C-804-09

    Sentencia C-804-09  

ADOPCION-Requisito de  idoneidad  física  responde  a  fin  constitucionalmente legítimo/ADOPCION-Requisito  de  idoneidad  física  debe  ser  evaluado  junto  con los demás factores de idoneidad exigidos por la  ley   

ADOPCION-Requisitos  de idoneidad   

ADOPCION-Objetivo  primordial   

La  adopción persigue el objetivo primordial  de  garantizar  al  menor  que  no  puede ser cuidado por sus propios padres, el  derecho   a   integrar   de   manera   permanente  e  irreversible,  un  núcleo  familiar.   

DISCAPACIDAD-Concepciones/DISCAPACIDAD-Modelos  en  los  que  se traducen los prejuicios sociales hacia las  personas con discapacidad   

A  lo largo de la historia, las personas con  discapacidad  han  tenido  que  enfrentar diferentes prejuicios sociales, que se  traducen  en  concepciones,  en buena parte erradas sobre lo que una persona con  discapacidad  es  capaz o no de hacer, siendo cuatro los modelos que han marcado  la  comprensión  sobre  la  discapacidad:  el  de  la  prescindencia,  el de la  marginación, el médico o de la rehabilitación y el modelo social   

DERECHOS      DE     PERSONAS     CON  DISCAPACIDAD-Amparo reforzado en la constitución y en  el derecho internacional   

La   Carta  Política  enfatiza  el  amparo  reforzado  que deben gozar las personas con discapacidad, de donde se deriva una  obligación  de  contenido positivo en cabeza de las autoridades, consistente en  adoptar  todas  las medidas que sean necesarias para lograr una igualdad real de  trato,   condiciones,  protección  y  oportunidades  entre  los  asociados,  no  simplemente  en términos formales o jurídicos, siendo deber del Estado brindar  una  protección  mayor y especial a las personas con discapacidad, para lo cual  deberá  (i)  procurar  su  igualdad  de  derechos  y oportunidades frente a los  demás  miembros  de la sociedad, (ii) adelantar las políticas pertinentes para  lograr  su  rehabilitación e integración social de acuerdo a sus condiciones y  (iii)   otorgarles   un   trato   especial,   pues   la  no  aplicación  de  la  diferenciación   positiva   contribuye   a   perpetuar  la  marginación  o  la  discriminación.   

PERSONAS   CON   DISCAPACIDAD-Normas internacionales que prevén trato especial   

DERECHO  A  LA  IGUALDAD  DE  PERSONAS  CON  DISCAPACIDAD-Situaciones   que   constituyen   actos  discriminatorios que lo vulneran   

Dos   tipos  de  situaciones  pueden constituir un acto discriminatorio contrario al derecho a la  igualdad      de     las     personas     con     discapacidad:     por  un  lado,  la  conducta,  actitud o  trato,  consciente  o inconsciente, dirigido a anular o restringir sus derechos,  libertades  y oportunidades, sin justificación objetiva y razonable;  y por el otro, el acto discriminatorio  consistente  en  una  omisión  injustificada  en el trato especial a que tienen  derecho  los  discapacitados,  la cual trae como efecto directo su exclusión de  un beneficio, ventaja u oportunidad.   

CORTE     CONSTITUCIONAL-Legitimación  para  determinar alcance del lenguaje del legislador  en regla jurídica   

En razón a que el legislador al formular una  regla  de  derecho  puede  interferir derechos fundamentales de las personas, el  juez   constitucional   se   halla   legitimado   para  resolver  los  problemas  constitucionales  que  se  deriven de ello y que le sean planteados en ejercicio  de  la acción pública e informal de inconstitucionalidad, función mediante la  cual  lejos  de  incurrir  en excesos, cumple, de manera legítima, con la tarea  que  se  le  ha  encomendado:  Defender  la integridad y supremacía de la Carta  Política,  siendo  su deber preservar el contenido axiológico humanístico que  informa  a  nuestra  norma fundamental, velando porque el lenguaje utilizado por  el  legislador no la contradiga y previendo que el lenguaje legal sea acorde con  los principios y valores que inspiran a la Constitución.   

LENGUAJE-Usos  y  confluencia respecto de expresiones determinadas   

LENGUAJE  DEL  LEGISLADOR  EN  REQUISITOS  DE  ADOPCION-Expresión  “idoneidad  física”  no  es  discriminatoria  pero recrea imaginarios asociados a prejuicios y temores contra  personas con discapacidad   

Es  posible  constatar  que  el alcance de la  expresión  “idoneidad física”, no es neutral, a pesar de que aparentemente  no  emplea  un  lenguaje discriminatorio, en la medida en que recrea imaginarios  donde  los  prejuicios  y  temores contra las personas con discapacidad aparecen  fácilmente.   

INTERES   SUPERIOR   DEL  MENOR-Alcance   

   

INTERES   SUPERIOR   DEL  MENOR-Consagración constitucional e internacional   

   

INTERES  SUPERIOR  DEL  MENOR  EN PROCESOS DE  ADOPCION-Protección     como     parámetro     de  interpretación en normas aplicables   

La Corte ha reconocido de manera reiterada que  los  niños tienen el status de sujetos de protección constitucional reforzada,  condición  que  tiene, entre otros efectos, el de otorgar el carácter superior  y  prevaleciente de sus derechos e intereses, cuya satisfacción debe constituir  el  objetivo  primario  de  toda  actuación  que  les  ataña.  El principio de  prevalencia  del  interés  superior  del  menor  impone  a  las  autoridades  o  particulares  encargados  de adoptar una decisión respecto del bienestar de ese  niño,  niña  o  adolescente,  la  obligación  de abstenerse de desmejorar las  condiciones  en  las cuales se encuentra éste al momento mismo de la decisión.  En  el  caso  de  la  adopción, dada su naturaleza eminentemente protectora, el  proceso  debe  estar  orientado ante todo por la búsqueda del interés superior  del  menor,  el cual se debe aplicar como parámetro de interpretación de todas  las normas aplicables.   

La  ausencia de una definición del concepto  de  idoneidad  física no conlleva automáticamente a la inconstitucionalidad de  la  expresión demandada, pues cuando existen dudas sobre el contenido o sentido  de  una disposición, el juez constitucional debe analizar el contexto en el que  la  norma  se  aplica,  pues  en  buena  parte, su sentido estará medido por su  ámbito de aplicación.   

ADOPCION-Requisito de  idoneidad física tiene carácter subjetivo   

La  Corte  advierte  que no hay, en la norma  acusada,  ni  en  ninguna  otra  asociada  con  el  proceso  de  adopción,  una  definición  de  qué  se  debe  entender por idoneidad física. De ahí que las  concepciones   sobre   la   discapacidad   están  estrechamente  ligadas  a  la  comprensión  que se tiene sobre lo que significa idoneidad física a la hora de  evaluar  a  los  posibles adoptantes de un niño, niña o adolescente, denotando  que  esta  expresión  puede  ser evaluada de diferentes maneras. Así, si quien  hace  la  evaluación tiene presente una concepción médica de discapacidad, no  es  aventurado  sostener  que  le será suficiente la calificación de validez o  invalidez  que haga un médico, para determinar si es apta o no para ser padre o  madre  adoptante.  Si  por  el  contrario, el evaluador comparte una perspectiva  social  de  la  discapacidad,  su  evaluación  no  sólo  tendrá  en cuenta la  calificación  médica  de  validez o invalidez, sino el entorno del sujeto, las  diferentes  capacidades de ésta, y las ayudas o acomodaciones con que cuenta la  persona  para  desempeñarse  en  funciones  sociales  y, en este contexto, para  proveer al menor de la protección y cuidado que éste requiere.   

ADOPCION-Requisito de  idoneidad  física  no  vulnera  los  derechos  a  la igualdad y a conformar una  familia de las personas con discapacidad   

ADOPCION-Requisito de  idoneidad  física  no constituye una carga irrazonable ni desproporcionada para  las personas con discapacidad   

DERECHOS DE LOS DISCAPACITADOS A CONFORMAR UNA  FAMILIA   

Referencia: expediente D-7719  

Accionante: Andrea Vega Rodríguez.  

Demanda  de  inconstitucionalidad  contra  el  inciso  primero  del  artículo 68 (parcial) de la Ley 1098 de 2006 “por   la   cual   se   expide   el   Código  de  Infancia  y  la  Adolescencia”.   

Magistrada Ponente:  

Bogotá,  D.C., once (11) de noviembre de dos  mil nueve (2009)   

La  Sala Plena de la Corte Constitucional, en  cumplimiento  de  sus  atribuciones  constitucionales  y  de  los  requisitos  y  trámite  establecidos  en  el  decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente,   

SENTENCIA  

     

I. ANTECEDENTES     

En  ejercicio  de  la  acción  pública  de  inexequibilidad   consagrada  en  el  artículo  241  de  la  Constitución,  la  ciudadana  Andrea  Vega  Rodríguez  demandó el inciso primero del artículo 68  (parcial)  de  la  Ley  1098  de 2006 “por la cual se  expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.   

Cumplidos  los  trámites constitucionales y  legales  propios  de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional  procede a decidir acerca de la demanda en referencia.   

     

I. NORMA   DEMANDADA     

El  texto  de la disposición demandada, tal  como  aparece  publicado  en  el  Diario  Oficial  No. 46446 del miércoles 8 de  noviembre de 2006, es el siguiente:   

“LEY 1098 DE 2006”  

(noviembre 08)  

“por  el  cual se expide el Código de la  Infancia y la   

Adolescencia”  

EL CONGRESO DE COLOMBIA  

(…)  

    Artículo  68.  Requisitos  para  adoptar.  Podrá  adoptar  quien,  siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad,  tenga  al  menos  15  años  más  que  el  adoptable,  y garantice idoneidad   física,  mental,  moral  y  social  suficiente  para  suministrar  una  familia adecuada y estable al niño,  niña o adolescente. (…)   

     

I. LA  DEMANDA     

Manifiesta la accionante que la norma acusada,  concretamente  la  expresión  subrayada,  vulnera  los artículos 13 y 42 de la  Constitución  Política de Colombia, dado que un requisito de idoneidad física  para  adoptar “contraviene los derechos fundamentales  de  las  personas  en condición de discapacidad a la igualdad y a conformar una  familia por la vía de la adopción”.   

En  sustento  de  lo anterior, la accionante,  luego  de  describir  las  etapas que deben agotar las personas con discapacidad  para  tener  la  capacidad  de  autodeterminarse  (a  saber,  la prevención del  empeoramiento  del  estado  de salud, la rehabilitación y la capacidad de hacer  valer   su   derecho   a   la  igualdad  de  oportunidades)   señaló  que  “sin  tener  en  cuenta  aquellos  casos  en  que la  discapacidad  conlleva  a  un  estado  de  gravedad  extrema  del  paciente, los  derechos  a la igualdad y a conformar una familia, se vulneran para las personas  en  condición de discapacidad que, luego de haberse estabilizado su salud, como  resultado  de la superación exitosa de la fase de prevención del empeoramiento  del  mismo,  superaron  con  igual  éxito  la  fase  de  rehabilitación y, por  consiguiente,  para  la época en la que vayan a hacer la solicitud de adopción  de  un  menor,  han  podido superar las barreras que existen actualmente para la  inclusión  social e incorporarse en el ámbito laboral, de tal manera que, más  allá  de  procurarse  su sustento económico por sí mismos pueden construir un  proyecto  de  vida  para  otras  personas,  incluyendo  una pareja y sus propios  hijos,   los  cuales  deberían  poder  elegir  si  tenerlos  biológicamente  o  adoptarlos,  pero,  al  tenor  literal  de  la  expresión demandada, la segunda  opción no es posible.”   

Así  mismo,  la  accionante manifiesta en el  escrito  de  la  demanda  que,  de  acuerdo  con  la  jurisprudencia de la Corte  Constitucional  “el Estado está en la obligación de  intervenir  para tomar todas las medidas tendientes a mejorar la calidad de vida  de  las  personas  en condición de discapacidad, más no a ponerles talanqueras  para  desarrollar  sus  proyectos de vida. (…) el paso de la igualdad formal a  la  igualdad   real de los discapacitados, demanda del Estado el compromiso  de  llevar  acciones  concretas, que van más allá del simple acatamiento de la  ley.  En  este  sentido,  el  inciso  2°  del  artículo 13 de la Constitución  Política  dispone  lo  siguiente:  “El Estado promoverá las condiciones para  que  la  igualdad  sea  real  y  efectiva y adoptará medidas en favor de grupos  discriminados  o  marginados.”  La  disposición normativa antes transcrita no  limita  los  ámbitos  de  la  vida  cotidiana  en  los  cuales  las autoridades  públicas  están  obligadas  a  tomar  medidas para promover la igualdad real y  efectiva  de  los  grupos de población vulnerables, entre ellos las personas en  condición de discapacidad.   

De   otra   parte,   la   actora   señala  que,  para  el  caso  de las  personas  en condición de discapacidad que desean adoptar un hijo, la exigencia  del  requisito  de  idoneidad  física  de los padres adoptantes, constituye una  limitación  injustificada  a  la  libertad de conformar una familia   por  vínculos  jurídicos  “máxime  cuando  ya  han  superado  la etapa de prevención, es  decir,  han alcanzado una condición de salud que, si bien puede no ser óptima,  es  lo  suficientemente  estable  para brindarle a un menor una buena calidad de  vida  así  como  también la etapa de rehabilitación, la cual incluye no sólo  el  proceso de readaptación fisiológica y de convivencia psicológica interior  con  la  condición  de  discapacidad, sino también el proceso de desarrollo de  habilidades  sociales  para  manejar  dicha condición, las cuales conducen a la  interacción  con  el resto de la sociedad, incluyendo a los niños.  (…)  teniendo  en  cuenta la libertad y autonomía en la Constitución de la familia,  que  además, ha sido prohijada por la jurisprudencia de esa Corporación, no es  de  recibo  que  cuando  alguna  persona  en  condición  de discapacidad decida  autónomamente  construir  una  familia  por  la  vía  de  la  adopción, se le  impongan  limitaciones para ello en razón a su condición física, sabiendo que  puede  tener  un  estado  de  salud estable, así el mismo no sea pleno; que sus  condiciones  psicológica  y  moral  pueden  ser  óptimas  y  que su condición  económica  le  puede  dar  para  tener  a  cargo  a quienes quiera que sean sus  hijos.”   

La  accionante dice también que “(…)  resulta  de  gran  utilidad  abogar  por  el  derecho a la  autonomía  en  la  salud  de  las  mujeres  en  condición de discapacidad, que  requieren  no  someterse  a  un embarazo, ya sea por circunstancias relacionadas  con  su propia discapacidad, en las cuales el período gestacional podría poner  en  riesgo  su  propia  vida  o,  más  aun, la del bebé que está por nacer o,  simplemente  por  voluntad  propia. Sin embargo, contemplar la posibilidad de no  ser  madres biológicamente, no tiene porqué dejar a las mujeres en condiciones  de  discapacidad  sin opciones de ser madres y una de ellas sería la adopción,  de  no  ser  por el requisito de idoneidad física de los padres adoptantes, que  se convierte en un impedimento para ello.   

Finalmente, la actora aportó en su demanda un  compendio  de  los  derechos  reconocidos  nacional  e  internacionalmente a las  personas  en  condición  de  discapacidad,  consagrados en: (i) la Declaración  Universal   de  los  Derechos  Humanos,  (artículos  2,  7  y  16)  (ii)  Pacto  Internacional  de Derechos Civiles y Políticos, (artículo 23 y 26) (iii) Pacto  Internacional   de  Derechos  Económicos  y  Culturales,  (artículo  10)  (iv)  Programa   de   Acción  Mundial  para  las  personas  con  Discapacidad  de  la  Organización  de  las  Naciones Unidas, ( Artículo 1literal f y artículos 21,  25,  26  y  32), (v) Normas internacionales para la igualdad de oportunidades de  las  personas con discapacidad ( apartado: Logro de la igualdad de oportunidades  artículos  15  24, 26, 27 y apartado: derecho a conformar una familia artículo  9)  (vi)  Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de  discriminación  contra las Personas con Discapacidad (artículos 2 y 4)  y  (vii)  en  la  Convención  sobre  los Derechos de las Personas con Discapacidad  2006,  (artículos 1, 2, 3, 5 y 23). Así mismo, aportó extractos de Sentencias  de  la  Corte  Constitucional  Colombiana, referidas al derecho a la igualdad de  las  personas discapacitadas (Sentencias: T-397 de 2004, C-559 de 2001, T-429 de  1992, T-879 de 2007, T-816 de 2002 T-1278 de 2001 y C-355 de 2006).   

     

I. INTERVENCIONES     

     

1. Concepto  del  Instituto  Colombiano de Bienestar  Familiar            –            Icbf     

El Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto  Colombiano   de   Bienestar   Familiar,  solicitó  a  esta  Corte  declarar  la  constitucionalidad   de   la   norma   demandada  dado  que,  esta  disposición  “resulta   razonable  y  acorde  a  las  garantías  constitucionales  del  derecho  a  la  igualdad  y  del  derecho a conformar una  familia,  así  como  para  garantizar  y restablecer el derechos de los niños,  niñas y adolescentes, a tener una familia.”   

En   sustento   de  lo  anterior  señaló:  “La  norma  demandada al exigir la idoneidad física  de  los  adoptantes  consagra la aplicación efectiva, eficiente y pertinente de  la  vigencia  de  un  orden  justo  vinculado  a la realidad del principio de la  igualdad  real  y  efectiva  que se traduce en un mejor mañana para los niños,  las  niñas  y  los adolescentes debido a que dicho precepto tiene un propósito  iuspositivista   como  poder  del  Estado.  Todo  responde  a  una  racionalidad  suficiente  y  necesaria  para  otorgar  seguridad  y  certeza  jurídica  a los  derechos,  intereses  y  prerrogativas  propios  de los niños, las niñas y los  adolescentes  en  las  etapas  administrativas  y judiciales de la adopción.”   

Manifestó  que  no existe en la legislación  colombiana  el  derecho  constitucional  a  adoptar.  De acuerdo con lo anterior  “las  instituciones  autorizadas para desarrollar el  programa  de  adopción  garantizan  los  derechos  de  las  personas especiales  susceptibles  de  ser  adoptados  y no podrán ser adoptados por personas que no  cumplan  los presupuestos de carácter ineludible y de tipo normativo señalados  en  el  artículo  68  del  Código  de  Infancia  y  la Adolescencia, norma que  persigue  brindar  protección  integral  a  través  de la seguridad, certeza y  legitimidad  jurídica que brinda dicho precepto, creado a favor de los infantes  y  los  adolescentes.”  Para  apoyar  el cumplimiento adecuado del programa de  adopción  se encuentra establecida la participación necesaria e ineludible del  equipo  interdisciplinario  de  la  Defensoría de Familia, sus conceptos tienen  carácter  pericial  y  su  habilitación  profesional  se  dirige  justamente a  garantizar  el desarrollo de los requisitos de la adopción, por lo que no puede  entenderse,  que  las  decisiones  referentes  a  la  adopción  puedan resultar  caprichosas,  arbitrarias,  discrecionales  y menos aún, discriminatorias en lo  relativo  a  la  idoneidad  física  y,  por  esta  vía,  contrarias al derecho  fundamental  de  la igualdad real y efectiva consagrada en el artículo 13 de la  Carta Política.   

Así mismo, el interviniente cita el concepto  con  fecha  del  22  de  agosto  de  2005,  emitido  por la Academia Nacional de  Medicina  y  suscrito  por el doctor Zoilo Cuellar      Montoya,     que  resalta  los  parámetros básicos que se deben tener en cuenta  para  determinar  la  idoneidad física de los padres adoptantes. Dicho concepto  señala  que  “la  salud  física  de  las  personas  adoptantes  debe  corresponder  a  una  situación  aceptable  que  no conlleve:  discapacidad    seria,   supervivencia   corta,   obstáculo   serio   para   el  establecimiento  de  una buena y estable relación afectiva padre-hijo (…)”.  El  lineamiento  técnico  del  programa  de adopción, en este sentido señala:  “cuando  se  considera  el  estado  de salud de la  persona adoptante, se  debe  tener  muy  claro que es preciso definir la magnitud de la incapacidad que  la   afección   genera.  Se  debe  evaluar,  lo  más  claramente  posible,  el  pronóstico  de  dicha afección, puesto que existen personas con algún tipo de  patología,  potencialmente  incapacitante o aun de evolución fatal a muy largo  plazo,  que pueden no tener efecto invalidador y que les permitan una calidad de  vida  y  una  actividad  normales;  esto  garantiza que pueden ofrecer al niño,  niña  y  adolescente  muchos años de vida familiar equilibrada y estable en un  entorno enteramente normal.”   

En     conclusión,     señala     el  interviniente  “la sola condición de discapacidad o  enfermedad  no  es  un factor que por sí solo determine la no aprobación de la  solicitud  de adopción sino que deben concurrir varios elementos que analizados  de  manera integral permitan concluir que hay factores que impiden el desarrollo  integral  del  niño  y la garantía plena de sus derechos dentro de la familia,  igual  tratamiento  de  evaluación  se  realiza  sin  antecedentes  de  salud o  discapacidad.  En  realidad  no resulta acorde con las exigencias y primacía de  los  derechos  de  los niños, niñas y adolescentes dar mediante la adopción a  aquellos  infantes  y  adolescentes  a  adoptantes  que  se  encuentren enfermos  físicamente,  de  manera  grave  y sin posibilidad de recuperación. Afirmar lo  contrario  sería poner en grave riesgo a aquellos sujetos titulares de derechos  en  su  presente  y  futuro  y no garantizarles su calidad de vida. La idoneidad  física  de  la  familia  es  sólo  uno  de  los  indicadores integradores para  seleccionar  familias  adoptantes  y  en  consecuencia  siempre  se  evalúan en  relación  con  la idoneidad social y moral. Lo anterior consulta los contenidos  constitucionales  de  la  discapacidad  (artículos  47 y 54 de la Constitución  Política),  el  bloque  de  constitucionalidad  que  proviene  de  los tratados  suscritos  por Colombia en la materia, debidamente ratificados por el Congreso y  las  demás  normas aplicables en el asunto. La carencia física de las personas  en  situación  de  discapacidad  deberá  ser  relevante  al  punto de no poder  garantizar  el  bienestar de los adoptables, es decir, que no cualquier carencia  física  pone  a  quien  la  padece  en condición  de persona no apta para  adoptar.   

Para  el  interviniente  resulta  pertinente  considerar  que “la situación de discapacidad en que  pueda  encontrarse  una  persona  permite  afirmar  que  existen varios grados o  escalas.  De  manera  que  se  encuentran  discapacidades  leves  que alteran la  capacidad  laboral  de  su  titular, como la pérdida de una mano en el artesano  pero  que  no  lo  inhabilitan para adoptar, mientras que existen otros casos de  discapacidad,  en  las  cuales  su  titular  no  puede  valerse  por  sí mismo,  requiriendo  apoyo  de otras personas, en estos eventos la persona no tendrá la  aptitud  para  adoptar  de  acuerdo  a  reiterada  jurisprudencia  referente  al  tema.   

La valoración de los requisitos efectuado por  el  equipo  interdisciplinario  de  la  Defensoría de Familia que prevé la ley  debe  adelantarse  con  el  fin de designar padres idóneos no solo físicamente  que  garanticen  el  desarrollo  y  crecimiento  emocional  e intelectual de los  niños, niñas y adolescentes.   

Finalmente el interviniente adujo:  “Es  preciso señalar que una aparente dicotomía o bifurcación  entre  los  derechos  de  los  adoptantes  y  derechos  de  los adoptados, ha de  resolverse  indiscutiblemente  a  favor  de  estos  últimos,  no  solo  por  la  protección  que  el  Estado de Derecho en su conjunto normativo e institucional  debe  a  la  naturaleza indefensa y débil de los niños, niñas y adolescentes,  sino  porque  de  manera específica la Constitución establece que éstos gozan  de  protección  especial por parte de la familia, la sociedad y el Estado y son  titulares  de  los  derechos  fundamentales consagrados en el artículo 44 de la  Carta  Política,  los  cuales  prevalecen  sobre  los  derechos  de los demás.   

La adopción antes de configurar un derecho de  los   adoptantes,  reviste  la  connotación  especial  de  ser  una  medida  de  restablecimiento  de  los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes,  es  entonces  una  de  las instituciones jurídicas de mayor cuidado en tanto el  Estado  a  través  del  ICBF  confía el niño al adoptante, al ubicarlo en una  familia  que  no es la de su origen, y con la cual se establecerán vínculos de  parentesco  con  el adoptado, derechos y obligaciones de padres e hijos. De ello  resulta  a  todas luces que desplieguen su acción al verificar la existencia de  las   condiciones  que  permitan  garantizar  la  protección  del  menor  y  la  viabilidad de su desarrollo integral.   

(…)  

(…)  

Es importante advertir que el precepto acusado  guarda  plena  armonía  con  el  espíritu de la Ley 1098 de 2006, ordenamiento  especial  que  prioriza  el  interés  superior del los niños, las niñas y los  adolescentes  contenidos en la Constitución Política y en la Convención sobre  los  Derechos  del  Niño, forman parte integral del Código de la Infancia y la  Adolescencia y sirven de guía para su aplicación.   

(…)  

Este enfoque no constituye un impedimento para  que   una  persona  en  condición  de  discapacidad  física  de  trascendencia  irrelevante  para  efectos  de la adopción pueda hacer efectivo su derecho a la  conformación  de  una  familia  (…)  De  lo  anterior  podemos inferir que la  lectura   contextualizada  de  la  expresión  “idoneidad  física”  permite  evidenciar  la dimensión y alcance de su contenido material, que no es otro que  garantizar  el derechos de los niños, las niñas y los adolescentes en su pleno  desarrollo  en  el  seno  de  una familia que tenga la posibilidad de atender de  manera adecuada al logro de ese derecho superior.   

     

1. Intervención  del  Ministerio  de la Protección  Social.     

La  Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de  Apoyo  Legislativo  del  Ministerio  de  la Protección Social, solicitó a esta  Corporación  denegar las pretensiones formuladas por la actora, con base en los  siguientes argumentos.   

En  cuanto al requisito de idoneidad física,  mental,   moral  y  social  a  los  adoptantes,  la  interviniente  señala  que  “la  Corte  Constitucional  ha señalado que se  hacen  exigibles  por  el  interés  superior  del  menor,  el  cual prima sobre  cualquier  otro,  sin  que pueda pregonarse la violación del derecho a adoptar,  en   primer  lugar,  porque  no  se  trata  de  un  derecho  sino  de  una  mera  expectativa”.1   

Luego   de   hacer   un   breve   recuento  jurisprudencial  la  interviniente  señala  que  “la  disposición  normativa  acusada  no quebranta los derechos fundamentales de las  personas  en condición de discapacidad y a su derecho a formar una familia, por  cuanto,  como  de  manera  categórica  lo  ha  resaltado la Corte, el derecho a  adoptar  no tiene tal connotación, es decir, no reviste el carácter de derecho  fundamental  alguno,  sino  que  se  trata  de  una mera expectativa; y, de otra  parte,  el  derecho  del  menor en situación de abandono, prima sobre cualquier  otro  derecho  v gr. De la protección de la discapacidad, al estar estructurada  la  institución  de  la  adopción  a favor del menor que carece de familia. Es  importante   recordar  que  la  adopción  es  una  medida  de  protección  por  excelencia  para  el menor que se encuentre en estado de abandono y precisamente  con  el  derecho  a  tener  una  familia,  se  puede  materializar  los derechos  fundamentales  del  menor.  De  allí que la legislación prevea unos requisitos  exigentes  para  adoptar,  con la finalidad de brindarle al menor la protección  constitucional y legal que requiere.”   

     

1. Intervención     del     Ministerio       del       interior  y  de  justicia.     

El Director de Ordenamiento Jurídico (E) del  Ministerio  del  Interior  y  de  justicia,  solicita  a esta Corte, declarar la  exequibilidad  de  la  expresión  “idoneidad  física”  correspondiente  al  artículo   68   de   la   Ley   1098  de  2006,  con  base  en  las  siguientes  consideraciones.   

Para el Ministerio la demandante parte de una  lectura  parcial  de  la  disposición  que considera discriminatoria, porque al  leerse  de  manera  integral  la  norma,  se evidencia que el legislador tuvo en  cuenta,  al configurar dicha norma, el respeto por las diferentes condiciones en  que   pueden   encontrarse   los  aspirantes  a  adoptar  un  menor.   “Efectivamente,  en  la  disposición  contenida  en  la  norma  demandada,  el  legislador  no exige una idoneidad física plena o absoluta para  la  adopción, sino que precisamente establece que la idoneidad física, además  de  la  mental, la moral y la social, sea “suficiente  para  suministrar  una  familia  adecuada  y  estable al niño o adolescente”.   

A   continuación   el   interviniente  del  Ministerio  cita  brevemente  la sentencia T- 360 de 2002 y concluye que si bien  no   existe   un   derecho   a   adoptar,   la  norma  acusada  tampoco  resulta  desproporcionada  frente  a  las  personas  con discapacidad, como quiera que la  autoridad  encargada  de  emitir  el  respectivo concepto sobre la idoneidad del  aspirante  a  adoptar,  obra  “dentro  del margen de  apreciación   que  ostenta  como  autoridad  encargada  del  tema,  apoyada  en  conceptos  científicos (…) las decisiones de esa índole deben tener presente  todo  el  conjunto  de  rasgos  que  rodean la situación a fin de decidir de la  mejor  manera  para  proteger  los  derechos  de los menores sin hogar.” (…)  Desde  esta  perspectiva,  se  puede  concluir que, contrario a lo que afirma la  accionante,  la disposición demandada ‑leída  en  su  contenido  completo,  “es  requisito para adoptar,  entre  otros,  que quien aspire a hacerlo garantice idoneidad física suficiente  para   suministrar   una   familia   adecuada   y  estable  al  niño,  niña  o  adolescente”‑  en lugar  de  limitar  la adopción de un menor, permite que las autoridades encargadas de  tramitar  el  respectivo  proceso  de  adopción,  pueda  inferir,  a través de  conceptos  técnicos  y  científicos, que el respectivo aspirante, aunque tenga  alguna  discapacidad  física, sí resulta idóneo para suministrar al menor una  familia adecuada y estable.”   

     

I. CONCEPTO  DEL  PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN     

La Procuradora General de la Nación encargada  solicitó  a esta Corte inhibirse para pronunciarse de fondo sobre la expresión  “idoneidad   física”  contenida  en el artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 por carencia actual objeto.  Así   mismo,   solicitó   en   subsidio,   declarar  exequible  la  expresión  “idoneidad  física”. En  defensa de la norma acusada la Vista Fiscal señaló lo siguiente.   

Sobre la aptitud de la demanda para conducir a  un  pronunciamiento  de  fondo  la  delegada  de  la Procuraduría General de la  Nación   advierte  que  “la  accionante  dirige  su  acusación  en contra de una proposición jurídica inexistente que ella deduce,  no  del tenor literal de la norma impugnada sino de su interpretación subjetiva  de  la  misma,  a  partir  de  la cual termina otorgándole un alcance jurídico  distinto  del que se desprende de su texto según las reglas de la hermenéutica  constitucional  y  de  los  postulados  Superiores  que consagran la protección  especial  tanto de los niños como de las personas con discapacidad en relación  con  el  instituto de la adopción.” Por esta razón,  considera  que  no existe un verdadero cargo de inexequibilidad, en la medida en  que  la  tesis  y los argumentos desarrollados por la peticionaria carecen de la  certeza   y   pertinencia   indispensables   para   adelantar   el   juicio   de  inconstitucionalidad  al no plantear una oposición objetiva y verificable entre  la  expresión “idoneidad física” y los postulados superiores que considera  quebrantados por esta.   

Agrega la interviniente que lo que sí resulta  indispensable  analizar caso por caso al momento de decidir quién puede adoptar  es “si quien aspira a convertirse en adoptante está  en  capacidad física y mental de relacionarse con otras personas en condiciones  lo  más  normales  posibles  y  de  participar en todos los ámbitos de la vida  cotidiana   para   hacer   valer   sus   derechos  a  la  igualdad  efectiva  de  oportunidades,  a  la autodeterminación y a la construcción y ejecución de su  proyecto  personal  de  vida.  De ser así, el requisito de la idoneidad física  para  adoptar se encuentra a todas luces satisfecho, independientemente de si la  persona  correspondiente  sufre  o  no  algún  tipo  de discapacidad y, en este  sentido,  la expresión acusada no crea ningún tipo de distinción entre unos y  otros  sino  que  más  bien garantiza el acceso en condiciones de igualdad a la  opción  vital  de  convertirse en padres adoptantes. En este orden de ideas, no  queda  duda para el Ministerio Público de que la actora incumplió con la carga  argumentativa  de  sustentar  el  cargo  de  inexequibilidad  que  alega  y,  en  consecuencia,  procede  una  decisión  inhibitoria  al  respecto  por ineptitud  sustantiva de la demanda.”   

Con el fin de aportar elementos de juicio para  el  evento  en  que  la  Corte  Constitucional considere que sí existe un cargo  susceptible  de análisis constitucional, el examen sustantivo de la acción, la  Procuradora  encargada,  hace  un  resumen  de  la  jurisprudencia  de  la Corte  Constitucional  sobre  la  protección  constitucional  reforzada a favor de las  personas  con  discapacidad  y  de  los  instrumentos  de  derecho internacional  desarrollados   para  la  protección  de  los  derechos  de  las  personas  con  discapacidad. De ese examen concluye que   

“la Constitución Política ha consagrado  a     cargo     del     Estado     –legislador,   juez   y   administrador,   en   todos  los  órdenes  territoriales-,  un  deber  positivo  de trato especial y preferente2  a  favor de  las    personas    discapacitadas.    En    palabras    de   la   propia   Corte  Constitucional:   

“En   distintas  sentencias,  la  Corte  Constitucional   ha   indicado   la   necesidad   de   brindar  un  trato    especial   a   las   personas  discapacitadas  y  ha  señalado  que  la  omisión  de ese trato especial puede  constituir  una medida discriminatoria. Ello, por cuanto la no aplicación de la  diferenciación  positiva  en el caso de las personas discapacitadas permite que  la  condición  natural  de desigualdad y desprotección en que se encuentran se  perpetúe,  situación  que les impide, entonces, participar e integrarse en las  actividades  sociales,  para poder así ejercer sus derechos y responder por sus  obligaciones.”3   

En suma, las personas discapacitadas tienen  derecho  a  que  el  Estado  les  procure  un  trato acorde a sus circunstancias  siempre  que ello resulte necesario para el ejercicio pleno de sus prerrogativas  jurídicas  en condiciones de igualdad con los demás. La omisión de este deber  por  parte del Estado se traduce en una lesión de los derechos fundamentales de  los  sujetos  concernidos  y,  en  consecuencia,  deriva en inconstitucional.”   

En  cuanto  a  la figura de la adopción como  medio  de  defensa  del  interés superior del menor y de su derecho a tener una  familia,     luego     de     citar    varias    sentencias    de    la    Corte  Constitucional,4  el  “Convenio  de la Haya relativo a la  Protección  del  Niño y a la Cooperación en Materia  de          Adopción          Internacional5  y  la  Declaración  de  las  Naciones  Unidas  sobre  los  Principios  Sociales  y  Jurídicos Relativos a la  Protección  y  el  Bienestar  de  los  Niños,  con  Particular Referencia a la  Adopción  y  la  Colocación  en  Hogares  de  Guarda, en los Planos Nacional e  Internacional,6  así  como  algunas  sentencias  de  la  Corte Europea de Derechos  Humanos  sobre  la  prevalencia  del interés superior del menor en los casos de  adopción,7  la  interviniente  del  Ministerio  Público señala lo siguiente:   

“la  adopción  es  ante  todo una medida  especial  de  protección  que se dispensa a los niños en virtud de su interés  Superior,  el  cual implica la prevalencia de sus derechos sobre los derechos de  los  demás,  y  que en concreto busca satisfacer su derecho fundamental a tener  una familia y a no ser separado de ella.   

(…)  

Todo  esto  es  suficiente  para  afirmar,  entonces,  que no existe un derecho constitucional a adoptar en la medida en que  si  bien  los  potenciales  padres  tienen  una legítima expectativa de libre y  responsablemente  consolidar una relación paterno-filial de la que no gozan por  naturaleza,  la  misma  no los faculta en manera alguna para reclamar que la ley  regule  la adopción con los mismos criterios que el ordenamiento establece para  la  formación de una familia biológica (pues se trata de fenómenos distintos)  ni  para  el  respeto  y  garantía  de una prerrogativa iusfundamental (pues no  alcanza  tal  estatus  jurídico  desde  la  perspectiva  de  quienes  aspiran a  convertirse en padres adoptantes).   

(…)  

No en vano, la familia fue catalogada por el  Constituyente  como la “institución básica” y la “célula fundamental”  de  la  sociedad  en los artículos 5 y 42 de la Carta, (…) dispensándole una  especial  protección.  Por  ende,  la condición de miembro de familia impone a  quienes  la  ostentan  claros  e importantes deberes, especialmente frente a los  menores  de  edad que forman parte del mismo núcleo familiar, y con más razón  cuando se trata de los padres.   

(…)  

En  este  sentido, siempre es la familia la  primera  institución  obligada  a  proveer  las condiciones para que los niños  crezcan  y  se  desarrollen  adecuadamente  como  personas dignas; ello conlleva  tanto  la  obligación  de  preservar a los menores de todas las amenazas que se  pueden  cernir  sobre su proceso de desarrollo armónico, como el deber positivo  de  contribuir  a  que  dicho  proceso se desenvuelva con las mayores ventajas y  beneficios     posibles,    en    términos    materiales,    psicológicos    y  afectivos.   

Por  lo  anterior, este Despacho observa no  sólo  como  razonable  sino  además  como  necesaria  la  exigencia  legal  de  idoneidad   a   los   padres  adoptantes,  teniendo  en  cuenta  al  momento  de  establecerla  los  distintos  tipos de circunstancias y razones que, dependiendo  de  su  relevancia  para  el  bienestar  del  menor individualmente considerado,  serán  más  o menos determinantes de la decisión judicial a tomar al respecto  en cada caso particular, tal como pasa a explicarse enseguida.”   

Sobre  la  exequibilidad  de  la  expresión  “idoneidad  física” contenida en el artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, la  Vista Fiscal concluye:   

“El  principio  del interés superior del  menor  que preside todo proceso en el que estén involucrados los niños, impone  al  legislador  la  adopción  de medidas que garanticen la efectividad de dicho  principio  y la exigencia general de requisitos de idoneidad para adoptar es una  de  ellas.  A  través  de  estas  exigencias,  la ley pretende lograr que quien  adopta  sea en realidad alguien que esté en posibilidad de ofrecer al menor las  mayores garantías en cuanto a su desarrollo armónico.    

En  este  sentido,  la disposición acusada  desarrolla  las  normas  superiores de protección a los derechos prevalentes de  los  niños al ordenar al juez cerciorase de la idoneidad física, mental, moral  y  social de quien pretende convertirse en adoptante. Así, la ley debe asegurar  que  el  juez,  quien  dentro  del  referido proceso representa la autoridad del  Estado,  vele  porque  el  interés  Superior  del  menor  de edad sea realmente  observado,  para  lo cual debe cerciorarse que quien o quienes pretenden adoptar  cumplan  los  requisitos  a que alude el artículo 68 de la Ley 1098 del Código  del  Menor, estos son: que se trate de personas capaces que  hayan cumplido  25  años  de  edad,  tengan  al  menos  15  años más que el adoptable  y  garanticen  “idoneidad  física, mental, moral y social para suministrar hogar  adecuado y estable al menor”.   

Esta  verificación debe ser adelantada con  rigurosidad  extrema,  pues  de  sus resultados depende la decisión judicial de  autorizar  o  no  autorizar la adopción, decisión en la que está comprometida  la  responsabilidad  del  Estado de protegerlo, de asegurarle su derecho a tener  una  familia  y de garantizar también todo el plexo de derechos que los padres,  en  primer  lugar, están en la obligación de reconocer a sus hijos: el derecho  a  la  vida,  a  la  integridad  física,  a  la  salud, al cuidado y amor, a la  alimentación  equilibrada,  a  la  educación,  a  la  cultura,  al  desarrollo  armónico  e  integral,  a la recreación y la práctica del deporte. Y aquellos  regulados  por  el  Código  Civil,  como  el  correcto  ejercicio  de la patria  potestad y de la autoridad paterna, entre otros.   

Por tanto, las disposiciones que regulan la  actividad  del  juez  que  decide  decretar  o  no  decretar  la adopción deben  obligarlo  a  cerciorarse sobre los requisitos de idoneidad de los que pretenden  adoptar  porque  así se protege al niño contra la posibilidad futura de sufrir  el  descuido,  el  abandono,  la violencia física o moral, el abuso sexual o la  explotación  económica  o  laboral.  Caros  intereses  superiores  están pues  comprometidos  en la labor que se le encomienda al funcionario judicial y que el  legislador debe regular con particular atención.   

El  análisis  precedente ratifica lo dicho  previamente  en  cuanto a que la adopción no pretende primariamente que quienes  carecen  de un hijo puedan llegar a tenerlo, sino sobre todo que el menor que no  tiene  padres  pueda llegar a ser parte de una familia. La adopción es entonces  un  mecanismo  que  intenta materializar el derecho del menor a tener y mantener  una familia (CP art. 42).   

Tal   como  lo  establece  claramente  la  Convención  de  los  derechos del niño, aprobada por Colombia por la Ley 12 de  1991,  al consagrar que los menores privados de su familia o cuyo interés exija  que  no  permanezcan  en  ese  medio  “tendrán  derecho  a  la  protección y  asistencia  especiales  del  Estado”, que deberá tomar cuidados específicos,  entre  los  cuáles  ocupa un lugar especial la adopción, la cual deberá estar  organizada  de  tal  manera  que  “el  interés  superior  del  niño  sea  la  consideración   principal”   (arts   20   y   21).   Al  respecto,  la  Corte  Constitucional  ha  destacado a su vez que “los tratados internacionales y las  normas  de  derecho  interno reconocen la importancia del proceso de adopción y  la  necesidad  de  que  éste  se  someta,  enteramente,  a  la defensa pronta y  efectiva    de    los   derechos   del   menor”.8   

Así  las  cosas,  la Ley bien puede exigir  condiciones  especiales  de  idoneidad  física,  mental,  moral  y social a los  adoptantes,  las  cuales  apuntan  precisamente  a la satisfacción del interés  superior  del  menor,  y sin que por ello las personas que desean adoptar puedan  aducir  que  ha sido afectado su derecho a formar una familia pues, reitera este  Despacho,   la   institución   de   la   adopción   está  constitucionalmente  estructurada en favor del menor que carece de familia.”   

     

I. CONSIDERACIONES Y  FUNDAMENTOS.     

     

1. Competencia     

En  virtud  de  lo dispuesto por el artículo  241-4  Superior,  la  Corte  Constitucional  es  competente  para conocer de las  demandas  de  inconstitucionalidad  contra normas de rango legal, como la que se  acusa en la demanda que se estudia.   

     

1. Problema jurídico     

En el presente proceso se ha planteado que la  expresión     “idoneidad     física”  empleada  en el inciso primero del artículo 68 (parcial) de la  Ley  1098  de  2006 “por la cual se expide el Código  de   la   Infancia   y   la  Adolescencia”,  resulta  violatoria  de  los  derechos  a  la  igualdad  y a conformar una familia de las  personas  con discapacidad, en la medida que permite que al acudir al proceso de  adopción,  los  prejuicios  que existen en contra de estas personas les impidan  ser  considerados  en  condiciones de igualdad como padres idóneos para brindar  amor,  cuidado, protección, orientación, educación y recreación a los niños  y   adolescentes   que   sean   dados   en   adopción.   Quienes  defienden  la  constitucionalidad  de la expresión demandada afirman que tal exigencia resulta  razonable  y acorde a los derechos a la igualdad y a conformar una familia, así  como  para  garantizar  y  restablecer  el  derecho  de  los  niños,  niñas  y  adolescentes,   a   tener   una   familia,  en  la  medida  que  “garantiza  que  pueden ofrecer al niño, a la niña y al adolescente  muchos  años  de  vida familiar equilibrada y estable en un entorno enteramente  normal.”   

En  esa  medida,  corresponde  a  la  Corte  Constitucional  resolver  si la expresión “idoneidad  física” empleada en el inciso primero del artículo  68  (parcial)  de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se  expide   el   Código   de   la  Infancia  y  la  Adolescencia”,  resulta  contraria  a  los  derechos a la igualdad (art. 13, CP) y a  conformar  una  familia (art. 42, CP) de las personas con discapacidad, o si por  el  contrario  resulta  razonable  y  proporcionada  para  proteger  el interés  superior del menor a tener una familia (art. 44, CP).   

Antes  de  examinar  el cargo, es importante  señalar,  que  el mismo no se puede desestimar con el argumento que esgrimen la  mayor  parte  de  intervinientes  en  este  proceso,  de que la norma acusada no  discrimina  a  las  personas  con  discapacidad, en tanto nadie tiene un derecho  adquirido  a  adoptar,  sino  una  mera expectativa. Si bien esta afirmación es  cierta,  como  tantas  veces  lo  ha  señalado  la Corte, éste argumento no es  acertado  para  desestimar  el cargo de igualdad en cuestión, pues lo que aquí  se  cuestiona  no  es si alguien tiene un derecho adquirido a la adopción o no,  sino  si  al establecerse como requisito para la adopción la idoneidad física,  se  está  consagrando  un  criterio de selección que excluye de antemano a las  personas  con  discapacidad,  o  por  lo  menos  que  reduce sustancialmente sus  posibilidades de convertirse en padre o madre adoptantes.   

Con  el  fin de resolver el anterior problema  jurídico,   la   Corte   recordará   brevemente  la  jurisprudencia  sobre  la  protección   de   las   personas   con   discapacidad  y  el  uso  de  lenguaje  discriminatorio  por  parte  del legislador, y sobre la protección del interés  superior  del  menor,  en particular en relación con el derecho a conformar una  familia  a  través  de la adopción. Y con base en esta doctrina juzgará si la  expresión  demandada  impone  una  carga  irrazonable  y desproporcionada a las  personas  con  discapacidad que decidan acudir a la adopción para conformar una  familia.   

1. La  protección constitucional e internacional de  los derechos de las personas con discapacidad     

3.1.  Nuestra  Carta  Política  enfatiza  el  amparo  reforzado que deben gozar las personas con discapacidad en varios de sus  artículos.  Así,  el  artículo  13 de la Carta, establece que “el  Estado  protegerá  especialmente a aquellas personas que por su  condición  económica,  física  o  mental,  se  encuentren en circunstancia de  debilidad  manifiesta  y  sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se  cometan,” norma de la que se deriva directamente una  obligación  de  contenido positivo en cabeza de las autoridades, consistente en  adoptar  todas  las medidas que sean necesarias para lograr una igualdad real de  trato,   condiciones,  protección  y  oportunidades  entre  los  asociados,  no  simplemente  en  términos  formales  o  jurídicos.9  El  artículo  47  Superior,  señala  la  obligación  del  Estado   de   adelantar  “política  de  previsión,  rehabilitación   e   integración   social   para   los  disminuidos  físicos,  sensoriales  y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que  requieran.”  El artículo 54 de la Carta dispone que  es     “obligación  del  Estado  y  de los empleadores ofrecer formación y  habilitación  profesional  y  técnica  a  quienes lo requieran. El Estado debe  propiciar  la  ubicación  laboral  de  las  personas  en  edad  de  trabajar  y  garantizar  a  los  minusválidos  el  derecho  a  un  trabajo  acorde  con  sus  condiciones  de  salud.” El artículo 68 de la Carta  instituye  como  obligaciones  especiales  del  Estado  la     “erradicación  del  analfabetismo  y  la  educación de personas con  limitaciones      físicas      o      mentales,      o      con     capacidades  excepcionales”.   

Si  bien es cierto la terminología utilizada  en  estos  los artículos 47, 54 y 68 Superiores no fue homogénea ni plenamente  consistente  con  las  definiciones  técnicas de los términos aplicables a las  personas  con  discapacidad,  estas  disposiciones  resaltan,  tal  como  lo  ha  señalado  la  Corte  en  anteriores  oportunidades, la voluntad inequívoca del  constituyente  de  “eliminar,  mediante  actuaciones  positivas  del  Estado  y  de la sociedad, la silenciosa y sutil marginación de  las  personas  con cualquier tipo de discapacidad, que se encuentra arraigada en  lo   más  profundo  de  las  estructuras  sociales,  culturales  y  económicas  predominantes  en nuestro país, y es fundamentalmente contraria al principio de  dignidad   humana   sobre   el   que   se   construye   el   Estado   Social  de  Derecho”.10   

La   Corte   también   ha   resaltado  las  características  propias  de  la  marginación  que  sufren  las  personas  con  discapacidad, en los términos siguientes:   

“Tal  como  ha  ocurrido con otros grupos  sociales,  los discapacitados han sido objeto constante de marginación social a  través  de  los  siglos. La discriminación contra los discapacitados presenta,  sin  embargo,  características que le son propias y que no se observan en otros  casos.  Por  un  lado,  porque  el  sector de los discapacitados ha sido durante  largos  períodos una minoría oculta o invisible, en la medida en que en muchas  ocasiones  las  personas  afectadas  por  discapacidades  fueron  internadas  en  instituciones  o  mantenidas  por fuera del ámbito de la vida pública. De otra  parte,  porque  la  minoría  de  los  discapacitados  es  tan heterogénea como  disímiles  son  las limitaciones que pueden causar las múltiples formas en que  se  manifiestan  las  discapacidades.  Y  finalmente,  porque la discriminación  contra  los  discapacitados frecuentemente es ajena al alto grado de hostilidad,  odio  e  irracionalidad  que acompaña otras formas de discriminación, tal como  la   que   causa   la  segregación  racial.  En  efecto,  en  muchos  casos  la  discriminación  contra  los  discapacitados  no tiene origen en sentimientos de  animadversión,  y recibe una justificación con la limitación física o mental  que  presenta  la  persona  afectada  –  claro está, haciendo caso omiso de las  condiciones  especiales  de  cada  discapacidad  y  de  los diferentes grados de  limitación  que  ellas  pueden  generar. De esta manera, la marginación de los  discapacitados  frecuentemente  no  está acompañada de hostilidad, sino que es  más  bien  producto  de  ignorancia,  de  prejuicios, de simple negligencia, de  lástima,  de  vergüenza  o  de  la  incomodidad  que  genera  el encuentro con  personas                diferentes”.11   

Históricamente,    las   personas   con  discapacidad  han  enfrentado  distintas  barreras  que les han impedido el goce  efectivo   de  sus  derechos.  Desde  barreras  culturales  que  perpetúan  los  prejuicios,  hasta  barreras  físicas  y  legales, que limitan la movilidad, la  interacción   social   y   la  efectiva  participación  de  las  personas  con  discapacidad.  Con  frecuencia  las  personas  con discapacidad son considerados  como   seres  humanos  “defectuosos”,  “incompletos”,  que  “necesitan  reparación”  o  que son “dignos de compasión,” concepciones que se basan  en  el  desconocimiento  de  las  características, las causas y los componentes  socioculturales  de  la noción misma de “discapacidad”, así como del ideal  de  “normalidad”  a  la  que  aquella  necesariamente  se opone.12   Tales  barreras  condenan  a  las  personas  con  discapacidad  a la vulneración de su  dignidad  y  son  en  realidad el ingrediente principal para la perpetuación de  los   factores  de  discriminación  que  las  condenan  al  paternalismo  y  la  marginalidad.   

Esta  Corporación  ha  sido  enfática  en  señalar  que  por lo menos  dos  tipos de situaciones pueden constituir un acto discriminatorio contrario al  derecho   a   la   igualdad  de  las  personas  con  discapacidad:  “Por  un  lado,  la  conducta,  actitud  o  trato,  consciente  o  inconsciente,  dirigido  a  anular  o  restringir  sus  derechos,  libertades  y  oportunidades,  sin  justificación  objetiva  y  razonable.  Por  otro, el acto  discriminatorio  consistente  en una omisión injustificada en el trato especial  a  que  tienen  derecho  los discapacitados, la cual trae como efecto directo su  exclusión    de    un    beneficio,   ventaja   u   oportunidad”.13  Igualmente,  ha  puesto  de presente que las personas  con   discapacidad   deben   gozar  de  la  plenitud  de  los  derechos  que  la  Constitución  reconoce  a  todas las personas, sin que puedan ser discriminadas  en   razón   de   su   particular   condición   de   discapacidad.14   

La  Corte  Constitucional,  ha garantizado en  numerosas  ocasiones los derechos de la población con discapacidad: a la vida e  integridad                 personal;15  a  la  igualdad  y  la  no  discriminación;16  al  libre  desarrollo de la  personalidad;17  a  la locomoción, en especial en relación con la accesibilidad a  espacios       públicos       y      privados,18        al       debido  proceso;19    a    la    libertad    religiosa;20   al   trabajo   y   a   la  estabilidad         laboral        reforzada;21  a la salud y a la seguridad  social;22       a       la       educación;23    a    la    personalidad  jurídica;24  los derechos sexuales y reproductivos;25   y   a  la  participación  ciudadana.26  Estas  decisiones tienen en común el reconocimiento del deber del  Estado  de  brindar  una  protección  mayor  y  especial  a  las  personas  con  discapacidad,  para  lo  cual  deberá  (i)  procurar  su igualdad de derechos y  oportunidades  frente  a  los demás miembros de la sociedad, (ii) adelantar las  políticas  pertinentes  para lograr su rehabilitación e integración social de  acuerdo  a  sus  condiciones  y  (iii)  otorgarles un trato especial, pues la no  aplicación   de   la   diferenciación   positiva  contribuye  a  perpetuar  la  marginación      o      la     discriminación.27   

En  la sentencia T-823 de 1999, se sintetizó  así    el    fundamento    último   de   los   deberes   constitucionales   en  comento:   

“…para  el  Constituyente,  la igualdad  real  sólo  se  alcanza si el Estado se quita el velo que le impide identificar  las  verdaderas  circunstancias  en  las  que  se encuentran las personas a cuyo  favor  se  consagra  este  derecho. Una vez revelado el panorama real, el Estado  tiene  la  tarea de diseñar políticas públicas que permitan la superación de  las  barreras  existentes para que las personas puedan incorporarse, en igualdad  de  condiciones,  a  la  vida  social,  política,  económica  o cultural… el  derecho   a  la  igualdad  en  el  Estado  Social  de  Derecho,  trasciende  los  imperativos  clásicos  de  la  igualdad  ante  la  ley,  y  obliga  al Estado a  detenerse  en  las  diferencias  que  de  hecho existen entre las personas y los  grupos  de personas. Justamente, en consideración a las diferencias relevantes,  deben  diseñarse  y  ejecutarse  políticas  destinadas a alcanzar la verdadera  igualdad.”     28   

En  materia  de  igualdad  y  de rechazo a la  discriminación  contra  las  personas  con  discapacidad,  son  múltiples  los  pronunciamientos  de  esta  Corporación  protegiendo  a  esta población. Así,  frente  a  las  disposiciones  legales  que clasificaban a los sordomudos que no  pudieran  darse  a  entender  por  escrito  como  incapaces  absolutos, afirmó:  “los artículos acusados reconocen capacidad sólo a  los  discapacitados que puedan darse a entender por escrito. Estas disposiciones  resultan  sin  lugar  a  dudas  discriminatorias,  en cuanto excluyen sin razón  justificada  a  aquellas  personas que pueden comunicarse mediante señas u otra  forma  de lenguaje, pero desconocen la escritura”.29   

La   Corte   también   consideró   como  discriminatorio  y  por  ende contrario a la Constitución, el artículo 127 del  Código  Civil,  que impedía a las personas con discapacidad ser testigos de un  matrimonio;  el  trato  legal  impartido por esta norma restringía “la  posibilidad  a un grupo de personas para que sean testigos de  un  matrimonio,  lo  cual,  a  no  dudarlo resulta discriminatorio, irrazonable,  desproporcionado  e  injustificado,  contrario en últimas al artículo 13 de la  Carta,  pues  si  bien  es  cierto  que  ellos  carecen o están limitados de un  órgano  o  sentido, ello no impide que perciban la ocurrencia de los fenómenos  naturales,  sociales, económicos, morales, éticos, etc., mediante otro sentido  u  órgano  y  que  tales  hechos  del  mundo externo, no pueden ser expuestos o  vertidos  en forma cierta y verídica, o fidedigna ante un funcionario judicial,  para  que  éste  se  forme  un  juicio  o  una  idea  y  pueda  valorarla, y en  consecuencia  actuar  positiva  o  negativamente frente a la misma, máxime  cuando  hoy  en  día,  los  adelantos   científicos y tecnológicos   permiten  su  completa realización personal y su total integración económica,  social   y  cultural  el  mundo  contemporáneo”.30   

Así  mismo,  esta  Corporación  condenó la  actitud  discriminatoria  de  una  compañía privada de seguros que se negaba a  expedir  una  póliza  contra  accidentes  personales  a  favor  de  un grupo de  personas  discapacitadas,  con  base  en  las características de las personas a  asegurar:  “el trato diferente para la obtención de  un  seguro de accidentes en el mercado por el hecho de que el eventual asegurado  sea  una  persona  con  alguna  incapacidad  física  o  mental  es una conducta  violatoria  del derecho a la igualdad (artículo 13 C.P). En este caso concreto,  no  existen razones que justifiquen privar del acceso a un seguro a una o varias  personas  por  el  simple hecho de su condición personal. La mayor probabilidad  de   sufrir   u   ocasionar  un  siniestro  como  consecuencia  de  determinadas  condiciones  personales puede ser un factor relevante para la determinación del  costo  de  la  póliza de seguro, pero no para la exclusión de las personas con  discapacidades  de  la  posibilidad  de suscribir un contrato de seguro… En el  presente  caso,  son  las  características  del  grupo asegurable, personas con  discapacidades,  la  razón  para  darles  un trato diferente, a saber, el de no  cotizarles  el costo de la póliza de accidentes. Tal razón es injustificable a  la  luz  de  la  Constitución porque condena a esas personas a la exclusión de  una  prestación asignable mediante el mecanismo del mercado por el simple hecho  de  sus  características  personales, no controlables, lo que los estigmatiza y  les     inflige     un     daño    moral    contrario    a    los    principios  constitucionales”.31   

La Corte también ha resaltado la importancia  de  que  la  protección a las personas con discapacidad se manifieste a través  de  actuaciones  positivas de las autoridades. Esta Corporación ha indicado que  también    viola    el    principio    de    igualdad    y    conduce    a   la  discriminación32  la  omisión     injustificada     del     Estado    de  ofrecer  un  trato especial a  las  personas  con  debilidad  manifiesta,  cuando  ellas  requieran  medidas de  protección  especial.  En este sentido, el principio de igualdad exige frente a  las  personas  que  se  encuentran  en situación de desventaja, un esfuerzo por  parte  del  Estado para superar las condiciones de marginación o exclusión que  inciden  en  el  goce  de  sus  derechos,  mediante  políticas  que  puedan ser  diseñadas   para   controvertir   tal  situación.33  Así,  en  relación con la  población  sorda  y  su derecho a la educación, esta Corporación señaló que  “el Estado ha asumido compromisos especiales con las  personas  con  limitaciones  auditivas, pues no sólo debe evitar las eventuales  discriminaciones  contra  esa  población,  sino  que  además  debe desarrollar  políticas  específicas,  en  materia  educativa  y  laboral,  que  permitan su  rehabilitación  e integración social, de tal manera que puedan disfrutar de la  vida   en   sociedad,   y  en  especial  puedan  gozar  de  todos  los  derechos  constitucionales”.34   

3.2.  En  relación  con  las  obligaciones  internacionales   aplicables   frente   a  las  personas  con  discapacidad,  se  encuentran  tratados  generales,  como la Declaración Universal de los Derechos  Humanos,   y   el   Pacto  Internacional  de  Derechos  Económicos  Sociales  y  Culturales,  que  si  bien  no  se  refieren  explícitamente a las personas con  discapacidad,   sus  garantías  les  son  directamente  aplicables.35  De  igual  forma,  todas  las  disposiciones  de  la  Convención  sobre  los  Derechos del  Niño36  cobijan  a  los  niños  con  discapacidad.  Adicionalmente,  esta  Convención,  contiene  en su artículo 23 provisiones específicas en relación  con     los     menores     con     discapacidad.37   

Los derechos de las personas con discapacidad  también  han  sido  objeto  de múltiples declaraciones y recomendaciones en el  ámbito  internacional.  En  1975,  la  Asamblea  General de las Naciones Unidas  proclamó  la  Declaración  de  los Derechos de los Impedidos, Resolución 3447  (XXX)  del  9  de  diciembre  de  1975,  en  la cual se afirmó que “la  necesidad  de  prevenir  la incapacidad física y mental y de  ayudar  a los impedidos a desarrollar sus aptitudes en las más diversas esferas  de   actividad,   así   como  de  fomentar  en  la  medida  de  lo  posible  su  incorporación   a   la  vida  social  normal”-  que  “el  impedido  tiene  esencialmente derecho a que se  respete   su   dignidad   humana”,   que  “el  impedido,  cualesquiera  sean el origen, la naturaleza o la  gravedad   de   sus   trastornos  y  deficiencias,  tiene  los  mismos  derechos  fundamentales  que  sus conciudadanos de la misma edad, lo que supone, en primer  lugar,  el  derecho a disfrutar de una vida decorosa, lo más normal y plena que  sea  posible”,  y que “el  impedido  tiene  derecho  a  las medidas destinadas a permitirle lograr la mayor  autonomía posible”.   

A  estos instrumentos de la Asamblea General  de   las   Naciones   Unidas   se   suman,   entre  otras,  las  “Normas  Uniformes  sobre  la  igualdad  de  oportunidades  para las  personas      con     discapacidad”,38    las  “Declaraciones sobre el Progreso y Desarrollo en lo  Social”39   y   el   “Programa    de    Acción    Mundial    para   las   Personas   con  Discapacidad”,40      y     normas    técnicas    internacionales    como    la    Declaración  de  Copenhagen, Sección B 26  (I),  que establece que los Estados deben hacer esfuerzos para hacer el ambiente  físico  accesible,  para las personas con discapacidad. Igualmente, la guía de  “Diseño  con  cuidado: Una guía para la adaptar el  ambiente    construido    para   las   personas   con   discapacidad”  (Naciones  Unidas,  Año  Internacional  de  las  personas  con  discapacidad,  1981).  Si bien estos instrumentos, no  tienen   carácter   vinculante,  son  un  importante  parámetro   interpretativo   de   los   cuerpos  normativos  que  sí  resultan  obligatorios       para       los      Estados.41     

Por  su  parte,  el  Comité  de  Derechos  Económicos,  Sociales  y  Culturales,  en  su  Observación General N° 5 sobre  Personas  con  Discapacidad,  ha  explicado  que  “la  Declaración  Universal de Derechos Humanos reconoce que todos los seres humanos  han  nacido libres e iguales en dignidad y en derechos y, como las disposiciones  del   Pacto   (Internacional  de  Derechos  Civiles  y  Políticos)  se  aplican  plenamente  a  todos  los miembros de la sociedad, las personas con discapacidad  tienen  claramente  derecho  a toda la gama de derechos reconocidos en el Pacto.  Además,  en  la  medida en que se requiera un tratamiento especial, los Estados  partes  han  de adoptar medidas apropiadas, en toda la medida que se lo permitan  los  recursos  disponibles, para lograr que dichas personas procuren superar los  inconvenientes,  en  términos  del disfrute de los derechos especificados en el  Pacto, derivados de su discapacidad.”   

En esta misma Observación General, precisó  que  “la  obligación  de  los  Estados Partes en el  Pacto  de  promover  la realización progresiva de los derechos correspondientes  en  toda  la medida que lo permitan sus recursos disponibles exige claramente de  los  gobiernos  que  hagan  mucho  más  que abstenerse sencillamente de adoptar  medidas  que  pudieran  tener  repercusiones  negativas  para  las  personas con  discapacidad.  En  el  caso  de  un  grupo  tan  vulnerable  y desfavorecido, la  obligación  consiste  en adoptar medidas positivas para reducir las desventajas  estructurales  y  para  dar  el  trato  preferente  apropiado a las personas con  discapacidad,  a  fin  de  conseguir  los objetivos de la plena participación e  igualdad  dentro  de  la  sociedad  para  todas ellas. Esto significa en la casi  totalidad  de  los  casos  que  se  necesitarán  recursos  adicionales para esa  finalidad,  y  que  se  requerirá  la  adopción de una extensa gama de medidas  elaboradas especialmente”.   

Por  otra  parte,  Colombia  ratificó  la  “Convención Interamericana para la Eliminación de  Todas  las  Formas  de  Discriminación contra las Personas con Discapacidad”,  adoptada  por  la  Asamblea  General  de  la  OEA  en  1999.42  Este  tratado  define  la discriminación contra las personas con  discapacidad   como   toda   aquella  “distinción,  exclusión o restricción basada en una discapacidad,  antecedente   de   discapacidad,   consecuencia   de   discapacidad  anterior  o  percepción  de  una  discapacidad  presente  o  pasada,  que  tenga el efecto o  propósito  de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de  las   personas   con   discapacidad,   de  sus  derechos  humanos  y  libertades  fundamentales”.   Adicionalmente,   ordena  a  los  Estados  a tomar medidas no sólo para “eliminar    la    discriminación    contra    las   personas   con  discapacidad”   sino  también  para  “propiciar  su  plena  integración  en  la sociedad.”   

También, dentro del ámbito americano, se  encuentra  el  Protocolo  de San Salvador sobre derechos económicos, sociales y  culturales,  aprobado  por  la  Ley  319  de  1996  y declarado exequible por la  Sentencia  C-251  de  1997,  entre cuyas previsiones se encuentra, en materia de  seguridad   social,   la   disposición   conforme   a   la   cual  “[t]oda  persona  tiene derecho a la  seguridad  social  que  la  proteja contra las consecuencias de la vejez y de la  incapacidad  que  la  imposibilite física o mentalmente para obtener los medios  para      llevar      una      vida      digna     y     decorosa…”;   en  relación     con     la    salud,    el  derecho  de  toda  persona  “…  a la salud, entendida como el disfrute del más alto  nivel  de  bienestar físico, mental y social…” y  el  compromiso  de  los  Estados  de  adoptar  medidas  para, entre otras cosas,  garantizar   “…  la  satisfacción  de  las  necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y  que  por  sus  condiciones  de  pobreza  sean  más  vulnerables”.   

En  síntesis,  conforme  a  los instrumentos  internacionales  reseñados  es  claro  que  el  Estado tiene unos compromisos y  deberes  especiales  frente  a  las personas con discapacidad, que lo obligan no  sólo   a  evitar  eventuales  discriminaciones,  sino  también  a  desarrollar  acciones  tendientes a garantizar que las personas con discapacidad puedan gozar  de   todos   los   derechos   constitucionales,   en  igualdad  de  condiciones.   

     

1. El  uso  de  lenguaje  por  el  legislador  y  su  relevancia constitucional     

En  el  asunto  bajo  revisión,  es  posible  constatar  que el alcance de la expresión “idoneidad  física”  cuestionada, no es neutral, a pesar de que  aparentemente  no emplea un lenguaje discriminatorio, en la medida en que recrea  imaginarios  donde los prejuicios y temores contra las personas con discapacidad  aparecen fácilmente.   

En  la  sentencia  C-1088  de  2004, la Corte  resaltó  la  relevancia  constitucional de este análisis del lenguaje empleado  por el legislador al establecer una regla jurídica:   

4. Como se sabe, del lenguaje puede hacerse  un  uso  informativo  o  descriptivo,  si  de lo que se trata es de describir el  mundo  y  razonar  sobre  él;  expresivo,  si  lo que se pretende es expresar o  inducir  sentimientos o emociones, o directivo, si se intenta ocasionar o evitar  que     se     realicen     ciertas     acciones43.   Además,  nada  se  opone  a  que  del lenguaje se hagan varios usos de tal manera que las funciones  descriptiva,  expresiva  y  directiva  confluyan  a  la  vez;  mucho más si las  palabras  pueden  dotarse,  simultáneamente, de un significado literal y de uno  emotivo.    

Luego,   cuando   el  legislador  utiliza  determinadas  expresiones,  no  se  puede  circunscribir su significado a un uso  exclusivo  pues  de tales expresiones bien puede hacerse un uso diferente.   Como  lo  expone  Lledó,  “El  significado  de  una  palabra  es su uso en el  lenguaje”.44   De  allí  la  incidencia  del  lenguaje  no  sólo  en  la  explicación  sino  también en la configuración de las relaciones sociales: Si  la  realidad  humana  es  una realidad construida socialmente, en ese proceso de  construcción  el  lenguaje  cumple  un  papel muy importante. Con razón Hacker  afirma:   “El   lenguaje   no   tiene  nada  de  trivial.  Somos  esencialmente  criaturas  que  usan  el  lenguaje.   Nuestro  lenguaje,  y  las  formas de nuestro lenguaje, moldean  nuestra  naturaleza,  dan  forma  a  nuestro  pensamiento,  e impregnan nuestras  vidas”.45    

5.  De  acuerdo con esto, a una determinada  expresión  utilizada  por  el  legislador  no  se  le  puede  atribuir  un  uso  exclusivamente  descriptivo  pues es perfectamente posible que de esos términos  se  haga  también  un  uso emotivo.  Y si concurren los usos descriptivo y  emotivo  del  lenguaje, no puede perderse de vista que este último no es neutro  pues  plantea  siempre  una  valoración  o  una  desvaloración que el hablante  evidencia  ante  su  interlocutor.   Por  lo  tanto,  ya  que  las palabras  utilizadas  por el legislador son susceptibles de un uso descriptivo y de un uso  emotivo  y  como  éste  no  es  neutro  sino  que plantea una valoración o una  desvaloración,  es  posible  que la carga emotiva de las palabras utilizadas al  formular  una  regla  de  derecho  positivo, llegue a interferir los derechos de  otras     personas     y     a     generar     problemas     constitucionalmente  relevantes.   

Entonces,   si   el  lenguaje  tiene  una  multiplicidad  de  usos  y  si  a  través del lenguaje también se construye la  realidad  social  y  se construyen o deconstruyen espacios de convivencia, no es  acertado  plantear  que  de  las  expresiones  lingüísticas  utilizadas por el  legislador  deba  hacerse  un  uso exclusivamente descriptivo pues son factibles  también  usos  diferentes,  que pueden nutrirse de una densa carga valorativa y  que  eventualmente pueden resultar constitucionalmente relevantes si interfieren  derechos fundamentales de las personas.    

6.  En suma, el uso emotivo de las palabras  utilizadas  por el legislador al formular una regla de derecho determinada puede  interferir   derechos   fundamentales  de  las  personas  y  por  ello  el  juez  constitucional  se halla legitimado para resolver los problemas constitucionales  que  se  deriven  de  ello  y  que le sean planteados en ejercicio de la acción  pública  e  informal  de  inconstitucionalidad. Y cuando el juez constitucional  asume  esta  función, lejos de incurrir en excesos, está cumpliendo, de manera  legítima,  con  la  tarea  que  se  le ha encomendado: Defender la integridad y  supremacía     de     la     Carta    Política.46    

La  Corte  ha declarado inexequible el uso de  expresiones  legales  degradantes  y discriminatorias, por vulnerar el principio  de  dignidad  humana  y el derecho fundamental de igualdad. Así en la sentencia  C-478  de  2003, resaltó que “el lenguaje legal debe  ser  acorde  con  los  principios  y  valores que inspiran a la Constitución de  1991,  ya  que  “es  deber  de  la  Corte  preservar  el  contenido  axiológico  humanístico  que  informa  a  nuestra norma fundamental, velando aún porque el  lenguaje   utilizado   por   el   legislador   no   la   contradiga.47  Posteriormente48,     esta    Corporación  consideró  que  “el  uso  de  términos jurídicos que tiendan a cosificar a la  persona        no        es        admisible”49.”50   

En  relación  con  el uso de lenguaje que se  refiere   directa  o  indirectamente  a  las  personas  con  discapacidad,  esta  Corporación  ha  declarado  inexequibles  expresiones  del  Código  Civil  que  empleaban   expresiones  que  aun  cuando  en  sus  orígenes  correspondían  a  términos   técnicos,   con   el   paso   del  tiempo  habían  transmutado  en  discriminatorias.   

Así  en  la  Sentencia C-983-02,51  la  Corte  resolvió   una   demanda  que  cuestionaba  varios  apartes  de  Código  Civil  (artículos  62,  432  y 1504 del Código Civil) que establecían como incapaces  absolutos  a  las personas sordas y mudas cuando no podían hacerse entender por  escrito.  La Corte consideró que tales disposiciones vulneraban el principio de  dignidad  humana  y  los  derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la  igualdad  de las personas con estas discapacidades y resultaban discriminatorias  porque  excluían,  sin  razón  justificada,  a  quienes  a  pesar de tener una  discapacidad  auditiva  podían  comunicarse  mediante  señas u otras formas de  lenguaje,  pero  desconocían  la escritura. Por esa razón declaró inexequible  la     expresión     “por    escrito”  contenida  en  los  artículos 62, 432 y 1504 del Código Civil  demandados.  Además,  aplicando  el  principio  de  unidad  normativa, declaró  inexequible  la  expresión  “y tuviere la suficiente  inteligencia”,  contenida  en  el  artículo 560 del  Código  Civil  por  considerar  que  además  de ser discriminatoria, resultaba  lesiva  de la dignidad humana ya que implicaba someter al individuo a una prueba  para determinar el grado de inteligencia.   

     

1. La  protección del interés superior del menor y  la adopción     

5.1. De conformidad con el artículo 44 de la  Constitución  Política  los derechos de los niños prevalecen sobre los de los  demás.  Una de las principales manifestaciones de este precepto constitucional,  es  el principio de preservación del interés superior  del   menor,   que   ha   sido  desarrollado  por  la  jurisprudencia            constitucional.52  Este  principio también ha  sido  consagrado  en  los  artículos  6,  8,  y 9 de la Ley de la Infancia y la  Adolescencia.53  Dicho  principio  refleja  una  norma  ampliamente aceptada por el  derecho                internacional,54  consistente en que al menor  se  le  debe  otorgar  un  trato  preferente,  acorde  con  su  caracterización  jurídica  en  tanto  sujeto  de  especial  protección,  de  forma  tal  que se  garantice   su   desarrollo   integral   y   armónico   como   miembro   de  la  sociedad.55   

En  la  sentencia  T-408  de  1995,  la Corte  señaló   que  el  interés  del  menor  “debe  ser  independiente  del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia  y  protección  no  dependen  de  la  voluntad o capricho de los padres o de los  funcionarios  públicos encargados de protegerlo”. No  obstante,  precisó la Corte que “ello no implica que  al  momento  de  determinar  cuál es la opción más favorable para un menor en  particular,  no  se  puedan  tener  en  cuenta  los  derechos e intereses de las  personas  vinculadas  con  tal  menor,  en  especial  los  de sus padres. Por el  contrario:  el  interés superior del menor prevalece sobre los intereses de los  demás,  pero  no es de ninguna manera excluyente ni absoluto frente a ellos. El  sentido    mismo   del   verbo   “prevalecer”56  implica, necesariamente, el  establecimiento  de  una  relación  entre dos o más intereses contrapuestos en  casos  concretos, entre los cuales uno (el del menor) tiene prioridad en caso de  no  encontrarse  una  forma  de  armonización;  por  lo  mismo,  los derechos e  intereses  conexos  de los padres y demás personas relevantes se deben tomar en  cuenta  en  función  del  interés  superior del menor. De hecho, sólo así se  logra  satisfacer  plenamente  el  mandato  de prioridad de los intereses de los  niños,  ya  que  éstos son titulares del derecho fundamental a formar parte de  una  familia,  por lo cual su situación no debe ser estudiada en forma aislada,  sino  en  el  contexto  real  de  sus relaciones con padres, acudientes y demás  familiares      e      interesados.”57   

En  la  sentencia  T-510  de  2003,  la Corte  resaltó lo siguiente:   

¿Qué  significa  que  los  niños  sean  titulares  de  derechos  prevalecientes  e  intereses  superiores?  La respuesta  únicamente  se  puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada niño  en  particular. Esta Corte ha sido enfática al aclarar que el interés superior  del  menor  no  constituye  un  ente  abstracto, desprovisto de vínculos con la  realidad  concreta,  sobre  el  cual  se  puedan  formular  reglas  generales de  aplicación  mecánica.  Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de  naturaleza    real   y  relacional,(…)  sólo se  puede  establecer  prestando  la  debida  consideración  a  las  circunstancias  individuales,  únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto  digno,  debe  ser  atendido  por la familia, la sociedad y el Estado con todo el  cuidado que requiere su situación personal.   

Esta  regla  no  excluye,  sin  embargo, la  existencia  de parámetros generales que pueden tomarse en cuenta como criterios  orientadores  del  análisis  de  casos individuales. En efecto, existen ciertos  lineamientos  establecidos  por  el  ordenamiento  jurídico  para  promover  el  bienestar  de  los  niños, tanto a nivel general (en la Constitución, la ley y  los  tratados  e  instrumentos  internacionales que regulan la situación de los  menores  de  edad)  como  derivados  de la resolución de casos particulares (es  decir,  de  la  jurisprudencia  nacional  e internacional aplicable), que sirven  para  guiar  el  estudio  del  interés  superior de menores, en atención a las  circunstancias de cada caso.   

Por  lo tanto, para establecer cuáles son  las  condiciones  que  mejor  satisfacen  el  interés superior de los niños en  situaciones   concretas,   debe  atenderse  tanto  a  consideraciones   (i)  fácticas     –las  circunstancias  específicas  del  caso, visto en su totalidad y no atendiendo a  aspectos   aislados   –,  como     (ii)    jurídicas    –los  parámetros  y  criterios  establecidos  por  el  ordenamiento  jurídico     para     promover     el     bienestar    infantil    –.58   

La Corte ha reconocido de manera reiterada que  los  niños,59   tienen   el   status   de   sujetos  de  protección  constitucional  reforzada, condición que  tiene,   entre   otros   efectos,   el  de  otorgar  el  carácter  superior        y       prevaleciente  de sus derechos e intereses,  cuya  satisfacción  debe constituir el objetivo primario de toda actuación que  les ataña.   

La  Corte  ha  resaltado que el constituyente  incorporó  expresamente  al ordenamiento interno los mandatos protectivos de la  infancia  de  los  tratados  internacionales  ratificados por Colombia, y en esa  medida,  de  conformidad  con  lo  que  establece  el  artículo 93 Superior, ha  interpretado  el  alcance  de  este  principio a la luz de diversos instrumentos  internacionales.   

Tan solo para citar algunos ejemplos, destaca  la  Corte,  en  primer  lugar,  la Convención sobre los Derechos del Niño, que  dispone  en  su  artículo  3-1  que  “en  todas las  medidas  concernientes  a  los  niños  que  tomen las instituciones públicas o  privadas  de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o  los  órganos  legislativos,  una  consideración  primordial a que se atenderá  será  el  interés  superior  del  niño”;  y en el  artículo  3-2,  establece que “los Estados partes se  comprometen  a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios  para  su  bienestar,  teniendo  en  cuenta los derechos y deberes de sus padres,  tutores  u  otras  personas  responsables  de  él  ante  la ley y, con ese fin,  tomarán     todas     las     medidas     legislativas     y    administrativas  adecuadas”.   

Por  su  parte,  el  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y  Políticos  dispone  en su artículo 24-1 que “todo  niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos  de  raza,  color,  sexo,  idioma, religión, origen nacional o social, posición  económica  o  nacimiento,  a  las  medidas  de protección que su condición de  menor  requiere,  tanto  por  parte  de  su  familia  como  de la sociedad y del  Estado”,  en el mismo sentido que el artículo 19 de  la  Convención  Americana  de  Derechos  Humanos,  según  el cual “todo  niño  tiene  derecho  a  las medidas de protección que su  condición  de  menor  requiere  por  parte  de su familia, de la sociedad y del  Estado”,   y   que  el  artículo  10-3  del  Pacto  Internacional  de  Derechos  Económicos,  Sociales  y  Culturales,  que ordena:  “se  deben adoptar medidas especiales de protección  y  asistencia  a  favor  de todos los niños y adolescentes, sin discriminación  alguna por razón de filiación o cualquier otra condición”.   

También el Principio 2 de la Declaración de  las  Naciones  Unidas  sobre  los  Derechos  del  Niño  dispone  que los niños  gozarán  de  especial  protección,  y  serán provistos de las oportunidades y  recursos  necesarios  para  desarrollarse  física,  mental, moral, espiritual y  socialmente  de  manera  normal y sana, y en condiciones de libertad y dignidad;  para  ello,  precisa  la  Declaración,  las  autoridades tomarán en cuenta, al  momento  de adoptar las medidas pertinentes, el interés superior del menor como  su  principal  criterio de orientación; e igualmente, la Declaración Universal  de  Derechos  Humanos  de 1948, en su artículo 25-2, establece que “la  maternidad  y  la  infancia  tienen  derecho  a  cuidados  de  asistencia    especiales”,   y   que   “todos  los  niños,  nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio,  tienen      derecho      a      igual      protección     social”.   

Como desarrollo de ese principio, la Corte ha  reconocido  el  derecho  de  los  niños,  niñas y adolescentes a un desarrollo  integral,  según  el  cual, la familia, la sociedad y el Estado deben propender  por  asegurar el crecimiento y desarrollo armónico e integral de los menores de  edad,  desde  los puntos de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual y  ético,  y  teniendo en cuenta las condiciones, aptitudes y limitaciones propias  de  cada  niño,  para  así  fomentar  la plena evolución de su personalidad y  permitirles  convertirse en ciudadanos autónomos, independientes y útiles a la  sociedad.60   

En  el  artículo  44 de la Carta se enumeran  expresamente  algunos  de  los  derechos  fundamentales  prevalecientes  de  los  niños:  a  la vida, a la integridad física, a la salud, a la seguridad social,  a  la  alimentación  equilibrada,  al  nombre,  a  la nacionalidad, a tener una  familia  y  a no ser separados de ella, al cuidado y al amor, a la educación, a  la  cultura,  a  la  recreación  y  a  la  libre expresión de su opinión. Sin  embargo,  los  derechos  de  los  niños  no se agotan en ésta enumeración; el  artículo    44    Superior    establece,    que    los    niños   “gozarán  también  de  los  demás  derechos  consagrados  en la  Constitución,  en  las  leyes y en los tratados internacionales ratificados por  Colombia”.   Dentro   del   conjunto   de  derechos  fundamentales   y  prevalecientes  de  los  niños,  surgidos  de  los  tratados  internacionales  ratificados  por  Colombia,  se  destacan  los  derechos  a  la  igualdad  real  y  efectiva,  a  la  intimidad  personal  y  familiar,  al libre  desarrollo  de su personalidad, a la paz, a no ser molestados en su persona o su  familia  por  las  autoridades,  al  debido proceso; a que las autoridades y los  particulares,  en  todas  las medidas que les conciernan, atiendan a su interés  superior;  a  conocer  a  sus  padres  y  ser  cuidados  por  ellos “en   la   medida   de   lo   posible”  (Convención   sobre   los   Derechos  del  Niño,  art.  7-1),  a  “preservar  su  identidad,  incluidos  la  nacionalidad,  nombre y  relaciones    familiares   de   conformidad   con   la   ley   sin   injerencias  ilícitas”  (Convención  sobre  los  Derechos  del  Niño,  art.  8-1),  y  a  recibir  “la asistencia y  protección    apropiadas    con    miras    a   restablecer   rápidamente   su  identidad”  en  los casos en que hayan sido privados  ilegalmente  de alguno o todos los elementos de la misma ((Convención sobre los  Derechos  del  Niño, art. 8-1.), a “no ser objeto de  injerencias  arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio  o  su  correspondencia”  y recibir protección legal  contra  tales injerencias (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 16); y  a  que  se  adopten  todas las medidas apropiadas para promover su recuperación  física  y  psicológica  y su reintegración social en caso de ser víctimas de  cualquier  forma  de  abandono  o  de  trato cruel, inhumano o degradante, en un  ambiente  que  fomente  su  salud,  su  dignidad  y  el  respeto  de  sí mismos  (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 39).   

El  principio del interés superior del menor  es  relevante  para determinar la forma de equilibrar los derechos de los niños  y  los  de  sus  parientes,  sobre la base de la prevalencia de los derechos del  menor.  Tal  y como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corte,62 afirmar que  los   derechos   e   intereses   de   los   menores  de  edad  son  prevalecientes   no  significa  que  sean  excluyentes  o  absolutos.  Por  lo  tanto, en situaciones  que  se  haya  de determinar cuál es la opción más favorable para un menor en  particular,       se       deben      necesariamente  tener  en  cuenta  los  derechos  e intereses de las  personas  vinculadas  con tal niño, niña o adolescente, en especial los de sus  padres,   biológicos,   adoptivos  o  de  crianza.63  Aquí  resulta  pertinente  resaltar  que  siempre  que  se  presente  un  conflicto  irresoluble  entre los  derechos  de  los  padres y los del niño, la solución deberá ser la que mejor  satisfaga   el   interés  superior  del  menor”.64   

El  principio  de  prevalencia  del  interés  superior  del  menor  impone  a  las  autoridades  o  particulares encargados de  adoptar  una decisión respecto del bienestar de ese niño, niña o adolescente,  la  obligación  de  abstenerse  de  desmejorar las condiciones en las cuales se  encuentra  éste  al  momento mismo de la decisión. Esta regla ha sido aplicada  por  la  Corte  Constitucional,  por ejemplo, en casos relacionados con disputas  sobre  la  custodia  y  el  cuidado de menores de edad. En la sentencia T-442 de  1994  la  Corte explicó que “en cada caso particular  se  deben  analizar  las  circunstancias  y  situaciones que comunican un estado  favorable  en  las condiciones en que se encuentre el menor en un momento dado y  valorar  si  el  otorgamiento el cuidado y custodia puede implicar eventualmente  una  modificación  desventajosa  de  dicho estado. (…) la aspiración de todo  ser  humano,  a  la cual no se sustrae el menor, es la de buscar permanentemente  unas  condiciones  y  calidad de vida más favorables y dignas; por lo tanto, no  puede  condicionarse  a  éste a una regresión o a su ubicación en un estado o  situación     más     desfavorable”.                    65   En  sentido  similar,  la  sentencia         T-715        de        199966   y  dando  aplicación  al  principio  de  prevalencia  del  interés  superior del menor, se determinó que  constituye   una   vulneración   éste   principio   el   separarlo  abrupta  e  intempestivamente  de  un  hogar con el cual ha desarrollado vínculos afectivos  legítimos,  así  se  trate  de un hogar sustituto.67   

5.2.  En relación con el derecho a tener una  familia,  ya  sea  biológica  o a través de la adopción, la Corte también ha  examinado  la forma como opera el principio de prevalencia del interés superior  del  menor.  De  conformidad  con ese derecho, los niños, niñas y adolescentes  tiene  derecho  a  tener  una  familia  y a no ser separados de ella, el cual se  relaciona  directamente  con  su  derecho  a  recibir  amor y cuidado para poder  desarrollarse  en  forma  plena  y  armónica. En la sentencia T-587 de 1998, la  Corte  resaltó  en  qué  consiste  el  derecho  a  tener  una  familia  en los  siguientes términos:   

“(…)  la vulneración del derecho a la  familia  constituye  una  amenaza seria contra derechos fundamentales como el de  la  integridad  física,  la  salud,  a  crecer  en  un  ambiente  de  afecto  y  solidaridad,     a     una     alimen­tación  equilibrada,  a  la  educación,  a  la recreación y a la  cultura.  Un  niño  expósito no sólo es incapaz de satisfacer sus necesidades  básicas,  sino  que  está  en una circunstancia especial de riesgo respecto de  fenómenos  como  la  violencia  física  o moral, la venta, el abuso sexual, la  explotación  laboral  o  económica  y  el  sometimiento  a  la realización de  trabajos  riesgosos.  En  síntesis,  el  derecho  a  formar parte de un núcleo  familiar,   además   de  ser  un  derecho  fundamental  que  goza  de  especial  prelación,  constituye  una garantía esencial para asegurar la realización de  otros  derechos  fundamentales  de la misma entidad, consagrados en el artículo  44          de          la         Carta”.68   

5.3.   En  el  caso  de  la  adopción,  la  jurisprudencia  constitucional  ha  reconocido  esta  figura  como  un mecanismo  orientado  primordialmente  a  satisfacer  el  interés  superior del menor cuya  familia  no  provea  las  condiciones necesarias para su desarrollo, mediante su  ubicación   en   un   núcleo  familiar  apto:  “se  desprende  del  derecho  a  tener  una familia y no ser separado de ésta que en  caso  de  que  la  familia  natural  no le brinde al menor el cuidado que merece  procede  la  adopción  como  forma de garantizarlo. Así, quienes no son padres  biológicos  contraen  por  ministerio  de  la ley las obligaciones que tiene un  padre  natural. El hijo a su vez encuentra en este nuevo núcleo no natural a la  que  de  ahora en adelante será su familia, a la cual pertenecerá y de la cual  no  debe  ser  separado”.69  En  el mismo sentido, se ha  afirmado  que  la  adopción  “persigue  el objetivo  primordial  de  garantizar  al  menor  que  no puede ser cuidado por sus propios  padres,  el  derecho  a integrar de manera permanente e irreversible, un núcleo  familiar.”70   

Dada  su naturaleza eminentemente protectora,  el  proceso  de  adopción  debe  estar orientado ante todo por la búsqueda del  interés       superior       del       menor,71 el cual se debe aplicar como  parámetro de interpretación de todas las normas aplicables.   

     

1. El concepto de idoneidad física como un concepto  subjetivo     

6.1.  Un  punto  inicial  para  examinar  el  problema  jurídico  planteado,  es  el  de  indagar  sobre  el  sentido  de  la  expresión  acusada  o,  en  otros  términos,  preguntarse qué se entiende por  idoneidad  física.  Sobre  este punto, la Corte advierte que no hay en la norma  acusada,  ni  en  ninguna  otra  asociada  con  el  proceso  de  adopción,  una  definición  de  qué se debe entender por idoneidad física. Las intervenciones  presentadas  en  este  proceso  tampoco  dan mayor claridad sobre la materia. En  términos  generales,  ellas  apuntan  a  señalar  que  la idoneidad física se  determina   por  la  evaluación  que  haga  el  Comité  interdisciplinario  de  Defensoría  de  Familia.  Ninguno  de los intervinientes, salvo el concepto del  director  de  la  Academia  de  Medicina,  al  que  se  referirá  la Corte más  adelante,  mencionan  los  criterios  que  dicho comité interdisciplinario debe  tener en cuenta a la hora de realizar dicha evaluación.   

Ahora  bien,  la ausencia de una definición  del   concepto   de   idoneidad   física  no  conlleva  automáticamente  a  la  inconstitucionalidad  de  la  expresión demandada. Como bien lo ha señalado la  Corte  en  diferentes  ocasiones,  cuando  existen  dudas  sobre  el contenido o  sentido  de  una  disposición, el juez constitucional debe analizar el contexto  en  el  que  la  norma se aplica, pues en buena parte, su sentido estará medido  por  su  ámbito  de aplicación.  Así, por ejemplo, en la sentencia   C-901 de 2003, la Corte expresó:   

Teniendo  en  cuenta  que  el  proceso de  inconstitucionalidad  se  lleva  a cabo a partir de la confrontación objetiva y  racional  entre  el texto legal impugnado y el Estatuto Fundamental, precisar el  contenido  de  la  norma  objeto  de juzgamiento cuando existe duda, resulta ser  determinante  a  la  hora de evaluar si en realidad la misma desconoce o vulnera  alguno  de  los mandatos superiores que le sirven de sustento. Por este aspecto,  el  conocimiento  que  se  tenga  en  torno  a  lo  que constituye su ámbito de  aplicación  termina  siendo  consustancial  al  juicio  de  exequibilidad y, de  contera,  se  convierte  en  una  laboral primordial a desarrollar por parte del  órgano de control.   

En  el  mismo sentido, en la sentencia   C-496 de 1994, se expresó:   

   

“No   puede   entonces   la   Corte  Constitucional,  como regla general, establecer cual es el sentido autorizado de  las  normas  legales.  Sin embargo, el anterior principio se ve matizado por los  siguientes  dos  elementos  que  provocan una constante interpenetración de los  asuntos  legales  y  constitucionales.  De  un  lado, es obvio que un proceso de  control  de  constitucionalidad  implica  siempre un juicio relacional que busca  determinar  si una norma legal es o no conforme con las normas constitucionales.  Este   juicio  no  es  entonces  posible  si  no  se  establece  previamente  el  significado de la norma legal).   

6.2.  Con el fin de examinar el alcance de la  disposición  cuestionada  frente  a  lo  que  se  entiende por discapacidad, es  preciso examinar las distintas concepciones de discapacidad.   

A  lo largo de la historia, las personas con  discapacidad  han  tenido  que  enfrentar diferentes prejuicios sociales, que se  traducen  en  concepciones  reduccionistas y en buena parte erradas sobre lo que  una  persona con discapacidad es capaz o no de hacer. Los distintos enfoques que  han  caracterizado  la  descripción  y  atención  en  torno a las personas con  discapacidad  son  indicativos de estos prejuicios sociales y de cómo ellos han  mediado  la  exclusión  de  las personas con discapacidad de buena parte de las  actividades sociales.   

Cuatro  modelos,  a lo largo de la historia,  han  marcado  la  comprensión  sobre  la  discapacidad. Tres de ellos (el de la  prescindencia,  el  de la marginación, y el de la rehabilitación), si bien han  ido  siendo  superados  al  recoger  la  tendencia  mundial  de  reconocer a las  personas  con  discapacidad  como  sujetos de derechos, todavía pueden llegar a  coexistir  con  el  cuarto  modelo  (el  modelo social), dada la persistencia de  prejuicios contra este grupo poblacional.   

El  modelo  de  la  prescindencia,  descansa  principalmente  sobre  la  idea de que la persona con discapacidad no tiene nada  que  aportar a la sociedad, que es un ser improductivo y además una carga tanto  para    sus    familiares   cercanos   como   para   la   comunidad.72 Bajo este  modelo,  la  diversidad  funcional de una persona es vista como una desgracia -e  incluso  como  castigo  divino- que la inhabilita para cualquier actividad en la  sociedad.  Bajo  este modelo se da por supuesto que una persona con discapacidad  no  tiene  nada  que  aportar  a  la  sociedad,  ni  puede  vivir  una  vida  lo  suficientemente digna.   

En el modelo de la marginación, las personas  con  discapacidad son equiparadas a seres anormales, que dependen de otros y por  tanto  son  tratadas  como  objeto  de caridad y sujetos de asistencia. No sobra  señalar  que  esta  idea  sobre  la  persona  con  discapacidad  ha  llevado  a  justificar  prácticas  de  marginación  social, fundadas en que a las personas  con discapacidad se deben mantener aisladas de la vida social.   

En  respuesta a los dos enfoques anteriores,  surge  el  modelo  médico  o  rehabilitador,  que  examina  el  fenómeno de la  discapacidad  desde  disciplinas  científicas. Bajo este enfoque, la diversidad  funcional,  será  tratada  no  ya  como  un  castigo  divino,  sino abordada en  términos  de  enfermedad. Es decir, se asume que la persona con discapacidad es  una   enferma,   y  que  su  aporte  a  la  sociedad  estará  signado  por  las  posibilidades  de “cura”, rehabilitación o normalización. Esta perspectiva  médica,  que ha sido prevalente durante buena parte del pasado y presente siglo  hasta  la  década  de los años 90, concentra su atención en el déficit de la  persona  o,  en  otras  palabras  en las actividades que no puede realizar. Como  señala          Catherine         Seelman,73  en  el  modelo médico, el  llamado   “problema”   esta   ubicado   en   el  cuerpo  del  individuo  con  discapacidad,  el  sesgo  del  modelo  médico  es  la  percepción biológica y  médica  de  normalidad.  En  el  mismo  sentido, señala la profesora Augustina  Palacios:   

“El tratamiento impartido a las personas  con  discapacidad  desde  este  modelo  se  basa  en  una  actitud paternalista,  producto  de  una  mirada  centrada  en  la  diversidad  funcional,  que  genera  subestimación  y  conlleva a la discriminación. Como se ha adelantado, si bien  se  busca  la recuperación e incluso la normalización de la persona, el situar  el  centro  del problema en la diversidad funcional genera un cierto menosprecio  con  relación a las aptitudes generales de las personas con discapacidad. Si en  el  modelo  de  prescindencia la diversidad funcional se asimilaba al pecado, en  este  modelo  se  asimila a la enfermedad. Las personas pasan a ser consideradas  normales  o  anormales,  muchas veces según sean consideradas sanas o enfermas.  El  encargado  de  diagnosticar  dicha  normalidad  o anormalidad en el anterior  modelo  era  el cura, experto en lo sagrado. En el modelo bajo análisis, pasa a  ser            el            médico”.74   

Ahora  bien,  actualmente estos tres modelos  han  sido  revaluados  y existe una tendencia mundial hacia el reconocimiento de  las  personas  con discapacidad como sujetos de derechos y hacia una concepción  más  amplia  de  lo que significa la discapacidad. Los últimos instrumentos de  derechos  humanos  en  relación  con  las  personas  con  discapacidad, como la  Convención   de  Naciones  Unidas  sobre  los  derechos  de  las  personas  con  discapacidad,   muestran   un  alejamiento  de  las  concepciones  anteriormente  expuestas,  para  incorporar  una  comprensión  más amplia de la discapacidad,  basada  en  lo  que  se  denomina el modelo social.75 En esta misma vía también  están  los análisis más recientes de discapacidad que se hacen desde el área  de  la salud.76  Bajo  este  modelo, la discapacidad no está signada tanto por la  por  la  deficiencia  funcional,  como por las  barreras del entorno -tanto  físicas  como  sociales  -que  pueda enfrentar una persona. En la medida en que  una  persona  tenga  herramientas suficientes para enfrentar esas barreras, y en  la  medida  en  que  dichos  obstáculos  se  disminuyan, una persona con alguna  deficiencia,  como  por  ejemplo  física, no necesariamente se encuentra en una  condición  de  discapacidad.  En  este  sentido,  un  punto  central del modelo  social,  por  oposición  al modelo médico, es centrarse en el análisis de las  capacidades  de  las  personas  más  que  en  la  evaluación  exclusiva de sus  deficiencias,  o  en  otros términos, la mirada de la discapacidad debe superar  el  enfoque  de  enfermedad, y ser abordada desde una perspectiva holística que  considere  no  sólo  la  deficiencia  funcional  sino  su  interacción  con el  entorno.   

6.3. Estas concepciones sobre la discapacidad  están  estrechamente  ligadas  a  la  comprensión  que  se  tiene sobre lo que  significa  idoneidad  física  a la hora de evaluar a los posibles adoptantes de  un niño, niña o adolescente.   

La descripción de los diferentes modelos de  discapacidad  sirve para mostrar que la expresión “idoneidad física” puede  ser  evaluada  de  diferentes  maneras. Así, si quien hace la evaluación tiene  presente  una concepción médica de discapacidad, no es aventurado sostener que  le  será suficiente la calificación de validez o invalidez que haga un médico  sobre  una  persona,  para  determinar  si  es  apta o no para ser padre o madre  adoptante.  Si por el contrario, el evaluador comparte una perspectiva social de  la  discapacidad,  su  evaluación  no  sólo tendrá en cuenta la calificación  médica  de  validez  o  invalidez,  sino  el entorno del sujeto, las diferentes  capacidades  de  ésta,  y  las ayudas o acomodaciones con que cuenta la persona  para  desempeñarse  en  funciones sociales y, en este contexto, para proveer al  menor de la protección y cuidado que éste requiere.   

El  trabajo realizado por dos investigadores  ingleses,  en  relación  con  los  imaginarios  en torno al rol parental de las  personas  con  discapacidad  es  bastante  ilustrativo  de  las consecuencias de  adoptar  una  u  otra  perspectiva. Según esa investigación, las tradicionales  concepciones  de  discapacidad,  consistentes  en  asociar  a  las  personas con  discapacidad  como personas inválidas, minusválidas, dependientes, etc., lleva  a  que  en  el imaginario de los funcionarios la posibilidad de que las personas  con  discapacidad  puedan ejercer el rol de padres sea casi siempre negativo. Es  decir,  el común denominador es el de invisibilización del rol parental de las  personas  con  discapacidad.  En  segundo  lugar,  insisten,  cuando de hecho se  analiza  la función parental de personas con discapacidad, se indaga más sobre  si  éstas  pueden  realizar  una  serie de tareas cotidianas, más que sobre el  “rol” de éstos como padres. Textualmente se señala:   

“La  investigación frente a padres con  discapacidad  física  ha puesto mayor énfasis en la capacidad de la persona de  realizar  una  serie  de  tareas,  como  levantar juguetes, abrir latas, cambiar  pañales  y involucrarse en juegos de “patanería”. En consecuencia, temores  sobre   la   calidad  del  rol  parental  son  esencialmente  temores  sobre  la  inhabilidad  de los padres con deficiencias físicas de llevar a cabo esta serie  de  tareas. Sobre la base de esta perspectiva, se elevan preguntas como ¿Pueden  estas  personas  realizar lo que los padres usualmente hacen? Y si no, ¿cuáles  serán  los  efectos  en  el  niño?  Lo que se deja de lado son consideraciones  sobre  la  accesibilidad  relativa  al entorno en el que el rol de la paternidad  tiene  lugar;  también  se deja de lado consideraciones sobre las posibilidades  de  apoyo  (tecnológico,  financiero,  emocional,  práctico) que compensarían  estas  áreas  en  las  que la dificultad física está presente. Los padres con  discapacidad  por sí mismos han llevado a cuestionar estas asunciones, poniendo  más  énfasis en el rol de los padres de proveer amor, apoyo, guía, liderazgo,  organización,  etc.,  que  en  las  tareas  físicas  asociadas  al  parentesco  (…)”.77   

Ahora  bien,  las  intervenciones  en  este  proceso  sugieren  que  el  enfoque  a partir del cual se examina en el contexto  colombiano  la  “idoneidad  física”  como  requisito  para  adoptar,  está  mediado  por  enfoque principalmente médico de la discapacidad. El Instituto de  Bienestar  Familiar, en su intervención, se refiere al concepto suscrito por el  doctor  Zoilo Cuellar del 22 de agosto de 2005, como los “parámetros básicos  que  se deben tener en cuenta para determinar la idoneidad física de los padres  adoptantes.”  Según  este  concepto  “la  salud  física  de  las  personas  adoptantes  debe  corresponder  a  una  situación  aceptable  que  no conlleve:  discapacidad    seria,   supervivencia   corta,   obstáculo   serio   para   el  establecimiento  de  una buena y estable relación afectiva padre-hijo (…)”.  El  lineamiento  técnico  del  programa  de adopción, en este sentido señala:  “cuando  se  considera  el  estado  de salud de la  persona adoptante, se  debe  tener  muy  claro que es preciso definir la magnitud de la incapacidad que  la   afección   genera.  Se  debe  evaluar,  lo  más  claramente  posible,  el  pronóstico  de  dicha afección, puesto que existen personas con algún tipo de  patología,  potencialmente  incapacitante o aun de evolución fatal a muy largo  plazo,  que pueden no tener efecto invalidador y que les permitan una calidad de  vida  y  una  actividad  normales;  esto  garantiza que pueden ofrecer al niño,  niña  y  adolescente  muchos años de vida familiar equilibrada y estable en un  entorno        enteramente        normal”.78   

Sin  embargo,  la  idoneidad  que  resulta  relevante  para determinar si una persona o una pareja son idóneas para adoptar  a  un niño, niña o adolescente, debe ser mirada integralmente y no puede estar  centrada  exclusivamente  en  examinar  lo  que no puede hacer una persona si se  trata  de  personas  con  discapacidad.  La  idoneidad  para  el ejercicio de la  función  parental,  debe  ser el resultado de una evaluación integral compleja  sobre  las  posibilidades  de  protección,  amor,  guía  y  cuidado que puedan  brindarle  ese padre o madre adoptantes, así deban acudir a ayudas técnicas, o  de  otro  tipo  para superar las barreras que le impone el entorno a una persona  con   discapacidad,   y   no   en  los  obstáculos  que  su  discapacidad  debe  superar.   

La  respuesta  es afirmativa. La experiencia  internacional,  los  avances  en  los  instrumentos  internacionales de derechos  humanos  frente  a  las  personas  con  discapacidad,  dentro  de las que merece  especial  relevancia la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las  personas  con  discapacidad,  han mostrado lo inadecuado de reducir el análisis  sobre  las  capacidades  de una persona con discapacidad en la vida social, a un  diagnóstico  médico.  Por  eso se ha insistido, que si bien éste en ocasiones  es  necesario,  para determinar la posibilidades de una persona con discapacidad  de  desenvolverse  en la vida social -y como sería en este caso, de desarrollar  de  manera  adecuada  el  rol  de  padre o madre-, la evaluación debe tener una  mirada  más  holística e interdisciplinaria, en la que se examine también con  detenimiento  las  capacidades para brindar amor, cuidado, protección, ejemplo,  y  orientación,  del  posible  padre  o  madre  adoptante  en  cuestión  y las  facilidades que brinda el entorno para desempeñar esta tarea.   

6.5.  Para la Corte es claro que la  exigencia  de  que  quien  aspire a adoptar un hijo, cuente con  idoneidad  física, responde  a   un   fin  constitucionalmente  legítimo,  esto  es,  asegurar  las  mejores  condiciones  para  el  cuidado  y  atención de las necesidades del menor que se  integra  a  una  familia,  acorde  con  sus  derechos fundamentales y garantías  constitucionales.  A  la vez, es una medida que resulta idónea para obtener esa  finalidad constitucional.   

Sin  embargo, también es claro que frente a  las  personas  que  tienen  una  limitación  física  y  cumplen con las demás  condiciones  establecidas  en  la  ley  para  adoptar  un  hijo, la medida puede  resultar  discriminatoria,  si  se  tiene  como  única  razón  para  negar  la  adopción.  Además,  una  interpretación  y  aplicación  de  la norma en este  sentido,  quebrantaría  el  deber  del  Estado  de proteger especialmente a las  personas  con discapacidad y a la vez, el derecho de los menores de edad a tener  una  familia  que  les  brinde  el  cuidado  y  el  amor  que  requieren para su  desarrollo integral.    

Encuentra  la  Corte  Constitucional  que el  artículo  68  de  la  Ley 1098 de 2006, exige una valoración integral de todas  las  condiciones  de  quien  sea  candidato  a  padre  o madre adoptante. En esa  medida,  no  se  puede  descalificar  a  una  persona como posible padre o madre  adoptante,  por  el  sólo  hecho  de que tenga una discapacidad, sino que dicha  condición  debe  ser  evaluada  en  cada  caso  concreto  por las autoridades y  expertos,  junto  con  los  demás  factores de idoneidad exigidos por la ley, y  siempre  en  función  de  interés superior del menor, esto es, a la luz de las  necesidades  de  amor,  cuidado y protección del niño, niña o adolescente que  será  adoptado.  En  este sentido, la disposición demandada resulta ajustada a  la  Constitución,  desde el punto de vista de los derechos fundamentales de los  niños,   la   prevalencia   de   los   mismos   y   el  interés  superior  del  menor.   

     

I. DECISION     

En   mérito   de  lo  expuesto,  la  Corte  Constitucional  de  la  República de Colombia, administrando justicia en nombre  del pueblo y por mandato de la Constitución,   

RESUELVE  

Declarar         EXEQUIBLE   la   expresión  “física” contenida en el artículo 68  de  la  Ley  1098  de  2006 “Por la cual se expide el  Código de la Infancia y la Adolescencia”.   

Notifíquese,   comuníquese,  publíquese,  insértese   en   la   Gaceta   de  la  Corte  Constitucional  y  archívese  el  expediente.   

NILSON PINILLA PINILLA  

Presidente  

MARIA VICTORIA CALLE CORREA  

Magistrada  

Aclaración de voto.  

MAURICIO GONZALEZ CUERVO  

Magistrado  

Impedimento aceptado.  

JUAN CARLOS HENAO PEREZ  

Magistrado  

Aclaración de voto.  

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

JORGE IVAN PALACIO PALACIO  

Magistrado  

Aclaración de voto.  

JORGE   IGNACIO   PRETELT   CHALJUB   

Magistrado  

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Magistrado  

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

Magistrado  

Ausente en comisión  

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ  

Secretaria General  

ACLARACIÓN DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS   

MARIA VICTORIA CALLE CORREA  

JUAN CARLOS HENAO PEREZ Y  

JORGE IVAN PALACIO PALACIO  

A LA SENTENCIA C-804 de 2009  

ADOPCION-Requisitos  no         pueden         considerarse         por         separado/ADOPCION-Requisito de idoneidad física no  puede interpretarse de manera discriminatoria (Aclaración de voto)   

La evaluación de los factores que enuncia la  norma  acusada  (artículo  68  de  la  Ley  1098 de 2006) debe ser realizada de  manera  integral  y  no considerando por separado cada uno de los requisitos que  deben  ser sopesados para determinar quién puede convertirse en padre o madre a  través  de  la  adopción.  En  esa  medida,  la exigencia de idoneidad física  establecida  en  la  norma  bajo  estudio  no  puede  ser interpretada de manera  discriminatoria,  como requisito exclusivo para fundamentar la idoneidad o no de  una   persona  con  limitaciones  físicas  o  discapacitada,  para  adoptar  un  hijo   

ADOPCION-Necesidad  de    protocolos    o    instrumentos    de    evaluación    integral   de   la  idoneidad/INSTITUTO  COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR  ICBF-Exhorto  para  el  desarrollo  de  protocolos  e  instrumentos  de  evaluación  integral  de  idoneidad  con  fines  de adopción  (Aclaración de voto)   

Resulta necesario resaltar la importancia de  que  el  Instituto  Colombiano  de  Bienestar  Familiar,  en  ejercicio  de  sus  competencias,  desarrolle  protocolos  o instrumentos de evaluación integral de  la  idoneidad  de  una persona para convertirse en padre o madre a través de la  adopción,  que  excluyan  enfoques  que  perpetúen  los  prejuicios que puedan  existir contra las personas con discapacidad.   

Con el acostumbrado respeto aclaramos nuestro  voto,  porque  estimamos que en las consideraciones que llevaron a la Sala Plena  a  declarar  la exequibilidad de la expresión “idoneidad física” contenida  en  el  artículo  68 de la Ley 1098 de 2006 “por la  cual   se   expide   el   Código  de  Infancia  y  la  Adolescencia”,  era  necesario  precisar  de  forma  más  contundente  cómo  debían  ser interpretados y sopesados los criterios que determinan quién puede  ser  padre o madre a través de la adopción, con el fin de que los imaginarios,  patrones  culturales  y  prejuicios  que  condicionan  la visión que tenemos de  cómo  se debe ejercer el rol de adoptantes, fueran corregidos de tal manera que  quienes  deben  evaluar  si  una  persona  puede  convertirse en padre o madre a  través  de  la  adopción,  no  pudieran  excluir  de  antemano  como  posibles  adoptantes,  por  razón  de esos mismos patrones culturales y personales, a las  personas con discapacidad.   

Tal como se señaló en la sentencia, y como  lo  resaltan  los  conceptos  técnicos  de  los  distintos intervinientes en el  proceso,  es  un  lugar  común identificar a las personas con discapacidad como  sujetos  que  no  pueden  cumplir  determinadas  tareas  asociadas  al cuidado y  protección  de  un  niño,  niña  o  adolescente  que será adoptado, y en esa  medida,  supuestamente  en  aras  de proteger el interés superior del menor, se  niega  a  cientos  de  niños,  niñas  y adolescentes de difícil adopción, la  posibilidad  de  contar  con  un  padre  o  madre  amoroso y capaz de brindar su  cuidado,  protección  y  orientación,  por  el  simple  hecho de que tiene una  discapacidad.  La  incapacidad  para  ejercer  el  rol  parental  no puede estar  determinada  por  el  hecho  de  que  el candidato a padre o madre adoptante, no  pueda  jugar  al  fútbol  o  cambiar los pañales porque tiene una discapacidad  física,  o porque no pueda enseñarle a ver el mundo, si tiene una discapacidad  visual.   

La evaluación de los factores que enuncia la  norma  acusada  debe  ser  realizada  de  manera  integral y no considerando por  separado  cada  uno  de  los  requisitos que deben ser sopesados para determinar  quién  puede  convertirse  en  padre  o madre a través de la adopción. En esa  medida,  la exigencia de idoneidad física  establecida en la norma bajo estudio no puede ser interpretada de  manera  discriminatoria,  como requisito exclusivo para fundamentar la idoneidad  o  no  de una persona con limitaciones físicas o discapacitada, para adoptar un  hijo.   

Bien   puede   ocurrir,  que  si  se  mira  exclusivamente   la  idoneidad  física  para  cumplir  cabalmente  con  ciertas  funciones  y deberes como padre para ejercer el rol parental porque no tiene una  condición  física  incuestionable,  así  cumpla  con  los  demás  requisitos  exigidos  por  el  artículo  68  de  la Ley 1098 de 2006, se termine negando la  adopción.  Igualmente, puede suceder que una persona que cumpla ampliamente con  el  criterio  de  idoneidad  física,  carezca  de  los factores esenciales para  ejercer  la  paternidad  o  la  maternidad, tales como la capacidad para brindar  amor,  para  escuchar y para fijar reglas y límites que den seguridad al niño,  niña  o  adolescente  que  será  adoptado, la tolerancia para relacionarse con  niños,  la  disposición  real  de  organizar  su tiempo y sus prioridades para  cumplir  cabalmente con su rol de padre o madre, la aptitud para guiar, orientar  y  aconsejar,  la  capacidad para enseñar a superar los obstáculos y enfrentar  las dificultades, cualquiera que ellas sean, entre otras.   

Nuestra  aclaración  pretende,  entonces,  insistir  en  un  punto  que  fue  ampliamente  debatido  en la sesión donde se  aprobó  el proyecto: si bien el texto de la norma se encontró exequible, en la  medida  que  en abstracto la idoneidad física sí puede -en casos absolutamente  extremos-  impedir  la  adopción  de menores, ello no supone que los operadores  jurídicos    encargados    de    la   misma   puedan   hacer   interpretaciones  discriminatorias  que lleven a negar a personas con discapacidades físicas -por  ejemplo   visuales,   auditivas,  locomotivas,  sensoriales,  entre  otras-,  la  posibilidad  de  realizar una adopción. Bajo dicho entendido dimos nuestro voto  y   es   por  ello  que  dejamos  ahora  expresados  claramente  los  argumentos  esgrimidos,     los     cuales,     se     reitera,    motivan    la    presente  aclaración.   

En esa medida también era necesario resaltar  la  importancia  de  que  el  Instituto  Colombiano  de  Bienestar  Familiar, en  ejercicio   de   sus  competencias,  desarrolle  protocolos  o  instrumentos  de  evaluación  integral de la idoneidad de una persona para convertirse en padre o  madre  a  través  de  la  adopción,  que  excluyan enfoques que perpetúen los  prejuicios que puedan existir contra las personas con discapacidad.   

Fecha    ut  supra,   

MARIA VICTORIA CALLE CORREA  

Magistrada  

JUAN CARLOS HENAO PEREZ  

JORGE IVAN PALACIO PALACIO  

Magistrado  

    

1 C-093  de  2001,  MP:  Alejandro  Martínez  Caballero  y T-746 de 2005, MP Clara Inés  Vargas Hernández.   

2  Ver,  por  ejemplo  las Sentencias T-427 de 1992, MP.  Eduardo  Cifuentes Muñoz; T-441 de 1993, MP. José Gregorio Hernández Galindo;  T-290  de  1994,  MP.  Vladimiro  Naranjo Mesa; T-067 de 1994 MP. José Gregorio  Hernández  Galindo; T-288 de 1995, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-224 de 1996,  MP.  Vladimiro  Naranjo  Mesa;  T-378  de  1997, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; y  T-207 de 1999, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.   

3  Sentencia   T-378  de  1997  MP:  Eduardo  Cifuentes  Muñoz.   

4  La  interviniente  cita  las  sentencias  C-814  de  2001,  MP: Marco Gerardo Monroy  Cabra,  T- 408 de 1995. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-587 de 1998, MP. Eduardo  Cifuentes  Muñoz,  C-562  de  1995,  MP: Jorge Arango Mejía, C-477 de 1999 MP.  Carlos Gaviria Díaz.   

5  Según  la  interviniente el Preámbulo del “Convenio de la Haya relativo a la  Protección   del   Niño   y   a   la  Cooperación  en  Materia  de  Adopción  Internacional”,  se  establece  que las adopciones internacionales deben tener  lugar  “en  consideración  al  interés superior del niño y al respeto a sus  derechos  fundamentales”  meta  que  se  adopta como objeto del Convenio en su  artículo  1º,  mientras que en la “Declaración de las Naciones Unidas sobre  los  Principios  Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar  de  los  Niños,  con  Particular  Referencia a la Adopción y la Colocación en  Hogares  de  Guarda, en los Planos Nacional e Internacional”, se dispone en el  preámbulo  que  en  cualquier proceso de colocación en un hogar sustituto o de  adopción,  los  intereses  superiores  de los niños implicados deberán ser la  consideración primordial.   

6  En  ese  sentido cita la “Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios  Sociales  y  Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños,  con  Particular Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda,  en  los  Planos  Nacional  e  Internacional” establece en el preámbulo que en  todo  proceso  de  adopción,  el interés superior del menor debe constituir la  principal  consideración;  a  su  vez,  el  artículo  14  de esta Declaración  establece  que  al  decidir  sobre  procesos  de  adopción, se debe procurar la  ubicación    del    menor    en    el   ambiente   más   apropiado   para   su  desarrollo.   

7  La  regla  sobre  prevalencia  del interés superior del menor en casos de adopción  ha  sido  aplicada  por  la Corte Europea de Derechos Humanos, entre otros en el  caso  de  Keegan  vs.  Irlanda  sentencia del 19 de abril de 1994, en la cual se  declaró  que  se  había  violado la Convención Europea de Derechos Humanos al  impedir  que  un  padre  biológico  que  no  había  visto  a  su hija desde su  nacimiento se opusiera efectivamente a su entrega en adopción.   

8  Sentencia   T-587   de   1998.   MP.   Eduardo   Cifuentes   Muñoz,  fundamento  14.   

9  Sentencia T-394 de 2004, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.   

10  Sentencia T-397 de 2004 MP. Manuel José Cepeda Espinosa.   

11     Sentencia   T-207   de   1999   MP.   Eduardo   Cifuentes  Muñoz.   

12  Sentencia  T-397 de 2004 MP. Manuel José Cepeda Espinosa. En dicha sentencia se  anota  que  “En la mayor parte de los casos, la base  de  estas  reacciones  hacia  la  persona  con  discapacidad  la proporciona una  determinada   representación   social  y  cultural  sobre  la  “normalidad”  corporal,  mental  y  funcional,  de  la  cual  las personas con discapacidad se  apartan   en   mayor   o  menor  medida.  Ello,  a  pesar  de  que  –por   la  naturaleza  del  organismo  humano-  es realmente muy baja la proporción de personas cuyos cuerpos y mentes  funcionan  en  condiciones absolutamente óptimas; e incluso en los casos en que  tal  estado  de  salud  se logra, no deja de ser un fenómeno temporal, sobre el  cual  se  cierne  la  perspectiva cierta de la disminución física y funcional,  cuando  menos  por  el paso del tiempo –    de    esta    forma,    todas   las  personas se enfrentan, tarde o temprano, al riesgo de  discriminación  por  la  pérdida  de  la  capacidad física o funcional que se  considera  “normal”  en un momento dado de la historia y del curso vital del  individuo.  También  es digno de anotar que el ideal de normalidad predominante  en   nuestra  sociedad  tiene  un  componente  central  de  carácter  meramente  estético,  es  decir,  relacionado  con  la  mayor  o  menor  “apariencia  de  normalidad”  que  proyecte  un individuo, la cual contribuirá en gran parte a  la  mayor  o  menor  discriminación a la que dicho individuo estará sujeto. Se  puede   consultar,   sobre  este  particular,  una  gran  cantidad  de  estudios  especializados en el tema de la discapacidad.”   

13  Sentencia   C-174   de   2004.   Ver  las  Sentencias  T-288 de 1995  y T-378  de 1997.   

14  Sentencia    T-    826    de    2004   MP. Rodrigo Uprimny Yepes.   

15  Entre  otras,  las sentencias T-560 de 2007 MP. Jaime Araujo Rentería, T-003 de  2005 MP. Jaime Araujo Rentería.   

16  Entre  otras,  las  sentencias  T-1118 de 2002 MP. Manuel José Cepeda Espinosa,  T-984  de 2007 MP. Humberto Sierra Porto, T-061de 2006 MP. Álvaro Tafur Galvis,  C-989  de  2006 MP. Álvaro Tafur Galvis, T-1070 de 2006 MP. Manuel José Cepeda  Espinosa,  T-1639  de  2000  MP.  Álvaro  Tafur Galvis, C-559 de 2001 MP. Jaime  Araujo  Rentería,  T-1015 de 2005 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-984 de 2007  MP.  Humberto  Sierra  Porto,  T-1639  de 2000 MP. Álvaro Tafur Galvis, T-285de  2003  MP.  Clara  Inés  Vargas Hernández, T-595de 2002 MP. Manuel José Cepeda  Espinosa,  T-276  de  2003  MP. Jaime Córdoba Triviño, T-285 de 2003 MP. Clara  Inés  Vargas, C-410 de 2001 MP. Álvaro Tafur Galvis, T-823 de 1999 MP. Eduardo  Cifuentes Muñoz.   

17  Entre otras, la sentencia T-473 de 2003 MP. Jaime Araujo Rentería.   

18  Entre  otras,  las  sentencias T-1639 de 2000 MP. Álvaro Tafur Galvis, T-285 de  2003  MP.  Clara  Inés Vargas Hernández, T-595 de 2002 MP. Manuel José Cepeda  Espinosa,  T-276  de  2003  MP. Jaime Córdoba Triviño, T-285 de 2003 MP. Clara  Inés  Vargas, C-410 de 2001 MP. Álvaro Tafur Galvis, T-823 de 1999 MP. Eduardo  Cifuentes Muñoz.   

19  Entre  otras,  las  sentencias T-1103 de 2004 MP. Clara Inés Vargas Hernández,  T-1103 de 2004 MP. Clara Inés Vargas Hernández.   

20  Entre otras la sentencia T-473 de 2003 MP. Jaime Araujo Rentería.   

21  Entre  otras, las sentencias T-090 de 2008 MP. Jaime Córdoba Triviño, T-602 de  2005  MP. Clara Inés Vargas Hernández, C-531 de 2000 MP. Álvaro Tafur Galvis,  T-661  de  2006  MP.  Álvaro  Tafur  Galvis, T-1031 de 2005 MP. Humberto Sierra  Porto.   

22   Entre  otras,  las sentencias T-321 de 2002 MP. Clara Inés  Vargas  Hernández, T-282 de 2006 MP. Alfredo Beltrán Sierra, T-179 de 2000 MP.  Alejandro  Martínez Caballero, T-282 de 2006 MP. Alfredo Beltrán Sierra, T-061  de  2006  MP.  Álvaro  Tafur  Galvis,  T-1070  de  2006 MP. Manuel José Cepeda  Espinosa,  T-518 de 2006 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-816 de 2007 MP. Clara  Inés Vargas.   

23  Entre  otras, las sentencias T-170 de 2007 MP. Jaime Córdoba Triviño, T-984 de  2007  MP.  Humberto Sierra Porto, T-884 de 2006 MP. Humberto Sierra Porto, C-559  de  2001  MP.  Jaime  Araujo  Rentería,  T-886 de 2006 MP. Marco Gerardo Monroy  Cabra,  T-792  de  2007  MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-443 de 2004 MP. Clara  Inés Vargas Hernández, T-440 de 2004 MP. Jaime Araujo Rentería.   

24  Entre otras, la sentencia T-909 de 2001 MP. Jaime Araujo Rentería.   

25  Entre  otras las sentencias T-850 de 2002 MP. Rodrigo Escobar Gil, T-492 de 2006  MP.   Marco   Gerardo   Monroy   Cabra  y  T-988  de  2007  MP.  Antonio  Sierra  Porto.   

26  Entre otras la sentencia T-473 de 2003 MP. Jaime Araujo Rentería.   

27 Ver  Corte  Constitucional  sentencia T-397 de 2004 MP. Manuel José Cepeda Espinosa.  En  dicho  pronunciamiento  se  protegió  el  derecho  de una madre invidente a  conservar  el cuidado de su menor hija, y se realizó un detallado estudio sobre  la  protección  que  otorgan  los  distintos  instrumentos internacionales a la  población con discapacidad.   

28   Sobre  el  deber estatal de otorgar un trato especial a las  personas  con discapacidad, y la discriminación que puede surgir de la omisión  de  las  autoridades  en  este  respecto,  se pueden consultar, entre otras, las  sentencias  T-427  de 1992 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-441 de 1993 MP. José  Gregorio  Hernández Galindo; T-290 de 1994 MP. Vladimiro Naranjo Mesa; T-067 de  1994  MP. José Gregorio Hernández Galindo; T-288 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes  Muñoz;  T-224  de  1996  MP.  Vladimiro Naranjo Mesa; y T-378 de 1997  MP.  Eduardo Cifuentes Muñoz.   

29     Sentencia    C-983    de   2002,   MP.   Jaime   Córdoba  Triviño.   

30     Sentencia    C-401    de    1999,    MP.   Fabio   Morón  Díaz.   

31    Sentencia   T-1118   de  2002,  MP.  Manuel  José  Cepeda  Espinosa.   

32  Entre  otras  las  sentencias T-117 de 2003, MP. Clara Inés Vargas Hernández y  T-823 de 1999, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.   

33  Sentencia T-1258 de 2008, MP: Mauricio González Cuervo.   

34    Sentencia   C-128   de   2002,   MP.  Eduardo  Montealegre  Lynett.   

35  Vid, Sentencia T-826/2004 (MP Rodrigo Uprimny Yepes).   

36  Adoptada  por  la  Asamblea  General  de las Naciones  Unidas  el  20  de noviembre de 1989 y aprobada por Colombia a través de la Ley  12 de 1991.   

37  Dice  el Artículo 23: “1). Los Estados Partes reconocen que el niño mental o  físicamente  impedido  deberá  disfrutar  de  una  vida  plena  y  decente  en  condiciones  que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo  y  faciliten la participación activa del niño en la comunidad. 2). Los Estados  Partes  reconocen  el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales y  alentarán   y  asegurarán,  con  sujeción  a  los  recursos  disponibles,  la  prestación  al niño que reúna las condiciones requeridas y a los responsables  de  su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del  niño  y  a  las  circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de  él.  3).  En  atención  a  las  necesidades  especiales del niño impedido, la  asistencia  que  se  preste  conforme al párrafo 2 del presente artículo será  gratuita  siempre  que sea posible, habida cuenta de la situación económica de  los  padres  o de las otras personas que cuiden del niño, y estará destinada a  asegurar  que  el  niño  impedido  tenga un acceso efectivo a la educación, la  capacitación,  los  servicios  sanitarios, los servicios de rehabilitación, la  preparación  para el empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba tales  servicios  con  el  objeto  de  que  el  niño logre la integración social y el  desarrollo  individual,  incluido  su  desarrollo  cultural  y espiritual, en la  máxima  medida  posible.  4)  Los  Estados Partes promoverán, con espíritu de  cooperación  internacional,  el  intercambio  de  información  adecuada  en la  esfera   de  la  atención  sanitaria  preventiva  y  del  tratamiento  médico,  psicológico  y  funcional  de  los  niños  impedidos, incluida la difusión de  información   sobre   los  métodos  de  rehabilitación  y  los  servicios  de  enseñanza  y  formación  profesional, así como el acceso a esa información a  fin  de  que  los  Estados  Partes puedan mejorar su capacidad y conocimientos y  ampliar   su  experiencia  en  estas  esferas.  A  este  respecto,  se  tendrán  especialmente    en    cuenta    las    necesidades    de    los    países   en  desarrollo.”   

38  Resolución   48/96,   20   de  diciembre  de  1993.  Estas normas recogen los estándares más altos en la  materia,  ya que apelan al contenido de otros documentos como la “Declaración  de  los derechos del Retrasado Mental” y la “Declaración de los Derechos de  los  Impedidos”,  pero,  entre  otros  hechos,  dejan de lado los problemas de  orden semántico de dichas declaraciones.   

39  Resolución  2542,  del  11  de diciembre de 1969. En la Parte III, Artículo 19  literal   d),   puntualmente   se   establece:  “La  institución  de medidas apropiadas para la rehabilitación de personas mental o  físicamente  impedidas,  especialmente los niños y los jóvenes, a permitirles  en  la  mayor  medida  posibles  ser miembros útiles a la sociedad –entre éstas medidas deben figurar la  provisión  de tratamiento y prótesis y otros aparatos técnicos, los servicios  de  educación,  orientación  profesional  y  social,  formación y colocación  selectiva  y  la demás ayuda necesaria–  y  la  creación de condiciones sociales en las que los impedidos  sean objeto de discriminación debida a sus incapacidades.”   

40  Resolución  3752,  del  3  de  diciembre  de  1982,  implementado por la Resolución 38/28 del 22 de noviembre de 1983.   

41  Sentencia, T-608 de 2007 (MP. Rodrigo Escobar Gil).   

42  Este  tratado  fue  ratificado  por  Colombia el 2 de  febrero  de  2004,  después  de  que  fuera  aprobada  por la Ley 762 de 2003 y  declarada exequible por la Sentencia C-401 de 2003.   

44  Emilio  Lledó.   Lenguaje e historia.  Madrid:  Santillana S.A.,  1996. pág.11.   

45  P.M.S.   Hacker.  Wittgenstein.  La  naturaleza  humana.  Traducción  de  Raúl  Meléndez Acuña. Bogotá: Editorial Norma, 1998.  pág.18.   

46  Sentencia C-1088 de 2004, MP. Jaime Córdoba Triviño.   

47  Sentencia C-037 de 1996, MP. Vladimiro Naranjo Mesa.   

48  Sentencia C-320 de 1997, MP. Alejandro Martínez Caballero.   

49  Sentencia C-320 de 1997, MP. Alejandro Martínez Caballero.   

50  Sentencia C-478 de 2003, MP. Clara Inés Vargas Hernández.   

51 MP.  Jaime Córdoba Triviño.   

52  Ver,  entre  otras,  las  sentencias  T-979/01  (MP.  Jaime  Córdoba Triviño),  T-514/98  (MP.  José  Gregorio  Hernández  Galindo)  y  T-408/95  (MP. Eduardo  Cifuentes Muñoz).   

53 Ley  1098 de 2006,    Artículo     6o.    Reglas    de    interpretación    y  aplicación.    Las   normas   contenidas   en   la  Constitución  Política  y  en  los  tratados  o  convenios  internacionales de  Derechos  Humanos ratificados por Colombia, en especial la Convención sobre los  Derechos  del Niño, harán parte integral de este Código, y servirán de guía  para  su  interpretación  y  aplicación. En todo caso, se aplicará siempre la  norma  más  favorable  al  interés  superior  del  niño, niña o adolescente.  ║ La enunciación de los  derechos  y  garantías  contenidos  en  dichas  normas, no debe entenderse como  negación  de  otras  que,  siendo  inherentes al niño, niña o adolescente, no  figuren   expresamente   en  ellas.  ║    Artículo  8o. Interés superior de los niños, las niñas y  los  adolescentes.  Se entiende por interés superior  del  niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a  garantizar  la  satisfacción  integral  y  simultánea  de  todos  sus Derechos  Humanos,  que  son  universales,  prevalentes  e interdependientes. ║    Artículo   9o.  Prevalencia  de  los  derechos.  En  todo  acto, decisión o medida administrativa, judicial o de  cualquier  naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas  y  los  adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe  conflicto  entre  sus  derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.  ║  En caso de conflicto  entre  dos  o  más  disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se  aplicará  la  norma  más  favorable  al  interés  superior del niño, niña o  adolescente.   

54 La  Convención  sobre  Derechos  del Niño establece en el artículo 3-2 que “los  estados  se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean  necesarios  para  su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus  padres,  tutores  u  otras  personas responsables de él ante la ley” En igual  sentido,  el  artículo 5 de la Convención sobre Derechos del Niño dispone que  “los  estados  partes  respetarán  las  responsabilidades, los derechos y los  deberes  de  los  padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o  de  la  comunidad,  según establezca la costumbre local, de los tutores u otras  personas  encargadas  legalmente del niño, de impartirle, en consonancia con la  evolución  de  sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el  niño  ejerza  los derechos reconocidos en la presente convención.”  Ver  también  la  Declaración  de  las  Naciones  Unidas  sobre  los  Derechos  del  Niño.   

55  Sentencia T-510 de 2003, MP: Manuel José Cepeda Espinosa.   

56 De  conformidad  con  el  Diccionario  de  la  Real Academia de la Lengua Española,  “prevalecer”  significa,  en su primera acepción, “sobresalir una persona  o cosa; tener alguna superioridad o ventaja entre otras”.   

57  Sentencia T-408 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.   

58  Sentencia T-510 de 2003, MP: Manuel José Cepeda Espinosa.   

59  Sobre  este  asunto  ver también las sentencias C-653 de 2003, C-997 de 2004, y  T-543  de  2004, MP: Jaime Córdoba Triviño, C-738 de 2008, C-716 de 2006, (con  salvamento  de  voto del magistrado Jaime Araujo Rentería) y C-814 de 2001, MP:  Marco  Gerardo  Monroy  Cabra;  C-796  de  2004,  MP:  Rodrigo  Escobar Gil (con  salvamentos  individuales  de  voto  de  los Magistrados Jaime Araujo Rentería,  Alfredo   Beltrán   Sierra,   Álvaro   Tafur  Galvis,  y  Clara  Inés  Vargas  Hernández);  C-273 de 2003 y T-746 de 2005, MP: Clara Inés Vargas Hernández y  T-510  de 2003, T-397 de 2004 y T-090 de 2007, MP: Manuel José Cepeda Espinosa;  C-690  de  2008,  MP:  Nilson Pinilla Pinilla; T-554 y T-1051 de 2004, MP: Clara  Inés Vargas Hernández.   

60  Sentencia T-510 de 2003, MP: Manuel José Cepeda Espinosa.   

61  Sentencia T-510 de 2003, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.   

62  Sentencia T-408 de 1995, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.   

63    Sentencia   T-510   de   2003,  MP.  Manuel  José  Cepeda  Espinosa.   

64    Sentencia   T-510   de   2003,  MP.  Manuel  José  Cepeda  Espinosa.   

65 Ver  por    ejemplo    la    sentencia   T-442   de   1994,   MP.   Antonio   Barrera  Carbonell.   

66  Sentencia T-715 de 1999, MP. Alejandro Martínez Caballero.   

67 En  igual  sentido  ver la sentencia T-278 de 1994, MP: Hernando Herrera Vergara, en  la  cual  se ordenó, como medida de protección, la permanencia de una menor en  el  hogar  de una pareja que la había cuidado durante los últimos cinco años,  con   la   cual  había  formado  sólidos  lazos  psicoafectivos  cuya  ruptura  incidiría  negativamente  sobre  su  proceso de desarrollo integral, a pesar de  que    su    madre    biológica    –que  la  había  entregado  voluntariamente  a dicha pareja- había  expresado su voluntad de reclamarla ante el ICBF.   

68 En  este  caso la Corte consideró que le Instituto Colombiano de Bienestar Familiar  desconoció  el derecho de una menor a tener una familia al negarle a una pareja  de  padres  extranjeros  la  posibilidad  de  adoptarla, en razón a que la hija  biológica  que  ellos  tienen  era  de  una edad menor, y consideraban que ello  podría generar traumatismos. Sentencia T-587 de 1998.   

69   Sentencia  T-881 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).  Previamente citada.   

70  Sentencia   T-587   de   1998   (M.P.  Eduardo  Cifuentes  Muñoz).  Previamente  citada.   

71   En  ese  sentido, la “Declaración de las Naciones Unidas  sobre  los  Principios  Sociales  y  Jurídicos  Relativos a la Protección y el  Bienestar  de  los  Niños,  con  Particular  Referencia  a  la  Adopción  y la  Colocación  en  Hogares  de  Guarda,  en los Planos Nacional e Internacional”  establece  en  el  preámbulo  que  en  todo  proceso  de adopción, el interés  superior  del  menor  debe  constituir la principal consideración; a su vez, el  artículo  14  de  esta  Declaración establece que al decidir sobre procesos de  adopción,  se  debe  procurar  la  ubicación  del  menor  en  el ambiente más  apropiado para su desarrollo.   

72  Sobre  este  tema  ver  Palacios,  Agustina.  El  derecho  a  la igualdad de las  personas  con  discapacidad  y la obligación de realizar ajustes razonables. En  Los   derechos   de   las  personas  con  discapacidad:  Perspectivas  sociales,  políticas,  jurídicas  y  filosóficas. “004, Librería Editorial Dykinson.,  pp. 187-205.   

73  Seelman,  Catherine.  Tendencias  en  la  rehabilitación  y en la discapacidad:  Transición  desde  un  modelo  médico a un modelo de integración. Esta autora  señala  que  el modelo médico se ha soportado en una serie de herramientas que  se  concentrar  en la medición de deficiencias en el ámbito corporal, como por  ejemplo  la Medición de la Independencia Funcional, que presenta sus resultados  en  términos  de  diferenciación  entre  personas  “normales  y personas con  discapacidad para realizar actividades”.   

74  Palacios, Agustina. Op. Cit, página 292.   

75  El  modelo  social  tiene  su  origen  en  las  luchas  del  movimiento  de vida  independiente  y  de  reivindicación  de  derechos  civiles y políticos en los  años 60.   

76 Ver  la  reciente  Clasificación  Internacional del Funcionamiento, (CIF) sobre  la discapacidad y la salud.   

77  Richard  Olsen  and Harriet Clarke. Parenting and Disability. Disabled parent´s  experiences of raising children……   

78  Consultar  la  Resolución N° 002310 de 19 de septiembre de 2007 “Por la cual  se    reforman    los    Lineamientos     Técnicos    del    programa   de  adopciones”