C-834-13

           C-834-13             

Sentencia   C-834/13    

AUDIENCIA DE   CONCILIACION EXTRAJUDICIAL ANTE JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Casos en que se solicitan medidas cautelares de carácter no   patrimonial no constituyen obstáculo de acceso a la administración de justicia    

La   jurisprudencia ha establecido una regla según la cual la realización de la   audiencia de conciliación no implica per se, y de forma general, una vulneración   del derecho de acceso a la administración de justicia; por el contrario, en   tanto mecanismo eficaz para la solución de controversias, se constituye en una   de las formas de salvaguarda y concreción de este derecho. En tanto en el caso   concreto no se aprecian elementos que lo constituyan como una excepción a esta   regla, no se encuentra contradicción entre el aparte demandado y el derecho de   acceso a la administración de justicia –artículo 229 de la Constitución-.    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Cargo por desconocimiento del principio de   igualdad exigen un mayor rigor argumentativo    

Recuerda la Sala que los cargos   por vulneración al principio de igualdad deben cumplir con una especial carga   argumentativa, la cual implica demostrar que dos o más sujetos, instituciones,   categorías o, como en este caso, mecanismos procesales son asimilables por el   ordenamiento jurídico; y que la diferenciación que entre ellos realizó el   legislador resulta desproporcionada o irrazonable, por lo que vulnera el   contenido de igual trato por la ley derivado del artículo 13 de la Constitución.   En este sentido, es pertinente recordar lo establecido por la sentencia C-635 de   2012, que en relación con los cargos de igualdad consagró: “La Corte   Constitucional ha exigido una carga argumentativa superior por parte del   accionante cuando se alega la vulneración del derecho a la igualdad.  Así   las cosas, el juicio de posible violación del derecho de igualdad exige la carga   argumentativa de definir y aplicar tres etapas: (i) determinar cuál es el   criterio de comparación (“patrón de igualdad” o tertium comparationis), pues   antes de conocer si se trata de supuestos iguales o diferentes en primer lugar   debe conocer si aquellos son susceptibles de comparación y si se comparan   sujetos de la misma naturaleza; (ii) debe definir si desde la perspectiva   fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre   disímiles y, (iii) debe averiguar si el tratamiento distinto está   constitucionalmente justificado, eso es, si las situaciones objeto de   comparación, desde la Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser   tratadas en forma igual.”    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Inhibición en relación con   el cargo por vulneración del derecho a la igualdad    

CONCILIACION   EXTRAJUDICIAL OBLIGATORIA-Jurisprudencia constitucional/CONCILIACION   EXTRAJUDICIAL OBLIGATORIA-Garantía de acceso a   la justicia/CONCILIACION EXTRAJUDICIAL OBLIGATORIA-Limitación   razonable desde punto de vista constitucional    

La Corte   Constitucional ha examinado la constitucionalidad de la conciliación como   requisito de procedibilidad para el inicio de los procesos judiciales de   carácter laboral, civil, familia, comercial y contencioso administrativo. Sin   desconocer que en materia de procesos laborales en Sentencia C-893 de 2001 se   concluyó que, por las particularidades de los derechos que allí se debaten y en   cuanto el artículo 53 de la Constitución establece expresamente que la   conciliación en materia de derechos inciertos y discutibles laborales tiene   carácter facultativo, dicho requisito de procedibilidad resultaba ser   inexequible; en relación con los demás procesos ha concluido que lejos de   desconocer, suspender o impedir el acceso a la administración de justicia, la   conciliación extrajudicial como requisito previo es una garantía para hacer   efectivo y real este derecho fundamental. Y, por consiguiente, ha concluido de   manera reiterada y uniforme que se trata de una limitación razonable desde el   punto de vista constitucional.    

ACCESO A LA   ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Concepto de “olas de acceso a la justicia”    

MECANISMOS   ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS-Objetivos    

La creación   e implementación de estos mecanismos contribuye al logro de cuatro objetivos   básicos comunes: “(i) facilitar el acceso a la justicia; (ii) proveer una forma   más efectiva de solución a los conflictos; (iii) mejorar la capacidad de la   comunidad para participar en la resolución de los conflictos; y (iv) aliviar la   congestión, la lentitud y los costos de la justicia estatal formal”.    

Para la Corte resulta claro que la   justicia estatal formal no siempre es efectiva, en especial cuando no se han   previsto recursos judiciales idóneos y suficientes que faciliten la solución   pacífica de los conflictos, o cuando la complejidad de los procedimientos o de   las condiciones de tiempo, modo y lugar exigidas por el legislador restringen la   capacidad de alcanzar el goce efectivo de los derechos cuya protección se busca   al acudir a las instancias judiciales. Los mecanismos alternativos de resolución   de conflictos no representan una desconfianza hacia la justicia estatal formal,   sino un reconocimiento de que procedimientos menos formales y alternativas de   justicia autocompositiva complementan las opciones a las cuales pueden acudir   las personas para resolver sus disputas. Por ello, mecanismos como la mediación   y la conciliación, más que medios para la descongestión judicial, son   instrumentos para garantizar el acceso efectivo a la justicia y promover la   resolución pacífica de los conflictos.    

AUDIENCIA DE   CONCILIACION EXTRAJUDICIAL-Obligatoriedad    

CONCILIACION   EXTRAJUDICIAL OBLIGATORIA-Fines    

AUDIENCIA DE   CONCILIACION EXTRAJUDICIAL OBLIGATORIA-Limitación principalmente temporal/AUDIENCIA DE CONCILIACION   EXTRAJUDICIAL OBLIGATORIA-Superación por voluntad de las partes    

La exigencia de la audiencia de   conciliación como requisito de procedibilidad es un límite principalmente   temporal para el acceso a la justicia del Estado, el cual sólo impone a las   partes esperar que llegue la fecha fijada para la audiencia de conciliación,   pero no las obliga a adoptar ninguna decisión dentro de esa audiencia: “Las   partes mantienen el control del proceso y de los resultados de la audiencia,   pueden fijar la duración de esa audiencia, pueden decidir si concilian o no,   pueden decidir autónomamente el grado de intervención del conciliador, cuyo   papel se puede limitar a certificar los resultados de esa audiencia, o llegar a   tener un rol más activo, facilitando la búsqueda de soluciones o proveyendo   información experta necesaria para aclarar los puntos de discusión o formulando   propuestas. Este límite temporal puede ser superado por voluntad de las partes,   quienes durante los primeros minutos de la audiencia de conciliación, por   ejemplo, pueden manifestar su decisión de no conciliar y acudir directamente a   la jurisdicción.”    

CONCILIACION   EXTRAJUDICIAL OBLIGATORIA-Consecución de la convivencia pacífica    

CONCILIACION   EXTRAJUDICIAL OBLIGATORIA-Descongestión de despachos judiciales    

CONCILIACION   EXTRAJUDICIAL OBLIGATORIA-Adecuación y conducencia para alcanzar fines del legislador    

CONCILIACION   ADMINISTRATIVA-Condiciones    

CONCILIACION   EXTRAJUDICIAL OBLIGATORIA EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Jurisprudencia constitucional/CONCILIACION EXTRAJUDICIAL   OBLIGATORIA EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Jurisprudencia del Consejo   de Estado    

MEDIDAS CAUTELARES EN PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO   ADMINISTRATIVO-Sentido y regulación    

MEDIDAS CAUTELARES EN MATERIA CONTENCIOSO   ADMINISTRATIVO-Objetivo    

MEDIDAS CAUTELARES EN MATERIA CONTENCIOSO   ADMINISTRATIVO-Fundamento constitucional    

La Corte Constitucional ha resaltado que fue voluntad del Constituyente asignar   al Legislador una amplia discrecionalidad para expedir normas procedimentales   destinadas a regular las actuaciones ante la administración de justicia, como   manifestación de la cláusula general de competencia que le faculta para   “interpretar, reformar y derogar las leyes” -art. 150 numeral 1 de la   Constitución- y para “expedir códigos en todos los ramos de la legislación y   reformar sus disposiciones” -artículo 150 numeral 2 de la Constitución-. En el   mismo sentido en la sentencia C-346 de 1997, la Corte sostuvo que “en el   establecimiento de las formas propias de cada actuación judicial, que comprende   así mismo la regulación de las diferentes acciones, el legislador debe tomar   como punto de referencia la realidad social y extraer de ellas reglas útiles que   hagan expedito y eficaz el derecho de acción. Por lo tanto, si bien el   legislador goza de libertad para establecer las formas procesales, en el diseño   de éstas deben observarse los criterios de razonabilidad, racionabilidad,   proporcionalidad y finalidad. No son válidas constitucionalmente, en   consecuencia, aquéllas formas procesales que se desvían de dichos criterios y   que anulan u obstaculizan irrazonablemente el ejercicio del derecho de acción”.   En cuanto a la posibilidad de imponer medidas cautelares, esta Corporación ha   señalado que “aunque el Legislador, goza de una considerable libertad para   regular el tipo de instrumentos cautelares y su procedimiento de adopción, debe   de todos modos obrar cuidadosamente, por cuanto estas medidas, por su propia   naturaleza, se imponen a una persona antes de que ella sea vencida en juicio.   Por ende, los instrumentos cautelares, por su naturaleza preventiva, pueden   llegar a afectar el derecho de defensa y el debido proceso, en la medida en que   restringen un derecho de una persona, antes de que ella sea condenada en un   juicio.” Desde esta perspectiva, la libertad de configuración del legislador se   encuentra sometida a ciertos límites establecidos por la propia Constitución, de   tal forma que no se trata de una libertad omnímoda o de una discrecionalidad sin   controles. Tales límites están definidos por los principios constitucionales, en   aplicación de los cuales toda regulación debe brindar soluciones razonables y   proporcionales a los derechos y bienes constitucionales que se encuentren en   tensión.    

MEDIDAS CAUTELARES-Concepto/MEDIDAS CAUTELARES-Finalidad    

Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el   ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la   integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa   manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades   judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión   adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en   casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la   decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no   estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción   o afectación del derecho controvertido.    

MEDIDAS CAUTELARES-Requisitos   para decretarlas    

MEDIDAS CAUTELARES EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Contenido y alcance    

CONCILIACION   EXTRAJUDICIAL ANTE JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN CASOS EN QUE SE   SOLICITEN MEDIDAS CAUTELARES DE CARACTER NO PATRIMONIAL-Contexto normativo    

Referencia: Expediente D -9509    

Demandante: Martín   Bermúdez Muñoz    

Acción de   inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por   medio de la cual se expide el Código General del Proceso”.     

Magistrado   Ponente:    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Bogotá, D.C.,   veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013).    

La Sala Plena   de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y   previo cumplimiento de los requisitos y de los trámites establecidos en el   Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente,    

SENTENCIA    

I.   ANTECEDENTES    

Con fundamento   en la facultad consagrada en el artículo 241 de la Constitución, el 15 de enero   de 2013, el ciudadano Martín Bermúdez Muñoz promovió  acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613   (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la   cual se expide el Código General del Proceso”.    

La demanda   presentada fue inadmitida por auto de 08 de febrero de 2013 y rechazada, luego   de analizar la corrección presentada por el accionante, por auto del 04 de marzo   de 2013. Interpuesto el recurso de súplica, la Sala Plena de la Corte   Constitucional, por medio de auto de 24 de abril de 2013, dispuso que fuera   admitida la demanda presentada por el ciudadano Bermúdez Muñoz.    

Por medio de   auto de 20 de mayo de 2013 el Magistrado Ponente dio cumplimiento a lo dispuesto   por la Sala Plena de la Corte Constitucional, para lo cual admitió la demanda   que ahora se decide.    

A continuación   se transcribe el texto de la norma acusada, resaltando los apartes demandados   por el accionante.    

“LEY 1564 DE 2012    

(julio 12)    

Diario   Oficial No. 48.489 de 12 de julio de 2012    

CONGRESO   DE LA REPÚBLICA    

Por medio   de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras   disposiciones.    

EL   CONGRESO DE COLOMBIA    

DECRETA:    

LIBRO   QUINTO.    

CUESTIONES   VARIAS.    

TÍTULO II.    

DISPOSICIONES RELATIVAS A LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO    

(…)    

ARTÍCULO 613. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN LOS ASUNTOS CONTENCIOSO   ADMINISTRATIVOS. Cuando se solicite   conciliación extrajudicial, el peticionario deberá acreditar la entrega de copia   a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de la Nación, en los mismos términos   previstos para el convocado, con el fin de que la Agencia Nacional de Defensa   Jurídica del Estado resuelva sobre su intervención o no en el Comité de   Conciliación de la entidad convocada, así como en la audiencia de conciliación   correspondiente.    

No será necesario agotar   el requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos, cualquiera que sea la   jurisdicción en la que se adelanten, como tampoco en los demás procesos en los   que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial  o cuando quien demande sea una entidad pública.    

Las entidades públicas en   los procesos declarativos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso   administrativo contra particulares, podrán solicitar las medidas cautelares   previstas para los procesos declarativos en el Código General del Proceso.    

De acuerdo con el actor, el   aparte señalado del artículo 613 desconoce lo previsto en los artículos 13, 29,   229 y 238 de la Constitución.    

III. DEMANDA    

1. Razones que sustentan la solicitud de declaratoria de   inexequibilidad    

En   primer lugar el demandante realiza un breve recuento de la regulación que ha   existido en los últimos años sobre la necesidad de realizar audiencia de   conciliación como requisito de procedibilidad  en las demandas que   contengan pretensiones relativas a controversias contractuales; o que busquen la   nulidad de un acto administrativo y el consecuente restablecimiento de un   derecho; o que soliciten la reparación directa de un perjuicio causado cuando   sean presentadas ante la jurisdicción contencioso administrativas. La   actualmente vigente es la prevista en el artículo 161 del CPA y CCA, de acuerdo   con la cual esta audiencia se deberá realizar siempre que se trate de   pretensiones que sean conciliables –folios 17 a 19-.    

Luego   menciona que el artículo 590 del Código General del Proceso estableció que “[e]n   todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se solicite la práctica de   medidas cautelares se podrá acudir directamente al juez, sin necesidad de agotar   la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad”. Esta regla   general que elimina el requisito de procedibilidad cuando se soliciten medidas   cautelares en cualquier tipo de proceso, debe leerse en armonía con la   disposición demandada, que prevé una regla especial para la jurisdicción   contencioso administrativa. En efecto, el artículo 613 del mismo Código General   del Proceso estableció que en los procesos contencioso administrativos no será   necesario realizar audiencia de conciliación, entre otras ocasiones, cuando “el   demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial”.    

Para   el accionante “[l]a aplicación de esta norma implica que los demandantes,   para acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estarán obligados a   cumplir con este requisito de procedibilidad en todos los casos en los cuales la   medida cautelar no tenga carácter patrimonial y, particularmente estarán   obligados a hacerlo, cuando las medidas cautelares estén dirigidas a mantener la   situación de hecho existente en el momento de la presentación de la demanda y   tal petición no pueda cuantificarse en dinero” –folio 19 y 20-. La   realización de la audiencia de conciliación, que puede llevar hasta tres meses   –artículo 21 de la ley 640 de 2001-, “le impide al demandante acudir   inmediatamente a la jurisdicción y ello atenta evidentemente contra la finalidad   perseguida con la media cautelar” –folio 20-.    

Sostiene que “la posibilidad de solicitar medidas cautelares en un proceso   forma parte del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 de la CP) y al   acceso a la administración de justicia (art. 229 de la CP). Solo en la medida en   que las normas que regulen el proceso sean idóneas para lograr que las   pretensiones que los ciudadanos impetren ante la jurisdicción puedan ser   efectivamente satisfechas, se estarán garantizando estos dos derechos   constitucionales.//Si el demandado, antes de que se profiera la sentencia, tiene   la posibilidad de modificar la situación de hecho existente para el momento en   que el demandante presenta la demanda e impedir que el demandante logre obtener   la satisfacción de su pretensión, es evidente que está eliminando el objeto del   proceso: una regulación legal de un proceso que no contemple disposiciones   dirigidas a impedir lo anterior, no podrá calificarse como proceso debido,   adecuado o eficaz” –folios 20 y 21-.    

Continúa el demandante con la explicación de lo que, según su criterio,   constituye una vulneración del principio de igualdad. Indica que “[c]uando el   legislador manifiesta que en el caso de las medidas cautelares de carácter   patrimonial no hay que cumplir el requisito, mientras que en el caso de las   medidas cautelares que no tengan carácter patrimonial sí hay que cumplirlo,   introduce una discriminación injustificada incompatible con el derecho   fundamental de igualdad dispuesto en el artículo 13 de la Constitución.//El   mismo derecho tienen quienes soliciten medidas cautelares de contenido   patrimonial que pueda cuantificarse monetariamente como aquellos que soliciten   medidas que no tengan dicho carácter a que tales medidas sean efectivas y por   tanto no se vean afectadas por el periodo de tiempo necesario para llevar a cabo   la conciliación previa” –folio 23-.    

En su   concepto “[p]articularmente en relación con la suspensión de los efectos de   un acto administrativo, que es la medida cautelar prevista en el artículo 238 de   la C.P., tiene el mismo derecho quien pide suspensión provisional de un acto   administrativo que le impone una multa (medida que tendrá carácter patrimonial)   como quien pide esa medida respecto de un acto administrativo que lo desvincula   de un cargo público, o de un acto que le impone una sanción disciplinaria”   –folio 23-.    

Luego   de citar la sentencia C-030 de 2006 proferida por esta Corporación, en la que se   resaltó el carácter de las medidas cautelares como mecanismos por los cuales se   busca asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte como resultado de un   proceso judicial, el accionante concluye que “obligar a quienes interponen   demandas ante la jurisdicción contencioso administrativa y solicitan una medida   cautelar de carácter no patrimonial a agotar un requisito de procedibilidad que   no es exigido en ningún otro caso, resulta incompatible con las normas   constitucionales que establecen como medida cautelar la suspensión de los actos   administrativos y le imponen al legislador regular un proceso debido que   garantice la tutela judicial efectiva y que no introduzca discriminaciones   injustificadas” –folio 25-.    

2.   Cargos presentados    

Del   escrito de acción, cuyos apartes más relevantes fueron trascritos, la Corte   Constitucional concluye que el accionante presenta dos acusaciones contra el   aparte demandado del artículo 613 de la ley 1564 de 2012:    

i)                      Vulneración del principio de igualdad, en cuanto la diferencia establecida por   el aparte demandado entre las medidas cautelares con carácter patrimonial y   aquellas que no tienen dicho carácter patrimonial introduce una discriminación   injustificada. Acusación que se sustenta al decir que el mismo derecho a que la   medida sea efectiva tienen unos y otros y, por tanto, a que “no se   vean afectadas por el periodo de tiempo necesario para llevar a cabo la   conciliación previa” –folio 23-.    

ii)                   Cargo por vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia, que   surgiría por cuanto la obligación de realizar audiencia de conciliación   eliminaría o limitaría de forma desproporcionada la eficacia de las   medidas cautelares que no tengan un carácter patrimonial. Este sería el   resultado de impedir que el demandante acuda inmediatamente a la jurisdicción   –folio 20-, por cuanto este hecho daría al demandado la posibilidad de modificar   su situación de hecho existente, lo que impediría la satisfacción de la   pretensión del demandante –folio 20 y 21-. En concreto, se estaría afectando el   derecho de acceso a la administración de justicia en tanto acudir a la audiencia   de conciliación i) retrasa, demora o dilata hasta en tres meses el momento en   que el demandante puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso   administrativo; y ii) elimina lo sorpresivo de la medida cautelar, por cuanto se   pondría sobre aviso al demandado respecto de las pretensiones del actor y   respecto de su intensión de solicitar la medida cautelar.    

Son   estas las acusaciones que la Sala analizará en el caso concreto.    

Aunque el accionante también menciona como vulnerados los artículos 29 y 238 de   la Constitución, en su escrito de acción no expone las razones por las cuales el   aparte demandado es contrario al contenido de estas disposiciones   constitucionales.    

El   actor hace referencia al derecho al debido proceso –artículo 29 de la   Constitución-, pero el fundamento de la presunta vulneración es igual al   esgrimido para sustentar el presunto desconocimiento del derecho de acceso a la   administración de justicia, esto es, restarle eficacia a la práctica de   medidas cautelares. Según el accionante, esta regulación vulneraría el artículo   29 de la Constitución pues el proceso no podría catalogarse como “proceso   debido, adecuado o eficaz” –folio 21-. Ante la coincidencia de argumentos   para sustentar la violación de uno y otro derecho, y por entender que el   contenido presuntamente vulnerado corresponde al derecho de acceso a la   administración de justicia, la Corte analizará esta acusación únicamente a la   luz del contenido del artículo 229 de la Constitución.    

Otro   tanto ocurre con la presunta vulneración del artículo 238 de la Constitución, de   la cual el accionante tan solo manifiesta que “la norma demandada limita el   alcance de esta medida cautelar al imponerle al demandante la obligación de   cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación previa cuando   solicite medidas cautelares que no tengan carácter patrimonial” –folio 23-.   Ante la inexistencia de argumentación respecto de esta presunta vulneración, la   Sala no hará referencia a la misma al resolver los problemas jurídicos   planteados por la demanda.    

IV. INTERVENCIONES    

1. Entidades Estatales    

1.1.          Intervención del Ministerio de Justicia y   del Derecho    

La Doctora Ángela María Bautista Pérez, actuando como apoderada del Ministerio   de Justicia y del Derecho, presentó oportunamente escrito de intervención, en el   que solicita la declaratoria de exequibilidad de la expresión acusada. Sostiene   la representación del Ministerio que los cargos presentados por el demandante no   deberían prosperar por falta de sustento suficiente y, además, porque la norma   examinada no resulta contraria a la Carta Política.    

El Ministerio afirma que el aparte acusado no puede leerse de manera aislada de   las demás normas consagradas en el Código General del Proceso y que conforman un   entramado normativo que protege y garantiza la efectividad de los derechos que   se alegan vulnerados por el demandante, ni tampoco puede obviar las legítimas   finalidades que busca la conciliación extrajudicial como requisito de   procedibilidad en materia contencioso administrativa.    

i)                      La voluntad del legislador al consagrar dicho requisito sólo para medidas   cautelares no patrimoniales, no obedece a un interés discriminatorio.    

ii)                   Lo que busca la norma acusada es favorecer el interés general de proteger los   recursos públicos y el patrimonio del Estado, al no exigir la conciliación   extrajudicial en los eventos en que se soliciten medidas cautelares de carácter   patrimonial.    

iii)                 Busca además fortalecer los mecanismos alternativos de solución de conflictos,   para que la conciliación se consolide como la principal vía de solución de las   controversias contencioso administrativas.    

iv)                 El requisito garantiza la materialización del derecho a una justicia pronta sin   tener que acudir a los estrados judiciales.    

Concluye el Ministerio que “una vía procesal o la otra: la que pasa por el   agotamiento previo al proceso de la conciliación, tanto como la que se lleva   directamente a la confrontación litigiosa garantizan el acceso a la   administración de justicia con igual validez y efectividad, sin que ninguno de   los argumentos del accionante demuestren lo contrario”.    

Y, finalmente, en cuanto al cargo por violación del artículo 238 de la Carta, el   Ministerio considera que la consagración del requisito de procedibilidad en nada   riñe con posibilidad de suspender los actos administrativos, lo cual podrá   ocurrir una vez llegue el asunto a la jurisdicción.    

2.         Universidades y ciudadanos    

2.1.          Intervención de la Universidad Externado   de Colombia    

En representación del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad, el   doctor Juan Pablo Estrada Sánchez radicó oportunamente escrito de intervención   ante la Corte Constitucional, en el que solicita la declaratoria de   inexequibilidad de la expresión demandada contenida en el artículo 613 del   Código General del Proceso.    

En efecto, sostiene que limitar la no exigencia de audiencia de conciliación   extrajudiciales a las medidas cautelares de “carácter patrimonial” vulnera los   artículos 1, 13 y 229 de la Carta y, además, desconoce la Sentencia C-523 de   2009 en la que la Corte sostuvo, entre otras consideraciones, que las medidas   cautelares “constituyen una parte integrante del contenido   constitucionalmente protegido del derecho a acceder a la justicia, no solo   porque garantiza la efectividad de las sentencias, sino además porque contribuye   a un mayor equilibrio procesal, en la medida en que asegura que quien acuda a la   justicia mantenga, en el desarrollo del proceso, un estado de cosas semejante al   que existía cuando recurrió a los jueces”.    

Aduce que la expresión normativa acusada vulnera el artículo 229 Superior en   cuanto cercena la posibilidad de que quienes acudan a la jurisdicción   solicitando medidas cautelares sin contenido patrimonial, vean cumplida la   finalidad que la ley y la jurisprudencia ha dado a las mismas, esto es, la de   proteger los derechos de los demandantes y evitar daños mayores.    

Encuentra entonces que se vulnera el acceso a la administración de justicia   pues, durante el término de tres meses que la ley establece como plazo para la   realización de la audiencia de conciliación, se le impide al demandante poner a   consideración del juez de la controversia la solicitud de medidas cautelares no   patrimoniales, y, por tanto, se evita que “el juez decida sobre su   procedencia, sin que su contraparte haya tenido tiempo de modificar las   situaciones existentes y tomar medidas que hagan inocuas las cautelas”. Lo   anterior, sostiene, se comprueba además con el hecho de que copia de la   solicitud de conciliación debe ser entregada a la contraparte, poniéndolo en   sobre aviso, lo cual resta cualquier efectividad que pudieren tener las medidas   cautelares.    

En segundo lugar, el interviniente sostiene que la norma acusada viola el   artículo 13 Superior. Aduce que la expresión “de carácter patrimonial” genera un   trato desigual no justificado dependiendo de si la medida cautelar afecta o no   derechos patrimoniales, pues “le asiste el mismo derecho a la efectividad de su   solicitud a quien pide una medida cautelar no cuantificable en términos   económicos o monetarios, que a quien solicita una de las que claramente tengan   un carácter patrimonial”.    

Ejemplifica la anterior afirmación, señalando que la norma propicia un   tratamiento desigual para quien pide una suspensión provisional de un acto   administrativo de naturaleza patrimonial, como la imposición de una multa, en   relación con el ciudadano que pide la misma suspensión frente a un acto que no   tiene contenido patrimonial, como una sanción disciplinaria.    

2.2.          Intervención de la Universidad Libre de   Bogotá    

Comienza por explicar el ciudadano Burbano Villamarín que en materia contencioso   administrativo existe constitucionalmente la figura de la suspensión provisional   del acto administrativo (Art. 238 C.P.); que, según el artículo 13 de la Ley   1285 de 2009, será obligatorio agotar el requisito de procedibilidad de la   audiencia de conciliación extrajudicial para las acciones de nulidad y   restablecimiento del derecho, de reparación directa y contractuales; que el   artículo 590 del Código General del Proceso establece que en cualquier   jurisdicción siempre que se soliciten medidas cautelares no se deberá agotar el   requisito de procedibilidad; y que, por último, el artículo 613 de ese mismo   Código, sin derogar ni modificar ni reemplazar el artículo 238 Superior ni el   artículo 590 del Código, adiciona un caso especial consistente en que cuando la   medida cautelar sea de carácter patrimonial no debe agotarse el requisito de   procedibilidad.    

Al referirse a la medida cautelar de suspensión de actos administrativos, señala   el interviniente “la suspensión provisional en nuestro concepto por su   carácter superior constitucional y norma especial para un hecho determinado,   trátese de pretensiones patrimoniales o no, procede en su solicitud y para ello   su procedencia se ciñe es a la abierta contrariedad del acto atacado con el   ordenamiento legal, mas no por el hecho de catalogarse con el rótulo de medida   cautelar pues para este último tema el criterio legal es que el derecho afectado   por el acto administrativo sea de carácter conciliable, es decir derecho   dispositivo y es de tal categoría igual solicitándose o no la suspensión   provisional deberá agotarse el requisito de procedibilidad”.    

Así, sostiene que “una cosa es que solicite declarar nulidad de actos   administrativos que afectan derechos dispositivos de las personas, casos en los   cuales debo obligatoriamente agotar la conciliación y cuya regulación no es de   rango constitucional sino solo legal, como requisito de procedibilidad; y   otra bien distinta,  es la suspensión provisional de rango   constitucional e instituto procesal que se puede solicitar en tanto persiga   derechos de carácter dispositivo en los cuales debo agotar el requisito y además   podrá solicitar o no la suspensión provisional en la medida que demuestre   sumariamente el perjuicio al ejecutar el acto administrativo atacado”.    

Concluye que para la procedencia de la suspensión provisional no debe observarse   en nada la norma acusada, en cuanto la figura del artículo 613 y la suspensión   provisional de actos administrativos son distintas, autónomas y operan con   criterios distintos.    

Al analizar la norma acusada con su alcance general, encuentra el interviniente   que pese a su errónea redacción puede conservarse en el ordenamiento jurídico.   Sostiene que una vez aclarado el asunto de la suspensión provisional, no   existirían en el contencioso administrativo otras medidas que se pudiesen   considerar como cautelares no patrimoniales y, por tanto, el problema estaría   salvado.    

El interviniente concluye que el demandante no tiene razón y que su solicitud   debe ceder al hecho de que “la situación cuando debe agotarse la conciliación   previa es siempre cuando se trate de materia conciliable (entiéndase derechos   dispositivos) y en el marco exclusivo  del ejercicio de las acciones de   nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias   contractuales; y de otro lado que cuando se soliciten medidas cautelares   genéricamente hablando (patrimoniales o no) está consagrada la excepción de que   no será obligatorio el agotamiento del requisito previo”.    

2.3.          Intervención de la ciudadana Catalina   María Duque López    

La ciudadana interviniente considera que la expresión demandada es contraria a   la Constitución Política en cuanto desconoce la reserva de ley estatutaria   consagrada en el artículo 152 Superior, así como la jerarquía normativa de las   leyes estatutarias sobre las leyes ordinarias. Además, sostiene que dicha   expresión viola el principio de unidad temática de la ley.    

Frente al primero de los argumentos, la señora Duque López afirma que la norma   acusada sólo podía adoptarse “mediante una reforma, una adición o la   derogación de la Ley Estatutaria de la Justicia” y no como ley ordinaria. Lo   anterior, por cuanto establecer como requisito previo al proceso la celebración   de la diligencia de conciliación trae consigo las siguientes implicaciones:    

i)                      Habilita e impone ejercer una forma alternativa de solución de conflictos,   permitiendo que ciertas autoridades e instituciones no judiciales ejerzan   funciones jurisdiccionales.    

ii)                   Condiciona el ejercicio del derecho de acceso a la administración de justicia.    

iii)                 Regula un presupuesto procesal de la acción que genera serios riesgos para el   acceso a la administración de justicia.    

Señala que precisamente por razones esgrimidas, el legislador reguló mediante   ley estatutaria 1285 de 2009, el requisito de procedibilidad de la conciliación   extrajudicial para los procesos contencioso administrativos.    

En segundo lugar, sostiene que el artículo 613 contentivo de la expresión   acusada derogó preceptos contenidos en una ley ordinaria, desconociendo la   jerarquía que las leyes estatutarias tienen sobre ese tipo de leyes. Afirma que   la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en materia   contencioso administrativa fue introducida por la Ley Estatutaria 1258 de 2009 y   que la misma fue derogada parcialmente por el inciso segundo del artículo 613 de   la Ley 1564 de 2012 “al excluir la exigencia de conciliación extrajudicial en   aquellos procesos ejecutivos, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se   adelantes y en los demás procesos en los que el demandante pida medidas   cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad   pública”.    

Así las cosas, concluye que se vulneran los artículos 152 y 153 de la Carta pues   una vez establecido como parte del corpus normativo de la Ley Estatutaria de la   Administración de Justicia el requisito de procedibilidad de las acciones   contencioso administrativas, sólo por otra ley estatutaria podía suprimirse   dicho requisito “pre-procesal”.    

Por último, la ciudadana alega la violación del principio de unidad temática de   la ley. Sostiene que “el contenido de la norma legal cuestionada resulta   ajeno al tema o materia de la Ley 1564 de 2012 y rebasa el objeto central de   dicha ley, al incorporar una regulación sobre la jurisdicción contencioso   administrativa dentro de una codificación general referente a los procesos de la   jurisdicción ordinaria”.    

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN    

De conformidad con los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución, el Procurador   General de la Nación rinde concepto de constitucionalidad número 5594 en el   proceso de la referencia.    

El Procurador General solicita a la Corte que declare la exequibilidad del   aparte acusado.    

De acuerdo con su concepto, resulta razonable que en materia contencioso   administrativa se pueda demandar directamente cuando se soliciten medidas   cautelares de carácter patrimonial, las cuales “se deben practicar antes de   que el demandado se entere de la existencia de un proceso en su contra y evite   el cumplimiento del pronunciamiento judicial” –folio 170-.    

A juicio del Ministerio Público “la disposición acusada es una consecuencia   de la filosofía que ha inspirado la conciliación prejudicial, que no es otra que   la descongestión judicial, mediante la solución expedita de los conflictos a   través de la discusión o trato entre las partes” –folio 170-. Recuerda que   la conciliación ha sido resaltada como un instrumento que permite la realización   de fines como la paz, la tranquilidad, el orden justo y la armonía en las   relaciones sociales y, por otro lado, facilita el adecuado desarrollo de la   administración de justicia.    

Respecto del cargo de igualdad, solicita la declaratoria de exequibilidad del   aparte demandado, por cuanto la Constitución no impone una regulación idéntica a   dos institutos que son claramente diferentes –folio 172-.    

Finalmente, con relación al cargo por vulneración del artículo 238 de la   Constitución solicita que la Corte Constitucional se declare inhibida por   ineptitud del cargo –folios 167 y 168-.    

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

1. Competencia    

La Corte Constitucional es competente para conocer de la   presente demanda en virtud del artículo 241 numeral 4 de la Carta.    

2. Argumentos de la demanda y   problema jurídico    

En el presente caso se controvierte la exequibilidad de la expresión   “de carácter patrimonial” contenida en el artículo 613 de   la ley 1564 de 2012.    

De acuerdo con el actor dicha expresión mantiene la obligación de   acudir a audiencia de conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad   ante la jurisdicción contencioso administrativa. Esto, en su criterio, es   contrario al derecho de igualdad y al derecho de acceso a la administración de   justicia.    

En este sentido, la acusación presentada tiene dos fundamentos   distintos:    

i)                      Vulneración del principio de igualdad, en cuanto la diferencia establecida por   el aparte demandado entre las medidas cautelares con carácter patrimonial y   aquellas que no tienen dicho carácter introduce una discriminación   injustificada. Acusación que se sustenta al decir que el mismo derecho a que la   medida sea efectiva tienen unos y otros y, por tanto, a que “no se   vean afectadas por el periodo de tiempo necesario para llevar a cabo la   conciliación previa” –folio 23-.    

ii)                   Cargo por vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia, que   surgiría por cuanto la obligación de realizar audiencia de conciliación   eliminaría o limitaría de forma desproporcionada la eficacia de las   medidas cautelares que no tengan un carácter patrimonial. Este sería el   resultado de impedir que el demandante acuda inmediatamente a la jurisdicción   –folio 20-, por cuanto este hecho daría al demandado la posibilidad de modificar   su situación de hecho existente, lo que impediría la satisfacción de la   pretensión del demandante –folio 20 y 21-. En concreto, se estaría afectando el   derecho de acceso a la administración de justicia en tanto acudir a la audiencia   de conciliación i) retrasa, demora o dilata hasta en tres meses el momento en   que el demandante puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso   administrativo; y ii) elimina lo sorpresivo de la medida cautelar, por cuanto se   pondría sobre aviso al demandado respecto de las pretensiones del actor y   respecto de su intensión de solicitar la medida cautelar.    

Siendo estos los cargos formulados la Sala Plena de la Corte   Constitucional hará referencia a i) la audiencia de conciliación como requisito   de procedibilidad en los procesos contencioso administrativos; posteriormente   abordará ii) el significado y regulación de las medidas cautelares en los   procesos declarativos ante la jurisdicción contencioso administrativa; y,   finalmente, iii) dará solución al cargo formulado.    

Como asunto previo, y en virtud del orden lógico que debe acompañar   a toda sentencia de constitucionalidad, se expondrán las razones que la llevan a   concluir sobre la ineptitud del primer cargo presentado por el actor.    

A.  Asunto previo: ineptitud del cargo por vulneración del   principio de igualdad –artículo 13 de la Constitución-    

En   relación con la presunta vulneración del artículo 13 de la Constitución, la   acusación contra el aparte del artículo 613 de la ley 1564 de 2012 se sustenta   al indicar que “[c]uando el legislador manifiesta que en el caso de las   medidas cautelares de carácter patrimonial no hay que cumplir el requisito,   mientras que en el caso de las medidas cautelares que no tengan carácter   patrimonial sí hay que cumplirlo, introduce una discriminación injustificada   incompatible con el derecho fundamental de igualdad dispuesto en el artículo 13   de la Constitución.//El mismo derecho tienen quienes soliciten medidas   cautelares de contenido patrimonial que pueda cuantificarse monetariamente como   aquellos que soliciten medidas que no tengan dicho carácter a que tales medidas   sean efectivas y por tanto no se vean afectadas por el periodo de tiempo   necesario para llevar a cabo la conciliación previa” –folio 23-.    

Al   ser este el fundamento de la presunta contrariedad con el artículo 13 de la   Constitución, concluye la Sala que el mismo no cumple   con la carga de argumentación mínima requerida para ser analizado por la Corte,   por cuanto no presenta una acusación que pueda considerarse cierta, pertinente   y, en consecuencia, suficiente para adelantar el juicio por vulneración del   principio de igualdad.    

Recuerda la Sala que los cargos por vulneración al principio de   igualdad deben cumplir con una especial carga argumentativa, la cual implica   demostrar que dos o más sujetos, instituciones, categorías o, como en este caso,   mecanismos procesales son asimilables por el ordenamiento jurídico; y que la   diferenciación que entre ellos realizó el legislador resulta desproporcionada o   irrazonable, por lo que vulnera el contenido de igual trato por la ley derivado   del artículo 13 de la Constitución. En este sentido, es pertinente recordar lo   establecido por la sentencia C-635 de 2012, que en relación con los cargos de   igualdad consagró:    

“La Corte Constitucional ha   exigido una carga argumentativa superior por parte del accionante cuando se   alega la vulneración del derecho a la igualdad.  Así las cosas, el juicio   de posible violación del derecho de igualdad exige la carga argumentativa de   definir y aplicar tres etapas: (i) determinar cuál es el criterio de comparación   (“patrón de igualdad” o tertium comparationis), pues antes de conocer si   se trata de supuestos iguales o diferentes en primer lugar debe conocer si   aquellos son susceptibles de comparación y si se comparan sujetos de la misma   naturaleza; (ii) debe definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe   tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles y, (iii) debe   averiguar si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado, eso   es, si las situaciones objeto de comparación, desde la Constitución, ameritan un   trato diferente o deben ser tratadas en forma igual.”    

En el presente caso, encuentra la Sala que la acusación presentada no   cumple con las exigencias propias de los cargos de inexequibilidad por igualdad,   por cuanto falla al momento de determinar el criterio de comparación o   tertium comparationis para el caso concreto.    

En efecto, el accionante no demuestra por qué las dos clases de   medidas cautelares deben ser tratadas de idéntica forma por la ley; es decir, el   actor no justifica satisfactoriamente por qué al legislador dentro de su   libertad de configuración en materia procedimental no le era permitido   diferenciar entre uno y otro tipo de medidas cautelares para los específicos   efectos de obligar la realización de audiencia de conciliación como requisito   procedimental. En otras palabras, el argumento presentado por el accionante   tiene un presupuesto lógico: que en los procesos ante la jurisdicción   contencioso administrativa las medidas cautelares de carácter patrimonial y las   de carácter no patrimonial son mecanismos procedimentales idénticos o, al menos,   no diferenciables en lo que a obligación de realizar audiencia de conciliación   se refiere; que dicha identidad tiene un fundamento constitucional que, por   consiguiente, obliga a un tratamiento idéntico al legislador colombiano; y que,   como resultado final, el legislador dentro de las opciones de decisión política   que el ordenamiento constitucional le permite, no tendría la posibilidad de   distinguir a efectos de la realización de la mencionada audiencia entre estas   dos clases de medidas cautelares.    

La sustentación de este presupuesto lógico es la que se extraña en la   argumentación del actor, el cual, sólo se esfuerza en demostrar lo evidente: que   hay un trato distinto por parte del legislador respecto de unas y otras medidas   cautelares. Sin que en su escrito se encuentre una justificación suficiente que   demuestre por qué las disposiciones de la Constitución prohíben este trato   diferenciado.    

Lo único que manifiesta al respecto es que dicha diferencia genera   una discriminación injustificada por cuanto “el mismo derecho tienen quienes   soliciten medidas cautelares de contenido patrimonial que pueda cuantificarse   monetariamente como aquellos que soliciten medidas que no tengan dicho carácter   a que tales medidas sean efectivas”, sin que de su escrito, se reitera, sean   apreciables las razones que justifiquen esta exigencia de igual trato.    

Por esta razón, el cargo de igualdad presentado por el actor adolece   de falta de certeza, pues carece del primer elemento que debe   evidenciarse por parte del demandante: demostrar que existe un contenido   constitucional que preceptúa un trato igual entre medidas cautelares de carácter   patrimonial y las que no tienen dicho carácter.    

Conocer de fondo sobre estas acusaciones implicaría que la Corte creara el   problema jurídico, en tanto tendría que determinar las eventuales razones por   las que han debido ser reguladas de la misma forma las medidas cautelares de   carácter patrimonial y aquellas que no lo tienen. Esto, aparte de suplantar al   actor en el ejercicio de un derecho fundamental, implicaría ser parte y juez del   mismo proceso, rompiendo el principio de imparcialidad que debe regir la   administración de justicia.    

Lo   anterior conduce, adicionalmente, a que el cargo por igualdad carezca también de   pertinencia, en tanto no plantea una controversia de naturaleza constitucional,   sino, simplemente, señala una diferencia existente en la regulación de dos tipos   distintos de medidas cautelares y resalta su desacuerdo con la misma, situación   que conduce, además, a su falta de suficiencia.    

Por   estas razones la Sala se inhibirá de pronunciarse sobre la acusación presentada   por la presunta vulneración del artículo 13 de la Constitución.    

B. Consideraciones y respuesta al segundo cargo formulado    

1. La   conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en materia   contencioso administrativa: no vulnera el acceso a la administración de justicia    

La Corte   Constitucional ha examinado la constitucionalidad de la conciliación como   requisito de procedibilidad para el inicio de los procesos judiciales de   carácter laboral, civil, familia, comercial y contencioso administrativo. Sin   desconocer que en materia de procesos laborales en Sentencia C-893 de 2001[1]  se concluyó que, por las particularidades de los derechos que allí se debaten y   en cuanto el artículo 53 de la Constitución establece expresamente que la   conciliación en materia de derechos inciertos y discutibles laborales tiene   carácter facultativo[2],   dicho requisito de procedibilidad resultaba ser inexequible[3]; en relación   con los demás procesos ha concluido que lejos de desconocer, suspender o impedir   el acceso a la administración de justicia, la conciliación extrajudicial como   requisito previo es una garantía para hacer efectivo y real este derecho   fundamental. Y, por consiguiente, ha concluido de manera reiterada y uniforme   que se trata de una limitación razonable desde el punto de vista constitucional.    

En efecto, en   Sentencia C-1195 de 2001[4]  declaró exequibles los artículos 35, 36, 37, 38, 39 y 40 de la Ley 640 de 2001   –que consagran la conciliación como requisito de procedibilidad en general y en   particular frente a procesos civiles, de familia y contencioso administrativos-     al no encontrarlos contrarios a los artículos 1, 2, 6, 23, 84, 85, 228, 229 y   230 de la Constitución Política. En esa ocasión el accionante estructuró su   demanda sobre la base de que “el acceso a la administración de justicia es un   derecho fundamental de aplicación inmediata y una garantía que se ve   obstaculizada en forma inconstitucional con el establecimiento de la   conciliación como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción, por   cuanto establece una condición suspensiva para acceder a ella”.    

Así, en   relación con la conciliación como requisito de procedibilidad en general, la   Corte consideró, en primer lugar, que ésta se enmarca “dentro del conjunto de   medidas dirigidas a corregir las condiciones de tiempo, modo o lugar que han   limitado el acceso a la justicia, la lentitud de los procesos, el excesivo   formalismo, o su carácter excesivamente adversarial”. Y explicó que el   instrumento de la conciliación y otros mecanismos alternativos de resolución de   conflictos “han sido adoptados en diversos países en un proceso sucesivo de   reformas, calificado por distintos doctrinantes como “olas de acceso a la   justicia”-esta referencia, al igual que las referencias jurisprudenciales   posteriores corresponden a la sentencia C-1195 de 2001, a menos que se indique   lo contrario-.    

Explica que la   primera ola se refiere al “propósito de proveer servicios jurídicos para los   pobres mediante el establecimiento, por ejemplo, de servicios gratuitos de   asesoría legal, de defensores de oficio o del amparo de pobreza”. La segunda   ola se forma a partir de la consagración de figuras tales como las acciones   populares y de grupo, “como mecanismos para extender el acceso a la justicia   a la protección de los intereses difusos y de los derechos colectivos”. Y la   tercera ola se orienta a “garantizar la efectividad del acceso a la justicia   para la resolución de conflictos”, bien sea a través de vías judiciales   expeditas o, precisamente, de “procedimientos alternativos como la   negociación, el arbitraje o la mediación”.    

Al caracterizar   los diferentes mecanismos alternativos de resolución de conflictos, señala que   la mediación –donde incluye a la conciliación- “es tal vez el más informal,   expedito y económico en materia de tiempo y costos de los mecanismos   mencionados. Es también uno de los más populares debido principalmente a que el   mediador no decide quién tiene la razón, no dispone de autoridad para imponer   una decisión a las partes, tan sólo las asiste para que conjuntamente exploren,   reconcilien sus diferencias y encuentren alternativas de solución a su disputa.”[5] –subrayado   ausente en texto original-.    

Concluye   entonces que la creación e implementación de estos mecanismos contribuye al   logro de cuatro objetivos básicos comunes: “(i) facilitar el acceso a la   justicia; (ii) proveer una forma más efectiva de solución a los conflictos;   (iii) mejorar la capacidad de la comunidad para participar en la resolución de   los conflictos; y (iv) aliviar la congestión, la lentitud y los costos de la   justicia estatal formal”.    

Sostiene además   que el derecho a acceder a la justicia también guarda estrecha relación con el   derecho al recurso judicial efectivo como garantía necesaria para asegurar la   efectividad de los derechos y que esa relación se ve salvaguardada con la   existencia de mecanismos alternativos de resolución de conflictos como la   conciliación. Afirmó la Corte:    

“para la Corte   resulta claro que la justicia estatal formal no siempre es efectiva, en especial   cuando no se han previsto recursos judiciales idóneos y suficientes que   faciliten la solución pacífica de los conflictos, o cuando la complejidad de los   procedimientos o de las condiciones de tiempo, modo y lugar exigidas por el   legislador restringen la capacidad de alcanzar el goce efectivo de los derechos   cuya protección se busca al acudir a las instancias judiciales. Los mecanismos   alternativos de resolución de conflictos no representan una desconfianza hacia   la justicia estatal formal, sino un reconocimiento de que procedimientos menos   formales y alternativas de justicia autocompositiva complementan las opciones a   las cuales pueden acudir las personas para resolver sus disputas. Por ello,   mecanismos como la mediación y la conciliación, más que medios para la   descongestión judicial, son instrumentos para garantizar el acceso   efectivo a la justicia y promover la resolución pacífica de los conflictos.”    

En segundo   lugar, frente a la consagración de la conciliación extrajudicial como requisito   de procedibiliad para el inicio de procesos judiciales, la Corte señaló en dicha   oportunidad que “aún cuando en un principio estos mecanismos fueron   establecidos para que los particulares acudieran a ellos de manera voluntaria,   la prevalencia de la cultura del litigio[6] ha llevado a que se   consagre la obligatoriedad de la mediación ya sea en la etapa prejudicial, o   durante el proceso judicial”. Hace referencia a la consagración del   requisito en diferentes países para concluir que las estadísticas sobre el   funcionamiento de la conciliación en general y de la obligatoriedad de la   conciliación prejudicial en particular, aún cuando no son comparables entre sí,   muestran cómo el empleo de estos mecanismos reduce significativamente el tiempo   de resolución de los casos y contribuye efectivamente a modificar la cultura del   litigio.    

Tras aplicar un   test de razonabilidad, la Corte concluyó que este requisito resulta ser   constitucionalmente admisible. Así, sostuvo que el mismo tiene finalidades   legítimas e imperiosas desde el punto de vista constitucional, a saber:    

 “(i)   garantizar el acceso a la justicia; (ii) promover la participación de los   individuos en la solución de sus disputas; (iii) estimular la convivencia   pacífica; (iv) facilitar la solución de los conflictos sin dilaciones   injustificadas; y (v) descongestionar los despachos judiciales.”    

Particularmente   sobre la cuarta finalidad, la Corte explicó que el intento obligatorio de   conciliación extrajudicial favorece la realización del debido proceso (artículo   29), en la medida que reduce el riesgo de dilaciones injustificadas en la   resolución del conflicto. Señala que tal como lo ha reconocido la abundante   jurisprudencia de esa Corporación, “el debido proceso involucra, amén de   otras prerrogativas ampliamente analizadas, el derecho a recibir una pronta y   cumplida justicia[7]  y como quiera que la conciliación prejudicial ofrece, precisamente, una   oportunidad para resolver el conflicto de manera expedita, rápida y sin   dilaciones, desarrolla el mandato establecido por la Carta en su   artículo 29.”(Subrayas fuera de texto).    

En segundo   lugar, la Corte concluye que el medio empleado para lograr los fines mencionados   resulta adecuado, en cuanto el requisito constituye una limitación legítima,   principalmente de orden temporal, que puede ser superado por la decisión de las   partes y que resulta efectivamente conducente para el logro de los fines   previstos.    

Sostuvo la   Corte que la exigencia de la audiencia de conciliación como requisito de   procedibilidad es un límite principalmente temporal para el acceso a la justicia   del Estado, el cual sólo impone a las partes esperar que llegue la fecha fijada   para la audiencia de conciliación, pero no las obliga a adoptar ninguna decisión   dentro de esa audiencia:    

“Las partes   mantienen el control del proceso y de los resultados de la audiencia, pueden   fijar la duración de esa audiencia, pueden decidir si concilian o no, pueden   decidir autónomamente el grado de intervención del conciliador, cuyo papel se   puede limitar a certificar los resultados de esa audiencia, o llegar a tener un   rol más activo, facilitando la búsqueda de soluciones o proveyendo información   experta necesaria para aclarar los puntos de discusión o formulando propuestas.   Este límite temporal puede ser superado por voluntad de las partes, quienes   durante los primeros minutos de la audiencia de conciliación, por ejemplo,    pueden manifestar su decisión de no conciliar y acudir directamente a la   jurisdicción.”    

En segundo   lugar, la conciliación prejudicial obligatoria en estos procesos resulta ser un   medio adecuado y efectivamente conducente para “promover la participación de   los particulares en la administración de justicia, no sólo a través de la   intervención del conciliador, sino también cuando las partes autocomponen su   controversia. En ambos eventos, “se fortalece la capacidad de los individuos   para resolver de manera autónoma sus conflictos y para participar en la   administración de justicia’.”.    

En tercer   lugar, la conciliación prejudicial obligatoria resulta ser un medio adecuado y   efectivamente conducente para promover la convivencia pacífica. Señala la Corte   que la audiencia de conciliación:    

 “constituye   un espacio para el diálogo, que permite limar asperezas, ampliar la concepción   que las partes tienen respecto del conflicto, entender el origen del conflicto,   reconocer al otro como interlocutor válido e identificar posibles alternativas   de solución. Este espacio posibilita la superación gradual de la cultura del   litigio y crea oportunidades para establecer relaciones duraderas entre las   partes después de acordada una solución al conflicto, ya que dada la naturaleza   de la conciliación como proceso de negociación asistida y el carácter voluntario   de la solución a que puedan llegar las partes, se reduce la condición de   “ganador” y “perdedor” que surge durante un proceso de adjudicación. Así vista,   la conciliación prejudicial obligatoria en materia civil y contencioso   administrativa es una medida adecuada y efectivamente conducente para alcanzar   este fin”.    

En cuarto   lugar, la conciliación prejudicial obligatoria promueve que los conflictos sean   resueltos sin dilaciones injustificadas. Sostuvo la Corte que “como en la   conciliación las partes mantienen el control de la audiencia, del procedimiento   y de los resultados de la misma, la resolución del conflicto depende de su   voluntad y tomará tanto tiempo como ellas determinen.”    

Por último, en   quinto lugar, afirmó la Corte que la conciliación prejudicial obligatoria tiene   un “impacto positivo en la reducción del número de procesos que ingresan al   sistema de justicia, pues ofrece un espacio en el cual las partes pueden llegar   a una solución consensual que desestimula el uso de los sistemas adversariales   de la justicia estatal formal, con lo cual este medio resulta adecuado y   efectivamente conducente para descongestionar los despachos judiciales.”    

Por lo   anterior, para la Corte la obligatoriedad de la conciliación prejudicial como   requisito de procedibilidad en materia contencioso administrativa, resultó   “no sólo adecuada para alcanzar los fines señalados, sino efectivamente   conducente para el logro de éstos.”    

Paso seguido,   la Corte continuó aplicando el test de razonabilidad, a efectos de analizar si   el requisito de procedibilidad resulta ser desproporcionado. Con este objetivo,   analizó si el intento de conciliación extrajudicial como requisito de   procedibilidad para el inicio de procesos judiciales resulta obstaculizar el   acceso a la administración de justicia y por tanto constituye una limitación   desproporcionada de este derecho fundamental.    

Entonces   encontró que, en primer lugar, la Ley 640 de 2001 confirió importantes   herramientas al Estado para que éste aumentara la capacidad de cobertura de la   conciliación. En efecto, la Ley 640 de 2001 amplió el número de personas y   autoridades que podían actuar como conciliadores (artículos 23, 27, 31, 33),   estableció un sistema de control del número de conciliadores que se requieren en   una jurisdicción y área específica (artículo 42), así como un programa de   capacitación y registro permanente de conciliadores y centros de conciliación   (artículos 11 y 12).    

En segundo   lugar, explicó la Corte que a efectos de determinar un plazo específico para   intentar la conciliación, la Ley 640 de 2001 estableció en su artículo 20 que el   plazo para la celebración de la audiencia es de tres meses[8]que, junto con   la previsión sobre improrrogabilidad de la suspensión de la prescripción   dispuesta en el artículo 21[9],   evitan que “el acceso a la tutela judicial efectiva quede en suspenso, en la   incertidumbre, al arbitrio de la voluntad de los conciliadores y a las maniobras   dilatorias de la parte no interesada en buscar el arreglo amistoso del conflicto   por la vía de la conciliación”[10].    

Frente al   requisito de procedibilidad en materia contencioso administrativa, la Sentencia   C-1195 de 2001 integró argumentos adicionales para demostrar que la medida no   resulta desproporcionada desde el punto de vista constitucional. Así, sostuvo   que en materia contencioso administrativa, el legislador estableció unas   condiciones particulares que “reducen la posibilidad de afectación del   derecho de acceso a la justicia en esta materia”. Consagró en aquella   ocasión la Corte Constitucional:    

i) Con el fin de proteger la legalidad y los intereses patrimoniales del Estado,   la conciliación administrativa debe ser aprobada judicialmente.[11]    

ii) La conciliación administrativa sólo puede ser adelantada ante los agentes   del Ministerio Público asignados a la jurisdicción contencioso administrativa.   Ello implica una intervención mayor del conciliador con el fin de proteger el   interés general, la legalidad del proceso y los derechos fundamentales. Además,   el conciliador puede solicitar pruebas adicionales a las presentadas por las   partes para la sustentación del acuerdo conciliatorio[12] y si   tales pruebas no son aportadas, puede decidir que no se logró el acuerdo.    

Restricción de los asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 70 de la   Ley 446 de 1998, dispone:    

“Artículo 70.   Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991,   quedará así:    

Artículo 59.   Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial,   las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes   legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y   contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción contencioso   administrativa a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86   y 87 del Código Contencioso Administrativo.    

Parágrafo 1.-   En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la   conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de   mérito.    

Parágrafo 2.-   No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de   carácter tributario.”    

Advierte la Sentencia C-1195 de 2001 que de los asuntos susceptibles de   conciliación citados en la ley 446 de 1998, la ley 640 de 2001 señaló la   obligatoriedad de este requisito de procedibilidad para los asuntos que hayan de   ser tramitados mediante las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del   anterior Código Contencioso Administrativo, es decir, acciones de reparación   directa por daños antijurídicos causados por hechos, omisiones, operaciones o   actuaciones administrativas o por la ocupación temporal o permanente de   inmuebles por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, así como   controversias de carácter patrimonial surgidas con ocasión de contratos   estatales.    

Es preciso señalar que posteriormente, con la entrada en vigencia de la Ley   Estatutaria 1285 de 2009, “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996   Estatutaria de la Administración de Justicia”, se estableció la conciliación   extrajudicial como requisito de procedibilidad también en la acción de nulidad y   restablecimiento del derecho (art. 13).    

iv) Por último, debe cumplirse con el requisito establecido en la Sentencia   C-160 de 1999 consistente en definir la procedencia o no de la vía gubernativa.   Explicó la Corte en la Sentencia C-1195 de 2001 que, en primer lugar, “por la   naturaleza de la acción de reparación directa (artículo 86 del Código   Contencioso Administrativo), no es indispensable el agotamiento previo de la vía   gubernativa”. Además, en el caso de la acción contractual (artículo 87 del   Código Contencioso Administrativo), “no existe incompatibilidad entre la   conciliación prejudicial y el agotamiento de la vía gubernativa, pues en este   caso, según lo establecen los artículos 51 y 77 de la Ley 80 de 1993, Estatuto   de la Contratación Estatal, “los actos administrativos que se produzcan con   motivo u ocasión de la actividad contractual sólo son susceptibles del recurso   de reposición”, el cual no es obligatorio para poder ejercer la acción   contractual”.    

Concluyó   entonces la Sentencia C-1195 de 2001 que el requisito de procedibilidad de la   conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa resulta ser   compatible con la Carta Política. Esta postura ha sido reiterada en   jurisprudencia posterior, entre otras, en Sentencias C-1292 de 2002, C-417 de   2002 y T-023 de 2012.    

Ahora bien, es   necesario hacer referencia especial a la Sentencia C-713 de 2008, mediante la   cual la Corte examinó la exequibilidad del artículo 13 de la Ley Estatutaria   1285 de 2009, el cual establece que para iniciar la acción de nulidad y   restablecimiento del derecho también debe intentarse la conciliación   extrajudicial como requisito de procedibilidad.    

El texto   original del proyecto de ley estatutaria rezaba:    

“ARTÍCULO 13.   Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente:    

Artículo 42A.   Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A   partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre   constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los   artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que   lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.    

Las   conciliaciones judiciales y extrajudiciales únicamente requerirán revisión de la   jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando así lo solicite y sustente   el Ministerio Público, dentro de los tres (3) días siguientes a su celebración.   Dicha solicitud solo será procedente en los casos en que el Ministerio Público   considere que los términos de la respectiva conciliación resultan contrarios al   ordenamiento vigente o lesivos para el patrimonio público.”    

El segundo   inciso fue declarado inexequible por la Sentencia en comento. En cuanto al   primer inciso manifestó la Corte que la posibilidad de conciliación de los   asuntos propios de la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho no era   novedad de aquel proyecto de ley estatutaria, a pesar de que el artículo 37 de   la Ley 640 de 2001 sólo menciona las acciones previstas en los artículos 86   (acción de reparación directa) y 87 (acción de controversias contractuales) del   CCA como acciones que requieren intentar la conciliación como requisito de   procedibilidad, pues recordó que ello ya se encontraba previsto  en el   artículo 70 de la Ley 446 de 1998.    

Así lo   reconoció la Corte en la sentencia C-111 de 1999, cuando señaló que en ese marco   legal podía “haber conciliación sobre las acciones de nulidad y   restablecimiento del derecho, de reparación directa o en las controversias   contractuales (arts. 85, 86 y 87 del CCA)”. Conforme a dicha normatividad,   serían conciliables “todos los asuntos susceptibles de transacción,   desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley”[14], por supuesto   bajo las condiciones allí indicadas.    

Frente a   consagrar el requisito de procedibilidad también para la acción de nulidad y   restablecimiento del derecho, la Corte encuentra que “de conformidad con la   reiterada jurisprudencia de esta Corporación, es conforme a la Carta Política   que se mantenga el instituto de la conciliación como requisito de procedibilidad   para las acciones consagradas en los artículos 86 y 87 del CCA. Así mismo, es   constitucionalmente válido que se haga extensiva su exigencia a la acción de   nulidad y de restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del CCA.”    

Y realiza una   consideración especial afirmando que resulta razonable aceptar la exigencia de   conciliación prejudicial, “pues lo que se discute son intereses de contenido   particular y subjetivo, generalmente de orden patrimonial, y no la legalidad o   constitucionalidad en abstracto, que se ventila a través de la acción de simple   nulidad (artículo 84 del Código Contencioso Administrativo) o de la acción de   nulidad por inconstitucionalidad (art.237-2 de la Constitución Política)”.    

Igualmente, el   Consejo de Estado se ha referido al requisito de procedibilidad de la   conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa,   particularmente frente a las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho,   sosteniendo lo siguiente:    

“Así las   cosas, no hay duda que es requisito obligatorio y necesario para instaurar las   acciones de que tratan los artículos 85 a 87 del Código Contencioso   Administrativo, que la parte actora acredite que adelantó el trámite de la   conciliación extrajudicial, es decir, debe demostrar, no solamente que radicó la   solicitud de conciliación ante la entidad competente, en este caso, el   Ministerio Público, conforme a la ley 640 de 2001, normatividad que regula lo   relativo a la conciliación, sino adicionalmente, que la audiencia respectiva se   celebró y que esta no prosperó por no existir ánimo conciliatorio entre las   partes, o que trascurrieron mas 3 meses desde la presentación de la solicitud de   conciliación sin celebrarse la audiencia.    

Cabe destacar   que, con este requisito de procedibilidad, no se impide el acceso a la   administración de justicia, toda vez que si la audiencia fracasa, las partes   pueden acudir a la jurisdicción para resolver su litigio, por el contrario, si   la conciliación es exitosa, los interesados evitan un desgaste innecesario ante   el aparato judicial y garantizan la solución de sus conflictos de forma   expedita.    

(…) Ahora   bien, esto no quiere decir que la normatividad obligue a que las partes   concilien sus diferencias, puesto que en razón a la naturaleza consensual de la   figura, los interesados pueden negarse a llegar a un acuerdo por no encontrarlo   satisfactorio y aún así, pueden instaurar la demanda correspondiente”[15].    

En   consecuencia, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado   aclaró que para interponer las demandas de reparación directa, contractuales y   de nulidad y restablecimiento del derecho, se debe allegar constancia que   acredite el inicio del trámite de la conciliación extrajudicial y la celebración   de la audiencia respectiva. En caso contrario, su inobservancia y/o falta de   subsanación genera la inadmisión de la demanda (inicialmente, generaba el   rechazo de la misma), dado que es un requisito de procedibilidad.     

En relación con   el requisito de procedibilidad para acciones de nulidad y restablecimiento del   derecho, en Sentencia T-023 de 2012[16]  la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional al examinar una acción de   tutela interpuesta contra providencias judiciales en las cuales se exigió el   agotamiento del requisito, aclaró que si bien el mismo es exequible por supuesto   sólo procede cuando los asuntos sean conciliables. En tanto el artículo 13 de la   Ley 1285 de 2009 no aclara cuáles asuntos son conciliables, la Sala de Revisión   concluyó que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional y contencioso   administrativa[17]  vigente y con lo previsto en el Decreto 1716 de 2009 Por el cual se   reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446   de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001, no serán conciliables:    

“(i) los   asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario, (ii) los que deban   tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley   80 de 1993, (iii) aquellos en los cuales la correspondiente acción haya   caducado; así como,  (iv) los asuntos que versen sobre actos   administrativos que se refieran a derechos de carácter laboral ciertos e   indiscutibles y a derechos mínimo e intransigibles”.    

Con base en estas consideraciones, se evaluará la figura de las   medidas cautelares en los procesos declarativos ante la jurisdicción contencioso   administrativa.    

2.   Sentido y regulación de las medidas cautelares en el procedimiento contencioso   administrativo    

2.1. Objetivo de las medidas cautelares en materia contencioso administrativa    

Las   medidas cautelares se conciben para proteger un derecho de la parte accionante,   de modo que no sea objeto de agravios por parte de la contraparte.    

Resulta pertinente resaltar que las medidas cautelares en materia civil buscan   prever las contingencias que se presenten sobre las personas o los bienes, o   sobre eventuales elementos probatorios durante el tiempo en que se adelanta el   proceso; esto con el fin de que el demandado no destruya pruebas, no se   insolvente o los bienes no salgan del comercio.    

Las   medidas cautelares aplicables en Colombia a los bienes son: el embargo, el   secuestro, el registro de la demanda y guarda y aposición de sellos. No   obstante, las medidas personales se aplican conforme a los distintos procesos en   materia civil.    

Aunque existe una regulación específica en materia contencioso administrativa en   materia de medidas cautelares –como se verá a continuación-, el artículo 590 de   la ley 1564 de 2012 “Código General el Proceso” limita el alcance de las medidas   cautelares contenidas en el artículo 229 de la ley 1437 de 2011 (CPA y CCA). Por   lo cual, el Código General de Proceso debe tenerse como pauta   interpretativa para determinar el sentido y alcance de las medidas en los   procesos declarativos de la jurisdicción administrativa.    

En   este caso, al igual que en la regulación en materia civil, “ninguna de las   medidas busca el reconocimiento provisional o anticipado del derecho reclamado   por el accionante, sino solo que el procedimiento se siga sin interferencias ni   dilaciones, con respecto del debido proceso para todas las partes intervinientes   y que la sentencia tenga su oportuno y pleno cumplimiento”[18].      

Por   ende, lo que se busca con las medidas cautelares en lo contencioso   administrativo es preservar “la marcha normal y adecuada del proceso   declarativo, sin interferencias extrañas, internas o externas o dilaciones, para   que su sentencia tenga efectividad oportuna, satisfactiva y real para las   distintas personas que intervienen en el mismo”[19].    

A   su vez, la regulación sobre medidas cautelares está prevista para los procesos   declarativos que se lleven ante la jurisdicción de lo contencioso   administrativo. Contrario sensu,  “el artículo 229 del CPACA no   cobija los procesos ejecutivos, en los cuales, las medidas cautelares se rigen   por lo establecido en el Código de Procedimiento Civil”[20].    

Finalmente, es de resaltar que con el Código General del Proceso se robustecen   “las medidas innominadas, para que en los procesos declarativos el juez pueda   adoptar la que resulte más apropiada según las circunstancias de cada proceso.   El administrador de justicia podrá decretar medidas que el Código no tipifica,   con lo que puede ir más allá de lo que establece la ley, pero bajo ciertos   lineamientos que la hagan razonable, impidiendo, por tanto, la arbitrariedad y   desproporción en su decreto”[21].    

2.2. Fundamento constitucional de las medidas cautelares en materia   contencioso administrativa    

La   Corte Constitucional[22]  ha resaltado que fue voluntad del Constituyente asignar al Legislador una amplia   discrecionalidad para expedir normas procedimentales destinadas a regular las   actuaciones ante la administración de justicia, como manifestación de la   cláusula general de competencia que le faculta para “interpretar, reformar y   derogar las leyes” -art. 150 numeral 1 de la Constitución- y para   “expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus   disposiciones” -artículo 150 numeral 2 de la Constitución-.    

En el mismo   sentido en la sentencia C-346 de 1997, la Corte sostuvo que “[e]n el   establecimiento de las formas propias de cada actuación judicial, que comprende   así mismo la regulación de las diferentes acciones, el legislador debe tomar   como punto de referencia la realidad social y extraer de ellas reglas útiles que   hagan expedito y eficaz el derecho de acción. Por lo tanto, si bien el   legislador goza de libertad para establecer las formas procesales, en el diseño   de éstas deben observarse los criterios de razonabilidad, racionabilidad,   proporcionalidad y finalidad. No son válidas constitucionalmente, en   consecuencia, aquéllas formas procesales que se desvían de dichos criterios y   que anulan u obstaculizan irrazonablemente el ejercicio del derecho de acción”.    

En   cuanto a la posibilidad de imponer medidas cautelares, esta Corporación ha   señalado que “aunque el Legislador, goza de una considerable libertad para   regular  el tipo de instrumentos cautelares y su procedimiento de adopción, debe de todos   modos obrar cuidadosamente, por cuanto estas medidas, por su propia naturaleza,   se imponen a una persona antes de que ella sea vencida en juicio. Por ende,   (…) los instrumentos cautelares, por su naturaleza preventiva, pueden llegar a   afectar el derecho de defensa y el debido proceso, en la medida en que   restringen un derecho de una persona, antes de que ella sea condenada en un   juicio.”[23]    

En   concordancia con lo anterior, sobre las medidas cautelares, y con ocasión de la   demanda contra el artículo 5º de la ley 785 de 2002 –que regula los procesos de   extinción de dominio-, se precisó que “las medidas cautelares, son aquellos   mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y   mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en   ese mismo proceso.   De esa manera el ordenamiento protege   preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un   derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente   ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas   medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los   fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus   resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido[24]”[25].    

En   este sentido en sentencia C-490 de 2000 fue previsto “[l]a   Constitución pretende asegurar una administración de justicia diligente y eficaz   (CP art. 228). Y no podía ser de otra forma pues el Estado de derecho supone una   pronta y cumplida justicia. Esto significa no sólo que los jueces deben adoptar   sus decisiones en los términos establecidos por la ley, sino que, además, sus   decisiones deben ser ejecutadas y cumplidas, ya que poco sentido tendría que los   jueces resolvieran las controversias, pero sus decisiones resultaran inocuas en   la práctica, al no poder ser materialmente ejecutadas. Ahora bien, el inevitable   tiempo que dura un proceso puede a veces provocar daños irreversibles, o   difícilmente reparables, en el derecho pretendido por un demandante. Es entonces   necesario que el ordenamiento establezca dispositivos para prevenir esas   afectaciones al bien o derecho controvertido, a fin de evitar que la decisión   judicial sea vana. Y tales son precisamente las medidas cautelares, que son   aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera   provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es   controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege   preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales  a reclamar un   derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente   ejecutada. Por ello esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas   medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los   fallos serían ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus   resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido[26].”.    

No   obstante tener como objetivo principal la eficacia del fallo que se profiera al   final de un procedimiento judicial, las medidas cautelares entran en tensión con   los derechos fundamentales del demandado, a quien, sin haber sido aún vencido en   proceso, le son aplicadas consecuencias negativas derivadas del mismo. Por esta   razón se ha manifestado que su decreto y práctica debe responder a parámetros de   proporcionalidad que no impongan una carga excesiva sobre el titular de los   derechos que se ven afectados con las medidas decretadas.    

En el   mismo sentido se ha manifestado la Sección Tercera del Consejo de Estado, de   acuerdo con la que “según la forma en la cual se encuentra configurado el   sistema para la procedencia y el decreto de medidas cautelares en el   ordenamiento legal vigente, puede llegarse a la conclusión, como principio   general, que la sola presentación de la demanda, la sola solicitud de medidas   cautelares o la sola constitución de la caución –la cual en algunos casos puede   ser insuficiente para cubrir los perjuicios que se llegaren a causar al   demandado con la medida– no resultan suficientes para acceder a su decreto,   teniendo en cuenta que, en atención a la constante tensión que existe entre el   derecho del demandante a hacer efectiva la decisión judicial que se llegare a   proferir, frente a los derechos procesales y sustanciales del demandado, se   impone la necesidad de contar con criterios objetivos y tangibles superiores a   la simple enunciación de pretensiones que conduzcan a la conclusión de que la   admisión de las medidas cautelares resulta necesaria y proporcional” [27].    

En el   sentido de la jurisprudencia citada, la regulación actual sobre medidas   cautelares en los procesos declarativos que se celebren ante la jurisdicción de   lo contencioso administrativo establece que se podrán dictar las medidas   necesarias para “proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del   proceso y la efectividad de la sentencia” –artículo 229, Código de   Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPA   y CCA-.    

Sin   embargo, para que proceda su decreto deben concurrir los siguientes requisitos:    

i)                      Que se presente la apariencia de un buen derecho –o fumus boni iuris,   como también lo ha denominado esta Corte[28]-,   principio que impone al demandante que, al menos de forma sumaria, compruebe la   titularidad del derecho o derechos que pretende –artículo 231, numerales 1 y 2,   del CPA y CCA-.    

ii)                   Que se demuestre un periculum in mora, contenido principal a través del   cual quiere evitarse que durante el tiempo que tarde en dictarse fallo   definitivo se cause un perjuicio irremediable o se haga nugatorio el derecho   cuya protección se pretende – artículo 231, numeral 4 literales a y b del CPA y   CCA-.    

iii)                 Que se aprecie, mediante un juicio de ponderación, que los efectos de negar la   medida cautelar serían más gravosos para el interés público que los efectos   derivados de la concesión y eventual retracto –artículo 231, numeral 3, del CPA   y CCA-.    

Y, de   acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación y del Consejo de Estado, debe   tenerse en cuenta el principio de razonabilidad en la solución de controversias   entre derechos fundamentales, según el cual el decreto de la medida cautelar   debe apreciarse como una solución ponderada y proporcional a la limitación de   derechos que implicará para la parte demandada que deba soportarla. Pues, se   reitera, en estos casos siempre se presentará una tensión entre la inexistencia   de un fallo que declare la responsabilidad de la parte demandada -y la   consecuente garantía que el no haber sido vencida en juicio debe representar   para la parte demandada- y la necesidad de salvaguardar la eficacia sustancial   del fallo que se dicte. Razón por la cual el decreto de una medida cautelar   deberá apreciarse como una solución equilibrada para los intereses contrapuestos   dentro de un proceso contencioso administrativo.    

Al   ser estas las reglas que determinan el decreto de una medida cautelar, la Sala   realizará una breve referencia al contenido y alcance de las medidas cautelares   que pueden ser dictadas en este tipo de procesos.    

2.3. Las medidas cautelares en los procesos ante la jurisdicción de lo   contencioso administrativo    

Teniendo en cuenta la necesidad de garantizar la eficacia real de los fallos en   los procesos contencioso administrativos, la regulación actual previó la   existencia de medidas que, con distinto contenido, permitieran al juez tomar las   decisiones útiles, no obstante las muy diversas pretensiones que puedan ser   alegadas ante esta jurisdicción. Por esta razón, el artículo 230 del CPA y CCA   estableció que “las medidas cautelares podrán ser preventivas,   conservativas, anticipativas o de suspensión”, con base en lo cual el   Juez o Magistrado Ponente podrá:    

“1.   Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se   encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.    

2.   Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter   contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no   exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su   adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado   Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la   parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la   cual recaiga la medida.    

3.   Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.    

4.   Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o   demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la   agravación de sus efectos.    

5.   Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones   de hacer o no hacer.”    

El   abanico previsto por el artículo 230 del CPA y CCA es de gran amplitud y, más   que medidas cautelares en concreto, permite al juez imponer obligaciones a las   partes del proceso en acuerdo con las pretensiones en éste debatidas, tanto así   que el numeral 5º del citado artículo es una habilitación de carácter residual   que abarca todas aquellas posibles órdenes que puedan no entenderse contenidas   en los numerales anteriores.    

Se   observa el compromiso de la regulación actual por hacer de las medidas   cautelares elementos que signifiquen una herramienta valiosa que garantice la   eficacia sustancial de los fallos adoptados en la jurisdicción contencioso   administrativa. Medidas en virtud de las cuales, en todo caso, no podrá   ignorarse el principio de separación de las ramas del poder público y la   consecuente distinción en las funciones a cada una asignadas; por esta razón el   parágrafo de la misma disposición establece que cuando una medida cautelar   implique ejercicio de funciones discrecionales el Juez o Magistrado Ponente no   podrá “sustituir a la autoridad competente en la adopción de la   decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción”.   De esta forma queda a salvo la separación de competencias que se derivan de las   funciones asignadas por el ordenamiento constitucional a las distintas ramas del   poder público.    

Es   esta la regulación que determina las medidas cautelares que pueden ser   decretadas en un proceso contencioso administrativo. Pasa la Sala a realizar   unas breves referencias al procedimiento por el cual las mismas son adoptadas.    

2.4. Procedimiento de adopción de las medidas cautelares en los procesos   contencioso administrativos    

El   artículo 233 del CPA y CCA regula distintos aspectos del procedimiento necesario   para que una medida cautelar se decrete en desarrollo de un proceso contencioso   administrativo.    

El   primero de ellos corresponde al momento en que la medida puede ser solicitada,   regulación interesante dada la gran amplitud respecto del momento procesal en   que puede hacerse. De acuerdo con la disposición citada, con la demanda es   posible que se pida al juez su decreto, así como en cualquier estado del   proceso, lo que significa que durante el mismo no existirá preclusión de   la oportunidad para que, cuando se considere necesario, sea solicitada la medida   cautelar.    

Ahora, respecto de las actuaciones que deben realizarse con anterioridad al   decreto de una medida cautelar, el segundo inciso del mismo artículo 233 CPA y   CCA establece que:    

i)                      Se debe correr traslado de la solicitud de la medida cautelar para   que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término   de cinco días, cuando quiera que la medida se solicite en el escrito de demanda.   Cuando dicha solicitud se presente una vez iniciado el proceso, al día siguiente   a su recepción se dará traslado a la otra parte en la forma   establecida en el artículo 108 del CPC.    

ii)                   La decisión sobre el decreto o no de la medida cautelar deberá tomarse dentro de   los diez días siguientes al del vencimiento del término que dispone el demandado   para pronunciarse sobre la medida.    

iii)                 En el auto que decrete la medida, deberá fijarse el monto de la caución, de   acuerdo con el cuarto inciso del mencionado artículo 233 del CPA y CCA.    

iv)                 La medida cautelar sólo podrá hacerse efectiva a partir de la   ejecutoria del auto que acepte la caución prestada, según el cuarto inciso del   artículo 233 del CPA y CCA.    

Una   medida cautelar que se haya negado, puede volver a solicitarse cuando se   considere que existe una situación sobreviniente que hace viable su decreto   –sexto inciso del artículo 233 del CCA y CPA-.    

Observa la Sala que el examen de la regulación existente prevé como regla   general que la parte demandada dentro del proceso tenga la oportunidad de   participar en la decisión sobre la necesidad del decreto de una medida cautelar,   es decir, que éstas no se decretan por sorpresa. Esto, que resulta relevante   para el problema jurídico que ahora resuelve la Sala, deja ver que el   desconocimiento de su decreto por la parte demandada no es un elemento presente   en la regulación del actual código de procedimiento administrativo. Por el   contrario, en tanto el decreto de una medida cautelar debe atender a criterios   de proporcionalidad que eviten una limitación excesiva a alguno de los intereses   en tensión, la regulación vigente optó por vincular a la parte demandada –que en   materia contencioso administrativa por regla general corresponde a una entidad   pública que, por tanto, representa el interés público- dentro del proceso de   decisión, con el objetivo que con la información por ésta aportada el juez tenga   un conocimiento de la situación no solo desde la perspectiva de la parte   demandante, sino, también, a partir de las razones de la parte que se verá   afectada con dicha medida cautelar y que, por consiguiente, su juicio sea el   resultado de una visión integral y plenamente informada sobre las distintas   perspectivas que deben estar involucradas en dicha decisión.    

Con   base en la concepción y regulación de las medidas cautelares en materia   contencioso administrativa, puede resaltarse que:    

1)       Para el decreto de una medida cautelar debe haberse aportado elementos que   demuestren la necesidad de las medidas, así como la situación jurídica de quien   las pide respecto del derecho que quiere salvaguardarse.    

2)       En el proceso por el cual se decide su decreto debe participar la parte que   sería afectada con la eventual medida.    

3)       La decisión del juez o Magistrado Ponente debe ponderar los intereses que se   encuentran en tensión, de manera que los efectos de su decisión se aprecien como   proporcionales respecto de todos y cada uno de dichos intereses.    

Son   estas las reglas generales que rigen el decreto de medidas cautelares en materia   contencioso administrativa.    

3. Solución al segundo cargo formulado, de   acuerdo con el cual el aparte “de carácter patrimonial” –del artículo 613   de la ley 1564 de 2012- implica una vulneración al derecho de administración de   justicia.    

De acuerdo con el accionante, la realización de audiencia de conciliación cuando   se van a solicitar medidas cautelares de carácter no patrimonial elimina o, por   lo menos, limita de forma desproporcionada la eficacia de estas medidas.   Este sería el resultado de impedir que el demandante acuda inmediatamente a la   jurisdicción –folio 20-, por cuanto se daría al demandado la posibilidad de   modificar su situación de hecho existente, lo que impediría la satisfacción de   la pretensión del demandante –folio 20 y 21-. En concreto, se estaría afectando   el derecho de acceso a la administración de justicia en tanto acudir a la   audiencia de conciliación i) elimina lo sorpresivo de la medida cautelar, por   cuanto se pondría sobre aviso al demandado respecto de las pretensiones del   actor y respecto de su intensión de solicitar la medida cautelar; y ii) retrasa,   demora o dilata hasta en tres meses el momento en que el demandante puede acudir   a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Ambas situaciones, en tanto   eliminan el efecto buscado por una medida cautelar, son un obstáculo para la   efectiva realización de las pretensiones del  demandante, lo que implica un   desconocimiento de las garantías que buscan protegerse con el derecho de acceso   a la administración de justicia.    

De manera que el problema jurídico planteado consiste en determinar si hacer   obligatoria la realización de audiencia de conciliación extrajudicial como   requisito de procedibilidad ante la jurisdicción contencioso administrativa   cuando el demandante solicita medidas cautelares de carácter no patrimonial   desconoce el derecho de acceso a la administración de justicia –artículo 229 de   la Constitución-, por cuanto:    

i)                      Se da a conocer al demandado sobre las pretensiones del demandante, lo que   permite que éste modifique su situación jurídica, de manera se dificulte o   imposibilite la efectiva realización de las pretensiones de la demanda; y    

ii)                   Se impide el acceso inmediato por parte del demandante a la jurisdicción   contencioso administrativa.    

No obstante, antes de dar respuesta al mismo, y con el objeto de dar claridad   sobre la discusión que ahora se resuelve, se explicará brevemente el contexto   normativo en que se ubica el aparte demandado.    

3.1. Contexto normativo del aparte demandado    

Recuerda la Corte que ante la inexistencia de regulación específica por parte de   la ley 1437 de 2011 –CPA y CCA-, la regulación aplicable en materia contencioso   administrativa, conforme a la regla prevista en el artículo 1º de la ley 1564 de   2012, será la prevista por este último cuerpo normativo. En este sentido, existe   una regla general prevista por la ley 1564 de 2012 en el parágrafo 1º de su   artículo 590, disposición en que se consagró “[e]n todo proceso y ante   cualquier jurisdicción, cuando se solicite la práctica de medidas cautelares se   podrá acudir directamente al juez, sin necesidad de agotar la conciliación   prejudicial como requisito de procedibilidad”.    

Según   el parágrafo primero del artículo 590 de la ley 1564 de 2012, si en cualquier   jurisdicción se solicita la práctica de medidas cautelares, no será necesario   agotar como requisito de procedibilidad la audiencia de conciliación.    

Esta   regla general no es de aplicación al procedimiento contencioso   administrativo, puesto que la propia ley 1564 de 2012 prevé una regulación   especial para esta jurisdicción, que se encuentra en el artículo 613 cuyo título   es “AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN LOS ASUNTOS CONTENCIOSO   ADMINISTRATIVOS”; dicha disposición prevé un trámite adicional cuando se   realice audiencia de conciliación en materia contencioso administrativa   –notificación a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado- y,   adicionalmente, que “[n]o será necesario agotar el requisito de   procedibilidad en los procesos ejecutivos, cualquiera que sea la   jurisdicción en la que se adelanten, como tampoco en los demás procesos en   los que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial   o cuando quien demande sea una entidad pública” –negrilla ausente en texto   legal; el aparte subrayado corresponde al aparte demandado-.    

El   aparte demandado, al ser una excepción parcial a la regla general en materia   contencioso administrativa –realización de audiencia de conciliación siempre que   se trate de materias conciliables (artículo 161 de la ley 1437 de 2011)- implica   el siguiente contenido: no obstante solicitar medidas cautelares, cuando   éstas sean de carácter no patrimonial la parte demandante deberá realizar, como   requisito previo de procedibilidad de la futura demanda ante la jurisdicción   contencioso administrativa, audiencia de conciliación extrajudicial, siempre y   cuando se trate de un asunto conciliable.    

Si se   retirara del ordenamiento el aparte demandado, la excepción a la regla general   que obliga a realizar audiencia de conciliación –es decir, la posibilidad de   acudir directamente al juez en los casos en que se solicite medidas cautelares,   artículo 590 del Código General del Proceso- se haría extensiva a los casos en   que se solicite una medida cautelar de carácter no patrimonial.    

Este   es el contexto en que se ubica el contenido normativo demandado en esta ocasión.    

A   continuación se dará solución al cargo planteado.    

3.2 En el proceso contencioso administrativo, el decreto de medidas cautelares   exige que se informe y escuche a la parte demandada, en tanto que la misma será   afectada por tales medidas    

De lo expuesto en la consideración 2.3. -referida al procedimiento de adopción   de las medidas cautelares en los procesos contencioso administrativos-, es   evidente que en materia contencioso administrativa por regla general las medidas   cautelares no son decretadas sin que el demandado –que en la gran mayoría de   eventos corresponde a una entidad pública- haya tenido oportunidad de participar   en el debate sobre su necesidad y conducencia, así como sobre lo proporcional   que resultan en el caso en concreto. En consecuencia, no es viable sostener que   en la regulación contencioso administrativa la práctica de medidas cautelares   involucra, como principio general de actuación, el desconocimiento de la parte   demandada respecto de la solicitud por parte del demandante y del debate sobre   su decreto ante el juez competente para decretarla. Es decir, no se aprecia la   existencia de una regulación que tenga como fin sorprender a la parte demandada   con el decreto de medidas cautelares. Por esta razón, la exigencia que se   desprende del aparte demandando se aprecia como acorde con el principio de   decisión que acoge la regulación procedimental en materia contencioso   administrativa, por lo que la misma no desconoce el derecho de acceso a la   administración de justicia.    

Pasa la Sala a sustentar esta conclusión.    

La relativamente reciente regulación en materia contencioso administrativa   amplió y enriqueció las posibilidades del juez administrativo en lo relativo al   decreto y práctica de medidas cautelares, con el claro objetivo de que las   mismas sean instrumentos que permitan, de forma efectiva y sustancial, crear una   situación proclive a la eventual realización de las pretensiones de un proceso.   La regulación adoptada refleja un entendimiento sustancial de la institución,   que se acompaña de una perspectiva teleológica en la construcción de   posibilidades dadas al juez. En este sentido, el artículo 233 del CPA y CCA, más   que un simple catálogo de medidas, es una regulación que explica el contexto y   finalidad de las posibilidades en dicho precepto reconocidas al juez,   disposición que finaliza con un numeral que deja ver la amplitud de lo que puede   ser una medida cautelar en esta jurisdicción: “[i]mpartir órdenes o imponerle   a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer”.    

Es   claro que estas amplias posibilidades del juez administrativo deben ejercerse en   armonía con todos y cada uno de los derechos cuya concreción se logra a través   del procedimiento contencioso administrativo y, especialmente, sin descuidar la   protección de todas las partes que intervienen en el proceso.    

Como se expuso en la consideración 2.2, el decreto de medidas cautelares en la   jurisdicción contencioso administrativa responde a distintos principios que   guían la institución cautelar. En este sentido, deberá comprobarse i) como base   mínima, la apariencia de un buen derecho -fumus boni iuris, artículo 231,   numerales 1 y 2, del CPA y CCA-; ii) el periculum in mora o el perjuicio   irremediable que puede surgir durante el tiempo que tarde en dictarse fallo   definitivo -artículo 231, numeral 4 literales a y b del CPA y CCA-; y iii) que   los efectos de negar la medida cautelar serían más gravosos para el interés   público que los efectos derivados de su concesión y eventual retracto –artículo   231, numeral 3, del CPA y CCA-.    

Sin   embargo, llegar a concluir sobre estos puntos implica una ponderación de   elementos que no podría realizarse única y exclusivamente con la perspectiva de   la parte demandante. Debe involucrarse, así  mismo, la perspectiva de la   parte que soportará las medidas cautelares que, se reitera, en la gran mayoría   de casos corresponderá a una entidad pública, cuya posición refleja de alguna   forma el interés público.    

Es   por ello que, como se ha reiterado a lo largo de esta providencia, el decreto de   medidas cautelares en la jurisdicción contencioso administrativa presupone la   oportunidad para la parte demandada de ser escuchada y sustentar desde su   perspectiva la necesidad o no y la extensión o amplitud que deben tener   eventuales medidas cautelares, así como para resaltar los efectos que estas   pueden tener, los cuales en la mayoría de casos implicarán afectación del   interés público.    

Por   esta razón, la regulación existente –contenida en el artículo 233 del CPA y CCA-   exige que i) cuando la medida cautelar se solicite en la demanda, antes de su   decreto, deberá correrse traslado de la solicitud con el fin de que la parte   demandada se pronuncie sobre ella, para lo que contará  con el término de   cinco días; ii) la decisión sobre el decreto o no de la medida cautelar deberá   tomarse dentro de los diez días siguientes al del vencimiento del término que   dispone el demandado para pronunciarse sobre la medida; iii) deberá fijarse   caución que garantice indemnización por los eventuales perjuicios que se causen   con el decreto de la medida cautelar; iv) la medida cautelar sólo será efectiva   una vez haya quedado ejecutoriado el auto que acepte la caución prestada.    

En   conclusión, no hace parte de la regulación relativa al decreto de medidas   cautelares en el procedimiento contencioso administrativo sorprender a la parte   demandada que, por cierto, será la que soporte los efectos de dicha decisión.    

Por   tanto, al no ser la sorpresa un elemento que configure el decreto de medidas   cautelares en materia contencioso administrativa, la audiencia de conciliación   prejudicial no altera el principio de regulación existente. En este sentido,   concluye la Corte que el deber de realizar audiencia de conciliación, incluso en   los casos en que se quiere solicitar el decreto de medidas cautelares, no   vulnera contenido alguno del derecho que garantiza el acceso efectivo y   sustancial a la administración de justicia ante la jurisdicción contencioso   administrativa.    

En   contra de esta solución, podría argumentarse que existen casos en que el decreto   de medidas cautelares no es informado a la parte demandada, tal y como determina   el artículo 234 del CPA y CCA, disposición de acuerdo con la que “[d]esde la   presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte,   el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos   los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es   posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior” –negrilla   ausente en el texto legal-.    

Para   la Sala ésta no es una objeción a la conclusión antes expuesta, por cuanto el no   informar a la parte demandada sobre el decreto de una medida cautelar no  tiene como fin sorprenderla, para así evitar que a través de su conducta se   afecte la eficacia de la futura decisión judicial. El que no se informe a la   parte demandada tiene como fundamento única y exclusivamente la urgencia  o premura con que se requiere la medida cautelar. Es decir, ni siquiera en este   caso hace parte de la regulación procedimental en materia contencioso   administrativa la intención de sorprender a la parte demandada. Por el   contrario, en tanto que informarla y hacerle partícipe del debate sobre su   decreto hace parte del contenido del debido proceso de la parte demandada,   decretar una medida sin este conocimiento previo sólo puede ser una decisión que   se tome en pos de la protección de un interés de igual o mayor valía que el   derecho al debido proceso de la parte demandada, lo que valorará el juez   administrativo en cada caso.    

Por   tanto no encuentra la Sala que el aparte demandado desconozca este elemento del   derecho de acceso a la administración de justicia.    

Pasa   la Sala a abordar la otra arista del problema jurídico que ahora se resuelve.    

3.3. La realización de la audiencia de conciliación cuando se soliciten medidas   cautelares de carácter no patrimonial no constituye un obstáculo que desconozca   el acceso inmediato a la administración de justicia    

Desde otra perspectiva, la realización de la audiencia de conciliación no puede   entenderse como un obstáculo para el acceso a la adecuada administración de   justicia. Por el contrario, de acuerdo con la jurisprudencia, su realización se   ha constituido en una de las formas en que pueden concretarse los contenidos   iusfundamentales que esta garantía incorpora –consideración 1.-. En   consecuencia, dentro de nuestro ordenamiento jurídico carece de fundamento   entender que existe un bloqueo al derecho de administración de justicia por la   mera exigencia de realizar audiencia de conciliación, incluso si se toma en   consideración el tiempo que implica llevarla a cabo.    

La   obligación de realizar audiencia de conciliación en los procesos contencioso   administrativos, en lugar de implicar un obstáculo al derecho de acceso a la   administración de justicia o para el derecho al debido proceso, constituye una   forma de garantizar los mismos, por cuanto la conciliación debe entenderse como   parte de los recursos efectivos que están previstos para la salvaguarda de los   derechos de que son titulares las personas dentro de un Estado social y   democrático de derecho, como lo es el Estado colombiano –artículo 1º de la   Constitución-. Es decir, la conciliación como requisito de procedibilidad   resulta ser un mecanismo para la efectividad de, entre otros, el derecho a la   administración de justicia. En este sentido se reitera lo consagrado en la   sentencia C-1195 de 2001, en cuanto que las finalidades de la audiencia de   conciliación son “(i) garantizar el acceso a la justicia; (ii) promover la   participación de los individuos en la solución de sus disputas; (iii) estimular   la convivencia pacífica; (iv) facilitar la solución de los conflictos sin   dilaciones injustificadas; y (v) descongestionar los despachos judiciales” –negrilla ausente en texto original-.    

Ni   siquiera por el tiempo que lleva realizar la audiencia de conciliación se puede   entender que se crea un obstáculo desproporcionado para el acceso a la   administración de justicia, por cuanto: i) el Estado ha tenido el deber, y así   lo ha desarrollado, de prever la logística necesaria para la celeridad en la   realización de estas audiencias; y ii) la regulación legal determina un tiempo   máximo en el cual debe ser realizada dicha audiencia, luego de que la misma ha   sido solicitada por el o los interesados –artículo 20 de la ley 640 de 2001-. De   esta forma, concluyó la Corte en la sentencia C-1195 de 2001, se evita que “el acceso a la tutela judicial efectiva quede en suspenso, en la   incertidumbre, al arbitrio de la voluntad de los conciliadores y a las maniobras   dilatorias de la parte no interesada en buscar el arreglo amistoso del conflicto   por la vía de la conciliación”[29].    

En   igual sentido, como fue anteriormente expuesto, esta conclusión se ha   manifestado en otras ocasiones por parte de la Sala Plena de la Corte   Constitucional –sentencias C-1292 de 2002, C-417 de 2002 y C-713 de 2008-, el   Consejo de Estado –   Sentencia del 25 de noviembre de 2009, Sala de lo Contencioso Administrativo,   Sección Tercera, C.P. Enrique Gil Botero- y la Corte Constitucional en sede de   revisión de acciones de tutela –sentencia T-023 de 2012-.    

Por   esta razón, puede concluirse que de la interpretación realizada por la   jurisprudencia constitucional, así como por la jurisprudencia de la sección   Tercera del Consejo de Estado, se extrae la siguiente regla constitucional:   la realización de la audiencia de conciliación no implica per se y de   forma general una vulneración del derecho de acceso a la administración de   justicia; por el contrario, en tanto mecanismo eficaz para la solución de   controversias, se constituye en una de las formas de salvaguarda y concreción de   este derecho.    

Para   el presente caso la Corte debe determinar si el contenido del derecho a la   administración de justicia obliga a excepcionar la anterior regla constitucional   en la particular situación de quienes solicitan medidas cautelares de carácter   no patrimonial ante la jurisdicción contencioso administrativa.    

Para   la Sala Plena de la Corte Constitucional, no obstante el especial carácter de   estas medidas, la regulación prevista por el artículo 613 de la ley 1564 de 2012   no plantea una vulneración al derecho de acceso a la administración de justicia.   Esto por cuanto, no existe un mandato derivado del artículo 229 de la   Constitución que impida al legislador exigir la realización de la audiencia de   conciliación cuando se soliciten medidas de carácter no patrimonial.    

La   regulación existente fue expedida en ejercicio de la amplia libertad de   configuración que tiene el Congreso de la República en materia de regulación de   aspectos procedimentales de carácter jurisdiccional, la cual ha sido un elemento   reiterado, entre otras, en las decisiones sobre la adecuación constitucional de   la audiencia de conciliación antes citadas[30].    

No   aprecia la Corte, ni el demandante menciona una razón en concreto, cómo el   término de máximo tres meses que prevé la regulación vigente para que sea   realizada la audiencia de conciliación –artículos 20 y 35 de la ley 640 de 2001-   constituya un obstáculo insalvable que elimine la posibilidad de realización de   las pretensiones en controversia o que anule la eficacia de las medidas   cautelares que quieran solicitarse. Máxime, se reitera, cuando la regla general   es que la parte demandada sea una entidad administrativa o un particular en   desarrollo de funciones administrativas que, por consiguiente, representan el   interés público; y los que, en cuanto actúan con base en el principio de   legalidad previsto en el artículo 6 de la Constitución, tendrían muy reducidas   las posibilidades –si es que éstas existen- de realizar acciones tendentes a   frustrar de forma definitiva la realización de las pretensiones de la demanda.   Por el contrario, es posible que gracias a lo acordado en la audiencia de   conciliación sean innecesarias las medidas cautelares, pues se logre la   satisfacción de las pretensiones en conflicto.    

Puede   argüirse que existen casos en que las medidas cautelares requieran ser adoptadas   con urgencia manifiesta en tanto son indispensables para salvaguardar contenidos   iusfundamentales de mayor valor que el principio de legalidad en materia   procesal o el derecho de acceso a la administración de justicia concretado en la   realización de audiencia de conciliación. Sin embargo, encuentra la Corte que   esta situación constituye una excepción a la situación ordinaria, caso para la   cual está prevista la existencia de mecanismos como la acción de tutela, que   protegerán aquellas situaciones en que por las particulares circunstancias   fácticas que se presentan sea imperativa la actuación del juez con el objetivo   de salvaguardar los intereses de la parte demandante.    

Por   las razones expuestas, no se aprecia fundamento que obligue a excepcionar la   regla constitucional que considera la audiencia de conciliación como una de las   vías de concreción del derecho de acceso a la administración de justicia. En el   contexto de un juicio respecto de la exequibilidad de una disposición esta   conclusión se traduce en la obligación por parte del juez de la   constitucionalidad de respetar la decisión del legislador. Por consiguiente, a   falta de razones que evidencien su contrariedad con el contenido del derecho de   acceso a la administración de justicia, debe entenderse acorde con la   Constitución la exigencia de realizar audiencia de conciliación como requisito   de procedibilidad no obstante se quieran solicitar medidas cautelares de   carácter no patrimonial.    

Por   esta razón, concluye la Corte que la solicitud de medidas cautelares de carácter   no patrimonial no es incompatible con la exigencia de audiencia de conciliación   como requisito de procedibilidad de la demanda ante la jurisdicción contencioso   administrativa.    

Esta   conclusión  se fundamenta en:    

i)                    La libertad de configuración legislativa con que   cuenta el Congreso de la República en materia procedimental;    

ii)                 El aparte demandado del artículo 613 no prevé un   contenido que anule la garantía de acceso inmediato a la administración   de justicia;    

iii)               En casos en que la actuación judicial sea   requerida con extraordinaria urgencia existen mecanismos como la acción de   tutela que permiten proteger derechos fundamentales en dichas ocasiones.    

Por las razones antes expuestas se declarará exequible el aparte   demandado.    

Síntesis    

El contexto normativo en que debe leerse el aparte demandado incluye   el artículo 161 del CPA y CCA, de acuerdo con el cual siempre que una pretensión   sea conciliable debe realizarse, como requisito de procedibilidad de la demanda   que se presentará ante la jurisdicción contencioso administrativa, audiencia de   conciliación extrajudicial.  Dicha exigencia es excepcionada, entre otros,   en los casos que se soliciten medidas cautelares; sin embargo esta excepción no   incluye a las medidas cautelares que no tengan carácter patrimonial. Por esta   razón se demanda el aparte del segundo inciso del artículo 613 de la ley 1564 de   2012, en cuanto es en virtud de éste que se hace aplicable a las demandas que   soliciten medidas cautelares de carácter no patrimonial la exigencia del   artículo 161 del CPA y CCA –ya que restringe la excepción a las medidas   cautelares de carácter patrimonial-.    

El actor señala que esta disposición vulneraría los artículos 13, 29,   229 y 238 de la Constitución. Sin embargo, luego de analizar las razones   expuestas, la Sala encontró que únicamente el cargo por vulneración del derecho   de acceso a la administración de justicia –artículo 229 de la Constitución-   cumple los requisitos para que se haga un pronunciamiento de fondo.    

Para el demandante la obligación de realizar audiencia de   conciliación eliminaría la eficacia de las medidas cautelares no   patrimoniales que quieran solicitarse, por cuanto:    

         i.             Posibilitaría que, una vez informada de la   intención de ser solicitadas por la futura parte demandante, la parte que será   demandada modifique la situación fáctica de manera que elimine toda utilidad a   la práctica de las cautelas previstas.    

     ii.             Extendería en tal grado el tiempo para que la   parte demandante acuda a la jurisdicción contencioso administrativa, que se   anularía la eficacia de las medidas cautelares, por cuanto estás obligan a que,   con anterioridad a fallo, se mantenga la situación que permitirá una eventual   satisfacción de las pretensiones.    

Respecto del primer aspecto, la Sala recordó que en materia   contencioso administrativa, como regla general, la parte demandada es informada   e invitada a manifestar su posición respecto del decreto de medidas cautelares   –artículo 233 del CPA y CCA-. Por lo tanto, en el decreto de medidas cautelares   no existe el factor sorpresa que el demandante señala como desconocido por el   aparte demandado.    

En este sentido, no se estaría vulnerando ningún contenido   iusfundamental por la regulación acusada.    

Tampoco se encuentra que el tiempo de más que se tardaría en acceder   a la jurisdicción contencioso administrativa –en virtud de la obligación de   realizar audiencia de conciliación- constituya un obstáculo de acceso a la   administración de justicia. En efecto, con base en que éste es de máximo tres   meses –artículos 20 y 35 de la ley 640 de 2001-, la jurisprudencia ha   establecido una regla según la cual la realización de la audiencia de   conciliación no implica per se, y de forma general, una vulneración del   derecho de acceso a la administración de justicia; por el contrario, en tanto   mecanismo eficaz para la solución de controversias, se constituye en una de las   formas de salvaguarda y concreción de este derecho. En tanto en el caso   concreto no se aprecian elementos que lo constituyan como una excepción a esta   regla, no se encuentra contradicción entre el aparte demandado y el derecho de   acceso a la administración de justicia –artículo 229 de la Constitución-.    

Estas son las razones en que se fundamenta la declaratoria de   exequibilidad del aparte demandado.    

VII. DECISIÓN    

RESUELVE    

Declarar EXEQUIBLE el aparte “de   carácter patrimonial” del artículo 613 de la ley 1564 de 2012, por   los cargos analizados en esta sentencia.    

Notifíquese,   comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,   cúmplase y archívese el expediente.    

JORGE IVÁN   PALACIO PALACIO    

Presidente    

MARÍA VICTORIA   CALLE CORREA    

Magistrada    

MAURICIO   GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

Ausente con   excusa    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

GABRIEL   EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

NILSON PINILLA   PINILLA    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS   RIOS    

Magistrado    

LUIS ERNESTO   VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARTHA   VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

Señora Doctora    

Martha Sáchica Méndez    

Secretaria General Corte Constitucional    

Ciudad    

Respetada doctora,    

Por medio de la presente me permito   informarle que, debido a un error, al momento de firmar coloqué la nota de   salvamento de voto respecto de la decisión C 834 de 2013, con ponencia del Dr   Rojas Rios. Contrario a dicha afirmación, estoy totalmente de acuerdo tanto con   la parte motiva como con la resolutiva de la providencia. Por lo anterior, le   solicito comedidamente que la aludida equivocación sea corregida.    

Fecha up supra    

Atentamente,                    

    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

[1] M.P. Clara Inés Vargas Hernández    

[2] ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley   correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos   fundamentales:    

Igualdad de oportunidades para los   trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y   calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios   mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y   conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más   favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las   fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades   establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la   seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario;   protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.    

(…)    

[3] En ese orden de ideas, declaró inexequibles los artículos 30 y 39 de   la Ley 640 de 2001 y las expresiones “requisito de procedibilidad” y “laboral”,   contenidas en el artículo 35 de esa misma Ley.    

[4] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra    

[5] Entre muchos otros, se pueden consultar: Antaki, Nabil. Le   reglement amiable des litiges. 1998, Les éditions   Yvon Blais Inc, Canadá; Kovach, Kimberlee. Mediation: Principles and Practice.   1994, West Group; Bennet, Marl y Hermann, Michele. The Art of Mediation, 1996,   National Institute for Trial Advocacy. ; StephenGoldberg, Green Eric y Sander,   Frank. Op. Cit; Folberg, Jay y Taylor, Alison. Op. Cit; Monroy Cabra, Marco   Gerardo. Op. Cit; Nolan-Haley, Jacqueline M.. Alternative Dispute Resolution in   a Nutshell. West Publishing Company, 1991; Singer,Linda Op. Cit.    

[6] Sobre este tema, ver Lieberman, Jethro.   The litigious society. 1983, New York, Basic Books, Inc, Publishers. Auerbach,   Jerold S.. Unequal Justice: Lawyers and Social Change in Modern America, 1981,   Oxford University Press. Tribe, Laurence H.  Too Much Law, Too Little   Justice. New York State Bar Journal, November, 1980, págs. 544-580    

[7] Ver entre otras la sentencia de la Corte   Constitucional, T-006/92, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz    

[8] Artículo 20. Audiencia de conciliación extrajudicial en derecho.   “Si de conformidad con la ley el asunto es conciliable, la audiencia de   conciliación extrajudicial en derecho deberá intentarse en el menor tiempo   posible y, en todo caso, tendrá que surtirse dentro de los tres (3) meses   siguientes a la presentación de la solicitud. Las partes por mutuo acuerdo   podrán prolongar este término.(…)”    

[9] Artículo 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La   presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el   conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso,   hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación   se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o   hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la   presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se   refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por   una sola vez y será improrrogable.    

[10] Sentencia C-160 de 1999    

[11] Ley 446 de 1998, artículo 73 y Ley 640 de 2001, artículo 24    

ARTICULO 24. APROBACIÓN JUDICIAL DE   CONCILIACIONES EXTRAJUDICIALES EN MATERIA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Las   actas que contengan conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso   administrativo se remitirán a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes   al de su celebración, al Juez o Corporación que fuere competente para conocer de   la acción judicial respectiva, a efecto de que imparta su aprobación o   improbación. El auto aprobatorio no será consultable.    

[13] Ley 446 de 1998, Artículo 74. Sanciones. El artículo 64 de la Ley   23 de 1991, quedará así: “Artículo 64. La inasistencia injustificada de las   partes o sus apoderados a la audiencia de conciliación o la negativa, igualmente   injustificada, a discutir las propuestas formuladas, se sancionará con multa   hasta de diez (10) salarios mínimos mensuales legales a favor del Consejo   Superior de la Judicatura que será impuesta, en la prejudicial, por el agente   del Ministerio Público, y en la judicial, por el Juez, Sala, Sección o   Subsección respectiva.”    

Artículo 14 del Decreto 2511 de   1998: “De las sanciones. La inasistencia injustificada de los interesados o de   sus apoderados a la audiencia de conciliación que se adelanta ante el procurador   judicial o la negativa, igualmente injustificada, a discutir las propuestas   formuladas, se sancionará con multa hasta de diez (10) salarios mínimos   mensuales legales a favor del Consejo Superior de la Judicatura, que será   impuesta por el agente del ministerio mediante acto administrativo motivado   susceptible de recurso de reposición, el cual deberá interponerse de acuerdo con   los artículos 50, 51 y 52 del Código Contencioso Administrativo”.    

[14] Ley 446 de 1998, artículo 65. Incorporado en el artículo 2º del   Decreto 1818 de 1998 (Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de   Conflictos).    

[15] Sentencia del 25 de noviembre de 2009 del Consejo de Estado, Sala de   lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera (C.P. Enrique Gil Botero).    

[16] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo    

[17] Ver Sentencias del 28 de enero de 2009 (C.P. Luis Rafael Vergara   Quintero) y del 7 de abril de 2011 (C.P. Alfonso Vargas Rincón) del Consejo de   Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A.    

[18] BETANCUR JARAMILLO, Carlos. “Presupuestos del procedimiento”,   En: Derecho Procesal Administrativo. Octava edición, Señal editora, Bogotá,   2013, P. 370-371.    

[19] Ibidem, P. 364.    

[20] PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. “Medidas Cautelares”, En: Derecho   Procesal Administrativo. Octava edición, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda.,   2013, P. 800.    

[21] FORERO SILVA, Jorge. Medidas cautelares en el Código General del   Proceso. Pontificia Universidad Javeriana: Editorial Temis, Bogotá, 2013, P.26.    

[22] Entre otras, sentencia C-789 de 2003, C-1091 de 2003, C-523 de 2009.    

[23] C-379 de 2004. En el mismo sentido sentencia C-039 de 2004.    

[24] Ver la Sentencia C-379/04.    

[25] Sentencia C-030 de 2006.    

[26] Ver sentencias C-054 de 1997, MP Antonio Barrera Carbonell , C-255   de 1998, MP Carmenza Isaza y sentencia C-925 de 1999, MP Vladimiro Naranjo Mesa    

[27] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de marzo de 2010,   Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00062-01(37590), M.p. Mauricio Fajardo.    

[28] Sentencia T-035A de 2013.    

[29] Sentencia C-160 de 1999    

[30] Entre otras, sentencias C-1195 de 2001 y C-523 de 1009.