C-829-14

           C-829-14             

Sentencia C-829/14    

DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO   FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O   TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS-Menor punibilidad, no vulnera el derecho a la igualdad, ni implica   desprotección del derecho a la vida o del interés superior del menor/PUNIBILIDAD   REDUCIDA EN DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL   VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO   FECUNDADO NO CONSENTIDAS-Trato diferenciado    

La Corte abordó el análisis de los cargos de la demanda   encontrando que: i) la menor punibilidad de los tipos penales demandados no   implica violación del principio y el derecho a la igualdad, pues la situación   regulada atiende a las circunstancias de particular vulnerabilidad emocional de   la madre que lleva a cabo la conducta, quien previamente ha sido también víctima   de una grave agresión catalogada como delito, a partir de lo cual su situación   no resulta comparable con la de una madre que ha dado a luz un hijo después de   un embarazo pacífico y deseado, o al menos consentido; ii) por las mismas   razones, no puede hablarse de atentado ni desprotección del derecho a la vida de   la criatura concebida en tan extremas circunstancias, pues el legislador   ciertamente reprocha la conducta de la madre, en cuanto lesiona altos intereses   y valores jurídicos, aunque por las ya anotadas razones de desigualdad fáctica,   lo hace mediante el anuncio e imposición de una pena más benigna que la que de   no concurrir tales circunstancias sería aplicable; iii) tampoco se desvanece ni   invalida el principio sobre interés superior del menor, por cuanto, se insiste,   el legislador sí desaprueba y reprocha la conducta que atenta contra los   derechos de aquél, y la menor punibilidad no obedece a ninguna situación   atribuible al niño, sino a las graves circunstancias que afectan a la madre,   pues además el referido principio implica prioridad o preferencia sobre los   derechos de las demás personas, pero no su negación o anulación, que es a lo que   llevaría el desatender la particular situación de la madre.    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos/ACCION PUBLICA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Necesidad de un mínimo de argumentación/DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y   suficientes/PRINCIPIO PRO ACTIONE-Aplicación    

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Definición    

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Requisitos para su   configuración    

De este   modo, según la jurisprudencia de la Corte, el fenómeno de cosa juzgada se   configura bajo dos requisitos: (i) que se proponga examinar la   constitucionalidad del mismo contenido normativo, de la misma proposición   jurídica ya estudiada en una sentencia anterior; y (ii) que se plantee dicho   examen con fundamento en las mismas razones (esto incluye el referente   constitucional o norma presuntamente vulnerada), ya estudiadas en una sentencia   anterior. Es decir, que solo en presencia de estas dos condiciones se aplica la   prohibición de volver a pronunciarse sobre la constitucionalidad de un precepto   legal y se genera a su vez, la obligación de estarse a lo resuelto en la   sentencia anterior.    

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Alcance y efectos    

Recientemente se ha   sostenido en la jurisprudencia de esta Corte, que el alcance y los efectos de la   cosa juzgada “comprende todas las sentencias adoptadas por esta Corporación.   Conforme a ello ese efecto acompaña no solo a las decisiones de   constitucionalidad o inconstitucionalidad simple sino también a aquellas que   adoptan alguna forma de modulación tal y como ocurre, por ejemplo, con las   sentencias de constitucionalidad condicionada, las sentencias integradoras por   adición, las sentencias integradoras por sustitución o las sentencias de   exhortación. Igualmente se extiende a las decisiones que modulan los efectos   temporales de la decisión adoptada, tal y como ocurre, por ejemplo, con las   sentencias con efectos retroactivos o las sentencias de inexequibilidad   diferida.”. De ahí que, una decisión de constitucionalidad que plantee una   interpretación o fije una condición, sirve de apoyo hermenéutico para   identificar el alcance que tuvo la decisión previa; es decir, para determinar si   el estudio de constitucionalidad pendiente ya ha sido adelantado en la decisión   anterior y con ello, se ha configurado cosa juzgada.    

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Tipos    

COSA JUZGADA FORMAL Y COSA JUZGADA MATERIAL-Distinción    

La Corte ha establecido   que se presenta la cosa juzgada formal, cuando existe un pronunciamiento previo   del juez constitucional en relación con el precepto que es sometido a un nuevo y   posterior estudio constitucional, por los mismos cargos de inconstitucionalidad   formulados en la nueva demanda. Por su parte, la cosa juzgada material se   presenta cuando se analiza una disposición legal con contenidos normativos   idénticos a otra que ya fue objeto de análisis de constitucionalidad y sobre la   cual la Corte ha emitido pronunciamiento. En este contexto, ha dicho la doctrina   constitucional que la cosa juzgada material se predica de la similitud en los   contenidos normativos de distintas disposiciones jurídicas, aunque ello no   significa que exista semejanza o coincidencia entre el problema jurídico   propuesto y el que fue objeto de pronunciamiento en la decisión precedente. Este   supuesto se aproxima más a la denominada cosa juzgada relativa, en la medida que   en la primera sentencia se resolvieron unos cargos distintos a los planteados en   la nueva demanda.    

COSA JUZGADA MATERIAL-Comprende decisiones de exequibilidad o   inexequibilidad    

COSA JUZGADA MATERIAL EN SENTIDO ESTRICTO Y COSA JUZGADA MATERIAL   EN SENTIDO AMPLIO-Diferencias    

COSA JUZGADA MATERIAL DE UN FALLO DE   EXEQUIBILIDAD-Requisitos para su   configuración    

La   jurisprudencia constitucional ha señalado una serie de requisitos que deben ser   acreditados para la verificación de la cosa juzgada material en los casos en los   que se ha declarado anteriormente la exequibilidad de un contenido normativo   idéntico al que se vuelve a estudiar:“(i) Que exista una sentencia   previa de constitucionalidad sobre una disposición con idéntico contenido   normativo a la que es objeto de demanda, esto es, que los efectos jurídicos de   las normas sean exactamente los mismos”. (ii) Que exista identidad entre los   cargos que fundamentaron el juicio de constitucionalidad que dio lugar a la   sentencia proferida por esta Corporación y aquellos que sustentan la nueva   solicitud. (iii) Que la declaratoria de constitucionalidad se haya realizado por   razones de fondo. (iv) Que no se hayan producido reformas   constitucionales frente a los preceptos que sirvieron de base para sustentar la   decisión; y que se esté ante el mismo contexto fáctico y normativo. En efecto,   como en reiteradas ocasiones lo ha señalado este Tribunal, el juez   constitucional tiene la obligación de tener cuenta los cambios que se presentan   en la sociedad, pues puede ocurrir que un nuevo análisis sobre normas que en un   tiempo fueron consideradas exequibles a la luz de una nueva realidad ya no lo   sean.”    

PRECEDENTE EN SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD-Opciones ante   fallo previo sobre la misma materia    

Se ha   señalado por parte de este Tribunal, que cuando existe un pronunciamiento previo que declara la   exequibilidad de la norma demandada cuyo contenido normativo es igual al   actualmente atacado, no es obligatorio para la Corte Constitucional estarse a lo   resuelto en la sentencia anterior. Por el contrario, tiene varias opciones: (i)   puede respetar el precedente, con lo cual decide seguir la ratio decidendi   anterior, mantener la conclusión que de ella se deriva, estarse a lo resuelto y   por tanto declarar exequible la norma demandada. (ii) Otra alternativa, es   abordar un análisis de fondo a través del cual la Corte puede llegar a la misma   conclusión de su fallo anterior, pero por razones adicionales o diversas.   Por otra parte, si la pretensión de la Sala es la de apartarse de tal decisión,   existe la imperiosa necesidad de justificar las razones por las cuales no se   sigue el precedente que constituye la sentencia anterior. En este sentido, la   Corte ha expresado que “[u]na vez reproducida la norma exequible,   la Corte debe apreciar si en el nuevo contexto dentro del cual fue expedida,   ésta adquirió un alcance o unos efectos distintos, lo cual justificaría un fallo   de fondo en un sentido diferente al anterior. Lo mismo sucedería en caso de que   la Corte encuentre razones poderosas para introducir ajustes en su   jurisprudencia o cambiarla”. Esta posibilidad evita la petrificación de la   jurisprudencia y funge como un mecanismo que aunque respeta el precedente y   garantiza la seguridad jurídica, no conduce a indeseables injusticias.    

POLITICA CRIMINAL DEL ESTADO-Amplia   libertad de configuración legislativa    

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-No es absoluta/LIBERTAD DE CONFIGURACION   LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Alcance    

 La potestad de configuración de los delitos y las penas no es absoluta ni   ilimitada, pues siendo el derecho penal extrema y ultima ratio, el legislador no   puede consagrar como delito cualquier conducta, ni fijar de forma injustificada   un sistema de penas, pues la tipificación penal debe estar precedida de un   juicio de antijuridicidad, sobre las conductas que desbordan el respeto a los   derechos humanos y afectan valores constitucionales que han sido reconocidos   como preponderantes en un contexto determinado y que, por tanto, deben ser   protegidos mediante el poder punitivo estatal. Es decir, el legislador sólo   puede reprochar penalmente conductas que vulneren bienes jurídicos   suficientemente relevantes –examinados en un contexto social y temporal   determinado y a partir de los derechos fundamentales y valores implícitos en la   Constitución- y que no son controlables mediante otros instrumentos de   intervención estatal menos caros para los derechos de las personas.    

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PUNITIVA-Sujeción al principio de necesidad/ LIBERTAD DE   CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PUNITIVA-Sujeción al principio de estricta legalidad/ LIBERTAD DE CONFIGURACION   LEGISLATIVA EN MATERIA PUNITIVA-Sujeción al principio de culpabilidad/LIBERTAD   DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PUNITIVA-Sujeción a los principios   de razonabilidad y proporcionalidad    

La Corte ha señalado que el ejercicio del legislador en materia   penal, debe seguir parámetros muy claros que se resumen en el respeto a los   principios de necesidad, de exclusiva protección de bienes jurídicos, estricta   legalidad, de culpabilidad, de razonabilidad y proporcionalidad. Al respecto,   este Tribunal ha sintetizado dichos requisitos en los siguientes términos: El deber de respetar los derechos   constitucionales y, en especial, su núcleo esencial, implica tener en cuenta que   los tipos penales son mecanismos de protección de estos derechos y, al mismo   tiempo, son restricciones severas al ejercicio de otros derechos. En ocasiones   el tipo penal integra el núcleo esencial del derecho constitucional. Así, pues,   al redactar los tipos penales, el Legislador debe especialmente tener en cuenta   el contenido material de los derechos constitucionales que con ellos se busca   proteger y los tratados internacionales ratificados por la República de Colombia   que hacen parte del bloque de constitucionalidad. El deber de obrar conforme al   principio de necesidad de la intervención se concreta en asumir que el derecho   penal tiene un carácter subsidiario, fragmentario y de última ratio, de tal   suerte que para criminalizar una conducta se requiere que no existan otros   medios de control menos gravosos (principio de mínima intervención), o cuando   existiendo y aplicándose hayan fallado, siempre que se trate de proteger un bien   jurídico de ataques graves. El deber de obrar conforme al principio de exclusiva   protección de bienes jurídicos implica que el derecho penal esta instituido para   proteger valores esenciales de la sociedad, determinados conforme a la política   criminal del Estado. El deber de obrar conforme al principio de estricta   legalidad es relevante para la creación del tipo penal, que es una competencia   exclusiva del legislador y que obedece a una reserva de ley en sentido material;   para la prohibición de la analogía: “nullum crimen, nulla poena sine lege   stricta”; para la prohibición de emplear el derecho consuetudinario para   fundamentar y agravar la pena “nullum crimen, nulla poena sine lege scripta”;   para la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley: “nullum crimen,   nulla poena sine lege praevia”, salvo que se trate de una norma más favorable,   en cuyo caso debe aplicarse en razón del principio de favorabilidad; para la   prohibición de establecer tipos penales o penas indeterminados: “nullum crimen,   nulla poena sine lege certa”; para el principio de lesividad del acto: “nulla   lex poenalis sine iniuria”. El deber de obrar conforme al principio de   culpabilidad comporta el derecho penal de acto, valga decir, castigar a la   persona por lo que hace y no por lo que es, desea, piensa o siente; la   configuración del elemento subjetivo del delito, pues no hay acción sin   voluntad, es decir, sólo se puede castigar una conducta intencional, que es la   hecha con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de querer;   y la graduación de la pena de manera proporcional al grado de culpabilidad. El   deber de obrar conforme a los principios de proporcionalidad y razonabilidad es   relevante tanto para el tipo penal como para la pena. En caso de haber una   diferencia de trato, que pueda ser prima facie contraria al principio de   igualdad, es menester aplicar un juicio estricto de proporcionalidad al tipo   penal y a la pena, en el cual se analice, entre otros elementos de juicio, la   idoneidad de del tipo penal.    

IGUALDAD-Triple papel en el ordenamiento   constitucional/ IGUALDAD-Carece de contenido material específico/IGUALDAD-Carácter   racional    

La jurisprudencia de esta Corporación, ha señalado que desde el punto de   vista constitucional, la igualdad goza de una triple calidad: es un valor, un   principio y un derecho. Su consagración en diversos artículos de la   Constitución, indica que carece de un contenido material específico, lo que   quiere decir que permea toda esfera de actividad humana, por lo que puede ser   alegado en cualquier situación en la que exista un trato diferenciado   injustificado. De igual modo, la igualdad tiene un   carácter relacional, esto es, que las situaciones que se alegan desiguales se   vean frente a un aspecto de conjunción. De esta forma, cuando se trata de   resolver un cargo por desconocimiento del principio de igualdad, el análisis   debe ser relacional en el que se tenga en cuenta no solo la ajuste de la norma   demandada al parámetro constitucional sino que involucra un término de   comparación entre las situaciones que se consideran desiguales. Esta compleja   situación ha llevado a la Corte a desarrollar herramientas metodológicas como el   test de igualdad.    

PRINCIPIO DE   IGUALDAD-Criterio de comparación o   tertium comparationis    

PRINCIPIO DE IGUALDAD-Mandatos que   comprende    

RESPONSABILIDAD PENAL OBJETIVA-Proscripción constitucional    

PROSCRIPCION CONSTITUCIONAL DE TODA FORMA DE   RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Jurisprudencia   Constitucional    

DERECHO PENAL DEL ACTO-Alcance/PRINCIPIO   DE CULPABILIDAD-Acto como hecho voluntario    

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA   SANCION PENAL-Alcance    

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Contenido    

PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Función   hermenéutica    

DERECHOS DEL NIÑO-Protección reforzada    

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Prevalencia    

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Deber de familia,   sociedad y Estado de brindarles asistencia y protección    

DERECHOS DEL NIÑO-Protección internacional    

PROTECCION DEL MENOR DE EDAD-Deberes del legislador    

En virtud de la protección que le es propia de   manera prevalente a los menores, la jurisprudencia de esta Corte ha señalado que   al legislador le asisten ciertos deberes: “(i) adecuar las normas existentes, para   que no vulneren los derechos funda­mentales de los niños y  no ignoren o   dejen por fuera medidas adecuadas de protección que sean indispensables para   asegurar un desarrollo libre, armóni­co e integral; e (ii) incluir las medidas   que sean necesarias para asegurar el goce efectivo de todos los derechos   reconoci­dos tanto en la Constitución como en los convenios y tratados a los que   se ha hecho referencia.”.    En todo caso, el legislador dentro de su amplio margen de configuración cuenta   con un extenso margen de apreciación de las circunstancias para diseñar las   formas de protección en los que los menores se encuentren inmersos, “estas deben   ser efectivamente conducentes para alcanzar los fines específicos de protección   y no excluir las medidas necesarias e indispensables para lograr tales fines”.    

Referencia: expediente D-10171    

Demanda de inconstitucionalidad contra los   artículos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000, modificados por el artículo 14 de la   Ley 890 de 2004.    

Demandantes: Mónica María Pedraza   Rodríguez, Ana Yuliana Cortés González, Ana María Barón Mendoza, David Andrés   Gómez Fajardo y Nicolás Eduardo Ramos Calderón.    

Magistrada (e) Ponente:    

Bogotá D.C.,  cinco (5) de noviembre de dos mil   catorce (2014)    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en   cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites   establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con   fundamento en los siguientes    

I.    ANTECEDENTES    

En ejercicio del mecanismo consagrado en   el artículo 241 de la Constitución Política, los ciudadanos Mónica María Pedraza   Rodríguez, Ana Yuliana Cortés González, Ana María Barón Mendoza, David Andrés   Gómez Fajardo y Nicolás Eduardo Ramos Calderón, interpusieron acción pública de   inconstitucionalidad en contra de los artículos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000,   modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, por cuanto, a su juicio,   vulneran lo consagrado en los artículos 11, 13 y 44 de la Constitución Política,   así como lo estipulado en los artículos 6 y 27 de la Convención sobre los   Derechos de los Niños, normativa perteneciente al bloque de constitucionalidad.     

II.       NORMAS LEGALES   DEMANDADAS    

A continuación se transcriben   los artículos anteriormente mencionados:    

LEY 599 DE 2000    

(Julio 24)    

Diario Oficial No. 44097 de 24 de julio de 2000    

Por la cual se expide el Código Penal.    

 ARTICULO 108. MUERTE DE HIJO FRUTO DE   ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE   OVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS. [El texto incluye el incremento de la pena    establecido por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero   de 2005] La madre que durante el nacimiento o dentro de los ocho (8) días   siguientes matare a su hijo, fruto de acceso carnal o acto sexual sin   consentimiento, o abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo   fecundado no consentidas, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento   ocho (108) meses.    

(…)    

ARTICULO 128. ABANDONO DE HIJO FRUTO DE   ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE   OVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS. [El texto incluye el incremento de la pena establecido    por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005].   La madre que dentro de los ocho (8) días siguientes al nacimiento abandone a su   hijo fruto de acceso o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de   inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas,   incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses.    

III.    LA DEMANDA    

Los demandantes consideran que los artículos acusados   desconocen abiertamente los derechos a la igualdad y a la vida, así como el   interés superior del menor. Señalan, siguiendo a la Organización Mundial de la   Salud, que los recién nacidos están en mayor riesgo que los demás niños, es   decir, reclaman mayor cuidado y que en Colombia existe la obligación que emana   de la Convención sobre los Derechos de los Niños, de proteger a los menores por   igual como sujetos de derechos prevalentes.    

Sobre el derecho a la igualdad, señalan que los artículos   demandados hacen una clara diferenciación entre el niño que nace fruto de una   fecundación consentida por la madre y el niño que es “fruto de acceso carnal   violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo   fecundado no consentidas” contemplándose penas menores en estos últimos   casos. Consideran que se vulnera la igualdad de los niños con la diversa   penalización de los supuestos fácticos contemplados en el artículo 108 de la Ley   599 de 2000 (Código Penal) y la establecida en los artículos 103 y 104 del mismo   Código, al igual que en el caso del abandono del menor, según lo regulado en los   artículos 127 y 128 ibídem.    

Desde esta perspectiva, la igualdad como principio y   derecho, “prohíbe cualquier tipo de acción injustificada constitucionalmente   que implique algún grado de discriminación respecto de cualquier persona”[3].  Por tanto, concluyen los demandantes, “para el legislador el hecho de que   el niño haya nacido como fruto de un acceso carnal violento, abusivo, o de   inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentida, es   suficiente causal para hacer  diferenciaciones en la protección de los   niños. Esta desigualdad se hace evidente, entonces, en la [sic]   diferencias de pena para los delitos de homicidio y abandono de los niños   dependiendo de cómo el niño fue concebido. Definitivamente, a la luz del   artículo 13 de la Constitución colombiana, no hay justificación alguna para   dicha distinción.”[4]    

En relación con el  interés superior del menor, los   demandantes insisten en que el constituyente no hace ninguna distinción entre   los niños fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial   o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, con aquellos que no lo son”;   por el contrario, los derechos de todos los niños son preferentes, es decir, el   legislador deberá protegerlos por igual, “dando penas iguales a las madres   que los abandonen o cometan homicidio sobre ellos, independiente de si lo hacen   dentro de los ocho primeros días o si son fruto de acceso carnal violento,   abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo no consentidas”[5].  Por consiguiente, para estos ciudadanos, los tipos penales acusados   desconocen abiertamente el mandato constitucional de proteger los derechos de   los niños, de manera prioritaria sobre los derechos de las demás personas,   “por el solo hecho de ser niños, sin ninguna otra consideración diferente”[6].  De igual modo, con fundamento en la jurisprudencia constitucional, estiman   que “los niños y adolescentes deben ser protegidos prevalentemente en todo   momento hasta que cumplan la mayoría de edad, sin consideración de las   circunstancias de su concepción”[7].    

Por otro lado, en relación al derecho a la vida los   ciudadanos demandantes señalan que “el legislador está otorgando a las madres   una forma de deshacerse de sus hijos y pagar una pena muy inferior, por un hecho   que nada tiene que ver con el niño”[8]. En este sentido, exponen que   las mismas razones por las que consideran que las normas demandadas atentan   contra el interés superior del niño, atentan contra su derecho a la vida.    

Finalmente, los actores aluden a la ponderación entre   los derechos del niño y de la madre, toda vez que con esta demanda, “no se   pretende desconocer los derechos de la mujer al libre desarrollo de la   personalidad, a la libertad, a la autonomía o su libertad reproductiva”[9],  pero sí recordar, que se encuentran limitados por los derechos de los demás,   en este caso, particularmente por los de los niños. Al respecto, consideran que   “si la madre, por su propia cuenta, decidió no hacer uso de la causal de   justificación elaborada por la Corte para dar fin al embarazo en un   momento en el que aún no se habla de persona sino de nasciturus, sino (sic)   que decidió seguir adelante y tener al bebé no se justifica que tenga una pena   diferente a la de cualquier otra madre que cometa los tipos penales de homicidio   o abandono según sea el caso.”[10].    

IV.       INTERVENCIONES    

1.                  Ministerio de   Justicia y del Derecho    

Dentro del   término previsto, Fernando Arévalo Carrascal, en calidad de Director de   Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y   del Derecho, intervino en el proceso en referencia para solicitar a la Corte   Constitucional que se declaren exequibles las normas acusadas.    

El   Representante del Ministerio comienza por hacer referencia a los antecedentes   que se encuentran en la sentencia C-013 de 1997 que declaró exequibles los   artículos 328 y 347 del derogado Decreto Ley 100 de 1980, los cuales guardan   similitud en la redacción con los que ahora se encuentran sub judice,  por lo que considera que se está ante la cosa juzgada material en sentido lato.    

Por otro lado,   estima que las normas acusadas no vulneran los derechos a la vida e igualdad, ni   los prioritarios de la niñez. Aduce, que si se analiza a profundidad el   desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional en la sentencia C-355 de   2006, se encuentra que no eliminó ni sustituyó el tipo básico de aborto, en   tanto solo agregó unas circunstancias que justifican la conducta, es decir, “las   circunstancias que llevan a la justificación del aborto (tercer supuesto), son   las mismas de atenuación de los delitos descritos en los artículos 108 y 128 del   Código Penal”[11].  Por ello, para el Ministerio de Justicia y del Derecho resulta   contradictorio, que los demandantes justifiquen las circunstancias específicas   para la despenalización del aborto (artículo 122), más no las de los artículos   demandados, los cuales esperan se retiren de la normativa siempre que no estén   relacionadas con el autor, pues de ser así, considera que se podría convertir lo   allí regulado en un delito más grave.    

En cuanto a la   presunta vulneración del derecho a la igualdad, el representante del Ministerio   de Justicia y del Derecho señala que los tipos penales que se pretenden   comparar, cuales son, el tipo penal básico de homicidio y el tipo penal   agravado, están estructurados de forma diferente, con circunstancias o elementos   disímiles, sin que el legislador esté discriminando a algún sector en detrimento   de otro. Al respecto, considera que la diferencia de protección injustificada   que alegan los demandantes no es manifiesta ni se demuestra en su argumentación.    

En cuanto al   interés superior del menor, el interviniente considera que la configuración por   parte del legislador de tipos penales privilegiados o atenuados dentro del   ordenamiento, no lleva consigo necesariamente discriminación. Haciendo   referencia a la sentencia C-355 de 2006, arguye que en los casos de infanticidio   y de abandono del niño recién nacido por parte de la madre se atempera la   sanción, no por no estimar que el daño a la vida y a la integridad no merezca   protección o deba ser inferior, sino que se atienden exclusivamente a los   antecedentes que el mismo tipo incluye y a las circunstancias en medio de las   cuales la madre puede cometer esos delitos.    

Por su parte,   frente a la consideración de la presunta vulneración del derecho a la vida, el   interviniente destaca que “no aparece demostrado que el legislador haya   renunciado a su deber de establecer sanciones para el delito de infanticidio o   abandono de un menor concebido dentro de las condiciones de los artículos 108 y   128 del C.P.[12],  de forma que la atenuación de la sanción no implica que esta no   exista. Por consiguiente, el delito contra la vida de un neonato, se castiga en   virtud de la protección especial que merecen los niños según el   ordenamiento jurídico colombiano.    

Considera el   Ministerio de Justicia y del Derecho, que lo que pretenden los actores es que el   legislador desconozca el infortunio de las mujeres, y en consecuencia ignore las   circunstancias que pueden conducir al ilícito, obligándolas a comportarse como   si el hecho no hubiese sucedido, al nivel de revictimizarlas. Estima que “en   una sociedad donde se presume que todos somos libres e iguales ante la ley, no   podemos proponer bajo ningún punto de vista que las relaciones sexuales   voluntarias y haciendo uso de la autonomía personal, se equiparen a las   anormales violentas o contra la autonomía personal de una mujer.”[13]    

Concluye el   interviniente, indicando que los demandantes no lograron desvirtuar la seguridad   jurídica y la presunción constitucional de las normas acusadas,               siendo procedente por tanto, la declaratoria de exequibilidad de las mismas.    

2.                  Defensoría del   Pueblo    

Dentro   del término legal, Luis Manuel Castro Novoa, Defensor Delegado para Asuntos   Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo, solicitó a la Corte   Constitucional declarar la excepción de cosa juzgada material. Al mismo   tiempo, emite concepto de fondo a favor de la constitucionalidad de los   artículos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000, modificados por el artículo 14 de la   Ley 890 de 2004.  A diferencia de lo argumentado por los actores, esta   entidad indica que en el presente caso, “lo que se debe determinar es   si en estas normas se ha excedido el principio de libertad de configuración   legislativa en materia penal otorgada de acuerdo con los artículos 114 y 150 de   la Carta Política al legislador.”[14].  A su juicio, lo acusado se encuentra dentro de los límites de esta   configuración, como quiera que los argumentos presentados por los   demandantes no permiten concluir que haya existido arbitrariedad al momento de   asignar las penas a los respectivos tipos penales. De hecho, dicha asignación se   basó en los derechos constitucionales fundamentales de las personas y en el   control que se ejerce sobre el poder punitivo del Estado.    

Por   ello, para la Defensoría, “el legislador no excedió los parámetros   constitucionales”[15],   toda vez que aplicó en debida forma el principio de necesidad de la intervención   penal, en la medida en que las disposiciones demandadas son subsidiarias a otro   tipo de acciones sancionatorias –vgr. Las establecidas en el Código de Infancia   y Adolescencia-.    

Respecto a lo determinado en la sentencia C-355 de 2006, el interviniente   observa que es evidente que para los demandantes, “toda mujer que se   encuentre dentro de las causales allí fijadas, deberá interrumpir efectivamente   su embarazo”[16],  sin considerar casos en los que se sabe de tal estado en forma tardía,   siendo médicamente dificultoso acudir a esta opción, además de presentarse   obstáculos judiciales. En otras palabras, las mujeres que deciden continuar con   su embarazo a pesar de la posibilidad de interrumpirlo, deben ser sancionadas si   cometen las conductas descritas en las normas acusadas, en tanto han perdido la   oportunidad de un trato flexible, conclusión sin soporte, en la medida en la que   la “disminución de la intensidad del reproche punitivo se justifica por las   circunstancias a las que se vio sometida la mujer”[17]    

Así   mismo, la entidad interviniente advierte que las normas desarrollan el principio   de exclusiva protección de bienes jurídicos. La tipificación de la   conducta se orienta a la protección de la vida y la integridad personal del   hijo, sin que la intensidad del reproche penal pueda considerarse inferiormente   desproporcionada[18].  Plantea que “lo que determina el menor reproche son las circunstancias   del sujeto activo de la conducta y no una desvaloración del bien jurídico   protegido”[19].    

Por   otro lado, las normas bajo examen cumplen con el principio de legalidad, bajo el   entendido de que “tanto la conducta como la sanción a imponer se encuentran   establecidas de forma clara e inequívoca en los tipos penales descritos”[20].    

De   igual modo, las disposiciones impugnadas respetan el principio de culpabilidad,   toda vez que se valoraron las circunstancias especiales en las que se encuentra   la mujer víctima de acceso carnal violento o de inseminación artificial o   transferencia de óvulo no consentidas; es decir, la diferencia de trato se   evidencia, vuelve a puntualizar, en la madre, no el hijo.    

En   consideración a los anteriores parámetros, la Defensoría del Pueblo solicita la   declaratoria de constitucionalidad de los apartes demandados, por ser una   expresión del principio de libertad de configuración legislativa en materia   penal y no haberse presentado argumento que demostrara arbitrariedad en la   definición de los tipos penales, especialmente en la dosificación de la pena, la   cual no implica un trato discriminatorio, sino especial, teniendo en cuanta las    condiciones y circunstancias peculiares del sujeto activo.     

3.                  Universidad Sergio   Arboleda    

Dentro   de la oportunidad procesal prevista, la Universidad Sergio Arboleda intervino en   el presente proceso, por intermedio del Director del Departamento de Derecho   Penal, Fernando Velásquez y la Asistente Académica del mismo Departamento,   Ingrid Bibiana Muñetones Rozo, para solicitar a la Corte Constitucional proferir   sentencia inhibitoria y en el caso de entrar a considerar el fondo del   asunto, declarar exequibles las normas demandadas.    

Luego   de exponer el problema que se debate según el tenor de la acusación, los   intervinientes presentaron algunas observaciones sobre la forma de la demanda de   constitucionalidad. Señalaron que no reúne las condiciones que exige la   legislación, ya que carece de concreción respecto del contenido normativo que es   objeto de la demanda, del concepto de la violación y la razón por la cual la   Corte debe conocer del asunto.     

En   cuanto al fondo, la Escuela de Derecho interviniente, expuso algunas precisiones   respecto de distintos argumentos de la demanda. Particularmente, se refirió a la   facultad de configuración punitiva por parte del legislador, anotando que este   tiene la “libertad” de fijar las penas correspondientes a los delitos, según lo   cual determinó que este goza de amplio margen de configuración para el diseño de   política criminal de Estado. Igualmente, hizo referencia al alcance del   control constitucional frente al monto de una pena para constatar que “no es   posible por vía de la acción pública de inconstitucionalidad sacar del   ordenamiento jurídico una norma con el argumento de que la pena fijada es   insuficiente, desigual, ineficaz o, como en el presente caso lo alegan los   demandantes, que se torna permisiva.”[21]    

Otro extremo sobre el cual hizo precisión, es el que se   refiere a los alcances del derecho a la igualdad. Al respecto, la universidad   interviniente consideró que la demanda resulta contradictoria por cuanto se está   en presencia de circunstancias fácticas que no son iguales. Al respecto, señaló   que “una mujer que da a luz un hijo fruto de una relación o concepción   consentidas NO es el mismo que aquella que queda en embarazo fruto de una   situación no consentida y en que ha quedado comprometida su integridad”[22].    

Adicionalmente, y luego de hacer las precisiones anotadas, la interviniente   observó que en el presente caso existe cosa juzgada constitucional.   Indicó, que en el Decreto Ley 100 de 1980, existieron dos artículos que se   encontraban enmarcados en el mismo bien jurídico tutelado y contaban con un   tratamiento punitivo muy similar a los que hoy son objeto de demanda, sobre los   cuales este Tribunal se pronunció en sentencia C-013 de 1997. En desarrollo de   este punto, la interviniente precisó la diferencia entre cosa juzgada relativa y   cosa juzgada absoluta, la primera circunscrita a los preceptos constitucionales   confrontados en la sentencia y que se da en mayor medida de forma tácita y la   segunda, realizada frente a todo el contenido de las disposiciones de la   Constitución Política, la cual debe darse de forma expresa.    

Todo   esto, para verificar que los cargos que se despliegan en esta demanda son muy   similares a los tratados en la sentencia C-013 de 1997, por lo tanto, existe   cosa juzgada frente a lo invocado por los demandantes en esta sentencia, lo que   imposibilita a la Corte realizar un nuevo pronunciamiento de fondo.    

4.                  Universidad Libre    

Jorge   Kennet Burbano Villamarín actuando como ciudadano y director del observatorio de   intervención ciudadana constitucional de la Facultad de Derecho de la   Universidad Libre de Bogotá y Vadith Orlando Gómez Reyes, como ciudadano y   docente del área de derecho penal de esa Facultad, por medio de su intervención   solicitaron a la Corte Constitucional declarar exequibles los artículos   demandados.    

En   cuanto a la presunta violación al derecho a la igualdad, los intervinientes   consideran que en los casos previstos en las normas demandadas, esto es, a causa   de haber sido sometida a fecundación en contra de su voluntad, o afectando   gravemente su vida o integridad por el acto violento o no consentido que llevó a   su embarazo, la madre se encuentra en un estado de perturbación física y   psicológica que conduce a una circunstancia muy diferente de quien sí concibió   al hijo con su consentimiento.    

Frente   al derecho fundamental a la vida de los menores, los intervinientes consideran   que el legislador valoró las circunstancias extremas en que se encuentra la   madre, por lo que en uso de la libertad de configuración, “tomó en cuenta la   situación de la madre y atendiendo a su grado de culpabilidad decidió disminuir   el quantum punitivo.”[23].   Por lo anterior, los intervinientes concluyen que es imposible dar un trato   igual y la misma punibilidad a una mujer que decide concebir un hijo, que a la   mujer que ha sido víctima de una conducta delictiva, como resultado de la cual   queda en estado de embarazo.    

Los   intervinientes aducen además, que para que exista la culpabilidad la persona   debe comprender la ilicitud de su acto, con plena capacidad mental. La madre que   actúa bajo un condicionante como los que establecen las normas demandadas,   atenúan su culpabilidad, no la eliminan por completo, por lo que el legislador   estableció un punto medio de pena, entre el homicidio agravado y la ausencia de   responsabilidad por falta de culpabilidad.    

Por   último, respecto a la presunta violación a los derechos de los menores, indican   que en ningún momento se ven afectados, pues el legislador no ha determinado que   la vida de los niños que nacen a raíz de las circunstancias descritas en los   artículos demandados sea menos valiosa que la de los niños en la que la madre   aceptó la concepción. Así, no existe ningún hecho discriminatorio, simplemente,   se aplica una diferencia que atenúa la pena cuando las conductas se comenten   bajos las especiales circunstancias que señala el tipo.    

5.                  Casa de la Mujer    

La interviniente   advierte una confusión de los delitos de peligro y de resultado respecto de la   interpretación dada al artículo 128 demandado. Incluso, el afirmar que la   diferenciación existente otorga una protección más deficiente al niño que nace   de una fecundación o relación consentida, ponen en duda la prudencia del   legislador al amparar el bien jurídico de la vida, “al punto de señalar que   la legislación colombiana no ha tenido en cuenta el peligro que corre un menor   al ser abandonado, y que obvia los resultados que esta acción pueda ocasionar”[25].   Además, en concepto de esta Institución, los demandantes  confunden las   normas que velan por los derechos de las mujeres en general y los derechos   específicos a interrumpir voluntariamente el embarazo de acuerdo a la sentencia   C-355 de 2006. Al respecto, equiparan el sujeto activo del delito de abandono o   muerte del nacido, con el de una interrupción de un no nacido, siendo poco   rigurosos con la hermenéutica exigida, como quiera que tampoco tuvieron presente   los impactos psicológicos, morales y físicos que la violencia sexual tiene en   cualquier individuo, y más aún en la mujer-madre. Se recuerda que la pena de   este tipo penal se incrementó, por lo que estará a disposición del juez que la   dicte, sin plantearse la posibilidad de la exoneración.    

En concepto de la   interviniente, los demandantes no formulan de manera correcta la relación entre   los derechos de las mujeres –estipulados en normas vigentes nacionales y en el   bloque de constitucionalidad- y los derechos de las mujeres a interrumpir   voluntariamente el embarazo de acuerdo con a la sentencia C-355 de 2006.  A   su juicio, es claro el desconocimiento de los derechos   de las mujeres, pues no se cita en ningún momento la Ley 1257 de 2008; por el   contrario, se enfoca en su totalidad sobre la sentencia C-355 de 2006, “equiparando   de esta manera la muerte y abandono del nacido con el aborto de un nasciturus.   Esto hace que se profundicen de alguna manera los preconceptos sociales sobre   las mujeres y sus derechos a la autonomía y libertad sexual y reproductiva.”[26].  De ahí que sea el Estado quien deba garantizar estos derechos y no los   individuos, quienes podrán sancionar moralmente a la mujer, sin tener en cuenta   las circunstancias que la llevaron a la comisión del ilícito. Observa, que   aunque los demandantes no lo admitan, censuran a la mujer por el hecho de no   haber elegido la opción de interrumpir el embarazo[27].    

6.                  Corporación   SISMA MUJER y la Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres.    

Dentro de la   oportunidad legal, la institución y el colectivo intervienen en el proceso de   referencia, para solicitar a la Corte Constitucional que se declaren   exequibles  las normas acusadas. Resaltan, en primer lugar, que la demanda no establece una   contradicción jurídica entre el texto acusado y la Constitución por lo que no   cumple con el estricto análisis de constitucionalidad objetivo[28]. Con   ello, los demandantes desconocieron que las penas que tasa el legislador para   los diferentes tipos penales no están sujetas únicamente de la valoración que se   haga de los bienes jurídicos a proteger, sino de los diversos factores que   influyan en el sujeto activo. Por tanto, desconocen el “estado de especial   afectación que la mujer en su condición de víctima sexual ostenta”[29].    

Por otro lado, se   evidencia que la potestad de graduación de la pena por parte del legislador no   viola el principio de igualdad, encontrándose de tal forma ajustada a los   límites constitucionales. Es así como, las normas acusadas son aptas para   proteger el bien jurídico en cuestión, se ajustan a la necesidad de que este se   ampare en consideración a las especiales circunstancias del sujeto activo, al   punto de justificar un tratamiento a través de una pena menos gravosa para los   derechos fundamentales ya trasgredidos de la mujer violentada sexualmente e   implican un mayor beneficio social para la madre cuya autonomía reproductiva se   ha visto vulnerada.    

En otro punto,   respecto al derecho a la igualdad, puntualizan que “la aplicación de tal   principio autoriza el tratamiento distinto a situaciones diferentes basadas en   el análisis de hechos en el ámbito social”[30].  Estiman, que si se trae a colación la sentencia C-355 de 2006, la decisión   en ella contenida no podría relacionarse de ninguna manera con los artículos   demandados, pues no solo el sujeto activo es distinto, también el pasivo,   variando de igual forma el objeto de la protección y el supuesto fáctico   descrito. Tales distinciones deben ser evidentes en la medida en que la   situación que se debe abordar en la sentencia, se relaciona con el fenómeno de   violencia de género, lo que conlleva una directa vulneración de derechos humanos   y perpetua el irrespeto por la dignidad de la mujer, al punto de afectar su   integridad y desarrollo personal.    

Por   consiguiente, solicita la declaratoria de constitucionalidad de los apartes   demandados, en razón de considerar que (i) no se establece un adecuado   análisis de constitucionalidad objetiva; (ii) el establecimiento de las   conductas y de la pena por parte del legislador no transgrede los límites   constitucionales y no vulnera el principio de igualdad; (iii) y la   violencia sexual contra las mujeres es una expresión de discriminación que   justifica el tratamiento diferenciado.    

7.                  Instituto Colombiano   de Derecho Procesal    

El Instituto   Colombiano de Derecho Procesal por intermedio de Juan   David Riveros Barragán presentó fuera del término de fijación en lista,   intervención en el juicio de constitucionalidad que hoy se suscita, solicitando   a la Corte Constitucional dictar sentencia inhibitoria en relación con el   derecho a la vida y el interés superior del menor, pero con referencia al   derecho de igualdad, declarar la exequibilidad de las normas demandadas.    

En cuanto al derecho de igualdad, sostiene el Instituto  que   existe una diferencia inequívoca entre este concepto y el trato diferenciado, la   cual radica en las condiciones exactas en las que se da la situación, puesto que   la igualdad no tiene un contenido específico material y no se da una protección   mecánica o inmóvil. Indica, que el hecho de que medie o no el consentimiento de   la madre en la concepción, constituye y justifica la diferencia fundamental en   el trato.     

Frente al punto de los requisitos de la demanda, el Instituto   destaca la inobservancia de los demandantes en cuanto a la claridad,   pertinencia, suficiencia y especificidad del cargo por violación del derecho a   la vida. Precisa, que no se concretan los cargos en las disposiciones demandadas   y no se desarrolla un examen pormenorizado de cada uno de los artículos que son   cuestionados por los demandantes. Por último, observa que no se realiza un   análisis minucioso del interés superior del menor, ni tampoco de los derechos de   las mujeres. Concluye que la argumentación es insuficiente, para generar una   duda real de la constitucionalidad de los artículos demandados frente a estos   dos últimos cargos.    

8.                  Intervenciones ciudadanas    

8.1. En forma oportuna, intervinieron los ciudadanos   Angela Viviana Esteban Carvajal, Stefany Rojas Topaga, Libia Sonia Silva, Andrés   Felipe Guerra Castillo y Héctor Alfonso López, en defensa de la   constitucionalidad  de las normas demandadas, con fundamento en los siguientes argumentos:    

a.      La demanda presentada no cumple   con las exigencias jurisprudenciales necesarias respecto de la demanda en forma,   en particular, con la especificidad y certeza de los cargos que se formulan. Al   respecto, afirman que “[r]esulta cuestionable el trato indiferente que se le   da a los dos tipos de conductas –Abandono y muerte del hijo que sido fruto de   acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de   óvulo fecundado no consentidas- pues solo se enfoca en la pena atribuible a cada   una de ellas, lo que lleva a unas observaciones que no justifican de fondo la   violación real existente ni la aclaración de por qué no es correcta la   atenuación. Es claro que los tipos penales en cuestión, atienden a unas   condiciones fácticas que ponen en situación de agravio psicológico y físico a la   mujer, por lo que, no exoneran de responsabilidad a los sujetos activos de la   conducta sino que mengua, la pena derivada. De hecho existe una condición que   genera diferencia, en un caso se habla de un menor ya nacido, mientras que en el   otro de aquel que está por nacer”[31]    

b.      Si la Corte considera que la   demanda cumplió con los mínimos requeridos, se advierte que la materia ya fue   abordada por esta Corporación, la cual se pronunció sobre la exequibilidad de   las normas demandadas en sentencia C-013 de 1997. Por ello, se está ante una   cosa juzgada formal que la Corte debe declarar. En todo caso, se oponen a la   presente demanda por considerar que las disposiciones legales acusadas no son   violatorias de los derechos y principios enunciados.    

En conclusión,   solicitan la declaratoria de exequibilidad de los artículos 108 y 128 de   la Ley 599 de 2000, en tanto el bien jurídico a proteger, se ampara de manera   efectiva, sin que la distinción lo afecte.    

8.2.           De manera oportuna, en   el caso a tratar, intervino el ciudadano Jairo Andrés Rincón Bojacá, en apoyo de   los argumentos desarrollados por los demandantes. Adujo el interviniente, que si   se declaran inexequibles los artículos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000,   no se vulnera el derecho de libertad reproductiva de las mujeres, ya que estas   normas “dan lugar u ocasión a una discreción arbitraria (supuestamente legal)   de otorgar a esa mujer que fue accedida sexualmente contra su voluntad, la   importantísima y delicada responsabilidad de decidir arbitrariamente privar de   la vida al recién nacido (niño), una vez lo ha dado a luz, y quien ha dejado   atrás su calidad de nasciturus”[32].   Manifestó, que se debe tener en cuenta que en la ponderación de los derechos,   tienen mayor protección los derechos del recién nacido, teniendo que ceder los   derechos de la madre.    

V.    CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN    

En ejercicio de las   competencias previstas en los artículos 242.2 y 278 del texto constitucional, el   Procurador General de la Nación presentó concepto de constitucionalidad Nº 5778   del 4 de junio de 2014, en el proceso de la referencia, en el cual solicita a la   Corte Constitucional declarar la inexequibilidad de los preceptos   acusados.    

Luego de sintetizar los argumentos de la   demanda, consideró oportuno en primer lugar, determinar si en el presente caso   existía cosa juzgada constitucional y de concluir que no se configura, se   referiría al fondo de la cuestión.    

En concepto del Procurador, no existe cosa   juzgada constitucional en el presente caso en relación con la sentencia C-013 de   1997. Este fallo examinó una demanda de inconstitucionalidad contra los   artículos 328, 345, 347 y 348 del Código Penal de 1980, que trataban del delito   de muerte de hijo de fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación   artificial no consentida, de ciertas circunstancias específicas de atenuación   del delito de aborto, del delito de abandono de hijo fruto de acceso carnal   violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida, así como el   agravante de este delito consistente en el abandono del hijo seguido de lesión o   muerte.    

Considera en su intervención, que si bien   los cargos pueden parecerse a los de la demanda de inconstitucionalidad que se   debate, deben ser considerados como relativos y no alcanzan a cubrir el presente   proceso constitucional toda vez que, como lo ha afirmado la Corte   Constitucional, “cuando un contenido normativo declarado exequible por la   Corte y reproducido en una nueva disposición, es demandado por las mismas   razones que dieron lugar al pronunciamiento anterior; en estos casos, si bien no   existe cosa juzgada porque los contenidos normativos hacen parte de preceptos   diferentes, la Corporación debe seguir el precedente fijado en el fallo   primigenio, salvo que existan razones poderosas para apartarse, en los términos   de la jurisprudencia constitucional”[33].     

La Procuraduría estima que en el presente   caso, existe una razón que permite a la Corte apartarse del precedente del año   1997. Considera que los hechos de los dos casos que se deben fallar tienen   diferencias, particularmente referidas al contexto en el que se aplican las   disposiciones demandadas. En efecto, considera en su intervención que a partir   de la sentencia C-355 de 2006 la Corte cambió la línea jurisprudencial sostenida   hasta el momento en cuanto a que el nasciturus era titular del derecho a   la vida[34].   Señala que en 1997 existía una mayor protección al nasciturus concebido   en contra de la voluntad de la madre ya que el aborto aún en circunstancias   excepcionales estaba prohibido. Así, continua argumentando, “la menor   protección sobre las personas que están por nacer y cuya existencia ha sido   fruto de un acción que desconoce la libertad de la mujer, cambia el contexto e   incluso pone en tela de juicio la razón de ser de la normas demandadas todas vez   que es posible decir que la protección del niño recién nacido que ha sido fruto   de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, o abusivo, o de inseminación   artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, ya no sólo sufre   una mengua  por la menor punibilidad en el caso de su muerte o abandono,   sino que durante su permanencia en el vientre de la madre no tiene protección   alguna toda vez que su existencia puede terminarse sin más razones que la causa   forzada de su concepción.”[35].    

La Vista Fiscal aduce, que el cargo   esgrimido por el accionante es diferente del presentado por el demandante en el   proceso que culminó con la sentencia C-013 de 1997. Considera que en el presente   caso los demandantes añaden un argumento nuevo consistente en que a partir de la   sentencia C-355 de 2006 “la   madre tiene la ‘oportunidad’ o posibilidad de interrumpir su embarazo en los   casos en los cuales la concepción sea consecuencia de un acto contrario a su   voluntad. En tal sentido, anotan los actores, no se justifican los tipos penales   si se tiene en cuenta que la mujer pudo haber recurrido a esa opción”[36].    

Por otro lado, al analizar el fondo del   asunto, estima que se presenta la violación de los principios de igualdad, el   derecho a la vida y el interés superior del niño, dado que, no se aplica en su   totalidad la libertad de configuración en materia penal de la que goza el   legislador, basándose en los artículos 114 y 150 de la Constitución Nacional,   puesto que deja en evidencia la desproporción con la que se castiga a una madre   que atenta contra la vida de su hijo que ha sido concebido con su consentimiento   y contra la progenitora del infante que ha sido concebido sin su consentimiento,   presupuesto que quebranta el principio de igualdad.    

Considera que los artículos censurados   establecen atenuantes a los delitos de homicidio y de abandono, por lo que se   pregunta si esa distinción punitiva a conductas similares quebranta el principio   de igualdad.  Plantea que la posible respuesta podría ser la misma   consideración contenida en la sentencia C-013 de 1997 que justificaba el   tratamiento punitivo diferenciado en la concreta situación de la mujer que ha   sido víctima de una conducta punible. Sin embargo, considera que dicha   interpretación debe ser desechada con base en la existencia de circunstancias   que “el ordenamiento jurídico penal ya ha previsto un elenco de figuras e   instituciones que no solo atenúan la pena, sino que, en algunos casos,   atendiendo a la situación del sujeto activo de la conducta, permiten deducir que   no hay culpabilidad y que, por lo mismo, resulta factible prescindir de la pena.”[37].   Al respecto hace referencia a los artículos 33, 55 a 57 y el 61 del Código   Penal.    

En concepto del Ministerio Público,   descartada la situación de la madre como criterio diferenciador del trato penal,   lo que queda de fundamento es el origen del niño y su edad los cuales   constituyen criterios sospechosos que conducen a que el legislador haya   sobrepasado los límites constitucionales de su potestad legislativa y que por el   contrario son aspectos que ameritan un tratamiento más favorable. [38]    

En   conclusión, el Procurador   General de la Nación solicita que se declare la inexequibilidad de los artículos   108 y 128 de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal”, que   fueron modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, por considerar que   se presenta un desconocimiento de las garantías mínimas que el legislador posee   en cuanto a la configuración en materia penal. En este caso, se hace referencia   a la desproporción con la que son castigadas las madres que atentan contra la   vida de los hijos que han sido concebidos sin su consentimiento y las   progenitoras que atentan contra los menores que conciben con su pleno   consentimiento.[39]    

VI.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

1. La competencia y el objeto del control    

La Corte Constitucional es competente, de conformidad con lo dispuesto en el   numeral 4 del artículo 241 de la Constitución, para pronunciarse sobre la   demanda de inconstitucionalidad presentada contra los artículos 108 y 128 de la   Ley 599 de 2000, los cuales fueron modificados por el artículo 14 de la Ley 890   de 2004.     

2. Problema jurídico    

En atención a los cargos formulados en el   escrito de la demanda, la Corte debe resolver si los artículos 108 y 128 de la   Ley 599 de 2000, al establecer una diferenciación punitiva en los casos en que   la madre da muerte o abandona al hijo fruto de un hecho ajeno a su voluntad,   frente a los casos en que se incurre en homicidio o el abandono de hijos   procreados con el consentimiento, se vulneran los derechos a la igualdad, a la   vida y el interés superior del menor.    

Antes de disponer los temas a desarrollar para resolver el problema   jurídico descrito, considera la Sala Plena pertinente analizar dos cuestiones   previas. La primera, respecto de la admisibilidad de la demanda. La segunda, si   se presenta el fenómeno de la cosa juzgada frente a la sentencia C-013 de 1997.    Esto, como quiera que algunos de los intervinientes, llamaron la atención tanto   sobre la posible carencia de aptitud de la demanda frente algunos de los   requisitos que la Corte ha desarrollado para considerar el análisis de   constitucionalidad, como sobre el hecho de que los cargos desplegados en la   presente demanda son muy similares a los ya analizados en la sentencia referida.    

3. Primer asunto preliminar: Aptitud de la demanda    

En este apartado, es oportuno analizar si los demandantes han   formulado un verdadero cargo de inconstitucionalidad que cumpla con los   requisitos legales para admitir el estudio de constitucionalidad y que la Corte   ha desarrollado por vía jurisprudencial, sin dejar de lado el principio pro   actione que debe presidir el análisis de admisibilidad de la acción pública   de constitucionalidad.    

El artículo 2º del Decreto 2067 de 1991   contiene las condiciones formales para la admisibilidad del cargo de   inconstitucionalidad, uno de los cuales es el consignado en el numeral tercero   de la citada disposición. En este se encuentra la formulación de las razones que   sustentan la acusación, aspecto respecto del cual la jurisprudencia   constitucional ha determinado un grupo de requisitos sustantivos mínimos,   destinados a que la argumentación que formule la demanda ofrezca un problema   jurídico discernible, que permita a su vez un pronunciamiento de fondo. Esto,   por cuanto, si bien es cierto que la acción pública de inconstitucionalidad no   está sometida a mayores rigorismos y por tanto, prevalecer la informalidad,   deben cumplirse requisitos y existir contenidos mínimos que permitan a este   Tribunal la realización satisfactoria del estudio de constitucionalidad; es   decir, el líbelo acusatorio debe ser susceptible de generar una verdadera   controversia constitucional.    

La Corte ha sistematizado las exigencias   materiales que debe cumplir la demanda y ha señalado que sin caer en formalismos   técnicos, incompatibles con la naturaleza popular y ciudadana de la acción de   inconstitucionalidad, los cargos formulados por el demandante deben ser claros,   ciertos, específicos, pertinentes y suficientes[40].    

Esto significa que la acusación debe ser   suficientemente comprensible (claridad) y recaer verdaderamente sobre el   contenido de la disposición acusada (certeza). Además el actor debe   mostrar cómo la disposición vulnera la Carta (especificidad), con   argumentos que sean de naturaleza constitucional, y no legales ni puramente   doctrinarios ni referidos a situaciones puramente individuales (pertinencia).   Finalmente, la acusación debe no sólo estar formulada en forma completa sino que   debe ser capaz de suscitar una mínima duda sobre la constitucionalidad de la   norma impugnada (suficiencia).    

En el   presente caso, los ciudadanos demandantes dirigen la acción de   inconstitucionalidad a través de una serie de argumentos que permiten   identificar una censura nítida contra los artículos 108 y 128 del Código Penal.   Conforme a lo alegado por los actores, estos artículos vulneran el derecho a la   igualdad y el interés superior del menor y desconocen el derecho a la vida   consagrados respectivamente en los artículos 13, 44 y 11 de la Constitución   Política, así como los   artículos 6 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño[41].    

Los ciudadanos exponen que la violación al derecho a la igualdad se   presenta en razón a la injustificada diferencia entre la pena para la madre que   da muerte  al hijo que ha nacido producto de un hecho ajeno a su consentimiento   y la pena que se impondría a una madre que da muerte al hijo nacido fruto de una   fecundación consentida. Tal distinción, según los demandantes, conduce a   entender que para el ordenamiento jurídico la vida del recién nacido fruto de   una fecundación o relación no consentida tiene menor valor que la vida del resto   de niños, lo que se traduce en menor protección.    

Por su parte, frente a la acusación por   violación del precepto constitucional que consagra el interés superior del menor   (artículo 44), advierten que la protección imbricada no hace distinción entre   los niños, por lo que resulta contradictorio que el homicidio de los menores de   más de ocho días de nacidos tenga una pena mayor que da una mejor protección que   los niños que no alcanzan este período, cuando son fruto de acceso carnal   violento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo   fecundado no consentidas. Al respecto, sostienen los demandantes, que la   prevalencia de los derechos de los niños sobre los de los demás consagrada en la   Carta no hace distinción entre un niño u otro, estando el legislador obligado a   protegerlos a todos por igual y en consecuencia, las penas que deban imponerse a   las madres que los abandonen o que cometan homicidio sobre ellos, deben ser   iguales sin atender a consideraciones respecto a la situación de aquella.    

Por la misma razón, los demandantes aducen   que también se vulnera el derecho a la vida de los niños fruto de acceso carnal   violento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo   fecundado no consentidas. Aseguran, que la imposición de una pena menor es una   prerrogativa que indica que las vidas de aquellos niños valen menos durante los   primeros ocho días después de su nacimiento, lo que le da origen a la   posibilidad para las madres de cometer los tipos penales cuestionados pagando   una pena inferior por un hecho que no tiene que ver con el niño.    

De esta forma, las acusaciones resultan   ciertas y no son producto de una inferencia errónea de los demandantes o sobre   un contenido legal que no sea verificable.    

Igualmente, los demandantes presentan razones de orden constitucional por las   cuales la norma podría resultar contraria a la Carta Política. Alegan, que las   disposiciones demandadas vulneran no solo los artículos 11, 13 y 44 de la Carta,   sino que introducen un argumento relacionado con el cambio de contexto normativo   a partir de la sentencia C-355 de 2006. Al respecto, exponen que esta jurisprudencia les da la razón en la   medida que la madre, de manera previa, tiene la oportunidad de interrumpir su   embarazo y al no hacerlo, no puede recibir una pena más benigna conforme a los   delitos tipificados en las normas demandadas.    

Toda esta argumentación en conjunto,   además de garantizar la especificidad del cargo redunda en la pertinencia, ya   que las razones que exponen los demandantes a priori, son enteramente de   orden constitucional y no legales o doctrinarias, ni basadas en análisis de   conveniencia, ajenas al tenor de la normatividad superior.    

Finalmente y como corolario del   cumplimiento de los demás parámetros analizados, la demanda suscita una duda   frente a la constitucionalidad de la norma. Con la argumentación expuesta, se   intenta persuadir de la inconformidad con la Constitución de las normas   demandadas logrando despertar una duda mínima sobre la exequibilidad de las   mismas.  Por lo tanto, sin perder el sentido del control de   constitucionalidad y en aplicación del principio pro actione, la Sala   concluye que la demanda cumple con los requisitos establecidos por la   jurisprudencia de esta Corte por lo que considera conducente proseguir con el   estudio de la demanda para analizar a profundidad si la presunción de   constitucionalidad que le es propia a toda norma legal resulta desvirtuada.    

4. Segundo asunto preliminar: Existencia o no de cosa juzgada en   relación con lo decidido en la sentencia C-013 de 1997    

4.1 Cosa Juzgada en materia de control de constitucionalidad    

A raíz de las distintas intervenciones en el presente proceso de   constitucionalidad que señalan la posible existencia de la cosa juzgada, la   Corte procede a hacer el respectivo análisis. A continuación, se recordará   brevemente la descripción del fenómeno de la cosa juzgada en materia de control   de constitucionalidad, con especial énfasis en la cosa juzgada material.    

En términos   generales ha dicho la Corte Constitucional que existe Cosa Juzgada “… cuando   existe una decisión previa del juez constitucional en relación con la misma   norma que es llevada posteriormente a estudio…”[42], frente   a lo cual al Juez constitucional no se le permite volver a estudiar y   pronunciarse sobre la norma acusada. Sin embargo, la Corte ha insistido también,   en que si en la declaratoria de exequibilidad se expresa la limitación de su   pronunciamiento a los cargos estudiados, entonces la norma puede ser considerada   nuevamente en aquellos aspectos que no hicieron parte de los cargos analizados   en el primer examen[43].    

De este   modo, según la jurisprudencia de la Corte, el fenómeno de cosa juzgada se   configura bajo dos requisitos: (i) que se proponga examinar la   constitucionalidad del mismo contenido normativo, de la misma proposición   jurídica ya estudiada en una sentencia anterior; y (ii) que se plantee dicho   examen con fundamento en las mismas razones (esto incluye el referente   constitucional o norma presuntamente vulnerada), ya estudiadas en una sentencia   anterior. Es decir, que solo en presencia de estas dos condiciones se aplica la   prohibición de volver a pronunciarse sobre la constitucionalidad de un precepto   legal y se genera a su vez, la obligación de estarse a lo resuelto en la   sentencia anterior.    

A lo largo   del estudio del fenómeno de cosa juzgada en materia de control de   constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte, se ha avanzado en el   sentido de entender que las distintas clases de cosa juzgada, son en realidad   diferentes supuestos alrededor del cumplimiento de los dos requisitos   mencionados. Por ejemplo, cuando la sentencia anterior ha declarado una   exequibilidad, si se cumple el supuesto (i) y no el (ii), quiere decir que no   hay cosa juzgada y se presenta la situación que la Corte ha denominado como cosa   juzgada relativa.    

También, recientemente se ha   sostenido en la jurisprudencia de esta Corte, que el alcance y los efectos de la   cosa juzgada “comprende todas las sentencias adoptadas por esta Corporación.   Conforme a ello ese efecto acompaña no solo a las decisiones de   constitucionalidad o inconstitucionalidad simple sino también a aquellas que   adoptan alguna forma de modulación tal y como ocurre, por ejemplo, con las   sentencias de constitucionalidad condicionada, las sentencias integradoras por   adición, las sentencias integradoras por sustitución o las sentencias de   exhortación. Igualmente se extiende a las decisiones que modulan los efectos   temporales de la decisión adoptada, tal y como ocurre, por ejemplo, con las   sentencias con efectos retroactivos o las sentencias de inexequibilidad   diferida.”[44].  De ahí que, una decisión de constitucionalidad que plantee una   interpretación o fije una condición, sirve de apoyo hermenéutico para   identificar el alcance que tuvo la decisión previa[45];   es decir, para determinar si el estudio de constitucionalidad pendiente ya ha   sido adelantado en la decisión anterior y con ello, se ha configurado cosa   juzgada.    

Así, el alcance de la cosa   juzgada constitucional ha sido desarrollado de manera amplia en la   jurisprudencia, mediante la precisión de distintas categorías que establecen   diferencias conceptuales con efectos prácticos entre lo que se entiende por cosa   juzgada absoluta y por cosa juzgada relativa y entre cosa juzgada   formal y cosa juzgada material. Para efectos de adelantar el presente   análisis, la Sala se referirá a la última distinción, esto es, a la diferencia   existente entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material.    

La Corte ha establecido que   se presenta la cosa juzgada formal, cuando existe un pronunciamiento   previo del juez constitucional en relación con el precepto que es sometido a un   nuevo y posterior estudio constitucional, por los mismos cargos de   inconstitucionalidad formulados en la nueva demanda[46]. Por su parte, la cosa   juzgada material se presenta cuando se analiza una disposición legal con   contenidos normativos idénticos a otra que ya fue objeto de análisis de   constitucionalidad[47]  y sobre la cual la Corte ha emitido pronunciamiento[48]. En este contexto, ha dicho   la doctrina constitucional que la cosa juzgada material se predica de la   similitud en los contenidos normativos de distintas disposiciones jurídicas,   aunque ello no significa que exista semejanza o coincidencia entre el problema   jurídico propuesto y el que fue objeto de pronunciamiento en la decisión   precedente[49].   Este supuesto se aproxima más a la denominada cosa juzgada relativa, en   la medida que en la primera sentencia se resolvieron unos cargos distintos a los   planteados en la nueva demanda.    

En cuanto a la cosa   juzgada material, se ha diferenciado los casos en los que la decisión previa   establece la inexequibilidad y los que se declara la exequibilidad de la norma   demandada[50].   En el primer evento, la jurisprudencia constitucional hace referencia a la cosa   juzgada material en sentido estricto y deriva, ante el   incumplimiento de los dos requisitos que la jurisprudencia ha establecido[51],   en la obligatoria declaración de inexequibilidad, con fundamento en el mandato   constitucional contenido en el artículo 243 de la Carta. En el segundo caso, se   hace referencia a la cosa juzgada material en sentido lato o amplio[52]. En   esta última circunstancia, como lo ha señalado la Corte, los argumentos   jurídicos que fundamentaron la decisión de exequibilidad resultan aplicables al   segundo caso por lo cual pueden ser aplicados e incluso complementados. Ante tal   evento, y en aras de garantizar los principios de seguridad jurídica, confianza   legítima e igualdad, la Corte deberá llegar a la necesaria conclusión de que   debería adoptarse la misma decisión que se tomó en la sentencia anterior[53] a menos que como lo ha señalado esta Corporación, se presenten   circunstancias excepcionales que debiliten la cosa juzgada[54].    

Desde esta   perspectiva, la jurisprudencia constitucional ha señalado una serie de   requisitos que deben ser acreditados para la verificación de la cosa juzgada   material en los casos en los que se ha declarado anteriormente la   exequibilidad  de un contenido normativo idéntico al que se vuelve a estudiar[55]:    

“(i) Que exista una sentencia   previa de constitucionalidad sobre una disposición con idéntico contenido   normativo a la que es objeto de demanda, esto es, que los efectos jurídicos   de las normas sean exactamente los mismos”[56].    

(ii) Que exista identidad   entre los cargos que fundamentaron el juicio de constitucionalidad que dio   lugar a la sentencia proferida por esta Corporación y aquellos que sustentan la   nueva solicitud.    

(iii) Que la declaratoria de   constitucionalidad se haya realizado por razones de fondo.    

(iv) Que no se hayan producido   reformas constitucionales frente a los preceptos que sirvieron de base para   sustentar la decisión; y que se esté ante el mismo contexto fáctico y   normativo. En efecto, como en reiteradas ocasiones lo ha señalado este   Tribunal, el juez constitucional tiene la obligación de tener cuenta los cambios   que se presentan en la sociedad, pues puede ocurrir que un nuevo análisis sobre   normas que en un tiempo fueron consideradas exequibles a la luz de una nueva   realidad ya no lo sean[57].”[58]  (Se resalta fuera del texto)    

También se ha   señalado por parte de este Tribunal, que cuando existe un pronunciamiento previo que   declara la exequibilidad de la norma demandada cuyo contenido normativo   es igual al actualmente atacado, no es obligatorio para la Corte Constitucional   estarse a lo resuelto en la sentencia anterior[59].   Por el contrario, tiene varias opciones[60]: (i) puede respetar el   precedente, con lo cual decide seguir la ratio decidendi anterior,   mantener la conclusión que de ella se deriva, estarse a lo resuelto y por tanto   declarar exequible la norma demandada. (ii) Otra alternativa, es abordar un   análisis de fondo a través del cual la Corte puede llegar a la misma conclusión   de su fallo anterior, pero por razones adicionales o diversas.     

Por otra parte,   si la pretensión de la Sala es la de apartarse de tal decisión, existe la   imperiosa necesidad de justificar las razones por las cuales no se sigue el   precedente que constituye la sentencia anterior[61]. En este   sentido, la Corte ha expresado que “[u]na vez reproducida la norma   exequible, la Corte debe apreciar si en el nuevo contexto dentro del cual fue   expedida, ésta adquirió un alcance o unos efectos distintos, lo cual   justificaría un fallo de fondo en un sentido diferente al anterior. Lo mismo   sucedería en caso de que la Corte encuentre razones poderosas para introducir   ajustes en su jurisprudencia o cambiarla”[62].   Esta posibilidad evita la petrificación de la jurisprudencia y funge como un   mecanismo que aunque respeta el precedente y garantiza la seguridad jurídica, no   conduce a indeseables injusticias.    

4.2.           Inexistencia de cosa juzgada frente a la sentencia C-013 de 1997    

De acuerdo con los   lineamientos trazados por la jurisprudencia constitucional, la Corte llega a la   conclusión de que en el presente caso procede un análisis y pronunciamiento de   fondo sobre la nueva demanda de inconstitucionalidad formulada contra los   artículos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000, por las siguientes razones:    

a.     Similitud más no   identidad de los contenidos normativos    

En el presente asunto, se   verifica un contenido normativo no idéntico sino similar respecto de las normas   demandas que dieron origen a la sentencia C-013 de 1997. En dicha oportunidad,   se cuestionó la constitucionalidad de los artículos 328, 345, 347 y 348 del   Código Penal anterior. (Decreto 100 de 1980). Particularmente, se relacionan con   las normas que ahora se encuentran sub judice, los artículos que   tipificaban originalmente la muerte de hijo fruto de acceso carnal violento,   abusivo o de inseminación artificial no consentida (artículo 328) y el abandono   en las mismas circunstancias (artículo 347).    

        

Decreto 100           de 1980                    

Ley 599 de           2000   

Artículo 328. Muerte de hijo fruto de           acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida    

La madre que durante el nacimiento o           dentro de los ocho (8) días siguientes matare a su hijo, fruto de acceso           carnal violento a abusivo o de inseminación artificial no consentida,           incurrirá en arresto de uno (1) a tres (3) años    

                     

Artículo 108. Muerte de hijo fruto de           acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado  no           consentidas    

La madre que durante el nacimiento o           dentro de los ocho (8) días siguientes matare a su hijo, fruto de acceso           carnal o acto sexual sin consentimiento o abusivo o de inseminación           artificial no consentida o transferencia de óvulo fecundado  no           consentidas incurrirá en prisión  de sesenta y cuatro (64) a (108)            meses.                      

        

Decreto 100           de 1980                    

Ley 599 de           2000   

Artículo 347.           Abandono de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación           artificial no consentida.    

La madre que dentro de los ocho días           siguientes al nacimiento abandone a su hijo fruto de acceso carnal violento,           abusivo, o de inseminación artificial no consentida, incurrirá en arresto           de seis meses a tres años.                    

Artículo 128. Abandono de hijo fruto de acceso           carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de           óvulo fecundado no consentidas.    

La madre que dentro de los ocho (8) días           siguientes al nacimiento abandone a su hijo fruto de acceso o acto sexual           sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o           transferencia de óvulo fecundado no consentidas, incurrirá en prisión de           dieciséis (16) a cincuenta y cuatro meses (54) meses      

Como se   advierte, al comparar las dos normatividades penales, se encuentra que difieren   en tres aspectos: (i) tanto el tipo penal de muerte como el de abandono   del hijo recién nacido concebido sin el consentimiento de la madre, contemplan   en el Código Penal vigente un nuevo elemento, cual es, la transferencia de óvulo   fecundado no consentida; (ii) en ambas conductas punibles se agrega la   especificación acerca de que el acceso carnal o acto sexual ha sido   sin consentimiento de la madre; y (iii) actualmente, la pena para   estos delitos es superior: en el Código Penal de 1980, la muerte del hijo en   esas circunstancias, se sancionaba con arresto de uno a tres años y en el   Código vigente, con prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108)   meses, de acuerdo con el incremento punitivo.    

Podría   aducirse que las diferencias indicadas no son relevantes y que en esencia, el   contenido normativo análogo de estos dos tipos en ambos estatutos penales,   conduciría necesariamente a la configuración de cosa juzgada material. En   efecto, como se observa por alguno de los intervinientes, la adición del   supuesto de transferencia de óvulo fecundado no consentida en nada   modificaría los elementos cardinales de las conductas que se reprocha en los   preceptos demandados, pues solo obedece a la incorporación de un avance   científico en materia de fecundación. A su vez, aunque se incrementan las penas   con que se sanciona estas conductas, se advierte que se mantiene la política   criminal de atenuación punitiva de las mismas, atendiendo a determinadas   circunstancias.    

      

Sin   embargo, debe recordarse que la identidad o similitud entre un enunciado   normativo declarado exequible y otro reproducido en un nuevo cuerpo normativo,   no puede ser el argumento concluyente y automático para no entrar a examinar el   nuevo precepto por haberse producido la cosa juzgada material, toda vez que esta   figura está supeditada a la concurrencia de otros elementos que ha enunciado la   jurisprudencia a partir del artículo 243 de la Constitución. A lo anterior, se   agrega que en relación al quantum de la pena prevista, esta Corte ha   considerado que constituye un elemento cardinal del tipo penal y por lo mismo,   su modificación no es irrelevante en la valoración de su constitucionalidad.    

b. Inclusión de las   normas acusadas en el nuevo Código Penal    

Ciertamente, la reproducción   de los tipos penales de muerte y abandono del hijo recién nacido concebido sin   consentimiento en un nuevo Código Penal refuerza la idea de que no se está   necesariamente frente a la figura de la cosa juzgada material. Además, de las   diferencias anotadas entre los artículos 328 y 347 del Código de 1980 y los   artículos 108 y 128 del Código de 2000 acusados, que establecen los mismos   delitos de muerte y abandono del recién nacido concebido sin el consentimiento   de la madre, el cambio de código podría tener transcendencia en el control de   constitucionalidad a cargo de este Tribunal.    

Al presentarse el proyecto   ante la Cámara de Representantes para primer debate se expuso que “El perfil   del nuevo código queda moldeado sobre la teoría del delito y de la función de la   pena, consistente con los avances dogmáticos que no responsabilizan al   delincuente por lo que es, si no que visualiza el problema en el acto de   reproche, por lo que se eliminó (sic) todos los rasgos peligrosos”.   [63]  En relación con la punibilidad, se indicó que se introducían importantes   modificaciones, buscando reducir la discrecionalidad judicial en tal materia,   por lo cual se impone la necesidad del operador jurídico de justificar la pena   tanto cualitativa como cuantitativamente.[64]    

De igual modo, cabe resaltar   la diferencia estructural que se advierte entre el Código Penal de 1980 y el   Código de 2000, la cual evidencia el cambio de concepción a que se hizo   referencia en el curso del debate parlamentario. Es así como, el Código anterior   comenzaba la Parte Especial -de los delitos en particular- con el título de los   “Delitos contra la existencia y seguridad del Estado”, lo que indicaba la   preeminencia que se daba a este sobre los ciudadanos y sus derechos. En el   Código actual, no es casual que la Parte Especial esté encabezada con los   “Delitos contra la vida y la integridad personal” y que en una sucesión lógica y   acorde con una concepción marcadamente protectora de los derechos fundamentales,   fundada en la dignidad humana, se continúe con la tipificación de los delitos   contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario   y los delitos contra la libertad personal y otras garantías. Después de ser el   Título I de la parte especial del Código de 1980, los delitos contra la   existencia y seguridad del Estado pasaron al último título (XVIII) que cierra la   parte especial del Código Penal actual.      

En efecto, el que las normas   demandadas hagan parte de un Código Penal distinto, justifica el ejercicio de un   control de fondo sobre norma demandadas que ahora hacen parte de un estatuto   legal diferente.  Así lo ha reconocido la Corte en diversas oportunidades, en   las que al margen de pronunciamientos anteriores de exequibilidad sobre   contenidos normativos similares, ha asumido un nuevo examen de   constitucionalidad. Entre otras providencias, la misma sentencia C-355 de 2006,   invocada por los demandantes y el Procurador General en su concepto, como   argumento principal de la inexistencia de cosa juzgada material, adoptó esa   posición para proferir una sentencia de fondo sobre los artículos 122, 123 y 124   de la Ley 599 de 2000, que tipificaban diversas modalidades del delito de   aborto, con punibilidades distintas, habida cuenta que la sentencia C-013 de   1997 se había pronunciado respecto de los mismos enunciados normativos, pero   cuando formaban parte de un Código Penal distinto. También en este caso, ha de   tenerse en cuenta el incremento de las penas establecido por la Ley 890 de 2004   que modifica un elemento esencial de las conductas punibles que se atacan en la   presente demanda.    

Aunque las   razones o cargos que llevaron a la anterior demanda son similares a los ahora   presentados (dignidad humana, derechos a la vida e igualdad y el interés   superior del menor),  difieren en cuanto a que los primeros estaban dirigidos en   conjunto, no solo a cuestionar las conductas punibles que atentan contra el   recién nacido, sino que incluían un reproche contra las normas que regulaban el   aborto en determinadas circunstancias, el cual no es objeto de la presente   demanda. De esta forma, el reproche que los demandantes hacían en 1997 estaba   ligado a la vigencia de las normas que en ese entonces penalizaban el aborto en   todas las circunstancias.    

Por lo   mismo, el análisis que desarrolló la Corte en dicha oportunidad -hace más de   tres lustros- se hizo argumentativamente en conjunto, atando su razonamiento al   análisis de los otros tipos penales demandados y bajo un contexto jurídico de   penalización absoluta del aborto, diferente al que existe actualmente. Así, el   grueso de la fundamentación de la sentencia C-013 de 1997 se basó en el análisis   del aborto, particularmente frente a las circunstancias específicas de   atenuación de dicho delito que se encontraban en el artículo 345 de la anterior   codificación, conducta punible que no es objeto de acusación en el presente   proceso.      

Ante las   circunstancias descritas, la Sala encuentra que en este caso no se está frente a   la existencia del fenómeno de la cosa juzgada material, por lo que la Corte   abordará el estudio de fondo referente a la constitucionalidad de las normas   demandadas. Para tal efecto, previamente a examinar el caso   concreto, la Corte expondrá algunas consideraciones relevantes en torno a: i)   los límites constitucionales y garantías penales en el ejercicio del poder   punitivo del Estado; ii) el principio constitucional de igualdad en el ejercicio   de la potestad legislativa en materia penal; y iii) el principio del “interés   superior del niño”.    

5.  Límites constitucionales, garantías penales en el ejercicio del   poder punitivo del Estado y potestad legislativa. Reiteración de jurisprudencia.    

Uno de los mecanismos a través de los cuales se busca regular el   comportamiento de la colectividad – control social- es mediante un sistema de   represión legal que disuada a quienes la integran de incurrir en ciertas   conductas que han sido descritas y clasificadas como delitos, por afectar bienes   que socialmente revisten importancia y en relación con los cuales existe   consenso respecto a la necesidad de brindarles una forma especial de protección.   Este mecanismo, en un Estado Social de Derecho, en el cual impere el principio   de dignidad humana y se justifique la intervención mínima del Estado para la   protección de los derechos y libertades, debe ser última y extrema ratio, vale   decir, en cuanto sea imperioso acudir al derecho penal para cumplir los fines de   represión y prevención general y especial de comportamientos inadmisibles dentro   de la sociedad. Esta idea, además, se estructura sobre el principio de   responsabilidad que surge del artículo 6º de la Constitución, conforme al cual,   los particulares son responsables ante las autoridades por infringir la   Constitución y las leyes y los servidores también lo son por actuar por fuera   del ámbito de su competencia[65].    

Dentro de un Estado de derecho, la labor de fijar las conductas penales   a través de las cuales se desarrolla esa actividad de intervención mínima en el   comportamiento social, corresponde al legislador.  Esta facultad constituye   la  denominada como potestad de configuración punitiva del legislador, la   cual se enmarca en un ámbito más amplio de formulación de la política criminal e   implica necesariamente, como una parte esencial de esta, la tipificación de   conductas como delitos, con sus respectivas penas.    

En virtud de la cláusula general de competencia que se deriva de los   artículos 114 y 150 de la Constitución, el legislador tiene una amplia facultad   de configuración para el diseño de la política criminal, lo que incluye la   concepción de conductas punibles con sus respectivos elementos, las penas   imponibles y los procedimientos para su investigación y juzgamiento[66].    

En ejercicio de dicha facultad, el legislador cuenta con varias   opciones. Puede considerar la criminalización de conductas o bien puede   considerar que no debe hacerlo o incluso despenalizar las ya existentes. Dentro   de la primera opción, puede, entre otros, atenuar o agravar las sanciones   modificando el quantum de la pena y minimizarlas o atenuarlas a través de   la regulación de los beneficios instituidos dentro del proceso, siempre y cuando con ello no comprometa la integridad de los valores,   principios y derechos establecidos por la Constitución[67].    

No obstante, la potestad de configuración de los delitos y las   penas no es absoluta ni ilimitada, pues siendo el derecho penal ultima ratio,   el legislador no puede consagrar como delito cualquier conducta, ni fijar de   forma injustificada un sistema de penas, como quiera que la tipificación penal   debe estar precedida de un juicio de antijuridicidad, sobre las conductas   que desbordan el respeto a los derechos humanos y afectan valores   constitucionales que han sido reconocidos como preponderantes en un contexto   determinado y que, por tanto, deben ser protegidos mediante el poder punitivo   estatal. Es decir, el legislador sólo puede reprochar penalmente conductas que   vulneren bienes jurídicos suficientemente relevantes –examinados en un contexto   social y temporal determinado y a partir de los derechos fundamentales y valores   implícitos en la Constitución- y que no son controlables mediante otros   instrumentos de intervención estatal menos caros para los derechos de las   personas.[68]    

En este sentido, la Corte ha señalado que el ejercicio del   legislador en materia penal, debe seguir parámetros muy claros que se resumen en   el respeto a los principios de necesidad, de exclusiva protección de bienes   jurídicos, estricta legalidad, de culpabilidad, de razonabilidad y   proporcionalidad[69].    

Al respecto, este Tribunal ha sintetizado dichos requisitos en los   siguientes términos:    

“3.2.4. El deber de respetar los derechos   constitucionales y, en especial, su núcleo esencial[70],   implica tener en cuenta que los tipos penales son mecanismos de protección de   estos derechos y, al mismo tiempo, son restricciones severas al ejercicio de   otros derechos. En ocasiones “el tipo penal integra el núcleo esencial del   derecho constitucional”   [71]. Así, pues, al redactar los tipos penales, el   Legislador debe especialmente tener en cuenta el contenido material de los   derechos constitucionales que con ellos se busca proteger y los tratados   internacionales ratificados por la República de Colombia que hacen parte del   bloque de constitucionalidad[72].    

3.2.5. El deber de obrar conforme   al principio de necesidad de la intervención se concreta en asumir que el   derecho penal tiene un carácter subsidiario, fragmentario y de última ratio[73],   de tal suerte que para criminalizar una conducta se requiere que no existan   otros medios de control menos gravosos (principio de mínima intervención), o   cuando existiendo y aplicándose hayan fallado, siempre que se trate de proteger   un bien jurídico de ataques graves. El deber de obrar conforme al principio de   exclusiva protección de bienes jurídicos implica que el derecho penal esta   instituido para proteger valores esenciales de la sociedad[74],   determinados conforme a la política criminal del Estado.    

3.2.6. El deber de obrar conforme   al principio de estricta legalidad es relevante para la creación del tipo   penal, que es una competencia exclusiva del legislador y que obedece a una   reserva de ley en sentido material[75];   para la prohibición de la analogía: “nullum crimen, nulla poena sine lege   stricta”; para la prohibición de emplear el derecho consuetudinario para   fundamentar y agravar la pena “nullum crimen, nulla poena sine lege scripta”;   para la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley: “nullum crimen,   nulla poena sine lege praevia”, salvo que se trate de una norma más favorable,   en cuyo caso debe aplicarse en razón del principio de favorabilidad; para la   prohibición de establecer tipos penales o penas indeterminados: “nullum crimen,   nulla poena sine lege certa”; para el principio de lesividad del acto: “nulla   lex poenalis sine iniuria”[76].    

3.2.7. El deber de obrar conforme   al principio de culpabilidad comporta el derecho penal de acto, valga   decir, castigar a la persona por lo que hace y no por lo que es, desea, piensa o   siente[77];   la configuración del elemento subjetivo del delito, pues no hay acción sin   voluntad, es decir, sólo se puede castigar una conducta intencional, que es la   hecha con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de querer[78];   y la graduación de la pena de manera proporcional al grado de culpabilidad[79].     

3.2.8. El deber de obrar conforme a los principios de   proporcionalidad y razonabilidad es relevante tanto para el tipo penal como   para la pena. En caso de haber una diferencia de trato, que pueda ser prima   facie contraria al principio de igualdad, es menester aplicar un juicio estricto   de proporcionalidad[80]  al tipo penal y a la pena, en el cual se analice, entre otros elementos de   juicio, la idoneidad de del tipo penal.”[81] (Se resalta fuera del texto)    

En conclusión, el legislador goza de un amplio margen de configuración   de los asuntos penales dirigidos a establecer la política criminal. Sin embargo,   dicha potestad no es ilimitada, sino que encuentra condicionada por parámetros y   principios derivados de la Carta que evitan desbordamientos punitivos o   arbitrariedades derivadas de una palmaria desproporción o irracionalidad.    

6. El principio constitucional de igualdad en el ejercicio de la   potestad legislativa en materia penal    

La jurisprudencia de esta Corporación, ha señalado que desde el punto de   vista constitucional, la igualdad goza de una triple calidad: es un valor, un   principio y un derecho[82].   Su consagración en diversos artículos de la Constitución, indica que carece de   un contenido material específico, lo que quiere decir que permea toda esfera de   actividad humana, por lo que puede ser alegado en cualquier situación en la que   exista un trato diferenciado injustificado[83].        

De igual modo, la igualdad tiene un carácter relacional, esto es, que   las situaciones que se alegan desiguales se vean frente a un aspecto de   conjunción. De esta forma, cuando se trata de resolver un cargo por   desconocimiento del principio de igualdad, el análisis debe ser relacional en el   que se tenga en cuenta no solo la ajuste de la norma demandada al parámetro   constitucional sino que involucra un término de comparación entre las   situaciones que se consideran desiguales. Esta compleja situación ha llevado a   la Corte a desarrollar herramientas metodológicas como el test de igualdad.    

No obstante, en los casos en los que hay inmerso un cargo por   vulneración del precepto constitucional que consagra la igualdad, se debe   estudiar la procedencia del respectivo test, ya que existen eventos en los   cuales los supuestos de hecho no son asimilables, “o cuando la violación es   flagrante porque la norma no contiene elementos con base en la cual se posible   analizar la justificación de la diferencia de trato pero para ello habrá de   examinarse si las circunstancias involucradas en el análisis relacional son o no   asimilables.”[84].    

En particular, ante el estudio de la vulneración de este principio por   la desproporción en el reproche punitivo en cuanto a diferentes tipos penales   debe atenderse a la regla de oro de la justicia que expuso Norberto Bobbio   respecto de “tratar a los iguales de una manera igual y a los desiguales de   una manera desigual”[85],   lo que implica determinar quiénes son los iguales y quiénes los desiguales, para   concluir si los supuestos de hecho consagrados en las respectivas normas   demandas son asimilables.    

En otras palabras, al analizar la vulneración del   valor/principio/derecho de igualdad, lo primero que se debe hacer es establecer   si en relación con un criterio de comparación, denominado tertium   comparationis, las situaciones de los sujetos de las normas bajo revisión   son similares, ya que de encontrarse que son diferentes el test de igualdad es   improcedente[86]. Por el contrario, en caso de predicarse un patrón de igualdad, el   juez deberá entrar a analizar la razonabilidad, proporcionalidad, adecuación e   idoneidad del trato diferenciado que consagra la norma acusada, exponiendo los   fines perseguidos, los medios empleados para alcanzarlo y la relación medio-fin[87].    

En estas circunstancias, se debe precisar si las normas demandadas   cumplen con los cuatro mandatos que la jurisprudencia constitucional ha   indicado: (i) un mandato de trato idéntico a destinatarios en situaciones   idénticas, (ii) trato diferente a situaciones que no comparte elementos en   común, (iii), en los casos de situaciones con más similitudes que diferencias   otorgar un trato semejante y, (iv) en los casos donde las diferencias sean más   relevantes que las similitudes, dar un trato diferenciado[88].    

Resulta oportuno recordar, que el constituyente de 1991   excluyó la responsabilidad penal objetiva, por lo que exige que la persona haya   actuado con culpabilidad. Esto significa que la Carta ha constitucionalizado un   derecho penal culpabilista, “en donde la exigencia de culpabilidad del autor   limita el poder punitivo del Estado, pues solo puede sancionarse penalmente a   quien haya actuado culpablemente. Por consiguiente, para que pueda imponerse una   pena a una persona, es necesario que se le pueda realizar el correspondiente   juicio de reproche, por no haber cumplido con la norma penal cuando las   necesidades de prevención le imponían el deber de comportarse de conformidad con   el ordenamiento, en las circunstancias en que se encontraba”[89].       

Por tal motivo, como ya se señaló, en el análisis de   constitucionalidad de una norma penal, ha de examinarse su conformidad con el   principio de culpabilidad, que es uno de los parámetros a  tener en cuenta por   el legislador al momento de tipificar un delito, como un presupuesto de la pena   estatal. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la responsabilidad penal gira   en torno a las circunstancias concretas  en las que se podía esperar que el   autor de una conducta acatara la norma, evitando la realización del tipo   delictivo que prohíbe un determinado comportamiento.  Así, se deberá acudir   a la capacidad de acción del autor del delito, es decir, si era capaz tanto   cognitiva como físicamente de formarse la intención de evitar la realización del   tipo penal y si tenía capacidad de motivación. Ante estas circunstancias, la   extensión de la pena que el Estado debe imponer no puede ser mayor que la   culpabilidad presente en quien realiza la conducta típica. Desde el punto de   vista de la proporcionalidad, ella debe, en este orden de ideas, compensar única   y exclusivamente el daño culpable provocado por el agente[90]  o como lo ha afirmado esta Corporación al hacer referencia al derecho penal de   acto, que al autor de un delito, “se le impone una sanción, mayor o menor,   atendiendo a la entidad del juicio de exigibilidad, es decir, la pena debe ser   proporcional al grado de culpabilidad.”[91]    

Con base en lo anterior, la culpabilidad determina, por una parte,   si acaso puede imponerse una pena y, por otra, cuál ha de ser la extensión de la   misma sobre la base del juicio de “evitabilidad”, así como de la   capacidad de acción y de motivación del agente recientemente aludido.    

La Corte parte en este examen de una acepción de culpabilidad en   sentido restringido, centrada en el llamado “principio de imputación personal”,   según el cual, para que pueda considerarse culpable del hecho doloso o culposo a   su autor ha de poder atribuírsele normalmente a este, como producto de una   motivación racional normal[92].   En esta vertiente estricta del principio, culpabilidad supone exigibilidad en el   sentido de que el Estado solo podrá perseguir la responsabilidad penal de un   sujeto que comprenda el injusto y al cual pueda exigírsele la realización de   una conducta determinada conforme a derecho, diversa de la llevada a cabo,   conforme a un proceso de motivación normal. Así, una pena podrá ser atenuada   en razón de un menor juicio de culpabilidad en aplicación del principio de   proporcionalidad.    

Desde esta perspectiva, es oportuno, expresar que para que haya   responsabilidad penal no basta con que se cometa un injusto, esto es, una   conducta típica y antijurídica, sino que además es necesario indagar si era   posible exigir al autor de la conducta que actúe de otro modo. En este caso no   solo hay que tener en cuenta las condiciones extraordinarias de motivación que   tenía la persona a la hora de cometer el acto, sobre las cuales ya se ha hecho   referencia, sino también, si en ese caso concreto la sociedad y el Estado podían   exigirle a esa persona actuar de otra manera. Así pues, el juicio de   culpabilidad y la pena que deberá ser acorde con este, manifiestan el reproche   que la sociedad formula contra actos que tienen inmerso un desvalor y merecen   ser castigados.    

8.      El principio de proporcionalidad   en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado    

La proporcionalidad está consagrada en el artículo 3º del Código   Penal como uno de los principios a los que responde la imposición de las   sanciones penales y que constituye uno de los elementos esenciales para realizar   un juicio sobre los medios empleados por el legislador en desarrollo de la   potestad de configuración de tales sanciones.      

La jurisprudencia constitucional ha deducido el principio de   proporcionalidad o “prohibición de exceso”, del modelo del Estado social   de derecho y el principio fundante de la dignidad humana (art. 1º C.Po.); de la   garantía de efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la   Constitución (art. 2º C.Po.); del reconocimiento de los derechos   inalienables de la persona (art. 5º C.Po.);  de la responsabilidad por   extralimitación de las funciones públicas (art. 6º C.Po.); la prohibición de la   pena de muerte (art. 11 C.Po.) y de  tratos o penas crueles, inhumanos o   degradantes (art. 12 C.Po.); el principio de igualdad (art.13 C.Po.) y la   proporcionalidad de las medidas de excepción (art. 214 C.Po.). Entre otras   sentencias, la Corte ha precisado a este respecto en la sentencia C-070 de 1996   que:    

“El principio de proporcionalidad presupone la   ponderación de bienes jurídicos constitucionales. Este sopesamiento asume la   forma de un juicio de proporcionalidad de los medios. Como principio para la   delimitación y concretización de los derechos constitucionales, la   proporcionalidad exhibe una naturaleza diferencial, o sea, que admite una   diversa libertad de configuración legislativa dependiendo de la materia. Así,   por ejemplo, en el ejercicio de la reserva legal establecida para la   reglamentación de derechos constitucionales, sólo la restricción excesiva e   imprevisible de los mismos implica la ilegitimidad del medio escogido para la   realización de los fines constitucionales. En términos generales, entre mayor   sea la intensidad de la restricción a la libertad mayor será la urgencia y la   necesidad exigidas como condición para el ejercicio legítimo de la facultad   legal”.    

Al mismo tiempo, este Tribunal ha sostenido que en principio, la   dosimetría de penas y sanciones es una cuestión librada a la definición legal y   cuya relevancia constitucional resulta manifiesta, únicamente “cuando el   legislador incurre en un exceso punitivo del tipo proscrito por la Constitución”   (Sentencia C-591 de 1993).    

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional también ha precisado   que el carácter social del Estado de derecho, el respeto a la dignidad de la   persona humana y su autonomía, principios vertebrales de nuestra Carta Política,   requieren para su desarrollo de “leyes que encarnen una visión no disociada   del principio de proporcionalidad y de subsidiariedad de la pena”[93], de manera   que esta solo se establezca cuando sea estrictamente necesario.    

En este sentido, la Corte ha señalado que la mera comparación entre   las penas señaladas por el legislador para unos delitos y las dispuestas para la   sanción de otros, por sí sola, no es suficiente para fundar en ella la supuesta   infracción de la Constitución por el desconocimiento del principio de   proporcionalidad[94].   Es decir, que para llegar a la inconstitucionalidad de una pena por transgresión   de la “prohibición de exceso”, el tratamiento punitivo de unos y otros delitos   debe ser tan manifiestamente desigual e irrazonable que, además de la clara   desproporción que arroja la comparación entre las normas penales, se vulneren   los límites constitucionales que enmarcan el ejercicio de la política criminal.[95]    

Conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución, existe una   cláusula de prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los   demás. Dicha cláusula, funge como guía hermenéutica orientadora de las   decisiones judiciales en donde se involucre a un menor de edad.    

A la par, se ha reconocido al menor como sujeto de especial   consideración, merecedor de una protección constitucional reforzada, lo que   implica que sus derechos e intereses se erigen como fin de toda actuación   pública o privada. De esta forma, el menor es acreedor a un trato preferente el   cual va unido a ese reconocimiento y se analiza de acuerdo con las   circunstancias concretas de la realidad en la que se encuentre[96].    

En consecuencia, deben atenderse las condiciones tanto fácticas como   jurídicas para determinar el grado de bienestar del menor y por lo tanto de la   prevalencia de sus derechos. Al respecto el artículo 44 contiene la obligación   para la familia, la sociedad y el Estado de asistir y proteger al niño para   garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus   derechos.    

En consonancia con lo expuesto, se encuentra el ordenamiento   internacional el cual a través, principalmente, de la Convención sobre los   Derechos del Niño, mediante los artículos 2, 3, 4 y 12 considera fundamental   adoptar todas las medidas que les conciernan, sean legislativas, administrativas   o de cualquier índole para hacer efectivos los derechos de los niños y conforme   a su edad y madurez, se les debe tener en cuenta dentro de los procesos   administrativos o judiciales para decidir lo que corresponda.    

Por su parte el Principio 2 de la Declaración de las Naciones Unidas   sobre los Derechos del Niño establece que “El niño gozará de una protección   especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la   ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral,   espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de   libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración   fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”.  En   talante similar la Convención Americana sobre los derechos humanos en el   artículo 19 señala que el menor debe recibir “medidas especiales de   protección” las cuales se deberán dispensar en atención a su condición.    

En virtud de la protección que le es propia de manera prevalente a los   menores, la jurisprudencia de esta Corte ha señalado que al legislador le   asisten ciertos deberes: “(i) adecuar las   normas existentes, para que no vulneren los derechos funda­mentales de los niños   y  no ignoren o dejen por fuera medidas adecuadas de protección que sean   indispensables para asegurar un desarrollo libre, armóni­co e integral; e (ii)   incluir las medidas que sean necesarias para asegurar el goce efectivo de todos   los derechos reconoci­dos tanto en la Constitución como en los convenios y   tratados a los que se ha hecho referencia.”[97].  En todo caso, el legislador dentro de su   amplio margen de configuración cuenta con un extenso margen de apreciación de   las circunstancias para diseñar las formas de protección en los que los menores   se encuentren inmersos, “estas deben ser efectivamente conducentes para   alcanzar los fines específicos de protección y no excluir las medidas necesarias   e indispensables para lograr tales fines”.[98]    

Ahora bien, en desarrollo de la norma constitucional, y de la Convención   Sobre los Derechos del Niño, la Ley de Infancia y Adolescencia, en sus artículos   6°, 8° y 9° estableció que: “Las personas y las   entidades tanto públicas como privadas que desarrollen programas o tengan   responsabilidades en asuntos de menores, tomarán en cuenta sobre toda otra   consideración, el interés superior del menor”.    

La prevalencia de los derechos de los niños sobre los de los demás se ha   desarrollado como patrón para determinar el interés superior del niño en casos   concretos, ya que el contenido de dicho interés es de naturaleza real y   relacional[99].   Así, mediante variada jurisprudencia[100]  se ha planteado una aplicación prioritaria si existe conflicto entre sus   derechos fundamentales y los de cualquier otra persona[101], o si existe conflicto   entre dos o más disposiciones legales administrativas o disciplinarias de tal   forma que se aplique la norma más favorable al interés superior del niño, niña o   adolescente[102]  procurando siempre su bienestar, partiendo de este criterio interpretativo pero   sin que implique la anulación o la negación de los derechos de los demás. Al   respecto, por ejemplo, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los   Derechos del Niño, relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la   utilización de estos en la pornografía, impone en el artículo 8 la obligación de   adoptar medidas adecuadas para proteger en todas las fases del proceso penal los   derechos e intereses de los niños víctimas de las mencionadas prácticas a través   de una serie de garantías y obligaciones pero advirtiendo que “nada de lo   dispuesto en el presente artículo se entenderá en perjuicio de los derechos del   acusado a un juicio justo e imparcial, ni será incompatible con esos derechos”.[103]    

En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha entendido que el   mandato de protección especial de los niños y su interés superior debe verse   como manifestación de un derecho fundamental a ser atendido con particular   énfasis, esto es, a obtener un apoyo prioritario[104],   en el caso de los operadores jurídicos a que apliquen preferentemente las normas   que les resulten más favorables a su bienestar y en el caso del legislador, a   ejercer con mayor rigor la potestad de configuración normativa.    

10.  Examen de los cargos planteados    

Como se   señaló al plantear el problema jurídico, conforme a los parámetros anteriores,   le corresponde a la Corte Constitucional verificar si en el caso concreto los   artículos censurados vulneran los derechos a la igualdad, la vida y el interés   superior del niño, al establecerse una pena atenuada para las madres que   abandonen o den muerte a los hijos cuya concepción es producto de acceso carnal   violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo   fecundado no consentidas.    

10.1.    Cargo por vulneración del principio y derecho a la igualdad    

De acuerdo   con las consideraciones expuestas (apartado 6), la aplicación del principio de   igualdad debe hacerse atendiendo a las circunstancias que son iguales o por lo   menos similares, de tal forma que si los supuestos de hecho no son asimilables,   no será procedente admitir el respectivo test y por consiguiente, no podrá   considerarse la vulneración de dicho principio.      

Desde un   comienzo, esta Corporación ha precisado que el principio de igualdad no   significa que deba tratarse a todas las personas de idéntica forma, sino que por   el contrario, es posible dar un trato disímil cuando exista una justificación.   Las normas atacadas establecen un tratamiento punitivo diferente para los   delitos de muerte y abandono del hijo recién nacido producto de la violencia   sexual o en general, de la ausencia de voluntad de la madre para procrear. De   tal forma, que los artículos 108 y 128 del Código Penal (Ley 599 de 2000),    plantean elementos claramente diferenciadores de los tipos básicos de homicidio   (art. 103) y abandono de menores (art. 127).    

Esta   circunstancia no es ajena a la legislación penal. Existen diversas normas del   código penal en las que a partir de un mismo resultado fenomenológico, se   describen diversas conductas típicas generadoras de dicho resultado pero que de   acuerdo con las condiciones consagradas en el tipo penal, la conducta punible   tiene una consecuencia que comparativamente puede ser más o menos gravosa sin   que esto conduzca a que exista una valoración diferente del bien jurídico.    

Así, por   ejemplo, ante la muerte de una persona a manos de otra, el derecho penal ha   construido diversas descripciones típicas. En algunas de ellas, la pena es más   alta en atención a las condiciones en las que la conducta punible puede ser   ejecutada: homicidio agravado, homicidio en persona protegida, genocidio, entre   otras. Por su parte, existen otras descripciones típicas en las que la pena se   ve disminuida: homicidio por piedad, homicidio culposo y en otras incluso, se   excluye la responsabilidad, como cuando se está inmerso en una de las causales   de exclusión de responsabilidad.    

En resumen,   las descripciones con sus consecuencias sancionatorias, son determinadas por las   condiciones específicas en que se realiza la conducta punible incidiendo en un   continuum que va desde la agravación hasta la exclusión de la sanción,   pasando por la atenuación.    

En el caso   de los delitos bajo estudio, estos son, la muerte y el abandono del hijo recién   nacido concebido como producto de un acceso carnal violento, abusivo, o   inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentida, la   Corte advierte un motivo determinante del legislador para consagrar un régimen   punitivo diferente, mucho más benigno que el delito de homicidio simple o que el   abandono de menores. En estos casos, el legislador, dentro de su amplio margen   de configuración legislativa, consideró las especiales condiciones en que se   encuentra la mujer que es víctima de graves ilícitos y que como consecuencia de   ellos, concibe contra su voluntad.    

No es otro   el sentido, cuando en la descripción típica se precisan determinadas condiciones   de comisión de la conducta para que proceda la punibilidad disminuida. En el   caso del artículo 108, se exige que: i) el hijo nacido vivo debe ser fruto de   los delitos de acceso carnal, acto sexual sin consentimiento o abusivo, o de   inseminación artificial o trasferencia de óvulo fecundado no consentidas; ii) la   muerte del menor debe ser a manos de su madre; y iii) el homicidio debe ser   cometido durante el nacimiento o dentro de los ocho días siguientes.    

De igual   forma, el artículo 128 tiene como exigencias para su configuración que: i)  el hijo nacido vivo debe ser fruto de los delitos de acceso carnal, acto sexual   sin consentimiento o abusivo, o de inseminación artificial o trasferencia de   óvulo fecundado no consentidas; ii) el abandono del menor debe ser   realizado por su madre; y iii) el abandono debe ser cometido durante el   nacimiento o dentro de los ocho días siguientes.    

En especial,   ha de tenerse en cuenta que la autora de estos delitos en estas circunstancias,   es a la vez una víctima también. Se enfrenta una paradoja cruel: por un lado, el   legislador sanciona el proceder injusto de la madre con un ser indefenso al que   da muerte o abandona y por otro, está la mujer que ha sido atacada en su   libertad, integridad y dignidad. En muchos casos, el Estado ha estado ausente e   incumplido con su deber de garantizar la integridad y los derechos fundamentales   de la mujer agredida en forma tan grave.      

Evidentemente, el legislador tuvo en cuenta dentro de los artículos demandados   el estado anímico de una mujer  que da a luz un hijo fruto de una relación o   concepción consentidas, el cual no es el mismo del de aquella que ha quedado en   estado de embarazo fruto de una situación no consentida y en los que incluso   queda comprometida gravemente su integridad.    

En   consecuencia, en el presente caso, no se puede admitir la aplicación de   consecuencias jurídicas iguales a circunstancias fácticas diferentes. Los tipos   penales que se analizan, están rodeados de una serie de elementos típicos que   modifican radicalmente tanto el tipo penal básico de homicidio como el de   abandono. En los artículos demandados se contempla la situación particular de la   madre que ha sido objeto de una vulneración de su voluntad, constituyéndose en   delitos con motivaciones, características y circunstancias determinantes   diversas.    

Al respecto, la Corte, en el   precedente que constituye la sentencia C-013 de 1997, y que mantiene vigencia a   pesar del tiempo trascurrido, estimó que:    

 “en los casos   del infanticidio y el abandono del niño recién nacido por parte de la madre, el   legislador tuvo en cuenta, para contemplar penas más leves, las ya mencionadas   circunstancias, indudablemente ligadas a la perturbación causada en el ánimo y   en la sicología de la mujer por el acto violento o no consentido que la llevó al   estado de embarazo.”    

Aplicar las   consecuencias penales sin ningún tipo de atención a las diferencias   establecidas, significaría además la revictimización de la mujer. En efecto, una mujer que se haya embarazada por haber sido víctima de una injusta   agresión, recibe un triple impacto, pues a las secuelas físicas y sicológicas   del acto sexual abusivo se suman las de un embarazo no deseado y las de   consideraciones éticas, morales o religiosas propias y ajenas que sin duda le   pueden afectar.    

En este punto, es necesario hacer referencia a la intervención de la   Procuraduría en la cual se pregunta si la distinción punitiva entre conductas   similares vulnera el principio de igualdad, ya que el ordenamiento jurídico ha   establecido diferentes circunstancias que no solo atenúan la pena sino que   permiten deducir la ausencia de culpabilidad pudiendo incluso llegar a   prescindir de la pena.    

En este   sentido, es pertinente decir que si bien es cierto que, como lo señala en algún   punto de su intervención la Vista Fiscal, es necesario que concurran ciertas   condiciones que determinen la existencia de culpabilidad, no se puede obviar que   es tarea del legislador señalar las conductas y las condiciones en que éstas   puedan configurar un ilícito. Tal configuración, haciendo gala del respeto al   principio de estricta legalidad, debe ser minuciosamente precisada. Dicha   perspectiva, esto es, fijar simplemente conductas básicas a las que se atribuya   una consecuencia penal sin contemplar las circunstancias que puedan influir en   los diferentes grados de culpa y de afectación a bienes jurídicos no sería   admisible en la medida que atenta contra principios constitucionales de un   Estado social y democrático de derecho como el nuestro[105].    

Eliminar o   restringir esta capacidad distintiva del legislador, que le permite elaborar los   distintos tipos penales, como lo sugiere la intervención de la Procuraduría para   las figuras delictivas bajo estudio, dejando solamente un tipo básico con el   argumento de que hay instrumentos jurídico-penales que permiten graduar la   sanción,  conduciría a establecer, de forma contraria a nuestra   Constitución, un derecho penal de máximos, que además redundaría en la   exacerbación de la discrecionalidad que se otorgaría a los operadores   judiciales, mutilando el principio de estricta legalidad que debe regir en   materia punitiva.    

Así, es   necesario, para garantizar principios constitucionales como el de legalidad y de   proporcionalidad, que el legislador ofrezca al operador jurídico las hipótesis   claramente delimitadas dependiendo de la política criminal que se diseñe. En   muchas circunstancias, no basta entonces, con las atenuantes o agravantes   generales que puedan apreciarse en la parte general del Código Penal, sino que   en lo posible es menester describir las conductas que tienen particularidades   con sus respectivas consecuencias penales. No se puede desechar que según las   reglas que trae la propia normativa penal, en el proceso de individualización de   la pena el operador judicial deberá fijar primero los límites mínimos y máximos   teniendo en cuenta las reglas contenidos en el artículo 60 de la ley 599 de 2000   y en última instancia se dividirá el ámbito de aplicación de la sanción en   cuartos, dentro de los cuales deberá moverse el sentenciador y que en el caso de   que sólo concurran circunstancias de atenuación punitiva, determinará la pena   dentro del primer cuarto. Esto quiere decir que, siguiendo la argumentación   tanto de los demandantes como de la Procuraduría, la pena mínima imponible en el   caso del artículo 108, sería mínimo de 400 meses.    

La Sala   insiste en que no se puede olvidar que en el presente caso, los eventos de   muerte o abandono de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de   inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, la   mujer no actúa en circunstancias normales de motivación sino que, como la propia   Corporación ha considerado, sufre un estado de alteración emocional, moral y   síquica en medio de las cuales ella comete tales delitos[106]. De esta   forma, la opción del legislador fue la de aplicar una pena en atención al   evidente atentado contra un bien jurídico, pero atenuada en razón a un menor   juicio de culpabilidad, en aplicación de un juicio de ponderación.    

Aunado a   esto, en relación con el juicio de culpabilidad imbricado con la exigibilidad de   otra conducta, debe tenerse en cuenta que la mujer que ha sido víctima de un   delito que afecta su autodeterminación y su libertad sexual, y como consecuencia   queda en estado de embarazo, implica reconocer también que la sociedad y el   Estado fallaron al incumplir su deber de proteger la integridad sexual de esta   mujer lo que no puede desconocerse a la hora de extender efectos del reproche   penal que se le debe hacer. En efecto no se pude desconocer que la situación que   lleva a una mujer a dar muerte o abandonar a su hijo en las circunstancias   descritas en los tipos penales demandados, es el resultante del incumplimiento   del Estado de su obligación de evitar que las mujeres sean víctimas de   violación, abuso sexual o de cualquier forma de fecundación no consentida, así   como, la falta de asistencia y acompañamiento, lo que conduce a que el   fundamento del reproche social que se expresa en el juicio de culpabilidad se   debilite. En este orden de ideas, no conceder consecuencias relevantes a este   hecho a efectos de atenuar el reproche de culpabilidad, y por tanto de la pena,   supondría, como ya se hizo referencia, una revictimización de la mujer.    

En este   sentido, otro factor que atiende el menor castigo previsto en los tipos penales    demandados es, dentro del contexto de la punibilidad, el referente a lo que la   doctrina ha denominado las “causas personales de exclusión de la pena”[107],   que en el caso particular el legislador anticipó no como excluyente sino como   atenuante de la pena. Estas “causas personales de exclusión”, en el caso de que   ocurran, no impiden la antijuridicidad  ni la culpabilidad (entendida como   imputación personal) sino sólo la conveniencia político-criminal de la pena por   otras razones diferentes a la gravedad de la infracción.    

De esta   forma, pese a que no se afecta la objetiva relevancia penal del hecho y subsiste   la antijuridicidad penal típica, excepcionalmente, al ser cometido por una   persona en determinadas circunstancias (las que consagran los artículos 108 y   128) el castigo se reduciría en atención a dichos contextos.    

En el caso   sub judice, estaríamos ante la consideración de circunstancias particulares   de la mujer que actúa en el tipo penal (haber sido víctima de conductas   delictivas de alto impacto social como la violación), que harían decaer la   necesidad de punición. Esto estaría dentro de la órbita de la autonomía del   legislador, como una opción viable de la política criminal del Estado.    

En   conclusión, contrario a lo que plantean los actores, las normas acusadas no solo   no desconocen el derecho a la igualdad, por tratarse de eventos diferentes, sino   que son aplicación y desarrollo de este principio al tratar de forma diferente a   quienes se encuadran en circunstancias diferentes.    

10.2.     Cargo sobre la vulneración del derecho a la vida    

Los   demandantes plantean que la disminución de la pena para los delitos de muerte   del hijo concebido sin consentimiento, conduce a que la vida del niño que nace   fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o   transferencia de óvulo fecundado no consentidas tiene menor valor dentro del   sistema jurídico, que la vida del resto de niños. De esta forma, atando esta   argumentación a la expuesta ante el derecho a la igualdad, sostienen que dicho   derecho se ve diezmado al estar menos protegido por la ley penal por ser más   condescendientes con la madre en aquellos casos.    

Considera la   Corte, que los artículos demandados no desprotegen el derecho a la vida de los   niños, ni implican una menor valoración de la vida de aquellos que han sido   fruto de acceso o acto sexual sin consentimiento o abusivo, o de inseminación   artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas.    

Se debe   tener presente, que la diferenciación de trato ocurre, como ya se ha expuesto,   en virtud de la especial consideración del sujeto activo, además cualificado    -la madre- , lo que no puede entenderse como la promoción ni la estimulación a   las mujeres a abortar, dar muerte o abandonar al hijo. Por el contrario, la   sanción penal que se le impone como consecuencia de realizar la conducta típica,   indica la prohibición y guarda relación con la férrea protección del bien   jurídico vida  e integridad personal.    

Contrario a   lo que se aduce por los demandantes y el Procurador General, en este caso la   medida de la pena resulta acorde con la finalidad preventiva del derecho penal,   la cual está estrechamente ligada a la necesidad de imponer la misma ya que es   uno de los principios de las sanciones penales[108].   Al respecto, esta Corporación ha señalado que:    

“la potestad   punitiva del Estado, así como su política criminal y las restricciones de los   derechos fundamentales inherentes a su ejercicio, están justificados   constitucionalmente por la necesidad de ‘garantizar la efectividad de los   principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución’ y para ‘asegurar   la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo’ (C.N. art. 2º).  A   través del derecho penal el Estado brinda una protección subsidiaria frente a   ciertas agresiones a determinados bienes jurídicos o valores constitucionales,   mediante la imposición de penas, cuando estima que es necesario acudir a este   mecanismo para brindarles una protección eficaz.  Sin embargo, el principio   de necesidad lleva a suponer que si la pena es la última ratio de la actividad   estatal, este instrumento de protección debe ser útil.  De lo contrario,   sería suficiente con acudir a otros tipos de instrumentos jurídicos e incluso de   sanciones no tan drásticas como la pena.”[109]    

En este   sentido el legislador ha reconocido en abstracto la necesidad de conminar con   pena los delitos demandados para proteger la vida de los menores, pero sin que   sea necesario que la pena tenga la misma gravedad de la del homicidio simple o   agravado ni del abandono, ya que se presentó en circunstancias extraordinarias   de motivación de la mujer que no requieren la aplicación de una prevención   especial mayor a la contemplada por la pena en la respectiva norma, en atención   al excepcional contexto que no depende de ella, sino de un delito cometido por   un tercero. Tal decisión, que conforme a lo expuesto resulta constitucionalmente   legítima, no riñe con la evaluación de necesidad de pena en   concreto, la cual queda en cabeza del respectivo operador judicial  el cual   puede, con base en la dogmática propia del derecho penal renunciar a la pena en   casos concretos, verbigracia estado de necesidad justificante o causales de   exclusión de culpabilidad.    

Al respecto,   es oportuno hacer mención a la sentencia C-013 de 1997, que en su   momento admitió la regulación diversa de la conducta que atenta contra la vida   del hijo fruto de conductas vulneradoras de la libertad sexual y la autonomía   personal de la mujer, porque se reconocía la alteración moral y psíquica de la   madre, así como las excepcionales circunstancias en medio de las cuales actúa y   no porque se considerara la reducción del valor de la vida en dichas   circunstancias. Al respecto, en aquella oportunidad se expresó que:    

“El legislador   en tales hipótesis atempera la sanción que puede ser impuesta por los indicados   ilícitos, no por estimar que el daño a la vida y a la integridad del menor   resulte menos grave o merezca una protección inferior, lo cual sería   abiertamente discriminatorio y sustancialmente contrario a los artículos 2, 11 y   12 de la Constitución Política, sino en atención exclusiva a los antecedentes   que el mismo tipo penal enuncia, al estado de alteración moral y síquica de la   madre y a las circunstancias en medio de las cuales ella comete tales delitos.”[110]    

Igualmente, los actores exponen que a raíz de la sentencia C-355 de 2006   que contempló la posibilidad para la mujer de interrumpir su embarazo en los   eventos especialmente señalados, la madre de manera previa tuvo la oportunidad   de interrumpir el embarazo y al no hacerlo, no puede entonces recibir una pena   más benigna. En otras palabras, sostienen que no se justifican los tipos penales   acusados si se tiene en cuenta que la mujer tuvo la posibilidad de recurrir a la   interrupción voluntaria del embarazo y no esperar a que el niño naciera. Esto se   traduciría en la exigencia para la mujer de tomar una decisión dentro de un   término específico, bajo la amenaza de la imposición de una pena por parte del   Estado.    

Considera la Corte, que un sistema penal que concibiera, esta   posibilidad sería injusto y resultaría contrario a principios constitucionales.   Tal postura desconoce la estructura del delito y las garantías constitucionales   que limitan el poder punitivo del Estado. En efecto, las circunstancias que   anteceden a la conducta y que dan origen a la diferenciación punitiva no   desaparecen porque exista la posibilidad de realizar otro tipo penal   previamente, en este caso el de aborto. Las graves secuelas que se derivan para   la mujer, que es víctima de una violación o de una inseminación artificial, o de   una transferencia de óvulo fecundado no consentidas, no pueden ser desconocidas   por el legislador ni dejan de existir porque en un estadio previo pueda   terminarse con el embarazo.    

De otro lado, la Sala observa que la exigibilidad de la conducta, en   cuanto a la culpabilidad debe analizarse desde el punto de vista de un mismo   tipo penal y de una misma situación. En este sentido, debe atenderse a las   circunstancias en que actuó una mujer después del parto y no retrotraer   las posibilidades ad infintum. Así pues, querer extender las   circunstancias al hecho de que la mujer podía abortar, no solo es contrario a la   dogmática penal sino a principios básicos de una Estado de derecho como el de la   culpabilidad o de tipicidad.    

El argumento de que pudiendo interrumpir voluntariamente el embarazo no   lo hizo y por eso el legislador no se debe tener ninguna contemplación para   castigar con la mayor severidad cualquier situación posterior, olvida que se   trata de dos tipos penales con entidad propia y diferenciables (tipicidad).    

Igualmente, es oportuno señalar que el desarrollo jurisprudencial ocasionado con   la sentencia C-355 de 2006 cambia el panorama del ordenamiento legal, no así el   parámetro de control constitucional, esto es, las normas consagradas en la   Constitución. En este sentido, tal decisión de la Corte tiene injerencia en la   despenalización del aborto ocasionado en tres circunstancias especiales, mas no   frente a los delitos contenidos en las normas acusadas, esto es, los artículos   108 y 128 de la Ley 599 de 2000.    

En   conclusión, la tipificación de las conductas contenidas en los artículos   demandados, son producto de la decisión del legislador de disminuir la   intensidad del reproche punitivo a las mujeres que se encuentran en las   circunstancias descritas por el tipo sin que esto conduzca a la desprotección   del bien jurídico vida e integridad personal. Una interpretación diferente   resultaría equivocada ya que lo que determina la menor punibilidad, son las   circunstancias del sujeto activo de la conducta y no una desvaloración del bien   jurídico protegido. En este sentido, la Corte no considera que exista la   vulneración alegada del derecho a la vida.    

8.3. Cargo relativo a la vulneración de   interés superior del menor    

Como ya se ha   explicado, en virtud del principio del “interés superior del niño”, los   menores de edad son sujetos de una protección especial, que de conformidad con   las normas que integran el bloque de constitucionalidad y el artículo 44 de la   Carta, se manifiesta en la obligación impuesta a la familia, la sociedad y el   Estado, de garantizarles, tanto sus derechos fundamentales a la vida, a la   integridad física, a la salud, a una alimentación equilibrada, al cuidado y   amor, a la educación, a tener una familia y no ser separado de ella; como, su   desarrollo libre, armónico e integral, protegiéndolos contra toda forma de   abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación   laboral o económica y trabajos riesgosos[111].     

Ineludiblemente   la muerte y el abandono de niños por parte de la madre, desconoce los postulados   de protección especial que pesa sobre ese grupo de la población, razón por la   cual se justifica, como efectivamente ocurre, la tipificación penal y sanción de   tales conductas. Es indispensable reiterar en este punto, que en el caso   concreto no estamos ante normas que contienen eximentes de responsabilidad sino   normas con un tratamiento punitivo diferenciado en virtud de una valoración a   priori de circunstancias particulares del hecho.  No se asiste tampoco a   tratos privilegiados que eleven la intención de cometer la conducta penal   descrita en el tipo acusado, de tal forma que lo que se hace es valorar una   circunstancia específica que no puede ser ignorada.    

En este   sentido, no se trata de la misma circunstancia analizada en la sentencia C-468   de 2009 y que los demandantes esgrimen para sustentar sus argumentos en favor   del interés superior del menor. En efecto, en aquella oportunidad la norma   demandada (artículo 127 de la ley 599 de 2000) dejaba sin pena alguna el   abandono de un menor que fuera mayor de 12 años, sin ninguna justificación. En   dicha ocasión, la Corte entendió que el criterio distintivo utilizado por el   legislador en la norma acusada, se basaba exclusivamente en la edad del niño,   por lo que no resultaba razonable y proporcional a la protección del menor[112]. Acertadamente,    este Tribunal consideró que reducir el sujeto pasivo de la conducta a la edad de   12 años resultaba en “una evidente disminución del régimen de protección de   los adolescentes, mayores de 12 años y menores de 18, que resulta   inconstitucional, y que va en contravía del deber que le asiste al Estado de   adoptar medidas de protección dirigidas a garantizar su desarrollo armónico e   integral.”[113].    

En la   jurisprudencia que se acaba de mencionar y en general cuando se ha hecho un   análisis similar en conductas penales que incluye a menores de edad como sujetos   pasivos de las mismas[114],   las condiciones estaban estrictamente relacionados con dicha situación de   minoridad y no había elementos adicionales de configuración normativa. En este   caso como se ha indicado, la diferenciación no obedece, como en el asunto   analizado en sentencia C-468 de 2009, a la edad del niño, sino a las   circunstancias que inciden en la comisión de la conducta punible por parte de la   madre. Igualmente, a diferencia del mencionado caso, en el que la vida y la   integridad de los mayores de 12 años quedaban sin protección penal, en el   presente asunto, sigue existiendo la protección al bien jurídico del menor, ya   que sigue existiendo tipo penal con la respectiva sanción solo que atenuada.    

Aunado a los   argumentos que se han expuesto en los cargos sobre igualdad y vida resta exponer   que el interés superior del menor, constituido a partir del mandato   constitucional del artículo 44, es un criterio hermenéutico que guía el estudio   interpretativo de los derechos de los niños según el cual los derechos de estos   deben prevalecer sobre los de los demás con la intención de procurar su   bienestar. Esto no puede significar que los derechos de los niños impliquen la   negación o anulación de los derechos de los demás. En el presente caso, el   legislador tomó en cuenta la vida e integridad del menor para aplicarle una   consecuencia jurídico-penal ante su vulneración, no obstante dicha consecuencia   penal se encuentra reducida en atención a las circunstancias y condiciones   particulares que presenta la acción, sin que implique, como se ha expuesto, la   desprotección de los menores o la consideración de una menor valoración de su   vida e integridad. Ante estas circunstancias, la Corte no encuentra vulneración   del interés superior del menor con los artículos demandados por lo que el cargo   tampoco está llamado a prosperar.    

Por último para la Corte, desde el punto de vista de la proporcionalidad   y la racionalidad, tanto el fin como el medio no están constitucionalmente   prohibidos, y el  medio escogido resulta adecuado, para alcanzar el   fin propuesto.    

En efecto,    el fin y el medio de la medida hacen parte de la potestad legislativa en materia   de política criminal, luego no existe prohibición para determinar las penas y   los elementos típicos. Más aún, lo que se hace es tener en cuenta principios   constitucionales a la hora de elaborar los tipos penales demandados,   particularmente el principio de culpabilidad y el de tipicidad, este último   enmarcado dentro del principio de legalidad.    

En cuanto al medio escogido, se tiene que es adecuado.   La pretensión con la penalización de conductas es la de proteger bienes   jurídicos y evitar que se atente contra ellos. En este caso, se busca proteger   el bien jurídico vida el cual ante su vulneración deja incólume una sanción que   puede ser agravada por las circunstancias de indefensión y de parentesco que   conforme a las reglas del Código Penal va de  los 33 a los 50 años. No   obstante, siguiendo el principio de culpabilidad y el de legalidad, el   legislador ha considerado que en   los eventos de muerte o abandono de hijo fruto de acceso carnal violento,   abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no   consentidas, la mujer no actúa en circunstancias normales de motivación sino   que, como la propia Corporación ha considerado, sufre un estado de alteración   emocional, moral y síquica en medio de las cuales ella comete tales delitos[115].   De esta forma, la opción del legislador fue la de aplicar una pena en atención   al evidente atentado contra un bien jurídico, pero atenuada en razón a un menor   juicio de culpabilidad en aplicación a un juicio de ponderación.  De esta   forma se sigue protegiendo la vida, pero se atiende necesariamente a las   particulares circunstancias que rodean la comisión del tipo penal para, en este   caso, morigerar la pena.    

Al respecto, es oportuno insistir en que de no   contemplarse esa distinción, la pena imponible sin ningún tipo de miramientos   sería mínimo de 33 años de efectivo cumplimiento  en atención al artículo   199 del Código de la infancia que  proscribió cualquier tipo de beneficio   en los delitos que se cometen contra bienes jurídicos como la vida y la   integridad de los menores. Esto sin duda alguna resultaría desproporcionado y no   respetaría el principio de culpabilidad que debe atenderse en un Estado social y   de derecho.    

11.  Conclusión    

En resumen, en el caso en estudio, la Corte reiteró   que cuando existe un pronunciamiento previo que declara la exequibilidad de la   norma demandada cuyo contenido normativo es igual al actualmente atacado, no es   obligatorio para la Corte Constitucional estarse a lo resuelto en la sentencia   anterior, sino que tiene varias opciones. La primera es respetar el precedente y   seguir la ratio decidendi derivando en la misma decisión anterior. La   segunda, es abordar un análisis de fondo a través del cual la Corte exponga las   razones, similares o diferentes, por las cuales llega a la misma conclusión del   precedente o una diferente.      

En   todo caso, la Sala consideró que se apreciaban claramente tres diferencias al   comparar los artículos de la legislación anterior con los del código penal   actual: además de que agrega las especificaciones de “acto sexual sin   consentimiento”,  por una parte, la normativa vigente alude a un elemento   que no hacía parte del anterior, la “transferencia de óvulo fecundado” y por   otra, se hace referencia a una pena diferente en cuanto a que es superior a la   anteriormente contemplada. Así mismo, constató que produjo un cambio del   contexto jurídico, con la expedición de un nuevo Código Penal en el que   incluyeron las normas acusadas. Igualmente, estimó que  las razones o   cargos que llevaron a la anterior demanda si bien son similares, difieren en   cuanto  a que los primeros estaban dirigidos en conjunto, no solo a   cuestionar las conductas punibles sobre el recién nacido sino que incluían un   reproche contra las normas que regulaban el aborto en determinadas   circunstancias. Por lo mismo, el análisis que desarrolló la Corte en dicha   oportunidad hace más de tres lustros, se hizo argumentativamente en conjunto,   atando su razonamiento al análisis de los otros tipos penales demandados, que   formaban parte del anterior Código Penal. Ante estas circunstancias, decidió   entrar en el análisis de fondo de los cargos.    

Así,   respecto del cargo de igualdad esta Corporación señaló que no se puede admitir   la aplicación de consecuencias jurídicas iguales a circunstancias fácticas   diferentes. Consideró, que los tipos penales que se analizan, están rodeados de   una serie de elementos típicos que modifican radicalmente tanto el tipo penal   básico de homicidio como el de abandono. En su análisis, la Corte encontró que    en los artículos demandados se contemplan la situación particular de la madre   que ha sido objeto de una vulneración de su voluntad, constituyéndose en delitos   con motivaciones, características y circunstancias determinantes diversas    en el presente caso, los eventos de muerte o abandono de hijo fruto de acceso   carnal violento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo   fecundado no consentidas, la mujer no actúa en circunstancias normales de   motivación sino que, como la propia Corporación ha considerado, sufre un estado   de alteración moral y síquica en medio de las cuales ella comete tales delitos,   al que se agrega la desprotección del Estado en prevenir ese tipo de atentados   contra la integridad de la mujer.    

De   esta forma, determinó que las normas acusadas no solo no desconocen el derecho a   la igualdad, por tratarse de eventos diferentes, sino que son aplicación y   desarrollo de este principio al tratar de forma diferente a quienes se encuadran   en circunstancias diferentes.     

En   cuanto al cargo por vulneración del derecho a la vida, la Corte reiteró la   inviolabilidad de la vida como derecho fundamental y su trascendencia para luego   establecer que los artículos demandados no afectan el derecho a la vida de los   niños, ni implican una menor valoración de la vida de aquellos que han sido   fruto de acceso o acto sexual sin consentimiento o abusivo, o de inseminación   artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas. Por el contrario,   la tipificación de las conductas contenidas en los artículos demandados, son   producto de la decisión del legislador de disminuir la intensidad del reproche a   las mujeres que se encuentran en las circunstancias descritas por el tipo sin   que esto conduzca a la desprotección del bien jurídico vida e integridad   personal.    

La   Corte estimó que una interpretación diferente resultaría equivocada ya que lo   que determina el menor reproche son las circunstancias del sujeto activo de la   conducta y no una desvaloración del bien jurídico protegido. En este sentido, la   Corte no considera que exista la vulneración alegada del derecho a la vida.      

Frente   al cargo relativo a la vulneración del interés superior del menor, la Corte   recalcó la necesidad de la protección especial otorgada a los menores y la   importancia de que se proteja su vida e integridad desde el ordenamiento penal   como efectivamente ocurre a través de distintitos tipos penales, si bien   algunos, como los demandados, contiene un tratamiento punitivo diferenciado en   virtud de la valoración a priori de circunstancia particulares del hecho. No   obstante, la Sala Plena consideró que no se encontraba frente a un trato   privilegiado injustificado que implique la vulneración de derechos de los niños   por lo que señaló la constitucionalidad de la norma ante el respectivo cargo.    

Por último, para la Corte, desde el punto de vista de la   proporcionalidad y la racionalidad, tanto el fin como el medio no están   constitucionalmente prohibidos, y el  medio escogido resulta   adecuado, para alcanzar el fin propuesto.    

VI.    DECISION    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte   Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del   pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Declarar EXEQUIBLES en los términos de esta   Sentencia y por los cargos analizados, los artículos 108 y 128 de la Ley 599 de   2000, modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.    

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la   Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Presidente    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

Ausente con permiso    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE IVÁN PALACIO   PALACIO    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT   CHALJUB    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

ANDRES MUTIS VANEGAS    

Secretario General (e)    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL   MAGISTRADO    

 LUIS GUILLERMO   GUERRERO PEREZ    

 A LA SENTENCIA   C-829/14    

DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL   VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO   FECUNDADO NO CONSENTIDAS-Norma acusada debió ser declarada inexequible y retirada del   ordenamiento jurídico (Salvamento de voto)    

DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL   VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO   FECUNDADO NO CONSENTIDAS-La cuestión a resolver era si resultaba admisible el nuevo enfoque   punitivo, pero en los claros, concretos y precisos términos de los artículos 108   y 128 del Código Penal (Salvamento de voto)    

DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL   VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO   FECUNDADO NO CONSENTIDAS-La Sala Plena optó por declarar la exequibilidad de una disposición   cuyo contenido, alcance y consecuencias jurídicas se abstuvo de determinar y   evaluar (Salvamento de voto)    

DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL   VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO   FECUNDADO NO CONSENTIDAS-La   determinación adoptada en el fallo se sustentó en un supuesto que carece de   referente en el derecho positivo (Salvamento de voto)    

DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL   VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO   FECUNDADO NO CONSENTIDAS-La Sala Plena asentó la justificación de los tipos penales en un   componente que no era jurídicamente relevante para la configuración de los   delitos analizados (Salvamento de voto)    

DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL   VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO   FECUNDADO NO CONSENTIDAS-Análisis constitucional emprendido por la Sala Plena resulta al   menos incompleto e insuficiente (Salvamento de voto)    

DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO,   ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO   CONSENTIDAS-Tipos   de efectos jurídicos de la consagración de los delitos examinados   (Salvamento de voto)    

DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL   VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO   FECUNDADO NO CONSENTIDAS-Disminución punitiva sí se justificaba, pero en razón de las   circunstancias extremas de la mujer que es violada y sometida a un embarazo   forzado (Salvamento de voto)    

DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL   VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO   FECUNDADO NO CONSENTIDAS-Ausencia de sanción para la infracción al deber de denuncia tiene   como efecto directo la inactividad estatal en la investigación y sanción de   tales conductas delictivas (Salvamento de voto)    

DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL   VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO   FECUNDADO NO CONSENTIDAS-Es preocupante que este tribunal legitime, a través de una   declaratoria de exequibilidad, medidas que se inscriben dentro de lo que se ha   denominado “derecho penal simbólico” (Salvamento de voto)    

DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL   VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO   FECUNDADO NO CONSENTIDAS-Simular una prohibición penal para dejar en situación de   indefensión jurídica a recién nacidos que son fruto de una violación, hace   nugatorio y vacía de todo contenido el interés superior del menor, la supremacía   de sus derechos frente a los de los demás, y el deber reforzado de la familia,   de la sociedad y del Estado, de brindarles protección y asistencia  (Salvamento de voto)    

DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL   VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO   FECUNDADO NO CONSENTIDAS-Desconocimiento de la consideración de la víctima como elemento   fundamental en la definición de los delitos y las penas (Salvamento de   voto)    

DEMANDA SOBRE DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL   VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO   FECUNDADO NO CONSENTIDAS-La situación del sujeto activo del delito debía ser articulada con   la gravedad de la infracción, con los bienes jurídicos que se encuentran   comprometidos, y con los derechos e intereses de las víctimas de tales   comportamientos (Salvamento de voto)    

Referencia: Expediente D-10171    

Demanda de   inconstitucionalidad contra los artículos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000,   “por la cual se expide el Código Penal”, modificados por el artículo 14 de la Ley 980 de   2004, “por la cual se   modifica y adiciona el Código Penal”    

Mónica María Pedraza   Rodríguez, Ana Yuliana Cortés González, Ana María Barón Mendoza, David Andrés   Gómez Fajardo y Nicolás Eduardo Ramos Calderón    

Magistrada Ponente:    

Martha   Victoria Sáchica Méndez    

Con el acostumbrado respeto, expongo las   razones por las cuales me aparto de la decisión de la Sala Plena de la Corte   Constitucional de declarar la exequibilidad de las disposiciones legales que   tipifican los delitos de muerte y abandono de hijo fruto de acceso carnal   violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo   fecundado no consentidas. No obstante que en principio debe existir un   tratamiento punitivo especial en las hipótesis delictivas objeto de estudio   frente al régimen general del homicidio y del abandono de menores, la fórmula   legislativa que concretó esta directriz se opone a la preceptiva constitucional,   y por tanto, debía ser declarada inexequible y retirada del ordenamiento   jurídico.    

Mi disenso con la sentencia se predica tanto de   la aproximación conceptual al debate planteado en el proceso, como de la   decisión adoptada en el fallo judicial.    

1. Con respecto al primer tipo de   discrepancias, considero que la base decisional de la declaratoria de   exequibilidad es inapropiada al menos desde tres puntos de vista:    

1.1. Por una parte, la Corte no acertó al   acotar el objeto de su pronunciamiento, pues, para evaluar y determinar la   constitucionalidad de los preceptos demandados, el problema jurídico a resolver   no era si, en general se justifican las disminuciones punitivas establecidas en   razón de graves afectaciones emocionales que aquejan al autor de un hecho   punible cuando comete la conducta delictiva, ni tampoco si, considerada en   abstracto, la circunstancia de haber sido víctima de un acceso carnal violento o   abusivo, o de una inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no   consentida, puede tener incidencia en la dosificación de la condena, cuando la   progenitura da muerte o abandona a los hijos recién nacidos que son fruto de   tales comportamientos[116].   La cuestión a resolver era, por el contrario, si resultaba admisible el nuevo   enfoque punitivo, pero en los claros, concretos y precisos términos de los   artículos 108 y 128 del Código Penal.    

Los interrogantes teóricos abordados por la   Sala Plena, por lo demás ya previstos de manera general en la propia legislación   penal mediante la previsión de figuras como las circunstancias de menor   punibilidad (art. 55 CP.), la situación de marginalidad, pobreza o ignorancia   extrema con incidencia directa en la realización del delito (art. 56 CP.), o la   ira o el intenso dolor en la realización de la comisión de un hecho punible   (art. 57 CP.), no eran el objeto de la litis, como se supuso en la sentencia.    

Por el contrario, la controversia versaba sobre   la constitucional idad de las atenuaciones punitivas, no consideradas en   abstracto, sino en las condiciones específicas de los preceptos impugnados. Pero   justamente, este cuestionamiento del que debía depender el juicio de validez, no   fue abordado por la Sala Plena de esta Corporación. Partiendo de este problema   de base en la definición de la litis constitucional, el análisis sobre la   presunta vulneración de los derechos a la igualdad, a la vida y del interés   superior del menor, no se estructuró en torno a los artículos 108 y 128 del   Código Penal, sino en torno a la viabilidad de un tipo penal atenuado,   independientemente de los términos concretos de la tipificación.    

Por este mismo motivo, cuando la Corte   pretendió efectuar el test de proporcionalidad de la medida legislativa   cuestionada, se limitó a reproducir el esquema conceptual y procedimental de   esta metodología, pero sin aplicarlo específicamente a los artículos 108 y 128   del Código Penal. Así, en el fallo se afirma que los tipos penales impugnados   responden a fines que “no están   constitucionalmente prohibidos “, que   “el medio escogido resulta adecuado para alcanzar el fin propuesto “, y que en general, ambos   delitos están amparados por la libertad de configuración legislativa y atienden   al principio de culpabilidad, legalidad y tipicidad. Sin embargo, como esta   aproximación deja abiertas todas las cuestiones centrales que usualmente son   resueltas a través del test de proporcionalidad, en últimas este tribunal   determinó la razonabilidad de dos preceptos legales de cuyo contenido se   prescindió: ¿cuáles son los efectos jurídicos de la consagración de dos delitos   especiales, distintos del homicidio y del abandono ordinario?; ¿cuál es el   alcance de rebaja en la sanción penal?; ¿en razón de qué circunstancias el   legislador efectuó la dosificación, y a qué finalidad responde?; ¿la   tipificación así establecida guarda correspondencia con todos los factores que a   la luz del ordenamiento superior deben incidir en la determinación de las penas?   La evaluación de la Corte pasó por alto todas estas variables de análisis.    

Paradójicamente, entonces, la Sala Plena optó   por declarar la exequibilidad de una disposición cuyo contenido, alcance y   consecuencias jurídicas se abstuvo de determinar y evaluar.    

1.2. Por otro lado, la determinación adoptada   en el fallo se sustentó en un supuesto que carece de referente en el derecho   positivo.    

En efecto, la Sala Plena estimó que la consagración de los delitos de muerte y   abandono de hijo fruto de violación o comportamiento equiparable, con una   sanción disminuida respecto de la prevista para los delitos de homicidio y   abandono ordinario, se justificaba en razón de la grave afectación emocional,   síquica y anímica de la mujer que queda embarazada con ocasión de hechos que   violentan su integridad personal. En este sentido, se afirma que   “el legislador tuvo en cuenta dentro de los artículos demandados el estado   anímico de una mujer que da a luz un hijo fruto de una relación consentida, el   cual no es el mismo del de aquella que ha quedado en estado de embarazo fruto de   una situación no consentida y en los que incluso queda comprometida gravemente   su integridad (…) la mujer no actúa en circunstancias normales de motivación   sino que, como la propia Corporación ha considerado, sufre un estado de   alteración emocional, moral y síquica en medio de las cuales ella comete tales   delitos “.    

Sin embargo, los tipos penales examinados   establecen la atenuación, no en razón del elemento subjetivo que la Corte dio   por supuesto, sino en función de la confluencia de otros tres factores, de   naturaleza objetiva y sustancialmente distintos, a saber: (i) la producción de   la muerte o el abandono durante el nacimiento del niño o dentro de los ocho días   siguientes; se trata entonces de un   criterio temporal, seguramente, en consideración a que durante este lapso de tiempo aún no   se ha afianzado ni consolidado el vínculo filial, que haría más reprochable el   abandono o la supresión de la vida del propio hijo; (ii) la circunstancia de que   el niño al que se da muerte o se abandona, es   fruto de un acto violento en contra de la progenitura; frente a este elemento del   tipo, el legislador pudo haber considerado que este hecho , provoca una carga   desproporcionada a la progenitura, al tener asumir el rol de madre sin haber   mediado su voluntad; (iii) finalmente, el   sujeto activo del delito es únicamente la   progenitora;  de   este modo, entonces, el parentesco constituye un criterio para la reducción de   la sanción penal, en atención a que dentro de la organización social, las madres   asumen la mayor carga en la atención, crianza y cuidado de los niños. Así, son   estos factores objetivos los elementos constitutivos de los tipos penales   demandados, y no la afectación emocional de la madre, que puede darse o no, o   estar presente con distintos niveles de intensidad, sin que de ello dependa la   configuración de los delitos examinados.    

Paradójica e inexplicamente, y pese a que la   disminución punitiva se estableció en función de estos elementos objetivos   contemplados expresamente en los artículos 108 y 128 del Código Penal vigente,   la Sala Plena pasó por alto esta circunstancia y asentó la justificación de los   tipos penales en un componente que no era jurídicamente relevante para la   configuración de los delitos analizados, y que en la vida real no siempre está   presente cuando se comete el hecho punible, como es la grave alteración en el   estado anímico, mental y síquico de la madre que suprime la vida o abandona su   hijo. Tan es así que cuando efectivamente se presenta la conmoción emocional que   en el fallo se da por sentada, como cuando se obra en   “estado de emoción, pasión excusables, o de temor intenso “, bajo   “la influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la   ejecución de la conducta punible”, o “en   estado de ira o de intenso dolor causados por comportamiento ajeno grave e   injustificado”, habría lugar, además, a las disminuciones punitivas   previstas en los artículos 55 y 57 del Código Penal, y que pueden llegar a ser   hasta la mitad del máximo de la pena establecida para los delitos objeto de   examen.    

Estimo, como lo expresé desde un principio, que   el legislador podía tener en consideración la grave afectación emocional que   produce el hecho de haber dado a luz un hijo que es fruto de una violación, de   un acceso carnal abusivo o de una inseminación artificial o transferencia de   óvulo fecundado no consentidas. Sin embargo, para ello era necesario que la   medida legislativa se estructurara directamente sobre la condición anímica de la   progenitura, para que, atendiendo a criterios de razonabilidad y   proporcionalidad, se contemplaran las correspondientes atenuaciones punitivas.   En este caso, sin embargo, los tipos penales fijaron la disminución punitiva a   partir de elementos puramente objetivos, que, como expondré más adelante, se   traducen en la desprotección penal de los recién nacidos, quienes no sólo se   encuentran en una muy especial situación de debilidad, vulnerabilidad y   desamparo, sino que además son ajenos a las circunstancias en las que se produce   la conducta de la madre.    

De este modo, el razonamiento en que se amparó   la decisión de la Corte parte de una falsa premisa que no tiene correspondiente   en el derecho positivo, y que si bien puede entenderse vinculada al objeto de   las disposiciones acusadas, no podía presumirse incorporada a los tipos penales   en ellas previstos. Esta incorporación tiene desafortunadas y notables   consecuencias, tanto simbólicas como materiales, en la protección debida a   sujetos que se encuentren en situación de especial vulnerabilidad, como los   niños.    

1.3. Finalmente, la exploración de la Sala   Plena se concentró en el vínculo entre la disminución punitiva prevista en los   preceptos demandados, y uno de los elementos de los delitos consagrados en las   disposiciones demandadas, a saber, la circunstancia de que el niño que se   abandona o cuya muerte se provoca, es el resultado de un acceso carnal violento   o abusivo, o de una inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado   no consentida. Sin embargo, como los referidos tipos penales se estructuran   también en función de la edad de la víctima y del parentesco entre ésta y el   victimario, el análisis constitucional emprendida por la Sala Plena resulta al   menos incompleto e insuficiente, porque dejó de lado tales componentes.    

Así por ejemplo, cuando se evalúa el cargo por   la presunta infracción del principio de igualdad, la Corte efectuó el ejercicio   de confrontación entre dos hipótesis específicas: la muerte o el abandono de   niño del recién nacido que no es fruto de una violación o de un acto violento   equiparable, y la del niño recién nacido que sí lo es. Este cotejo no agota el   análisis que correspondía efectuar a este tribunal, pues como los hechos   punibles analizados se estructuran en función de la edad del sujeto pasivo,   había que cotejar, por ejemplo, la muerte y el abandono de recién nacidos hasta   los ocho días, frente a la muerte y el abandono de niños que superan esta edad,   sean o no sean fruto de un acceso carnal violento o abusivo o de una   inseminación artificial o de una transferencia de óvulo fecundado no consentida.   Téngase en cuenta, además, que este tipo de cotejo efectuado por la Sala Plena   es impreciso, porque cuando se abandona o da muerte a niños que tienen más de   ocho días de nacidos no opera la disminución punitiva, y la circunstancia de que   la víctima del delito haya sido fruto de una violación, de un acceso carnal   abusivo o de una inseminación no consentida, carece de relevancia; el análisis   de la Sala Plena no tuvo en cuenta esta circunstancia.    

Lo mismo ocurre con la exigencia legal sobre el   vínculo entre el sujeto activo y la víctima del delito, ya que la disminución   punitiva prevista en los preceptos demandados únicamente opera cuando quien   abandona o suprime la vida del recién nacido, es la propia progenitura. Este   requerimiento era relevante en el juicio de constitucionalidad, al menos desde   dos puntos de vista, pues, por un lado, en los padres recaen todas las cargas y   deberes propios de la filiación, pero por otro, el vínculo filial ha sido   considerado por el ordenamiento jurídico como una causal de agravación punitiva,   cuando existe una relación de este tipo entre el agresor y la víctima.   Nuevamente, la Sala Plena prescindió del análisis que cabía realizar a partir de   la exigencia legal mencionada.    

1.4. Así pues, paradójicamente la Corte dirimió   la controversia sobre la constitucionalidad de los artículos 108 y 128 del   Código Penal, haciendo abstracción del contenido y alcance de tales   disposiciones. Como consecuencia de este déficit, se terminó por justificar los   referidos preceptos a partir de un elemento que se dio por supuesto, pero que en   realidad no se incorpora en los tipos penales impugnados, como es la grave   afectación emocional y sicológica de la progenitura y autora de los delitos   objeto del pronunciamiento, y en cambio, el análisis pasó por alto los elementos   estructurales de las referidas disposiciones.    

2. En segundo lugar, me aparto de la decisión   de declarar la exequibilidad de los preceptos impugnados, porque aun cuando la   circunstancia extrema de haber sido objeto de un acceso carnal violento o   abusivo, o de una inseminación artificial o transferencia de óvulos no   consentidas, debe tener implicaciones en la tipificación de las conductas y en   la asignación de las sanciones por las conductas ejecutadas en contra de los   niños que son fruto de tales actos violentos, los términos de la tipificación y   de la disminución punitiva son incompatibles con los principios básicos que,   desde una perspectiva constitucional, deben orientar la definición de la   política criminal del Estado.    

2.1. En efecto, la consagración de los delitos   examinados tiene cuatro tipos de efectos jurídicos.    

2.1.1. De una parte, en el   caso específico del artículo 108 del Código Penal, la conducta allí prevista, la   de dar muerte al hijo, se sustrae de las distintas formas de homicidio (simple,   agravado, doloso y preterintencional), y se califica simplemente como   “muerte de hijo”, pese a la coincidencia en el verbo rector y en el   comportamiento de ambos hechos punibles, relativo a la supresión de la vida   humana independiente. Con ello, la ley penal, y también la Corte al declarar su   exequibilidad, transmiten un mensaje errado sobre el valor de la humana en sus   fases primigenias, y sobre la legitimidad de la supresión de la vida en   circunstancias apremiantes como las descritas en los tipos penales.    

2.1.2. Esta alteración, en   principio solo de orden nominativo, tiene repercusiones importantes y   significativas cuando la ley penal vincula o hace depender algún efecto   jurídico, del tipo de infracción cometida. A título meramente ilustrativo, se   encuentran los siguientes: (i) la infracción al deber de denuncia no es   sancionada penalmente, porque el delito de “omisión de denuncia de particular”,   previsto en el artículo 441 del Código Penal, opera cuando versa sobre las   distintas modalidades de homicidio, más no cuando se refiere al delito de   “muerte de hijo”[117];   (ii) tampoco son aplicables las limitaciones y prohibiciones a los beneficios y   subrogados penales previstos en el artículo 199 del Código de la Infancia y la   Adolescencia para los delitos de homicidio simple y agravado contra niños; en   efecto, el legislador optó por prohibir una amplia gama de beneficios y   subrogados penales cuando el delito que se investiga o se juzga es homicidio o   lesiones personales dolosas, secuestro, acceso carnal violento o abusivo, actos   sexuales abusivos o proxenitismo, y la víctima es un niño; no obstante, en razón   de la nominación legal, que califica la conducta típica como “muerte de hijo”, y   no como una modalidad de homicidio, estas restricciones no tienen aplicación   cuando se suprime la vida del hijo recién nacido que es el resultado de una   violación o de un comportamiento asimilable[118]; dentro de estos   beneficios y subrogados se encuentran, a modo de ejemplo, las medidas no   privativas de la libertad como medida de aseguramiento, la sustitución de la   detención preventiva en establecimiento carcelario por la detención en el lugar   de la residencia, la extinción de la acción penal en aplicación del principio de   oportunidad por reparación integral de la víctima, la suspensión condicional de   la ejecución de la pena, la libertad condicional, la sustitución de la ejecución   de la pena, las rebajas de pena otorgadas en razón de los preacuerdos y   negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, y la redención de la   pena por trabajo, estudio, enseñanza, actividad literaria, deportiva, artística   o en comité internos; (iii) tampoco proceden los incremento punitivos asociados   al homicidio, como cuando el prevaricato se realiza en el contexto de una   actuación judicial o administrativa relativa a aquel hecho punible[119], cuando el   encubrimiento versa sobre este tipo penal[120], o cuando se favorece   la fuga de personas detenidas, capturadas o condenadas por el mismo delito[121]; sin   embargo, no sucede lo propio cuando el delito es el de “muerte de hijo”,   justamente porque no es considerado como una modalidad de homicidio    

2.1.3.  El tercer efecto básico   de la previsión normativa es la reducción de la sanción, así: (i) Al delito de “muerte de hijo” corresponde una pena de prisión entre 64 y 108 meses,   es decir, entre 5.3 y 9 años, mientras que la misma conducta, sin la atenuación   punitiva, tendría entre 400 y 600 meses, es decir, entre 33,3 y 50 años, por   tratarse de un homicidio agravado en razón de que el sujeto pasivo se encuentra   en situación de indefensión, y en razón del parentesco entre la víctima y el   victimario; (ii) por su parte, al tipo especial atenuado de abandono corresponde   una pena privativa de la libertad entre 16 y 54 meses, es decir, entre 2,6 y 4,5   años, mientras que de ordinario, la condena oscila entre los 32 y 108 meses,   equivalentes a 2,6 y 9 años.    

2.1.4. Finalmente, en la   medida en que la ley penal hace depender algunos efectos jurídicos de la   dosificación de la pena privativa de la libertad, la atenuación punitiva tiene,   de manera consecuencial, otras repercusiones importantes, particularmente en el   acceso a la suspensión de la   ejecución de la pena[122], a la libertad   condicional[123], y a la  redención de la pena por trabajo, estudios, enseñanza y actividades literarias,   artísticas, deportivas y en comités internos.    

2.2. El análisis anterior permite entonces   establecer la dimensión de las medidas legislativas cuestionadas por los   accionantes en este proceso judicial, e identificar el alcance y los efectos   jurídicos de la consagración de dos tipos penales especiales, diferentes del   homicidio agravado y del abandono común. El suscrito considera que las   condiciones normativas anteriores son incompatibles con los principios   constitucionales que orientan la definición de la política criminal, por las   siguientes razones:    

Primero, la fórmula legislativa establece una   disminución punitiva, no en razón de las circunstancias apremiantes y extremas   que atraviesa una mujer cuyo embarazo es el resultado de un acto violento y no   voluntarios, sino en razón de la condición del recién nacido. Con ello, el   legislador acoge y difunde la idea de que el valor de la vida humana está en   función de su grado de madurez y evolución, y que por tanto, en las etapas   tempranas de la vida, su eliminación no configura un homicidio, y no amerita las   penas que a éste le corresponden. Insisto nuevamente en que la disminución   punitiva sí se justificaba, pero en razón de las circunstancias extremas de la   mujer que es violada y sometida a un embarazo forzado.    

Además, el efecto jurídico de los artículos 108   y 128 del Código Penal dista mucho de ser una inocente disminución en la cuantía   de la condena, como parece haber asumido la Sala Plena. Las condiciones de la   penalización son tales, que puede afirmarse que el diseño normativo conduce, en   la práctica, a la inaplicación de los referidos tipos penales, los cuales   parecerían haber sido concebidos con el propósito de que careciesen del efecto   preventivo o punitivo propio del derecho penal.    

A diferencia de lo que ocurre con los delitos   de homicidio, las personas que tienen conocimiento del abandono especial y de la   “muerte de hijo”, y no lo reportan, no son objeto de ninguna sanción. Esto, que   para otros delitos no impide la activación del aparato investigativo y represivo   del Estado, en esta hipótesis sí reviste una especial gravedad, en atención a   las siguientes circunstancias: (i) cuando el infanticidio se produce en los   primeros días de vida extra-uterina, por lo general el nacimiento ha ocurrido   por fuera de las instituciones sanitarias, y por tanto, no existe ningún   registro oficial, ni del nacimiento, ni de la existencia de un nuevo individuo,   ni de su desaparición o muerte[124]; (ii) en edades tan   tempranas de la vida, la supresión de la vida del niño y la desaparición de su   cuerpo pasa fácilmente desapercibida, y además, el infanticidio puede ser   confundido con una muerte natural, y especialmente con la muerte súbita[125]. La   confluencia de estas circunstancias hace que la ausencia de sanción para la   infracción al deber de denuncia, tenga como efecto directo la inactividad   estatal en la investigación y sanción de tales conductas delictivas.    

En circunstancias excepcionales, no obstante,   es posible que llegue a la Fiscalía la noticia criminal. Los medios de   comunicación, por ejemplo, han documento casos en los que por alguna casualidad,   un reciclador o un habitante de la calle encuentra un recién nacido muerto en   una bolsa plástica en una calle de una ciudad o en un basurero, y se reporta el   hallazgo. En estas hipótesis se podría activar la función represiva del Estado[126]    

Sin embargo, dada la procedencia de la   totalidad de los beneficios y subrogados penales previstos en la legislación,   que en cambio no están contemplados para el homicidio de menores en virtud de la   prohibición del artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia, es   posible que la progenitora que ha abandonado o que dio muerte a su hijo, no   tenga ninguna medida privativa de la libertad durante el trámite del   procedimiento penal, o que incluso, en aplicación del principio de oportunidad,   se extinga la acción penal, cuyo acceso se facilitaría por la circunstancia de   que no hay lugar a ninguna reparación integral de la víctima, porque el sujeto   pasivo del delito falleció.    

Una vez se determina la responsabilidad de la   mujer que provocó la muerte o que abandonó a su hijo recién nacido, las penas a   imponer son del siguiente talante: para el caso del delito de muerte de hijo, en   principio la condena debería oscilar entre los 4,5 y los 9 años de prisión. Por   su parte, al delito de abandono especial corresponde una pena de prisión entre   2,6 y 4,5 años.    

No obstante, como quiera que según la misma   legislación opera una disminución punitiva cuando se obra en estado de ira e   intenso dolor como consecuencia de un obrar ajeno grave e injustificado, como   precisamente puede ocurrir cuando el niño cuya muerte se provoca o que es   abandonado es fruto de un acceso camal violento o abusivo, o de inseminación   artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentida, estas penas se   traducen, respectivamente, en nueve y tres meses de prisión.    

Pero incluso tal pena podría dejar de existir,   porque se puede solicitar la suspensión condicional de la ejecución de la pena,   a la libertad condicional, y a la sustitución de la ejecución de la pena   privativa de la libertad, y porque además, se puede redimir la pena de nueve   meses de prisión con trabajo, estudios, enseñanza, o actividades literarias,   artísticas, deportivas y en comités internos.    

2.3. Así las cosas, lo que a juicio de la Sala   Plena era tan solo una disminución punitiva razonable, constituye en realidad   una despenalización velada, que operó tras la fachada de la tipificación de dos   tipos penales especiales, porque el diseño legislativo estuvo orientado a la   inutilización y a la inaplicación de la propia ley.    

El suscrito estima particularmente preocupante   que este tribunal legitime, a través de una declaratoria de exequibilidad,   medidas que se inscriben dentro de lo que se ha denominado “derecho penal   simbólico”, en las que el legislador opta por dar la   “apariencia de protección de bienes jurídicos, cuando en realidad el objetivo de   la pena es tranquilizar a la ciudadanía”[127], y que esta misma   Corporación ha rechazado vehementemente en otras oportunidades.    

Así como la Corte ha descalificado este tipo de   estrategias indebidas en contextos en los que se agravan penas o se tipifican   nuevos delitos para dar la apariencia al conglomerado social que el Estado ha   adquirido un compromiso genuino con la vida y bienes de las personas, y con la   seguridad y la convivencia ciudadana, cuando en realidad la medida legislativa   no ofrece ningún beneficio en este sentido ni está destinada a ser aplicada, el   uso ilegítimo del derecho penal también se presenta cuando tras la fachada de   dos tipos penales que aparentemente sancionan la supresión de la vida y el   abandono de niños recién nacidos, las condiciones de la tipificación anulan,   ellas mismas, la posibilidad de reprimir tales conductas. Y como ya se ha   demostrado, en esta oportunidad los artículos 108 y 128 del Código Penal   únicamente dan la apariencia la protección de la vida e integridad de los recién   nacidos que son fruto de una violación, pero en el fondo, no pasan de ser   permisiones encubiertas, y de factores que perpetúan la impunidad y el silencio   frente a hechos intrínsecamente graves que provocan daños irreparables.    

2.4.   Simular una prohibición penal   para dejar en situación de indefensión jurídica a recién nacidos que son fruto   de una violación, hace nugatorio y vacía de todo contenido el interés superior   del menor, la supremacía de sus derechos frente a los de los demás, y el deber   reforzado de la familia, de la sociedad y del Estado, de brindarles protección y   asistencia.    

No puede sostenerse el interés del menor y la   prevalencia de sus derechos, cuando al mismo tiempo se afirma que en razón de   las posibles afectaciones emocionales de sus progenituras, la supresión de su   vida o su abandono durante el nacimiento o durante sus primeros días de vida   extrauterina, configura un delito que, en últimas, hace nugatoria la respuesta   del Estado.    

Tampoco puede afirmarse el deber constitucional   de la familia, de la sociedad y del Estado de proteger a los niños, si por otro   lado se avalan medidas que implican el vaciamiento de tales responsabilidades,   como cuando la privación de la vida o el abandono de un segmento de niños,   quizás los más vulnerables, no deben ser denunciados o informados, y cuando la   sanción penal se torna inoperante por disposición misma del derecho positivo.    

2.5.   De igual modo, los preceptos   demandados, al estructurar el tipo y la sanción penal en función de una presunta   circunstancia específica del sujeto activo del delito, y al pasar por alto las   demás variables que el legislador debía tener en cuenta al concretar la política   criminal del Estado, desconoció la consideración de la víctima como elemento   fundamental en la definición de los delitos y las penas.    

En efecto, el derecho penal contemporáneo no   solo se edifica a partir de los derechos de los autores de los delitos, sino   también, y fundamentalmente, a partir de los derechos de las víctimas a la   verdad, a la justicia y a la reparación. En el proceso penal, por ejemplo, el   reconocimiento de estos sujetos ha tenido dos tipos de proyecciones: por un   lado, una dimensión procedimental asociada a la exigencia de que estas personas   tengan acceso y participación efectiva en el proceso penal, y en particular, a   todas aquellas actuaciones que puedan tener repercusión en el goce de sus   derechos e intereses legítimos; y por otro lado, ha tenido una dimensión   material, para que el contenido de las decisiones de los operadores jurídicos   dentro del procedimiento (fiscal, juez penal, etc.), tengan en consideración   tales derechos e intereses. Por su parte, la Corte ha efectuado un control   estricto a este diseño legislativo, haciendo eco de la necesidad de que el   proceso penal tenga como piedra angular los derechos de las víctimas; de hecho,   cuando este tribunal ha llegado a la conclusión de que tal esquema resulta   insuficiente para este efecto, ha declarado la inexequibilidad de las medidas   legislativas correspondientes, se ha precisado su alcance, o se ha exigido su   revisión al órgano legislativo[128]    

La consideración de las víctimas, sin embargo,   no solo debe tener repercusión en la determinación de la estructura y el   funcionamiento del proceso penal, sino también en la definición del repertorio   de los delitos y las penas, teniendo en cuenta la magnitud de los daños de los   que han sido objeto, y la dimensión del agravio que han sufrido.    

Pese a lo anterior, las condiciones en que se   tipificó la supresión de la vida y el abandono de un menor que ha sido el fruto   de un acto violento, durante sus primeros ocho días de vida extrauterina, anulan   plenamente su reconocimiento como víctima.    

3.5. En definitiva, aunque el legislador cuenta   con un amplio margen de configuración legislativa para disminuir las penas, y en   general para fijar un régimen penal más benigno en aquellos eventos en que el   victimario comete un delito en condiciones apremiantes, como ocurre cuando una   mujer suprime la vida o abandona al hijo que es el fruto de un acto lesivo de su   dignidad, la situación del sujeto activo del delito debía ser articulada con la   gravedad de la infracción, con los bienes jurídicos que se encuentran   comprometidos, y con los derechos e intereses de las víctimas de tales   comportamientos. En la hipótesis prevista en la norma impugnada, las   circunstancias que rodean a la progenitura que da muerte o abandona a su hijo,   debían vincularse con el hecho de que tales conductas afectan de manera grave e   irreversible la vida e integridad de una persona, y que además, la víctima es un   niño recién nacido, es decir, la persona con el más alto nivel de   vulnerabilidad, y quien tampoco ha tenido la oportunidad de vivir.    

Los preceptos demandados, por el contrario,   fijaron los efectos jurídicos del delito en función exclusiva de una condición   apremiante como la anotada, y por esta vía se hizo abstracción de elementos   constitucionalmente relevantes que no podían ser pasados por alto.    

4. En este orden de ideas, tipos penales del   talante de los artículos 208 y 228 de la Corte, y fallos judiciales que avalan   este tipo de disposiciones, son inconsistentes con la dimensión y la complejidad   de la problemática que subyace al infanticidio y al abandono de menores, y   comportan un disvalor de la vida y un mensaje de permisión y de tolerancia o   indiferencia frente a la supresión de la vida de los recién nacidos, que son   justamente los más vulnerables. Con este fallo se perdió una valiosa oportunidad   para explorar, llamar la atención y enfrentar un fenómeno subestimado y poco   comprendido, que además podría tener relación con problemas estructurales más   profundos, como la pobreza, la escasa presencia y apoyo del Estado en la   familia, la distribución inequitativa de cargas entre hombre y mujer en la   atención, cuidado y manutención de los hijos, que hasta el momento no han sido   identificados, evaluados y enfrentados.    

Fecha ut supra,    

LUIS GUILLERMO GUERRERO   PEREZ    

Magistrado    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

A LA SENTENCIA C-829/14    

 CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA MARTHA VICTORIA SÁCHICA   MENDEZ QUE DECLARÓ LA EXEQUIBLIDAD DE LOS ARTÍCULOS 108 Y 128 DE LA LEY 599 DE 2000, MODIFICADOS POR EL   ARTÍCULO 14 DE LA LEY 890 DE 2004    

REGULACION   DEL DELITO DE INFANTICIDIO EN COLOMBIA-Desconoce   la dignidad humana, el derecho a la igualdad y el principio de proporcionalidad   (Salvamento de voto)    

Referencia: expediente D- 10171      

Problemas jurídicos planteados en la sentencia: ¿Vulneran   los derechos a la igualdad, a la vida y el interés superior del menor los   artículos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000, al establecer una diferenciación   punitiva en los casos en que la madre da muerte o abandona al hijo fruto de un   hecho ajeno a su voluntad, frente a los casos en que se incurre en homicidio o   el abandono de hijos procreados con el consentimiento?    

Motivo del salvamento: La regulación del   delito de infanticidio en Colombia desconoce la dignidad humana, el derecho a la   igualdad y el principio de proporcionalidad    

Salvo el voto en la  Sentencia C- 829 de 2014,   por cuando considero que las normas demandadas vulneran claramente la dignidad   humana y el derecho a la igualdad, estableciendo una pena desproporcionada que   desprotege a los menores.    

1.             ANTECEDENTES    

Los demandantes consideran que los artículos 108 y 128 de la ley 599 de 2000, modificados por el   artículo 14 de la ley 890 de 2004, vulneran los derechos a la igualdad y a la   vida, así como el interés superior del menor al establecer penas muy bajas   frente al homicidio de recién nacidos que se encuentren en situaciones   especiales.La Sentencia   decidió declarar exequibles  los artículos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000,   modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, considerando que en estos   eventos la mujer no actúa en circunstancias normales de motivación   sino que, como la propia Corporación ha considerado, sufre un estado de   alteración moral y síquica en medio de las cuales ella comete tales delitos, lo   cual incide en la disminución de la pena.    

2.             FUNDAMENTOS DEL   SALVAMENTO    

2.1. LAS   NORMAS DEMANDADAS      AFECTAN LA DIGNIDAD HUMANA AL NO   PROTEGER LA VIDA HUMANA Y COLOCARLA AL NIVEL DE UN OBJETO PATRIMONIAL    

Se desconoce la dignidad humana del recién   nacido, al colocarlo completamente como un objeto y permitir que se le asesine   pese a estar en una situación de indefensión. En este sentido si se compara el   marco de la pena aplicable a este delito con la de otros delitos se llega   fácilmente a la conclusión de que se le da la misma importancia que a la de la   comisión de un delito patrimonial:    

        

Delitos contra bienes jurídicos           personales                    

Delitos patrimoniales                    

Infanticidio   

Homicidio (13 a 25 años de prisión)                    

Estafa agravada (4 a 8 años de prisión)                    

4 a 6 años de prisión   

Secuestro (10 a 20 años de prisión)                    

Falsedad en documento (4 a 8 años de           prisión)   

Acceso carnal violento (8 a 15 años de           prisión                    

Administración desleal (4 a 8 años de           prisión)      

Lo anterior, se agrava si compara con la   tutela que se ha reconocido últimamente al medio ambiente y a los derechos de   los animales, por lo cual no estamos a mucha distancia de que sea más grave   matar a un toro que a un ser humano: (i) en las sentencias C 475 de 2003   y C 981 de 2010 se exigió la erradicación de los vehículos de tracción animal,   (ii)  la sentencia C 889 de 2012 estableció numerosos deberes de protección de los   animales, (iii) la sentencia C 666 de 2010 señaló el estatuto de la   protección animal; sin contar los recientes esfuerzos realizados para el   reconocimiento de los derechos de los animales, por lo cual es paradójico que   cada vez más esta Corte pretenda ampliar la protección de estos seres vivos y   restrinja la tutela de la vida humana.    

2.2.      LAS NORMAS DEMANDADAD CONTEMPLAN UNA PENA CLARAMENTE   DESPROPORCIONADA, PUES LA QUE DEBÍA APLICARSE BAJO LAS REGLAS GENERALES SERÍA LA   DEL HOMICIDIO AGRAVADO QUE ES MÁS DE 6 VECES MÁS GRAVE QUE LA DEL INFANTICIDIO    

En Colombia, en virtud de las reglas   generales contempladas en el Código Penal, el asesinato del hijo mejor de edad   es un homicidio agravado por dos circunstancias, el parentesco y la indefensión   que tiene una pena de 25 a 40 años de prisión:    

“Artículo  104.Circunstancias de agravación. La pena será de veinticinco (25) a cuarenta (40) años   de prisión, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere:    

1.   En la persona del ascendiente o   descendiente, cónyuge, compañero o compañera permanente, hermano, adoptante o   adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad.     

7. Colocando a la víctima en situación de indefensión o   inferioridad o aprovechándose de esta situación”.    

Por su parte, las normas demandadas   plantean solamente una pena de 4 a 6 años pese a que en este caso, el asesinado   es un niño absolutamente indefenso y por su madre:    

“Artículo   108. Muerte de   hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o   transferencia de óvulo fecundado no consentidas. La madre   que durante el nacimiento o dentro de los ocho (8) días siguientes matare a su   hijo, fruto de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, o abusivo, o de   inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas,   incurrirá en prisión de cuatro (4) a seis (6) años”.    

De esta manera existe una diferencia   absoluta de más de 6 veces entre las penas aplicables a la norma que debería   aplicarse por reglas especiales (25 a 40 años) y las contempladas para el caso   especial demandado (4 a 6 años), sin que exista una justificación para esta   situación.Por el contrario, lejos de ser proporcionado disminuir la pena en caso   de infanticidio esta debería ser mayor, pues el desvalor de acción es más alto   al afectar a una persona en una situación de indefensión y además por parte de   un sujeto que tiene respecto de la misma una posición de garante.    

Por lo anterior en este momento a la madre que cometa un acto   tan abominable como el infanticidio de su hijo se le podrían aplicar todo tipo   de beneficios que no se podrían utilizar si comete un homicidio agravado    

        

                     

Homicidio           agravado                    

Infanticidio   

Pena           aplicable                    

25 a 40           años                    

4 a 6 años   

No           aplicable                    

Aplicable           pues la pena mínima es menor de 5 años de prisión   

Vigilancia           electrónica                    

No           aplicable                    

Aplicable           pues la pena mínima es menor de 8 años   

Libertad           condicional                    

Aplicable           cuando el reo haya cumplido al menos 15 años de prisión (3/5 partes           de la pena)                    

Aplicable           cuando el reo haya cumplido al menos 2años y 3 meses de prisión (3/5           partes de la pena)      

Estos   beneficios hacen que la eficacia preventivo general de la norma sea muy distinta   en ambos eventos, pues en el caso del infanticidio la mujer podrá acceder   inmediatamente a una vigilancia electrónica o a una detención domiciliaria y   luego de pasados poco más de 2 años podría pedirse la libertad provisional.    

Lo anterior   se agrava si se tiene en cuenta que en virtud de beneficios carcelarios se puede   obtener la rebaja de 1 día de pena por cada 2 días de trabajo[129],   por lo cual una persona que realice el abominable acto de matar a su hijo recién   nacido podría estar libre en tan solo 1 año y medio.    

2.3.      SE VULNERA EL DERECHO A LA IGUALDAD DEL MENOR, PUES LA   ATENUACIÓN DE LA PENA SE FUNDA EXCLUSIVAMENTE EN QUE EL SUJETO PASIVO ES FRUTO   DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO O INSEMINACIÓN ARTIFICIAL NO CONSENTIDA Y NO   EN UNA DEMOSTRADA AFECTACIÓN DE LA CULPABILIDAD DE LA MADRE    

En el sistema penal colombiano, tal como   se afirmó en la sentencia C 334 de 2013, la determinación de la pena se realiza   en virtud de un sistema complejo en el cual se debe tener en cuenta “la   ponderación del daño social que genera la lesión del bien jurídico tutelado en   cada caso y del grado de culpabilidad”. En este sentido, la sentencia C-1404   de 2000 señaló al respecto:    

“Entre los principales   lineamientos que han sido señalados por la jurisprudencia constitucional para la   acción del Legislador en estas áreas, se encuentra aquel según el cual las   medidas que se tomen deben estar orientadas por los parámetros de una verdadera   política criminal y penitenciaria, que sea razonada y razonable, y en ese   sentido se ajuste a la Constitución. Quiere decir esto, que en desarrollo de sus   atribuciones, el Congreso de la República puede establecer cuáles conductas se   tipifican como delitos, o cuáles se retiran del ordenamiento; puede asignar las   penas máxima y mínima atribuibles a cada una de ellas, de acuerdo con su   ponderación del daño social que genera la lesión del bien jurídico tutelado en   cada caso; e igualmente, puede contemplar la creación de mecanismos que,   orientados hacia la efectiva resocialización de quienes hayan cometido hechos   punibles, favorezcan el desestimulo de la criminalidad y la reinserción de sus   artífices a la vida en sociedad. (…)”[130].    

Los 2   fundamentos señalados para la atenuación de la pena, es decir, el bien jurídico   y la culpabilidad no pueden fundamentar una disminución automática de la pena en   este delito:    

–   Desde el punto de   vista del bien jurídico no puede en ningún momento predicarse que exista una   diferencia en la protección que se le dé a un menor por ser fruto de un acceso   carnal violento o por haber sido concebido por la relación consentida de sus   padres. Si se hace ello no solamente se vulneraría el derecho a la igualdad sino   la propia dignidad humana que exige no hacer diferenciaciones en el valor de   cada vida de una persona.    

–   Desde el punto de   vista de la culpabilidad tampoco cabría atenuar el reproche, pues la   culpabilidad implica el poder actuar de otro modo y en este caso si ya hay   nacimiento la madre puede dar al niño en adopción, lo cual puede presentar una   gran diferencia en relación con el evento de la interrupción voluntaria del   embarazo, pues mientras que en ese caso se le estaría exigiendo a la mujer algo   trascendental como es dar a luz a un niño, acá se le estaría pidiendo un acto de   humanidad que sería entregarlo al ICBF para su adopción.    

La Sentencia C – 355 de 2006   afecta claramente este panorama, pues permite la interrupción del embarazo en   los casos de acceso carnal violento o abusivo o inseminación artificial no   consentida, por lo cual la madre tendrá la oportunidad de pedir que se le   realice este procedimiento mientras está embarazada, lo cual demuestra que tuvo   todo el tiempo de su embarazo para tomar una decisión y si no lo hizo es aún más   reprochable que asesine a su hijo ya nacido.    

Por otro lado, no puede   señalarse que pueda en este caso hacerse una ponderación similar a la efectuada   en la Sentencia C – 355 de 2006, pues en ella se reconocieron unas causales de   exclusión de la responsabilidad bajo la premisa que solamente se adquieren   derechos con el nacimiento y antes solamente existe un valor fundamental de   respeto por la vida, lo cual no se presenta en este caso pues el sujeto pasivo   ya nació y por lo tanto ya es persona y tiene los mismos derechos que la madre.    

Adicionalmente, en este caso   no existe ninguna probabilidad de afectación de la salud de la madre pues el ser   humano ya nació y en nada afecta su salud que se de en adopción.    

Por lo   anterior, la atenuación de la pena en este delito se funda exclusivamente en la   situación en la cual se encuentra el sujeto pasivo lo cual ni siquiera atiende a   la condición de la madre, pues no se exige que actúe motivada bajo dicha   circunstancia, por lo cual se le está prácticamente condenando a la pena de   muerte al menor por una circunstancia de la cual no es responsable.    

2.4.      POR LO ANTERIOR EL INFANTICIDIO ES UN TIPO PENAL ARCAICO E   IRRACIONAL QUE SE HA ELIMINADO EN CASI TODOS LOS PAÍSES DEL MUNDO    

El infanticidio es un tipo penal arcaico,   irracional y atávico producto del positivismo radical de los primeros Códigos   penales pero que afortunadamente se ha ido eliminando paulatinamente en las   legislaciones penales modernas de todo el mundo.     

La primera codificación europea moderna   que contempló el infanticidio fue el Código Penal Español de 1822, el cual   señalaba en su artículo 321: “La madre que por ocultar su deshonra matare al   hijo que no haya cumplido tres días, será castigada con la pena de prisión   menor. Los abuelos maternos que para ocultar la deshonra de la madre cometieren   este delito, con la de prisión mayor. Fuera de estos casos, el que matare á un   recién nacido incurrirá en las penas del homicidio”. El objetivo inicial de la   tipificación de este delito era ocultar la deshonra de la mujer, tal como lo   afirmaba Groizard Gómez de la Serda: “Causa. — Desde luego nos merece aplauso   que se requiera y exija para la declaración del delito que sea su fin el ocultar   la deshonra de la mujer que dio el ser al recién nacido” [131] .    

Semejante motivación fue posteriormente   calificada como absurda y por ello este tipo penal fue derogado en el Código   penal español de 1995 y en la actualidad no existe ningún rezago de esta   conducta punible calificada por la doctrina como un delito atávico e irracional:    

“Lo que no implica que estos tipos   privilegiados puedan configurarse de espaldas a las exigencias valorativas v   político-criminales de un Estado de Derecho v de una sociedad pluralista: por   ejemplo, la figura delictiva privilegiada del infanticidio, suprimida por el CP/   1995 suponía un claro exponente de las distorsiones valorativas y   político-criminales que puede comportar la configuración de tipos privilegiados,   fundamentados en criterios atávicos y moralizadores.    

La regulación de los delitos contra la   vida humana independiente en el CP de 1995(arts. 138 v ss. CP) supone un paso   adelante caí la laicización del instrumento punitivo en este ámbito. A esta   exigencia responde la supresión del parricidio y del infanticidio, así como la   supresión de algunas de las circunstancias conformadoras del asesinato en el   anterior Código Penal (por ejemplo, la premeditación); sin embargo, la desmedida   cláusula de hiperagravación prevista en el artículo 1 10 CP. para los casos de   concurrencia plural de las circunstancias específicas del asesinato (art. 139   CP), compromete caí buena medida los designios político-criminales del nuevo   Código Penal, al responder de nuevo a las exigencias irracionales v atávicas del   Derecho penal simbólico” [132].    

En Alemania el Código Penal de 1871   también reguló el infanticidio en su artículo 217 en virtud del cual: “Una madre   que mate a su hijo al nacer, o inmediatamente después, será castigada con pena   privativa de libertad no inferior a tres años”. Sin embargo, esta norma fue   derogada a través de la Gran Reforma Penal del año 1969 (StRG)    

En Italia, el Código Penal de 1936 reguló   el infanticidio en condiciones de abandono material o moral en virtud del cual   “La madre que causa la muerte de su neonato inmediatamente después del parto, o   del feto durante el parto, cuando el hecho es determinado por las condiciones de   abandono material o moral relacionadas con el parto, será sancionada con prisión   de 4 a 12 años”, sin embargo, esta norma fue derogada en el año 1982.    

En Argentina este tipo penal estaba   contemplado en el artículo 81 del Código Penal en virtud del cual: “Se impondrá   reclusión hasta tres años o prisión de seis meses a dos años a la  madre   que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento o mientras   se  encontrara bajo la influencia del estado puerperal y a los padres,   hermanos, marido e hijos que, para  ocultar la deshonra de su hija,   hermana, esposa o madre, cometiesen el mismo delito en las  circunstancias   indicadas en la letra a) del inciso 1 de este artículo”. Esta norma fue derogada   a través de la Ley 24.410, pues fue considerada como un rezago de codificaciones   antiguas que atenta gravemente contra la dignidad humana.    

De esta manera, la creación del delito de   infanticidio se fundó en consideraciones irracionales que atentan claramente   contra la dignidad humana que ya no pueden ser aceptadas en el Estado Social de   Derecho.    

Fecha ut supra,    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

[1] Folio 5    

[2] Folio 6    

[3] Folio 5    

[4] Folio 7    

[5] Folio 8    

[6] Folio 8    

[7] Folio 9    

[8] Folio 9    

[9] Folio 10    

[10] Folio 11    

[11] Folio 96    

[12] Folio 102    

[13] Folio 103    

[14] Folio 114    

[15] Folio 117    

[16] Folio 117    

[17] Folio 118    

[18] Folio 118    

[19] Folio 118    

[20] Folio 119    

[21] Folio 66    

[22] Folio 67.    

[23] Folio 124    

[24] Folio 77    

[25] Folio 77    

[26] Folio 78    

[27] Folio 79    

[28] Folio 123    

[29] Folio 127    

[30] Folio 131    

[32] Folio 55    

[33] Folio 163. Citando la Sentencia C-570 de 2012.    

[34] Folio 164    

[35] Folio 166    

[36] Folio 167    

[37] Folio 171    

[38] Folio 177    

[39] Folio 178    

[40] Al respecto ver entre otras las sentencias C-1052 de 2001 y   C-1256 de 2001    

[41] Ratificada por Colombia el 28 de enero de 1991, mediante   Ley 12 de 1991.    

[42] Sentencia C – 774 de 2001.     

[43] Sentencia C- 478   de 1998.    

[44] Sentencia C-462 de 2013    

[45] Sentencia C-462 de 2013    

[46] Al respecto se ha pronunciado esta Corte en las sentencias C-457   de 2004, C-394 de 2004, C-1148 de 2003, C-627 de 2003, C-210 de 2003, C-030 de   2003, C-1038 de 2002, C-1216 de 2001, C-1046 de 2001, C-774 de 2001, C-489 de   2000 y C-427 de 1996.    

[47] Tal como lo establece la sentencia C-1046 de 2001, “es posible   distinguir entre, los enunciados normativos o las disposiciones, esto es, los   textos legales y, de otra parte, los contenidos normativos, o proposiciones   jurídicas o reglas de derecho que se desprenden, por la vía de la   interpretación, de esos textos. Mientras que el enunciado o el texto o la   disposición es el objeto sobre el que recae la actividad interpretativa, las   normas, los contenidos materiales o las proposiciones normativas son el   resultado de las mismas. El primero hace referencia a un precepto específico,   consagrado en una disposición determinada. El segundo, por su parte, refiere al   contenido normativo y a las consecuencias jurídicas que se derivan de una norma,   pero no se reduce a un precepto específico.”    

[48] Cfr., entre otras, las Sentencias C-427/96, C-447/97, C-774/2001 y   C-1064/2001.    

[49] En este sentido, ver las sentencias C-427 de 1996, y C-1064 de 2001.    

[50]Cfr. Sentencia C-1189 de 2005    

[51] En este caso se deben cumplir cuatro requisitos a saber “1. Que un acto jurídico haya sido previamente declarado   inexequible. || 2. Que la disposición demandada se refiera al   mismo sentido normativo excluido del ordenamiento jurídico, esto es, que lo   reproduzca ya que el contenido material del texto demandado es igual a   aquel que fue declarado inexequible. Dicha identidad se aprecia teniendo en   cuenta tanto la redacción de los artículos como el contexto dentro del cual se   ubica la disposición demandada, de tal forma que si la redacción es diversa pero   el contenido normativo es el mismo a la luz del contexto, se entiende que ha   habido una reproducción, y, por el contrario, si la redacción es igual pero del   contexto se deduce un significado normativo distinto, se entiende que no se   realizó una reproducción.|| 3. Que el texto de referencia anteriormente   juzgado con el cual se compara la “reproducción” haya sido declarado   inconstitucional por “razones de fondo”, lo cual significa que la ratio   decidendi de la inexequibilidad no debe haber reposado en un vicio de forma.   || 4. Que subsistan las disposiciones constitucionales que sirvieron de   fundamento a las razones de fondo en el juicio previo de la Corte en el cual se   declaró la inexequibilidad.”.  Sentencia  C-1173 de 2005. Igualmente la sentencia C-096 de 2003.    

[52] Cfr. Sentencia C-260 de 2011 y C-257 de 2013    

[53] Cfr. Sentencias C-241 de 2012 y C-073 de 2014.    

[54] La sentencia C-073 de 2014, señala por ejemplo: “(i) cuando se presentan reformas constitucionales que varían los   parámetros de comparación; (ii) cuando así lo demanda el carácter dinámico del   Texto Superior; (iii) o cuando se presenta la necesidad de realizar una nueva   ponderación de valores o principios constitucionales a partir del cambio de   contexto en el que se inscribe la disposición acusada.”    

[55] Cfr. Sentencias C-228 de 2002, C-1266 de 2005, C-1121 de 2005 y de   forma más reciente, C-073 de 2014.    

[56] [Cita de la sentencia C-073 de 2014]. Sentencia C-565 de 2000   reiterada en la Sentencia C-710 de 2005.    

[57]Sobre este punto, en la Sentencia C-310 de 2002 se dijo que: “De   igual manera, la jurisprudencia señala que si la disposición es declarada   exequible, la cosa juzgada material, en principio, imposibilita al juez   constitucional para ‘pronunciarse sobre la materia previamente resuelta, ya que   puede conducir a providencias contradictorias que afecten la seguridad del   ordenamiento jurídico, o alteren la confianza legítima de los administrados en   la aplicación de la Constitución, o vulneren el principio de la igualdad.’ No   obstante, atendiendo al carácter dinámico de la Constitución, que se deriva de   su relación directa con la realidad sociopolítica del país, es posible que el   juez constitucional se vea obligado a revaluar la interpretación previamente   adoptada en torno al alcance de un determinado texto jurídico, debiendo   adelantar un nuevo juicio de inconstitucionalidad; esta vez, a partir de   acontecimientos distintos a los que respaldaron la decisión positiva que se   adoptó en el pasado –cambios sociales, económicos, políticos o culturales–, aun   cuando no se hayan presentado cambios sustanciales o formales en las   disposiciones constitucionales que suscitaron su aval inicial. Por supuesto que,   en estos casos, la actividad desplegada por el organismo de control   constitucional no atenta contra la cosa juzgada material, pues ‘el nuevo   análisis parte de un marco o perspectiva distinta, que en lugar de ser   contradictorio conduce a precisar los valores y principios constitucionales y   permiten aclarar o complementar el alcance y sentido de una institución   jurídica’ (…)”.    

[58]  Sentencia C-073 de 2014    

[59]  Sentencia C-241 de 2012    

[60] Ibídem    

[61] Cfr. Sentencias C-241 de 2012 y  C-257 de 2013                          

[62] C-311 de 2002. Esta posibilidad se enmarca en el reconocimiento de   la doctrina de la “Constitución viviente”. Al respecto ver entre otras, las   sentencias C-774 de 2001, C-570 de 2012, C-332 de 2013 y C-334 de 2013.    

[63] Gaceta 10, folio 812 Tomo 3    

[64] Folio 814 Tomo 3    

[65] Cfr. Sentencia C-368 de 2014    

[66] Cfr. Sentencia C-742 de 2012.    

[67] Cfr. Entre otras sentencias C-038 de   1995, C-070 de 1996, C- 248 de 2004, C-442 de 2011 y C-742 de 2012.    

[68] Cfr. Sentencia C-368 de 2014    

[69] Cfr. Entre otras, sentencias C-939 de   2002, C-365 de 2012, C-742 de 2012, C-239 de 2014, C-368 de 2014.    

[70]  [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencia C-241 de 2012.    

[71] [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencias C-587   de 1992, C-442 de 2011 y C-241 de 2012.    

[73] [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencias C-647   de 2001, C-226, C-312, C-370, C-489 y C-762 de 2002, C-897 de 2005, C-355 y   C-988 de 2006, C-575 y C-636 de 2009 y C-442 de 2011.    

[74]  [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencia C-420 de 2002.    

[75]  [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencia C-996 de 2000.    

[76] [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencias C-565   y C-591 de 1993, C-308 y C-428 de 1994, C-996, C-1339   y SU-1722 de 2000, C-177,   C-710 y C-974 de 2001, C-312 y C-1064 de 2002, C-530   de 2003, C-431 de 2004, C-730 y C-1001 de 2005, C-040, C-117 y C-370 de 2006,   C-1198 de 2008, C-801 de 2009, C-936 de 2010, C-442 de 2011, C-241 y C-742 de   2012.    

[77]  [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencias C-179 y C-239 de 1997,   C-616 de 2002, C-928 de 2005 y C-077 de 2006.    

[78]  [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencias C-239 de 1997, C-616 de   2002, C-928 de 2005 y C-015 de 2014.      

[79] [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencia C-239   de 1997.    

[80] [Cita de la sentencia C-239 de 2014] Cfr. Sentencias C-070   y C-125 de 1996.    

[81] Sentencia C-239 de 2014. Ver igualmente Sentencia C-365 de   2012, C-792 de 2012 y C-368 de 2014    

[82] Cfr. Sentencia C239 de 2014    

[83] Cfr. Sentencias C-818 de 2010, C-250 de   2012 y C-239 de 2014    

[84] Cfr. Sentencia C-368 de 2014    

[85] Bobbio Norberto. Derecha e izquierda. Razones y   significados de una distinción política. Taurus. Pensamiento, 1995, p.149.    

[86] Cfr. Sentencia C-464 de 2014    

[87] Cfr. Entre otras Sentencias C-1116 de 2003, C-179 de 2007,   C-239 de 2014, y C-464 de 2014, entre otras.    

[88] Cfr. Sentencias C-1116 de 2003, C-862 de 2008 y C-239 de   2014 entre otras.    

[89] Cfr. Sentencia C-370 de 2001    

[90] Cfr. KINDHÄUSER / MAÑALICH, Pena y   Culpabilidad en el Estado democrático de derecho. B de F, 2011, p 147 y ss.    

[91] Sentencia C-239 de 1997    

[92] Cfr. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General. Repertor. 8ª   edición, p. 141    

[93] Cfr. Entre otras, Sentencias C-070 de 1996 y C-553 de 2001    

[94] Sentencia C-213 de 1994    

[95] Sentencia -070 de 1996.    

[96] Cfr. Sentencia T-376 de 2010 y C-840 de   2010. En igual sentido, Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión   Consultiva OC-17 de 2002, párr. 56 y ss.    

[97] Sentencia C-468 de 2009    

[98] Cfr. Sentencia C-507 de 2004 y C-468 de   2009    

[99] Cfr. Sentencia T-510 de 2003 y T-705 de 2013.    

[101] Cfr. Código de la Infancia y la Adolescencia, artículo 9°.   Igualmente sentencias T-851 A de 2012 y T-705 de 2013.    

[102] Ibídem.    

[103] Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño   relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños   en la pornografía. Artículo 8, numeral 6.    

[104] Cfr. C-468 de 2009    

[105] Así por ejemplo, precisamente en la sentencia C-365 de 2012   se expuso que “En virtud de los principios de legalidad y   tipicidad el legislador se encuentra obligado a establecer claramente en qué   circunstancias una conducta resulta punible y ello con el fin de que los   destinatarios de la norma sepan a ciencia cierta cuándo responden por las   conductas prohibidas por la ley. No puede dejarse al juez, en virtud de la   imprecisión o vaguedad   del texto respectivo, la posibilidad de   remplazar la expresión del legislador, pues ello pondría en tela de juicio   el principio de separación de las ramas del poder público, postulado esencial   del Estado de Derecho.”    

[106] Cfr. Sentencia C-013 de 1997    

[107] Al respecto el profesor Mir las define como: “Circunstancias   que impiden castigar a una determinada persona, pero que no excluyen la objetiva   relevancia penal del hecho ni, por lo tanto, la punibilidad de otras personas   que participan en él.” MIR PUIG, Derecho Penal. Parte   General. Repertor. 8ª edición, p.143”    

[108] Cfr. Entre otras, la sentencia C-312 de 2002    

[109] Sentencia C-312 de 2002    

[110] Sentencia C-013 de 1997    

[111] Cfr. Sentencia C-468 de 2009    

[112] Cfr. Sentencia C-468 de 2009    

[113] Ibídem    

[114] Al respecto, en la Sentencia C-1068 de 2002, la Corte declaró   inexequible la expresión de “de doce (12) años”, contenida en el artículo 231 de   la Ley 599 de 2000, mediante el cual se regula el tipo penal de mendicidad y   tráfico de menores, por cuanto dicho precepto excluía de la condición de   víctimas del delito a los mayores de 12 años y menores de 18 años. También en la   Sentencia C-247 de 2004, la Corte declaró la inexequibilidad de la expresión “de   catorce (14) años”, contenida en el inciso segundo del artículo 233 de la Ley   599 de 2000, que establecía el delito de inasistencia alimentaria frente a   menores de 14 años    

[115] En este sentido también, Sentencia C-013 de 1997    

[116] En este sentido, esta   Corporación consideró que el problema jurídico a resolver es si “la diferenciación   punitiva en los casos en que la madre da muerte o abandona al hijo fruto de un   hecho ajeno a su voluntad, frente a los casos en que se incurre en homicidio o   el abandono de hijos procreados con el consentimiento, se vulneran los derechos   a la igualdad, al a vida y el interés público (…) le corresponde a la Corte   verificar si se vulneran los derechos a la igualdad, la vida y el interés   superior del niño, al establecerse una pena atenuada para las madres que   abandonen o den muerte a los hijos cuya concepción es producto de acceso carnal   violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo   fecundado no consentidas”.    

[117] El artículo 441 del   Código Penal establece lo siguiente: “Omisión de denuncia de particular. El que   teniendo conocimiento de la comisión de un delito de genocidio,   desplazamiento forzado, tortura, desaparición forzada, homicidio,  secuestro, secuestro extorsivo o extorsión, narcotráfico, tráfico de drogas   tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, terrorismo, financiación del   terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades   terroristas, enriquecimiento ilícito, testaferrato, lavado de activos,   cualquiera de las conductas contempladas en el Título II y en el Capitulo IV del   Título IV de este libro, en este último caso cuando el sujeto pasivo sea un   menor, omitiere sin justa causa informar de ello en forma inmediata a ¡a   autoridad, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años ” (subrayado por fuera   de texto)..    

[118] En efecto, el artículo   199 de la Ley 1098 de 2006 establece una amplia gama de restricciones a los   beneficios y subrogados penales “cuando se trate de los delitos de homicidio o   lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad,   integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y   adolescentes”. Aunque podría argumentarse que el delito de   ”muerte de hijo” se encuentra dentro del capítulo II del Título I del Libro II   del Código Penal, denominado “Del Homicidio”, la circunstancia de que   algunos de los tipos penales allí contemplados no son una forma de homicidio,   tal como ocurre con la inducción o ayuda al suicidio (art. 107 CP.), y la   circunstancia de que la ley no califica esta conducta con el referido   calificativo, y en    

su lugar la denomina simplemente como “muerte de   hijo’*, permitirían concluir que las prohibiciones del artículo 199 del CÍA no   son aplicables a los tipos penales examinados en este proceso    

[119] Según el artículo 415   del Código Penal, “las penas establecidas en los artículos anteriores   se aumentarán hasta en una tercera parle cuando las conductas se realicen en   actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten por delitos de genocidio,   homicidio, tortura, desplazamiento forzado, desaparición forzada, secuestro,   secuestro extorsivo, extorsión, rebelión, terrorismo, concierto para delinquir,   narcotráfico, enriquecimiento ilícito, lavado de activos, o cualquiera de las   conductas contempladas en el titulo II de este Libro” (subrayado por fuera de texto).    

[120] Según el artículo 446   del Código Penal, “el que tenga conocimiento de la comisión de la conducta   punible, y sin concierto previo, ayudare a eludir la acción de la autoridad o a   entorpecer la investigación correspondiente, incurrirá en prisión de dieciséis   (16) a setenta y dos (72) meses. //Si la conducta se realiza respecto de los   delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura, desplazamiento forzado,   homicidio, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, tráfico   de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la pena será de   sesenta v cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses de prisión.//Si se   tratare de contravención se impondrá multa” (‘subrayado por fuera de texto).    

[121] Según el artículo 449   del Código Penal, “El servidor público o el particular encargado de la   vigilancia, custodia o conducción de un detenido, capturado o condenado que   procure o facilite sv fuga, incurrirá en prisión de ochenta (80) a ciento   cuarenta y cuatro (144) meses, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y   funciones públicas hasta por el mismo término. // La pena se aumentará hasta   en una tercera parle cuando el detenido, capturado o condenado estuviere privado   de su libertad por los delitos de genocidio, homicidio,   desplazamiento forzado, tortura. desaparición forzada, secuestro, secuestro   extorsivo, extorsión, terrorismo, concierto para delinquir, narcotráfico,   enriquecimiento ilícito, lavado de activos, o cualquiera de las conductas   contempladas en el Título II de este Libro “. (‘subrayado por fuera de   texto).    

[122] Dado que el artículo   199 del Código de la Infancia y la Adolescencia no prohibe para el delito de   ”muerte de hijo” ni para el abandono especial la suspensión de la   ejecución de la pena, y dado que para este beneficio se requiere que la pena   de prisión impuesta por el juez no sea superior a los cuatro años, la rebaja   punitiva prevista para estos delitos permite el acceso a esta ventaja, cuando el   tiempo de prisión determinado por el juez no exceda este límite, orden que bajo   ninguna circunstancia sería viable en la hipótesis del homicidio. Al respecto cfr. el articulo 63 del Código Penal.// Debe aclararse que   aunque la pena prevista para el delito de “‘muerte de hijo” oscila entre los 5,3   y los 9 años, como el artículo 63 establece que la suspensión procede cuando la   pena de prisión impuesta efectivamente por el juez no debe exceda los   cuatro años, en el proceso de individualización de la misma es posible imponer   una sanción que cumpla este requerimiento, como cuando a la sanción mínima se   aplica una deducción en razón de alguna circunstancia de disminución punitiva.   Para el caso del abandono especial la pena oscila entre 1,3 y 4,5 años, por lo   que usualmente se satisface este requisito.    

[123] Con respecto a la libertad condicional, en la medida que ésta se   puede conceder cuando se hayan cumplido las 3/5 partes de la pena8,   la disminución punitiva prevista en los artículos 108 y 128 del Código Penal   tiene una incidencia directa en el acceso a este beneficio. Así, para el delito   de muerte del hijo se podría otorgar la libertad cuando se hayan cumplido 3,18   años de prisión si se impuso la pena mínima, y para el de abandono atenuado,   cuando se hayan cumplido 0.78 años, mientras que no es posible autorizarlo para   el homicidio de menores, y para el abandono simple de menores tendría que   cumplirse al menos 1,5 años de prisión.    

[124] De hecho, se estima que en el 95% de los casos en   los que de manera consciente y deliberada la progenitura suprime la vida de su   hijo recién nacido durante el primer día de vida, el nacimiento ocurrió por   fuera de hospitales e instituciones sanitarias, por lo que, en la mayoría de los   casos, no existe un reporte oficial que de cuenta de la existencia de un nuevo   ser humano, ni de su desaparición o muerte. Al respecto cfr., Ricardo de la Espriella   Guerrero. “Filicidio: una revisión,”, en Revista Colombiana de   Psiquiatría, vol. XXXV, num. 1, 2006, pp. 71 -84. Documento   disponible en: lntp://vvwvv.redalyc.org./pdf/806/80635107.pdf. Último acceso: 26 de   noviembre de 2014.    

10.    Se ha encontrado que en muchas ocasiones, lo que se ha denominado “muerte   súbita”, corresponde en realidad a formas encubiertas de infanticidio10.   Así,   “un número no determinado de asesinatos de lactantes -quizás cien por año solo   en Estados Unidos de América- ocurrieron bajo la forma de síndrome de muertes   súbita del lactante”‘”. Casos emblemáticos como el de Maria Noe en   Filadelfia, que entre 1949 y 1968 perdió a sus diez hijos con el diagnóstico de   “muerte súbita”, antes de que ella misma confesara que de manera consciente y   deliberada los había ahogado, o como el de Martha Woods en Maryland, quien   también dio muerte a sus siete hijos con el mismo diagnóstico, mostraron “con qué facilidad un padre puede disfrazar el abuso infantil tanto como   SMSL o el llamado “síndrome de muerte súbita frustra'”‘”. De hecho, ya se ha   sugerido que la creación de la etiqueta de SMSL, o la menos su utilización laxa   y ligera, ha servido de comodín para “evadir una realidad incómoda”. En un escenario como   este, los protocolos forenses ordinarios resultan insuficientes para distinguir   la sofocación del SMSL, y se requerirían, entonces, estrategias investigativas   más audaces que trasciendan el mero examen físico del recién nacido muerto, e   indagar por las circunstancias que rodean su muerte: edad, comportamiento de la   madre, muertes súbitas anteriores de otros hermanos, historia familiar, informes   de la escena donde ocurrió el fallecimiento, entre otras. Al respecto cfr., Richard Firstman y Jaime   Talan, “El Síndrome de Muerte Súbita del Lactante e Infanticidio”. Documento   disponible en: http:.//www..sids.org.ar/archivos/smsl  inlanticidio.pdf. Último acceso: 26 de noviembre de 2014.    

[126] Con alguna frecuencia,   los medios de comunicación, reportan episodios de infanticidio y abandono: en   marzo de este año se difundió la noticia de que, tras una llamada de un   informante anónimo, un policía encontró un bebe muerto que fue lanzado desde un   carro en movimiento en la avenida Boyacá con calle 26 en la ciudad de Bogotá   (“Policía halló bebé muerte que fue lanzado de un vehículo en movimiento”, en El   Tiempo, 2 de mayo de 2014. Documento disponible en:   http://www..eltiempo.com/archivo/documento/CMS-11715181); el 2 de julio se   informó del hallazgo de un habitante de la calle de una niña recién nacida con   signos de hipotermia en un basurero ubicado en Ciudad Bolívar, y que alcanzó ser   hospitalizada “Habitante de calle encuentra a recién nacida entre la basura”, en   El Tiempo, 2 de julio de 2014. Documento disponible en:http://www.eltiempo.com/bogota/habitante/-de-calle-encuentra-a-recien-nacida-entre-la-basura/14195597); el 24 de junio se   informó que un reciclador encontró en una bolsa de basura a otra bebé, ya   fallecida por asfixia, en el puente de la calle 26 con carrera 3a de   la ciudad de Bogotá, y que según el reporte médico, tenía menos de un día de   nacida (“Encuentran bebé abandonada en las calles de Bogotá”, en El Tiempo, 24   de junio de 20l4. Documento disponible en:   http://www.eltiempo.com/bogota/encuentran-bebe-bandonada-en-las-calles-de-bogota-/14158437); el 8 de julio se reportó   el hallazgo de un niño de aproximadamente 5 días de nacido, que había sido   abandonado al lado de un árbol en la ciudad de Santa Marta (“Hallan bebé   abandonado en Santa Marta”, en El Tiempo, 8 de julio de 2014. Documento   disponible en: http://vww.eltiempo.com/colombia/otras-ciudades   hallan-bebe-abandonado-en-santa- marta/14221275), también se informó del   hallazgo de un recién nacido ahogado dentro de un tanque de agua en la localidad   de Kennedy, y de otro, aún con vida, dentro de un maletín deportivo en la   localidad de Usme, y que alcanzó a ser rescatado y hospitalizado (“Dos recién   nacidos fueron abandonados en Usme y Kennedy en la ciudad de Bogotá”, en El   Tiempo.  Documento disponible en:   http://www.eltiempo.com/archivo/documento /CMS-12393066.     

[127] Sentencia C-939 de   2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[128] Al respecto cfr. las siguientes   sentencias: C-616 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-693 de 2013,   M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-828 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto;   C-806 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-209 de 2007, M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa; C-516 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Tri virio.    

[129] Artículo 82 del Código Penitenciario y Carcelario: “(…) A los detenidos y a los condenados se les   abonará un día de reclusión por dos días de trabajo”.    

[131] GROIZARD Y GOMEZ DE LA CERDA: Comentarios al Código Penal, T.   III., pág. 528    

[132] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo: Comentaros al Código Penal, Aranzadi,   2007.