actividad económica principal (operaciones   de factoring) un tratamiento fiscal diferente, o lo que es lo mismo, tan sólo   permitía la exención del GMF a las empresas vigiladas por la Superintendencia de   Sociedades.    

6.5.4.3. En este orden de ideas, este Tribunal señaló que el   fin buscado por las expresiones demandadas era ampliar la exención del GMF, con   el propósito de corregir una inequidad comercial en la que se encontraban las   empresas vigiladas por la Superintendencia de Sociedades frente a las entidades   vigiladas por las Superintendencias Financiera y/o de Economía Solidaria, las   cuales estaban exentas de este gravamen por el artículo 4º del Decreto 660 de   2011. Esta situación le estaba ocasionado a las primeras mayores costos de   transacción y problemas de libre competencia. Por otra parte, las disposiciones   acusadas también permitían fortalecer las operaciones de factoring como medio de   apoyo a las micro, pequeñas y medianas empresas, las cuales podían obtener   liquidez por este medio, sin necesidad de acudir al sistema financiero.    

6.5.4.4. Sin embargo, al preguntarse sobre la finalidad de   limitar el citado beneficio tributario tan sólo a las compañías mencionadas y,   por ende, excluir de su aplicación a las demás entidades y personas que   desarrollaban actividades de factoring, esta Corporación concluyó que las   expresiones demandadas eran inconstitucionales, por las siguientes razones:    

– En primer lugar, porque al explorar los antecedentes   legislativos del artículo 38 de la Ley 1450 de 2011, no se encontró un registro   concreto que diera cuenta de algún fin perseguido por el legislador con el   tratamiento diferencial establecido en dicha norma. De ahí que, en palabras de   la Corte, jamás existió un fin constitucional legítimo que soportara el trato   desigual cuestionado en la demanda. En este contexto, sostuvo que:    

“Visto lo anterior la Sala   advierte que la decisión del legislador, en el sentido de excluir del beneficio   tributario las operaciones de factoring de las entidades y personas que   no son vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, en realidad no obedeció   a ningún criterio fundado en la racionalidad; más bien parece el resultado de   una inconsciente omisión, que se tradujo en un tratamiento injustificado y, por   lo mismo, contrario al derecho a la igualdad (art. 13 CP). // En consecuencia,   al no superarse la primera etapa del test –ya que el tratamiento diferencial   previsto en la norma no persigue ningún fin constitucionalmente valioso– no   queda alternativa distinta que declarar inexequibles las expresiones acusadas.”    

– En segundo lugar, porque la consecuencia era exactamente la   misma, en caso de suponer que el fin perseguido por las expresiones demandadas   era estimular a las empresas más sólidas del sector, respecto de las cuales el   Estado cuenta con mejores herramientas para ejercer el control ante posibles   evasiones fiscales. Ello era así, por una parte, porque dicho criterio de   focalización de los incentivos tributarios generaría una suerte de “hándicap”  o condición desventajosa para las personas –naturales o jurídicas– que también   desarrollaban operaciones de factoring ajustadas al marco legal vigente, pero en   menor escala; y por la otra, porque la vía acogida para su realización, esto es,   la vigilancia administrativa, no era efectivamente conducente para alcanzar   dicho fin.    

– En tercer lugar, porque la jurisprudencia reiterada de la   Corte ha señalado que las diferenciaciones fundadas únicamente en el criterio de   la vigilancia administrativa no son constitucionalmente válidas para establecer   exenciones tributarias, cuando la actividad económica es esencialmente la misma.   Para tal efecto, se citan las consideraciones expuestas en las Sentencias C-349   de 1995[53] y C-183 de 1998[54].     

– Y, finalmente, porque también se desconocía el principio de   equidad tributaria, pues las expresiones acusadas terminaban favoreciendo a las   operaciones de aquellas empresas de factoring con mayor músculo financiero en   comparación con otras de menor capacidad económica, cuando en ambos casos   desarrollaban el mismo objeto social. Dicha asimetría fiscal conducía a su vez a   una afectación de la libre competencia económica, en la medida en que se   otorgaba un incentivo tributario a un grupo específico de empresas, que, en la   práctica, gozaban de mayor solidez financiera.    

6.5.4.5. Con fundamento en lo anterior, se concluyó que las   expresiones acusadas, esto es, “realizadas por entidades vigiladas por la   Superintendencia de Sociedades” y “vigiladas por la Superintendencia de   Sociedades”, desconocían el derecho a la igualdad y el principio de equidad   tributaria (CP arts. 13 y 363). En consecuencia, a partir de la comunicación del   citado fallo, en criterio de la Corte, “todas las operaciones de factoring  realizadas por personas naturales o jurídicas debidamente inscritas, cuyo   objeto social principal sea este tipo de operaciones, estarán exentas del   gravamen a los movimientos financieros”.    

6.6. Examen concreto de constitucionalidad de las   expresiones demandadas previstas en el artículo 132 de la Ley 1607 de 2012    

Como ya se dijo, en el presente caso, el examen de   inconstitucionalidad propuesto por el accionante contra las expresiones   legalmente acusadas previstas en el artículo 132 de la Ley 1607 de 2012, parte   de un supuesto hecho similar al que fue objeto de análisis en la citada   Sentencia C-1021 de dicho año, esto es, que la exención del GMF frente a las   operaciones de compra o descuento de cartera no puede favorecer exclusivamente a   las sociedades, entidades, carteras colectivas y patrimonios autónomos   vigilados, respectivamente, por las Superintendencias de Sociedades, Financiera   y/o de Economía Solidaria, pues ello genera un trato diferenciado carente de   justificación respecto al resto de empresas de factoring y personas debidamente   inscritas en las cámaras de comercio que desarrollan el mismo objeto social, lo   que se traduce en una violación directa del derecho a la igualdad y del   principio de equidad tributaria (CP arts. 13 y 363). Incluso el accionante que   promueve el presente juicio, es el mismo que actuó como demandante en el fallo   de la referencia.    

Los intervinientes solicitan la declaratoria de   inconstitucionalidad de las expresiones acusadas, con fundamento en las   siguientes razones: (i) el asunto que se debate es exactamente igual al que se   sometió a revisión en la Sentencia C-1021 de 2012, por lo que debe mantenerse el   mismo precedente allí expuesto; (ii) no se han modificado las normas que   establecen las entidades o personas que pueden realizar las operaciones de   factoring; (iii) el marco normativo que rige las atribuciones de vigilancia de   cada superintendencia permite inferir que no todas las empresas o sociedades   dedicadas a la compra o descuento de cartera quedan cobijadas por la exención   tributaria; (iv) la simple consideración formal de la vigilancia del operador   del servicio no constituye una razón objetiva para negar un beneficio   tributario, cuando la actividad económica es exactamente la misma; y (v) el   Congreso de la República incurrió en una violación de la prohibición del   artículo 243 del Texto Superior, al reproducir el contenido material de un acto   jurídico declarado inexequible por razones de fondo, en este caso puntual, las   expresiones: “vigiladas por la Superintendencia de Sociedades” y   “vigilada por la Superintendencia de Sociedades”    

Finalmente, en cuanto a la pretensión de inconstitucionalidad   planteada por el accionante, el concepto de la Vista Fiscal afirma que la   distinción de trato que se genera con las expresiones demandadas del artículo   132 de la Ley 1607 de 2012 no tiene justificación desde el punto de vista de la   equidad tributaria y de la libertad económica. En cuanto a la primera, porque el   comportamiento del contribuyente que da lugar a la exención o no del gravamen es   exactamente el mismo y lo único que los diferencia es la circunstancia puntual   de la vigilancia administrativa. Y, en lo referente a la segunda, porque “la   actividad de factoring no se puede ejercer en igualdad de condiciones, al   estarse beneficiando a los que tienen mayor poder financiero y, por ende, mayor   economía de escala para capturar el mercado, con lo cual se genera una   concentración injustificada de éste”.    

6.6.1. Contenido y alcance del artículo 132 de la Ley 1607   de 2012    

6.6.1.1. Antes de proceder al examen de fondo de las   expresiones legales demandadas, es preciso que la Corte determine el contenido y   alcance del artículo 132 de la Ley 1607 de 2012, en especial, frente a la   regulación derogada prevista en el artículo 38 de la Ley 1450 de 2011 (la que   fue objeto de pronunciamiento en la Sentencia C-1021 de 2012) y lo consagrado en   el artículo 4º del Decreto 660 de 2011 “por medio del cual se reglamentan   parcialmente los artículos 871, 872 y 879 del Estatuto Tributario”.    

6.6.1.2. Como previamente se explicó, la consagración de la   exención del GMF en el numeral 21 del artículo 879 del Estatuto Tributario, en   términos generales, responde a valiosos objetivos que tienen respaldo   constitucional y que se concretan, básicamente, en la promoción del factoring   como instrumento de estímulo, apoyo y desarrollo a la micro, pequeña y mediana   empresa, la cual difícilmente puede acceder al sistema financiero para obtener   liquidez económica y, por ende, asegurar los recursos que permitan fondear el   giro ordinario de sus negocios.    

La gran diferencia que se encuentra frente a la hipótesis   objeto de control en la Sentencia C-1021 de 2012, es que, en el presente caso,   no subsiste el problema de inequidad comercial que dio origen a la expedición   del artículo 38 de la Ley 1450 de 2011, en el que se amplió la exención del GMF   a las empresas vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, en el entendido   que el artículo 4º del Decreto 660 de 2011, reglamentario de los artículos 871,   872 y 879 del Estatuto tributario, ya preveía el citado beneficio a los   contratos de factoring realizados por una entidad vigilada por la   Superintendencia Financiera y/o de Economía Solidaria.    

En efecto, aun cuando en la Sentencia C-1021 de 2012, se   examinó exclusivamente la distinción de trato que se generaba con ocasión de la   exención del GMF, en el sentido de comparar a las entidades vigiladas por la   Superintendencia de Sociedades, respecto del resto de empresas de factoring y   personas debidamente inscritas en las cámaras de comercio que desarrollan el   mismo objeto social; la Corte reconoció que una de las razones que condujo a la   expedición del artículo 38 de la Ley 1450 de 2011, era que existía un problema   de inequidad comercial entre las empresas sometidas a la vigilancia de las   Superintendencias, ya que el Decreto 660 de 2011 fortalecía económicamente a las   de mayor solidez financiera (esto es, a las entidades sometidas a la supervisión   de la Superintendencia Financiera y/o de Economía Solidaria) con los   consecuentes problemas que ello generaba en términos de libre competencia.   Expresamente manifestó que:    

“De manera que lo que quiso el   legislador al ampliar la exención tributaria fue precisamente corregir la   inequidad comercial en la que se encontraban las sociedades y personas de   factoring debidamente inscritas en la Cámara de Comercio pero que no eran   vigiladas por las Superintendencias Financiera o de Economía Solidaria,   cuyas operaciones generaban mayor mayores costos de transacción (en virtud del   gravamen) y consecuentes problemas de libre competencia”.  (Subrayado y   sombreado por fuera del texto original).    

Ahora bien, a pesar de que la decisión de la Corte en la   Sentencia C-1021 de 2012 no se extendió al contenido normativo previsto en el   artículo 4º del Decreto 660 de 2011, entre otras razones, por su carácter de   decreto reglamentario, ello no fue óbice para establecer como principio de la   citada decisión que “todas las operaciones de factoring realizadas por   personas naturales o jurídicas debidamente inscritas, cuyo objeto social   principal sea este tipo de operaciones, estarán exentas del gravamen a los   movimientos financieros”, sin importar el hecho externo y fortuito de estar o no   sometidas a la vigilancia administrativa de alguna superintendencia.    

6.6.1.3. Con la expedición de la Ley 1607 de 2012, en   concreto, el artículo 132, como se explicará más adelante, se produjo un cambio   en lo referente al alcance de las empresas exentas del GMF por la realización de   las operaciones de factoring. En efecto, la citada disposición de forma expresa   señala como beneficiarios: (i) a las carteras colectivas y patrimonios autónomos   cuyo administrador sea una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera,   (ii) a las sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades cuyo   objeto principal sea este tipo de operaciones y (iii) a las entidades vigiladas   por la Superintendencia de Economía Solidaria.    

Al revisar los antecedentes legislativos que condujeron a la   aprobación de la citada ley[55], la Corte encuentra que,   en un principio, se pretendió ampliar el beneficio de la exención del GMF a los   patrimonios autónomos y carteras colectivas, por entender que constituyen   vehículos a través de los cuales se suelen realizar operaciones de factoring. Lo   anterior se manifestó en la exposición de motivos –de origen gubernamental– al   sostener que:    

“Se incluyen dentro de la exención   ya existente para las operaciones de factoring los pagos que se realicen cuando   el factor sea una cartera colectiva o un patrimonio autónomo. En la   actualidad la exención sólo aplica cuando el pago lo realiza la entidad que se   encuentra bajo la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera,   Solidaria o de Sociedades, pero se desconoce que en muchas ocasiones es el   vehículo, cartera colectiva o patrimonio autónomo, quien realiza el giro   directamente, razón por la cual se considera conveniente extender la aplicación   de la exención en estos casos”[56].       

Por esta razón, en el texto del proyecto de ley se propuso la   aprobación de un numeral adicional al artículo 879 del Estatuto Tributario, con   el siguiente contenido normativo:    

“25. Los desembolsos de crédito   mediante abono en cuenta de ahorro o corriente, o mediante expedición de cheques   con cruce y negociabilidad restringida, que realicen las carteras colectivas o   los patrimonios autónomos administrados cuyos voceros sean entidades vigiladas   por la Superintendencia de Financiera de Colombia, siempre y cuando el   desembolso se efectué al deudor”.    

Ante la falta de precisión de la exención propuesta (pues no   se refería propiamente a las operaciones de factoring) y dada la existencia de   una regulación puntual sobre dichas operaciones en el numeral 21 del artículo   879 del Estatuto Tributario, en los términos aprobados por el artículo 38 de la   Ley 1450 de 2011, se decidió en el informe de ponencia para primer debate en   comisiones conjuntas, incluir la referencia de las carteras colectivas y de los   patrimonios autónomos en el marco regulatorio del texto en ese momento vigente.   Al respecto, se dijo que:    

“Exenciones GMF    

Los artículos 92 y 93 del proyecto   de ley, modifican los numerales del artículo 879 del Estatuto Tributario, que se   sugiere pase a ser el 114 de la ponencia, y se combinan dentro de un mismo   artículo. En el artículo nuevo se introduce una modificación al numeral 21, y   con ello se elimina la necesidad de adicionar el numeral 25 que se había   incluido en el proyecto de ley. Con esta modificación se aclara que la   disposición de recursos para la realización de operaciones de factoring se   encuentra exenta del Gravamen a los Movimientos Financieras (GMF) en los casos   en los que el factor sea una cartera colectiva o un patrimonio autónomo. La   redacción del numeral 25 adicionado en el proyecto de ley era imprecisa, en   tanto no podía entenderse como una autorización para la realización de   operaciones de crédito a estos dos vehículos”[57].    

Una revisión al texto propuesto permite concluir que la   decisión del legislador fue la de adicionar al marco normativo en ese momento   vigente (artículo 38 de la Ley 1450 de 2011, que modificó el numeral 21 del   artículo 879 del Estatuto Tributario) a los patrimonios autónomos y carteras   colectivas vigiladas por la Superintendencia Financiera. En la Gaceta del   Congreso No. 829 de 2012 se transcribe el texto sometido a aprobación, en los   siguientes términos:    

“21. La disposición de   recursos para la realización de operaciones de factoring –compra o descuento de   cartera– realizadas por carteras colectivas, patrimonios autónomos cuyo   administrador sea una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de   Colombia o por sociedades vigiladas por la Superintendencia de   Sociedades cuyo objeto social principal sea este tipo de operaciones.    

Para efectos de esta exención,   estas sociedades deberán marcar como exenta del gravamen a los movimientos   financieros una cuenta corriente o de ahorros o una cuenta de un único   patrimonio autónomo destinada única y exclusivamente a estas operaciones y cuyo   objeto sea el recaudo, desembolso y pago de las mismas. En caso de   tratarse de carteras colectivas o fideicomisos de inversión, el administrador   vigilado por la Superintendencia Financiera de Colombia deberá marcar una cuenta   por cada cartera o fideicomiso que administre destinado a este tipo de   operaciones.    

El giro de los recursos se deberá   realizar solamente al beneficiario de la operación de factoring o descuento de   cartera, mediante abono a cuenta de ahorro o corriente, o mediante expedición de   cheques a los que se les incluya la restricción: “para consignar en la cuenta   corriente o de ahorros del primer beneficiario”. En el evento de levantarse esta   restricción, se causará el gravamen a los movimientos financieros en cabeza de   la persona que enajena sus facturas o cartera a la cartera colectiva o   patrimonio autónomo, cuyo administrador es una entidad vigilada por la   Superintendencia Financiera de Colombia o el cliente de la sociedad   vigilada por la Superintendencia de Sociedades. El representante   legal de la entidad administradora vigilada por la Superintendencia   financiera de Colombia o de la sociedad vigilada por la Superintendencia de   Sociedades, deberá manifestar bajo la gravedad del juramento, que la   cuenta de ahorros, corriente o del patrimonio autónomo a marcar según el caso,   será destinada única y exclusivamente a estas operaciones en las condiciones   establecidas en este numeral”[58].    

En el texto aprobado en primer debate en comisiones   conjuntas, se observa que a la citada disposición se le adicionó las entidades   sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Economía Solidaria. Sin   embargo, no existe ninguna explicación sobre este cambio en los informes de   ponencia para segundo debate. En la Gaceta del Congreso No. 891 de 2012 se   transcribe el texto aprobado, el cual concuerda con la norma sometida a   revisión:    

“21. La disposición de recursos   para la realización de operaciones de factoring        –compra o descuento de   cartera– realizadas por carteras colectivas, patrimonios autónomos cuyo   administrador sea una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de   Colombia o por sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades cuyo   objeto social principal sea este tipo de operaciones o por entidades   vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria.    

Para efectos de esta exención,   las sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades y las entidades   vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria deberán marcar   como exenta del gravamen a los movimientos financieros una cuenta corriente o de   ahorros o una cuenta de un único patrimonio autónomo destinada única y   exclusivamente a estas operaciones y cuyo objeto sea el recaudo, desembolso y   pago de las mismas. En caso de tratarse de carteras colectivas o fideicomisos de   inversión, el administrador vigilado por la Superintendencia Financiera de   Colombia deberá marcar una cuenta por cada cartera o fideicomiso que administre   destinado a este tipo de operaciones.    

El giro de los recursos se deberá   realizar solamente al beneficiario de la operación de factoring o descuento de   cartera, mediante abono a cuenta de ahorro o corriente, o mediante expedición de   cheques a los que se les incluya la restricción: “para consignar en la cuenta   corriente o de ahorros del primer beneficiario”. En el evento de levantarse esta   restricción, se causará el gravamen a los movimientos financieros en cabeza de   la persona que enajena sus facturas o cartera a la cartera colectiva o   patrimonio autónomo, cuyo administrador es una entidad vigilada por la   Superintendencia Financiera de Colombia o el cliente de la sociedad vigilada por   la Superintendencia de Sociedades o de la entidad vigilada por la   Superintendencia de Economía Solidaria. El representante legal de la   entidad administradora vigilada por la Superintendencia financiera de Colombia o   de la sociedad vigilada por la Superintendencia de Sociedades o de la   entidad vigilada por la Superintendencia de Economía Solidaria,  deberá manifestar bajo la gravedad del juramento, que la cuenta de ahorros,   corriente o del patrimonio autónomo a marcar según el caso, será destinada única   y exclusivamente a estas operaciones en las condiciones establecidas en este   numeral”[59].    

De ahí en adelante el texto no sufrió ninguna modificación y   su contenido normativo –como ya se dijo– concuerda con el que fue objeto de   publicación en el Diario Oficial No. 48655 del 26 de diciembre de 2012.     

6.6.1.4. Una conclusión surge de los antecedentes   legislativos previamente expuestos, conforme a la cual si bien en un principio   el Gobierno Nacional tan sólo pretendió ampliar la exención del GMF a las   operaciones de factoring realizadas por carteras colectivas y patrimonios   autónomos vigilados por la Superintendencia Financiera; el legislador, al   modificar el numeral 21 del artículo 879 del Estatuto Tributario, produjo un   cambio en la normatividad vigente referente a los beneficiarios de la citada   exención, en los siguientes términos y con fundamento en las siguientes razones:    

(i) Aun cuando la Corte Constitucional, por regla general, ha   establecido que el juicio de inconstitucionalidad no es el escenario idóneo para   pronunciarse sobre la eventual derogatoria de normas jurídicas, pues se trata de   un juicio dirigido a examinar la validez constitucional y no los efectos   derogatorios que se producen con ocasión de la aplicación de dichas normas en el   ordenamiento jurídico[60]; esta Corporación   excepcionalmente ha admitido su competencia para pronunciarse sobre la vigencia   de un precepto normativo, cuando ello resulta absolutamente necesario para   determinar el alcance de la materia sujeta a control[61]. Esta atribución debe   ejercerse con carácter restrictivo y tan sólo en el ámbito de la controversia   constitucional sometida a decisión.     

Conforme a lo expuesto en los acápites 6.5.3 y 6.5.4 de esta   providencia, en el asunto bajo examen, no cabe duda de que el marco normativo   vigente antes de la expedición del artículo 132 de la Ley 1607 de 2012,   establecía que los beneficiarios de la exención del GMF por la realización de   operaciones de factoring eran, por una parte, todas las personas naturales o   jurídicas debidamente inscritas en la Cámara de Comercio, cuyo objeto social   principal consistía en la ejecución de este tipo de operaciones, conforme a lo   decidido por la Corte en la Sentencia C-1021 de 2012, al pronunciarse sobre el   artículo 38 de la Ley 1450 de 2011, que adicionó el numeral 21 al artículo 879   del Estatuto Tributario; y por la otra, las empresas sometidas a la vigilancia   de la Superintendencia Financiera y/o de Economía Solidaria, según lo dispuesto   en el artículo 4º del Decreto 660 de 2011.    

(ii) Al modificar el numeral 21 del artículo 879 del Estatuto   Tributario, con la expedición del artículo 132 de la Ley 1607 de 2012, el   Congreso de la República decidió incorporar en la nueva ley una regulación   integral sobre las hipótesis que dan lugar a la aplicación de la exención del   GMF, relacionadas con la ejecución de operaciones de factoring.    

Este cambio produjo, en primer lugar, una derogatoria expresa   del artículo 38 de la Ley 1450 de 2011, cuyo efecto es subvertir las   consecuencias del fallo adoptado por la Corte en la Sentencia C-1021 de 2012 y,   por ende, volver a restringir el alcance del citado beneficio tributario tan   sólo a las sociedades sometidas a la vigilancia administrativa de alguna   Superintendencia. A partir de la decisión proferida en el citado fallo, es claro   que, con la modificación realizada por el legislador, se reproduce nuevamente la   referencia a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, la cual había   sido declarada inexequible por razones de fondo.    

En segundo lugar, también se produjo una derogatoria tácita   del artículo 4º del Decreto 660 de 2011[62], solamente en lo que se   refiere a las operaciones de factoring, básicamente porque se está en presencia   de una regulación integral sobre la misma materia y porque algunos de sus   mandatos son contradictorios con lo previsto en la disposición acusada.    

Precisamente, el artículo 132 de la Ley 1607 de 2012 procedió   a adicionar como beneficiarios de la citada exención a (i) las entidades   vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria y (ii) a las carteras   colectivas y patrimonios autónomos sometidos a la vigilancia de la   Superintendencia Financiera. En relación con los primeros, se mantiene el mismo   rigor normativo previsto en el citado artículo 4º del Decreto 660 de 2011;   mientras que, frente a los segundos, se produce una reducción en los sujetos   titulares de dicho beneficio tributario. En efecto, en donde antes existía una   habilitación general concerniente a todas las entidades vigiladas por la   mencionada Superintendencia Financiera, se pasó ahora a una limitación expresa   que tan sólo cobija a las carteras colectivas y a los patrimonios autónomos[63].    

6.6.1.5. En conclusión, es claro que con la expedición del   artículo 132 de la Ley 1607 de 2012, se produjo una modificación en los   beneficiarios de la exención del GMF, en el sentido de derogar el artículo 38 de   la Ley 1450 de 2011 (y con ello la decisión adoptada por la Corte en la   Sentencia C-1021 de 2012) y el artículo 4º del Decreto 660 de 2011, dejando como   únicos titulares de dicho beneficio tributario (i) a las carteras colectivas y   patrimonios autónomos cuyo administrador sea una entidad vigilada por la   Superintendencia Financiera, (ii) a las sociedades vigiladas por la   Superintendencia de Sociedades cuyo objeto principal sea este tipo de   operaciones y (iii) a las entidades vigiladas por la Superintendencia de   Economía Solidaria.    

6.6.2. Del examen del caso concreto    

6.6.2.1. Como consecuencia de lo expuesto en el acápite   anterior, en este caso, al igual que ocurrió en la Sentencia C-1021 de 2012, la   Corte encuentra que se está en presencia de un principio de inequidad en las   expresiones demandadas, por una parte, porque se excluye de la exención del GMF   a las empresas, sociedades, entidades o personas que no se encuentran sometidas   a la vigilancia de ninguna de las superintendencias señaladas en el artículo 132   de la Ley 1607 de 2012, y por la otra, porque sin razón alguna se exceptúa de   este beneficio tributario a otro tipo de instituciones financieras, distintas de   las carteras colectivas y de los patrimonios autónomos, que también realizan   operaciones de factoring y están sometidas a la vigilancia de la   Superintendencia Financiera.    

6.6.2.2. El citado principio de inequidad se constata, en   primer lugar, cuando se verifica que a dos sujetos que desarrollan una misma   actividad económica principal (operaciones de factoring), se les brinda un   tratamiento fiscal diferente, con fundamento en el hecho de estar o no sometidos   a la vigilancia administrativa del Estado. En el caso concreto, lo anterior se   verifica en las siguientes hipótesis:    

(i) El marco normativo actualmente vigente en Colombia, como   bien lo señalan el demandante, los intervinientes y la Vista Fiscal, todavía   permite que cualquier persona natural o jurídica preste los servicios de compra   de cartera, con la única condición de inscribirse en la Cámara de Comercio   correspondiente (Ley 1231 de 2008, art. 8). En relación con estos sujetos, las   expresiones demandadas previstas en el artículo 132 de la Ley 1607 de 2012,   excluyen su condición de beneficiarios de la exención del GMF, a pesar de ser   parte del mismo mercado económico, por el hecho de no estar sometidos a la   vigilancia administrativa de las Superintendencias de Sociedades, Financiera y/o   de Economía Solidaria.    

(ii) En lo que se refiere a las entidades vigiladas por la   Superintendencia de Sociedades, el Decreto 2669 de 2012, en el artículo 7°,   establece que sólo estarán sometidas a dicha vigilancia: “Los factores   constituidos como sociedades comerciales que tengan por objeto social exclusivo   la actividad de factoring y que además, demuestren haber realizado operaciones   de factoring en el año inmediatamente anterior, por valor igual o superior a   treinta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (30.000 s.m.l.m.v) al   corte del ejercicio”. Como se infiere del texto transcrito, respecto de   las sociedades comerciales cuyo objeto social principal es la realización de   operaciones de factoring, es posible que algunas de ellas no queden sometidas a   la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, por cuanto el ejercicio de   dicha función depende del volumen operaciones realizadas en el año   inmediatamente anterior. Frente a esas empresas o sociedades comerciales, los   preceptos demandados excluyen su condición de beneficiarios de la exención del   GMF, a pesar de explotar una misma actividad económica.      

(iii) En el caso de las entidades vigiladas por la   Superintendencia de Economía Solidaria, como lo afirman el actor, los   intervinientes y la Vista Fiscal, el sistema de supervisión previsto en la   normatividad vigente opera por niveles[64], a partir de la   determinación del Presidente de la República sobre las entidades que deben   quedar sujetas a dicha supervisión (Ley 454 de 1998, art. 34)[65].   Por ello, aun cuando en principio las entidades habilitadas por su régimen   especial para celebrar contratos de factoring, son las cooperativas de ahorro y   crédito y las secciones de ahorro y crédito de las cooperativas multiactivas o   integrales (Ley 454 de 1998, art 49.6), las cuales están sometidas a supervisión   permanente del Estado (Decreto 2159 de 1999, art. 2)[66];   nada obsta para que en virtud de la habilitación general dada a cualquier   persona jurídica por el artículo 8° de la Ley 1231 de 2008, se realicen   operaciones de compra o descuento de cartera por otras entidades que hacen parte   del mismo sector, pero que no están sujetas a la vigilancia de la citada   Superintendencia. Precisamente, el artículo 6º del Decreto 2159 de 1999 dispone   que:    

“Tercer nivel de supervisión.   El tercer nivel de supervisión, se aplicará a las entidades de la economía   solidaria que no se encuentren dentro de los parámetros de los dos primeros   niveles de supervisión y cumplan a criterio de la Superintendencia de   Economía Solidaria, con las características señaladas en el artículo 6 de la   Ley 454 de 1998”[67].    

Así las cosas, una empresa del sector solidario puede   realizar actividades de factoring y no estar sujeta a la vigilancia de la   Superintendencia de Economía Solidaria, básicamente por dos razones: la primera,   porque quien determina las entidades de este sector que se encuentran sometidas   a supervisión es el Presidente de la República, como expresamente lo señala el   artículo 34 de la Ley 454 de 1998 y, la segunda, porque el marco normativo   actualmente vigente, en el tercer y último nivel de supervisión, requiere la   decisión previa de la Superintendencia de Economía Solidaria respecto a que una   entidad cumple con las características señaladas en el artículo 6° de la Ley 454   de 1998, para ser sometida a vigilancia administrativa[68].   En relación con estos sujetos, las expresiones demandadas también excluyen su   condición de beneficiarios de la exención del GMF, a pesar de ser parte –como ya   se dijo– del mismo mercado económico.    

(iv) Finalmente, lo mismo puede decirse de las carteras   colectivas y los patrimonios autónomos vigilados por la Superintendencia   Financiera. En relación con las primeras, el Decreto 2555 de 2010 las define   como “todo mecanismo o vehículo de captación o administración de sumas de dinero   u otros activos, integrado con el aporte de un número plural de personas   determinables”[69]. Las carteras colectivas   sólo podrán ser administradas por sociedades comisionistas de bolsa de valores,   sociedades fiduciarias y sociedades administradoras de inversión[70].   Este tipo de entidades se encuentran sometidas a la vigilancia de la   Superintendencia Financiera, en los términos previstos en el Decreto 4327 de   2005[71]. Ahora bien, ello no   obsta para que el legislador decida establecer que determinadas carteras   colectivas quedan por fuera del marco de vigilancia de la citada   Superintendencia, caso en el cual estas últimas también quedan excluidas de la   exención del GMF, a pesar de que están habilitadas para realizar operaciones de   factoring[72].    

En cuanto a los patrimonios autónomos, no existe una   definición sobre ellos en el ordenamiento jurídico, su origen generalmente ha   estado vinculado a la celebración de contratos de fiducia mercantil, a los   cuales se refiere el artículo 1233 del Código de Comercio[73].   Sin embargo, como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, es el legislador   el autorizado para crear este tipo fenómenos jurídicos[74],   por lo que nada obsta para que existan patrimonios autónomos a través de los   cuales se realicen operaciones de factoring, que, por el simple hecho de no   estar sometidos a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, queden   excluidos del beneficio de la exención del GMF.      

6.6.2.3. Ahora bien, como lo advirtió la Procuraduría General   de la Nación, el citado principio de inequidad también se constata, cuando el   artículo 132 de la Ley 1607 de 2012, exceptúa del citado beneficio tributario a   otro tipo de instituciones financieras, distintas de las carteras colectivas y   de los patrimonios autónomos, que igualmente realizan operaciones de factoring y   están sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera. Ello ocurre,   entre otras, con las compañías de financiamiento comercial (literal h del   artículo 24 del Decreto 663 de 1993)  y las corporaciones financieras (literal h   del inciso segundo del artículo 12 del citado decreto). En este caso, según se   observa, a dos sujetos que desarrollan una misma actividad económica   (operaciones de factoring), se les brinda un tratamiento fiscal diferente, a   pesar de que ambos hacen parte del mismo sector económico competitivo.    

6.6.2.4. Como se expuso en la Sentencia C-1021 de 2012, la   existencia de un principio de inequidad en la consagración de una exención   tributaria exige acudir a un test intermedio de igualdad, con el   propósito de determinar si presenta o no la violación del citado derecho, cuya   materialización concreta en el campo impositivo se expresa a través del   principio de equidad tributaria[75].    

El citado test obliga examinar, como previamente se   expuso, (i) si el fin buscado con el tratamiento diferencial no sólo es legítimo   sino importante, es decir, promueve intereses públicos constitucionalmente   valiosos; y (ii) si el medio empleado es adecuado y efectivamente conducente   para alcanzar dicho fin.    

Desde esta perspectiva, como primer paso del test en   mención, la Corte debe responder las siguientes preguntas: en primer lugar, cuál   fue el objetivo buscado por el legislador al limitar el citado beneficio   tributario únicamente a las operaciones de factoring realizadas por entidades   sometidas a la vigilancia de las Superintendencias de Sociedades, Financiera y/o   de Economía Solidaria, excluyendo las que son llevadas a cabo por otras   entidades, personas, sociedades, etc., que no están sometidas al ejercicio de   dicha función administrativa por parte de las referidas autoridades de control.   Y, en segundo lugar, cuál fue el propósito del Congreso de la República al   excluir de la exención del GMF a la mayoría de las entidades sometidas a la   vigilancia de la Superintendencia Financiera, cuando procedió a limitar su   cobertura tan sólo a las carteras colectivas y patrimonios autónomos.    

Para dar respuesta a los interrogantes planteados, esta   Corporación procedió a revisar los antecedentes legislativos que dieron lugar a   la expedición de la Ley 1607 de 2012. En ellos, como se puso de presente en el   acápite 6.6.1.3 de esta providencia, no se observa explicación alguna en torno   al fin perseguido con las diferencias de trato consagradas en las disposiciones   acusadas. En efecto, en la exposición de motivos tan sólo se hizo referencia a   la ampliación de la exención del GMF a las operaciones de factoring realizadas   por carteras colectivas y patrimonios autónomos, por ser medios a través de los   cuales se canalizan los recursos que se utilizan en dichas operaciones[76];   mientras que, en la ponencia para primer debate, se acudió al texto en esos   momentos vigente, esto es, al artículo 38 de la Ley 1450 de 2011, para   incorporar la propuesta del Gobierno Nacional y mantener una regulación integral   sobre la materia[77]. En el resto del trámite   legislativo, lo que se hizo fue incluir la referencia a las entidades vigiladas   por la Superintendencia de Economía Solidaria, sin exponer ningún tipo de razón   o motivo que justifique los tratamientos tributarios diferenciados expuestos en   esta providencia.     

La falta de señalamiento de un fin para justificar las   diferencias de trato, aunado al hecho de que ninguna autoridad se pronunció   sobre la materia, a pesar a que fueron informados del inicio de este juicio de   inconstitucionalidad, conducen a entender que los preceptos cuestionados no   proyectan, ni reflejan ningún fin constitucional legitimo, que permita superar   la primera etapa del juicio de igualdad. Esta circunstancia adquiere un valor   especial en el presente proceso de inconstitucionalidad, si se tiene en cuenta   que ya existía un precedente establecido en la Sentencia C-1021 de 2012,   conforme al cual se dispuso como regla que “todas las operaciones de factoring   realizadas por personas naturales o jurídicas debidamente inscritas, cuyo objeto   social principal sea este tipo de operaciones, estarán exentas del gravamen a   los movimientos financieros”, sin importar el hecho de estar o no sometidas a   vigilancia administrativa, con el fin de no producir distorsiones en el   principio de equidad tributaria y en la libre competencia económica.    

En este orden de ideas, es claro que al estar en presencia de   tratamientos tributarios diferenciados injustificados, que, como se dijo, no   persiguen ningún fin constitucional legítimo e importante, no queda alternativa   distinta  –tal y como ocurrió en la Sentencia C-1021 de 2012– que declarar   inexequibles las expresiones acusadas, por vulnerar el derecho a la igualdad   consagrado en el artículo 13 del Texto Superior.      

6.6.2.5. Además de la citada infracción al Texto Superior,   las expresiones acusadas previstas en el artículo 132 de la Ley 1607 de 2012,   también son inconstitucionales, por las siguientes razones:    

(i) En primer lugar, porque en el caso de las sociedades,   entidades, carteras o patrimonios autónomos vigilados por las Superintendencias   de Sociedades, Financiera y de Economía Solidaria, respecto de otras entidades,   personas, sociedades, etc., que no están sometidas al ejercicio de dicha función   administrativa por parte de las referidas autoridades de control, se observa por   la Corte que la exención del GMF frente a la realización de operaciones de   factoring, se convierte en un estímulo para las empresas que tienen mayor   músculo financiero en comparación con otras de menor capacidad económica,   incluso uno de los criterios que determinan la procedencia de la vigilancia es   el volumen de operaciones realizadas (Decreto 2669 de 2012, art. 7). Con ello se   rompe la neutralidad y, por ende, el principio de equidad tributaria (CP. art.   363), pues se otorga por legislador una ventaja específica a un conjunto de   empresas vigiladas en detrimento de aquellas otras entidades, personas,   sociedades, etc., que a pesar de que cumplen la misma actividad económica   principal se encuentran en una posición más débil en el mercado.    

(ii) En segundo lugar, porque frente a todas las distinciones   de trato que se originan con ocasión de las expresiones demandadas, el   reconocimiento de la exención del GMF para las operaciones de factoring, además   de afectar la igualdad y la equidad tributaria, termina generando una   externalidad legal que afecta la libre competencia económica (CP art. 333). No   cabe duda que la creación de un incentivo a un grupo específico de empresas (por   lo general, las de mayor solidez financiera), produce como efecto directo un   desestimulo en el mercado hacia quienes no se hallan en dicha situación, ya que   en ese caso el valor del gravamen seguramente se debe incluir en el precio del   producto. En este sentido, no sobra recordar que la Constitución permite   intervenir en la libertad económica, con miras a realizar el interés social, el   ambiente y el patrimonio cultural (CP art. 333), más no para generar asimetrías   fiscales que distorsionen el funcionamiento de los mercados[78].     

(iii) En tercer lugar, porque como se expuso en la Sentencia   C-1021 de 2012, a partir de lo señalado por la Corte en las Sentencias C-349 de   1995 y C-183 de 1998, las diferenciaciones de trato fincadas únicamente en el   criterio de la vigilancia administrativa no son constitucionalmente válidas para   establecer exenciones tributarias, cuando la actividad económica que se   desarrolla es esencialmente la misma.    

(iv) Finalmente, es preciso examinar si las expresiones   demandadas, en concreto la referencia a la vigilancia de la Superintendencia de   Sociedades, se traduce en un desconocimiento de la prohibición consagrada en el   inciso 2° del artículo 243 del Texto Superior, conforme al cual no se puede   reproducir materialmente contenidos normativos declarados inexequibles por   razones de fondo. Como se expuso en el acápite 6.4 de esta providencia, se   incurre en un desconocimiento de la citada prohibición, cuando se acreditan los   siguientes requisitos:    

“1. Que una norma haya sido   declarada inexequible;    

2. Que se trate de un mismo   sentido normativo, esto es, que el contenido material del texto examinado   sea similar a aquel que fue declarado inexequible por razones de fondo, teniendo   en cuenta el contexto dentro del cual se inscribe la norma examinada, ya que su   significado y sus alcances jurídicos pueden variar si el contexto es diferente;    

3. Que el texto legal,   supuestamente reproducido, haya sido declarado inconstitu-cional por “razones   de fondo”, lo cual hace necesario analizar la ratio decidendi del   fallo anterior;    

4. Que subsistan las   disposiciones constitucionales que sirvieron de referencia en la sentencia   anterior de la Corte.”    

En este orden de ideas, en primer lugar, se verificará si   existe una sentencia previa de inconstitucionalidad sobre una disposición con   idéntico contenido normativo a la que es objeto de demanda. Para tal efecto, se   presentará un cuadro comparativo entre el precepto legal que fue objeto de   examen en la Sentencia C-1021 de 2012 y el que se somete a control de   constitucionalidad en esta oportunidad.    

        

De la disposición           objeto de control en la Sentencia C-1021 de 2012                    

De la disposición           que se somete a control en esta oportunidad   

LEY 1450 DE 2011[79]    

Artículo 38. Operaciones de factoring realizadas por           entidades vigiladas por la superintendencia de sociedades.           Adiciónase un numeral 21 al artículo 879 del estatuto tributario. El cual           quedará así:    

“21. La disposición de recursos para la realización de           operaciones de factoring                   –compra o descuento de cartera– realizadas por sociedades vigiladas           por la Superintendencia de Sociedades    cuyo objeto social principal sea este tipo de operaciones.    

Para efectos de esta exención, estas sociedades deberán           marcar como exenta del GMF una cuenta corriente o de ahorros o una cuenta de           un único patrimonio autónomo, destinada única y exclusivamente a estas           operaciones y cuyo objeto sea el recaudo, desembolso y pago de las mismas.    

El giro de los recursos se deberá realizar solamente al           beneficio de la operación de factoring o descuento de cartera mediante abono           a cuenta de ahorro o corriente o mediante expedición de cheques a los que se           le incluya la restricción: ‘para consignar en la cuenta corriente o de           ahorros del primer beneficiario’, en el evento de levantarse esta           restricción, se generará el gravamen en cabeza del cliente de la sociedad           vigilada. El representante legal, deberá manifestar ante la entidad vigilada           bajo la gravedad de juramento, que la cuenta de ahorros, corriente o del           patrimonio autónomo a marcar según el caso, será destinada única y           exclusivamente a estas operaciones en las condiciones establecidas en este           numeral”.    

                     

LEY 1607 DE 2012[80]    

Artículo132. Modifíquense los numerales 14, 17 y 21           del artículo 879 del Estatuto Tributario y adiciónense al mismo artículo los           numerales 23, 24, 25, 26 y 27 y un parágrafo, los cuales quedarán así:    

(…) 21. La disposición de recursos para la realización de           operaciones de factoring                   –compra o descuento de cartera– realizadas por carteras colectivas,           patrimonios autónomos cuyo administrador sea una entidad vigilada por           la Superintendencia Financiera de Colombia o por sociedades           vigiladas por la Superintendencia de Sociedades    cuyo objeto social principal sea este tipo de operaciones o por entidades           vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria.    

Para efectos de esta exención, las sociedades           vigiladas por la Superintendencia de Sociedades y las entidades           vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria deberán           marcar como exenta del gravamen a los movimientos financieros una cuenta           corriente o de ahorros o una cuenta de un único patrimonio autónomo           destinada única y exclusivamente a estas operaciones y cuyo objeto sea el           recaudo, desembolso y pago de las mismas. En caso de tratarse de carteras           colectivas o fideicomisos de inversión, el administrador vigilado por           la Superintendencia Financiera de Colombia deberá marcar una cuenta           por cada cartera o fideicomiso que administre destinado a este tipo de           operaciones.    

El giro de los recursos se deberá realizar solamente al           beneficiario de la operación de factoring o descuento de cartera, mediante           abono a cuenta de ahorro o corriente, o mediante expedición de cheques a los           que se les incluya la restricción: “para consignar en la cuenta corriente o           de ahorros del primer beneficiario”. En el evento de levantarse dicha           restricción, se causará el gravamen a los movimientos financieros en cabeza           de la persona que enajena sus facturas o cartera a la cartera colectiva o           patrimonio autónomo, cuyo administrador es una entidad vigilada por la           Superintendencia Financiera de Colombia, o el cliente de la sociedad           vigilada por la Superintendencia de Sociedades o de la entidad           vigilada por la Superintendencia de Economía Solidaria. El           representante legal de la entidad administradora vigilada por la           Superintendencia Financiera de Colombia o de la sociedad           vigilada por la Superintendencia de Sociedades o de la entidad           vigilada por la Superintendencia de Economía Solidaria, deberá           manifestar bajo la gravedad del juramento, que la cuenta de ahorros,           corriente o del patrimonio autónomo a marcar según el caso, será destinada           única y exclusivamente a estas operaciones en las condiciones establecidas           en este numeral.”      

Una comparación entre ambos textos permite concluir que es   claro que existe una innegable coincidencia normativa entre la disposición   incorporada en la Ley 1607 de 2012 y la que fue objeto de examen en la citada   Sentencia          C-1021 de dicho año,   en tanto ambas se refieren al reconocimiento de la exención del GMF por la   realización de operaciones de factoring. Sin embargo, el contenido de la nueva   disposición es mucho más amplio, pues no sólo se refiere a las entidades   vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, sino que también incluye (i) a   las carteras colectivas y patrimonios autónomos vigilados por la   Superintendencia Financiera y (ii) a las entidades vigiladas por la   Superintendencia de Economía Solidaria.    

No obstante, como lo ha sostenido esta Corporación[81],   la identidad del sentido normativo no debe examinarse exclusivamente frente a la   totalidad de una disposición, pues la misma también se puede apreciar a partir   de las normas específicas que en ella se introducen.    

En el asunto sub examine, a partir de los antecedentes   legislativos que condujeron a la aprobación de la Ley 1607 de 2012, se observa   con claridad que el legislador decidió utilizar lo previsto en el antiguo   artículo 38 de la Ley 1450 de 2011 como parámetro para introducir las reformas   propuestas[82], lo condujo a que se   mantuviera la referencia a las empresas sometidas a la vigilancia de la   Superintendencia de Sociedades, a pesar de que la misma ya había sido declarada   inexequible por este Tribunal en la Sentencia C-1021 de 2012.    

Como se infiere de un análisis de las fechas en las que se   aprobó la citada iniciativa, lo anterior ocurrió por una omisión inconsciente   del legislador frente a lo dispuesto por esta Corporación en el fallo de la   referencia. Para tal efecto, es preciso recordar que la sentencia en mención se   expidió el 28 de noviembre de 2012 y su publicación por edicto se realizó el 11   de diciembre del año en cita. Por su parte, la iniciativa inició su trámite el 4   de octubre de 2012[83],   la ponencia para primer debate se publicó el 22 de noviembre de dicho año[84], la   aprobación del texto propuesto en comisiones conjuntas tuvo lugar los días 26 y   28 del mismo mes y año[85],   los informes de ponencia para segundo debate se presentaron los días 10 y 11 de   diciembre[86],   la discusión y aprobación final de este iniciativa ocurrió los días 14, 17, 18 y   19 de dicho año[87]  y, finalmente, la conciliación se votó los días 20 y 21 de diciembre de 2012[88].    

Obsérvese como la Sentencia C-1021 de 2012 se profirió el   mismo día en el que se aprobó en comisiones conjuntas, en primer debate, el   texto que finalmente fue acogido por el Congreso de la República, que no sufrió   modificación en el resto del trámite legislativo y que se incorporó en la Ley   1607 de 2012. La celeridad del proceso legislativo y su simultaneidad con las   labores de publicidad del fallo, condujeron a que el legislador no se percatara   de la decisión adoptada por la Corte y, por ende, no tuviese en cuenta la regla   expuesta en la citada sentencia, según la cual, como ya se ha dicho, “todas las   operaciones de factoring realizadas por personas naturales o jurídicas   debidamente inscritas, cuyo objeto social principal sea este tipo de   operaciones, estarán exentas del gravamen a los movimientos financieros”, sin   importar el hecho de estar o no sometidas a vigilancia administrativa.    

Con fundamento en lo anterior, y a pesar de la omisión   inconsciente del legislador, la Corte considera que las expresiones demandadas:  “vigiladas por la Superintendencia de Sociedades” y “vigilada por la   Superintendencia de Sociedades”, incurrieron en una violación del inciso 2°   del artículo 243 del Texto Superior, por las siguientes razones: (i) porque a   pesar de los cambios introducidos en el artículo 132 de la Ley 1607 de 2012, uno   de sus contenidos normativos, esto es, aquél que precisamente hace referencia a   la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, como supuesto para que las   operaciones de factoring puedan ser beneficiarias de la exención del GMF, ya   había sido declarado inexequible por este Tribunal en la Sentencia C-1021 de   2012; (ii) porque como se explicó a lo largo de esta providencia, su sentido   normativo es exactamente el mismo al que fue objeto de examen en el fallo en   mención; (iii) porque el examen que realizó esta Corporación condujo a una   declaratoria de inexequibilidad por razones de fondo, básicamente porque se   desconoció el derecho a la igualdad y el principio de equidad tributaria (CP   arts. 13 y 363); (iv) porque el rigor normativo de los preceptos   constitucionales que sirvieron de soporte a la decisión adoptada por la Corte no   han sido objeto de modificación; y (v) porque el contexto social, económico y   jurídico en el que se desenvuelven las expresiones demandadas es exactamente el   mismo.    

6.6.2.6. Dada las razones expuestas en esta providencia, en   la parte resolutiva de esta decisión, esta Corporación declarará la   inexequibilidad de las expresiones demandadas, por lo que se mantendrá la regla   conforme a la cual: “todas las operaciones de factoring realizadas por personas   naturales o jurídicas debidamente inscritas, cuyo objeto social principal sea   este tipo de operaciones, estarán exentas del gravamen a los movimientos   financieros”.    

6.6.3. De la unidad normativa y de los efectos del fallo    

6.6.3.1. Sobre la declaratoria de la unidad normativa, es   preciso recordar que esta Corporación ha señalado que se trata de un instituto   excepcional, el cual sólo aplica (i) cuando la disposición demandada no tiene un   contenido jurídico autónomo, de tal forma que es necesario completar la   proposición jurídica, ya sea con el propósito de evitar proferir un fallo   inhibitorio o con el fin de impedir que la decisión que se adopte por la Corte   deje a la disposición cuestionada sin un sentido normativo preciso. De igual   manera, procede la unidad normativa (ii) en aquellas circunstancias en las   cuales el precepto acusado se encuentra reproducido en otras normas que no   fueron objeto de demanda; o (iii) cuando la disposición cuestionada está inserta   en un sistema normativo que, a simple vista, genera serias dudas de   constitucionalidad[89].    

En el asunto sub judice, este Tribunal encuentra que   las distinciones de trato que se producen con ocasión de las expresiones   demandadas previstas en el artículo 132 de la Ley 1607 de 2012, cuya   declaratoria de inexequibilidad se dispone en el presente fallo, dejaría sin un   sentido normativo preciso al resto del artículo en mención, sobre todo a partir   de la necesidad de mantener la regla de aplicación general de la exención del   GMF.    

Por esta razón, y sólo en lo que se refiere a la protección   del derecho a la igualdad y al principio de equidad tributaria (CP arts. 13 y   363), esta Corporación considera necesario decretar la unidad normativa frente a   la totalidad del precepto cuestionado, esto es, el artículo 132 de la Ley 1607   de 2012, con el fin de impedir que la decisión que se adopte por la Corte deje a   la disposición demandada sin un sentido normativo preciso.    

La decisión de declarar la inconstitucionalidad de las   expresiones cuestionadas, conduciría a que el tenor literal del artículo 132, en   lo que respecta al resto de su rigor normativo, no permitiría identificar con   claridad los destinatarios del beneficio de la exención del GMF, en contravía   del carácter protector de esta sentencia, en relación con el derecho a la   igualdad, el principio de equidad tributaria, la libre competencia económica y   la cosa juzgada constitucional.    

Obsérvese como la norma quedaría haciendo referencia a   sociedades, entidades, carteras colectivas y patrimonios autónomos, sin que   incluya en ella la generalidad de los sujetos que por habilitación legal   participan en el mercado del factoring y que tienen derecho a reclamar el citado   beneficio tributario, en los términos consagrados en la Sentencia C-1021 de 2012   y reiterados en el presente fallo. Adicionalmente, el término entidades  no es lo suficiente claro sobre la cobertura del mencionado beneficio, lo que   también demanda su concreción desde el punto de vista de la protección de los   derechos y principios comprometidos.     

Por esta razón, es procedente integrar la proposición   jurídica demandada con el resto del artículo 132 de la Ley 1607 de 2012, y en   aras de proteger el derecho a la igualdad y el principio de equidad tributaria   (CP arts. 13 y 363), declarar su exequibilidad en el entendido que estarán   exentos del Gravamen a los Movimientos Financieros, conforme al procedimiento   allí previsto y a las reglas sobre giro de los recursos, todas las operaciones   de factoring realizadas por personas naturales o jurídicas debidamente inscritas   en la Cámara de Comercio, sociedades, entidades del sector solidario,   instituciones financieras y, en general, todo tipo de ente jurídico que se   encuentre habilitado legalmente para realizar este tipo de operaciones, sin   importar si están o no sometidas a vigilancia administrativa.    

Ahora bien, la decisión que se adopta en el presente fallo,   no implica que el legislador hacia el futuro se encuentre limitado para   restringir las sociedades, entidades o personas que pueden realizar operaciones   de factoring, en cuyo caso los efectos de esta decisión, en términos de igualdad   y equidad tributaria, se reducirán a los operadores legalmente habilitados para   dichos efectos.    

6.6.3.2. Finalmente, frente a la pretensión invocada por el   actor y acompañada por uno de los intervinientes, por virtud de la cual   solicitan otorgarle efecto retroactivo a esta decisión, la Corte considera que,   a partir de la descripción de los hechos que rodearon la aprobación de la norma   cuestionada, no se observa por parte del Gobierno Nacional, ni del Congreso de   la República, una intención dirigida a obtener un provecho tributario   injustificado derivado de la infracción a la prohibición consagrada en el inciso   2° del artículo 243 del Texto Superior.    

Como se explicó en el acápite 6.6.2.5 de esta providencia, se   trató de una omisión inconsciente del legislador sobre la ratio  expuesta en la Sentencia           C-1021 de 2012, teniendo en cuenta el   carácter apremiante del trámite de la reforma tributaria y de su simultaneidad   con el desarrollo del proceso de aprobación y notificación del citado fallo.    

A diferencia de otro tipo de casos en los que se ha otorgado   efecto retroactivo, no observa la Corte que en el asunto bajo examen exista la   intención                       –a sabiendas– de defraudar los intereses de los   contribuyentes o que el comportamiento de las autoridades que participaron en la   expedición de la norma haya sido el de infringir la Constitución de forma   palmaria. Así ocurrió, por ejemplo, en la Sentencia C-149 de 1993, cuando se   decidió declarar la inconstitucionalidad con efecto retroactivo de la obligación   de suscribir unos bonos de seguridad ciudadana, conocidos como los “bonos de   guerra”, respecto a situaciones fiscales consolidadas, en perjuicio del   principio de irretroactividad de los tributos (CP arts. 338 y 363).    

En dicho caso se entendió por la Corte que el desconocimiento   de la Constitución era flagrante y que permitir la no devolución de las sumas   pagadas quebrantaba los postulados básicos de todo el sistema jurídico. Dicha   situación no se presenta en el asunto sometido a decisión, en el que, como ya se   dijo, se trató de una omisión inconsciente del legislador.    

6.7. Síntesis    

6.7.1. En el caso bajo examen, esta Corporación encontró que,   al igual que ocurrió en la Sentencia C-1021 de 2012, se está en presencia de un   principio de inequidad en las expresiones demandadas, por una parte, porque se   excluye de la exención del GMF a las empresas, sociedades, entidades o personas   que no se encuentran sometidas a la vigilancia de ninguna de las   superintendencias señaladas en el artículo 132 de la Ley 1607 de 2012; y por   otra, porque sin razón alguna se exceptúa de este beneficio tributario a otro   tipo de instituciones financieras, distintas de las carteras colectivas y de los   patrimonios autónomos, que también realizan operaciones de factoring y están   sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera.    

Al aplicar el test intermedio de igualdad   empleado en este tipo de casos y a partir del examen de los antecedentes   legislativos, la Corte concluyó que se está en presencia de tratamientos   tributarios diferenciados injustificados, pues los preceptos cuestionados no   proyectan, ni reflejan ningún fin constitucional legítimo, lo que los torna   contrarios al derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la   Constitución Política, en especial si se tiene en cuenta que en la Sentencia   C-1021 de 2012 se dispuso como regla que: “todas las operaciones de factoring   realizadas por personas naturales o jurídicas debidamente inscritas, cuyo objeto   social sea este tipo de operaciones, estarán exentas del gravamen a los   movimientos financieros”, sin importar el hecho de estar o no sometidas a   vigilancia administrativa.      

Por otra parte, esta Corporación también   encontró que las disposiciones acusadas desconocen el principio de equidad   tributaria y la libre competencia económica. En cuanto al primero, porque se   consagra una ventaja específica a un conjunto de empresas en detrimento de otras   que cumplen la misma actividad económica, en ocasiones en una posición más débil   en el mercado; y en lo referente al segundo, porque la creación de un incentivo   particular, que carece de un fin constitucional legítimo, produce como efecto   directo un desestimulo hacia quienes no se hallan en dicha situación, con el   efecto de generar asimetrías fiscales que distorsionan el funcionamiento de los   mercados.     

Por lo demás, también se justificó la   inconstitucionalidad de las expresiones demandadas, por una parte, en el   precedente reiterado de esta Corporación, conforme al cual las diferenciaciones   de trato fincadas únicamente en el criterio de la vigilancia administrativa no   son constitucionalmente válidas para establecer exenciones tributarias, cuando   la actividad económica que se desarrolla es esencialmente la misma; y por la   otra, en que las expresiones demandadas: “vigiladas por la Superintendencia   de Sociedades” y “vigilada por la Superintendencia de Sociedades”,   incurrieron en una violación del inciso 2° del artículo 243 del Texto Superior,   referente a la prohibición de reproducción material de contenidos normativos   declarados inexequibles por razones de fondo, según lo expuesto en la Sentencia   C-1021 de 2012.    

6.7.2. Como las   distinciones de trato que se producen con ocasión de las expresiones demandadas   cuya declaratoria de inexequibilidad se dispone en la presente sentencia,   dejaría sin un sentido normativo preciso el resto del artículo en mención, sobre   todo a partir de la necesidad de mantener la regla de aplicación general de la   exención del GMF, la Corte procedió a integrar la unidad normativa con el resto   del artículo 132 de la Ley 1607 de 2012, cuyo regulación se refiere al   procedimiento previsto para aplicar la exención del Gravamen a los Movimientos   Financieros, la forma como se debe realizar el giro de los recursos sometidos a   las operaciones de factoring y los efectos que se generan como consecuencias del   desconocimiento de las reglas allí previstas.    

Para esta Corporación,   la inconstitucionalidad de las expresiones acusadas conducía a que no se   pudieran identificar con claridad los destinatarios del beneficio de la exención   al GMF, en contravía del carácter protector de esta sentencia, en relación con   el derecho a la igualdad, el principio de equidad tributaria, la libre   competencia económica y la cosa juzgada constitucional. Por esta razón, se   procedió a declarar su exequibilidad en el entendido que estarán exentos del   Gravamen a los Movimientos Financieros, conforme al procedimiento allí previsto   y a las reglas sobre giro de los recursos, todas las operaciones de factoring   realizadas por personas naturales y jurídicas debidamente inscritas en las   Cámara de Comercio, sociedades, entidades del sector solidario, instituciones   financieras y, en general, todo tipo de ente jurídico que se encuentre   habilitado legalmente para realizar ese tipo de operaciones, sin importar si   están o no sometidas a vigilancia administrativa.    

6.7.3. Finalmente, la Corte precisó que no hay lugar a   disponer un efecto retroactivo de la decisión de inexequibilidad adoptada, toda   vez que no se observó que existiera la intención de defraudar los intereses de   los contribuyentes o que el comportamiento de las autoridades que participaron   en la expedición de la norma haya estado encaminado a infringir la Constitución   de manera palmaria.    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte   Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del   pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Primero.- Declarar   INEXEQUIBLES  las expresiones: “cuyo administrador sea una entidad vigilada por   la Superintendencia Financiera de Colombia”, “vigiladas por la Superintendencia   de Sociedades”, “vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria”,   “vigilado por la Superintendencia Financiera de Colombia”, “cuyo administrador   es una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia”,   “vigilada por la Superintendencia de Sociedades”, “vigilada por la   Superintendencia de Economía Solidaria” y “vigilada por la Superintendencia   Financiera de Colombia”, contenidas en el artículo 132 de la Ley 1607   de 2012.     

Segundo.- DECLARAR EXEQUIBLE   el resto del artículo 132 de la Ley 1607 de 2012, en el entendido que estarán   exentos del Gravamen a los Movimientos Financieros, conforme al procedimiento   allí previsto y a las reglas sobre giro de los recursos, todas las operaciones   de factoring realizadas por personas naturales o jurídicas debidamente inscritas   en la Cámara de Comercio, sociedades, entidades del sector solidario,   instituciones financieras y, en general, todo tipo de ente jurídico que se   encuentre habilitado legalmente para realizar este tipo de operaciones, sin   importar si están o no sometidas a vigilancia administrativa.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta   de la Corte Constitucional y archívese el expediente.    

JORGE IVAN PALACIO PALACIO    

Presidente    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

NILSON PINILLA PINILLA    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

MARIA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

ALBERTO ROJAS RIOS    

Magistrado    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

Ausente en comisión    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO    

Secretaria General    

[1] “Artículo 879.   Exenciones del GMF.  Se encuentran exentos del Gravamen a los   Movimientos Financieros: (…)”    

[2] La norma en cita dispone   que: “Artículo 8.- Las personas naturales o jurídicas que presten   servicios de compra de cartera al descuento deberán verificar la procedencia de   los títulos que adquieran. En todo caso, el comprador o beneficiario del   servicio queda exonerado de responsabilidad por la idoneidad de quienes actúen   como factores. (…) Solamente podrán prestar servicios de compra de cartera al   descuento las empresas legalmente organizadas e inscritas en la Cámara de   Comercio correspondiente.”    

[3] La Superintendencia   Financiera de Colombia, en concepto número 2008062480-002 de octubre 9 de 2008,   señaló que: “Para las empresas que adelanten operaciones de factoring no   existen requisitos especiales de constitución adicionales a la necesidad de que   se encuentren legalmente organizadas e inscritas en la Cámara de Comercio. Sin   embargo, en caso que se trate de una entidad vigilada por esta   Superintendencia se deben cumplir los requerimientos previstos en el capítulo   primero parte tercera (normas relativas al funcionamiento de las instituciones   financieras) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, especialmente en el   artículo 53”. Por su parte, la Superintendencia de Sociedades, en oficio   220-030675 de junio 15 de 2007, dispuso que: “En adelante, la inspección,   vigilancia y control de las sociedades de compra de cartera (factoring) no se   llevará a cabo por la Superintendencia Bancaria, sino que se ajustará a las   disposiciones generales sobre vigilancia y control de las sociedades mercantiles   y de emisión u oferta de valores. Estas sociedades continuarán sujetas a la   prohibición de captar ahorro del público en forma masiva y habitual. // Lo   anterior quiere decir, que quedarán sujetas a la vigilancia de esta   Superintendencia sólo en la medida en que tales sociedades incurran en alguna de   las causales previstas para tal efecto en el Decreto 3100 del 30 de diciembre de   1997, y por la de valores, si se dan las circunstancias previstas sobre el   particular. // Consecuente con lo anterior la sociedad con objeto social de   factoring o compra de cartera, como sociedad comercial que es, deberá ceñirse   para su constitución y desarrollo al régimen de las sociedades comerciales   previsto en el artículo 110 y siguientes del Código de Comercio, y   posteriormente elevarse a escritura pública”.           

[4] La norma original disponía   que: “Artículo 38. operaciones de factoring realizadas   por entidades vigiladas por la superintendencia de sociedades. Adiciónase un   numeral 21 al artículo 879 del estatuto tributario. El cual   quedará así: “21. La disposición de recursos para la realización de   operaciones de factoring –compra o descuento de cartera– realizadas por   sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades cuyo objeto social   principal sea este tipo de operaciones.    

Para efectos de esta exención, estas sociedades   deberán marcar como exenta del GMF una cuenta corriente o de ahorros o una   cuenta de un único patrimonio autónomo destinada única y exclusivamente a estas   operaciones y cuyo objeto sea el recaudo, desembolso y pago de las mismas.    

El giro de los recursos se deberá realizar solamente   al beneficiario de la operación de factoring o descuento de cartera mediante   abono a cuenta de ahorro o corriente o mediante expedición de cheques a los que   se les incluya la restricción: “para consignar en la cuenta corriente o de   ahorros del primer beneficiario”, en el evento de levantarse esta restricción,   se generará el gravamen en cabeza del cliente de la sociedad vigilada. El   representante legal, deberá manifestar ante la entidad vigilada bajo la gravedad   del juramento, que la cuenta de ahorros, corriente o del patrimonio autónomo a   marcar según el caso, será destinada única y exclusivamente a estas operaciones   en las condiciones establecidas en este numeral”.    

[5] Sobre este punto, el actor   cita el inciso 3° del artículo 4° del Decreto 660 de 2011, el cual dispone que:   “Esta exención cobija igualmente los desembolsos de crédito mediante operaciones   de descuento y redescuento, así como los pagos que efectúen las entidades   intermediarias a las de descuento, los cuales se entenderán realizados al   beneficiario del crédito. De igual manera cobija los contratos de factoring   –compra o descuento de cartera, o descuento de contratos– cuando el factor sea   una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia y/o de   Economía Solidaria.” (Subrayado por fuera del texto original).    

[6] Sobre este punto, se   transcribe el siguiente aparte del fallo en mención: “En este orden de ideas,   por violación del derecho de igualdad (art. 13 CP) y del principio de equidad   tributaria (art. 363 CP), la Corte declarará inexequibles las expresiones   demandadas. En consecuencia, a partir de la presente sentencia todas las   operaciones de factoring realizadas por personas naturales o jurídicas   debidamente inscritas, cuyo objeto social principal sea este tipo de   operaciones, estarán exentas del gravamen a los movimientos financieros”.    

[7] Al respecto se cita la   exposición de motivos del proyecto que dio origen a la ley cuestionada.    

[8] La disposición actualmente   acusada dispone que: “21. La disposición de recursos para la realización de   operaciones de factoring –compra o descuento de cartera– realizadas por carteras   colectivas, patrimonios autónomos cuyo administrador sea una entidad   vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia o por sociedades   vigiladas por la Superintendencia de Sociedades cuyo objeto social   principal sea este tipo de operaciones o por entidades vigiladas por la   Superintendencia de Economía Solidaria. // Para efectos de esta   exención, las sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades   y las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria   deberán marcar como exenta del gravamen a los movimientos financieros una cuenta   corriente o de ahorros o una cuenta de un único patrimonio autónomo destinada   única y exclusivamente a estas operaciones y cuyo objeto sea el recaudo,   desembolso y pago de las mismas. En caso de tratarse de carteras colectivas o   fideicomisos de inversión, el administrador vigilado por la   Superintendencia Financiera de Colombia deberá marcar una cuenta por   cada cartera o fideicomiso que administre destinado a este tipo de operaciones.   // El giro de los recursos se deberá realizar solamente al beneficiario de la   operación de factoring o descuento de cartera, mediante abono a cuenta de ahorro   o corriente, o mediante expedición de cheques a los que se les incluya la   restricción: “para consignar en la cuenta corriente o de ahorros del primer   beneficiario”. En el evento de levantarse dicha restricción, se causará el   gravamen a los movimientos financieros en cabeza de la persona que enajena sus   facturas o cartera a la cartera colectiva o patrimonio autónomo, cuyo   administrador es una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de   Colombia, o el cliente de la sociedad vigilada por la   Superintendencia de Sociedades o de la entidad vigilada por la   Superintendencia de Economía Solidaria. El representante legal de la   entidad administradora vigilada por la Superintendencia Financiera de   Colombia o de la sociedad vigilada por la Superintendencia de   Sociedades o de la entidad vigilada por la Superintendencia de   Economía Solidaria, deberá manifestar bajo la gravedad del juramento,   que la cuenta de ahorros, corriente o del patrimonio autónomo a marcar según el   caso, será destinada única y exclusivamente a estas operaciones en las   condiciones establecidas en este numeral.”    

[9] Sobre este punto, en el   texto de la demanda se afirma que: “(…) la Sala de Casación Civil de la Corte   Suprema de Justicia, reconoce que los patrimonios autónomos pueden tener   orígenes diferentes a la fiducia mercantil, tal como se extrae de la sentencia   del 3 de agosto de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. Silvio Fernando Trejos   Bueno, dentro del expediente 1909, del cual cito el siguiente aparte: ‘Ahora   bien, que sea autónomo el patrimonio que se integra a propósito de la   constitución de una fiducia mercantil –como igual puede ocurrir con otras   especies del mismo–, y que no tenga personalidad jurídica, no significa a su   vez que no está al frente de él ninguna persona que intervenga y afronte   justamente las relaciones jurídicas que demanda el cumplimiento de la finalidad   prevista por el constituyente’. (…)”.    

[10] El artículo 4° del   Decreto 2159 de 1999 dispone que: “Artículo 4. Segundo nivel de supervisión: El segundo   nivel de supervisión, se aplicará a aquellas entidades de la economía solidaria   que no adelanten actividad de ahorro y crédito con sus asociados y posean más de   mil quinientos millones de pesos ($1.500.000.000.oo) de activos. (…)”    

[11] Subrayado por fuera del   texto original. El artículo 6° de la Ley 454 de 1998 establece que: “Artículo 6. Características de las organizaciones de economía   solidaria. Son sujetos de la presente ley las personas jurídicas organizadas   para realizar actividades sin ánimo de lucro, en las cuales los trabajadores o   los usuarios según el caso, son simultáneamente sus aportantes y gestores,   creadas con el objeto de producir, distribuir y consumir conjunta y   eficientemente, bienes y servicios para satisfacer las necesidades de sus   miembros y al desarrollo de obras de servicio a la comunidad en general,   observando en su funcionamiento las siguientes características:     

1. Estar organizada como empresa que   contemple en su objeto social, el ejercicio de una actividad socioeconómica,   tendiente a satisfacer necesidades de sus asociados y el desarrollo de obras de   servicio comunitario.    

2. Tener establecido un vínculo   asociativo, fundado en los principios y fines contemplados en la presente ley.    

3. Tener incluido en sus estatutos o   reglas básicas de funcionamiento la ausencia de ánimo de lucro, movida por la   solidaridad, el servicio social o comunitario.    

4. Garantizar la igualdad de derechos   y obligaciones de sus miembros sin consideración a sus aportes.    

5. Establecer en sus estatutos un   monto mínimo de aportes sociales no reducibles, debidamente pagados, durante su   existencia.    

6. Integrarse social y económicamente,   sin perjuicio de sus vínculos con otras entidades sin ánimo de lucro que tengan   por fin promover el desarrollo integral del ser humano.    

Parágrafo1o. En todo caso, las   organizaciones de la economía solidaria deberán cumplir con los siguientes   principios económicos:    

1. Establecer la irrepartibilidad de   las reservas sociales y, en caso de liquidación, la del remanente patrimonial.    

2. Destinar sus excedentes a la   prestación de servicios de carácter social, al crecimiento de sus reservas y   fondos, y a reintegrar a sus asociados parte de los mismos en proporción al uso   de los servicios o a la participación en el trabajo de la empresa, sin perjuicio   de amortizar los aportes y conservarlos en su valor real.    

Parágrafo 2o. Tienen el carácter de   organizaciones solidarias entre otras: cooperativas, los organismos de segundo y   tercer grado que agrupen cooperativas u otras formas asociativas y solidarias de   propiedad, las instituciones auxiliares de la economía solidaria, las empresas   comunitarias, las empresas solidarias de salud, las precooperativas, los fondos   de empleados, las asociaciones mutualistas, las empresas de servicios en las   formas de administraciones públicas cooperativas, las empresas asociativas de   trabajo y todas aquellas formas asociativas solidarias que cumplan con las   características mencionadas en el presente capítulo.”    

[12] Sentencia   C-748 de 2009.    

[13]   Expresamente se dijo que: “(…) En conclusión, puede decirse que la intención   del legislador con la norma analizada es favorecer los grandes capitales   dedicados al factoring (…), porque la exención tributaria analizada beneficia a   quienes no debe beneficiar desde la perspectiva contributiva y de la libre   competencia económica contempladas constitucionalmente, mientras que los no   beneficiados continúan cumpliendo con su deber de contribuir a los gastos e   inversiones del Estado como consecuencia de las iguales actividades de factoring   que realizan y en las mismas condiciones que las desarrolladas por sus   competidores exonerados tributariamente, por lo que, en el presente caso, se   impone el principio de generalidad del tributo sin excepción alguna, [o lo que   es lo mismo], (…) que todas las personas dedicadas al factoring deben pagar el   gravamen al impuesto financiero”.     

[14] La norma en   cita dispone que: “(…) La Corte Constitucional podrá fundar una declaración   de inconstitucionalidad en la violación de cualquiera norma constitucional, así   ésta no hubiere sido invocada en el curso del proceso”.    

[15] Sentencia C-1052 de 2001.    

[16] Sentencias C-717 de 2003,   C-572 de 2004, C-888 de 2004, C-353 de 2006 y C-292 de 2007.    

[17] La norma en   cita señala que: “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control   jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”.    

[18]   Textualmente, la citada disposición establece que: “Ninguna autoridad podrá   reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por   razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron   para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”.    

[19] Ver entre otras las   sentencias C-427 de 1996. MP: Alejandro Martínez Caballero, donde la Corte   señaló que el fenómeno de la cosa juzgada material se da cuando se trata, no de   una norma cuyo texto normativo es exactamente igual, es decir, formalmente   igual, sino cuando los contenidos normativos son iguales; C-551 de 2001, MP:   Álvaro Tafur Galvis, donde la Corte declaró que había ausencia de cosa juzgada   formal o material respecto de los artículos 16 numeral 1° y artículo 17 inciso   2° de la Ley 599 de 2000, pues no se trataba de contenidos normativos idénticos;   C-1064/01, MP: Manuel José Cepeda Espinosa, donde la Corte examinó el fenómeno   de la cosa juzgada constitucional en relación con omisiones legislativas.    

[20] Corte Constitucional, C-774 de 2001, MP: Rodrigo   Escobar Gil, donde la Corte analizó el fenómeno de la cosa juzgada   constitucional.    

[21] En la sentencia C-447 de   1997, MP. Alejandro Martínez Caballero, donde la Corte sostuvo que “la cosa   juzgada material no debe ser entendida como una petrificación de la   jurisprudencia sino como un mecanismo que busca asegurar el respeto al   precedente. Todo tribunal, y en especial la Corte   Constitucional, tiene la obligación de ser consistente con sus decisiones   previas. Ello deriva no sólo de elementales consideraciones de seguridad   jurídica -pues las decisiones de los jueces deben ser razonablemente   previsibles- sino también del respeto al principio de igualdad, puesto que no es   justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. (…)   Por ello la Corte debe ser muy consistente y cuidadosa en el respeto de los   criterios jurisprudenciales que han servido de base (ratio decidendi) de   sus precedentes decisiones. Esto no significa obviamente que, en materia de   jurisprudencia constitucional, el respeto al precedente y a la cosa juzgada   constitucional deban ser sacralizados y deban prevalecer ante cualquier otra   consideración jurídica, puesto que ello no sólo puede petrificar el ordenamiento   jurídico sino que, además, podría provocar inaceptables injusticias.”    

[22] Sentencia   C-096 de 2003.    

[23] Auto 027A de 1998   reiterado en las Sentencias C-1299 y 1300 de 2005.    

[24] Sentencia   C-311 de 2002.    

[26] Sentencias   C-341 de 1998, C-250 de 2003 y C-748 de 2009.    

[27] Sentencia   C-748 de 2009.    

[28] Sentencias   C-1107 de 2001 y C-748 de 2009.    

[29]  Sentencia C-1125 de 2008.    

[30]  Sentencia C-841 de 2003.    

[31] Sentencia   C-093 de 2001.    

[32]  Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-106 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas   Hernández.    

[33] “Para el   test leve la Corte, por una parte, entra a determinar si el fin buscado y el   medio empleado no están constitucionalmente prohibidos y, por otra, a establecer   si el medio escogido es adecuado, esto es, es idóneo para alcanzar el fin   propuesto”. Sentencia C-673 de 2001.    

[34] Sentencias   C-748 de 2009 y C-1021 de 2012.    

[35] Así se reconoce, por   ejemplo, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 26) y   en la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 24).    

[36]  Sentencia C-748 de 2009.    

[37] RODRIGUEZ   AZUERO, SERGIO, Contratos atípicos, Legis, 5ª Edición, Bogotá, 2005, p.   658.    

[38] Consejo de   Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, CP: William   Giraldo Giraldo, 11 de junio de 2009, radicación 16209.    

[39]   Superintendencia de Sociedades, oficio No. 220-036638 del 18 de abril de 2013.    

[40] Al respecto   se ha dicho que: “La operación básicamente consiste en que el empresario   transfiere al factor la totalidad de los créditos que tiene en contra de   terceros en razón de su actividad mercantil, como también los que vayan   naciendo, y éste se encargará de la gestión de cobranza y contabilización de los   créditos, pudiendo asumir el riesgo de insolvencia de los deudores cedidos, como   también anticipar al empresario el importe de los créditos transferidos”.   MARRE VELASCO, Agustín, el contrato de factoring, Editorial jurídica de   Chile, Santiago, 1995, p.26.    

[41] En este   sentido, en el Documento CONPES 3484 sobre la política nacional para la   transformación productiva y la promoción de las micro, pequeñas y medianas   empresas, se dice que se recomienda “estudiar los cambios regulatorios   necesarios para fomentar el uso del factoraje con el objeto de facilitar a las   microempresas y las pymes la obtención de liquidez inmediata y mejorar su flujo   de caja”, p. 28.        

[42] Sobre este   punto, el artículo 5.1 del Decreto 2669 de 2012 señala que: “(…) Una cláusula   del contrato de factoring para la cesión de créditos existentes o futuros será   válida aunque el contrato no los especifique individualmente, si en el momento   de la celebración del contrato o en el momento en que nacen tales créditos,   ellos son determinables”.    

[43]  Superintendencia Financiera de Colombia, “Factoring, sociedades, requisitos   de constitución”. Concepto 2008062480-002 del 9 de octubre de 2008.    

[44]  Por el cual se fusiona la Superintendencia Bancaria de Colombia en la   Superintendencia de Valores y se  modifica su estructura.    

[45]  Por la cual se determina el marco conceptual que regula la economía solidaria,   se transforma el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas en el   Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, se crea la   Superintendencia de la Economía Solidaria, se crea el Fondo de Garantías para   las Cooperativas Financieras y de Ahorro y Crédito, se dictan normas sobre la   actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se expiden   otras disposiciones.    

[46]  Por el cual se determinan las personas jurídicas sujetas a la vigilancia de la   Superintendencia de Sociedades y se dictan otras disposiciones.    

[47]  Por la cual se fortalecen mecanismos de financiación para el micro, pequeño y   mediano empresario, se crean las facturas comerciales como títulos valores y se   dictan otras disposiciones.    

[48] La norma en   cita dispone que: “Artículo 8. Las personas naturales o jurídicas  que presten servicios de compra de cartera al descuento deberán verificar la   procedencia de los títulos que adquieran. (…) Solamente podrán prestar servicios   de compra de cartera al descuento las empresas legalmente organizadas e   inscritas en la Cámara de Comercio correspondiente. Parágrafo 1.- Para todos   los efectos legales, se denomina factor a la persona natural o jurídica   que preste los servicios de compra de cartera al descuento, al cual no le son   aplicables las disposiciones vigentes sobre preposición, contenidas en el   presente código”. (Subrayado por fuera del texto original).    

[49] Artículo   873 del Estatuto Tributario.    

[50] Artículo   871 del Estatuto Tributario.    

[51] Artículo   874 del Estatuto Tributario.    

[52] Artículo   872 del Estatuto Tributario.    

[53] Al   respecto, se transcribió el siguiente aparte: “De   otro lado, la exención de impuestos que se establece sobre algunas   transacciones comerciales, cuando se realizan con una entidad sometida al   control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, implica un trato   preferente en relación con el que se da a las personas jurídicas que están   sometidas a control de entidades distintas, cuyas operaciones comerciales sí   aparecen gravadas con el impuesto a las ventas, sin que existan justificaciones   razonables y objetivas para establecer la diferenciación, pues lo que en   esencia se hace es tratar en forma diferente la misma actividad. // El   supuesto de hecho sobre el que se establece la discriminación: que la entidad   esté sometida a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria o que no   lo esté, es irrelevante para adoptar un diferencia de trato, y en consecuencia,   la norma demandada viola también el artículo 13 de la Constitución”.   (Resaltado de acuerdo con lo expuesto en la Sentencia C-1021 de 2012).    

[54] En relación   con este fallo se transcribió el siguiente aparte: “La circunstancia de   que los organismos de vigilancia del Estado sean distintos tampoco puede   alegarse como razón válida de un tratamiento tributario disímil. En uno y   otro caso (vigilancia radicada en la Superintendencia Bancaria o en la   Superintendencia de Valores), es el Estado el que asume la inspección y el que,   con igual celo, debe promover el cumplimiento de la ley. Para los efectos de   desvirtuar la inequidad de una particular distribución de la carga tributaria,   la competencia de uno o de otro organismo en punto a la vigilancia del   contribuyente, corresponde a un elemento externo y enteramente fortuito, que   no puede tener incidencia fiscal como que en modo alguno es un hecho indicativo   de riqueza ni se integra al hecho imponible. // El estudio de las   operaciones analizadas cuya realización genera comisiones para los dos   operadores económicos que las desarrollan, no muestra diferencia jurídica,   estructural ni funcional alguna. El hecho imponible, que en un caso se grava y   que en el otro caso se excluye del impuesto, es material y formalmente   semejante. Por fuera de los elementos subjetivos que soportarían el régimen   diferenciado y que se han revelado insuficientes, los elementos objetivos   idénticos no autorizan la distinción legal. Por lo demás, no se avizoran   finalidades extra-fiscales que expliquen razonablemente la diversidad de trato”.   (Resaltado de acuerdo con lo expuesto en la Sentencia C-1021 de 2012).    

[55] En   concreto, las Gacetas del Congreso Nos. 666, 829, 891, 913, 914, 947, 949, 948 y   950 de 2012.      

[56] Gaceta del   Congreso No. 666 de 2012, p. 62. (Subrayado por fuera del texto original).    

[57] Gaceta del   Congreso No. 829 de 2012, p. 20. (Subrayado por fuera del texto original).    

[58] Ibídem, p.   67.    

[59] Gaceta del   Congreso No. 891 de 2012, p. 49.    

[60] Sentencia   C-500 de 2001.    

[61] Sentencias   C-419 de 2002 y C-992 de 2004.    

[63] En este   mismo sentido, el concepto de la Vista Fiscal se afirma que: “En el caso   concreto, se tiene que el numeral 21 del artículo 879 del Estatuto Tributario,   en su forma modificada por el artículo 132 de la Ley 1607 de 2012, otorga una   exención al gravamen a los movimientos financieros a la disposición de recursos   para la realización de operaciones de factoring por parte de: 1) Carteras   colectivas o patrimonios autónomos cuyo administrador sea una entidad vigilada   por la Superintendencia Financiera de Colombia. Como las carteras colectivas   hacen alusión a fondos que reúnen recursos o dineros de diversas personas, las   cuales son administradas por sociedades comisionistas de bolsa, sociedades   fiduciarias o sociedades administradoras de inversión; y los patrimonios   autónomos se refieren a los conjuntos de bienes que son transferidos por el   constituyente de la fiducia al fiduciario, para que éste cumpla una finalidad   determinada por aquél, por la vía de la administración o enajenación de tales   derechos reales, siendo autorizados para dicha actividad mercantil las   sociedades fiduciarias (Decreto 662 de 1993, artículo 29), se tiene que   quedan por fuera de la exención aludida otros entes financieras que efectúan   actividades de factoring, tales como los establecimientos bancarios, las   corporaciones financieras y las compañías de financiamiento comercial.   // Lo anterior debe entenderse así, independientemente de lo establecido en el   artículo 4º del Decreto 660 de 2011, el cual, en su momento y haciendo una   interpretación reglamentaria del numeral 11 del artículo 879 del Estatuto   Tributario (numeral que, dicho sea de paso, no contempla nada en forma concreta   sobre exenciones del gravamen a los movimientos financieros a las actividades de   factoring), estableció que dicha exención “[d]e igual manera cobija los   contratos de factoring –compra o descuento de cartera, o descuento de contratos–   cuando el factor sea una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de   Colombia y/o de economía solidaria”. Esto, porque el numeral 21 del   artículo 879 del Estatuto Tributario, en la forma modificada mediante el   artículo 132 de la Ley 1607 de 2012, es la regulación vigente sobre la materia,   en los términos limitativos ya analizados, por ser norma legal posterior que   derogó todo lo anterior sobre la materia”. (Subrayado y sombreado   por fuera del texto original).        

[64] Decreto 2159 de 1999.    

[65] La norma en   cita dispone que: “Artículo 34. entidades sujetas a su   acción. <Artículo modificado por el artículo 98 de la Ley 795 de 2003. El nuevo   texto es el siguiente:> El Presidente de la República ejercerá por conducto   de la Superintendencia de la Economía Solidaria la inspección, vigilancia y   control de las cooperativas y de las organizaciones de la Economía Solidaria   que determine mediante acto general, que no se encuentren sometidas a la   supervisión especializada del Estado. En el caso de las cooperativas de   ahorro y crédito multiactivas o integrales con sección de ahorro y crédito, las   funciones serán asumidas por esta Superintendencia, mediante el establecimiento   de una delegatura especializada en supervisión financiera, la cual recibirá   asistencia tecnológica, asesoría técnica y formación del recurso humano de la   Superintendencia Bancaria. (…)”.    

[66] En concordancia con lo   previsto en el artículo 2º del Decreto 2150 de 1999, conforme al  cual:   “Artículo Segundo. Primer nivel de supervisión. El primer nivel se   considera como el más alto y exigente de supervisión, En este caso la   supervisión, vigilancia y control, aplicará para todas las cooperativas que   ejercen la actividad financieras, en los términos del artículo 39 de la Ley 454   de 1998”. Por su parte, esta última disposición señala que: “La actividad   financiera del cooperativismo se ejercerá siempre en forma especializada por las   instituciones financieras de naturaleza cooperativa, las cooperativas   financieras, y las cooperativas de ahorro y crédito, con sujeción a las normas   que regulan dicha actividad para cada uno de estos tipos de entidades, previa   autorización del organismo encargado de su control. // Las cooperativas   multiactivas o integrales podrán adelantar la actividad financiera,   exclusivamente con sus asociados mediante secciones especializadas, bajo   circunstancias especiales y cuando las condiciones sociales y económicas lo   justifiquen, previa autorización del organismo encargado de su control. (…)”.    

[67] La norma en   cita dispone que: “Son sujetos de la presente ley las personas   jurídicas organizadas para realizar actividades sin ánimo de lucro, en las   cuales los trabajadores o los usuarios según el caso, son simultáneamente sus   aportantes y gestores, creadas con el objeto de producir, distribuir y consumir   conjunta y eficientemente, bienes y servicios para satisfacer las necesidades de   sus miembros y al desarrollo de obras de servicio a la comunidad en general,   observando en su funcionamiento las siguientes características: 1. Estar   organizada como empresa que contemple en su objeto social, el ejercicio de una   actividad socioeconómica, tendiente a satisfacer necesidades de sus asociados y   el desarrollo de obras de servicio comunitario; 2. Tener establecido un vínculo   asociativo, fundado en los principios y fines contemplados en la presente ley;   3. Tener incluido en sus estatutos o reglas básicas de funcionamiento la   ausencia de ánimo de lucro, movida por la solidaridad, el servicio social o   comunitario; 4. Garantizar la igualdad de derechos y obligaciones de sus   miembros sin consideración a sus aportes; 5. Establecer en sus estatutos un   monto mínimo de aportes sociales no reducibles, debidamente pagados, durante su   existencia; 6. Integrarse social y económicamente, sin perjuicio de sus vínculos   con otras entidades sin ánimo de lucro que tengan por fin promover el desarrollo   integral del ser humano (…)”    

[68] En este mismo sentido, el   Procurador General de la Nación en concepto No. 5597 sostuvo que: “Entidades   vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria. En este caso y de   acuerdo con lo regulado en el artículo 34 de la Ley 454 de 1998, el Presidente   de la República tiene la potestad de determinar cuales entidades pueden estar   vigiladas por dicha superintendencia y cuales no, lo que significa que   potencialmente es posible excluir del beneficio tributario a entes del sector   cooperativos dedicados al factoring”. (Subrayado por fuera del texto   original). Por su parte, el Instituto Colombiano de Derecho Tributario en su   intervención manifestó que: “la vigilancia de las entidades de economía   solidaria se regula en el Decreto 2159 de 1999, cuyo artículo 34 establece (3)   niveles de supervisión. El primer nivel se aplica para todas las cooperativas   que ejerzan la actividad financiera; el segundo, a las entidades de la economía   solidaria que no adelanten actividades de ahorro y crédito con sus asociados y   posean más de $ 1.500.000.000 de activos, y el tercero a las entidades de   economía solidaria que no queden comprendidas en los niveles uno y dos y que, a   criterio de la Superintendencia de la Economía Solidaria, cumplan con los   criterios señalados en el artículo 6° de la Ley 454 de 1998   (entre   otros, ‘estar organizada como empresa que contemple en su objeto social, el   ejercicio de una actividad socioeconómica, tendiente a satisfacer necesidades de   sus asociados y el desarrollo de obras de servicio comunitario’). // En   consecuencia, según la normativa vigente, existen entidades que conforman el   sector solidario, que se escapan de la vigilancia de la Superintendencia en   mención”. (Subrayado por fuera del texto original).    

[69] Artículo   3.1.2.1.1.    

[70] Artículo   3.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010.    

[71] La norma en cita dispone   que: “Corresponde a la Superintendencia Financiera de Colombia, ejercer la   inspección y vigilancia de las entidades previstas en el numeral 2 del artículo   325 del Decreto 663 de 1993, y las normas que lo modifiquen o adicionen, las   entidades y actividades previstas en el numeral primero del parágrafo tercero   del artículo 75 de la Ley 964 de 2005 y las normas que modifiquen o adicionen   dichas disposiciones. // En todo caso, la Superintendencia Financiera de   Colombia, ejercerá inspección y vigilancia respecto de todos aquellos que a la   entrada en vigencia del presente decreto, se encontraban sujetos a la inspección   y vigilancia de la Superintendencia de Valores o de la Superintendencia Bancaria   de Colombia, así como respecto de quienes determine la ley o el Gobierno   Nacional.”    

[72] Sobre este punto, el   Instituto Colombiano de Derecho Tributario conceptuó que: “Respecto a las   carteras colectivas, la conclusión es la misma: Someter a tratamiento de   exención las operaciones de factoring celebradas exclusivamente por aquellas que   estén administradas exclusivamente por los entes vigilados por la   Superintendencia Financiera, constituye un trato discriminatorio desde el punto   de vista objetivo, que no encuentra razones para mantenerlo”.      

[73] Al respecto, la norma en   cita determina que: “todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos   deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que   correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo   afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo.”    

[74] El citado Tribunal ha   señalado que: “Empero, la práctica que forja el derecho y la presencia de   distintos fenómenos jurídicos han desvirtuado la rígida concepción unitaria del   patrimonio, puesto que se ha establecido la posibilidad real de que una misma   persona tenga varios patrimonios a la vez, pero tan perfectamente delimitados   que no se tocan y por cuya existencia, precisamente a causa de esa separación,   correlativamente se pueden generar relaciones jurídicas también distintas que se   desarrollan autónomamente. // Esos son los llamados en la doctrina los   patrimonios autónomos que se denominan así justamente porque teniendo vida   propia, así sea de manera transitoria como suele ser, están destinados a pasar   en definitiva a alguna persona natural o jurídica, o a cumplir una finalidad,   aplicación o afectación específica; y si bien no se les ha conferido   personalidad jurídica, lo cierto es que su presencia ha dado lugar a gran   cantidad de operaciones y relaciones de derecho en el tráfico comercial de   inocultable utilidad socio- económica, las cuales tanto pueden transcurrir   pacíficamente como ser objeto de controversias o litigios. // Dichos   patrimonios tienen su génesis en la ley que determina de alguna manera su   conformación e identidad, como ocurre en la fiducia mercantil para poder   hacer viable que con los bienes fideicomitidos se cumpla una finalidad o   destinación determinada en el acto de la constitución de aquélla (…)”.Corte   Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, MP. Silvio Fernando Trejos Bueno,   Sentencia del 3 de agosto de 2005, Expediente 1909. (Subrayado por fuera del   texto original).    

[75] Véase acápite 6.5.1.4 de   esta providencia.    

[76] Gaceta del Congreso No.   666 de 2012.    

[77] Gaceta del Congreso No.   829 de 2012.    

[78] En este punto, el   Procurador General de la Nación en su concepto manifestó que: “(…) esa   exención tampoco tiene aceptación desde la perspectiva de la libertad económica,   porque la actividad de factoring no se puede ejercer en igualdad de condiciones,   al estarse beneficiando a los que tienen mayor poder financiero y, por ende,   mayor economía de escala para capturar el mercado, con lo cual se genera una   concentración injustificada de éste”.     

[79] Se subrayan los apartes   declarados inexequibles.    

[80] Se subrayan los apartes   cuestionados en esta oportunidad.    

[81] Sentencia C-311 de 2002.    

[82] Véase acápite 6.6.1.3.    

[83] Gaceta del Congreso No.   666 de 2012, p. 64.    

[84] Gaceta del Congreso No.   829 de 2012.    

[85] Gaceta del Congreso No.   891 del 2012, p, 60.    

[86] Gacetas del Congreso No.   913 y 914 de 2012.    

[87] Gacetas del Congreso No.   947 de 2012, p.68 y 949 de 2012, p. 69.    

[88] Gacetas del Congreso No.   948 y 950 de 2012.    

[89] Sentencias C-539 de 1999,   C-055 de 2010 y C-889 de 2012.