C-794-09

    Sentencia C-794-09  

DEMANDA  DE  INCONSTITUCIONALIDAD-Naturaleza/DEMANDA           DE  INCONSTITUCIONALIDAD-Interpretación   

Si bien el demandante considera que al ejercer  las  facultades extraordinarias concedidas, el ejecutivo incurrió en exceso, ya  que,  en  su  criterio, la autorización prevista en la ley habilitante impedía  establecer  requisitos  o condiciones más desfavorables que las establecidas en  la  Ley  100  de  1993,  en  tanto que el artículo 5º del Decreto 1282 de 1994  dispuso  la  pérdida  del  régimen  de  transición  respecto de los aviadores  civiles  que,  a 1º de abril de 1994, habían cumplido el tiempo de cotización  o  de prestación de servicios, privando del derecho a conservar las condiciones  del  régimen  de  transición a los aviadores civiles que, al momento de entrar  en  vigencia  la  Ley  100  de 1993, tenían el tiempo de cotización requerido,  siendo  que,  de  conformidad  con  el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el  régimen  general,  las personas que a la misma fecha cumplían con el requisito  de  tiempo  cotizado  no  pierden definitivamente los beneficios del régimen de  transición  por  el  hecho  de  haberse  trasladado al de ahorro individual con  solidaridad,  pues la disposición citada no les prohíbe retornar a su régimen  inicial,  prohibición  que,  en  cambio,  existe  en  el  caso de los aviadores  civiles,   por   lo   que   el   actor   considera   que  el  artículo  5º  es  inconstitucional,  ya  que  al  expedirlo el gobierno excedió el ámbito de las  precisas  facultades  de  las  que  fue  revestido  por  la  Ley  100  de  1993,  deduciéndose  con  claridad,  que la argumentación del demandante está basada  en  las  razones  que  adujo  la Corte en la Sentencia C-789 de 2002 y que, aún  cuando  esgrime  exceso  en  el  ejercicio de las facultades extraordinarias, su  cuestionamiento,  en  realidad, versa sobre la posible afectación del derecho a  la   igualdad.   Así,   aún   cuando   el  actor  recubre  la  esencia  de  su  cuestionamiento  mediante la aducción de un cargo por exceso en el ejercicio de  las  facultades  extraordinarias,  la  interpretación  de  la  demanda  permite  sostener  que  la  médula de su argumentación radica en el quebrantamiento del  derecho  a  la igualdad, como que pretende demostrar la situación de desventaja  en  que se encuentran los aviadores civiles y aporta los extremos que, según su  razonamiento,   permitirían   concluir   que   efectivamente  se  configura  el  tratamiento  desfavorable que denuncia. En estas condiciones, el cargo formulado  no  se  dirige  a  atacar  la  manera  como el ejecutivo ejerció las facultades  extraordinarias,  sino  que supone una acusación de índole material, similar a  la  acusación  que  por  la  vulneración  del  derecho  a  la igualdad podría  enderezarse  en  contra de una regulación directamente expedida por el Congreso  de la República.   

LIBERTAD  DE  CONFIGURACION  LEGISLATIVA  EN  REGIMEN  DE  TRANSICION  DE  PENSIONES-Límites  en la  fijación    de   edad   y   tiempo   de   servicio   para   acceso/REGIMEN       DE       TRANSICION      EN      PENSIONES-Protección    ante    expectativa    legítima    por    tránsito  legislativo   

La Corte ha indicado que, aún tratándose de  un  régimen de transición, el legislador tiene facultad de configuración para  fijar  los  requisitos  de  edad y de tiempo que permiten acceder a la pensión,  pero  esa  facultad  no  se  puede  ejercer  de  manera  arbitraria,  porque  se  desconocería  de  facto  el derecho constitucional irrenunciable a la seguridad  social  y  en virtud de la especial protección que la Carta brinda al trabajo y  a   los  trabajadores,  los  tránsitos  legislativos  deben  ser  razonables  y  proporcionales,  y  por  lo  tanto,  la  ley  posterior no podría desconocer la  protección  que  ha  otorgado  a  quienes al momento de entrada en vigencia del  sistema    de    pensiones    llevaban    más    de   15   años   de   trabajo  cotizados.   

TRANSITO    DE    LEGISLACION-Límites   

REGIMENES     PENSIONALES-Imposibilidad   de  comparación  como  regla  general/REGIMENES  PENSIONALES-Requisitos  para la  procedencia de la comparación   

REGIMEN DE TRANSICION EN EL SISTEMA GENERAL DE  PENSIONES-Requisitos/REGIMEN  DE    TRANSICION    EN    EL    SISTEMA    GENERAL   DE   PENSIONES-Condición de permanencia en el régimen de prima media   

REGIMEN DE TRANSICION EN EL SISTEMA GENERAL DE  PENSIONES-Pérdida  por traslado del régimen de prima  media/REGIMEN  DE  TRANSICION EN EL SISTEMA GENERAL DE  PENSIONES-Condiciones   para  que  no  se  pierda  el  beneficio por traslado del régimen de prima media   

Puesto  que  el  cargo  por  vulneración del  derecho  a la igualdad está basado en la interpretación que de los incisos 4º  y  5º  del  artículo  36  de  la Ley 100 de 1993 hizo la Corte en la Sentencia  C-789  de  2002,  la  Corporación  estima de importancia precisar cuál fue esa  interpretación,  por  lo que destacará lo que resulta pertinente para resolver  el   asunto   que   ahora   ocupa   su  atención.  La  Corte  estimó  que  era  constitucionalmente  relevante determinar si las personas que tenían 15 años o  más  de  cotizaciones  o de servicios prestados quedaban excluidas del régimen  de  transición  previsto  en  la Ley 100 de 1993 por el hecho de trasladarse de  régimen,  no resultando razonable, a juicio de la Corporación, que quienes han  cumplido  con  el  75%  o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la  pensión  a  la  entrada  en  vigencia  del  sistema  de  pensiones, conforme al  artículo  151  de  la  Ley  100  de  1993  (…)  terminen  perdiendo todas las  condiciones  en las que aspiraban a recibir su pensión, por lo que en virtud de  la  especial  protección que la Carta brinda al trabajo y a los trabajadores, y  la  razonabilidad  y  proporcionalidad  en  los  tránsitos legislativos, la ley  posterior  no  podría  desconocer  la  protección que ha otorgado a quienes al  momento  de  entrada  en  vigencia  del sistema de pensiones llevaban más de 15  años  de  trabajo  cotizados.  El discernimiento de la especial protección que  les  permite volver al régimen de transición a quienes tenían 15 años o más  de  cotizaciones  o  de servicios prestados al entrar a regir la Ley 100 de 1993  encuentra  su  razón  de  ser en que los 15 años representan el 75% del tiempo  requerido  para  acceder  a  la  pensión y también en que la previsión de ese  lapso  temporal  permite  armonizar la protección legítima de las personas con  el  interés  en  que  el régimen de prima media tenga los recursos suficientes  para  garantizar su viabilidad financiera, porque también resultaría contrario  al  principio  de  proporcionalidad, que quienes se trasladaron de este régimen  al  de  ahorro  individual, y después lo hicieron nuevamente al de prima media,  reciban   su   pensión   en   las   condiciones   del  régimen  anterior,  sin  consideración  del monto que hubieran cotizado. Por este motivo, a las personas  que  hubieran cotizado 15 años o más al entrar en vigencia la ley 100 de 1993,  en  la  Sentencia  C-789  de  2002  se  les reconoció el derecho de retornar al  régimen  transitorio  siempre  y  cuando  al  cambiarse de nuevo al régimen de  prima  media  trasladen  a  él  todo  el ahorro efectuado al régimen de ahorro  individual  con  solidaridad  y  que dicho ahorro no sea inferior al monto total  del  aporte  legal  correspondiente  en  caso  que  hubieren  permanecido  en el  régimen de prima media.   

REGIMEN   PENSIONAL   DE   LOS   AVIADORES  CIVILES-Regulación   

CAJA  DE  AUXILIOS  Y PRESTACIONES ASOCIACION  COLOMBIANA  DE  AVIADORES  CIVILES  – CAXDAC-Naturaleza  jurídica/CAJA  DE  AUXILIOS Y PRESTACIONES ASOCIACION  COLOMBIANA  DE  AVIADORES CIVILES CAXDAC-Administradora  del régimen de transición de los aviadores civiles   

De  conformidad  con  lo  establecido  en  el  artículo  1º del decreto 1283 de 1994, “por el cual se establece el régimen  de  la Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores  Civiles”,  la  entidad  administradora  del  régimen  de  transición  de los  aviadores  civiles  definido en el decreto 1282 de 1994” es CAXDAC, “entidad  de  seguridad  social de derecho privado y sin ánimo de lucro, creada por medio  del   decreto   legislativo   número   1015   de   1956   y   la   Ley   32  de  1961”.   

CONTRIBUCION     PARAFISCAL-Aportes  para pago de prestaciones de aviadores civiles/CAXDAC-Aportes  constituyen contribución  parafiscal/CAXDAC-Recursos de  naturaleza comunitaria   

REGIMEN  DE  TRANSICION  EN  PENSIONES DE LOS  AVIADORES CIVILES-Condiciones   

REGIMEN  DE  TRANSICION  EN  PENSIONES DE LOS  AVIADORES  CIVILES-Pérdida  por traslado del régimen  de  prima  media/REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES DE  LOS  AVIADORES  CIVILES-Condiciones  para  que  no  se  pierda el beneficio por traslado del régimen de prima media   

REGIMENES  DE  TRANSICION  EN  PENSIONES  DEL  REGIMEN  GENERAL  Y  DE  LOS AVIADORES-Coincidencias en  requisitos de edad se extiende a consecuencias de traslado   

Tratándose del requisito referente a la edad  hay  coincidencia  total  entre  el  régimen  de  transición  regulado  en  el  artículo  36 de la Ley 100 de 1993 y el régimen especial de transición de los  aviadores  civiles y esa coincidencia también se extiende a la consecuencia que  tiene  el  traslado de régimen, cual es la pérdida del régimen de transición  al  cual no pueden retornar las personas que el 1º de abril de 1994 tenían las  edades  señaladas  y  decidieron  pasar  al  régimen  de ahorro individual con  solidaridad.   

REGIMENES  DE  TRANSICION  EN  PENSIONES  DEL  REGIMEN   GENERAL  Y  DE  LOS  AVIADORES-Principio  de  proporcionalidad   en  requisito  de  tiempo  de  servicio  o  cotización  como  fundamento  para  recuperar  los  beneficios  de  la transición por traslado de  régimen   

En cuanto al requisito de tiempo de servicios  cotizados,   es   evidente   la  diferencia  que  existe  entre  la  regulación  establecida  en  el  artículo  36  de la Ley 100 de 1993 y el artículo 3º del  decreto  1282  de 1994, pues mientras que el primero exige 15 años de servicios  cotizados,  el  segundo sólo exige, como mínimo, 10 años de cotizaciones o de  servicios  prestados,  pero  como tal prerrogativa sólo se reconoció a quienes  el  1º  de  abril  de  1994  tenían  15  años  de servicios cotizados y dicha  exigencia  se funda, de modo principal, en el principio de proporcionalidad, que  impone  preservar  la  situación  de las personas que tenían el 75% del tiempo  necesario  para acceder a la pensión, así como evitar que el retorno afecte la  viabilidad  financiera  del régimen de prima media, en tanto que la pretensión  de  permitir  el  regreso al régimen transitorio de los aviadores civiles a las  personas  que  teniendo,  a  1º  de  abril  de  1994,  10  años cotizados o de  servicios  prestados  se  trasladaron al régimen de ahorro individual, no está  amparada  por  el  principio  de  proporcionalidad  que,  en  cambio, protege la  situación  de  aquellos  que a la fecha indicada contaban con el 75% o más del  tiempo  requerido para acceder a la pensión, lo que no significa que se remueva  el  requisito  de  diez  años  de  servicios  cotizados  para  beneficiarse del  régimen  especial  de  transición previsto para los aviadores civiles, pues la  Corte  entiende  que no está dentro de sus facultades variarlo y que no cabe la  variación,  puesto  que  es  un  requisito  favorable  al trabajador. Se trata,  sencillamente,  de  que  aún  cuando  es  jurídicamente  viable  acceder a los  beneficios  del  régimen  de  transición con 10 años cotizados o de servicios  prestados,  no  lo  es,  en  cambio, retornar a ese régimen después de haberse  trasladado  voluntariamente  al de ahorro individual con solidaridad, ya que, en  tal  supuesto,  los  10  años  de cotizaciones no satisfacen las exigencias del  principio de proporcionalidad.   

SENTENCIA     DE     CONSTITUCIONALIDAD  CONDICIONADA           

Referencia: expediente D-7678  

Demanda  de  inconstitucionalidad  contra  el  artículo  5°  del  Decreto Ley 1282 de 1994 “Por el  cual se establece el Régimen Pensional de los Aviadores Civiles”   

Actor:  

Erwin Mark Rodríguez Rocha  

Magistrado Ponente:  

Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos  mil nueve (2009).   

La  Sala Plena de la Corte Constitucional, en  cumplimiento  de  sus  atribuciones  constitucionales  y  de  los  requisitos  y  trámite   establecidos   en   el   Decreto   2067  de  1991,  ha  proferido  la  siguiente   

SENTENCIA   

I.           ANTECEDENTES   

El  día 13 de marzo de 2009, en ejercicio de  la  acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Erwin Mark Rodríguez  Rocha  presentó demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 5º del  Decreto  Ley  1282 de 1994, “por el cual se establece  el Régimen Pensional de los aviadores civiles”.   

Mediante  Auto  del  17  de abril de 2009, el  Magistrado  sustanciador  resolvió  admitir la demanda, ordenó la fijación en  lista  y  corrió traslado al Procurador General de la Nación para que rindiera  el concepto de su competencia.   

En el mismo Auto también se ordenó comunicar  la  demanda  al  Ministerio del Interior y de Justicia, al Ministerio de la  Protección  Social,  a  la  Caja  de  Auxilios y Prestaciones de la Asociación  Colombiana  de  Aviadores  Civiles,  a  la  Gobernadora  del Colegio de Abogados  Especializados  en  Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en Colombia y a  los  decanos  de  las  facultades  de  derecho de las Universidades del Rosario,  Javeriana,  Nacional,  del  Atlántico  y  Libre, para que, en caso de estimarlo  conveniente,  intervinieran  dentro  del  proceso. Así mismo, en desarrollo del  artículo  244 de la Constitución Política y del artículo 11 del Decreto 2067  de  1991,  se  ordenó enviar la correspondiente comunicación al Presidente del  Congreso de la República.   

Una  vez cumplidos los trámites previstos en  el  artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la  Corte    Constitucional    procede    a    decidir    acerca   de   la   demanda  presentada.   

II.          LA DISPOSICION DEMANDADA   

A  continuación  se transcribe el texto del  artículo  5o  del  Decreto  Ley  1282 de 1994, conforme a su publicación en el  Diario Oficial No. 41.403 del 23 de junio de 1994.   

“DECRETO 1282 DE 1994  

(Junio 22)  

Diario  Oficial No 41.403, del 23 de junio de  1994   

MINISTERIO   DE   TRABAJO   Y   SEGURIDAD  SOCIAL   

Por  el  cual  se  establece  el  Régimen  Pensional de los Aviadores Civiles.   

EL  MINISTRO  DE GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE  COLOMBIA, DELEGATARIO DE LAS FUNCIONES PRESIDENCIALES   

En    uso     de   sus   facultades  constitucionales  y  legales,  de  conformidad  con el decreto 1266 de 1994 y en  especial  de las conferidas en el numeral 2º del artículo 139 de la Ley 100 de  1993.   

CONSIDERANDO:  

Que  de  conformidad  con lo dispuesto en el  parágrafo  del  artículo  139  de  la  Ley  100  de 1993, el Gobierno Nacional  escuchó  el  concepto  no vinculante de los representantes del Congreso, de los  trabajadores  y empleadores para el ejercicio de las facultades a que se refiere  el citado artículo,   

DECRETA:  

(…)  

ARTICULO   5º.  PERDIDA  DE  BENEFICIOS.  El  régimen  de  transición  previsto  en  el  Artículo 3o. del presente decreto,  dejará  de aplicarse cuando las personas beneficiadas por el mismo, seleccionen  el  Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, caso en el cual se sujetarán  a  lo  previsto  para  dicho  régimen o cuando habiendo escogido este régimen,  decidan   cambiarse   posteriormente   al   de   prima   media  con  prestación  definida”.   

     

I. LA DEMANDA     

    

1. Disposiciones      constitucionales      que      se      consideran  infringidas     

El  actor considera que el precepto demandado  vulnera  los artículos 3, 13, 53, 113,121 y 150 numeral 10, de la Constitución  Política de 1991.   

    

1. Fundamentos de la demanda     

El  demandante  inicia su exposición con una  referencia  al carácter preciso que deben tener las facultades extraordinarias,  por  cuya  virtud  han  de ser delimitadas y determinadas “de modo indudable y  claro”,  a  fin  de  que  el Presidente de la República las ejerza dentro del  marco   autorizado   por   la  respectiva  ley  habilitante,  marco  que  es  de  interpretación estricta.   

La  demanda  precisa que el artículo 5º del  decreto  1282 de 1994 desbordó la autorización contenida en el artículo 139-2  de  la  Ley  100  de  1993,  de  acuerdo  con  cuyas  voces le fueron conferidas  facultades  extraordinarias  al Presidente de la República para determinar, con  arreglo   a   criterios   técnico-científicos  y  de  salud  ocupacional,  las  actividades  de  alto  riesgo  para  la  salud  del  trabajador,  que  requieran  modificación  en  el  número  de  semanas  de  cotización  y  el  monto de la  pensión,  “sin desconocer los derechos adquiridos y en todo caso serán menos  exigentes”  y  también  para  “armonizar  y  ajustar  las  normas que sobre  pensiones  rigen  para  los  aviadores  civiles  y  los  periodistas con tarjeta  profesional”.   

De  conformidad  con  la  interpretación del  actor,  las facultades fueron concedidas para “ajustar y armonizar el régimen  pensional  de  los aviadores civiles con el sistema general de pensiones”, mas  no  “para  quitar  derechos, no para plasmar regímenes odiosos o restrictivos  respecto  a  ciertos  y determinados grupos de personas”, pues “el ejecutivo  debía   respetar   los  principios  y  derechos  fundamentales  que  rigen  las  relaciones  laborales, especialmente los derechos que consagran la protección y  mantenimiento  de la situación favorable a los trabajadores”, como quiera que  la  ley  de  facultades  señaló  que  no  se podía “establecer requisitos o  condiciones  más  desfavorables que las establecidas en la Ley 100 de 1993 para  acceder  a  la  pensión  y  a las instituciones pertenecientes a la prestación  social  denominada  en  dicha  ley  pensión  de  vejez,  como es el régimen de  transición”.   

Para  demostrar  el exceso en el ejercicio de  las   facultades   extraordinarias,  el  demandante  señala  que,  mediante  el  artículo  36  de  la Ley 100 de 1993, se estableció un régimen de transición  en  materia  de  pensiones, el cual amparó a los trabajadores que al momento de  entrar  en  vigencia  el  nuevo  sistema,  cumplieran  una de dos condiciones, a  saber:  tener  más de 40 años en el caso de los hombres y de 35 tratándose de  las  mujeres o haber cotizado durante más de 15 años, independientemente de la  edad.   

A  juicio  del  actor,  de  acuerdo  con  el  artículo  citado,  “el  derecho  al  régimen  de  transición  lo perderían  aquellas  personas que cumpliendo con el requisito de la edad (…) se acogieran  voluntariamente  al  régimen  de ahorro individual con solidaridad” o quienes  “habiendo  escogido  el  régimen de ahorro individual con solidaridad decidan  cambiarse  al  de  prima  media con prestación definida”, pero no “aquellos  trabajadores  que cumplían con el requisito del tiempo de cotización señalado  en  el  artículo  36  de  la  Ley  100 de 1993 para tener acceso al régimen de  transición,  que  voluntariamente se acogieran al régimen de ahorro individual  con  solidaridad  o  que  habiendo escogido el régimen de ahorro individual con  solidaridad  decidan  cambiarse al régimen de transición, por cuanto la ley no  lo señaló expresamente”.   

En  apoyo  de  su  tesis,  el demandante cita  apartes  de  la  Sentencia  C-789  de  2002  y  explica que “la pertenencia al  régimen  de  transición  -cuando se cumplió el requisito del tiempo cotizado-  es  una  situación  jurídica  que debe respetarse en todo momento, y regular o  establecer   lo   contrario   en   un   decreto   ley   que   invoca  facultades  extraordinarias,   implica   uso  abusivo  de  las  mismas”.      

El  demandante  puntualiza  que  en  el  caso  particular  de  los  aviadores  civiles, el Ejecutivo, al expedir la regulación  acusada,  decidió  apartarse del contenido y regulación del artículo 36 de la  Ley  100  de 1993 sobre la pérdida del derecho al régimen de transición, toda  vez  que,  sin  justificación  alguna, decidió que los aviadores beneficiarios  del  régimen de transición, ya sea por cumplimiento de la edad o por tiempo de  cotización,  perderían el derecho a la permanencia en dicho régimen cuando se  trasladaran  voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad, o  cuando,   habiendo   escogido  el  régimen  de  ahorro  individual,  decidieran  cambiarse   al  de  prima  media  con  prestación  definida,  “sin  hacer  la  distinción  que  trae  el  artículo  36  de  la Ley 100 de 1993, para aquellos  trabajadores  que  hayan  accedido al régimen por el cumplimiento del tiempo de  servicios”.   

Según lo expuesto, el exceso en el ejercicio  de  las  facultades  radica  en que la disposición censurada “estableció que  los  aviadores  que  cumplieron  el  tiempo de cotización para tener derecho al  régimen  de transición, es decir, que se encontraban en la misma situación de  los  beneficiarios del régimen de transición del Régimen General de Pensiones  por   cumplir   el   tiempo   de   cotización,  y  que  decidieran  trasladarse  voluntariamente  al  régimen de ahorro individual, sí perderían su derecho al  régimen de transición”.   

El  actor  reitera  que,  del  numeral  2 del  artículo  139  de  la  Ley 100 de 1993, se desprende que al Ejecutivo le fueron  otorgadas  facultades  para armonizar y ajustar el régimen de pensiones vigente  para  los  aviadores  con  las regulaciones establecidas sobre la materia por la  Ley  100  de 1993 y considera que el ejercicio de las facultades extraordinarias  otorgadas  al  Presidente  de la República debe circunscribirse a lo autorizado  por  el  texto  de  la  ley habilitante y que, por lo tanto, el precepto acusado  desconoce  el  artículo  150  numeral 10 de la Constitución Política, pues la  autorización  contenida  en  el  numeral 2º del artículo 139 de la Ley 100 de  1993  no  permitía  establecer la pérdida del derecho a acceder al régimen de  transición  de  los  aviadores  civiles  que  hayan  cumplido  con el tiempo de  servicios para acceder a él.   

También señala el libelista que el precepto  cuestionado  desatendió  el  mandato  de  la  ley de facultades extraordinarias  “en  el  sentido  de  proteger  y  mantener  la  situación  favorable  de los  aviadores  civiles  y  no  crear condiciones más gravosas que les impidieran la  obtención  de la pensión de jubilación”, lo que implica la vulneración del  artículo  53  de  la Constitución, del mandato de progresividad, del artículo  3º  superior  que  ordena  a  los  representantes  del  pueblo  ceñirse  a los  preceptos  fundamentales  para  evitar invadir la órbita de otros órganos, con  lo  cual,  adicionalmente, resultan vulnerados los artículos 113, 121 y 150-1º  de la Carta.   

Además,   el   demandante  estima  que  la  disposición  acusada viola el derecho a la igualdad, porque objetivamente no se  justifica  que  los  trabajadores  afiliados al sistema general de pensiones que  hayan  accedido  al  régimen  de  transición  por  haber cumplido el tiempo de  servicios  señalado  en  la  ley  puedan trasladarse de régimen y conservar el  derecho  de permanecer en el régimen de transición, mientras que los aviadores  no,  siendo  que  se  trata  de una situación idéntica y relativa al tiempo de  servicios  señalado  en la ley a la que, necesariamente, debía corresponder un  tratamiento  igual  y  no  la  pérdida  de  derechos  prevista  en el artículo  demandado.   

       

Por  las  razones  expuestas,  el  libelista  solicita  que se declare la inexequibilidad del artículo 5 del Decreto Ley 1282  de  1994.  Así  mismo,  pide  que, de no acceder a la pretensión principal, se  declare  la exequibilidad condicionada del artículo 5° del Decreto Ley 1282 de  1994,  para  que  se  entienda  que  los  aviadores  que cumplieron el tiempo de  servicios  para  acceder  al régimen de transición no perderán su permanencia  en él por trasladarse de régimen.   

     

I. INTERVENCIONES     

1.   Intervención  del  Ministerio  de  la  Protección Social   

El  Ministerio  de  la  Protección  Social  intervino  por  intermedio  de  la  Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y Apoyo  Legislativo,   quien   solicitó   que   se   desestimen  las  pretensiones  del  actor.   

Señala  la  interviniente  que,  según  lo  establecido  en  el artículo 139 de la Ley 100 de 1993, al Gobierno Nacional le  correspondió  la  doble  tarea  de  armonizar y ajustar las normas de carácter  especial  que  regían para los pilotos civiles, con las disposiciones de la Ley  100  de  1993  y,  a  su  vez,  la  manera como CAXDAC, la Caja de Auxilios y de  Prestaciones  de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles -ACDAC- debería  adaptarse a las nuevas disposiciones.   

De acuerdo con la intervención, CAXDAC es una  entidad  privada  que  tiene la función de administrar el régimen pensional de  los  aviadores civiles y, en concreto, el régimen de transición establecido en  el  artículo  3º  del Decreto 1282 de 1994, así como las pensiones especiales  transitorias   a   las  cuales  hace  referencia  el  artículo  6º  del  mismo  decreto.   

Apunta  la  interviniente  que a partir de la  vigencia  de  la  Ley  100  de  1993  y  de conformidad con lo establecido en su  artículo  52,  CAXDAC no se encuentra habilitada para recibir nuevos afiliados,  pues  se  trata  “de  una  caja  cerrada, en la medida en que no puede recibir  nuevos  afiliados,  lo cual implica que cuando un aviador civil decide afiliarse  al  Instituto  de Seguros Sociales o a una administradora de Fondos de Pensiones  privada   no   puede   regresar  a  CAXDAC,  pues  ello  implicaría  una  nueva  afiliación”.   

En   atención   a   lo   expuesto,  en  la  intervención  se  indica  que  CAXDAC “cuenta con tres tipos de pensionados o  futuros  pensionados,  así:  (i)  pensionados o personas con derecho a pensión  antes  del  1º  de  abril  de  1994,  quienes “se pensionaban con 20 años de  servicio  sin  edad,  de  conformidad  con  la  Ley 60 de 1973”, (ii) personas  amparadas  por  el  régimen  de  transición previsto en el Decreto ley 1282 de  1994  “que  a  1º  de  abril  de  1994  contaran  con 40 años de edad si son  hombres,  35  años para el caso de las mujeres o haber prestado 10 años o más  de  servicios”,  quienes  “tienen  derecho  a  pensionarse  con  20 años de  servicio  sin  edad, en concordancia con lo establecido en la Ley 60 de 1973”,  siendo  del caso anotar que se previó un régimen de transición respecto de la  pensión  de invalidez y (iii) el régimen especial transitorio, aplicable a los  pilotos  civiles  que  a  1º  de  abril  de 1994 no contaran con los requisitos  señalados,  quienes  se  pensionan  cuando  completen el tiempo de cotización,  conforme  al monto establecido en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 y  al  cumplir  la edad de 55 años que se reduce en un año por cada 60 semanas de  cotización  adicionales  a las requeridas por ley, sin que le requisito de edad  pueda ser inferior a 50 años.   

En cuanto a la financiación de CAXDAC, en la  intervención  se  advierte que los recursos provienen de los aportes patronales  realizados  por las aerolíneas civiles a dicha entidad, como administradora que  es  del  “régimen  de  prima media con prestación definida” y por el valor  del  cálculo  actuarial que las aerolíneas deben trasladar a la referida Caja,  en los términos del artículo 3º de la Ley 860 de 2003.   

Así  pues,  las  empresas  obligadas  no  se  liberan  mientras  no  hayan  transferido  a  CAXDAC el valor total del cálculo  actuarial,  conforme  lo  establecen el artículo 8º del Decreto 1282 de 1994 y  10  del  Decreto 824 de 2001, por lo cual, el pago de las pensiones se encuentra  garantizado  tanto  por  CAXDAC,  como  por las empresas aportantes, mientras no  hayan cancelado la totalidad del cálculo actuarial.   

Con   base   en   el  anterior  repaso,  la  interviniente  destaca  que  siendo  CAXDAC  una  caja  cerrada,  la persona que  voluntariamente  decide  retirarse  no puede volver a afiliarse e indica que las  condiciones  de  acceso  al  régimen de transición son más favorables que las  previstas  en  el  sistema  general,  pues  no se necesita acreditar 15 años de  servicio,  sino 10, fuera de lo cual el régimen de transición de los aviadores  civiles  se encuentra previsto para la pensión de invalidez, lo que no acontece  en   el   sistema   general  de  pensiones,  cuya  financiación  es  totalmente  diferente.   

Según  la  intervención, no puede afirmarse  “de  manera  simplista”  que  por  impedir  el regreso al régimen de ahorro  individual  con  solidaridad, manteniendo el régimen de transición se desborda  la   ley   de   facultades,   porque   “es   necesario  tener  en  cuenta  las  particularidades  del  régimen  que llevaron al legislador delegado a tomar tal  determinación,  que  corresponde, de una parte, a la imposibilidad legal de que  las  personas  que  se  hayan  desvinculado  de CAXDAC se vuelvan a afiliar a la  misma,  a  las  condiciones  disímiles  de cada régimen y principalmente, a la  imposibilidad  de  que  otra  entidad  de  prima media con prestación definida,  pueda   reconocer   estas   pensiones,  debido  al  especialísimo  régimen  de  financiación de sus pensiones”.   

Señala la intervención que, en razón de lo  anterior,  se  estableció  que  el  régimen de transición se perdería por el  traslado  al  régimen  de ahorro individual con solidaridad, lo cual no implica  exceso  en  el  ejercicio  de  las  facultades extraordinarias ni violación del  derecho  a  la  igualdad,  ya  que,  aún  cuando  los  aviadores civiles que se  trasladen  al  régimen  de  ahorro  individual  no  podrán  volver al régimen  administrado  por CAXDAC y mantener el régimen de transición, mientras que los  beneficiarios  del  artículo  36 de la Ley 100 de 1993 tienen la posibilidad de  mantener  el  régimen  de  transición,  lo cierto es que debido al régimen de  financiación  de  pensiones a cargo de CAXDAC, “ninguna otra entidad de prima  media  podría  asumir  las  prestaciones  por  ella  reconocidas  en las mismas  condiciones”  y  la igualdad no supone “que en todos los casos se otorgue el  mismo  tratamiento  (…) siempre y cuando se presenten unos supuestos que hagan  que la diferenciación sea constitucionalmente legítima”.   

2.  Intervención de la Caja de Auxilios y de  Prestaciones   de   la   Asociación  Colombiana  de  aviadores  Civiles  ACDAC-  CAXDAC-.   

Oscar Eladio Paredes Zapata, en su condición  de  representate  legal  de  la  Caja  de  Auxilios  y  Prestaciones de la ACDAC  “CAXDAC”  intervino y, en primer término,  manifestó que es necesario  analizar  las  implicaciones de los traslados de régimen, pues se debe tener en  cuenta  el  principio  constitucional de sostenibilidad financiera, contenido en  el  Acto  Legislativo  No.  01  de  2005  que  adicionó  el  artículo 48 de la  Constitución.   

Según  el  interviniente,  en el régimen de  transición  de  CAXDAC la pensión de jubilación se financia con dos clases de  aportes  efectuados  por las empresas empleadoras de aviadores civiles, a saber:  mediante  las  cotizaciones establecidas en los artículos 18 y 20 de la Ley 100  de  1993  y  con las transferencias pensionales de que trata el artículo 3° de  la  Ley  860  de  2003,  en  armonía  con  el artículo 3° del Decreto 1283 de  1994.   

De  acuerdo  con  el  interviniente,  “al  presentarse  esos  eventuales traslados, los tiempos de cotización realizados a  las  A.F.P., serán deficitarios de llegar a tenerse en cuenta dichos tiempos en  CAXDAC,  en  tanto  que  durante  ese  período  no  se  ha  dado  el pago de la  transferencia  referida  en  el artículo 3° de la Ley 860 de 2003 y el Decreto  1283”  y, adicionalmente, “como quiera que se genera una mayor carga para el  empleador,   fruto   del   traslado   al   régimen  especial”,  considera  el  interviniente   de   importancia   que   “se  determine  en  la  sentencia  la  obligatoriedad  de  las empresas empleadoras de aviadores civiles, en el pago de  unas  transferencias  pensionales  a las cuales no estaban obligadas, por virtud  de  la  vinculación  del  aviador  civil  al  régimen general y en particular,  cuando  se  trate  de  empresas  que  si bien pagaron la cotización del Sistema  General   hoy   se   encuentran   en   proceso   de   liquidación   o   son  no  aportantes”.      

    

1. Intervención    del    Ministerio    de    Hacienda    y   Crédito  Público     

En representación del Ministerio de Hacienda  y  Crédito Público intervino el ciudadano Gustavo Adolfo Osorio García, quien  solicitó desestimar las pretensiones del demandante.   

En primer lugar, el interviniente señala que  la  seguridad  social  pertenece  a  la categoría de los “derechos de segunda  generación”,  siendo,  por  lo tanto, un derecho de prestación que requiere,  para  su aplicación, de una regulación normativa que exprese los requisitos de  acceso  al  derecho.  Así pues, conforme al artículo 58 de la Carta Política,  mientras  no  se  regule  mediante ley tanto el contenido como los requisitos de  acceso,  no  habrá  derechos  adquiridos,  sino  meras expectativas jurídicas.   

Puntualiza  el interviniente que, tratándose  de  las meras expectativas, el legislador no tiene las limitaciones establecidas  para  el  caso de los derechos adquiridos, aunque su actuar debe estar enmarcado  por  los  principios  de  razonabilidad y proporcionalidad. Sobre este punto, la  intervención  destaca  que según la Sentencia C-789 de 2002, quien se traslada  voluntariamente  al  régimen  de  ahorro individual con solidaridad renuncia al  régimen  de  transición  y no puede pretender mantener la situación anterior,  criterio  que es aplicable “al reprimen pensional de los aviadores civiles, en  la  medida  en que éste es un régimen de prima media con prestación definida,  administrado  por  una  caja  o entidad administradora de derecho privado” que  “conservó   la  competencia  para  administrar  el  régimen  de  transición  únicamente  respecto  de  sus afiliados en los términos del artículo 52 de la  Ley 100 de 1993”.   

A  continuación  puntualiza el interviniente  que  el legislador tiene potestad configurativa en materia de meras expectativas  y,  en  tal  sentido, señala que, al ejercer las facultades extraordinarias, el  Presidente  de  la  República  no  estaba  obligado a proteger las expectativas  mediante  la  adopción  de  un régimen de transición, debido a que en el caso  que  se  examina,  no se ha perfeccionado un derecho del cual sea posible exigir  protección.   

Además,  el  interviniente  señala  que  el  régimen  de  transición implica la compatibilidad de los regímenes y recuerda  que  el  régimen  de ahorro individual consiste en que el aportante financia su  propia  pensión  en  una  cuenta individual, asumiendo los riesgos y beneficios  asociados  a  la  variación  de  capital,   siendo, entonces, su requisito  principal  el  monto  de  dinero  ahorrado  en la cuenta, al punto que se tornan  innecesarios  los  requisitos  de edad y tiempo cotizado establecidos para otros  regímenes.   

Según  el  interviniente,  de acuerdo con el  artículo  12  de  la  Ley  100  de  1993,  coexisten  dos regímenes solidarios  excluyentes,  “pues  los  requisitos  para acceder a la pensión en uno y otro  difieren  diametralmente”,  lo que explica la incompatibilidad del régimen de  ahorro  individual con el régimen de prima media con prestación definida y con  los demás regímenes pensionales especiales.   

Agrega la intervención que si el régimen de  transición  comporta  un  beneficio  para  las  personas que están próximas a  cumplir  los  requisitos  para acceder a la pensión, en el caso del régimen de  ahorro  individual  “dichos  requisitos no influyen en el reconocimiento de la  pensión,  puesto  que  solamente  será  relevante de manera general el capital  acumulado en la cuenta de ahorro individual”.   

Así  pues,  cuando  un  aviador  se acoge al  régimen  de ahorro individual resulta imposible “armonizar los requisitos del  régimen  anterior, con las normas que regulan el régimen de ahorro individual,  por  lo  cual  carece  de  sentido  que  la  persona mantenga los beneficios del  régimen  al  cual  venía  afiliado,  si  el  nuevo  régimen  no los tienen en  cuenta.   

Adicionalmente, el interviniente indica que el  estudio  de  prestaciones de un régimen pensional se debe realizar en conjunto,  ya  que,  si  bien es cierto que la existencia de regímenes especiales no riñe  con  el principio de igualdad, “se debe precisar que la comparación entre dos  regímenes  pensionales  no  se  debe realizar analizando prestaciones de manera  aislada  como  lo  hace el actor en la presente demanda, sino teniendo en cuenta  el  conjunto de los beneficios”, de manera que puede acontecer que “frente a  una  determinada  prestación  un régimen especial sea menos beneficioso que el  régimen  general  en aparente contradicción con los derechos mínimos, pero en  conjunto  existan  otras  prestaciones  que  lo  hacen  más  favorable  para el  trabajador”.   

Enfatiza el interviniente que, en conclusión,  aún  cuando  se pierdan los beneficios del régimen de transición por el hecho  de  haberse  vinculado  al  régimen  de  ahorro  individual,  es  indispensable  “tener  presente  los  beneficios adicionales que se contemplan en el régimen  especial  de aviadores civiles que, por ejemplo,   contempla un tiempo  de  cotización  menor, pues el artículo 3 del Decreto ley 1282 de 1994 señala  que  los  aviadores civiles tendrán derecho a este régimen si han cumplido con  diez  años  de  servicio,  a  diferencia  del régimen general de la Ley 100 de  1993, en el cual se requieren quince años de servicio.   

Igualmente, puntualiza el interviniente que a  favor  de los aviadores civiles que no cumplían con los 10 años de cotización  al  momento  de entrar a regir el Sistema General de Pensiones, se establece una  pensión  especial  transitoria no contemplada en el régimen general y a la que  se  accede  a  los  55  años  con una reducción de un año por cada 60 semanas  cotizadas,  e  indica  que,  en este sentido, no cabe alegar que la pérdida del  régimen  de  transición por afiliarse al régimen de ahorro individual implica  una desigualdad manifiesta frente al régimen general.   

En   conclusión,   el   representante  del  Ministerio  de  Hacienda y Crédito Público considera que “para poder acoplar  los  regímenes existentes, era necesaria la pérdida de beneficios del régimen  de   transición  en  caso  de  vincularse  al  régimen  de  ahorro  individual  subsidiado”,  motivo  por  el cual “si una persona beneficiaria del régimen  de  transición  mencionado,  decide vincularse con posterioridad al régimen de  ahorro  individual, debe perder los beneficios del régimen de transición, pues  a  diferencia  del  régimen  de  ahorro  individual, el régimen de prima media  otorga  beneficios  definidos  a  una edad legalmente establecida, y es el fondo  común  y  no  el afiliado quien asume los riesgos y beneficios de la variación  en   el   capital   que  se  acumule  en  las  reservas  para  el  pago  de  las  pensiones”.   

4.  Intervención  de  la  Universidad  del  Rosario   

El  Coordinador  del  Área  de  Derecho  del  Trabajo  y  de  la  Seguridad  Social de la Universidad del Rosario coadyuvó la  demanda   y   solicitó   declarar  la  constitucionalidad  condicionada  de  la  disposición  demandada.  Con  fundamento  en  lo  expuesto  por  la Corte en la  Sentencia  C- 789 de 2002, el interviniente indica que, conforme al principio de  proporcionalidad,  el  legislador  no puede transformar de manera arbitraria las  expectativas  legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones  en  las  cuales  aspiran  a  recibir su pensión, por lo cual sería contrario a  este  principio  “que  quienes  han  cumplido  con el 75% o más del tiempo de  trabajo  necesario  para  acceder  a  la  pensión  a la entrada en vigencia del  sistema  de  pensiones,  conforme  al  artículo 151 de  la Ley 100 de 1993  (…),  terminen  perdiendo  las  condiciones  en las que aspiraban a recibir su  pensión”.   

Destaca el interviniente que “el monto de la  pensión  se calculará conforme al sistema en el que se encuentra la persona”  e  indica  que  es  indispensable  armonizar  la  protección  de la expectativa  legítima  de  los futuros pensionados con la viabilidad financiera del sistema,  pues  “también  resultaría  contrario  al  principio de proporcionalidad que  quienes  se  trasladaron de este régimen al de ahorro individual, y después lo  hicieron  nuevamente  al  de prima media, reciban su pensión en las condiciones  del   régimen   anterior,   sin   consideración   del   monto   que   hubieran  cotizado”.   

El interviniente estima que en armonía con lo  anterior,  quienes  hayan  cotizado  más  de  15  años  antes de la entrada en  vigencia  del  sistema  general  de  pensiones y se encuentren en el régimen de  prima  media  con  prestación  definida, tendrán derecho a que se les apliquen  las  condiciones  del  régimen anterior, siempre y cuando  trasladen a él  todo  el ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad y que  “dicho  ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente  en  caso que hubieran permanecido en el régimen de prima media”, evento en el  cual  “el  tiempo  trabajado  en  el  régimen  de ahorro individual les será  computado al régimen de prima media con prestación definida”.   

Añade el interviniente que  el régimen  de  transición  contemplado  en  un  tránsito  legislativo pensional tiene por  objeto  aminorar  el  impacto  social que una reforma de este tipo produce en la  sociedad,  de  modo que, aún cuando protege expectativas, los ciudadanos tienen  derecho  al  régimen  de transición por edad o por tiempo y no pueden perderlo  por  haberse  trasladado  a  otro  régimen  si posteriormente deciden volver al  inicial.   

Recuerda  el  interviniente que la Ley 797 de  2003  “reformó  el sistema pensional y la distribución de los aportes en los  regímenes  de  manera  que  los  afiliados al régimen de ahorro individual con  solidaridad  debían  realizar  un  aporte del 1.5 de su cotización mensual con  destino  al  Fondo  de  Garantía  de  la  pensión mínima, aporte que no deben  realizar   los   afiliados   al   régimen   de   prima  media  con  prestación  definida”.   

De acuerdo con la intervención, el requisito  fijado  en  la  sentencia  C-789  de  2002  y que consistía en que el monto del  ahorro  trasladado  del régimen de ahorro individual con solidaridad al inicial  régimen  de  prima  media  no  podía  ser  inferior  al monto del aporte legal  correspondiente,  en  caso  que  hubieren  permanecido  en  el régimen de prima  media,  “resultaba  de  imposible cumplimiento, razón por la cual la H. Corte  Constitucional  en  Sentencia T-168 de 2009 matizó los alcances de la sentencia  C-789  de  2002  a  la  luz de la reforma contenida en la Ley 797 de 2002”, en  forma    tal    que   el   requisito   aludido   “no   se   puede   volver   a  exigir”.   

Así  las  cosas, con el simple traslado y la  devolución  de  aportes  los  beneficiarios  del  régimen de transición tiene  derecho,  en  virtud del tiempo de servicios, a recuperar sus beneficios, motivo  por  el  cual  el  interviniente solicita la declaración de constitucionalidad,  pero  siempre  y  cuando  se  entienda que las personas que se han trasladado al  régimen  de  ahorro individual son beneficiarias del régimen de transición, a  condición  de trasladar a éste “todo el ahorro que efectuaron al régimen de  ahorro  individual  con solidaridad”, para que de este modo, la protección de  los  ciudadanos  “no  desconozca el principio constitucional de sostenibilidad  financiera  del  sistema  en  armonía  con  el  principio de igualdad”.    

5.  Intervención  de  la  Universidad  del  Atlántico   

La Universidad del Atlántico intervino en el  proceso  y  solicitó la declaración de inconstitucionalidad de la disposición  demandada.  Para  la institución interviniente el precepto cuestionado contiene  un  trato  diferente  e  injustificado  respecto de quienes tienen la calidad de  beneficiarios  del régimen de transición pensional establecido en el artículo  3°  del Decreto 1282 de 1994, pues encontrándose en el mismo supuesto de hecho  del  artículo  36 de la Ley 100 de 1993, al trasladarse a otro régimen pierden  los  beneficios  del  régimen  de  transición, lo que no ocurre en el régimen  general.    

Anota  la  Universidad  del  Atlántico en su  intervención  que aún cuando el régimen pensional de los aviadores civiles es  especial,   las   diferencias  de  trato  que  puedan  presentarse  deben  estar  plenamente  justificadas  y  no  pueden  ser más gravosas para los afiliados al  régimen  especial, de ahí que si la Ley 100 de 1993 no establece la perdida de  beneficios  del  régimen  de transición pensional a quienes, habiendo cumplido  el  tiempo de cotización dispuesto en su artículo 36, se trasladen al régimen  de  ahorro  individual, no existe razón para que, tratándose de los regímenes  excepcionales, se establezca esta limitante.   

     

El Procurador General de la Nación rindió en  término  el  concepto  de su competencia y en él solicitó a la Corte declarar  la    inexequibilidad    del   artículo   5º   del   Decreto   Ley   1282   de  1994”.   

En  primer  término, señala la vista fiscal  que  un cotejo entre el texto demandado y los incisos 4º y 5º del artículo 36  de  la  Ley  100 de 1993 no avala la tesis del actor, puesto que “el Ejecutivo  no  agravó las condiciones para adquirir la pensión ni acceder al derecho para  beneficiarse  del  régimen  de  transición de los aviadores y los periodistas,  pues  en  cuanto  a la edad respetó los mínimos consagrados en la Ley 100 y es  más,  en  lo  atinente  al  tiempo  de  servicios  cotizados,  el  Ejecutivo la  disminuyó  en cinco años respecto al tiempo de cotización exigido al resto de  trabajadores”  y  en  cuanto  a  los  eventos  que dan lugar a la pérdida del  derecho  al  régimen  de  transición,  ambos  textos resultan idénticos en la  regulación del tema.   

A   juicio   del   Jefe   del   Ministerio  Público,   “lo  que  ha  sucedido  es  que  por vía de interpretación constitucional el artículo 36 de  la  ley  100  posee  otras  connotaciones  que  no  se  han  hecho extensivas al  artículo  5  del  Decreto en mención”, como quiera que los incisos 4º y 5º  fueron  declarados  exequibles,  inicialmente, en la Sentencia C-410 de 1994 por  los   cargos   de   la   demanda  y,  posteriormente  también,  pero  en  forma  condicionada, mediante la Sentencia C-789 de 2002”.   

Destaca  el  Procurador  que  en  la  última  sentencia  citada  la  Corte  se  preguntó  “si  el  requisito  de  no  haber  renunciado   al  sistema  de  prima  media  con  prestación  definida,  resulta  constitucionalmente  aplicable  a  las  personas  que  llevaban  15 años o más  cotizando  al entrar en vigencia el sistema y si la exclusión de los beneficios  propios  del  régimen  de  transición a quienes cumplen los demás requisitos,  pero  han  renunciado  voluntariamente al sistema de prima media, constituye una  vulneración  del  derecho  a  la  igualdad”  y que, después de su análisis,  declaró  exequibles “los incisos 4º y 5º, del artículo 36 de la Ley 100 de  1993,  siempre  y  cuando  se  entienda  que estas disposiciones no se aplican a  quienes  habían  cumplido  quince  (15) años o más de servicios cotizados, al  momento  de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la  Ley  100  de  1993,  conforme  a  lo  establecido  en  la  parte  motiva de esta  sentencia.   Con  todo,  el  monto de la pensión se calculará conforme al  sistema en el que se encuentre la persona”.   

Adicionalmente,  la Corte declaró exequible  “el  inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el  régimen  de  transición  se  aplica a quienes, estando en el régimen de prima  media  con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual  con  solidaridad,  habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de  servicios  cotizados  al  momento  de entrar en vigencia el sistema de seguridad  social  en  pensiones,  y  decidan  regresar  al  régimen  de  prima  media con  prestación  definida,  siempre  y  cuando:   a)  trasladen a éste todo el  ahorro  que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y   b)  dicho  ahorro  no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en  caso  que hubieren permanecido en el régimen de prima media.  En tal caso,  el   tiempo   trabajado   les   será   computado   en   el  régimen  de  prima  media”.   

De lo anterior el Procurador deduce que “la  distinción  de  trato  que  se  produce  en  la normatividad entre unos y otros  trabajadores  para  adquirir  el  derecho al régimen de transición proviene, a  todas  luces, no de la literalidad de las normas, sino de la interpretación que  mediante  sus  decisiones  ha venido llevando a cabo la Corte Constitucional”,  de  donde  se  desprende  que  “el Presidente de la República no excedió las  facultades  legislativas  que  le  había  entregado  el legislador, para que en  forma  excepcional  y  temporalmente limitada armonizara y ajustara, el régimen  pensional  de los trabajadores que desarrollen actividades de alto riesgo con el  de  los demás trabajadores”, por lo cual, fue entonces como “producto de la  decisión  de la Corte Constitucional, y la interpretación considerada conforme  a  la  Constitución,  que  aparentemente  se  creó  una consecuencia jurídica  distinta,   no   justificada   constitucionalmente,   ante  supuestos  de  hecho  idénticos”.   

Tras estimar que “la Corte Constitucional es  la  voz más autorizada para interpretar las leyes y la Constitución, en razón  de  su  elevada  competencia  como  guardiana  de  la  Constitución,  y que sus  decisiones   cuando   son   producto   del   control  abstracto  poseen  efectos  erga    omnes,   y   que  la  ratio  decidendi  de sus  Sentencias,  aún  en  el  control  concreto y con efectos interpartes, como las  sentencias  de tutela, son fuente principal de derecho, todo ello de conformidad  a  la  línea  del  precedente”  el  Procurador  concluye  “que  la regla de  interpretación  aplicada  al  régimen de transición del régimen general debe  hacerse extensiva también a los regimenes especiales”.   

En  la  vista  fiscal  se  indica  que  “el  artículo  5  del  D.L.  en  cuestión  no  puede  ser  leído  sin  vulnerar la  Constitución  si  se inobserva la Sentencia C-789 de 2002 antes analizada, pues  se  trata  de  una  Sentencia hito en la interpretación del derecho al régimen  más   beneficioso   en   los   casos  de  transición  legislativa  en  materia  pensional”,   de   modo   que   “los   operadores  jurídicos  debían   interpretar  el  artículo  5 del D.L. acogiendo la regla hermenéutica aplicada  por  la  Corte  Constitucional  al declarar constitucional en forma condicionada  los  incisos  4  y  5  del artículo 36 de la ley 100 de 1993, como es que si se  conjugan  la  edad mínima según el género y el tiempo de servicios cotizados,  a  saber 15 años en el régimen de prima media con prestación definida, pese a  que  haya  efectuado  el traslado voluntario al régimen de ahorro individual, o  que  habiendo  escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan  cambiarse  al  de  prima media con prestación definida, el trabajador guarda el  derecho  a  beneficiarse  en tránsito legislativo al régimen de transición en  pensiones”.   

Precisa  el  Procurador que aún cuando en la  Sentencia  en  la  que  se  fijó  la regla comentada no fue presentado un cargo  idóneo  relativo  a la vulneración del derecho a la igualdad, “en la demanda  que  nos  ocupa el ciudadano sí ofreció razones claras, ciertas, específicas,  suficientes  y  pertinentes  que  mostraban  los  extremos  a  analizar entre el  régimen  pensional  general y al que se veían abocados los aviadores, logrando  articular  un  verdadero  conflicto  de  igualdad  que  hacía denotar una trato  desigual    no    justificado   entre   los   trabajadores   de   uno   u   otro  régimen”.   

Según  el  Jefe  del Ministerio Público, la  declaración  de  inexequibilidad del artículo 5º del Decreto ley 1282 de 1994  armonizaría  “la  legislación especial de los aviadores y periodistas con el  régimen  general en materia pensional de los demás trabajadores”, razón por  la  cual  estima  que  el  cargo  de  inconstitucionalidad  es procedente por la  vulneración al derecho fundamental a la igualdad”.   

     

I. CONSIDERACIONES DE LA CORTE     

1. La competencia  

La  Corte  Constitucional  es competente para  conocer  de  la presente demanda, al tenor de lo dispuesto en el artículo 241-5  de  la  Constitución,  ya que el artículo acusado hace parte de un decreto con  fuerza de ley.   

2.  Planteamiento  del  problema y cuestiones  jurídicas a resolver   

El  Decreto  1282  de 1994, “por el cual se  establece  el  régimen  pensional  de  los aviadores civiles” y del cual hace  parte  el  artículo  5º  demandado, fue dictado en ejercicio de las facultades  extraordinarias  que  el  Congreso  otorgó al Presidente de la República en el  numeral  2º  del  artículo  139  de  la  Ley  100 de 1993, para “armonizar y  ajustar   las   normas   que   sobre   pensiones   rigen   para   los  aviadores  civiles”.   

El  demandante  considera  que al ejercer las  facultades  extraordinarias  concedidas,  el  ejecutivo  incurrió en exceso, ya  que,  en  su  criterio, la autorización prevista en la ley habilitante impedía  “establecer  requisitos  o condiciones más desfavorables que las establecidas  en  la  Ley 100 de 1993” y el artículo 5º del Decreto 1282 de 1994 priva del  derecho  a conservar las condiciones del régimen de transición a los aviadores  civiles  que,  al  momento  de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenían el  tiempo  de cotización requerido, siendo que, de conformidad con el artículo 36  de  la  Ley  100  de  1993,  en el régimen general, las personas que a la misma  fecha  cumplían  con el requisito de tiempo cotizado no pierden definitivamente  los  beneficios  del  régimen de transición por el hecho de haberse trasladado  al  de  ahorro  individual  con  solidaridad, pues la disposición citada no les  prohíbe  retornar a su régimen inicial, prohibición que, en cambio, existe en  el caso de los aviadores civiles.   

Para  demostrar  el  exceso  en  que  habría  incurrido  el  ejecutivo, el actor explica que, según el artículo 36 de la Ley  100  de  1993,  pierden el régimen de transición quienes habiendo cumplido las  edades  allí  establecidas se acojan al régimen de ahorro individual o decidan  cambiarse  de  éste  al  de  prima  media  con prestación definida, mas no los  trabajadores  que  tenían  el  tiempo de cotización requerido, en cuyo caso es  viable  volver  al  régimen  de  transición,  aún  cuando se hayan acogido al  régimen   de  ahorro  individual  o  pretendan  pasar  de  éste  al  de  prima  media.   

Así  pues,  a  juicio  del  demandante,  hay  desbordamiento  en  el ejercicio de las facultades extraordinarias, porque en la  disposición  censurada  el  ejecutivo  estableció  que el régimen transitorio  también  se  pierde  cuando los aviadores civiles que cumplían el requisito de  tiempo   de  servicio  “seleccionen  el  régimen  de  ahorro  individual  con  solidaridad”  o  “cuando  habiendo  escogido este régimen decidan cambiarse  posteriormente  al de prima media con prestación definida”, lo cual, fuera de  desconocer  los  límites  trazados  en  la  ley  de  autorización, comporta la  vulneración  del  derecho  a  la  igualdad,  porque la pérdida del régimen de  transición  se  impone  a los aviadores civiles que en su momento cumplieron el  requisito  referente  al  tiempo  de cotización, mas no a los beneficiarios del  régimen    general    de    pensiones   que   se   encuentran   en   la   misma  situación.   

La  demanda  presentada  ha  generado  varias  posiciones  y, en primer lugar, conviene destacar la sostenida por el Procurador  General  de  la  Nación, quien estima que no hubo exceso en el ejercicio de las  facultades  extraordinarias, porque el ejecutivo se mantuvo dentro del margen de  lo  que  el  Congreso  de la República le autorizó y que, en consecuencia, por  este aspecto no se configura motivo de inconstitucionalidad alguno.   

Sin  embargo, el Jefe del Ministerio Público  no   avala   la  constitucionalidad  del  artículo  demandado.  En  efecto,  el  Procurador  considera que la inconformidad del actor no se funda realmente en la  redacción  original de la ley habilitante y del artículo cuestionado, sino que  surge  de la interpretación que de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la  Ley  100  de  1993  hizo  la  Corte  en  la  Sentencia C-789 de 20021,  interpretación   por   cuya   virtud  se  estimó  que,  a  diferencia  de  los  trabajadores  que  cumplían  el requisito de la edad, aquellos que al entrar en  vigencia  la  referida Ley 100 tenían el tiempo de cotización exigido para ser  beneficiarios  del  régimen de transición no lo pierden por haberse trasladado  al   de   ahorro  individual  o  por  pretender  pasar  de  éste  al  de  prima  media.   

En  concordancia  con  lo  anterior, la vista  fiscal  estima  que la interpretación del artículo demandado debe ser acoplada  a  la hermenéutica plasmada por la Corte en la sentencia C-789 de 2002, pues de  lo  contrario  se  vulnera el derecho a la igualdad, en la medida en que quienes  cumplían  el  tiempo  de  cotización  requerido  para  ser  beneficiarios  del  régimen  de transición regulado en la Ley 100 no lo pierden, lo que sí ocurre  con  los  aviadores  civiles  que  se  encuentran  en idéntica situación. Para  armonizar  la  legislación especial de los aviadores con el régimen general de  pensiones,  el  Procurador  solicita la declaración de inconstitucionalidad del  artículo  acusado,  solicitud  que también se encuentra en la intervención de  la  Universidad  del  Atlántico,  en  la  cual  también se pone de presente la  vulneración del derecho a la igualdad.   

A  la declaración de inconstitucionalidad se  opusieron  los  respectivos apoderados del Ministerio de la Protección Social y  del  Ministerio  de Hacienda y Crédito Público, quienes consideran que no hubo  exceso  en el ejercicio de las facultades extraordinarias, porque los regímenes  pensionales  no son comparables y, por ello, cuentan con regulaciones diferentes  y  justificadas,  fuera  de  lo  cual  no  cabe  basar  la  comparación  en una  prestación   aislada   y  con  abstracción  de  las  condiciones  específicas  previstas  para  cada  régimen,  condiciones  que, tratándose de los aviadores  civiles,  son  más  benéficas  que  las  previstas  en  el  régimen general y  compensan  la  pérdida del régimen de transición por el traslado al de ahorro  individual con solidaridad.   

Frente    a    la    declaración    de  inconstitucionalidad  simple que solicitan el Procurador General de la Nación y  la  Universidad del Atlántico, la intervención de la Universidad del Rosario y  el  propio  demandante,  al  formular una pretensión subsidiaria, plantean como  alternativa  la  declaración de constitucionalidad sujeta a un condicionamiento  similar  al efectuado en la Sentencia C-789 de 2002, de modo que la disposición  demandada  sería exequible, siempre y cuando se entienda que, a semejanza de lo  decidido  respecto del régimen de transición establecido en el artículo 36 de  la  Ley  100  de  1993,  los aviadores civiles que se trasladaron al régimen de  ahorro  individual  pueden  beneficiarse  de  nuevo  del régimen de transición  cuando  trasladen  a  éste  todo  el  ahorro que hicieron al régimen de ahorro  individual con solidaridad.   

Resumidas así las distintas posiciones que se  han  expuesto,  la  Corte  considera  que  para resolver el asunto, inicialmente  deberá  examinar  lo  relacionado  con  el  cargo  relativo  a  las  facultades  extraordinarias  y,  si  es  del  caso,  abordará  el  cargo por violación del  derecho  a  la  igualdad, para lo cual la Corporación estudiará si lo decidido  en  la  sentencia  C-789  de  2002  introdujo  en  el  régimen  de  transición  contemplado  en  la Ley 100 de 1993 una precisión antes no advertida y, en caso  afirmativo,  determinará  si  esa precisión tiene incidencia en el régimen de  transición  previsto  para  los  aviadores  civiles  y,  particularmente, en lo  dispuesto  por  el  artículo  5º  del  Decreto  1282  de  1994,  objeto  de la  demanda.   

A  fin  de  establecer  si  lo decidido en la  Sentencia  C-789  de  2002 incide en el régimen de transición de los aviadores  civiles,  la  Corporación  deberá  determinar  si  el  régimen de transición  previsto  en  la  Ley  100 de 1993 es totalmente diferente del contemplado en el  Decreto  1282 de 1994 e impide la comparación o si, por el contrario, puede ser  compatible  con  él, evento este último en el cual la Corte deberá determinar  si  cabe  efectuar  la comparación a partir del asunto concreto planteado en la  demanda  o si es necesario involucrar en el análisis otros elementos de los dos  regímenes.   

El  desarrollo  de  la  temática  propuesta  permitirá  decidir  y  justificar la decisión finalmente adoptada, trátese de  la    constitucionalidad    simple    o    condicionada   o   de   la   absoluta  inconstitucionalidad.   

3.  El  cargo  referente  a  las  facultades  extraordinarias   

Mediante  el artículo 139, numeral 2º de la  Ley  100  de  1993, el legislador revistió al Presidente de la Republica, “de  precisas  facultades  extraordinarias por el término de seis (6) meses contados  desde  la  fecha  de  publicación  de  la  presente Ley”, para “determinar,  atendiendo  a  criterios  técnico-científicos  y  de  salud  ocupacional,  las  actividades  de  alto  riesgo  para  la  salud  del  trabajador,  que  requieren  modificación  en  el  número  de  semanas  de  cotización  y  el  monto de la  pensión”,  así  como  “para  organizar  y  ajustar  las  normas  que sobre  pensiones  rigen  para  los aviadores civiles y los periodistas”, facultad que  “incluye  la  de establecer los puntos porcentuales adicionales de cotización  a cargo del empleador y el trabajador, según cada actividad”.   

Conforme  lo explicó la Corte, en el numeral  transcrito  “se  señalan  tres  clases de trabajadores y las condiciones para  acceder  a las correspondientes pensiones”. Así, “en primer lugar, menciona  a  los  trabajadores  que  realizan  actividades de alto riesgo, para los cuales  prevé  que  se  establezca un régimen especial en cuanto al número de semanas  de  cotización y al monto de la pensión” y, “en forma separada, se refiere  a  la  facultad del Gobierno para armonizar y ajustar las normas sobre pensiones  que  rigen  para los aviadores civiles y los periodistas”, fuera de lo cual el  numeral  2º  del  artículo 139 “consagra en forma expresa que al Gobierno le  está  vedado  expedir normas que desconozcan derechos adquiridos”2.   

Tratándose  de  los  aviadores  civiles, por  medio  de  los  decretos  1282  de  1994 “Por el cual se establece el régimen  pensional  de los aviadores civiles”, y 1283 del mismo año, “Por el cual se  establece  el  régimen  de la Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación  Colombiana  de  Aviadores  Civiles Caxdac”, el gobierno reguló lo referente a  las     pensiones     de    estos    trabajadores3.   

El  Decreto  1282  de  1994  destaca,  en  su  artículo  2º,  que  se  respetan  los  derechos,  prerrogativas,  servicios  y  beneficios   adquiridos  y  establecidos  conforme  a  disposiciones  normativas  anteriores,  para  quienes  a  la  fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de  1993  hubiesen  cumplido  los  requisitos  para  acceder  a  una  pensión  o se  encontraran  pensionados  por  jubilación,  vejez,  invalidez,  sustitución  o  sobrevivientes.   

En  su artículo 1º, el Decreto 1282 de 1994  establece  que  “el  Sistema  General  de Pensiones contenido en la Ley 100 de  1993,  se  aplica  a  los  aviadores  civiles,  con excepción de quienes estén  cobijados  por el régimen de transición” que, al tenor de lo dispuesto en el  artículo  3º,  es  aplicable  a  los  aviadores civiles que, a 1º de abril de  1994,  cumplieran  “cualquiera de los siguientes requisitos: a) haber cumplido  cuarenta  (40)  o  más  años  de edad si son hombres, o treinta y cinco (35) o  más  años  de  edad  si  son  mujeres”  y  “b)  haber  cotizado o prestado  servicios durante diez (10) años o más”.   

Tras  señalar,  en el artículo 4º, que los  aviadores   beneficiarios   del   régimen  de  transición  tienen  derecho  al  reconocimiento  de  la  pensión  de  jubilación “conforme al régimen que se  venía  aplicando, esto es, el decreto 60 de 1973, a cualquier edad cuando hayan  cumplido  veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos” y con “el  75%  del  promedio devengado en el último año de servicios”, el Decreto 1282  de  1994,  indica,  en su artículo 5º, que el régimen de transición previsto  en  el  artículo  3º  “dejará de aplicarse cuando las personas beneficiadas  por  el  mismo,  seleccionen  el  Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad,  caso  en  el  cual  se  sujetarán  a  lo  previsto para dicho régimen o cuando  habiendo  escogido  este  régimen, decidan cambiarse posteriormente al de prima  media con prestación definida”.   

Como  se ha destacado, el actor considera que  el  artículo  5º  es  inconstitucional,  pues, en su criterio, al expedirlo el  gobierno  excedió  el  ámbito  de  las  precisas  facultades  de  las  que fue  revestido  por  la  Ley  100 de 1993, ya que dispuso la pérdida del régimen de  transición  respecto  de  los  aviadores  civiles  que, a 1º de abril de 1994,  habían  cumplido el tiempo de cotización o de prestación de servicios, siendo  que  el  artículo  36  de  la  Ley  100  de 1993 no establece esa pérdida para  quienes,  en  el  régimen  general,  habían completado, a la misma fecha, 15 o  más años de cotizaciones o servicios.   

El Procurador General de la Nación estima que  el  Gobierno  se  ciñó  estrictamente  a  los  términos  de  la habilitación  legislativa  y que lo alegado por el actor tiene sustento en una interpretación  posterior  del  artículo  36  de la Ley 100 de 1993 que la Corte Constitucional  consignó   en   la  Sentencia  C-789  de  2002,  al  resolver  una  demanda  de  inconstitucionalidad presentada en contra del mencionado artículo.   

Así   pues,  según  la  apreciación  del  Procurador,  el asunto examinado presenta una particularidad que consiste en que  la  lectura  constitucional  del  artículo  36  de  la Ley 100 de 1993 sólo se  conoció  al  proferirse la sentencia C-789 de 2002. Para sustentar su tesis, el  Jefe   del   Ministerio   Público  efectúa  una  aproximación  literal  a  lo  contemplado  en  el  artículo  36  de  la Ley 100 de 1993 y a lo previsto en el  artículo  3º  del  decreto 1282 de 1994 y hace énfasis en que, tratándose de  las  condiciones  para  beneficiarse  del  régimen de transición, ambos textos  coinciden  en  lo  referente al requisito de la edad, pues exigen que a la fecha  de  entrada  en  vigencia  de  la ley 100 los hombres hubieran cumplido cuarenta  años y las mujeres treinta y cinco.   

Con fundamento en el requisito de la edad, el  Procurador  asevera  que  el  gobierno  no  les  impuso  a los aviadores civiles  condiciones  más  desfavorables  que  las  previstas  en  el régimen general y  añade  que esta conclusión queda corroborada cuando se advierte que, según el  artículo  36 de la Ley 100 de 1993, el tiempo cotizado o de servicios requerido  para  beneficiarse  del  régimen  de  transición es de 15 años, mientras que,  tratándose  de los aviadores civiles, el artículo 3º del decreto 1282 de 1994  exige apenas 10 años de cotizaciones o de servicios prestados.   

De conformidad con lo considerado en la vista  fiscal,  la  Corte estima que el significado constitucional de los incisos 4º y  5º  del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo vino a fijarse en la sentencia  C-789  de  2002 y que la interpretación allí plasmada es la que sirve al actor  para  alegar  el posible desbordamiento de las facultades extraordinarias en que  el  gobierno  habría  incurrido al expedir el artículo 5º del decreto 1282 de  1994, ahora acusado.   

A fin de demostrar lo anterior, basta reparar  en  que  la demanda que dio lugar a la exequibilidad condicionada de los incisos  4º  y  5º  del  artículo  36  de  la  Ley  100  de  1993  se  fundaba  en una  interpretación  que  no distinguía entre el requisito referente a la edad y la  exigencia  atinente  al tiempo de cotización o de servicios. En esa ocasión el  demandante  abogaba por el derecho al régimen de transición previsto en la Ley  100  y,  en  ese sentido, estimó que el legislador no podía dejar de aplicarlo  “a  quienes  cumplieran  las condiciones de edad y tiempo de servicios fijadas  en  el  inciso  segundo  del  artículo  36,  porque  las  personas se afiliaran  voluntariamente  al  nuevo  sistema  de  ahorro  individual  con solidaridad, de  acuerdo  con  la  opción  consagrada  en  el  inciso  4º  de  la  Ley  100  de  1993”4.   

Al  referirse a la interpretación vertida en  la  demanda,  la Corte destacó que el demandante también incluía dentro de la  “categoría   de   personas   que  pierden  el  régimen  de  transición  por  trasladarse  de  un  sistema  a  otro  a  quienes  llevaban  15  años o más de  servicios  cotizados  al  momento  de entrar en vigencia el sistema de pensiones  consagrado  en  la Ley 100 de 1993”, pese a que “el inciso 4º del artículo  36  se  refiere  explícitamente  a  quienes  tuvieran  35  años o más, si son  mujeres;  y  40  años  o  más  si son hombres, y se encontraran cotizando a la  entrada  en  vigencia  del sistema de pensiones consagrado en la ley” y acotó  que  “tal  inciso 4º no se refiere expresamente a quienes llevaban 15 años o  más    cotizando    a    la    entrada    en    vigencia    del    sistema   de  pensiones”.   

Con fundamento en la anterior constatación la  Corte  señaló  que  del  texto  del  artículo  36 de la Ley 100 de 1993 no se  podía  establecer  “si esta última categoría de personas queda excluida del  régimen  de transición al trasladarse al sistema de ahorro individual conforme  al  inciso 4º, o trasladarse a dicho sistema para retornar posteriormente al de  prima  media, conforme al inciso 5º del artículo 36” y juzgó que se hallaba  ante  un “aspecto hermenéutico (…) constitucionalmente relevante”, motivo  por  el  cual la Corporación anunció que lo abordaría “dentro del análisis  de  constitucionalidad de los mencionados incisos”5.   

Lo anterior demuestra que la cuestión no era  clara   y  que  generaba  un  problema  interpretativo,  cuya  respuesta  no  se  encontraba  en  la  sola  literalidad  del  artículo  36 de la Ley 100 de 1993,  razón  por  la  cual  la  Corte resolvió el asunto para luego decidir sobre la  constitucionalidad  de  los incisos que en esa oportunidad fueron acusados. Como  se  ha  indicado,  la  Corporación concluyó que en caso de trasladarse a otros  regímenes  pensionales,  pierden  la  posibilidad  de  retornar  al régimen de  transición  quienes  al  momento  de  entrar  en  vigencia  la  Ley 100 de 1993  cumplían  con  el  requisito de edad exigido para beneficiarse de ese régimen,  mas  no  quienes  a  la  misma fecha tenían 15 años o más de cotización o de  servicios,   pues  en  su  caso  resultaba  factible  retornar  al  régimen  de  transición, pese a haberse trasladado.   

En  concordancia  con  lo  anterior, la Corte  decretó  la  exequibilidad  de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley  100  de  1993,  bajo  el entendido de que tales disposiciones “no se aplican a  quienes  habían  cumplido  quince  (15) años o más de servicios cotizados, al  momento  de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la  ley  100  de  1993” y, en el caso del inciso 5º, en el entendido de que “el  régimen  de  transición  se  aplica a quienes, estando en el régimen de prima  media  con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual  con  solidaridad,  habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de  servicios  cotizados  al  momento  de entrar en vigencia el sistema de seguridad  social  en  pensiones,  y  decidan  regresar  al  régimen  de  prima  media con  prestación  definida,  siempre  y  cuando : a) trasladen a éste todo el ahorro  que  efectuaron  al  régimen  de  ahorro individual con solidaridad, y b) dicho  ahorro  no  sea  inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que  hubieren    permanecido   en   el   régimen   de   prima   media”6.   

Fácil resulta observar que la dificultad para  fijar  el  alcance  de  los  incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de  1993  sólo  tuvo  una  primera respuesta en la Sentencia C-789 de 2002, en cuyo  fallo  la  exequibilidad  se  condiciona  a una determinada interpretación. Por  obra  de  la  sentencia constitucional esa interpretación se funde con el texto  mismo  de  la ley que, entonces, queda integrada por la formulación literal que  el  legislador  proporciona  y  por  su  interpretación  avenida a la Carta, en  cuanto  condición de la permanencia de ese texto en el ordenamiento. Así lo ha  entendido  la  Corte  al  precisar que, aún cuando no le es posible definir con  carácter  vinculante los debates interpretativos suscitados a propósito de las  leyes  demandadas, tal regla sufre una excepción precisamente en el caso de las  sentencias  condicionadas, porque, en ese supuesto, la interpretación a la cual  se    condiciona    la    exequibilidad    adquiere   un   innegable   carácter  obligatorio7.   

Del  recuento  que  antecede  se  deduce, con  claridad,  que  la argumentación del demandante está basada en las razones que  adujo  la  Corte en la Sentencia C-789 de 2002 y que, aún cuando esgrime exceso  en  el  ejercicio  de  las  facultades  extraordinarias,  su cuestionamiento, en  realidad,  versa  sobre  la  posible  afectación  del derecho a la igualdad. En  efecto,  de  acuerdo con los planteamientos de la demanda, el cargo formulado se  basa  en  que  el  artículo  5º del Decreto 1282 de 1994 establece condiciones  más  desfavorables  que las establecidas en la Ley 100 de 1993 para retornar al  régimen  de  transición,  pues  a  los aviadores civiles que a 1º de abril de  1994  cumplían  el  requisito  de  tiempo  cotizado  se  les impide el regreso,  mientras  que en el régimen general, regulado por el artículo 36 de la Ley 100  de 1993, ese regreso está permitido.   

En  apoyo  de  su  tesis  el  demandante hace  referencia  a  la  Sentencia  C-789  de 2002 y, además, menciona los principios  constitucionales  del  derecho  del trabajo y, en particular, la condición más  beneficiosa  para  el  trabajador, todo lo cual tiene un vínculo directo con el  derecho  a  la  igualdad,  a  cuya violación alude de manera más explícita al  formular un cargo que considera subsidiario.   

Así  pues,  aún  cuando el actor recubre la  esencia  de  su  cuestionamiento mediante la aducción de un cargo por exceso en  el  ejercicio  de  las  facultades  extraordinarias,  la  interpretación  de la  demanda  permite  sostener  que  la  médula  de  su argumentación radica en el  quebrantamiento  del  derecho  a  la  igualdad,  como  que pretende demostrar la  situación  de  desventaja  en  que se encuentran los aviadores civiles y aporta  los   extremos   que,   según   su   razonamiento,  permitirían  concluir  que  efectivamente     se     configura     el     tratamiento    desfavorable    que  denuncia.   

En   las  condiciones  anotadas,  el  cargo  formulado  no  se  dirige  a  atacar  la  manera  como el ejecutivo ejerció las  facultades  extraordinarias, sino que supone una acusación de índole material,  similar  a  la  acusación  que  por  la  vulneración del derecho a la igualdad  podría  enderezarse  en  contra de una regulación directamente expedida por el  Congreso  de  la  República.  Se trata, en conclusión, de un cargo por motivos  sustanciales y así lo analizará la Corporación.   

    

1. La  Sentencia  C-789 de 2002 y el cargo por violación del derecho a  la igualdad     

Entra  la  Corte  a  analizar  el  cargo  por  violación  del  derecho  a la igualdad al efecto recuerda que de acuerdo con lo  planteado  en  la  demanda, mientras que según el artículo 36 de la Ley 100 de  1993,  quienes han cumplido el requisito referente al tiempo de cotización o de  servicios  para  beneficiarse  del régimen transitorio pueden volver a él aún  cuando  se hayan trasladado al régimen de ahorro individual, esa posibilidad de  regresar  no  se  les  reconoce  a  los  aviadores civiles que se trasladaron de  régimen  y  al  entrar  en  vigencia  la Ley 100 de 1993 cumplían el tiempo de  cotización o de servicios establecido en su régimen especial.   

Puesto  que  el  cargo  por  vulneración del  derecho  a la igualdad está basado en la interpretación que de los incisos 4º  y  5º  del  artículo  36  de  la Ley 100 de 1993 hizo la Corte en la Sentencia  C-789  de  2002,  la  Corporación  estima de importancia precisar cuál fue esa  interpretación  y, por ello, destacará lo que resulta pertinente para resolver  el asunto que ahora ocupa su atención.   

Como  ha  sido consignado, en esa ocasión la  Corte  estimó  que era constitucionalmente relevante determinar si las personas  que  tenían  15  años o más de cotizaciones o de servicios prestados quedaban  excluidas  del  régimen  de  transición  previsto en la Ley 100 de 1993 por el  hecho  de trasladarse de régimen y la duda tenía su causa en que el inciso 4º  del  artículo  36 de la Ley 100 de 1993 “no se refiere expresamente a quienes  llevaban  15  años  o  más  cotizando  a la entrada en vigencia del sistema de  pensiones”.   

La   Corporación   consideró   que  “el  intérprete  podía  llegar  a concluir que como las personas con más de quince  años  cotizados  se  encuentran  dentro  del  régimen  de transición, a ellos  también  se  les  aplican  las  mismas  reglas que a los demás”, de modo que  “su   renuncia  al  régimen  de  prima  media  daría  lugar  a  la  pérdida  automática  de todos los beneficios que otorga el régimen de transición, así  después regresen a dicho régimen”.   

Si bien la Corte indicó que, aún tratándose  de  un  régimen  de transición, el legislador tiene facultad de configuración  para  fijar  los  requisitos  de  edad  y  de  tiempo  que permiten acceder a la  pensión,  también  enfatizó  que  no  se puede ejercer esa facultad de manera  arbitraria,    porque    se    desconocería    “de  facto  el  derecho  constitucional  irrenunciable a la  seguridad  social”  y  que,  en virtud de la especial protección que la Carta  brinda  al  trabajo  y  a los trabajadores, “los tránsitos legislativos deben  ser  razonables  y  proporcionales,  y por lo tanto, la ley posterior no podría  desconocer  la  protección  que  ha otorgado a quienes al momento de entrada en  vigencia  del  sistema  de  pensiones  llevaban  más  de  15  años  de trabajo  cotizados”.   

De   conformidad   con   lo   expuesto,  el  discernimiento  de la especial protección que les permite volver al régimen de  transición  a  quienes  tenían  15 años o más de cotizaciones o de servicios  prestados  al  entrar  a  regir la Ley 100 de 1993 encuentra su razón de ser en  que  los  15  años  representan  el  75% del tiempo requerido para acceder a la  pensión  y  también  en  que  la  previsión  de  ese  lapso  temporal permite  armonizar  la protección legítima de las personas “con el interés en que el  régimen  de  prima  media  tenga  los  recursos  suficientes para garantizar su  viabilidad  financiera”, porque “también resultaría contrario al principio  de  proporcionalidad,  que  quienes se trasladaron de este régimen al de ahorro  individual,  y  después  lo  hicieron  nuevamente al de prima media, reciban su  pensión  en las condiciones del régimen anterior, sin consideración del monto  que hubieran cotizado”.   

Por el motivo que se acaba de señalar, a las  personas  que hubieran cotizado 15 años o más al entrar en vigencia la ley 100  de  1993, en la Sentencia C-789 de 2002 se les reconoció el derecho de retornar  al  régimen  transitorio  siempre y cuando al cambiarse de nuevo al régimen de  prima  media  trasladen  a  él  todo  el ahorro efectuado al régimen de ahorro  individual  con solidaridad y que dicho ahorro “no sea inferior al monto total  del  aporte  legal  correspondiente  en  caso  que  hubieren  permanecido  en el  régimen de prima media”.   

5.  El  régimen  general  de  pensiones,  el  régimen  pensional  de  los  aviadores civiles y el derecho a la igualdad en el  caso examinado   

Según  lo  precedentemente  señalado,  el  demandante  estima  que  existe violación del derecho a la igualdad, puesto que  en  el  régimen  general  de  pensiones regulado en la Ley 100 de 1993, quienes  tenían  15 años de cotización a 1º de abril de 1994 y se hayan trasladado no  pierden  el  régimen  de transición y pueden volver a él, lo que no ocurre en  el  régimen  especial  previsto  para los aviadores civiles, ya que, de acuerdo  con   lo   dispuesto  en  el  artículo  5º  del  decreto  1282  de  1994,  los  beneficiarios  del  régimen  de  transición  por  tiempo  cotizado  no  tienen  posibilidad    de    retornar    después   de   haberse   trasladado   a   otro  régimen.   

La  comparación  propia  del  derecho  a  la  igualdad  se propone, entonces, entre el régimen general y el régimen especial  de  los aviadores civiles y, aunque la Corte ha reconocido que la complejidad de  los  distintos  regímenes conduce a que cada  uno de ellos sea aplicado de  manera  integral,  no  se  ha  negado  a  admitir  la  posibilidad  de  efectuar  comparaciones  entre  ellos para determinar si eventualmente se configura alguna  violación  del  derecho  a  la  igualdad,  pero en este supuesto ha sometido la  procedencia  del  respectivo  juicio  a  varias condiciones que más adelante se  examinarán,  pues  ahora  interesa  hacer  una  breve  referencia  al  régimen  pensional  de los aviadores civiles, a fin de proporcionar un contexto apropiado  al examen del cargo.   

5.1  El  régimen  pensional de los aviadores  civiles   

Sobre el particular la Corte ha recordado que  el  decreto  legislativo  1015  de  1956  autorizó,  en  su artículo 8º, a la  Asociación  Colombiana  de  Aviadores  Civiles  para  que  creara una Caja como  entidad  sin ánimo de lucro, de carácter privado, nutrida por el aporte de sus  afiliados  y  destinada  a  “atender  el  mejoramiento  económico, cultural y  técnico  de  los aviadores civiles”, cuyas prestaciones sociales dejarían de  estar  a cargo de los patronos o empresas de aviación civil en la medida en que  la  Caja asumiera “el riesgo de ellas de acuerdo con sus propios reglamentos y  con  las  normas  especiales  que  al  efecto  fije  el  Gobierno”8.   

Ese  es  el  origen  de  CAXDAC  y  para  su  financiación  la  Ley  32 de 1961 impuso a las empresas nacionales de aviación  civil  que  tuvieran a su servicio miembros del escalafón de reserva de segunda  clase  de  la  fuerza aérea, la obligación de contribuir con sus aportes en la  cuantía,  en  las  condiciones  determinadas  por el Gobierno y con base en los  estudios  actuariales  que  la  entidad  elaborara,  para que la Caja se hiciera  cargo  del  pago “de las prestaciones sociales que corresponden a las empresas  nacionales  de  aviación,  de  acuerdo  con  sus  propios reglamentos y con las  normas especiales que al efecto fije el Gobierno”.   

Para  reglamentar  la  Ley  32  de  1961  fue  expedido  el  decreto  60  de  1973,  en  el  cual  se  reiteró  que  CAXDAC se  encargaría  de  pagar  las  prestaciones  sociales  a  favor  de  los  pilotos,  copilotos  y  navegantes  civiles  que  laboraran  al  servicio  de las empresas  aportantes”  y,  como  lo  recordó esta Corporación en la Sentencia C-179 de  1997,  la  jurisprudencia  de  la  Sala  Laboral de la Corte Suprema de Justicia  consideró  que,  tratándose  del pago de la pensión de jubilación, se operó  una  cesión de deudas, de manera que los empleadores y compañías de aviación  civil  quedaron exonerados de tal prestación, pues la Asociación Colombiana de  Aviadores  Civiles -ACDAC- entró a ocupar el lugar de los empleadores y CAXDAC,  “al  ser  pagadora  de  la  pensión  actúa como verdadero patrono para dicho  efecto”.   

La jurisprudencia laboral precisó que CAXDAC  es  “una  entidad  de  seguridad  social que tiene por objeto propio asumir el  pago   de   las  prestaciones”  y  que,  con  esa  finalidad,  “debe  formar  necesariamente  un  fondo común, según el principio de la solidaridad, y en el  cual   las   compensaciones  ocurren  de  modo  automático,  ante  la  absoluta  imposibilidad  de  determinar con absoluta precisión los ingresos y los egresos  futuros”,  por  cuanto no se trata “de una simple entidad pagadora que lleva  cuentas corrientes individuales”.   

Conforme  lo estimó la Corte al reiterar los  criterios  vertidos  en  la  Sentencia  C-179  de  1997,  “los aportes que las  empresas  de  aviación  hacen  a  CAXDAC  constituyen verdaderas contribuciones  parafiscales”  y,  por  ello,  la  Caja,  desde su creación, administra “un  régimen  especial  de  reservas  para  un  grupo de trabajadores, los aviadores  civiles,  de  manera  similar  al  del  Instituto  de Seguros Sociales, donde no  existe  una cuenta de ahorro individual para cada cotizante sino un fondo común  integrado  por  todos los aportes recaudados, el cual permite garantizar el pago  de  las  prestaciones  sociales,  en  especial  las  pensiones  de los aviadores  civiles,   razón   por   la   cual   dichos   recursos  tienen  una  naturaleza  comunitaria”9.   

En la Sentencia C-179 de 1997 también se puso  de  manifiesto  que,  en  garantía  del  principio de igualdad, se debe otorgar  igual  tratamiento  a  los  aviadores  civiles  cuyas  empresas  aportantes  han  cumplido  con  el  pago  de  los  aportes  a  CAXDAC  y aquellos aviadores cuyas  empresas  han incumplido la cancelación de los aportes, caso este último en el  cual  las  pensiones  se  pagarán  con  cargo  a los recursos propios de CAXDAC  originados  en  el  mayor  rendimiento  obtenido  por  el fondo de reservas, que  corresponden  a  los  mayores  rendimientos  “sobre  el  interés  técnico  y  representan  “una  porción  de los rendimientos de las sumas que las empresas  pagaron  a  la  Caja  por  concepto  de  aportes”10.   

A  juicio  de  la  Corporación,  no  sería  entendible  que,  habiendo  cumplido  los requisitos para acceder a la pensión,  algunos   trabajadores   se   vieran  privados  de  esa  prestación,  debido  a  circunstancias  que,  por  ajenas a su voluntad, no están obligados a soportar,  como  para  el  caso  lo  sería  la actitud renuente de las empresas a pagar el  déficit  y  la  no utilización, por CAXDAC, de las vías jurídicas de las que  se   le  ha  dotado  con  la  finalidad  de  obtener  esos  pagos”11.   

Ahora bien, de conformidad con lo establecido  en  el  artículo  1º  del decreto 1283 de 1994, “por el cual se establece el  régimen  de  la Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana de  Aviadores  Civiles”,  la entidad administradora del régimen de transición de  los  aviadores  civiles  definido  en  el  decreto  1282  de  1994” es CAXDAC,  “entidad  de seguridad social de derecho privado y sin ánimo de lucro, creada  por  medio  del  decreto  legislativo  número  1015  de  1956  y  la  Ley 32 de  1961”.   

A su turno, el decreto 1282 de 1994, “por el  cual  se  establece el régimen pensional de los aviadores civiles” establece,  en  su artículo 1º, que “el sistema general de pensiones contenido en la Ley  100  de  1993,  se  aplica  a  los  aviadores civiles, con excepción de quienes  estén  cobijados  por  el  régimen  de  transición  y  las  normas especiales  previstas   en   el  presente  decreto”  y  que,  para  estos  efectos,  “se  considerarán  como  aviadores  civiles  quienes  sean titulares de una licencia  válidamente  expedida  por  la  unidad  administrativa especial de aeronáutica  civil,  por  medio  de  la  cual  se  les  haya  habilitado para desempeñar las  funciones  de  piloto  o copiloto civil, cualquiera que sean las modalidades que  contemplen los reglamentos”.   

5.2.  Análisis  del cargo por violación del  derecho a la igualdad   

Así pues, una vez efectuada la breve reseña  que   antecede,  conviene  reiterar  que  la  jurisprudencia  constitucional  ha  admitido  que,  en  ciertas  oportunidades, cabe adelantar la comparación entre  regímenes  pensionales  distintos, con el propósito de evaluar si se configura  o  no  una  violación del derecho a la igualdad y, como atrás se ha enunciado,  en  esas  eventualidades  es  menester  acreditar  unas condiciones que permitan  determinar  si  hay  discriminación,  a  saber:  (i)  que  la  prestación  sea  separable,  (ii)  que  la  ley  prevea  un  beneficio  inferior para el régimen  especial,  sin  que  (iii)  aparezca  otro  beneficio  superior  en ese régimen  especial  que  compense  la  desigualdad  frente al sistema general de seguridad  social”12.   

De    acuerdo   con   la   jurisprudencia  constitucional,  puesto  que,  por  regla  general,  cada  uno de los regímenes  pensionales  se  debe aplicar integralmente a los respectivos usuarios y sin que  se  propicie  la  interferencia  entre  ellos  o  la  mezcla  que  dé  lugar  a  situaciones  injustificadas,  cada  uno  de  los  requisitos  enunciados  en  el  párrafo  anterior  debe  cumplirse  de  manera  manifiesta  y, por lo tanto, en  primer  término,  la  autonomía y el carácter separable de la prestación que  se    vaya    a    comparar   deben   ser   claros13.   

El  actor  propone  una comparación entre el  régimen  general  de  pensiones  y  el  régimen especial correspondiente a los  aviadores  civiles,  con  base  en la posibilidad que tienen los usuarios de los  respectivos  regímenes  de  transición  de  volver  a  gozar de sus beneficios  cuando  ha  habido  traslados  a  un  régimen diferente y se quiere regresar al  inicial  de  transición  e  indica  que según el artículo 36 de la Ley 100 de  1993,  en  la  forma  como  ha sido interpretado por la Corte Constitucional, el  comentado  retorno  es  posible,  mientras  que  en  una  situación distinta se  encuentran  los  aviadores  civiles, ya que a ellos el artículo 5º del Decreto  1282  de  1994  les impide regresar cuando han renunciado a su régimen especial  de transición para trasladarse a otro.   

De  conformidad  con  lo  expuesto  en  esta  providencia,  todavía  cabe  precisar  más la prestación que en la demanda se  propone  comparar,  porque,  según  lo  visto,  sólo  a  los beneficiarios del  régimen  de  transición  regulado  en la Ley 100 que, el 1º de abril de 1994,  tenían  el tiempo de cotización y de servicios exigido se les permite regresar  a  él después de haber cambiado de régimen, pues los hombres y mujeres que, a  la  misma  fecha, cumplían el requisito de edad no pueden recuperar el régimen  de transición si se trasladan a otro.   

Así  las  cosas,  el asunto, en realidad, no  versa  sobre  el  régimen  de  transición,  en su totalidad, sino acerca de la  posibilidad  de  volver al régimen de transición que, conforme a la Ley 100 de  1993,  se  reconoce  a  los  usuarios  que cumplían el tiempo de servicios o de  cotizaciones  exigido  para  beneficiarse  de  él  y  se  trasladaron  a  otro,  posibilidad  que,  se  repite, echa de menos el actor en el régimen especial de  transición  previsto  para  los  aviadores  civiles,  pues  en  este  caso  los  beneficios  del  aludido  régimen  se  pierden al trasladarse, por establecerlo  así la disposición demandada.   

Para  reparar  lo  que  considera  un  trato  injustificado,  el  actor  solicita  que  se extienda a los aviadores civiles la  posibilidad  de  retornar  a  su régimen de transición y que, para generar ese  efecto,  la Corte condicione la exequibilidad del artículo 5º del decreto 1282  de  1994  a que se le otorgue una interpretación idéntica a la utilizada en la  Sentencia  C-789  de 2002 para condicionar la exequibilidad de los incisos 4º y  5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.   

Por  cuanto  la  posibilidad  de  retornar al  régimen  de  transición es resultado de una interpretación de la ley conforme  a  la  Constitución,  efectuada  en  la Sentencia C-789 de 2002, la  Corte  considera  de  importancia  precisar  el alcance de esa interpretación, ya que,  además,  el  demandante  la  erige  en  pauta  de  la comparación que sirve de  sustento  a su solicitud de declarar la exequibilidad condicionada del artículo  5º del decreto 1282 de 1994.   

5.2.1.  El  alcance  de  la  interpretación  efectuada por la Corte en la Sentencia C-789 de 2002   

Como  se  expuso  al  sintetizar la Sentencia  C-789  de  2002, en esa oportunidad la Corte consideró que quienes a la entrada  en  vigencia  de  la  Ley 100 de 1993 contaban con 15 años de cotizaciones o de  servicios   prestados   no   quedaban  excluidos  del  régimen  de  transición  establecido  en  el artículo 36 de la citada Ley por trasladarse al régimen de  ahorro  individual  con  solidaridad  y, por lo tanto, conviene ahora determinar  cuál  fue  el  motivo  que  condujo  a  la  Corte a reconocer ese derecho a los  usuarios  del  régimen  de  transición  que a 1º de abril de 1994 tuvieran 15  años de cotizaciones o de servicios.   

La primera razón por la cual cabe pensar que  la  Corte protegió el derecho a retornar con 15 años de servicios, podría ser  de  índole  estrictamente  literal,  pues  la  referencia  a  los  15  años de  servicios  cotizados  se  encuentra en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de  modo  que,  sin  consideraciones  diferentes  a  que  esa  fue  la decisión del  legislador,  la Corporación habría protegido el derecho a regresar al régimen  de  transición a quienes hubiesen cotizado por 15 años y bajo el entendimiento  de  que el citado artículo 36 sólo excluyó de esa posibilidad a los hombres y  mujeres  que  cumplían  el  requisito  de  edad necesario para beneficiarse del  régimen de transición.   

Sin   embargo,  un  examen  atento  de  los  fundamentos  de  la  decisión  permite sostener que la Corte no se detuvo en la  interpretación  literal  que  se  acaba  de  reseñar,  sino que expuso razones  adicionales,  y  de  mayor importancia que el argumento literal, para justificar  la  protección  del derecho de retornar al régimen de transición a quienes al  entrar  en  vigencia  la  Ley 100 de 1993 cumplieron el requisito consistente en  completar 15 años de servicios cotizados.   

La   primera  razón  justificativa  de  la  protección  brindada  a  los  usuarios  con  15 años de servicios cotizados se  funda  en  el  principio  de proporcionalidad y hace énfasis en que 15 años de  servicios  prestados  equivalen  al  75% “del tiempo de trabajo necesario para  acceder  a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones” y en  que  no  es  razonable  que  quien  ya  tiene el 75% del tiempo requerido pierda  “las  condiciones  en las que aspiraba a recibir su pensión”, motivo por el  cual  se permite el retorno al régimen de transición con las exigencias que la  Sentencia C-789 de 2002 contempla.   

Las mencionadas condiciones tienen que ver con  la  segunda  razón  justificativa  que  no  está  desligada  del  principio de  proporcionalidad  y  que se refiere al aseguramiento de la viabilidad financiera  del  régimen  de  prima  media,  pues,  de  acuerdo  con  la  Corte, el derecho  reconocido  a  las  personas  que  a  1º  de  abril de 1994 tenían 15 años de  cotizaciones  debe  ser  armonizado con la aludida viabilidad financiera, ya que  resulta  desproporcionado  que  quienes  regresen  al  régimen  de  prima media  obtengan  su  pensión de conformidad con las condiciones del régimen anterior,  sin consideración alguna “del monto que hubieran cotizado”.   

De  lo  anotado  procede  concluir  que en la  Sentencia  C-789  de  2002,  la  Corte  no  protegió  en abstracto el derecho a  regresar  al  régimen  de  transición,  sino  que  lo protegió respecto de un  determinado  grupo  de  personas y en ciertas condiciones, pues sólo tienen ese  derecho  quienes  a 1º de abril de 1994 tenían 15 años de servicios cotizados  y  bajo  el  entendimiento  de  que  esos 15 años representan el 75% del tiempo  indispensable  para  acceder  a  la  pensión y de que el retorno al régimen de  transición  no  afecte  su  viabilidad  financiera  en cuanto régimen de prima  media.   

Precisada  la  interpretación  que  sirve de  sustento  a  las  pretensiones  de  la  demanda,  la  Corte  entra a analizar el  régimen  especial  de  transición  previsto  para  los  aviadores  civiles y a  definir  si cabe la comparación con lo previsto en el régimen general regulado  por la Ley 100 de 1993.   

5.2.2.  El  régimen  de  transición  de los  aviadores  civiles  y  el  régimen  de  transición  regulado  en la Ley 100 de  1993   

El artículo 5º del Decreto 1282 de 1994, que  es  el  acusado,  establece  que  el  régimen de transición se deja de aplicar  “cuando  las  personas  beneficiadas  por el mismo, seleccionen el régimen de  ahorro  individual  con  solidaridad”  y  también cuando “habiendo escogido  este   régimen,   decidan  cambiarse  posteriormente  al  de  prima  media  con  prestación definida”.   

Según  el  artículo 3º del decreto 1282 de  1994  se benefician del régimen de transición los aviadores civiles que, a 1º  de  abril  de  1994, hubiesen alcanzado cualquiera de los siguientes requisitos:  a)  haber cumplido 40 o más años de edad en el caso de los hombres o 35 o más  años  tratándose  de  las  mujeres  y  b)  haber cotizado o prestado servicios  durante 10 años o más”.   

Conforme  se indicó en otro apartado de esta  providencia,  tratándose  del  requisito  referente  a la edad hay coincidencia  total  entre  el  régimen  de transición regulado en el artículo 36 de la Ley  100  de  1993  y  el régimen especial de transición de los aviadores civiles y  esa  coincidencia  también  se extiende a la consecuencia que tiene el traslado  de  régimen,  cual es la pérdida del régimen de transición al cual no pueden  retornar  las personas que el 1º de abril de 1994 tenían las edades señaladas  y     decidieron    pasar    al    régimen    de    ahorro    individual    con  solidaridad.   

En cuanto al segundo requisito es evidente la  diferencia  que existe entre la regulación establecida en el artículo 36 de la  Ley  100  de 1993 y el artículo 3º del decreto 1282 de 1994, pues mientras que  el  primero  exige 15 años de servicios cotizados, el segundo sólo exige, como  mínimo,  10  años  de cotizaciones o de servicios prestados, de manera que, si  prosperara  la  pretensión  del  actor,  los aviadores civiles que, habiéndose  trasladado   de   régimen,  decidieran  regresar  a  su  régimen  especial  de  transición  podrían  hacerlo con el cumplimiento de 10 años de cotizaciones y  no   con   los   15   exigidos   en  el  régimen  general  de  la  Ley  100  de  1993.   

Esta  conclusión  sería  adecuada  si en la  Sentencia  C-789  de  2002  se  hubiera  protegido,  en  abstracto, el derecho a  regresar  al  régimen  de  transición,  pero  ya  se ha visto que no fue así,  porque,  de una parte, tal prerrogativa no se reconoce a quienes el 1º de abril  de  1994  cumplían el requisito referente a la edad, sino a aquellos que en esa  fecha  tenían 15 años de servicios cotizados y, de la otra, la exigencia de 15  años  de cotizaciones no sólo se funda en el tenor literal del artículo 36 de  la   Ley   100   de   1993,   sino,  de  modo  principal,  en  el  principio  de  proporcionalidad,  que  impone  preservar  la  situación  de  las  personas que  tenían  el  75%  del  tiempo  necesario  para  acceder a la pensión, así como  evitar  que  el  retorno  afecte  la viabilidad financiera del régimen de prima  media.   

Ciertamente,  en  el  caso  de  los aviadores  civiles  la exigencia de 10 años de cotizaciones o de servicios prestados tiene  el  evidente  propósito de hacerlos beneficiarios de un régimen de transición  todavía  más  favorable  que  el  previsto en la Ley 100 de 1993, pero como la  Sentencia  C-789  de  2002  no  protegió  en abstracto el derecho a regresar al  régimen  de  transición,  sino que lo sometió a unas condiciones relacionadas  con  la  proporcionalidad, condiciones que reparan en el interés individual del  trabajador  y  también  en la protección del régimen de transición como tal,  es  menester  analizar el requisito de los 10 años a la luz de esas condiciones  y de las razones que esgrimió la Corte para justificarlas.   

Tratándose  de  los  aviadores  civiles,  el  artículo  4º  del  decreto  1282  de  1994  señala  que los beneficiarios del  régimen  de transición “tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de  jubilación  conforme  al  régimen que se venía aplicando, esto es, el decreto  60  de  1973,  a  cualquier  edad  cuando  hayan  cumplido  veinte (20) años de  servicios  continuos  o  discontinuos”, luego los diez años de cotizaciones o  de  servicios  prestados equivalen al 50% del tiempo requerido para acceder a la  pensión.   

En  el  supuesto  descrito,  el  principio de  proporcionalidad  no  alcanza  la  misma  importancia que adquiere en el caso de  quienes  han  completado  el  75%  del  tiempo  indispensable  para  reclamar el  reconocimiento  y  pago  de  la  pensión,  pues con las tres cuartas partes del  tiempo  cotizado  tiene  mayor fundamento tanto el interés del trabajador en la  pensión  futura, como la protección que a esa aspiración se le brinda, lo que  no  ocurre  cuando  apenas se cuenta con la mitad del tiempo cotizado, porque en  este  evento  la aspiración a pensionarse no tiende a concretarse tan pronto y,  en  esa  medida, es menor la relevancia del mantenimiento de las condiciones del  régimen  de  transición que permite pensionarse con los requisitos del sistema  anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993.   

Desde   la  perspectiva  del  principio  de  proporcionalidad,  entre  más  tiempo  falte para completar el lapso requerido,  menor  relevancia tiene el régimen de transición y mayor peso corresponde a la  nueva  regulación que pretende, precisamente, entrar a gobernar una buena parte  de  las  situaciones hasta llegar a imperar sobre la casi totalidad de los casos  comprendidos bajo sus supuestos normativos.   

El  régimen  transitorio,  entonces,  está  concebido  para definir situaciones pendientes y para facilitar y apurar el paso  al  imperio  de  la  nueva ley y, por lo tanto, las hipótesis que impliquen una  mayor  permanencia de lo que se caracteriza por la transitoriedad desbordan este  propósito   y   retrasan   o  injustificadamente  impiden  la  eficacia  de  la  regulación  nueva,  lo  cual  ha  cobrado  especial  relevancia  después de la  entrada  en  vigencia  del  Acto  Legislativo  No.  1  de  2005  que  prevé  la  expiración   de   los  regímenes  pensionales  especiales,  exceptuados  y  de  cualquier  otro  distinto  al  establecido de manera permanente en las leyes del  Sistema General de Pensiones.   

En  este contexto, la pretensión de permitir  el  regreso  al régimen transitorio de los aviadores civiles a las personas que  teniendo,  a  1º  de abril de 1994, 10 años cotizados o de servicios prestados  se  trasladaron  al  régimen  de  ahorro  individual,  no está amparada por el  principio  de proporcionalidad que, en cambio, protege la situación de aquellos  que  a  la  fecha  indicada contaban con el 75% o más del tiempo requerido para  acceder a la pensión.   

En el caso de los aviadores civiles con apenas  el  50% del tiempo cotizado o de servicios prestados la proporcionalidad inclina  el  juicio  favorable  hacia  la eficacia de la nueva regulación plasmada en la  Ley  100 de 1993, con todo y sus modificaciones, mas no del lado del régimen de  transición,  tal  como  lo  estimó  la  Corte  al  señalar  que “la Caja de  Auxilios  y  Prestaciones  de  la  Asociación  Colombiana  de Aviadores Civiles  -CAXDAC-  es  una de las entidades subsistentes que deben ser adaptadas al nuevo  régimen  de  seguridad social integral que introdujo la Ley 100 de 1993 y (…)  a  ella  se  dirige  la  preceptiva  acusada  que busca, justamente, perfilar un  régimen  de  transición, del que la mencionada Caja es entidad administradora,  hacia  el  sistema  general  de  pensiones  plasmado  en la mencionada ley 100 y  orientado,  de  acuerdo  con  sus  disposiciones,  a cobijar, en el futuro, a la  generalidad       de      la      población”14.   

Lo  anterior  no  significa que se remueva el  requisito  de  diez  años de servicios cotizados para beneficiarse del régimen  especial  de  transición  previsto  para  los  aviadores civiles, pues la Corte  entiende  que  no  está  dentro  de  sus  facultades  variarlo y que no cabe la  variación,  puesto  que  es  un  requisito  favorable  al trabajador. Se trata,  sencillamente,  de  que  aún  cuando  es  jurídicamente  viable  acceder a los  beneficios  del  régimen  de  transición con 10 años cotizados o de servicios  prestados,  no  lo  es,  en  cambio, retornar a ese régimen después de haberse  trasladado  voluntariamente  al de ahorro individual con solidaridad, ya que, en  tal  supuesto,  los  10  años  de cotizaciones no satisfacen las exigencias del  principio de proporcionalidad.   

5.2.3.  La solución del cargo por violación  del derecho a la igualdad   

Así  las  cosas, la pretensión del actor no  está  llamada  a  prosperar  en  la  forma  como  él la plantea en su demanda.  Empero,  la Corte no ignora que el cargo formulado radica en la vulneración del  derecho  a  la igualdad y dado que el requisito cuya nivelación con lo previsto  para  el régimen general solicita  el demandante es un requisito autónomo  y  separable,  así  como susceptible de comparación, la Corporación considera  pertinente  adelantar  la comparación de conformidad con el contexto descrito y  extraer de esa comparación las respectivas consecuencias.   

Según lo expuesto, en virtud del principio de  proporcionalidad,  el  derecho  a  regresar  al  régimen  de transición se les  protege  a  las personas que a 1º de abril de 1994 tenían un total de 15 años  o  más de servicios cotizados y que, habiéndose trasladado de régimen, desean  volver  al de transición que les permite obtener su pensión en las condiciones  vigentes antes de que entrara a regir la Ley 100 de 1993.   

Sin  embargo, esta posibilidad de regresar la  tienen  los  beneficiarios  del régimen de transición regulado en el artículo  36  de la Ley 100 de 1993, mas no los aviadores civiles, ya que, en su caso, los  10  años  que  les permiten beneficiarse de su régimen especial de transición  les  impiden  recuperarlo,  por  razones  de  proporcionalidad,  cuando  se  han  trasladado a otro régimen.   

Siendo  así,  en  relación con el requisito  estudiado  existe  una diferencia notable entre el régimen de transición de la  Ley  100 de 1993 y el régimen especial de transición de los aviadores civiles,  quienes  no  pueden  recuperar  los  beneficios  de la transición y como sería  desproporcionado  que  los  aviadores civiles no tuvieran ninguna posibilidad de  retornar  a  su  régimen  de  transición,  la Corte considera que se les puede  proteger  el  derecho  a la igualdad siempre y cuando cumplan el mismo requisito  que  en  el  régimen  general  se  exige como condición del regreso a quienes,  habiéndose  trasladado  a  otro régimen, desean volver al de transición, esto  es,  que  a  1º  de abril de 1994 tuvieran 15 años o más de cotizaciones o de  servicios  prestados,  pues, de tal manera, supuestos idénticos tendrían igual  tratamiento.   

Como   quiera   que,   de  acuerdo  con  lo  considerado,   el   interés  individual  de  los  aviadores  civiles  debe  ser  armonizado  con  la  viabilidad  financiera  de  su  régimen de transición, la  posibilidad  que tienen de regresar quienes, al momento de entrar en vigencia la  Ley  100  de  1993,  habían  completado  15  años  cotizados o de servicios se  condicionará  a  que,  al  cambiarse  nuevamente  al  régimen  de prima media,  trasladen  a  él  todo el ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con  solidaridad  y  a  que  dicho  ahorro  no sea inferior al monto total del aporte  legal  correspondiente,  en  caso  de que hubieren permanecido en el régimen de  prima   media,   tal  como  lo  señaló  la  Corte  al  pronunciarse  sobre  la  constitucionalidad  de  los  incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de  1993.   

Igualmente, cabe precisar que se garantiza el  regreso  con  las  condiciones  anotadas al régimen de transición administrado  por  CAXDAC,  ya  que,  como  lo  estimó  la  Corte,  “si los pilotos civiles  estuvieran  afiliados  al  Instituto  de Seguros Sociales, sus pensiones serían  pagadas  por  esa  entidad,  y  si  el  empleador  no  los  hubiere  afiliado la  prestación  correría  a su cargo. Pero como la ley creó la Caja de Auxilios y  de  Prestaciones  de  la  Asociación  Colombiana  de  Aviadores Caxdac, es esta  entidad  la encargada por el legislador de manejar y administrar las reservas de  jubilación      de      los     aviadores…”15.   

Además, en la parte resolutiva se precisará  que  el  monto  de  la  pensión  se calculará conforme al sistema en el que se  encuentre  la  persona,  dado que la solución hallada no significa que a “las  personas  con  más  de 15 años cotizados, y que se encuentran en el sistema de  ahorro  individual  con  solidaridad,  se  les  calcule  su pensión conforme al  régimen     de     prima    media,    pues    estos    dos    regímenes    son  excluyentes”16.   

Desde  luego,  las  anteriores  declaraciones  sólo  serán  posibles si previamente se declara la exequibilidad del artículo  5º  del decreto 1282 de 1994 bajo el entendido de que lo dispuesto en él no se  aplica  a  los  aviadores  civiles  que  habían  cumplido  15  años  o más de  cotizaciones  o  de  servicios  al  momento  de entrar en vigencia el sistema de  seguridad social en pensiones regulado en la Ley 100 de 1993.   

Finalmente,  la  Corte  advierte que, como se  indica  en  la  intervención  del  Ministerio  de Hacienda y Crédito Público,  CAXDAC  es  una  “caja  cerrada”,  en  la  medida  en  que  no recibe nuevos  afiliados,  pues,  en  los términos del artículo 8º del Decreto 1282 de 1994,  “los  aviadores  que  ingresen  con  posterioridad al 1º de abril de 1994, se  regirían  por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993” lo que significa  que  el  régimen  administrado  por  CAXDAC terminará clausurándose cuando se  asuma la responsabilidad del último de sus pensionados.   

La  decisión que en esta sentencia se adopta  es  compatible  con  el citado artículo 8º, de modo que aquellos aviadores que  pertenecen  al  Sistema  General  de  Seguridad Social en Pensiones por ingresar  después  del  1º  de abril de 1994 no podrían ingresar a CAXDAC, ya que, para  retornar  al  sistema  administrado  por  CAXDAC  es condición ineludible haber  pertenecido a él antes del 1o de abril de 1994.   

VII.          DECISION   

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la  Corte  Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato  de la Constitución,   

  R   E   S  U  E  L  V  E:   

PRIMERO.-  Declarar    EXEQUIBLE  el  artículo  5º del decreto 1282 de 1994, siempre y  cuando  se  entienda que no se aplica a los aviadores civiles que, al momento de  entrar  en  vigencia el sistema de seguridad social en pensiones regulado por la  Ley  100  de  1993,  habían  cotizado  o prestado servicios durante quince (15)  años  o  más,  de  conformidad  con  lo establecido en la parte motiva de esta  sentencia.  Con  todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema  en el que se encuentre la persona.   

SEGUNDO.- Declarar  así  mismo  EXEQUIBLE  el  artículo  5º del decreto 1282 de 1994, bajo el entendido de que el régimen de  transición  de  los aviadores civiles se aplica a quienes, al momento de entrar  en  vigencia  el sistema de seguridad social en pensiones regulado en la Ley 100  de  1993,  habían  cotizado  o  prestado  servicios durante quince (15) años o  más,  se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad y decidan  regresar  al  régimen  de  prima  media  administrado por la Caja de Auxilios y  Prestaciones  de  la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles CAXDAC, siempre  y  cuando:   a)  trasladen  a  este  régimen  todo  el ahorro efectuado al  régimen  de  ahorro  individual  con  solidaridad;  y  b)  dicho  ahorro no sea  inferior  al  monto  del  aporte  legal correspondiente, en caso de que hubieren  permanecido  en  el  régimen  administrado  por  CAXDAC. En tal caso, el tiempo  trabajado les será computado en el régimen de prima media.   

Cópiese,   comuníquese,   notifíquese,  cúmplase,  insértese  en  la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el  expediente.   

Presidente  

MARIA VICTORIA CALLE CORREA  

Magistrada  

MAURICIO GONZALEZ CUERVO  

Magistrado  

JUAN CARLOS HENAO PEREZ  

Magistrado  

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

JORGE IVAN PALACIO PALACIO  

Magistrado  

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB  

Magistrado  

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Magistrado  

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

Magistrado  

MARTHA     VICTORIA     SACHICA     DE  MONCALEANO   

Secretaria General  

    

1 M. P.  Rodrigo Escobar Gil.   

2 Cfr.  Corte   Constitucional,   Sentencia   C-189   de   1996.   M.  P.  Jorge  Arango  Mejía.   

3 En la  Sentencia  C-333 de 2003, la Corte consideró que el ejercicio de las facultades  extraordinarias  por  el  ministro  delegatario  es  válido.  M. P. Clara Inés  Vargas Hernández.   

4  El  aparte  transcrito  se  toma  del  resumen de la demanda que aparece en  la  Sentencia C-789 de 2002.   

5 Cfr.  Corte   Constitucional,   Sentencia   C-789  de  2002.  M.  P.  Rodrigo  Escobar  Gil.   

7 Cfr.  Corte  Constitucional,  Sentencia  C-496  de  1994.  M.  P.  Alejandro Martínez  Caballero.   

8 Este  recuento  aparece  en  las  Sentencias C-179 de 1997. M. P. Fabio Morón Díaz y  C-386 de 1997. M. P. Antonio Barrera Carbonell.   

9 Cfr.  Corte   Constitucional,   Sentencia   C-386  de  1997.  M.  P.  Antonio  Barrera  Carbonell.   

10 Cfr.  Corte   Constitucional,   Sentencia   C-179   de   1997.   M.  P.  Fabio  Morón  Díaz.   

11  Ibídem.   

12  Cfr.  Corte  Constitucional,  Sentencia C-080 de 1999. M. P. Alejandro Martínez  Caballero.   

13  Ibídem.   

14  Cfr.  Corte  Constitucional,  Sentencia  C-179  de  1997.  M.  P.  Fabio  Morón  Díaz.   

15  Cfr.  Corte  Constitucional,  Sentencia  T-122  de  2005. M. P. Alfredo Beltrán  Sierra.   

16  Cfr.  Corte  Constitucional,  Sentencia  C-789  de  2002.  M. P. Rodrigo Escobar  Gil.