C-802-09

    Sentencia C-802/09  

INHIBICION      DE      LA      CORTE  CONSTITUCIONAL-Incumplimiento  de  requisitos  de  la  demanda/SENTENCIA  INHIBITORIA  POR  INEXISTENCIA  DE  PROPOSICION  JURIDICA  COMPLETA-Procedencia en demanda  por exclusión en la posibilidad de adoptar a parejas homosexuales   

INHIBICION      DE      LA      CORTE  CONSTITUCIONAL-Ineptitud     sustantiva    de    la  demanda   

Referencia: expediente D-7415  

Asunto:  

Demanda  de  inconstitucionalidad  contra  el  artículo  68  (parcial)  de la Ley 1098 de 2006 “por  la  cual  se  expide  el Código de la Infancia y la Adolescencia”  y  contra  el  artículo  1º  (parcial)  de  la  Ley  54  de 1990  “por  la  cual  se  definen las uniones maritales de  hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes.”   

Demandante:    Luis    Eduardo   Montoya  Medina   

Magistrado Ponente:  

Dr.     GABRIEL     EDUARDO    MENDOZA  MARTELO   

Bogotá  D.C., diez (10) de noviembre de dos  mil nueve (2009)   

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en  cumplimiento  de  sus  atribuciones  constitucionales  y  de  los  requisitos  y  trámites   establecidos   en   el   Decreto  2067  de  1991,  ha  proferido  la  siguiente   

SENTENCIA  

I.           ANTECEDENTES   

1.            En  ejercicio  de la acción pública de  inconstitucionalidad  consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución  Política,  el  ciudadano  Luis  Eduardo Montoya Medina demandó parcialmente el  artículo  68  de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se  expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.   

2.            Mediante Auto del cuatro de septiembre de  dos  mil  ocho,  el  Magistrado  Sustanciador decidió inadmitir la demanda, por  considerar  que,  por una parte, la misma no incluía la totalidad de las normas  que  deberían  ser  objeto de reproche constitucional, para evitar que el fallo  que  se  profiera  sobre  el  particular  sea inocuo; y que, por otra parte, las  razones  que  fundamentaban  los  cargos  contra la norma acusada adolecían del  requisito de certeza.   

3.            Así las cosas, el ocho de septiembre de  dos  mil  ocho,  el  accionante  radicó  en  la Secretaria de esta Corporación  escrito  de  subsanación en el que procedió a integrar la unidad normativa con  la  inclusión en la demanda del artículo 1º de la Ley 54 de 1990 “por  la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen  patrimonial   entre   compañeros  permanentes”,  de  acuerdo  con  lo dispuesto por el Despacho en concordancia con la jurisprudencia  constitucional pertinente para el efecto.   

4.            Mediante  Auto  del  25 de septiembre de  2008,  el  Magistrado   Sustanciador  procedió  decidió:  (i)  admitir la  demanda  en  relación  con los cargos presentados en contra del numeral 3º del  artículo  68  de la Ley 1098 de 2006 y del artículo 1º de la Ley 54 de 1990 y  (ii)  rechazar  la demanda “en lo relacionado con los  cargos  presentados  contra  el  inciso primero (parcial) del artículo 68 de la  Ley  1098  de  2006” por considerar que frente a este  punto,  el  demandante no había logrado subsanar los problemas advertidos en el  auto admisorio.   

En  el  mismo auto se ordenó fijar en lista  las  normas  acusadas  por  el término de diez días, así como dar traslado al  Procurador  General  de la Nación para que rindiera el concepto a su cargo y se  dispuso,   además,  comunicar  de  la  iniciación  del  proceso  al  Instituto  Colombiano  de  Bienestar  Familiar, al Ministerio del Interior y de Justicia, a  la  Corporación Colombia Diversa, a la Alianza por la Niñez Colombiana y a los  Decanos  de  las Facultades de Derecho de las Universidades Rosario, Javeriana y  Nacional,  para  que,  si  lo  estimaban  conveniente,  intervinieran dentro del  proceso  con  el  propósito de impugnar o defender la constitucionalidad de las  disposiciones acusadas.   

5.            Contra la decisión de rechazo parcial el  actor  presentó  recurso  de súplica, con la consideración conforme a la cual  la  demanda presentada satisface los  requisitos mínimos de procedibilidad  que  la  Corte  ha  identificado  como indispensables para efectos de decidir de  fondo   un   asunto   sometido   a   su   consideración.  En  su  criterio,  la  interpretación  que  se  ha  hecho  de  la  disposición respecto de la cual se  rechazó  la  demanda  sí  se  desprende del  texto de la misma, y que, en  todo   caso,    debe   plantearse   en   la  sentencia  y  no  en  el  auto  admisorio.   

La   Secretaría   General   de  la  Corte  Constitucional,  el nueve de octubre de dos mil nueve, pasó el expediente de la  referencia  al  Despacho  del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, para que se  encargara  de  sustanciar  el  recurso  de súplica interpuesto, una vez la Sala  Plena  de  la Corporación aceptara el impedimento manifestado por el Magistrado  Mauricio González Cuervo.   

6.            A través de Auto No. 281 del veintidós  de  octubre  de  dos  mil  ocho,  la  Sala  Plena  de esta Corporación decidió  confirmar,  en  todas  sus  partes,  la  providencia  dictada  el veinticinco de  septiembre  que rechazó la demanda en lo relacionado con los cargos presentados  contra  el  inciso  primero  (parcial)  del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006,  habida  cuenta  de  que  las razones expuestas en el recurso de súplica no iban  dirigidas  a  controvertir los argumentos contenidos en el auto de rechazo, como  debería  suceder a la luz de lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2067,  sino  que  se  encaminaban a reafirmar los argumentos contenidos en la demanda y  que  no  fueron  corregidos  dentro  de  los  tres  días  siguientes al auto de  inadmisión.  De  este  modo, señaló la Corte, si bien el actor manifestó que  no  compartía  los  argumentos desarrollados por el Magistrado Sustanciador, no  presentó  argumentos  que  sustentasen  su  oposición,  y, particularmente, no  explicó  las  razones  por  las  cuales  consideraba que la interpretación que  propuso  si  se deduce de la disposición acusada. Así, para la Corte, el actor  no  demostró  que  el cargo fuese cierto, ni que la referida interpretación se  infiriera del texto demandado.   

7.            Una vez cumplidos los trámites previstos  en  el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991,  la   Corte   Constitucional   procede   a   decidir  acerca  de  la  demanda  en  referencia.   

II.           TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS   

A  continuación  se  transcriben las normas  acusadas,  destacando  en  negrilla,  cursiva  y  subraya  los apartes objeto de  reproche constitucional.   

“LEY  1098  de  2006   

Diario  Oficial No.46.446, de 8 de noviembre  de 2006   

por  la  cual  se  expide  el Código de la  Infancia y la Adolescencia   

El Congreso de Colombia  

DECRETA:  

(…)  

Artículo 68. Requisitos para adoptar. Podrá  adoptar  quien,  siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15  años  más  que  el  adoptable,  y garantice idoneidad física, mental, moral y  social  suficiente  para  suministrar  una  familia adecuada y estable al niño,  niña  o  adolescente.  Estas  mismas  calidades  se exigirán a quienes adopten  conjuntamente. Podrán adoptar:   

(…)  

3.  Conjuntamente  los  compañeros permanentes,  que  demuestren  una  convivencia  ininterrumpida de por lo menos dos (2) años.  Este  término se contará a partir de la sentencia de divorcio, si con respecto  a  quienes  conforman  la  pareja  o  a  uno de ellos, hubiera estado vigente un  vínculo matrimonial anterior.”   

“LEY  54  de  1990   

Diario Oficial No. 39.615, de 28 de diciembre  de 1990   

Por la cual se definen las uniones maritales  de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes   

Artículo  1o. A partir de la vigencia de la  presente  ley  y  para  todos los efectos civiles, se denomina unión marital de  hecho,   la   formada   entre   un   hombre   y  una  mujer,  que  sin estar casados, hacen una comunidad de  vida  permanente  y  singular.  Igualmente, y para todos los efectos civiles, se  denominan  compañero  y  compañera  permanente,  al  hombre   y   la  mujer  que  forman    parte    de    la   unión   marital   de  hecho.”   

III.         LA DEMANDA   

1.               Normas  constitucionales  que se  consideran infringidas   

El demandante estima que las normas acusadas  excluyen  de  su  ámbito  de  aplicación  a  las  parejas homosexuales y a sus  integrantes,  de  manera  que,  en  general,  contravienen  lo  dispuesto en los  artículos 1, 2, 13, 15, 16 y 42 de la Constitución Política.   

2.                     Fundamentos    de    la  demanda   

2.1.          El  accionante  empieza  por señalar, a  manera  de  consideración  general, que a partir del viraje jurisprudencial que  en  materia de reconocimiento de derechos a las parejas homosexuales realizó la  Corte  Constitucional, en la Sentencia  C-075 de 2007, tanto el Estado como  la  sociedad deben garantizar la protección integral de la familia, entendiendo  por  aquella,  no  solo la integrada por parejas heterosexuales, sino, también,  la  conformada  por  parejas  del  mismo  sexo.  De  ahí que se entienda que la  Constitución  Política  no  permite  que  haya  distinción  alguna  entre los  diversos conceptos de familia que actualmente ampara.   

A partir de esa consideración, el accionante  expresa  que  si  bien,  inicialmente,  las  voces  del artículo 42 de la Carta  Política,  de  acuerdo  con  la  jurisprudencia constitucional, señalaban como  modos  tradicionales  de conformación de una familia, a los vínculos naturales  y  jurídicos  entre  hombres  y  mujeres,  lo  cierto  es  que,  a partir de la  Sentencia  C-075  de  2007, se reconoce que dicho precepto constitucional admite  otras  dinámicas que se han decantado en la sociedad, las cuales pueden tomarse  como   nuevas   “variedades  jurídicas  socialmente  constatables”, que superan la noción tradicional de  familia.   

Este  nuevo precedente, según puntualiza el  actor,  supone  una  modificación de índole normativa a partir de la cual debe  producirse,  no  sólo  una efectiva protección del derecho a la igualdad y del  mandato  de  no  discriminación  de  las  personas  homosexuales  en  el  plano  individual,  sino  también, una extensión de dicho ámbito de protección a la  parejas conformadas por estas personas.   

A juicio del demandante, de tal modificación  interpretativa  se  sigue,  no obstante los limitados efectos establecidos en la  citada  providencia,  el  necesario  reconocimiento de las personas homosexuales  que  conviven  en  pareja  como  fuente  de familia, al igual que ocurre con las  parejas  heterosexuales  que  deciden  hacer  una comunidad de vida permanente y  singular,  de conformidad con los precisos términos del artículo 1º de la Ley  54 de 1990.   

Apunta  el actor que otra especie de familia  que  debe  reconocerse  en  la  actualidad  y  que igualmente merece protección  constitucional,  es  aquella  que  corresponde  a  la  noción  de  “mujer  cabeza  de  familia”, en donde  cabe     incluir     los     eventos     de     personas    con    inclinaciones  homosexuales.   

Así,  para  el  actor,  cuando  una pareja  homosexual  integra  una  familia  basada  en una comunidad de vida permanente y  singular,  tal  y  como  lo  dispone  el  artículo  1º  de  la Ley 54 de 1990,  conforma,  sin  más,  una  familia  digna de protección por parte del Estado e  idónea  para  gozar  a plenitud de la totalidad de los derechos que emergen del  texto  constitucional. En efecto, al ser “partícipes  de  algo  más  que su comunidad de vida material, pues se hallan ligados en sus  aspectos  anímicos,  síquicos,  afectivos,  amatorios, sociales y económicos,  están  en  las mismas condiciones de la pareja de convivientes de distinto sexo  para  recibir hijos en adopción y para convivir con los suyos propios, fruto de  sus  relaciones  anteriores,  nacidos  de  ellos o asistidamente concebidos, los  cuales  no se les quitan en prevención de daños, pues el Estado frente a otros  no  les  puede  descalificar  como  pareja  de  convivientes sin razones de peso  constitucional  o  respecto  de los hombres y las mujeres casados o maritalmente  unidos,  sobre  los  que no existen reparos por sus inclinaciones sexuales y sin  que  olvidemos,  en  primer  término,  que  se les desconocería el derecho del  artículo 13 Superior”.   

2.2.          A  partir de las anteriores premisas, el  actor  anota  que el régimen de adopción previsto en la Ley 1098 de 2006, debe  entenderse  hoy  como  un  derecho  que  se  garantiza a hombre y a mujeres, con  independencia de sus inclinaciones sexuales.    

Sin  embargo,  en  los  textos acusados, la  posibilidad  de  adoptar  tiene como destinatarias a las parejas heterosexuales,  con  exclusión  de  las parejas homosexuales, en razón a que se han articulado  en  torno  a  la  clásica  noción de familia, que sólo incluía a las parejas  formadas  por  un  hombre  y  una mujer, concepto que, como ya fue expuesto, fue  superado por la jurisprudencia constitucional.   

2.2.1.            Para el demandante no es posible  establecer,  en  materia  de adopción, diferencias entre los distintos tipos de  familia,  y,  al  hacerlo  así,  para  excluir  de  la  adopción a las parejas  homosexuales,  se desconocen los derechos de sus integrantes al libre desarrollo  de  la personalidad, a la dignidad, a la igualdad y a la intimidad al impedirles  acceder   a   la   adopción   como   sustituto   de  las  fuerzas  procreativas  naturales.   

2.2.2.            Expresa  el  actor que, por otra  parte,  debe  tenerse  en cuenta que los conceptos de paternidad y de maternidad  no  surgen  exclusivamente  del hecho de la procreación, sino de un conjunto de  condiciones  vitales y valorativas que justifican que una persona sea denominada  “padre”  o  “madre”.   

2.3.          Por  otro  lado, desde la óptica de los  derechos  de  los niños y adolescentes a tener una familia -arts. 44 y 45 C.P.-  ,  el  actor  considera que, sobre la base de lo dispuesto en la Sentencia C-075  de  2007, resulta válido afirmar que aquella incluye tanto la conformada por un  hombre  y  una  mujer,  como la compuesta por personas del mismo sexo, todas las  cuales  deben  ser  protegidas  por el Estado de manera integral. Agrega, en ese  contexto,   que   no   es  posible  descalificar,  per  se,   a   las   parejas  homosexuales  como  entornos  familiares  adecuados  para  los  menores  a  adoptar.  Aduce,  por un lado, que  “existe una discriminación que rechaza al candidato  para  ser  padre  o madre adoptante a aquel de inclinaciones homosexuales por no  constituirse  en  expectativa  de  familia  estable  y  adecuada,  así no tenga  reparos  por  los restantes requisitos”; y, por otro,  que  se  presenta  una  contradicción respecto de la persona que no obstante su  orientación  homosexual,  decide procrear libremente, puesto que a sus hijos no  se les puede separar del seno familiar.   

Así,  según la demanda, resulta claro que  la  exclusión de las parejas del mismo sexo de los beneficios contenidos en las  normas    acusadas   es   inconstitucional,   como   quiera   que   ex   ante,  realiza  un  juicio  sobre  la  orientación  sexual  para determinar la idoneidad del adoptante, desconociendo,  por  contera,  los  derechos  de  los menores a crecer en una familia donde bien  pueden  desarrollar libremente su personalidad, recibir afecto y cuidado, con el  debido  acompañamiento  que  el  Estado  debe  brindar  igualmente a los niños  entregados   en   adopción  a  las  parejas  heterosexuales.  En  su  entender,  “la circunstancia de que el Estado mire receloso los  derechos  superiores  del  niño  adoptable,  no se refiere necesariamente a sus  condiciones  personales  respecto  de  los  futuros padres adoptivos, por lo que  nada  le  autoriza  a  deducir  que esa inclinación sexual ponga en peligro, de  suyo,    los   derechos   del   niño   a   tener   una   familia”.   

Bajo  esa  consideración, también podría  decirse  que a los menores se les limitan sus derechos fundamentales a tener una  familia  y  a  crecer en ella y a no ser separados de la misma, de suerte que lo  que  ampara  el  Estado,  finalmente,  es  una  visión  prejuiciosa  de familia  heterosexual,  sin  que para ello haya justificación razonable alguna y sin que  se  tengan  en  cuenta los valores que se han venido asentando actualmente en la  sociedad.  Lo  anterior,  teniendo en cuenta, en todo caso, que no existe prueba  alguna  que  revele  que  la  adopción por parte de parejas homosexuales incide  negativamente  en  los adoptados y que la formación sexual de éstos, lejos del  deber  de  protección que se radica en cabeza del Estado, es del resorte propio  del ejercicio al libre desarrollo de la personalidad.   

De  esta manera, el actor le propone a este  Tribunal  que  declare la inexequibilidad de las normas objeto de censura o que,  en  su  defecto,  proceda  a  proferir un fallo modulativo que, en todo caso, no  desconozca  los  derechos de los homosexuales, tanto en el plano individual como  en  aquel  en el que sean reconocidos como pareja, como miembros de una familia,  la  cual se integra no sólo por padres y madres de diversa inclinación sexual,  sino  con  los  hijos también, en el entendido de que no constituye impedimento  alguno  que  las  parejas conformadas por parejas homosexuales convivan como una  familia  con  sus hijos habidos naturalmente y que éstos convivan con sus hijos  nacidos  de  otras  relaciones,  bien  sean  naturales,  asistidas  o  con hijos  adoptados.   

IV.          INTERVENCIONES   

Como quiera que la Corte rechazó la demanda  en  relación  con  los  cargos  dirigidos  a  cuestionar  el  primer inciso del  artículo  68  de la Ley 1098 de 2006, que en criterio del actor, excluía a las  personas  y  a las parejas homosexuales de la posibilidad de adoptar a partir de  consideraciones  en  torno  a la idoneidad moral y social, en este aparte de los  antecedentes   de   esta  providencia,  la  Corte  se  limita  a  presentar  las  consideraciones  de  los intervinientes en torno a los aspectos en los cuales la  demanda  fue  admitida,  y  se  abstiene de hacer alusión a aquellas que versan  sobre los aspectos rechazados.         

1.             Instituto   Colombiano   de  Bienestar  Familiar   

El  Jefe  de  la  Oficina  Jurídica  del  Instituto  Colombiano  de  Bienestar  Familiar  intervino  en  el  proceso de la  referencia  para  solicitar  a la Corporación que rechazara las pretensiones de  la    demanda,    de    suerte    que    las   normas   acusadas   se   declaren  exequibles.   

Para  el  Instituto, los presupuestos de la  demanda  en  torno al concepto de familia deben ser objeto de expreso desarrollo  por  el constituyente y, en tanto ello no ocurra así, es preciso atenerse a los  preceptos  constitucionales  conforme  a los cuales la familia se constituye por  la  unión  de  un  hombre  y una mujer.  Así las cosas, de acuerdo con el  régimen   constitucional   vigente,   otorgarle  a  una  pareja  homosexual  la  posibilidad  de adoptar a un menor, resultaría contrario al derecho fundamental  de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella.   

Expresa  que  lo  anterior  no comporta una  violación  del  derecho  a   la igualdad de los integrantes de las parejas  homosexuales,   puesto   que   tal  como  se  puso  de  presente  por  la  Corte  Constitucional  en  la  Sentencia C-814 de 2001, ellas no se enmarcan dentro del  concepto  constitucional de familia. Por lo tanto, en aquellos eventos en que se  presentaren  conflictos  entre  los derechos a la igualdad y el libre desarrollo  de  la  personalidad  de las parejas homosexuales y los derechos de los niños a  formar  parte  de una familia protegida por la Carta Política, los mismos tiene  clara  resolución  a  la  luz  del  artículo  44  Superior, el cual señala la  prevalencia de los derechos de los niños sobre los demás.   

2.           Universidad del Rosario   

La   Facultad  de  Jurisprudencia  de  la  Universidad  del  Rosario se pronunció sobre la demanda de inconstitucionalidad  de  la  referencia,  mediante  concepto emitido por uno de sus profesores, en el  que  se  estima que las normas demandadas se ajustan a la Constitución y que no  es  de  recibo  la  solicitud  de  modulación  de  su alcance que se hace en la  demanda.   

De  manera  preliminar,  el  interviniente  expresa  que  el  demandante no pretende la declaratoria de inconstitucionalidad  de  ninguna  norma,  sino  que  busca  un pronunciamiento orientado a evitar que  quien  aplique  la  norma  lo  haga  de  modo  que  se  discrimine a las parejas  homosexuales.   En su criterio, ello resulta imposible, porque hoy por hoy,  la  expresión  compañeros permanentes incluye a las parejas homosexuales, y no  le  corresponde  al  juez constitucional declarar que las normas deben aplicarse  de  manera  que  no  resulte  discriminatoria,  abusiva  o ilegítima, lo que es  obvio.   

Para  sustentar  su  posición  alude  a la  evolución  legal  del  instituto jurídico de la adopción, para significar que  con  el  Decreto  2737  de  1989  quienes  podían  adoptar, tenían que ser, en  términos  fisiológicos,  heterosexuales,  en  orden  a  que  el  adoptante  se  asimilara,  en  la  medida de lo posible, a la situación reproductiva general o  natural de la especie.   

A continuación, indica que tal panorama fue  modificado  por  el actual Código de la Infancia y la Adolescencia -Ley 1098 de  2006-  y  los  diversos  pronunciamientos  de  la  Corte Constitucional sobre la  materia,  los  cuales  dan  cuenta de la integración normativa que se hizo a la  Ley  54  de  1990,  en  el sentido de reconocerles a las parejas homosexuales su  condición  de compañeros permanentes y los derechos patrimoniales derivados de  tal calidad.   

Tal  acontecer fáctico, impondría, según  su  entender,  el  reconocimiento  a  las  parejas homosexuales como potenciales  adoptantes,  pues  “sería  ilegítimo tomarlos como  inhabilitados   para   adoptar,  porque  la  ley  permite  que  los  compañeros  permanentes  adopten  y no distinguió sobre el sexo biológico de estas parejas  y   es   contrario   a   Derecho   hacer   distinciones   donde  la  ley  no  lo  hace”.   

De manera general señala, por último, que  la  aptitud  para  adoptar  y  para brindarle al menor una familia adecuada debe  apreciarse  a  la  luz  de  las circunstancias de cada caso, sin que sea posible  que,  de  manera  general, se hagan declaraciones sobre el particular. De manera  específica  expresa  que  no  cabe que el juez constitucional declare que todos  los  homosexuales quedan excluidos de la adopción, como tampoco cabe la opción  contraria,  esto  es,  que  declare  que los homosexuales son naturalmente aptos  para   el   ejercicio   de   la  adopción,  puesto  que,  como  curre  con  los  heterosexuales, algunos tendrán esa aptitud, y otros no.   

3.                Comisión      Colombiana     de  Juristas   

Mediante  escrito  allegado oportunamente a  esta  Corporación,  Gustavo  Gallón Giraldo, actuando en calidad de director y  representante  legal  de  la  Comisión  Colombiana de Juristas, intervino en el  trámite  de la presente acción con el fin de que las expresiones censuradas se  declaren  ajustadas  a  la  Carta  Política  de 1991, en el entendido de que la  expresión  “compañeros  permanentes”,  contenida  en  el  numeral 3º del artículo 68 de la Ley 1098 de  2006,  incluye  a  las  uniones  maritales  de hecho conformadas por parejas del  mismo sexo.   

A   tal   consideración   arribó   el  interviniente,  luego  de que concluyera que las normas demandadas, al excluir a  las   parejas   homosexuales   de  la  posibilidad  de  adoptar,  contienen  una  discriminación  injustificada  en contra de este tipo de uniones por razones de  orientación  sexual.  Por  esa  razón,  estima  que  la  Corte Constitucional,  conforme  al giro que realizó en su jurisprudencia, materializado concretamente  a  partir  de  la Sentencia C-075 de 2007, debe establecer que la prohibición a  estas  parejas,  para  adoptar, desconoce por entero uno de los principios sobre  los  cuales se erige nuestro Estado Social y Democrático de Derecho, cual es el  pluralismo;  así  como  también los derechos fundamentales a la igualdad, a la  vida  digna  y  al libre desarrollo de la personalidad de los integrantes de las  parejas homosexuales.   

En  cuanto  se  refiere  al  derecho de los  niños  a  tener  una  familia,  expone que la adopción de menores por parte de  parejas  homosexuales,  contrario  a lo que podría llegar a pensarse, no afecta  el  interés  superior  de éstos y materializa la protección y realización de  algunos   de   sus   derechos  fundamentales.  En  efecto,  más  allá  de  las  circunstancias  fácticas  y  jurídicas de cada caso, lo cierto es que el hecho  de  que  una  pareja  homosexual  pueda  adoptar,  envuelve  una situación más  ventajosa  para  el adoptado, en comparación con la situación que acontecería  en  un  hogar de atención en el que permanecería sin lograr hacer parte de una  familia.   

Pareciera  entonces  que  no  existe razón  suficiente  que niegue la posibilidad de que un menor sea entregado a una pareja  homosexual,  teniendo  en  cuenta  para  ello  que el funcionario administrativo  encargado  de  la  totalidad  de los trámites para llevar a cabo una adopción,  realiza,  en  cada caso, una ponderación sobre la idoneidad y estabilidad de la  pareja,  en  orden  a  procurar  la  materialización del principio del interés  superior del menor.   

Agrega que la importancia de la adopción de  los  menores  radica  en las dinámicas que en el interior de cada seno familiar  se  estructuren  y  en  el  compromiso que asuman los padres con el desarrollo y  crecimiento del niño.   

En  esa  medida,  a  manera de conclusión,  advierte  el  interviniente,  que será el operador jurídico quien determinará  cuál  es  el mayor beneficio que recibirá un niño, una niña o un adolescente  al  ser adoptado por una pareja homosexual que cumpla con los requisitos legales  para  el  efecto, o si, por el contrario, es preferible que continúen en sitios  de asistencia por cuenta del Instituto de Bienestar Familiar.   

Bajo  esa  consideración, sería plausible  considerar  la  primera  de las opciones, ya que el legislador, al excluir a las  parejas  del  mismo  sexo  de  la  posibilidad de adoptar, estaría no solamente  quebrantando  el  derecho fundamental a la igualdad, sino, además, contrariando  el principio del interés superior del menor.   

El interviniente se refiere a continuación  a  algunos  argumentos  que  se  han  empleado  para oponerse a la adopción por  parejas  homosexuales:  En primer lugar, los impactos sicológicos negativos que  ello  podría  tener  sobre  el  menor y, por otra parte, la discriminación que  podría  sufrir  el menor adoptado por parejas homosexuales debido a un supuesto  rechazo     generalizado    que    existe    en    la    sociedad    hacia    el  homosexualismo.   

Para  desvirtuar esos argumentos se expresa  que,  en  el  primer  caso,  el  impacto negativo se asocia, por un lado, con la  afirmación  de que el menor que crezca en un hogar en el que uno o ambos de los  padres  sea  homosexual, terminará siendo homosexual, afirmación en torno a la  cual,  no sólo no existe un consenso en la comunidad científica y la tendencia  es  en  la  dirección contraria, sino que, además, parte de la consideración,  insostenible  a  la  luz  de  nuestro  ordenamiento  constitucional,  de  que el  homosexualismo  es  algo  negativo  que debe evitarse a toda costa, y, por otro,  con   la  creencia  conforme  a  la  cual  los  menores  adoptados  por  parejas  homosexuales  carecerían  de  un claro referente paterno-materno, circunstancia  que,  sin  embargo  no  resulta  imprescindible  para el adecuado desarrollo del  menor,  de  acuerdo  con  numerosos  estudios  psicológicos  y  psiquiátricos.   

En  el  segundo  caso,  los  intervinientes  sostienen   que  el  argumento  de  la  posible  discriminación  del  menor  es  insostenible  y  paradójico,  porque  al paso que reconoce la existencia de una  valoración   social  negativa  hacia  el  homosexualismo,  propone  una  medida  -prohibir  la  adopción  por  parejas  homosexuales-  que  dejará  intacta  la  práctica discriminatoria.         

Concluyen  los intervinientes este acápite  señalando  que  el  legislador no puede negar categóricamente la adopción por  parte  de parejas homosexuales, pues ello desconocería el interés superior del  menor,  razón  por  la cual consideran que las normas acusadas deben declararse  exequibles  pero con un condicionamiento que aclare que las parejas homosexuales  no están excluidas de la posibilidad de adoptar.    

4.             Fundación   Para   el  Avance  de  la  Psicología   

El Director de la Fundación para el Avance  de  la Psicología intervino en el proceso de la referencia con el propósito de  apoyar  la  demanda  y solicitar a la Corporación que declare no ajustadas a la  Constitución las disposiciones acusadas.   

Sustenta su posición en el hecho de que la  orientación  sexual  se  fundamenta  a partir de la biología del individuo que  interactúa  de manera compleja y multivariada en sus experiencias a lo largo de  la  vida.  En  ese  entendido,  puede  advertirse  que  la  persona nace con una  orientación  sexual  predominante  que  se  mantiene  en  el tiempo y que no se  modifica en razón de la figura paternal.   

Para  el  caso de los homosexuales, arguye,  por  vía  de  ejemplo,  que  casi  todos ellos son hijos o hijas de padres cuya  orientación  sexual  era  heterosexual.  A  su  vez,  los padres y madres de la  comunidad   LGBT  no  tienen  hijos  que  presenten  su  misma  orientación  en  cantidades  que  estadísticamente difieran de las de los padres o madres que no  pertenecen a la comunidad LGBT.   

Por  otra  parte,  en  términos generales,  podría  incluso  afirmarse, con apoyo en diversas fuentes científicas, que los  hombres  o  mujeres con orientación homosexual bien pueden llevar a cabo su rol  como  padres, con resultados iguales que aquellos que arroja el análisis de las  parejas heterosexuales.   

Conforme   con  lo  anterior,  apunta  el  interviniente  que  es  necesario  reconocer  la evolución de la sociedad y sus  distintas  dinámicas,  entre  las  cuales se encuentran, por supuesto, aquellas  comunidades  de  vida  conformadas por parejas del mismo sexo, las cuales tienen  pleno   derecho   a   realizar  su  plan  de  vida  de  acuerdo  con  su  propia  autodeterminación.  Y  si  ello  incluye la adopción como parte integral de su  realización  personal,  no  es  el Estado quien deba sustraerse de efectuar tal  reconocimiento.   

5.   Instituto   de   Investigación  del  Comportamiento Humano   

El    Instituto    Investigación   del  Comportamiento  Humano coadyuvó la demanda de inconstitucionalidad con apoyo en  estudios   científicos  sobre  la  materia,  entre  los  cuales  se  encuentran  “Cameron  P.  Numbers  of  homosexual parents living  with  their  children.  Psychological  Reports  2004;94:  179-188”  y  “Downs  AC, James SE. Gay, lesbian,  and  bisexual  foster  parents:  strengths  and challenges for the child welfare  system.   Child   Welfare   2006;   85:   281-298”.   

Expresan  que no obstante que existen pocos  estudios  con  carácter  científico  que  se  hayan  dedicado  a  analizar  el  comportamiento  de  los  niños  y niñas frente a los efectos de la crianza por  parte  de  padres  homosexuales, lesbianas, transexuales sí es posible concluir  que  los estudios existentes, ponen en evidencia que el crecimiento y desarrollo  integral  de los niños se sujeta, en gran parte, a la calidad de las relaciones  familiares  y  no  a  la  orientación sexual de los padres. Así, puntualiza el  interviniente,  que  la  orientación  sexual  de  los  padres no condiciona, de  ninguna  manera,  la  orientación  sexual que tendrán los hijos, por lo que no  hay  razón suficiente para que se niegue de plano la posibilidad de adopción a  las parejas homosexuales.   

En  su criterio, tampoco hay evidencia que,  desde   la  perspectiva  del  interés  superior  del  menor,  muestre  que  las  políticas  actuales  en  materia  de  adopción  sean las más adecuadas.    

6.  Centro  Comunitario de Lesbianas, Gays,  Bisexuales y Transgeneristas (LGBT).   

La Directora del Centro Comunitario LGBT de  Bogotá,  presentó  escrito  en  el que se señala que no se debe discriminar a  las  parejas  del  mismo  sexo limitándoles el derecho a constituir una familia  por medio de la adopción.   

Manifiesta la interviniente, que hoy en día  se  debe ser consciente de las relaciones que son diferentes a las tradicionales  y,  es  un  reto  para  la sociedad, reconocer y aceptar los derechos de éstas,  como lo es, precisamente, la posibilidad de adoptar.   

El  escrito  aborda,  en  primer  lugar, el  problema   de   la   igualdad,   y,   al   respecto,  señala  que  “…  en  materia  jurídica el reconocimiento de iguales derechos  para  los miembros de la comunidad LGBT ha girado, alrededor de los conceptos de  familia  y  sociedad”.  Por su parte, el concepto de  familia,  en  el  derecho  colombiano,  se vincula con el de matrimonio y con la  unión  marital  de  hecho,  pues  así  lo  establece  la Carta Política en su  artículo 42.   

Agrega que lo que marca la distinción entre  la  pareja  y  la  familia  es  la  presencia  de  los  hijos y que la relación  paterno-filial,  como uno de los requisitos para la conformación de la familia,  puede  constituirse  no  sólo  mediante  vínculos  naturales,  sino, también,  civiles, ámbito donde la adopción cumple su papel.   

Con  todo, dicho concepto ya no es el mismo  de  hace  unos años, pues “las necesidades afectivas  y   sociales   de   las   personas   han   conllevado   a   nuevas   formas   de  organización”,  a  pesar  de lo cual, la familia se  mantiene  como  el  núcleo  básico  de  la  sociedad, tal y como lo dispone el  artículo 42 Superior.   

Adicionalmente,   se   ha  dicho  que  lo  importante  para el correcto desarrollo de un menor, es el cariño y el ambiente  sano  en  que  éstos  crezcan y no, la orientación sexual de sus padres. Se ha  demostrado    a   partir   de   distintas   investigaciones   que   “el  90%  de  hijos  adultos  de madres lesbianas o de padres gays  desarrollaron  una  orientación  heterosexual,  además,  los hijos de padres y  madres  homosexuales  son  cognitiva  y  emocionalmente igual de maduros que los  hijos de los heterosexuales”.   

En conclusión, no hay evidencia científica  que  permita  concluir que el desarrollo social, emocional, afectivo y sexual de  los  niños,  niñas  y jóvenes, se vea afectado por el hecho de que sus padres  sean  homosexuales,  por  lo  cual,  no  se  justifica  negar  el  derecho  a la  paternidad o maternidad con base en la orientación sexual.   

7.         Colombia  Diversa   

Marcela  Sánchez  Buitrago, actuando en su  condición  de Directora Ejecutiva de Colombia Diversa, intervino en el trámite  de  la  acción de inconstitucionalidad del numeral 3 del artículo 68 de la Ley  1098  de  2006 y el artículo 1 de la Ley 54 de 1990, mediante escritos enviados  a  esta  Corporación,  el  29  de  enero y el 26 de febrero de 2009, en los que  solicitó  que  se declarara la exequibilidad condicionada de la norma objeto de  revisión,  en  el entendido de que la misma también es aplicable a las parejas  del mismo sexo.   

La  interviniente  comienza  por  hacer una  observación  en torno a la constitucionalidad del artículo 1º de la Ley 54 de  1990,  para  señalar  que  en  relación  con  dicha norma, existe cosa juzgada  constitucional,  como  quiera  que  la  Corte,  en  Sentencia  C-075 de 2007, se  pronunció acerca de su exequibilidad.   

Hecha   la   anterior   precisión,   la  intervención gira en torno a los siguientes aspectos:   

a.           Una  consideración  sobre el precedente  jurisprudencial  aplicable,  para  destacar  que en los últimos años, la Corte  Constitucional  ha dado un giro jurisprudencial de gran trascendencia en materia  de derechos de las personas homosexuales.   

En este sentido expresa que, a partir de la  Sentencia  C-075  de  2007,  se  extendieron los efectos de la unión marital de  hecho  y  la  calidad  de  compañero o compañera permanente, a las parejas del  mismo  sexo,  otorgándoles de este modo el mismo grado de protección que a las  parejas  heterosexuales,  postura que ha sido reiterada y reafirmada en números  fallos  posteriores,  entre  los  cuales  cita  la  Sentencia C-811 de 2007, que  señaló  que  la  cobertura  familiar del Plan Obligatorio de Salud también es  aplicable  a  las  parejas del mismo sexo; la Sentencia T-856 de 2007, en la que  la  Corte  dictaminó  que la negativa de una EPS a afiliar como beneficiario al  compañero  permanente  homosexual  de  un  cotizante  era  discriminatoria;  la  Sentencia  C-336  de  2008,  en la que la Corte Constitucional determinó que la  exclusión  de  las  parejas  del mismo sexo de la pensión de sobrevivientes no  responde  a  un  principio  de  razón  suficiente  y  constituye un déficit de  protección  vulneratorio  de la prohibición de discriminación, de la dignidad  humana  y del libre desarrollo de la personalidad; y la Sentencia C-798 de 2008,  en  la que se amplió a las parejas del mismo sexo el régimen de protección en  materia de obligaciones alimentarias.    

b.           La interviniente plantea la necesidad de  que  para  el estudio de la presente demanda de inconstitucionalidad, se aplique  el   test  estricto  de  proporcionalidad,  para  determinar si el trato diferenciado que se da a las parejas  homosexuales en materia de adopción resulta justificado.   

c.           En ese contexto, señala, debe cambiarse  la  jurisprudencia  que  la  Corte  fijó  en  la  Sentencia C-814 de 2001 sobre  adopción  de  niños  por  parte  de  compañeros  permanentes  del mismo sexo,  específicamente  a  la  luz  de  la  interpretación  del  artículo  42  de la  Constitución en relación con el concepto de familia.   

d.            Adicionalmente,   en  criterio  de  la  interviniente,  debe  cambiarse  la jurisprudencia sentada en la Sentencia C-814  de  2001 en el sentido de que existe una tensión entre el interés superior del  menor   y   el   derecho   a  fundar  una  familia  de  las  parejas  del  mismo  sexo.   

e.           Par  sustentar  sus  puntos de vista, la  interviniente  presenta una reseña de varios estudios científicos sobre padres  y madres homosexuales.   

8.    Grupo de Apoyo a Mamás  Lesbianas   

El  Grupo  de  Apoyo  a Mamás Lesbianas de  Bogotá,  creado  hace  más  de cinco años, intervino con base en “…  la  experiencia  adquirida en estos años y no en argumentos  jurídicos propiamente dichos”.   

En   general,  señala  el  Grupo  en  su  intervención  que,  muchos  de  los  argumentos  jurídicos que se presentan en  contra  del  derecho  a  adoptar  de  las  parejas  del mismo sexo, “…   no   son   más   que  argumentos  morales  basados  en  el  prejuicio”.  Este  grupo  manifestó  que  los altos  índices  de discriminación que existen en la sociedad colombiana, han impedido  que se reconozca la existencia de los padres y madres homosexuales.   

A  pesar  de  que  este  grupo  apoya  la  existencia  del  requisito de la idoneidad para adoptar, considera que el mismo,  como  tal,  es  un  concepto  subjetivo,  lo  que se ha prestado para que, en la  práctica,  los  funcionarios  responsables de realizar la evaluación obren con  base  en  prejuicios  hacia las personas homosexuales y sin tener en cuenta, por  ejemplo,  que  la  mayoría de casos de maltrato infantil se han dado en hogares  constituidos por padres heterosexuales.   

En cuanto a la maternidad lésbica, el Grupo  expresa  que  no  se  ha  reconocido  el  hecho  de  que  se  trata  de familias  constituidas,  adecuadas  y  estables,  que se ocupan del bienestar y cuidado de  los hijos.   

En relación con el riesgo de que los hijos  de  parejas  homosexuales  puedan sufrir tratos discriminatorios, dada la fuerte  prevención  social  hacia  las  parejas homosexuales, señala este Grupo que en  los  cinco años que llevan de trabajo, sólo han conocido de dos situaciones en  las   que   uno   de   los   hijos  de  una  pareja  homosexual  sufrió  tratos  discriminatorios.   Señala   el   Grupo   que   esto,  si  bien  es  un  evento  desafortunado,  constituye  una  proporción  mínima en el universo de familias  homosexuales.  En  segundo  término, señala el Grupo que la respuesta social a  este  tipo  de  situaciones no debería ser la restricción de la posibilidad de  constituir  familias  homosexuales, sino un adecuado proceso educativo basado en  la diversidad, la tolerancia y el respeto.   

Por  otro lado, manifiesta que los hijos de  parejas  homosexuales  tienen  comportamientos y situaciones muy similares a las  que  viven  los  hijos  de parejas heterosexuales. Añaden que existe una errada  comprensión  de  que  la  homosexualidad  es  una enfermedad y que como tal, se  transmite.  Al  respecto, se indica que con base en la experiencia del Grupo, la  proporción  de  hijos  de parejas homosexuales que manifiestan una orientación  homosexual,  es  la  misma que existe en las parejas heterosexuales. Igualmente,  se  indica que el hecho de que la mayoría de personas homosexuales provengan de  hogares   heterosexuales,   comprueba   que   la   orientación  sexual  es  una  característica  de la identidad, es individual y no se aprende. Por último, en  caso  de que sus hijos decidieran ser homosexuales, en nada podría considerarse  ello como una conducta sancionable.   

Pone   de   presente   la  situación  de  desprotección  que  se  presenta  en  el seno de parejas homosexuales, para los  hijos  de  uno  de  sus  integrantes,  que  no pueden ser beneficiarios del otro  integrante de la pareja en materias como salud o pensiones.   

Este  grupo sometió a consideración de la  Corte   el   escrito   presentado   por  Karen  Atala,  ciudadana  y abogada chilena, en el que se plantea la  declaración  de  exequibilidad  condicionada  de  la  norma  demandada,  en  el  entendido  de  que  la  expresión “conjuntamente los  compañeros  permanentes”  también  incluye  a  las  uniones  maritales  de  hecho  conformadas por compañeros permanentes del mismo  sexo,  a  partir  de  su  experiencia  personal en un caso que presentó ante la  Comisión  Interamericana  de  Derechos  Humanos,  por  considerar que el Estado  chileno  (en razón de un fallo proferido por la Corte  Suprema  de  Chile)  violó varias disposiciones de la  Convención  Americana  de  Derechos Humanos, al negarle la custodia de sus tres  hijas,  por  considerar  que  su  orientación sexual podía poner en peligro el  interés superior de las menores.   

En  primer lugar, la señora Atala describe  los  hechos  del  caso,  según los cuales mediante un recurso extraordinario de  queja,  la  Corte  Suprema  chilena  revocó las sentencias de primera y segunda  instancia,  las cuales le habían otorgado el cuidado personal (tuición) de sus  tres  hijas  menores  de  edad,  luego  de  la  separación de su matrimonio. La  interviniente  manifiesta que el fundamento de la Corte Suprema para revocar los  fallos   de   instancia  fue  “la  falta  de  debida  apreciación  de  los  jueces  sobre las pruebas relativas a su lesbianismo como  madre  y  el  inicio  de  una  relación de convivencia con una pareja del mismo  sexo”. Se indica que la Corte Suprema argumentó que  las  niñas  podrían  ser discriminadas por el medio social chileno, el cual es  “tradicional y heteronomado”.   

En  segundo lugar, se allega un resumen del  fallo  de primera instancia del Juzgado de Letras de Villarica (Chile) proferido  el  29  de  octubre  de 2003. En esta providencia se estableció que no existía  ninguna  causal  legal  que inhabilitara a la señora Atala, o que impidiera que  se  le  reconociera  el  cuidado  personal  de sus tres hijas. En adición, este  Juzgado  presentó  algunos  estudios  e  informes psicológicos presentados por  algunas  universidades  chilenas que soportan esta decisión. En especial, la no  acreditación  de la existencia de hechos concretos que perjudiquen el bienestar  de  las  niñas, derivados de la presencia de la pareja de la madre en el hogar.  Este  fallo manifestó igualmente que “el concepto de  familia  se  encuentra en constante evolución” y que  “las   menores   no  han  sido  objeto  de  ninguna  discriminación  hasta  la  fecha,  por  lo  cual  este  tribunal debe fundar su  resolución  en hechos ciertos y probados en la causa y no en meras suposiciones  o temores”.   

En  tercer  lugar,  se  permite  resumir el  Informe  de Admisibilidad de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en  el  cual  este  organismo  declaró  admisible  la petición en relación con la  presunta  violación  de  los  derechos  reconocidos  por  los  artículos  8(1)  (garantías  judiciales),  11(2)  (protección  de  la  honra  y la dignidad, en  cuanto  a  injerencias  arbitrarias  en  la  vida  privada  y de familia), 17(1)  (protección  a  la  familia),  24  (igualdad  ante  la  ley)  y 25 (protección  judicial)  de  la  Convención  Americana,  en conexión con los artículos 1(1)  (obligación  de  respetar  los derechos) y 2 (deber de adoptar disposiciones de  derecho  interno)  de  dicho  instrumento,  así  como decidió continuar con el  fondo  del  asunto. Consideró esta Comisión que “la  Corte  Suprema  no  tomó  en cuenta el deseo de las niñas de permanecer con su  madre,   lo   que   sí   hicieron   los   tribunales  inferiores”.  Por último, la Comisión decidió que interpretará el alcance y  el  contenido  de  dichos  derechos  de  la Convención Americana a la luz de lo  dispuesto  en  la  Convención  sobre  los  Derechos del Niño, especialmente su  artículo  12  (derecho  del  niño(a)  a expresar libremente su opinión en los  asuntos que le afectan).   

Por último, la señora Atala presentó como  anexos  el  fallo  de  primera  instancia  proferido por el Juzgado de Letras de  Villarica  (Chile),  el  Informe  de  Admisibilidad  No.  42, petición 1271-04,  elaborado  por  la  Comisión Interamericana de Derechos Humanos, así como tres  intervenciones  en calidad de amicus curiae  por  parte  de  la  Asociación por los Derechos Civiles (ADC), la  Corporación  Opción  (Chile)  y el Consejo de la Red Iberoamericana de Jueces,  las   cuales   aportan   argumentos   jurídicos  y  soportes  jurisprudenciales  proferidos  por  otros  sistemas  regionales de protección de derechos humanos,  relacionados  con  la  prohibición  de  tratos  discriminatorios  basados en la  orientación sexual de las personas.   

V.                   Otras        intervenciones  ciudadanas   

1.     En  el  término  de  fijación  en  lista, los ciudadanos Catalina Lleras y Mauricio Noguera, Mariana  Gómez  García,  Miguel  Antonio  Rueda  Sáenz, Rodrigo Uprimny Yepes y Nelson  Camilo  Sánchez, y Diana Carolina Roa, intervinieron con el fin de coadyuvar la  demanda.   

1.1.           Los  ciudadanos  Catalina   Lleras  Cruz  y  Mauricio  Noguera  Rojas,  allegaron  escrito en el que solicitaron a esta Corporación que se declarara la  exequibilidad  condicionada  de la Ley 1098 de 2006, artículo 68, numeral 3, en  el    entendido    de   que   la   expresión   allí   contenida   “conjuntamente    los    compañeros    permanentes”,    también  incluya   a   las   uniones  maritales  de  hecho  conformadas  por  compañeros  permanentes del mismo sexo.   

El   escrito   presentado   por   estos  intervinientes  se  encuentra  dividido en dos partes. En la parte A, se analiza  el  artículo  42  de  la Constitución Política y en la parte B, se examina el  interés  superior  de  los  niños  y  cómo  éstos no se ven afectados por la  adopción por parte de parejas homosexuales.   

En  relación  con  el  artículo  42 de la  Constitución  Política,  los  intervinientes señalan que en la forma cómo se  ha  interpretado  esta  norma en algunas decisiones de la Corte, marcada por una  aproximación  literal  e histórica, que conduce a la prevalencia de la familia  monogámica   y   heterosexual,  desconoce  que  existen  múltiples  formas  de  conformación  de familias distintas a la anteriormente mencionada, y que pueden  considerarse  expresamente  reconocidas por el artículo 42 bajo el entendido de  “vínculos  naturales  o  jurídicos”,  o  “por  la  voluntad  responsable de  conformarla”.   Entre   tales   tipos  de  familia,  señalan,  se  encuentran  la  familia  conformada  por la madre/padre cabeza de  familia,  la familia conformada por un solo padre adoptante y un hijo adoptado y  la   llamada   “familia  de  crianza”.  Expresan  que  la  pareja  homosexual  debe  considerarse  como un  núcleo  familiar  que merece igual respeto y trato que la familia heterosexual,  y  que  sobre la materia existe un déficit de protección que la jurisprudencia  debe corregir.   

Por otro lado, los intervinientes advierten  sobre  una  eventual  responsabilidad  internacional  del  Estado Colombiano, en  tanto  que,  con  la  renuencia  a  permitir que los homosexuales puedan ejercer  plenamente  sus  derechos a la igualdad, la dignidad y el libre desarrollo de la  personalidad,  a través de la conformación de parejas y familias homosexuales,  se  desconocerían  los  tratados  de derechos humanos ratificados por Colombia,  que  hacen  parte  del  bloque  de  constitucionalidad,  especialmente  el Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y  Políticos,  toda vez que el Comité de  Derechos  Humanos,  en  el  caso  Young  vs.  Australia, determinó que el trato  discriminatorio   sobre   los   homosexuales  no  encontraba  ningún  argumento  razonable   ni   objetivo.   Se   menciona   igualmente  el  fallo  “Salgueiro    Da    Silva    Mouta   vs.   Portugal”,  por  medio  del cual la Corte Europea de Derechos Humanos indicó  que  la  protección  a  la  familia  no  justifica  que la legislación interna  discrimine a las parejas homosexuales.   

En la Parte B, concerniente al principio del  interés   superior   del  niño,  los  intervinientes  describen  el  tránsito  normativo  y  jurisprudencial  entre  el  Decreto  2737 de 1989 y la Ley 1098 de  2006,  luego  de  la  ratificación  por  parte de Colombia de la Convención de  Naciones  Unidas  sobre  los Derechos del Niño, la cual consagra la protección  especial  del  menor de edad, tomándolo como un sujeto de derechos, en lugar de  considerarlo    como    un    “menor”.  En  otras  palabras,  la  “protección  integral”  a la que se refiere la Ley 1098, ya no se  funda  en  una  situación  concreta  reconocida  por  el  Estado  (“situación  irregular”),  sino  en el  “interés    superior   del   niño”,  independientemente  de  la  situación  en  la  que se encuentre.  Adicionalmente,  la  Ley 1098 consagró la adopción como una medida concreta de  restablecimiento de derechos.   

Por  último, con respecto al principio del  interés  superior  del  niño/a, los intervinientes concluyen que, a) ni legal,  ni  constitucionalmente  se ha fijado un criterio basado en la sexualidad de los  adoptantes,  b)  no  existe  una  evidencia empírica concreta y contundente que  demuestre  que  la  adopción por parte de parejas homosexuales atente contra el  interés  superior  del niño, c) no es cierto que existe una tensión entre los  derechos  de  las parejas homosexuales y el interés superior del niño (en este  punto  se  hace  alusión al más reciente fallo de la Corte Europea de Derechos  Humanos,  relativo  al  caso E.B. vs. Francia) y, d) el no reconocimiento de las  parejas  del  mismo  sexo  como  potenciales  adoptantes iría en detrimento del  interés superior del niño.   

1.2.              La ciudadana Mariana Gómez  intervino  con  el  propósito  de  allegar  el texto elaborado por el ciudadano  español  Miguel  Ángel  Sánchez,  Director  de  la  Fundación  Triangulo  de  España,  en el que se exponen criterios relacionados con algunas dudas sobre el  tema  de  la demanda. En el mencionado documento, se señala que la adopción es  un  derecho  del  menor de edad y no de los padres, pues son los menores los que  se  encuentran  en una situación de desamparo y quienes tienen derecho a que la  sociedad les proporcione una familia.   

Se  debe  partir  de  la  premisa de que ya  existen  familias  homoparentales,  por  lo  que  no se está en presencia de un  debate  abstracto.  Ahora  bien,  lo que se debe analizar es la idoneidad de los  hombres  y/o  las mujeres como padres, los cuales deben estar en la capacidad de  acoger,  cuidar,  querer  y  educar  a un niño o una niña, sin la necesidad de  fijarse  en  la  orientación  sexual  del  adoptante, puesto que éste no es un  factor relevante para darle un hogar al menor.   

Permitir   la   adopción   por   parejas  homosexuales  favorecería  a  los  menores  de edad, pues podría acceder a los  beneficios  del  régimen  de  salud  de  los  dos  integrantes  de  la  pareja,  garantizaría  que los dos puedan dar su consentimiento en cuidados médicos, en  su  educación y en otras decisiones relevantes para la vida del menor. Además,  la  adopción  garantizaría  al  niño o niña, el derecho de herencia de ambos  padres, entre otros beneficios.   

Agrega que es importante resaltar que varios  estudios  han demostrado que los niños que viven en familias homoparentales son  heterosexuales  y  que  la  orientación sexual de los padres no es determinante  para  un  niño,  pues  si  así  lo  fuera,  no cabría la existencia de gays y  lesbianas que se a hayan criado en familias heteroparentales.   

En  conclusión,  permitir la adopción por  parejas  homosexuales,  garantizaría  la  protección  de  los  derechos de los  niños y las niñas.   

1.3.              El ciudadano Miguel Antonio  Rueda  Sáenz,  psicólogo  clínico,  intervino  con  el objeto de coadyuvar la  demanda.   

El señor Rueda Sáenz pone de presente, de  manera  preliminar, la inexistencia en Colombia de estudios relevantes acerca de  padres   y   madres  con  sexualidades  diversas  (gay,  lesbianas,  bisexuales,  transgeneristas,  o  queer),  razón  por  la  cual  la mayoría de los análisis sobre la materia se plantean  con base en estudios realizados en Estados Unidos.   

Expresa que las investigaciones muestran que  no  existe  ninguna  diferencia  significativa  en el desarrollo de los niños y  jóvenes  que  conviven con padres o madres con identidades de género diversas,  no  obstante lo cual enfrentan altos niveles e prejuicios y discriminación, por  la homofobia y transfobia existentes en la sociedad.     

Otros  estudios  indican  que  no  existe  evidencia  de  que  los  niños/as  con  padres LGBT sufran de daños físicos o  psicológicos,  ni  que la orientación sexual de los padres sea determinante de  su  propia  identidad de género. Es decir, la mayoría de problemas enfrentados  por  estos menores de edad se debe más a asuntos relacionados con el divorcio y  la  homofobia  social,  que  con la orientación sexual de sus padres/madres. El  interviniente  manifiesta  que  este  tipo  de  prejuicios  no están basados en  experiencias  personales  sino  en  la  manera  como se transmiten las creencias  culturalmente.   Adicionalmente,  el  señor  Rueda  manifiesta  que  no  existe  evidencia   empírica  que  demuestre  que  las  parejas  homosexuales  difieren  significativamente  de  las heterosexuales para conformar una familia; pues, por  el  contrario,  los resultados de las investigaciones sugieren que estas parejas  son  tan  adecuadas  como  los  heterosexuales  para  proveer a los niños/as de  ambientes familiares, sanos y de apoyo.   

Por  otro  lado, el señor Rueda indica que  diversos   Estados  que han permitido la adopción por parte de parejas del  mismo  sexo.  Entre  éstos  se  encuentran  Holanda,  España,  Gran  Bretaña,  Dinamarca,   Suecia,   Canadá,   Alemania,   Sudáfrica   y   algunos   estados  pertenecientes a Estados Unidos.   

1.4.                Los  ciudadanos  Rodrigo  Uprimny  Yepes  y  Nelson  Camilo  Sánchez,  miembros del Centro de Estudios de  Derecho,   Justicia   y   Sociedad   (DeJuSticia),   solicitaron   a   la  Corte  Constitucional  la declaratoria de inexequibilidad del numeral 3º del artículo  68 de la Ley 1098 de 2006 y del artículo 2 de la Ley 54 de 1990.   

Empiezan los intervinientes por señalar que  la  Sentencia C-814 de 2001, que declaró exequible la exclusión de las parejas  del  mismo sexo para acceder a la adopción, fue, en su momento, equivocada y es  constitucionalmente  inconveniente,  lo  cual  resulta  evidente a la luz de los  nuevos  desarrollos jurisprudenciales de la Corte.  Así, consideran que si  bien  es  cierto  que  no  existe  un  derecho  fundamental  a  adoptar y que el  legislador  puede  regular  la  adopción,  ese  fallo  no tuvo en cuenta que se  debió   haber   realizado   un  “test  estricto  de  igualdad”,  en  cuanto se trataba de una distinción  basada   en   una   categoría  sospechosa,  cual  es  la  orientación  sexual.   

Manifiestan  los  intervinientes  que  la  protección  a  la  familia  parece no requerir de esa diferencia de trato, pues  “no  se  entiende  por  qué admitir la adopción de  parejas    homosexuales    sería    un    atentado    contra    las    familias  heterosexuales”.  Finalmente, en cuanto al principio  del  interés  superior  del  niño,  consideran  que  no  existe evidencia para  concluir   que   este   tipo   de   adopción   atente  contra  los  menores  de  edad.   

De  este  modo,  concluyen que “[p]ara   que   los   prejuicios  contra  la  homosexualidad  sean  erradicados  y  para  que  la  diversidad  sea  entendida como fuente de riqueza  social,   es   fundamental   que  en  el  proceso  de  la  referencia  la  Corte  Constitucional  reconozca  la igualdad real de derechos de las parejas del mismo  sexo  y,  en consecuencia, acceda a la solicitud de declarar inconstitucional la  exclusión    a    las    parejas    del    mismo   sexo   de   acceder   a   la  adopción.”   

    

1.5.     La  ciudadana Diana  Carolina  Roa  coadyuvó  la demanda de inconstitucionalidad, para solicitar que  se declare la exequibilidad condicionada de las normas acusadas.   

Para   el  investigador,  la  concepción  tradicional    de    familia    es    heteronormativa,    porque    “la  heterosexualidad  se  constituye en la norma desde la cual se  regulan  las  barreras  morales  y  legales. De ahí que el Estado y la sociedad  sólo  protegen  a  las  uniones  conformadas  por personas heterosexuales, como  quiera  que  esa  la  organización legitimada para procrear y así conformar el  ideal de familia”.   

No obstante, afirma que el movimiento por la  diversidad  sexual  se ha convertido en los últimos años en un actor político  fundamental  en la búsqueda de la desinstitucionalización legal y cultural del  concepto  tradicional  de familia, como quiera que, a través de grandes luchas,  ha  obtenido  el  reconocimiento  de  derechos civiles y económicos. Ejemplo de  ello,  expresa,  es  el reconocimiento de las uniones de hecho, como sucedió en  Dinamarca,  primer  país en reconocer que las parejas homosexuales gozan de los  mismos  derechos  que ostentan las parejas heterosexuales, y el matrimonio, como  sucedió en países como Bélgica, Sudáfrica, Canadá y España.   

En   el   caso   de   Latinoamérica,  el  investigador  trae  a  colación  la  jurisprudencia  de la Corte Constitucional  colombiana,  específicamente  la Sentencia C-075 de 2007, en la que el concepto  de  “dignidad”  tiene un  papel  preponderante  en  la discusión sobre los efectos legales de las parejas  del  mismo  sexo.  Así,  resalta  que  en  dicha  sentencia se considera que la  exclusión  de  las parejas homosexuales del régimen patrimonial de las parejas  heterosexuales,   es   discriminatoria,   y   por   lo  tanto,  contraria  a  la  Constitución.   

Por  otro lado, el autor cuestiona el hecho  de  que  la  heterosexualidad sea la regla en el ejercicio de la paternidad y la  maternidad,  habida  cuenta que “se ha demostrado que  personas  y parejas cuya sexualidad se supone no es reproductiva, se reproducen.  Adopción,   inseminación   artificial,   intervención  de  terceros,  parejas  previas,  son algunas de las formas utilizadas para reinscribir la reproducción  desde un lugar imposible”.   

En  por  ello,  que  el  movimiento  por la  diversidad  sexual busca espacios donde se puedan modificar las barreras legales  que   traban   el   ejercicio   efectivo   de   los  derechos  derivados  de  la  filiación.   

Bajo  esta  perspectiva,  se  presentan dos  problemas.  De  una  parte,  en  relación  con  la  adopción,  y  por otra, en  relación con el cuidado y tenencia de los hijos.   

En  efecto,  para  la adopción de niños y  niñas   por   parte  de  parejas  homosexuales  se  cuestiona  si  tiene  o  no  “idoneidad    moral”,  partiendo  de  la  premisa  de que lo general es concebir la idoneidad en el rol  parental de la familia heterosexual.   

Sin embargo, bien es sabido que hoy en día  existen  países  que  han roto los esquemas tradicionales y les han conferido a  las  personas  LGBTQ  la  posibilidad  de ejercitar su paternidad o maternidad a  través  de la adopción. Ejemplo de ello lo constituyen países como Dinamarca,  Alemania,  Islandia  y  Noruega.  Y  en  Latinoamérica,  ejemplos  aislados  se  presentan en México y Argentina.   

En Colombia, Vaggione destaca el caso objeto  de  estudio  por parte de la Corte Constitucional en la Sentencia T-290 de 1995.  En  dicha  providencia  un  ciudadano  acudió  a  la  acción  de tutela porque  afirmaba  que  su  homosexualidad  fue factor determinante para que el Instituto  Colombiano  de  Bienestar  Familiar  le  asignara  a terceros la custodia de una  menor  que  se encontraba bajo su cuidado y protección. Aunque en este fallo no  se  ampararon  los derechos invocados por el accionante, el investigador lo trae  a  colación  para  puntualizar que en los temas relacionados con la sexualidad,  algunos  instrumentos  como  las disidencias, las aclaraciones y los salvamentos  cobran  importancia,  como  quiera  que  allí  se  plasman  elaboraciones  más  favorables a las personas homosexuales.   

Bajo esta premisa, también se hace alusión  a  la  Sentencia  C-814  de  2001,  en  donde  tres de los nueve magistrados que  integran   la  Corporación  salvaron  su  voto,  bajo  la  concepción  de  que  “el interés superior del menor no es una entelequia  abstracta  que  pueda  ser  definida  por  fuera  de  todo contexto y situación  particular,  como  lo  pretendió  hacer la Corte, al decidir que el interés de  todo  menor  es  pertenecer  a una familia monogámica y heterosexual, Sino que,  por  el  contrario,  el  interés superior del menor es apreciable únicamente a  partir del caso particular”.   

Finalmente,  En  relación  con la guarda y  tenencia  de  menores  por  parte  de las personas LGBTQ, el autor afirma que la  forma  como  la  heteronormatividad  permea  el  pensamiento  judicial cuando se  debaten  casos  de  guarda-tenencia  de  menores  es  compleja. De este modo, se  pueden    identificar    tres    tipos    de   razonamientos   heteronormativos,  así:   

(i)          Para  algunos  jueces  la  condición de  homosexualidad  es  razón  suficiente para denegar o restringir los derechos de  los  progenitores,  en  razón  a  que  esta  circunstancia se presenta como una  desviación o enfermedad.   

(ii)          Otros,  supeditan  el reconocimiento del  derecho  de  las  personas  homosexuales  a la guarda-tenencia de los hijos a la  acreditación  de  que  esta  situación  no  constituye  un  peligro  para  los  menores.   

(iii)          Si  bien la homosexualidad no es dañina  en  si  misma,  puede  ser  utilizada  para  denegar  la tenencia cuando existan  pruebas   sobre   potenciales   consecuencias   negativas   para   los  menores.   

1.5.2.              Aunado a lo anterior,  la  interviniente  Diana Carolina Roa allega el contenido de estudios realizadas  por  la investigadora Charlotte J. Patterson sobre los padres gays y lesbianas y  sus   hijos-  Lesbian  and  Gay  Parenting-,  cuyo  resultado  refleja  que  las  habilidades  de  las  madres  lesbianas  y de los padres gays en la crianza de los hijos pueden ser superiores  a  las  de las parejas heterosexuales, como quiera que desarrollan un alto grado  de sensibilidad.   

Igualmente,  presenta un informe preliminar  sobre  el desarrollo infantil y adolescente en familias  homoparentales   del   Departamento   de  Psicología  Evolutiva  y  de  la  Educación  en  el  que  se  concluye, en relación con el  desempeño  de gays y lesbianas en sus roles parentales, que los padres y madres  de  la  muestra  estudiada  reúnen  características  personales  que  aportan,  a  priori,  garantías de un  buen desempeño en estas tareas.    

Adicionalmente,   trae   a  colación  un  Dossier  redactado  por  la  Comisión  de  Educación  de COGAM (Colectivo de Lesbianas y Gays de Madrid) en  el   año   2000,   en   el  que  se  presenta  un  informe  sobre  la  realidad  social  de las familias formadas por lesbianas, gays y  sus  hijos  e  hijas.  Allí  se exponen temas como la  legislación  española  sobre  la adopción, el lesbianismo y la maternidad, la  jurisprudencia sobre la adopción en Estados Unidos, entre otros.   

Del  mismo  modo,  la  coadyuvante  envía  apartes  del  escrito  publicado  por  el  psicólogo  clínico, epistemólogo e  investigador  de la sexualidad humana, Lic. Jorge Horacio Raíces Montero, donde  se  tratan  temas  como  la  epistemología  de  la  solidaridad y adopción, la  orientación   sexual,   la   identidad   de   género   y   la  ley  de  unión  civil.   

Por último, se presenta el texto denominado  “La  adopción, la caída del prejuicio, Proyecto de  Ley  Nacional  de Unión Civil de Argentina”, el cual  incluye  en  su  contenido temas como “la adopción y  la    alternativa    homosexual”,   “adopción     y     de     derechos    de    los    homosexuales”,  “parejas del mismo sexo que  adoptan niños” entre otros.   

2.      El  ciudadano  Hernando  Salcedo  Tamayo  intervino  para  solicitar  que  la Corte Constitucional declare que las  normas  demandadas  se  ajustan a la Constitución Política. Como fundamento de  su  intervención,  manifiesta que tanto la Asamblea Nacional Constituyente como  el  legislador, adoptaron de manera expresa el concepto de familia heterosexual,  por  lo  cual,  la  adopción  por  parte  de parejas homosexuales sólo podría  obtenerse   mediante   una   reforma   constitucional  y,  por  ende,  la  Corte  Constitucional  no  está facultada para tomar ese tipo de decisiones. El señor  Salcedo  señala que la declaratoria de exequibilidad condicionada, adoptada por  esta  Corte, en numerosas sentencias, no puede llevar a que el juez se convierta  en  legislador  positivo.  Por  último,  el interviniente insta a la Corte para  que,  de  dictar  un  fallo  de  fondo, se acoja al precedente establecido en la  Sentencia C-814 de 2001.   

3.            En  intervención  adicional  a  la  ya  reseñada,  los  ciudadanos  Rodrigo  Uprimny  Yepes  y  Nelson Camilo Sánchez,  amplían   los  conceptos  inicialmente  expuestos  en  el  sentido  de  que  la  orientación  sexual  es  un criterio sospechoso que justifica la aplicación de  un  test  estricto  de  proporcionalidad y que la adopción por parte de parejas  del  mismo  sexo  no  vulnera  la  obligación  constitucional  de proteger a la  familia,   para   hacer  algunas  consideraciones  alrededor  de  los  conceptos  científicos  emitidos,  a  solicitud  de  la  Corte,  por  los departamentos de  psicología de algunas universidades.   

En  ese  sentido expresan que los conceptos  científicos  aportados  al  debate  constitucional  tienden  a confirmar que no  existe  prueba  empírica que demuestre afectación en los menores que crecen en  hogares  conformados  por  parejas  del  mismo  sexo  y  que,  en  consecuencia,  “…  la  regla  constitucional  adecuada  que  debe  formularse  en este caso es que mientras no exista un daño cierto y comprobado,  no  puede  ejercerse una restricción de derechos, máxime cuando se trata de la  protección  de  una  categoría  constitucionalmente  sospechosa  en materia de  igualdad”.   

Para   desarrollar   su   argumento,  los  intervinientes  reiteran  que  en este caso el juicio de igualdad debe abordarse  bajo   el   modelo   de   test   estricto,   por   tratarse  de  una  categoría  constitucionalmente  sospechosa; a continuación analizan, desde una perspectiva  crítica,  las  razones  que  se han presentado para justificar la restricción,  principalmente  la protección de la familia y el interés superior del menor y,  finalmente  presentan algunas ideas sobre la función del juez constitucional en  la valoración de pruebas empíricas.   

   

     

4.           Mediante escrito radicado el 9 de octubre  de  2009,  la ciudadana Elizabeth Castillo allega cinco escritos de mujeres que,  a  partir  de  sus  experiencias  personales,  manifiestan   que no existen  razones  para  impedir  que  una persona homosexual pueda ejercer la paternidad,  por la vía de la adopción, si es del caso.    

5.           El  ciudadano  Carlos  Fradique  Méndez  presentó,  el  29  de octubre de 2009, escrito en el que manifiesta defender la  constitucionalidad de las disposiciones demandadas.   

VI.      INVITACIÓN   A  FACULTADES DE PSICOLOGÍA   

El Magistrado Sustanciador en el proceso de  la  referencia, mediante Auto del 5 de mayo de 2009, invitó a los departamentos  de  psicología  de  distintas  universidades  del  país  para que rindieran un  concepto  de  carácter  científico  con  respecto al posible efecto que, en el  desarrollo  integral  del menor, puede tener el hecho de ser adoptado y convivir  con  parejas  del  mismo sexo, específicamente, indicando su posible incidencia  en  el  proceso  de entendimiento de los roles de padre y madre, así como en la  formación de su identidad sexual.   

En  virtud  de  la  mencionada  solicitud  intervinieron las siguientes universidades:   

1.           Universidad Javeriana   

Mediante   escrito   allegado   a   esta  Corporación  el  22  de  mayo  de  2009,  la  facultad  de  psicología  de  la  Universidad  Javeriana,  rindió  concepto  en  el  que  señaló  que,  la  revisión  de distintos estudios existentes sobre el particular, muestra que, en  la  mayoría  de  los  mismos, se concluye que no hay diferencias significativas  entre  los  niños  criados  por  padres heterosexuales y los criados por padres  homosexuales,  lo  cual  indica  que  no  existe  una  razón  científica  para  oponerse   a priori a la  adopción por parte de éstas parejas.   

Agrega  el  concepto  que,  no  obstante lo  anterior,  un elemento importante a considerar en el presente caso es el impacto  social  que  puede llegar a ocasionar, pues se trata de una situación nueva que  contrasta con la forma tradicional y hegemónica de crianza.   

1.1.          En  relación  con la familia se expresa  que  la  definición  de  la  misma se ha ampliado, de manera que ésta ya no se  reduce  a la familia nuclear (padre, madre, hijos) sino que incluye una variedad  de  tipos  de  familia,  tales  como  la  familia  mono  parental,  las familias  reconstituidas,   las   familias  multiculturales,  las  familias  extensas,  y,  actualmente,  las  familias  de  padres  del  mismo sexo.  En relación con  éstas  ultimas, afirma que aunque en otros lugares han alcanzado reconocimiento  social,  todavía  no  ocurre lo propio en Colombia, sin tener en cuenta que las  familias,  como  unidad,  cumplen funciones de protección, afecto, educación y  contención  importantes  en  el desarrollo de los niños, independientemente de  la orientación sexual de los padres.   

Advierte  que las relaciones entre padres e  hijos  juegan  un papel importante en el desarrollo psicológico y social de los  niños  y  que, hasta el momento, no existe nada que indique que la orientación  sexual de los padres afecte su adecuado desarrollo.   

Manifiesta  que,  según  los  artículos  revisados,  así  como  los  casos  particulares  conocidos  por psicólogos, se  sostiene  que no existe un indicador que manifieste que el funcionamiento de una  familia  con  padres  del  mimo  sexo es diferente a aquellas de padres del sexo  opuesto.  Los  resultados  indican  que  éstas  familias  no  difieren  en  las  dimensiones  psicosociales  básicas  y que la orientación sexual de los padres  no  está relacionada con sus habilidades para proporcionar un contexto familiar  saludable y apropiado a los hijos.   

1.2.          Indica  el concepto que, en los casos de  adopción,  es fundamental establecer la salud mental de los adoptantes y que ha  quedado  demostrado  que  las parejas homosexuales gozan de habilidad parental y  salud  mental  y  que,  en  algunas  ocasiones,  pueden  encontrarse  en mejores  condiciones que los padres de sexos opuestos.   

1.3.          Los estudios realizados en Estados Unidos  y  Reino  Unido  indican  que  los  niños  criados por padres del mismo sexo no  presentan  diferencias  en  el funcionamiento social y psicológico con respecto  de aquellos que son criados por padres heterosexuales.   

1.4.           En   lo   concerniente  al  desarrollo  psicosexual,  se  señala   que  aunque  no  es  nuevo  el hecho de que dos  personas  del   mismo  sexo  funcionen  como  padres  de  un infante, si es  novedosa  la posibilidad del reconocimiento del vínculo homosexual  de los  padres,  lo  cual  parece  controversial  y  preocupante porque aún prima en la  cultura  la  visión de la homosexualidad como una anomalía. Ello explica   el  temor,  en  relación  a  las familias con padres del mismo sexo, de que los  hijos  sean  homosexuales.  Sobre  esta  materia  se  expresa  que  no  se puede  establecer  una  relación  directa y que las investigaciones indican que aunque  los  niños  que  han  vivido  en  un  ambiente  tolerante y de aceptación a la  diversidad  sexual,  tienden  a  explorar  relaciones  homosexuales, la mayoría  llegan  a ser heterosexuales. Así como una pareja heterosexual no determina que  su  hijo  sea heterosexual, de igual manera los hijos de parejas homosexuales no  están  destinados,  dada  la  inclinación  sexual  de  sus padres, a ser ellos  también homosexuales.   

1.5.          En  cuanto  al  impacto  social,  en  el  concepto  se  manifiesta  que todavía hay amplios sectores en nuestro país que  rechazan  la  homosexualidad y que, por lo tanto, los hijos de parejas del mismo  sexo  podrían  ser  estigmatizados, sufrir de discriminación y rechazo social.  Estas  condiciones  de  rechazo  pueden  generar  en  los  hijos contradicciones  emocionales  y  posibles dificultades en la socialización. Sin embargo, algunas  investigaciones   revelan   que  las  parejas  de  lesbianas  y  sus  hijos  son  saludables,  seguras  y  efectivas  en  negociar  los  múltiples  desafíos que  acompañan  el  ser  una minoría y ser estigmatizados. Se ha demostrado que las  parejas  homosexuales  tienen  éxito  en  crear  una  familia  y  criar  niños  socialmente tolerantes.   

1.6.          Desde  la  perspectiva  de los roles, se  expresa  que  el  hecho  de  que  los  padres  sean  del  mismo sexo, no implica  imposibilidad  de  la  transmisión y el ejercicio de una función materna y una  función  paterna,  porque esto se transmite en el lenguaje, en la vivencia y en  la  devoción de los padres para responder a las necesidades de los niños, cuyo  entorno,  por  otra  parte,  no se limita al de la pareja de los padres sino que  los  menores  interactúan  con  un  mundo  de  hombres  y mujeres que les da la  oportunidad  de  reconocerse  como  pertenecientes  a  una  categoría  u  otra.   

Por  lo  anterior,  el Grupo de Psicología  Clínica  de  la  Facultad de Psicología de la Pontificia Universidad Javeriana  manifiesta  que  no  encuentra  objeción  a  la  adopción por parte de parejas  homosexuales  y  considera  que  éstas  deberán  ser  evaluadas  con  la misma  rigurosidad  que las parejas heterosexuales frente a su deseo de adoptar. Estima  que  crecer  en  una  familia  homosexual  no  implica,  de  ninguna  manera, un  trastorno  frente  a la posibilidad de comprender el rol paterno y materno, pues  éste,  lejos  de  ser  universal,  encuentra  su  expresión particular en cada  familia,  todas  las  personas  efectúan  la compresión de estos roles y de la  identidad sexual.   

2.           Universidad del Valle   

2.1.            El  Instituto  de  Psicología  de  la  Universidad  del  Valle,  en  escrito  allegado  el  27 de mayo de 2009, emitió  concepto  conforme  al  cual “… nada en las parejas  homoparentales  se  constituye  en  un  óbice  evidente  para llevar a cabo una  paternidad  responsable  y  que  la identidad sexual de aquellos criados bajo su  egida no estará marcada de manera lineal por la de sus padres.”   

Señala  el concepto que a partir del hecho  de  que  la homosexualidad ha sido retirada de los manuales de psicopatología y  ha  pasado  a  ser  definida  como  una  preferencia  en  la  escogencia  de las  relaciones  de  pareja,  no es dable anticipar que las parejas homoparentales se  constituyan  en  un riesgo particular para aquellos a quienes aspiren a criar en  calidad de padres adoptivos.   

Por  otra parte se expresa que los roles de  padre  y  madre  no  se  construyen  en  la  mente  y  en la psiquis de un niño  exclusivamente   a   partir   de   la   figura   física  de  los  padre,  sino,  principalmente,  como resultado de un proceso complejo de  socialización y  simbolización  de relaciones interpersonales que desbordan el ámbito familiar.  En  este  sentido,  se  indica que la identidad sexual de un niño es compleja y  multi-determinada y no puede ser pensada de una forma lineal.   

Finalmente,  manifiesta  que  no  existen  estudios  e  indicadores fehacientes que determinen los efectos en el desarrollo  integral  del  menor  criado en parejas homoparentales, pero que debe tenerse en  cuenta  que  tampoco  las  parejas heterosexuales son garantía de un desarrollo  armónico  y  que  lo  relevante  es el compromiso que se adquiere al adoptar un  menor,  que,  según ha mostrado la experiencia de otros países,  no tiene  un  destino  particularmente  distinto  en  atención  al  tipo de pareja.    

2.2.          El 26 de mayo de 2009 se allegó escrito  de  un  profesor  de  la  Universidad  del  Valle, especialista en psicología y  sexología,  que  no  se  reseña  por  no  venir  avalado  por  la Universidad.   

3.           Universidad de los Andes   

3.1.          En  escrito  radicado  el  5 de junio de  2009,   la   doctora   Angela   María  Estrada  Mesa,  profesora  asociada  del  Departamento  de  Psicología  de  la  Universidad  de los Andes, presentó como  amicus  curiae  un  concepto  sustentado  en  el  amplio  y  específico  acervo  teórico y de investigación  científica  existente  en  el  contexto  internacional, pertinente respecto del  concepto solicitado por la Corte.   

De  acuerdo con dicho concepto, a partir de  las   investigaciones   científicas   revisadas  es  posible  concluir  que  la  orientación  sexual  no  constituye  una  condición  que  determine o explique  diferencias  en el desarrollo psicológico de los hijos de parejas homosexuales.   

Al respecto, manifestó que actualmente las  organizaciones  científicas  y  profesionales  más  reconocidas  y  respetadas  mundialmente  han  señalado  que  la homosexualidad no constituye un factor que  explique   diferencias   psicosociales   entre   las   personas.   De  hecho  la  investigación  empírica  de  alta calidad muestra que los hijos de las parejas  lesbianas,  gays  y bisexuales, no sólo no presentan déficit en el desarrollo,  sino que su identidad sexual es mayoritariamente heterosexual.   

Los  retos de la familia contemporánea, de  cara  al  desarrollo  de  una  identidad  acorde con el tiempo, implican que los  padres  desarrollen  roles  de  géneros parentales mucho menos estereotipados y  diferenciados  según  el  modelo  binario  de  género,  el  cual, según dicho  criterio,    a    toda    luces,    está    mostrando    desfases    culturales  importantes.   

Indicó  que  los estudios señalan que los  homosexuales   son  personas  comunes  y  corrientes,  diferenciándose  de  las  personas  heterosexuales  en  el  sexo  de  las  personas con las que establecen  relaciones  íntimas. En reconocimiento a la evidencia científica acumulada, la  American    Psychiatric   Association   reconoció   en   1973   que   “la   homosexualidad   per  se  no implica discapacidad alguna en  cuanto  al  juicio,  la  estabilidad,  la  confiabilidad,  ni  en general, a las  capacidades  sociales  o  vocacionales”.  Adicionalmente  se reconoció que al  igual  que las personas heterosexuales, las mujeres lesbianas y los hombres gays  obtienen  importantes  beneficios  psicosociales cuando reciben reconocimiento y  soporte  de  sus  familias  y  redes  sociales.  Muchos  estudios  muestran como  lesbianas  y  gays  manifiestan mejor salud mental cuando mantienen sentimientos  positivos  respecto  de su propia orientación sexual, han tenido la oportunidad  de  desarrollar  un  sentido  positivo  respecto  de su identidad personal y han  logrado  una  efectiva  integración  de  sus  vidas  afirmando  su orientación  sexual.   

En cuanto a la formación de identidades de  género  en  niños  y  niñas criados por parejas homosexuales señaló que, en  éste  campo,  las  investigaciones han considerado que existen tres aspectos en  la  identidad sexual de los hijos de las parejas del mismo sexo. La identidad de  género,   la   cual   tiene   que  ver  con  la  forma  como  las  personas  se  auto-identifican  como  hombres o como mujeres; rol de género, se refiere a las  actividades  de  las personas consideradas como conductas propias de su género;  y  orientación  sexual, que se refiere a la escogencia de parejas homosexuales,  bisexuales u heterosexuales que llevan a cabo las personas.   

a)            Identidad  de  género.  Los  estudios  adelantados  en  niños  con  un  rango  de  edad entre 5 y 14 años criados por  parejas  de  mujeres lesbianas han mostrado que el desarrollo de la identidad de  género sigue el patrón normal.   

b)           Rol de género. Un importante número de  estudios  han  reportado que “el rol de género y los  roles  sexuales  de  los hijo y las hijas de madres lesbianas se mantiene dentro  de    los    límites   convencionales   típicos”.   

c)           Sexual Orientation. En todos los estudios  incluidos,  la  mayoría de los hijos de parejas lesbianas y gays se describen a  sí mismos como heterosexuales.   

Por   lo   anterior,   concluye   que  la  orientación  sexual  no  es  una  condición  que  determine  diferencias en el  desarrollo   psicológico  entre  niños  criados  en  familias  homosexuales  y  heterosexuales.   

3.2.          Mediante escrito del 26 de mayo de 2009,  el  Director  del Grupo de Derecho de Interés Público de la Universidad de los  Andes,  intervino  para  aportar un conjunto de pronunciamientos internacionales  que  refieren  estudios  científicos  de  carácter  psicológico que avalan la  adopción por parte de parejas del mismo sexo.   

La  intervención  acompaña  copia  de los  siguientes pronunciamientos:   

1.           Case  of   E.B. v. France. European  Court of Human Rights. Strasbourg 22 January 2008.   

2.           Supreme Court of Iowa. Supreme Court Case  No. 07-1499. Estados Unidos.   

3.           Supreme Court of Arkansas. Department of  Human Services and Child Welfare Agency Review Board.   

4.           Circuit  Court  the  sixteenth  judicial  circuit  in  and for Monroe County, Florida. Juvenile Division. Adoption of John  Doe.   

5.           Circuit  Court  of the eleventh judicial  circuit  in  and  for Miami-Dade County, Florida. Juvenile Division. Adoption of  John Doe.   

6.           La posibilidad jurídica de la adopción  homoafectiva.   Maria  Berenice  Dias.  Vicepresidenta  Nacional  del  Instituto  Brasileiro  De Direito De Familia. ExDesembargadora del Tribunal de Justicia del  Estado do Rio Frande do Sul. Brasil.   

7.           Constitucional  Court  of  South Africa.  Suzanne   Du   Toit   versus   The   Minister   for   welfare   and   population  development.   

El  interviniente solicita que, a la luz de  los  anteriores  pronunciamientos judiciales, la Corte Constitucional declare la  exequibilidad  condicionada  del  numeral 3º del artículo 68 de la Ley 1098 de  2006,     en    el    entendido    de    que    la    expresión    “conjuntamente    los    compañeros    permanentes”    “…  también  incluye  a  las  uniones  maritales  de  hecho  conformadas por compañeros permanentes del mismo  sexo”.   

4.     Universidad  Simón  Bolívar   

El  primero  de junio de 2009, la Directora  del  programa  de  la Universidad Simón Bolívar, rindió concepto respecto del  carácter  científico  sobre  el  posible efecto que, en el desarrollo integral  del  menor  puede  tener  el  hecho de ser adoptado y convivir con parejas de un  mismo sexo.   

Expresa  el  concepto  que a través de las  relaciones  primarias con la madre y el padre se estructura la psiquis infantil,  en  relación  con ellos se interioriza el concepto de masculinidad y feminidad.  Ellos   trasmiten   su   concepción   de   la   sociedad  y  su  estructura  de  valores.   

Por lo anterior, resalta la necesidad de la  complementariedad  que la ofrece la heteroparentabilidad definida por una figura  materna  claramente  diferenciada  de  una  figura paterna. Señala que la madre  supone  el  primer soporte emocional del bebé y que el padre tiene al principio  una  función  importante de apoyo a la díada madre-hijo y que, posteriormente,  su  papel  es  básico para introducir al niño en la sociedad en la que vive. A  través  de  su  aceptación  y  valoración,  le  está posibilitando el que se  sienta  con  pleno  derecho  a ocupar un lugar en el mundo, consolidando así su  autoestima.   

Indica, además, que los niños susceptibles  de  adopción suelen tener una singular experiencia de abandono, maltrato, abuso  sexual,  internamiento,  acogimientos diversos, entre otros. Señala que en este  sentido,  la  orientación  homosexual  de  los  padres adoptivos supondría una  diferencia  adicional  y,  probablemente,  un incremento del sufrimiento y de la  discriminación de estos niños.   

En  cuanto  a  los estudios referentes a la  adopción  de  menores  por  parejas homosexuales, señala que presentan algunos  problemas  metodológicos  que impiden su posterior generalización. Sin embargo  existen   algunas   afirmaciones   derivadas   del   conocimiento  psicológico,  pedagógico  y de salud mental que permiten una perspectiva psicoanalítica, por  ejemplo,  de  la  importancia díada heterosexual, la cual considera fundamental  para  superar  el  complejo de Edipo que da lugar al proceso de identificación,  definido  como  el  momento  en  el  cual  el niño adopta las características,  valores y comportamientos de su progenitor del mismo sexo.   

En  lo  referente  al  planteamiento  de la  teoría  del  desarrollo  cognitivo  se  establece  que  los esquemas de género  guían  las  conductas  y  el  mundo  que rodea al menor, el cual va formando su  visión.  De  acuerdo  con  la  teoría  del  esquema  de  género  a partir del  procesamiento  de  información  cultural  el  niño  organiza  y  categoriza la  información de acuerdo con lo que dicta una cultura en particular.   

Por  otra parte, la teoría del aprendizaje  social  destaca  el  papel  de  los  padres  como  agentes que influyen sobre el  desarrollo  del  género  de  sus  hijos,  desde una perspectiva más actual, el  modelo   cognitivo-conductual   destaca   la  interacción  entre  los  procesos  cognitivos  y los factores sociales. A través del proceso de socialización los  niños  aprenden  el  concepto  de  género,  siendo  éste  el  resultado de la  interacción  entre  influencias personales y sociales, en la que se destacan la  forma  en  las  que  el  menor  interpreta  las  experiencias  vividas  con  sus  progenitores.   

Teniendo  en cuenta la anteriores teorías,  se  concluye  que  los  padres  influyen  en  la identificación de género y se  observa  como  la  función  desempeñada  por  ellos  orienta  al  niño  hacia  actividades    apropiadas    para   el   género   representando   los   papeles  tradicionales.   

Establece  que  para  el psicoanálisis, la  importancia  de  la  familia  no  se  centra  en  los  lazos de consanguinidad y  parentesco  de  sus  miembros  sino  en  las  funciones  que  cada uno cumple en  relación al otro.   

De los análisis anteriores se concluye que  el  estilo de educación predominante en la familia juega un papel importante en  la  capacidad  que  los  niños  desarrollan  para  lograr acoplamiento o ajuste  social,  por tal razón, considera que toda situación de adopción busca que el  menor   en   situación   de   desamparo  se  integre  a  la  familia  adoptiva,  constituyéndose  un  tipo  de filiación con efectos idénticos a la filiación  biológica.   

5.      Universidad      Pontificia  Bolivariana   

La Decana de la Escuela de Ciencias Sociales  y  la  Directora  de  la  Facultad  de  Psicología  de la Pontifica Universidad  Bolivariana   de   Medellín,  allegaron  concepto  a  la  secretaría  de  esta  Corporación,  el  10  de  junio  de  2009, en el cual se hace una aproximación  general  al  tema propuesto, a partir de una revisión del concepto de familia y  de  la  realidad  de  la  adopción de niños en Colombia, para proponer algunas  conclusiones  desde  una  perspectiva ética y científica sobre la adopción de  menores por parejas del mismo sexo.    

Se  pone de presente en el concepto que, en  la  actualidad,  la  estructura de las relaciones de pareja ya no es únicamente  heterosexual  y  que la sociedad es consciente de las relaciones entre hombres y  de  las  relaciones  entre  mujeres.  Así, se expresa, los avances sociales han  dado  lugar a nuevas formas de estructura familiar, además de la conformada por  la  pareja  heterosexual,  como  las que surgen de padres o madres homosexuales,  las  familias  que  se  originan  en  la  adopción,  las reconstituidas, las de  acogida  y  otras.  En  este contexto se señala que las familias homoparentales  son  aquellas  conformadas por parejas de personas del mismo sexo (dos hombres o  dos  mujeres)  que  establecen  una relación de pareja conviviente y que pueden  tener  a  su  cargo  hijos  biológicos  o  de  crianza,  habidos  en relaciones  anteriores  de  uno o ambas personas. Dentro de la diversidad de las estructuras  familiares,  las  familias  de  padres  gay y madres lesbianas son cada vez más  visibles y comunes.   

Agrega    el   concepto   que   algunas  investigaciones  advierten  que no hay repercusiones negativas significativas en  los  niños  adoptivos  por  parejas  homosexuales,  lo que quiere decir, que la  orientación  sexual de los padres adoptivos no es determinante en el desarrollo  integral   de  los  hijos.  Ésta  postura  plantea  que  los  padres  y  madres  homosexuales  ejercen sus funciones parentales de cuidado, afecto y orientación  de  un  modo no estadísticamente diferente al de los padres heterosexuales, sin  repercusiones mayores para los hijos.   

Expresa  que,  por  otro  lado,  diferentes  investigaciones  señalan  que  sí  existen repercusiones significativas en los  niños  adoptados  por parejas homosexuales, como mayor prevalencia de problemas  psicológicos,  mayor  presencia de experiencias traumáticas, una salud general  más  deteriorada  y  mayores  conductas  de riesgo en relaciones afectivas. Por  tales  razones,  en  dichas investigaciones se concluye que el entorno educativo  más  adecuado  para  niños y niñas sigue siendo el de una pareja heterosexual  establemente comprometida en el matrimonio.   

En  conclusión,  se señala en el concepto  que  la  mayor  parte de la literatura no ha detectado diferencias sistemáticas  en  el  funcionamiento  del  comportamiento  infantil  de los niños criados por  homosexuales  en  comparación con los que viven con un padre y una madre, ni en  el  funcionamiento  emocional,  ni conductual, ni cognitivo, ni social, ni en el  área  de  la  preferencia  sexual.  Se  agrega  que,  sin embargo, en numerosos  estudios  se  sostiene  que  los  datos  de  dichas  investigaciones  carecen de  rigurosidad  metodológica  por  lo  que  los  resultados  son  poco confiables.  Además,  en  nuestro país no existen todavía estudios significativos, lo cual  no permite extraer conclusiones al respecto.   

Desde  la  perspectiva  ética, se plantean  argumentos   que   se   sistematizan   en   diez  puntos  que  confluyen  en  la  consideración  conforme  a  la  cual, no obstante que las personas homosexuales  merecen  todo  el  respeto y tiene los mismos derechos y deberes que los demás,  su  unión no es asimilable al matrimonio y permitir la adopción de menores por  parejas  homosexuales  puede implicar que los niños se conviertan en conejillos  de  indias de un experimento social, privándolos de la posibilidad de acceder a  aspectos esenciales de la familia.   

    

Por último, se señala que la adopción no  es  un  derecho  de  las parejas a tener un hijo, sino es el derecho del niño a  tener  un  padre  y  una  madre  y,  desde  esta  perspectiva, debe procederse a  defender  los derechos de los niños, así como sus intereses en beneficio de su  desarrollo integral.   

6.      Universidad   del  Norte   

Mediante escrito del 28 de mayo de 2009, la  Facultad  de  Psicología  de la Universidad del Norte señaló que la adopción  por  parte  de  parejas homosexuales genera una serie de preocupaciones desde el  ámbito psicológico.   

Indicó  que  la organización psicológica  del  individuo  se  puede  entender  desde  un potencial constitucional que hace  encuentro  con  las formas como se constituye el vínculo con los padres y otras  figuras  que  complementan  el desarrollo evolutivo del niño, esto se encuentra  enmarcado  en  contextos  sociales  e históricos que definen los lugares de ser  madre, padre, hijos que constituyen el concepto moderno de familia.   

Se  pone  de  presente  en el concepto que,  desde  la  perspectiva  biológica,  existe  un  orden  natural  que  implica la  procreación   “…   y  señala  lugares  y  actos  funcionales  que  deben  ser  asumidos  por  la especie; es un orden que rige el  desarrollo    y    evolución   y   que   permite   el   sostenimiento   de   la  misma.”   

Desde el punto de vista social considera que  el  hombre  y la mujer construyen día a día un lugar en la sociedad y cada uno  tiene  un  rol importante en el concepto de familia. Las familias homoparentales  implican,  en  forma clara, unos nuevos patrones de relaciones entre los sujetos  que  constituyen  una  sociedad,  genera  alteraciones en el sistema, así como,  unas  consecuencias  para  todos  aquellos  que  lo  conforman,  la adopción de  menores  por  parte de éstas parejas cambia la forma en las que se comprende el  concepto  familia,  de  ser padres y ser madres y de cómo un niño es llevado a  hacer parte de un conglomerado social por parte de los adultos.   

Ahora  bien,  en lo concerniente al aspecto  cognitivo  y  del aprendizaje, se indicó que el menor crece psicológicamente a  partir   de   la  reproducción  de  modelos  que  propician  los  padres,  este  aprendizaje  se  realiza  a  partir de la observación de los comportamientos de  los  adultos,  siendo  los  padres el primer y principal patrón de conducta. En  los  procesos de identificación de género deben existir relaciones vinculares,  tanto  con  el  padre  y  con  la madre, como también con figuras sustitutivas,  éste  proceso  de  identificación  parte  de lo biológico, de las diferencias  sexuales  anatómicas que se convierten en el primer referente del ser masculino  o femenino.   

Desde  la  perspectiva  de los derechos del  niño  y de la ética, en el concepto se expresa que la adopción de menores por  parte  de  parejas  homosexuales implica una reflexión desde el principio de la  igualdad,  puesto que al menor se le impone una marca que lo acompañará en los  diferentes momentos de su desarrollo evolutivo.   

Se afirma en el escrito dirigido a la Corte,  que  la  adopción  por  parejas  homosexuales responde a un deseo que, incluso,  pervierte  el  orden  natural  y  en  el  que  se anteponen los intereses de los  adultos sobre los de los niños.   

En  el concepto se expresa que, no obstante  las  anteriores  consideraciones teóricas, es preciso adelantar investigaciones  científicas  rigurosas  y  contextualizadas  a  las características propias de  nuestra  época,  que establezcan de manera clara y precisa los posibles efectos  que,  en  el desarrollo integral del menor, puede tener el hecho de ser adoptado  y convivir con parejas de un mismo sexo.   

7.      Universidad     de    la  Sábana   

La Facultad de Psicología, mediante escrito  de  fecha  del  27  de  mayo  de 2009, presenta un concepto en el que, de manera  preliminar,  se  observa  que  la  principal  dificultad que surge en torno a la  materia  propuesta surge del hecho de que la evidencia científica disponible no  arroja  resultados  concluyentes.  Se  hace  notar  que existe amplia discusión  sobre  aspectos  metodológicos  de  los  estudios  que  soportan  las  diversas  posturas  en  torno  a  los  efectos  en los menores de la adopción por parejas  homosexuales   y  que muchos de esos estudios se centran en el fenómeno de  la    “second    parent    adoption”.   Se  pone  de presente, así mismo,  que en el país no  existe  material  disponible  que permita establecer la situación en la cultura  local,  razón  por la cual se concluye que la información científica sobre el  argumento  de  la construcción de roles paterno y materno en entorno de menores  convivientes  con  pareja  homosexual no es aún claro, así como tampoco existe  información  concluyente  sobre  la construcción de identidad sexual de dichos  menores.   

Indica  el  concepto  que  las  principales  sociedades  científicas  se  han  manifestado a favor de mantener una posición  que  no  distinga  por  la  orientación  sexual  para  los  casos de adopción,  estableciendo  que el principio de decisión debe estar encaminado a obtener los  mejores  intereses  de  los  menores  antes que los derechos proclamados por los  adultos.  Sin embargo, aclara que la mayoría de las investigaciones se orientan  desde  una perspectiva neopositiva que desconoce los diversos contextos sociales  o  culturales a través de los cuales se conforma la identidad. Lógicamente las  condiciones  culturales  diversas  que caracterizan el contexto norteamericano y  el  colombiano  no  permiten  generalizar  ampliamente  conclusiones, en nuestro  entorno  colombiano,  no  hay  material  disponible  que  permita  establecer la  situación en la cultura local.   

De acuerdo con el concepto, es preciso tener  en  cuenta  que  la información científica sobre la construcción de los roles  paterno  y  materno,  y sobre la construcción de la identidad sexual en menores  convivientes  o  adoptados  por  pareja  homosexual  no  es  concluyente y puede  resultar  contradictoria. Así mismo, se expresa que la fundamentación teórica  sobre   la   construcción   de  masculinidad  en  entorno  parental  homosexual  parecería  inclinarse  hacia riesgos de interferencia negativa en el desarrollo  psicosocial.  Se  observa,  además,  que  en  estas materias, la argumentación  suele  ser  fuertemente  marcada  por posiciones ideológicas que potencialmente  influirían sobre la presentación de los hallazgos científicos.   

Desde  la  perspectiva  del  principio  de  beneficencia,  se  considera que  ante la falta de evidencia sobre un mejor  resultado  en el entorno de una pareja homosexual, debería preferirse el modelo  heterosexual,  esto  es,  ante  la ausencia  de ventajas demostrables de la  parentalidad  homosexual,  es  conveniente preferir la parentalidad heterosexual  tradicional.    

En   consecuencia,   y  atendiendo  a  la  responsabilidad  ética  inherente  a  la práctica psicológica clínica, en el  concepto  se  señala  que  la  posición  más  conveniente  ante  el conflicto  potencialmente  lesivo  de  la  beneficencia de menores, sería esperar a que el  desarrollo  técnico e investigativo, permita alcanzar conocimientos más claros  sobre los dos supuestos en cuestión.   

8.                Universidad     Autónoma     de  Bucaramanga   

En  escrito allegado a esta Corporación el  26  de  mayo  de  2008,  la  Directora  del  Programa de Psicología de  la  Universidad  Autónoma  de  Bucaramanga  presentó  un  concepto  en torno a las  inquietudes planteadas por la Corte.   

En  primer  lugar, manifestó que, desde el  punto  de  vista  psicológico, el vínculo afectivo del niño hacia sus figuras  parentales     es     un     factor     determinante     en     su    desarrollo  psico-afectivo.   

En  ese  contexto  observa  que las figuras  homosexuales,   tienen   una  tendencia  mayor  a  la   inestabilidad,  son  propensas   a   comportamientos   conflictivos,   por  lo  cual  suelen  cambiar  constantemente   de  parejas  afectivas,  hecho  que  finalmente  conduce  a  la  desadaptación  social.  Este entorno puede traducirse en inestabilidad afectiva  de  los  menores  adoptados,  lo  cual  repercute  en  la  estructuración de su  personalidad  y  en  la adaptación al medio, así como en el establecimiento de  sus relaciones interpersonales.   

Señaló  que  en el perfil psicológico de  personalidad   homosexual,   se   observa   una   mayor   incidencia  de  rasgos  psicopatológicos    (egocentrismo,    autocompasión,    inmadurez    afectiva,  celotipias,  infidelidades,  depresión, ansiedad, adicción a las drogas, etc),  lo  que  contribuye  al  desarrollo  disarmónico  de  la personalidad del niño  adoptado  y  a  las dificultades en la interacción en esos modelos de conducta.   

Así  pues,  el  niño que solo conviva con  padres  homosexuales  adoptivos,  percibirá  en  su entorno inmediato a un solo  tipo  de  figura  sexual, construyendo en su memoria esquemas mentales de padres  de  un  mismo  género, sin lograr interiorizar la imagen con las diferencias de  género,  lo  cual  lo  enfrentará  a  un conflicto cuando inicie su proceso de  socialización en el contexto cultural colombiano.   

Dicho    enfrentamiento   genera   como  consecuencia,  una  disminución  en  su autoestima en razón al “señalamiento   del   medio   hacia   sus   seres  queridos  (padres  adoptivos);  un  señalamiento  peyorativo  de  sus  pares  hacia  él, frente a  denominaciones  que no ha vivenciado y no comprende; un aislamiento social al no  estar  incluido  dentro  del  grupo  heterosexual;  una carga emocional negativa  temprana  que  favorece  el  resentimiento social asociado a la discriminación;  inestabilidad  emocional  al amar y al odiar a la vez en forma permanente, a las  figuras  parentales  y  a  sus  representantes  del mismo género; una agresión  reprimida  que  se  hace  más  evidente  al crecer la persona porque no tuvo la  oportunidad   de  elegir  su  identidad  y  orientación.  Es  decir  posee  una  estructura  de  forma  incompleta  y  sectorizada  al  relacionarse  con figuras  parentales de un mismo y único sexo”.   

Ahora  bien,  en  lo  concerniente  a  la  incidencia  en  el  proceso de entendimiento de los roles de padre y madre de un  mismo  sexo,  por  parte  del  niño, y en la formación de la identidad sexual,  indica  que  el  contexto  cultural colombiano se encuentra enmarcado de valores  fuertes  hacia  el  machismo, las familias heterosexuales, las tradiciones y las  costumbres  religiosas, las anteriores consideraciones se convierten en factores  incidentes  en  el  proceso  de socialización del niño adoptado por padres del  mismo sexo.   

Expresa  que  el  fin de la adopción es la  protección  del  menor  desvalido  y  no  la satisfacción del adulto que busca  suplir,  a través de él, sus propias necesidades; por tanto, la adopción como  proceso  debe  propender  por  el  derecho  a  la salud  psíquica y por el  desarrollo  de  una  identidad  personal  configurada que integre lo masculino y  femenino.   

9. Universidad Nacional  

9.1.           La  Universidad  Nacional  allegó  un  concepto,  el  22  de  mayo  del  presente año, en el cual manifiesta que no es  perjudicial  para  las  niñas y los niños convivir con parejas del mismo sexo,  basándose  en  diferentes  conceptos e investigaciones que se han adelantado en  relación  con la homosexualidad, las relaciones de parejas de esta orientación  sexual,  así  como  de  las  adopciones de menores que se han llevado a cabo en  otros países.   

Expresa,  de  manera  preliminar, que en la  Resolution   on   Sexual  Orientation,  Parents,  and  Children, los representantes del consejo consultivo de  la  American  Psychological  Association  –    APA,  reconocieron  que  no  existe evidencia científica acerca de la relación entre  orientación  sexual  de  las  madres y los padres y la capacidad de maternaje y  paternaje:  “las  madres lesbianas y los padres gays  están  en  las  mismas  condiciones  que  las madres y padres heterosexuales de  proporcionar apoyo y ambientes saludables”.   

El  concepto  presenta  a  continuación un  pormenorizado  análisis  de  evidencia  científica alrededor de los siguientes  cuatro argumentos:   

1.            La  sociedad actual tiende cada vez más  al  modelo  de  paridad entre las funciones de cuidado y proveeduría económica  independiente  del sexo en la familia actual. Es decir, tanto la maternidad como  la  paternidad  pueden ser asumidas independientemente de la orientación sexual  y de la composición familiar.   

2.             Los   estudios   sobre  psicología  y  homoparentalidad   concluyen   que   la   dinámica   familiar  de  las  parejas  homosexuales  ofrece  un  modelo más igualitario en el aprendizaje de los roles  de  género  que  la  dinámica familiar de parejas heterosexuales con menores a  cargo.  Las  hijas  o  hijos  de  padres  gay  o  madres  lesbianas  están más  preparados  para  asumir  la  flexibilidad  en los roles de género que exige la  sociedad  actual, así como las futuras funciones parentales y deciden optar por  ellas.     

3.           Los  estudios  sobre  roles de género y  bienestar  psicológico  muestran  que  la  convivencia  de  menores de edad con  parejas  del  mismo  sexo  produce  efectos  positivos  en  el aprendizaje de la  identidad   sexual  aceptando  la  homosexualidad  de  sus  padres  o  madres  y  desarrollando  un  ajuste  psicosocial  adecuado  en  todos  los  escenarios  de  socialización  de  la vida cotidiana: familia, escolarización y uso del tiempo  libre.   

4.           Los riesgos en el ajuste psicosocial para  hijas  e  hijos  de parejas del mismo sexo no están asociados con la condición  homosexual  de  sus  padres  o madres, sino el estigma que la sociedad hace caer  sobre ella.    

En  lo  concerniente a la homoparentalidad,  deja  en claro que con la actual evidencia empírica las personas lesbianas gay,  bisexual  y  transgeneristas logran adquirir las habilidades necesarias para que  sus hijos alcancen logros positivos.   

En cuanto a los roles parentales indica que  las  investigaciones  han  sido congruentes al concluir que los hijos o hijas de  madres   lesbianas   y   padres   heterosexuales   poseen   conductas  similares  especialmente,  en  las  áreas  de  funcionamiento  intelectual  y ajuste en su  comportamiento.   

Por otra parte, señala que los estudios de  las  parejas  de  hombres  gay  señalan  que  no  se puede concluir que existan  razones  para  preocuparse  por  el  desarrollo  infantil de niñas o niños que  estén  bajo  la custodia de hombres gay. Por el contrario, se ha demostrado que  los   padres   gay   tienen   las  mismas  capacidades  de  proveer  las  mismas  oportunidades de los padres heterosexuales.   

Por   último,   en  el  concepto  de  la  Universidad  Nacional  se  hace  referencia  a  las  investigaciones  que se han  realizado  atendiendo  a  los  efectos  en  la socialización sexual de niñas y  niños  de  parejas de mujeres lesbianas y hombres gay. Al respecto, señala que  no  existen  diferencias  entre  niñas  y  niños  educados por lesbianas y los  educados  por  parejas  heterosexuales en cuanto a aspectos como: auto concepto,  ansiedad,  depresión, problemas de conducta y desempeño en áreas sociales, el  uso  de  consejería  psicológica, los reportes de hiperactividad en el aula de  clase,   dificultades  emocionales,  en  sociabilidad  y  en  comportamiento  en  general.   

En lo referente a la identidad sexual de los  menores  criados  por parejas homosexuales, en las investigaciones realizadas no  se  ha  encontrado  evidencia  empírica  que  confirme  el  prejuicio sobre los  efectos  negativos en la identidad sexual atribuibles al hecho de tener madres o  padres  homosexuales.  A  este  respecto,  se concluye que, por el contrario, la  evidencia  disponible muestra que  los hijos o las hijas de las parejas del  mismo  sexo no se ven afectados en su bienestar psicológico por la orientación  sexual de sus padres.   

Así las cosas, estableció que la negación  de  la  adopción  de hijos por parte de parejas del mismo sexo en función a la  orientación   sexual   representa   un  estigma  para  la  comunidad  LGBT.  En  consecuencia,  indica  que  no  puede seguir estigmatizándose a las parejas del  mismo  sexo  que  aspiran  a compartir las tareas de cuidado de menores de edad,  quienes  en  un  futuro  pueden  ser  personas  abiertas  a  la  vivencia de una  sexualidad sana y gratificante con responsabilidad.   

El  concepto  se  acompañó de copia de 19  estudios  científicos realizados en distintas partes del mundo sobre este mismo  tema  y  que  apoyan  las conclusiones presentadas a la Corte.      

9.2.           De   manera   separada,  Franklin  Gil  Hernández,  investigador  asociado  de  la Escuela de Estudios de Género de la  Facultad  de  Ciencias Humanas de la Universidad Nacional de Colombia, intervino  para  aportar  un  concepto  preparado  por  la Profesora Anna Paula Uziel de la  Universidad  del  Estado  de Rio de Janeiro (Brasil), en el que, en lo esencial,  se  presentan argumentos para desvirtuar tres temores que usualmente se expresan  en  relación  con  la adopción por parejas homosexuales: 1) El supuesto riesgo  de  abuso  sexual; 2) La preocupación sobre la orientación sexual de los hijos  y,  3)  Eventuales trabas psíquicas derivadas de la dificultad de reconocer las  diferencias  entre  los  sexos.              

VII.           Incidente  de  Recusación al Procurador  General de la Nación   

Marcela Sánchez Buitrago, en su calidad de  ciudadana  y  de  Directora  Ejecutiva  de  la  Organización  Colombia Diversa,  mediante  escrito  presentado  ante esta Corporación, de fecha 20 de febrero de  2009,  interpuso un incidente de recusación contra el señor Procurador General  de  la  Nación, alegando la causal de “interés directo en la demanda”, por  lo  que solicitó que se declarara impedido  para emitir concepto frente al  proceso de la referencia.   

Mediante  Auto  de  21  de abril de 2009 la  Corte  Constitucional  resolvió  declarar  que no era procedente la recusación  formulada  por  la  ciudadana  Marcela  Sánchez  Buitrago, contra el Procurador  General  de  la  Nación,  Alejandro  Ordóñez Maldonado, para conceptuar en el  proceso  D-7415,  debido  a que, por un lado, concluyó que no podía predicarse  la  concurrencia  en  el  señor  Procurador  General  de  la Nación, Alejandro  Ordóñez  Maldonado,  de un interés moral inhabilitante para conceptuar dentro  del  proceso  de  constitucionalidad identificado con el radicado D-7415, y, por  otro,  dictaminó  que  si  bien es cierto que el señor Ordóñez Maldonado, en  distintos  escenarios,  en  el  marco  de  una  determinada concepción sobre el  Derecho,   ha   fijado   una    posición  personal  en  relación  con  la  homosexualidad,  no  puede  decirse que tales expresiones generales equivalgan a  la  manifestación  de  un  concepto jurídico sobre la constitucionalidad, a la  luz  del  ordenamiento  positivo  y  la  jurisprudencia  constitucional,  de  la  disposición    acusada    dentro   del   expediente   D-7415.      

VIII.            CONCEPTO DEL  PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN   

Mediante  comunicación  de  fecha  25  de  febrero  de  2009,  el  Señor Procurador rindió el concepto de rigor dentro el  presente  proceso, y solicitó a ésta Corporación que declare la exequibilidad  del  numeral  3  del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, así como el artículo  1°  de  la  Ley  54  de  1990  y  que, en el caso de que profiera una sentencia  condicionada,      interprete      que      la      expresión      “compañeros  permanentes”,  para  los  efectos  de  la  constitución de la familia y de la adopción, no incluye a las  parejas convivientes del mismo sexo.   

En  orden  a resolver el problema jurídico  planteado  en  la  demanda, el Ministerio Público presentó algunas reflexiones  sobre  la  regulación  constitucional de la familia, en particular en relación  con  tres  específicas  cuestiones:  La  primera,  relativa  a la forma como la  Sentencia    C-814    de    2001    realizó    la    valoración   iusconstitucional  sobre  la  familia,  en  razón  de que una de las normas declaradas exequibles en esa oportunidad por la  Corte  (el  artículo  90  del  Decreto  2737  de  noviembre  27 de 1989) guarda  relación  con  el  numeral  3  del  artículo  68  de  la  Ley  1098  de  2006,  parcialmente  impugnado;  la  segunda, referente a la jurisprudencia de la Corte  Constitucional  sobre  el  reconocimiento de derechos a las parejas convivientes  del  mismo  sexo  y,  la  tercera,  vinculada  con la valoración constitucional  respecto a la familia y a la adopción.    

El  Ministerio Público pone de presente la  reiterada  jurisprudencia  constitucional en torno a los derechos de las parejas  homosexuales,  pero  también  advierte  la  existencia  de  una  jurisprudencia  específica  sobre la temática de la familia y de la adopción. En su criterio,  existen,  por  tanto,  dos  clases  de  precedentes que deben armonizarse, en la  medida    en    que    esa    armonización    sea   imperiosa   en   el   marco  constitucional.   

Estado   Social   de   derecho  ante  la  familia.   

El  Estado, ha reconocido a la familia como  una  institución  básica  de  la  sociedad, respecto de la cual el Estado y la  sociedad  garantizan su protección integral. Además, reconoce que la honra, la  dignidad  y  la intimidad de la familia son inviolables, así como es un derecho  de los niños tener una familia y no ser separados de ella.   

Manifiesta  el  Ministerio  Público que el  Estado  protege  de una forma especial el concepto de familia, sin embargo, ello  no  quiere  decir  que  no se deba proteger otro tipo de relaciones sociales. En  efecto,  el  Estado  Social  de  Derecho  protege  a  la  familia  de una manera  distinta,  lo  cual  no  genera  ningún  tipo de discriminación si se tiene en  cuenta  el  principio  de  la  identidad  de  las  relaciones,  así  pues,  las  relaciones  familiares  y  aquellas  que  no lo son, no pueden ser interpretadas  como relaciones análogas.   

El papel del Estado frente a lo familiar se  configura,  por tanto, ésta es la tesis que defiende el Ministerio Público, en  el  principio de la diferenciación de las relaciones sociales, que es principio  de  justicia,  según  el  cual se ha de distinguir entre la forma familiar y la  forma  no  familiar,  y  el  principio  de  la  gradación  de  la tutela de las  relaciones  sociales,  también  expresión del principio de justicia, según el  cual  la  tutela o la protección social y legal debe ser graduada por la medida  en  que  éstas,  las  relaciones  sociales,  contribuyan  a la cohesión y a la  solidaridad en la sociedad.   

Teniendo en cuenta lo anterior, señaló que  es  necesaria  la  existencia  de  un  criterio objetivo, sea éste iusconstitucional     y    iusfundamental,  a  partir  del cual pueda  aceptarse  y,  por  ende  distinguirse  tanto  la  justa  diferenciación de las  relaciones  sociales  como  la  justa gradación de la tutela de esas relaciones  sociales.  De  ser  justa  esa  diferenciación  y  esa  gradación,  no  existe  discriminación  por  un  trato distinto. En el marco constitucional colombiano,  los  pilares  de esa distinción encuentran justificación en los artículos 5°  y 42.   

La   familia   como  realidad  jurídica  iusfundamental y iusconstitucional.   

El  artículo  5º  constitucional reconoce  como  principio  fundamental  del ordenamiento jurídico la interrelación entre  la   persona   y   la   familia.   Éstos   son  los  términos:  «El  Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los  derechos  inalienables  de  la  persona  y ampara a la familia como institución  básica  de  la  sociedad». La norma tiene dos partes  interrelacionadas.  La  primera hace referencia a la persona y sus derechos, los  que     califica    como    inalienables     y     a     los     cuales     les     reconoce    primacía. La segunda hace referencia a la  familia.  Entre  las  dos  partes  de  la  norma  hay una estrecha relación: la  familia  está conformada por personas, seres humanos únicos e irrepetibles que  tienen  el  derecho  a ser concebidos, a nacer, a crecer y a morir en el seno de  una  familia. La persona es familia porque coexiste familiarmente con los demás  y  es  social  porque  es  un  ser  familiar.  La  familia, por su parte, es una  comunidad de personas, vinculadas jurídicamente entre sí.   

Así  como  la  persona  es  sujeto   natural  de  derechos,  en  igual  forma,   la   familia   es   una  comunidad  jurídica  natural.    Se    trata  de  una  comunidad de personas que se hace posible por  la   común   unión   que  existe  entre  quienes  la  conforman.  Comunidad  de vida, en su sentido de ser el  lugar  propio  y  primario  de  la  generación  de la  persona.     Comunidad  debida,  en  su  sentido  de  constituir  un  vínculo  jurídico  que  genera  entre  quienes  la  componen  derechos  y  deberes entre  sí.   

El   otro   pilar   de   la   regulación  constitucional   sobre   la   familia   está   ubicado   en   el  artículo  42  constitucional.   En   su   inciso   primero   se   establece   que  la  familia  «[s]e  constituye  por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión  libre  de  un  hombre  y  una  mujer  de  contraer  matrimonio o por la voluntad  responsable de conformarla».   

De  las  distintas  interpretaciones de las  normas  anteriormente  señaladas,  se concluye que la familia requeriría, como  requisito  esencial,  la diferenciación sexual, entendida como la unión sexual  entre  el  varón  y  la  mujer que está naturalmente abierta a la vida, lo que  claramente  permite  la  procreación, que no sólo crea vínculos biológicos o  naturales,  sino  que  da  origen  a  relaciones jurídicas. De esta forma, bien  podría   afirmarse   que  habría  una  imposibilidad  de  principio  para  que  las  uniones  de  convivientes  de  un  mismo sexo puedan  considerarse  como  familia,  porque  no  estarían  abiertas  naturalmente a la  vida.   

Con  las  precedentes consideraciones, este  Ministerio  Público  se  permite  concluir  que  el criterio de la diferenciación  sexual para determinar la  constitución  de  la  familia está reconocido constitucionalmente y ha sido el  eje  de  la  línea jurisprudencial de la Corte en torno a la familia, como pudo  advertirse   al   analizar   las   Sentencias   C-098   de   1996   y  C-814  de  2001.   

Manifiesta  el  Ministerio Público, que lo  anterior  no  significa  que  no pueda existir otro tipo de relaciones sociales,  como  las  relaciones  de los convivientes del mismo sexo, que constituyendo una  comunidad  de  vida  permanente y singular deban ser protegidos en sus derechos.  Pero  esa  protección  no  es  asimilable  porque no se da el presupuesto de la  procreación,   al   que   constitucionalmente   está   atado  el  concepto  de  familia.   

El Ministerio Público coincide con la tesis  de  la  Corte  Constitucional,  en  el  sentido de que la familia que protege la  Carta  Política  es  la  familia monogámica y heterosexual, lo cual no ha sido  razón  excluyente  para  que  la  propia  Corte  reconozca,  en su ya reiterada  jurisprudencia,   derechos   a   las   parejas   convivientes  del  mismo  sexo.   

La  afirmación precedente, sin embargo, no  exime  al  Ministerio  Público  para  que evalúe si las parejas del mismo sexo  tienen derecho de adoptar.   

La     adopción    como    realidad  iusconstitucional y iusfundamental.   

La  Constitución  Política  en  el inciso  séptimo  del  artículo 42, hace referencia, de manera  indirecta,  a  la adopción. Éstos son sus términos:  «Los  hijos  habidos  en el matrimonio o fuera de el,  adoptados  o  procreados  naturalmente  o  con  asistencia  científica,  tienen  iguales derechos y deberes».   

Teniendo    en    cuenta   esta   norma  constitucional,  el  Ministerio Público señaló que la misma, es especialmente  significativa  por  varias  razones  e  insistió  en  cuatro  ideas  claves. La  primera,   la  referencia  a  los  «hijos»,  con  la cual la Constitución estableció que la relación más  radical,  en  ese  sentido  es  la  relación  familiar,  es  la de ser hijo. Al  respecto,  afirmó  que  la  familia  es  la  forma humanizada de consanguinidad  humana  y que la consanguinidad es la fuente originaria del parentesco familiar,  que   posibilita   el  resto  del  parentesco,  también  el  parentesco  civil.   

Manifestó que la segunda idea, se encuentra  estrechamente  vinculada  a  la  anterior,  si  se tiene en cuenta que los hijos  “son   habidos   en   el   matrimonio  o  fuera  de  él”  ,  así  pues  se entiende que la procreación  exige  una  distinción  sexual entre el varón y la mujer. Esta interpretación  se  corrobora con el uso de la expresión “procreados  naturalmente”, que utiliza el inciso 7 del artículo  42 de la Carta Política.   

La tercera idea, es la relativa al uso de la  expresión  los  “hijos  adoptados”,  lo  cual  pone  de  manifiesto  que el énfasis constitucional de la  adopción   está   en   los   hijos,  que  como  niños  tienen  «derecho   a   tener   una   familia   y   a   no  ser  separados  de  ella»,   según   lo   establece   el  artículo  44  constitucional.  Y  si la adopción determina la relación legal de paternidad y  maternidad,    exige   como   presupuesto   o   razón   suficiente   o  criterio  de razonabilidad la   diferenciación  sexual  entre  el  hombre  y  la  mujer,  para  determinar   quién   es   el   padre   y   quién   es   la   madre   del  hijo  adoptado.   

Y  los  hijos  adoptados  en  razón  del  principio  de igualdad y de no discriminación tienen derecho a una relación de  paternidad  y  de maternidad con su padre y madre adoptantes, semejante a la que  tienen  los  «[h]ijos   habidos   en   el   matrimonio  o  fuera  de  él» con sus padres biológicos.   

La  cuarta  idea,  interrelacionada con las  tres  anteriores,  dice  relación con la procreación artificial, que ha puesto  de  relieve  la  necesidad  de que también en ese ámbito se de la distinción   sexual,   con  lo  cual  la  artificialidad  de la procreación requiere de una base  natural.   

De  esta  forma,  si el inciso séptimo del  artículo  42 guarda una estrecha relación con el inciso primero del mencionado  artículo,  «las relaciones familiares se basan en la  igualdad   de   derechos  y  deberes  de  la  pareja»  heterosexual,    porque   es   de   ella,   en   razón   de   la   distinción  sexual, que puede determinarse  el parentesco de consanguinidad o el parentesco de afinidad.   

La  figura jurídica de la adopción tiene,  por    tanto,    carácter    iusconstitucional    y  iusfundamental.  Ese doble carácter ha de inspirar la  legislación  civil, la legislación de familia, así como la legislación de la  infancia y la adolescencia que pretenda regularla.   

Valoración    iusconstitucional    y  iusfundamental de las normas impugnadas.   

La  Ley  1098  de  2006,  al establecer los  requisitos  para  la  adopción,  precisa  en  el  numeral  3  del artículo 68,  parcialmente     impugnado,     que     podrán     adoptar     “[c]onjuntamente  los  compañeros  permanentes,  que demuestren una convivencia ininterrumpida de  por  los  menos (2) años. Este término se contará a partir de la sentencia de  divorcio,  si  con  respecto  a  quienes  conforman  la pareja o a uno de ellos,  hubiera    estado   vigente   un   vínculo   matrimonial   anterior”.   

Al  respecto,  se  señaló  que  la  norma  demandada  debe  interpretarse  armónicamente.  Al  respecto  precisó  que, su  sentido  es  aceptar  que la adopción requiere el presupuesto constitucional de  la  distinción  sexual,  solo así se entiende el uso que hace de los términos  divorcios y vínculo matrimonial.   

Bajo  esa  perspectiva,  para el Ministerio  Público,  la  norma  impugnada  no  establece  discriminación alguna entre las  uniones  heterosexuales  y  homosexuales  que  constituyan una comunidad de vida  permanente  y  singular  porque, respecto de éstas últimas, no se configura el  presupuesto  para  la  existencia  de  la  familia  y la adopción, es decir, no  existe una distinción sexual.   

Tampoco  consideró  que pueda argumentarse  que  el  no  reconocimiento  de tal derecho a las parejas convivientes del mismo  sexo  genere  “un déficit de protección inadmisible  a  la  luz de la Constitución”, porque estas parejas  han  sido  reconocidas para ciertos efectos jurídicos, pero no se le ha dado el  carácter  de  una  relación familiar. No es, por tanto, la Ley 1098 de 2006 la  que  establece una discriminación a las parejas convivientes del mismo sexo. Es  la  propia  Constitución  la  que  determina  cuál  es  el alcance que da a la  familia  que  protege  de  manera  integral,  así  como  a  la forma como ha de  entenderse  en  el  marco  de  las  normas  superiores la adopción. Parece, por  tanto,  razonable  afirmar  que  la  diferenciación  legal de trato  entre  las  parejas  heterosexuales  que  constituyen  familia  y las parejas homosexuales que no lo son, es un imperativo  constitucional.   

Así  las cosas, sostuvo que la dignidad de  la  familia  resulta  tutelable toda vez que existe un trato diferenciador entre  las  relaciones familiares y las relaciones sociales que no constituyen familia.  Sostuvo,  que  en  el  presente  caso,  la  norma  impugnada resulta necesaria y  proporcionada  para  proteger  los fines del Estado en relación con la familia,  la  cual es considerada como una institución básica para la sociedad y núcleo  fundamental  de  la  misma.  Además,  la  norma  impugnada a su consideración,  resulta  también  necesaria  para  proteger  los  derechos fundamentales de los  niños  y  para asegurar que la adopción debe regularse desde la perspectiva de  sus  derechos,  sin  que  ello  implique afectar la identidad de otras clases de  relaciones sociales.   

Con  las  precedentes  consideraciones,  el  Ministerio  Público  valora  que la norma impugnada no desconoce los artículos  1º,  2º,  13,  15,  16  y  42  constitucionales;  antes bien, el numeral 3 del  artículo  68  de  la  Ley  1098  de  2006  está en armonía con los principios  tutelares  de  la  Constitución  en torno al respeto a la dignidad humana, a la  igualdad,  a la no discriminación, a la protección integral a la familia, así  como a la prevalencia de los derechos de los niños.   

En   consonancia   con  lo  anterior,  el  Procurador  General  de  la  Nación  concluye  que  la  expresión “compañeros     permanentes”    que  contempla  el numeral 3 del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 no puede hacerse  extensiva  a  las  parejas  del  mismo  sexo,  debido  que  no  resulta  posible  aplicarles  la  norma  por analogía, porque frente a realidades desemejantes no  cabe  un  mismo  trato,  razón  por  la  cual no existe en el caso subiudice  ni afectación del derecho a la  igualdad ni vulneración del principio de la no discriminación.   

VI.   FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN   

1.                     Competencia    de    la  Corte   

De conformidad con lo dispuesto en el numeral  4º  del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es  competente   para   conocer  y  decidir  definitivamente  sobre  la  demanda  de  inconstitucionalidad  de la referencia, pues la disposición acusada forma parte  de una ley de la República, en este caso, de la Ley 1098 de 2006.   

2.           Solicitud de nulidad   

El ciudadano Aurelio Ignacio Cadavid López  solicitó,  ante  la  Secretaría  General  de  la Corte Constitucional, el 9 de  marzo  de  2009,  que se declarara la nulidad de todo lo actuado desde los autos  inadmisorio,  de  rechazo  parcial  y  admisorio parcial de la demanda, o, en su  defecto,  se  decida  proferir  un  fallo  inhibitorio  por  nulidad e ineptitud  sustancial de la demanda y del proceso.   

Para  ello, fundamentó su petición en los  argumentos  que,  para  efectos  de  claridad  expositiva,  se  agrupan  en  los  siguientes tópicos:   

2.1.           En   primer   lugar,   manifiesta   el  solicitante  que  se  produjo una “indebida admisión  parcial  de  la  demanda”,  como  quiera  que, en su  concepto,  el  accionante  no  demandó  todas las normas necesarias para que el  fallo  que  la  Corte  profiera  no sea inocuo, conforme con lo dispuesto con el  artículo 6 del Decreto 2067 de 1991.   

En  este  sentido, afirma que el demandante  debió  acusar  el artículo 2 de la Ley 54 de 1990, modificado por el artículo  1  de  la  Ley  979  de 2005 y el parágrafo del artículo 124 de la Ley 1098 de  2006,  el  cual  regula la materia de la convivencia extramatrimonial para fines  de  adopción.  Para  el  peticionario,  las  omisiones  anotadas,  “necesariamente  imponen adoptar en este caso un fallo inhibitorio  por    ausencia    material    de    objeto    para    adelantar    el    juicio  constitucional.”.   

2.2.          En  segundo  término,  asevera  que  se  incurrió  en  una  indebida  acumulación  de  pretensiones  en la demanda, por  cuenta  de  que, junto con la pretensión de declaratoria de inexequibilidad del  artículo  68  de  la  Ley 1098 de 2006, el accionante presentó una pretensión  subsidiaria  de  declaratoria de exequibilidad condicionada del mismo. Por ello,  el  peticionario  considera que la demanda debió ser objeto de rechazo, o en su  defecto,  se  debería  proferir  un fallo inhibitorio dentro de este proceso de  inconstitucionalidad.   

Para  el  efecto,  el  ciudadano  cita  las  Sentencias  C-1299  de  2005 y C-1300 de 2005, en las que, considera, se plasmó  la    doctrina    del   “litigio   estratégico”,  conforme con la cual no es posible, en ejercicio de la  acción   pública   de   inconstitucionalidad,   presentar   la   petición  de  declaratoria  de  constitucionalidad  condicionada  de  una  norma,  siendo,  en  consecuencia,   procedente   únicamente   la  pretensión  de  declaratoria  de  inconstitucionalidad del precepto legal del que se trate.   

2.3.   Adicionalmente,   considera   el  peticionario  que  la  demanda adolece de indeterminación, en cuanto a la norma  acusada  se  refiere.  Con  respecto a este particular, afirma que, “el  ciudadano  actor,  pretende  tachar  de  violatorio del orden  constitucional  establecido,  el  numeral  3 del Artículo 68 de la referida ley  1089.  Pero  una  revisión  juiciosa  de  la  norma  demandada  verifica que la  referencia  del actor resulta en este caso totalmente equivocada.”   Continua   el   ciudadano   indicando,   sobre  este  punto,  que  “en  un momento el actor la denomina como Art. 68 de  la  Ley  1089,  pero  posteriormente  el mismo ciudadano actor en su texto de la  demanda  presenta  y  transcribe otras normas que son correspondientes más bien  al  Artículo  68 de la Ley 1098, sin que, por tanto, exista identidad entre una  primera  manifestación  del  ciudadano  actor frente a su pretensión contra el  artículo  68  de  la ley 1089 y posteriormente contra el artículo 68 de la Ley  1098.”   

2.4. Por último, el peticionario anota que  la  Corte  Constitucional,  en  este  caso,  carece  de competencia para conocer  “de  una  demanda contra interpretaciones extensivas  del  actor  sobre  normas positivas de protección de los derechos de los niños  mediante  la  adopción  conjunta  y  evitar  un fallo inocuo y violación de la  jurisprudencia  sobre los efectos frente a terceros”.  Al  efecto,  señala  que  las  normas  relativas  a  la  adopción conjunta, se  sustentan  en  el concepto constitucional de familia, conforme con el cual, ella  se  constituye  por  vínculos jurídicos o naturales, siempre entre un hombre y  una  mujer,  destinada,  en  este  contexto, a proveer a un niño un hogar, como  medida  de  protección  conjunta, satisfaciendo con ello la necesidad del menor  de tener un padre y una madre.   

Por  ello,  afirma  que  la  pretensión de  declaratoria  de constitucionalidad condicionada de la norma, en el entendido de  que  dos  personas  del  mismo sexo pueden adoptar de manera conjunta, carece de  fundamento constitucional.   

De  otra  parte, el peticionario se muestra  inconforme  frente  a lo que considera una omisión del Magistrado Sustanciador,  en  el  sentido  de  que no comunicó ni convocó a varios de las organizaciones  privadas  y  públicas  que actualmente son responsables en Colombia de procesos  de  adopción,  sean nacionales o internacionales, y que trabajan con el ICBF, y  bajo  su  tutela.  Ello, a su  juicio, impide su participación en el debate constitucional.   

Como   conclusión  de  lo  expuesto,  el  ciudadano   solicita   que   “al  proveer  sobre  su  decisión  en  la  sentencia,  se  adopte  un  fallo  inhibitorio  por ineptitud  sustantiva  y  adjetiva  de  la  demanda y del presente proceso en referencia en  consideración   a   los  múltiples  vicios  de  procedimiento  respetuosamente  destacados  por el suscrito ciudadano, que resultan insubsanables o por aquellos  otros   adicionales   que  se  identifiquen  por  la  H.  Corporación  en  este  caso.”   

2.5. Conforme a lo anterior, se impone para  esta  Corte  el  análisis  y  estudio de los cargos de nulidad formulados en el  presente   proceso,   de   acuerdo  con  lo  establecido  en  la  jurisprudencia  constitucional y las normas pertinentes.   

2.6. Al tenor de lo establecido en el inciso  2  del artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, “por el  cual  se  dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban  surtirse  ante  la  Corte Constitucional”, procede la  nulidad  de  los procesos que se adelantan ante la Corte Constitucional, siempre  que  se  alegue  antes  de  que  se  profiera  el correspondiente fallo. Para el  efecto,  “Sólo  las  irregularidades  que impliquen  violación  del  debido  proceso  podrán servir de base para que el pleno de la  Corte anule el proceso”.   

Al  respecto,  la  Corte  Constitucional ha  indicado  que  en  los  juicios  de  constitucionalidad  es procedente alegar la  nulidad,  siempre y cuando ocurra antes de dictarse la sentencia. Es decir, para  que  pueda,  excepcionalmente,  solicitarse  la  nulidad dentro de un proceso de  constitucionalidad,  es  preciso  que  el  proceso  esté  en curso y no se haya  dictado sentencia aún.   

Sobre este particular, ha de resaltarse que  la  jurisprudencia  constitucional,  de  manera  uniforme, ha considerado que la  petición  de  nulidad  de  un  proceso  de  constitucionalidad  solamente puede  fincarse   en   violaciones   graves  del  debido  proceso,  que  impliquen  una  vulneración  ostensible del trámite de la acción constitucional. Con todo, si  de  lo  que  se  trata  es  de  irregularidades  que  no  son significativas, la  solicitud de nulidad no está llamada a prosperar.   

En ese sentido, ha dicho la Corte, que para  que  proceda la declaratoria de nulidad de un proceso de constitucionalidad, las  razones  que  sustentan  tal  petición deben tener como fundamento “violaciones  serias,  graves  y significativas del procedimiento,  que  impidan  o  comprometan  la  expedición  de  una sentencia de fondo con el  cumplimiento  de las garantías previstas en la Ley.”   

Finalmente, conforme con lo establecido por  el  artículo  49  del  Decreto  2067  de  1991, citado previamente,  la  Sala  Plena  de esta Corporación es  competente  para  conocer  de  las solicitudes de nulidad que se presenten en el  curso de los procesos de constitucionalidad.   

2.7.  Con fundamento en las consideraciones  expuestas,  pasa  la  Corte a analizar los cargos de nulidad presentados en esta  oportunidad.   

2.7.1.  Frente  a los cargos de nulidad por  indebida  admisión  parcial de la demanda e indeterminación de la norma que se  acusa,  al  no  haberse  acusado  las normas necesarias ni haberlas identificado  apropiadamente,   no   encuentra   esta  Corporación  que  tal  situación  sea  constitutiva  de  una nulidad ni tampoco de una violación del derecho al debido  proceso, como a continuación se explica.   

Este Tribunal, a propósito de innumerables  pronunciamientos  sobre la materia, ha afirmado que, aun cuando en principio, es  en  el  Auto  admisorio que se define el cumplimiento de los requisitos mínimos  de  procedibilidad  para  que  la  demanda  sea  admitida,  ese primer análisis  responde  a  una  valoración  apenas  sumaria de la acción, llevada a cabo por  parte   del   Magistrado  Ponente  en  aplicación  del  principio  pro  actione, razón por la cual, la misma  no  compromete  ni  define  la  competencia  del Pleno de la Corte, que es quien  está  investido  de  la  función  de  decidir  de  fondo sobre las demandas de  inconstitucionalidad  que  promuevan  los  ciudadanos  contra  las  leyes  y los  decretos con fuerza de ley (C.P. art. 241-4-5).   

En este orden de ideas, la admisión de una  demanda  de  inconstitucionalidad, en aplicación del principio pro actione, que  prima  facie no satisface las  exigencias  mínimas  para  el  efecto,  implica  un problema relacionado con la  ineptitud  sustantiva  de  la  demanda,  que llevaría, en todo caso, a que esta  Corporación  adoptara  un  fallo inhibitorio, y no, a una violación del debido  proceso  en  el trámite de la acción de inconstitucionalidad. En consecuencia,  los  defectos  que  el  peticionario  considera se presentaron en la demanda, no  tienen  la  entidad  para  configurar una causal de nulidad del proceso, pues la  decisión  de  inhibición  le  corresponde,  también, adoptarla al Pleno de la  Corte en la Sentencia.   

2.7.2.  Ahora bien, respecto de la indebida  acumulación  de  pretensiones  que alega haberse configurado en la demanda, por  cuenta  de  que, junto con la pretensión de declaratoria de inexequibilidad del  artículo  68  de  la Ley 1098 de 2006, se presentó una pretensión subsidiaria  de  declaratoria  de  exequibilidad condicionada del mismo, observa la Corte que  ello    no    implica    quebrantamiento    alguno   del   derecho   al   debido  proceso.   

Precisamente,  con relación a la solicitud  de  declaratoria  de  constitucionalidad  condicionada  en  el  ejercicio de una  acción  pública  de  inconstitucionalidad, la jurisprudencia constitucional ha  puntualizado  que  “la  formulación que corresponde  hacer  al  titular  de la acción pública ciudadana debe contener una directa e  inequívoca  pretensión  de  inconstitucionalidad  de una norma de rango legal,  por  contradecir precisamente ella las disposiciones superiores contenidas en la  Constitución  pues,  como  lo  ha  señalado  esta  Corporación  en  reiterada  jurisprudencia,  cuando  se  solicita la exequibilidad condicionada de una norma  “la  sugerencia  ciudadana  de  condicionamiento  de  normas  que  se  estiman  exequibles  no  implica  demanda  de  ellas  y,  por  lo  tanto,  no da lugar al  proceso”.”1   

Bajo  esa  línea  de orientación, la sola  formulación  de  una  pretensión encaminada a la declaratoria de exequibilidad  condicionada,  en  ejercicio  de  la  acción  pública de inconstitucionalidad,  configuraría  un defecto relacionado con la ineptitud sustantiva de la demanda,  lo  que  podría  comportar,  en un primer momento, que una demanda formulada en  esos  términos  fuese  inadmitida  o,  posteriormente,  que  esta  Corporación  dictase  una  sentencia  inhibitoria, y no, a una violación del debido proceso,  como  equivocadamente  lo sostiene el demandante, máxime, cuando la pretensión  principal  contenida en la demanda es de inexequibilidad de las normas objeto de  reproche,  y la declaratoria de constitucionalidad condicionada fue propuesta de  forma subsidiaria.   

2.7.3.  En  cuanto hace al cargo de nulidad  por  falta de competencia de la Corte Constitucional para conocer de una demanda  contra   interpretaciones   extensivas  del  actor  sobre  normas  positivas  de  protección  de los derechos de los menores mediante la adopción conjunta, esta  Corporación  considera  que  el mismo no está llamado a prosperar, como quiera  que,  a  más  de estimarse inexistente, en realidad, la solicitud se origina en  una  inconformidad  del  peticionario  con una decisión que no ha sido adoptada  por la Corporación.   

En efecto, la causal de nulidad invocada por  el  actor,  alude a la naturaleza de los cargos presentados en la demanda contra  las  normas  demandadas,  los  cuales  serán  objeto de estudio y análisis por  parte  de  esta  Corporación.  En  ese entendido, no se evidencia transgresión  alguna del derecho fundamental al debido proceso.   

2.7.4.  Finalmente, en lo que respecta a la  inconformidad  del  peticionario  con relación a la supuesta omisión en la que  incurrió  el  magistrado  sustanciador,  al  no  haber  comunicado la demanda a  varias  de  las entidades encargadas de adelantar procesos de adopción, la Sala  debe  precisar que, conforme a lo establecido en el artículo 7 del Decreto 2067  de  1991,  la  fijación en lista de las normas demandas por inconstitucionales,  tiene  como  propósito  garantizar  el  derecho  de  participación  ciudadana,  abriendo  la oportunidad para que todo el que tenga interés pueda impugnarlas o  defenderlas  y,  consecuencialmente,  ofrecer  elementos  de  juicio  a la Corte  Constitucional  para  adoptar  la decisión en el proceso de constitucionalidad.  De  suerte  que  las  entidades anotadas tuvieron la oportunidad de pronunciarse  con relación a la demanda de la referencia.   

Por  los argumentos expuestos, la solicitud  de nulidad formulada, no está llamada a prosperar.   

3.            Ineptitud sustantiva de la demanda en el  presente caso   

La  demanda de inconstitucionalidad que se ha  presentado  en  esta  oportunidad  se  orienta  a  establecer  que la expresión  “compañeros permanentes”  contenida  en  el  numeral  3º  del  artículo  68  de  la  Ley  1098  de 2006,  interpretada  de  acuerdo  con  lo  dispuesto  en  el  inciso  2º del artículo  1º   de  la  Ley  54  de  1990,  a  cuyo  tenor   “… se  denominan  compañero  y  compañera  permanente, al hombre y la  mujer  que  forman  parte de la unión marital de hecho  …”,  se  opone  a  la Constitución por excluir a las parejas integradas por  personas del mismo sexo de la posibilidad de adoptar.   

3.1.           De  acuerdo  con  una consolidada línea  jurisprudencial,   toda   demanda  de  inconstitucionalidad  debe  cumplir  unos  requisitos   mínimos,  a  partir  de  los  cuales  sea  posible  una  verdadera  confrontación  entre  la  norma  legal acusada y los preceptos constitucionales  que  se  estiman violados, como presupuesto para que la Corte pueda proferir una  decisión  de fondo. Tales requisitos no se limitan al señalamiento de la norma  acusada  y de las disposiciones constitucionales que se consideran quebrantadas,  sino  que  es  indispensable  que  el  actor  exponga  razones  claras, ciertas,  específicas,  pertinentes  y  suficientes  por las cuales el precepto demandado  contraviene  la  Constitución  Política. La primera de esas condiciones, está  en  la  precisión  sobre  el  objeto  demandado,  esto es, de la norma o normas  legales  que  se  pide  retirar  del  ordenamiento  por  contrariar  el estatuto  superior.   

3.2.            Observa   la   Corte   que,   en  esta  oportunidad,  el  demandante  se limitó a demandar el numeral 3º del artículo  68  del  Código  de  la  Infancia  y  la  Adolescencia  (Ley 1098 de 2006), que  establece  los  requisitos para adoptar, y algunas expresiones del artículo 1º  de  la  Ley  54  de  1990, que definen la unión marital de hecho, para de allí  deducir  una  presunta  discriminación  de  las  parejas del mismo sexo, por no  prever  la  posibilidad  de  adoptar  un  hijo en las mismas condiciones que las  parejas   heterosexuales.  Sin  embargo,  el  actor  no  tuvo  en  cuenta  otras  disposiciones  que desarrollan la institución de la adopción, las cuales, para  llegar  a una conclusión en uno u otro sentido, tendrían que ser examinadas de  manera conjunta y sistemática con las disposiciones demandadas.   

En efecto, en este caso, el problema jurídico  planteado  por  el demandante se orienta a impugnar la exclusión de las parejas  homosexuales  de la posibilidad de adoptar conjuntamente. Sin embargo, de manera  más  amplia  el  cuestionamiento  tiene que ver con el reconocimiento jurídico  del  rol  parental  de manera conjunta a la pareja homosexual, lo cual remite no  sólo  a la consideración de la posibilidad de que una pareja homosexual adopte  a  un  menor,  sino  también  a  la  adopción  de un menor por el compañero o  compañera  permanente  del  mismo  sexo de su progenitor biológico, hipótesis  que  encuadraría  en las previsiones de los artículos 64, 66 y 68, numeral 5º  del  Código  de  la  Infancia  y  la  Adolescencia, disposiciones que no fueron  demandadas  en este proceso. De hecho varias de las intervenciones y mucha de la  evidencia  científica  aportada a este expediente de constitucionalidad apuntan  a esta segunda situación.   

3.3.               La Corte ha señalado que,  excepcionalmente,  es posible integrar una unidad normativa, a fin de incorporar  al  proceso  de  constitucionalidad  el  examen de disposiciones que no han sido  demandadas,  ni son objeto de control previo u oficioso. Es una eventualidad que  la  Corte ha manejado con criterio restrictivo y cuya procedencia se ha limitado  a  aquellos  supuestos  en  los  que:  (i)  “…  un  ciudadano  demanda  una disposición que, individualmente, no tiene un contenido  deóntico  claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, resulta  absolutamente  imprescindible  integrar  su  contenido  normativo con el de otra  disposición  que  no fue acusada”; (ii) “… la disposición cuestionada se  encuentra   reproducida   en   otras  normas  del  ordenamiento  que  no  fueron  demandadas”,      y,      (iii)     “…  pese  a no verificarse ninguna de las hipótesis anteriores,  la   norma   demandada   se  encuentra  intrínsecamente  relacionada  con  otra  disposición    que,    a    primera    vista,    presenta   serias   dudas   de  constitucionalidad.”  En la primera hipótesis,  la  integración de la unidad normativa busca evitar un fallo inhibitorio; en la  segunda,  evitar  que  el fallo de inexequibilidad sea inocuo, y, en la tercera,  ejercer  un  control  integral de constitucionalidad sobre contenidos normativos  que,   en  virtud  de  su  conexidad  intrínseca,  imponen  un  pronunciamiento  uniforme.   

3.4.               En este caso, en la medida  en  que  el  contenido  normativo  demandado,  relativo  a  la exclusión de las  parejas   homosexuales  de  la  posibilidad  de  ejercer  conjuntamente  el  rol  parental,  se  reproduce  parcialmente  en  las  disposiciones  que  excluyen la  posibilidad  de  que  los  hijos  biológicos  de  uno de los integrantes de una  pareja  homosexual  sean  adoptados  por  el  otro, una eventual declaratoria de  inexequibilidad  de  esa exclusión en el primer caso, resultaría inocua frente  a  los  eventos  que  quedan  cobijados  por  el  segundo, que, presumiblemente,  serían  los  de  más  frecuente ocurrencia. Además es claro que entre los dos  supuestos  normativos hay una intrínseca relación de conexidad con el cargo de  inconstitucionalidad  que  ha  suscitado  el  presente  proceso.  Por  esas  dos  consideraciones  cabe  señalar  que  el  actor  tenía  la carga de integrar la  proposición  jurídica  completa,  en defecto de lo cual cabría, en principio,  que  la  Corte  integrase  la  unidad  normativa,  de manera que el análisis de  constitucionalidad  se  realizase  en  torno  a  las disposiciones de la Ley que  comportan  una  exclusión  de  la  posibilidad  de  que la parejas homosexuales  puedan  establecer  relaciones de filiación de manera conjunta con uno o varios  menores,  esto  es,  el  numeral  3º  del artículo 68, que regula la adopción  conjunta  entre  compañeros  permanentes  y  los artículos 64, 66 y 68 numeral  5º,  que  regulan  la  adopción  de  un  menor  por el compañero o compañera  permanente    de    su    progenitor   biológico.        

Sin  embargo,  para la Corte, existen en este  caso  poderosas  razones para no proceder de esa manera, derivadas, tanto de las  características  del  proceso  de  inconstitucionalidad  y  de la forma como el  mismo  está  consagrado  en la Constitución, como de la complejidad del asunto  que  se ha planteado, la distinta naturaleza de los aspectos del mismo sobre los  que  recaería  la  unidad  normativa  y  la  particular  sensibilidad  social y  jurídica que existe en torno a tales aspectos.   

3.5.               En distintas oportunidades  la  Corte  ha  destacado  las  características  de público y participativo que  tiene  del  proceso  de  control  abstracto de constitucionalidad de normas, tal  como  quedó  consagrado  en  la  Constitución. De este modo, el debido proceso  constitucional  comprende  la  posibilidad  de que los ciudadanos intervengan en  torno  a  los  asuntos que son objeto de debate constitucional. En principio, en  los  procesos  derivados de la acción pública, el ámbito del debate se fija a  partir  de los cargos propuestos por el demandante. Es claro que la Corte ejerce  un  control  integral  y  ello  quiere decir que, a partir de un cargo apto para  iniciar  el  proceso,  la  Corte puede extender su pronunciamiento a aspectos no  planteados  directamente  por  el demandante. Sin embargo, como presupuesto para  ello,  es  preciso que el demandante haya presentado una demanda en forma contra  una  o  varias disposiciones, las cuales demarcan el ámbito del pronunciamiento  de  la  Corte. Es sobre esas normas en relación con las cuales se ha presentado  al  menos  un cargo apto de inconstitucionalidad que recae el pronunciamiento de  la  Corte,  la  cual  puede,  a  partir  de allí, hacer la confrontación de la  disposición   acusada   con  toda  la  Constitución,  aunque     también  es  usual  que,  en  razón  de la complejidad de ciertos temas, de la  multiplicidad  de aristas que puedan presentar, no todas cubiertas en el debate,  la  Corte  prefiera  limitar  su pronunciamiento a los cargos analizados o a las  razones  examinadas,  dejando  la  posibilidad  de que más adelante, con nuevos  elementos  de  juicio, de manera expresa,  se plantee un nuevo debate sobre  aspectos de la disposición que no fueron objeto de consideración.   

3.6.               El  control  abstracto  de  normas,  por  su  trascendencia  y  por los efectos de cosa juzgada erga  ommnes  que  generalmente tienen las  decisiones  que  adopta  la  Corte  en  desarrollo  del  mismo, exige particular  atención  al  cumplimiento de los requisitos que la Constitución, la  ley  y   la   jurisprudencia   han   previsto   como   parte   del   debido   proceso  constitucional.   

3.7.                 De   acuerdo   con   la  Constitución,  cualquier  ciudadano  puede  ejercer  las  acciones públicas de  inconstitucionalidad  e  intervenir  como impugnador o defensor de las normas en  los  procesos  promovidos  por  otros,  así como en aquellos para los cuales no  existe  acción  pública. Así mismo se establece en la Carta que el Procurador  General  de la Nación deberá intervenir en todos los procesos (C.P. Art. 242).  Adicionalmente,  según  lo  dispuesto en el artículo 244 de la Constitución y  desarrollado  en  el  artículo  11  del  Decreto  2067  de 2001,  la Corte  Constitucional  debe  comunicar  al  Gobierno  o al Congreso, según el caso, la  iniciación   de   cualquier   proceso   que  tenga  por  objeto  el  examen  de  constitucionalidad de normas dictadas por ellos.      

Como  se  anotó,  en  los procesos iniciados  mediante  acción  pública,  en  principio,  es  la  demanda  ciudadana  la que  establece  el  ámbito  del control de constitucionalidad, al determinar cuáles  son  las  disposiciones  que  habrán  de  ser  objeto de control y presentar en  relación  con  ellas  cargos  que  cumplan  con  los  requisitos  que  legal  y  jurisprudencialmente se han previsto para el efecto.   

Así,  de  acuerdo  con  la  ley,  la  unidad  normativa  procede  para que la Corte señale   las disposiciones que,  en  razón  de  la  identidad  en el asunto jurídico, corren la misma suerte de  aquellas  que  se  han  declarado  inexequibles,  pero  no  para hacer un examen  autónomo  de  constitucionalidad en torno a disposiciones no demandadas, puesto  que  ello  equivaldría a iniciar un control de oficio, que está excluido de la  competencia        de        la        Corte.2   

En estricto sentido, la unidad normativa cabe  en  relación  con  normas  que  reproducen  el  contenido  normativo  declarado  inexequible,  pero  que  no  han sido demandas, o con otras cuyo valor normativo  tiene   como   presupuesto   la  existencia   de  aquella  que  se  declara  inexequible.   La  Corte ha señalado que, más allá de esos presupuestos,  es  posible la aplicación del concepto de unidad normativa, en un sentido lato,  a  otros  eventos,  cuando  no  es  posible  pronunciarse  respecto de una norma  expresamente  demandada, sin referirse también a la constitucionalidad de otras  disposiciones  con  las  cuales  se  encuentra  íntimamente  relacionada,  pero  advirtiendo  que  ello exige mucho cuidado para evitar afectar el debido proceso  constitucional.3   

Pretender  que  la  Corte  se pronuncie sobre  normas  no  demandadas, por fuera de las referidas condiciones, comportaría una  afectación  del debido proceso constitucional, porque ello implicaría privar a  los   ciudadanos  del  derecho  de  intervenir  para  impugnar  o  defender  las  disposiciones  sobre  las  que  habrá de recaer el pronunciamiento de la Corte.  Tampoco  se  permitiría la participación de las autoridades concernidas, ni la  del  ministerio  público. Incluso los conceptos científicos solicitados por la  Corte  verían  limitado  su  alcance,  si  se han solicitado a partir de -y por  consiguiente  recaen sobre- las disposiciones inicialmente demandadas y no sobre  aquellas    otras    a    las    que    la    Corte    decidiese   extender   su  pronunciamiento.   

En  esos  eventos,  si  la  Corte  declara la  exequibilidad  de  las disposiciones que se han integrado al proceso por la vía  de  la  unidad  normativa,  se  afectaría  el derecho de quienes consideran que  habrían  podido  aportar  argumentos  que, en su criterio, son distintos de los  considerados   por   la   Corte   y   podrían   haber  provocado  un  fallo  de  inexequibilidad,  y,  a  la  inversa,  si se declara la inexequibilidad de tales  disposiciones,   se  lesionaría  el  derecho  de  quienes considerasen que  podrían  haber  aportado  argumentos  jurídicos  o  consideraciones empíricas  orientadas  a  desvirtuar  los  supuestos  a partir de los cuales se declaró la  inexequibildad,  pero que no intervinieron porque desconocían que dichas normas  estaba siendo objeto de escrutinio de constitucionalidad.   

Como   se   ha   dicho,  en  el  juicio  de  constitucionalidad,  la  anterior  afectación  del  debido  proceso tendría el  agravante  de  que  las  decisiones  de  la  Corte son inapelables y producen el  efecto  de  cosa  juzgada  constitucional.  Esto es, la decisión adoptada en un  marco  en  el  que no hubo plena garantía de la oportunidad de intervenir a los  ciudadanos y demás sujetos interesados, es irreversible.   

Para  la  Corte,  en  eventos  como  esos, la  decisión  inhibitoria  es  la que mejor garantiza el debido proceso, puesto que  no  impide  que el ciudadano formule nuevamente el cargo y que sobre esa base se  reconstituya  el  proceso,  con  la  oportunidad  para  que, sobre los elementos  completos,  se  pronuncien  todos  los  ciudadanos  interesados, intervengan las  autoridades concernidas y conceptúe el Ministerio Público.   

En  este  sentido,  en  la Sentencia C-670 de  2001,  la  Corte,  al  pronunciarse  en  torno  al  control  que recae sobre los  decretos  expedidos  en  ejercicio  de facultades extraordinarias, señaló que,  para  respetar las reglas básicas del procedimiento constitucional, asegurar la  efectividad  de  los  derechos  de  participación  y permitir una deliberación  institucionalizada,   el  estudio  que  realiza  la  Corte  Constitucional  debe  restringirse    a    los    preceptos   acusados   y   que   sólo   de   manera  excepcional    “[s]erá posible ampliar el  objeto  del  juicio  de  constitucionalidad  a la ley de facultades, en aquellos  casos   en  los  que  la  unidad  o  integración  normativa  sea  estrictamente  necesaria,  esto  es, cuando para ejercer el control de constitucionalidad sobre  el  decreto  demandado  tal  operación  resulta  indispensable,  puesto  que la  proposición  jurídica acusada, si bien tiene un contenido propio, se encuentra  tan  íntimamente  ligada  con  contenidos jurídicos de la ley habilitante, que  resulta  imposible estudiar cabalmente su constitucionalidad sin analizar la ley  de facultades”.   

De  este  modo, el criterio definido por la  Corte  en  esa  providencia,  que, en general, resulta aplicable a las distintas  modalidades  del  control  abstracto  de  normas,  implica que: 1. Extender, sin  limitación  alguna,  el juicio de constitucionalidad a una norma que no ha sido  objeto  de  demanda,  no  se  ajusta estrictamente al procedimiento que sobre el  particular  consagran  la  Constitución  y  la  Ley;  2.  Esa ampliación de la  competencia  de  la  Corte,  para  pronunciarse  sobre  normas  que  no han sido  demandadas,   impediría   el   ejercicio   de  los  derechos  y  mecanismos  de  participación  que  se  han  establecido  en  el  procedimiento  de  control de  constitucionalidad,  porque,  respecto  de dichas normas, no habría oportunidad  para  la intervención de las autoridades comprometidas en la materia, ni de los  ciudadanos  interesados,  ni se le permitiría al señor Procurador presentar su  concepto  en  cumplimiento  de  una  de sus funciones constitucionales, y, 3. De  esta  forma,  respecto  de  esas  normas,  debido a este control oficioso, no se  daría  la  necesaria  controversia  constitucional  entre  el  demandante,  los  intervinientes  en  el  proceso  y el Procurador  General de la Nación, lo  cual  llevaría  a  la  Corte  a  pronunciarse  sobre cuestiones respecto de las  cuales   no   se   habría   producido   deliberación   pública  institucional  previa.      

En ese contexto, también tiene relevancia la  consideración  sobre  el  hecho  de  que,  en  ciertos  casos,  en el juicio de  constitucionalidad,  reviste  particular  significación el estudio de distintos  elementos   de  evidencia  empírica,  a  partir  de  los  conceptos  que  sobre  determinados   aspectos  haya  solicitado  la  Corte  o  se  hayan  allegado  al  expediente,  lo  cual  de  alguna  manera  limita  el  ámbito  del  control  de  constitucionalidad,  puesto  que si tales elementos de evidencia están llamados  a   tener  un  peso  significativo,  carecería  de  sentido  que  la  Corte  se  pronunciara  sobre  aspectos  que  no fueron objeto de consideración expresa en  los  mismos,  dado  que  los elementos normativos introducidos por la vía de la  unidad  normativa,   no  se  plantearon en el interrogante formulado por la  Corte  a  los expertos invitados, ni los demás intervinientes podían anticipar  la  incorporación  al  proceso  de  los mismos. Y el asunto se tornó aún más  complejo  si, como ha ocurrido en el presente caso, sin que de manera expresa la  controversia  se  haya planteado en torno a elementos normativos no incluidos en  la  demanda,  varios intervinientes -pero no todos- aportan elementos empíricos  de  juicio a partir de esos contenidos, en torno a los cuales no se produce, por  lo tanto, el requerido debate procesal.     

3.9.               A partir de las anteriores  consideraciones,  y  descendiendo a la consideración del problema que es objeto  de  examen  en  el  presente proceso, observa la Corte que la adopción conjunta  por  parejas  homosexuales  plantea, desde la perspectiva del menor, el problema  de  su  inserción  en  un hogar en el que ambos padres tienen el mismo sexo. En  orden   a   adoptar   una   decisión   de  fondo  en  torno  a  la  demanda  de  inconstitucionalidad  presentada  contra  el  numeral 3º del artículo 68 de la  Ley  1098 de 2006, la Corte debe dar una respuesta jurídico constitucional a la  anterior   situación,  la  cual  se  desprende  no  sólo  de  la  disposición  demandada,  sino  también de los artículos que contemplan la posibilidad de la  adopción  de  un menor por el compañero o compañera permanente del padre o la  madre  biológicos,  en  relación  con los cuales se advierte la existencia del  mismo problema jurídico.   

Para la Corte, en ese escenario, no es posible  pronunciarse  sobre  la adopción conjunta por parejas homosexuales, sin hacerlo  simultáneamente  sobre  la  posibilidad  de  que  una  persona  adopte  al hijo  biológico  de  su  compañero  o  compañera  del  mismo  sexo. Sin embargo, en  distintas  de  las  intervenciones  ciudadanas,  así  como  en  algunos  de los  conceptos  científicos aportados por las universidades, se pone en evidencia la  existencia  de  significativas diferencias entre las dos hipótesis, que si bien  tienen  un  sustrato  común en el ejercicio del rol parental de manera conjunta  por  una  pareja  homosexual,  plantean,  también  problemas  jurídicos de muy  distinta  naturaleza,  derivados  precisamente,  de  esas  diferencias fácticas  (Así,  por  ejemplo,  un  menor  puede  vivir  en  un  hogar  homosexual con su  padre   o  madre  biológica y su compañero o compañera del mismo sexo, y  la  adopción  comporta  una  decisión  de quien ejerce la patria potestad, por  oposición  a  la situación del menor cuya adopción se pretende por una pareja  homosexual,   ninguno   de   cuyos  integrantes  tiene  vínculo  de  naturaleza  biológica  con él.) Por otro lado, no obstante la relevancia de la diferencia,  no  todos  los  intervinientes  aluden  a ella, ni la misma se analiza de manera  sistemática en los conceptos allegados al expediente.   

Así,  la  relación que existe entre las dos  hipótesis  y  el  hecho  de haber sido incorporadas, ambas, o, indistintamente,  una  u  otra,  en  las  intervenciones que obran en el expediente, aconsejarían  explorar  la  posibilidad de hacer la unidad normativa. Sin embargo, por el otro  lado,  las  notables  diferencia fácticas y los disímiles problemas jurídicos  que  se  derivan de las mismas, así como el hecho de que esas hipótesis no son  claramente  discernidas por los intervinientes, muchos de los cuales no aluden a  alguna  de ellas, y que el hecho de no haberse demandado expresamente las normas  que  regulan  la adopción de un menor por el compañero o compañera permanente  del  padre  o la madre biológicos, podría comportar una afectación del debido  proceso  si  se  optara  por dicha unidad normativa, inclinan a la Corte por una  decisión  inhibitoria,  que,  como  se  ha  dicho, es la que mejor garantiza el  debido proceso.   

De  este modo concluye la Corte que, dado que  el  control  de  constitucionalidad  que  compete  a  esta  corporación  no  es  oficioso,   sino  que  exige  la  identificación  precisa  de  la  proposición  jurídica  demandada  y  la  satisfacción,  en  relación con toda ella, de una  carga  de  argumentación, no le es posible subsanar la falencia advertida en la  presente  demanda,  en cuanto no se integró la proposición jurídica completa,  de  manera  que lo procedente es la inhibición para proferir un pronunciamiento  de fondo sobre los artículos acusados.   

VIII.                   DECISION   

En   mérito   de  lo  expuesto,  la  Corte  Constitucional  de  la  República de Colombia, administrando justicia en nombre  del pueblo y por mandato de la Constitución,   

RESUELVE  

INHIBIRSE  de emitir  un  pronunciamiento  de  fondo  acerca  de  las  expresiones  demandadas  de los  artículos  68  de la Ley 1098 de 2006 y 1º de la Ley 54 de 1990, por ineptitud  sustancial de la demanda.   

Notifíquese,   comuníquese,  publíquese,  insértese   en   la   Gaceta   de  la  Corte  Constitucional  y  archívese  el  expediente.   

NILSON PINILLA PINILLA  

MARIA VICTORIA CALLE CORREA  

Magistrada  

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO  

Magistrado  

Impedimento aceptado  

JUAN CARLOS HENAO PEREZ  

Magistrado  

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Aclaración de voto  

JORGE IVAN PALACIO PALACIO  

Magistrado  

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB  

Magistrado  

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Magistrado  

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

Magistrado  

MARTHA     VICTORIA     SÁCHICA     DE  MONCALEANO   

Secretaria General  

ACLARACION  DE  VOTO  DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MATERLO A LA SENTENCIA C-802 DE  2009   

INHIBICION      DE     LA     CORTE  CONSTITUCIONAL-Ausencia  de  certeza  y suficiencia en  cargo de inconstitucionalidad (Aclaración de voto)   

Referencia: expediente D-7415  

Magistrado Ponente:  

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Demanda  de  inconstitucionalidad contra el  artículo  68  (parcial)  de la Ley 1098 de 2006 “por  la  cual  se  expide  el Código de la Infancia y la Adolescencia”  y  contra  el  artículo  1º  (parcial)  de  la  Ley  54  de 1990  “por  la  cual  se  definen las uniones maritales de  hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes.”   

De manera sucinta quiero dejar sentado que mi  aclaración  de  voto  en esta oportunidad va dirigida a resaltar que una razón  adicional  que  debió tenerse en cuenta para sustentar la decisión inhibitoria  que  la  Corte  finalmente  adoptó,  y  que  la  Sala  Plena  no  estuvo a bien  considerar,  es  la  relacionada con la insoslayable necesidad que le asistía a  la  demandante  de  argumentar, con extrema acuciosidad y contundencia, cómo es  posible  concluir  válidamente  que,  no  obstante  que  nuestra  Constitución  Política,  en  su artículo 42, sienta la directriz general a partir de la cual  es  regla  orientadora del tema, que por ende debería ser acogida, de la manera  más   fiel   posible,   en   los  textos  que  a  nivel  legislativo  pretendan  desarrollarlo,  aquella  según  la  cual  la decisión  libre  de  contraer  matrimonio, reconocido éste como  una  de  las  formas  o  modalidades  previstas  y protegidas para constituir la  familia,  solo  se  predica  del  binomio  HOMBRE y MUJER, no es dable descartar  absolutamente  el  acceso a ese específico vínculo, con las características y  requisitos  que le son inherentes, para las parejas distintas de las que reúnen  dicha  condición.  Una  prolija disquisición en tal sentido resultaba menester  frente  a  los  lineamientos  sentados por esta Corte en las sentencias C-098 de  1996  y  C-814  de  2001  para  poder concluir, inequívocamente, que los cargos  reunían  los  requisitos  de suficiencia y de certeza, los cuales, también por  este  aspecto,  esto es, por no incorporar el énfasis argumentativo que se echa  de  extrañar, adolecen de una precaria estructuración que igualmente justifica  el que esta causa no desembocara en un pronunciamiento de mérito.   

Fecha ut supra,  

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado    

1    Sentencia C-1299 de 2005   

2      Así,  de  acuerdo  con  lo  dispuesto  en  el  artículo  6°  del  Decreto  2067  de  1991,  la Corte puede integrar la unidad  normativa  a  fin  de  evitar  un  fallo inhibitorio, efecto para el cual podrá  señalar  en  la  sentencia  las normas  que, a su juicio, conforman unidad  normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales.   

3    Cfr. Sentencia C-503 de 2007