C-848-14

           C-848-14             

Sentencia C-848/14    

EXONERACION DEL DEBER DE DENUNCIA-No aplica cuando víctima es menor de edad y   se afecta la vida, integridad personal, libertad física o libertad y formación   sexual del niño    

EXONERACION DEL DEBER DE DENUNCIA-Aptitud de la demanda    

EXONERACION DEL DEBER DE DENUNCIA-Integración normativa    

CONSTITUCION POLITICA-No contiene previsión expresa sobre deber   general de declarar, ni sobre deber de denunciar delitos de cuya comisión se   tenga conocimiento, ni siquiera cuando la víctima es un niño    

CONSTITUCION POLITICA-Obligación de toda persona de actuar   conforme al principio de solidaridad    

CONSTITUCION POLITICA-Obligación de toda persona de colaborar para   el buen funcionamiento de la administración de justicia    

DENUNCIA PENAL-Responsabilidad de toda persona de denunciar delitos de   cuya comisión tenga conocimiento y deban investigarse de oficio    

DENUNCIA PENAL-Exigencia de orden legal que tiene fundamento en   diversos principios constitucionales    

DENUNCIA PENAL-Cuando hecho delictivo se comete en contra de niño,   obligación de ponerlo en conocimiento de autoridades adquiere carácter   constitucional    

DERECHOS DE LOS NIÑOS-Contenido y   alcance    

DERECHOS DE LOS NIÑOS-Carácter   prevalente    

DERECHO PENAL-Instrumento   de última ratio    

DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES DE EDAD-Estadísticas    

DENUNCIA PENAL-Fundamento    

PROCEDIMIENTO PENAL-Actuación de sistema de administración de   justicia comienza con la noticia criminal    

FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Ejercicio de la acción penal    

FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Investigación de hechos que revistan   características de delito    

NOTICIA CRIMINAL-Concepto    

COMISION DE HECHOS VIOLENTOS CONTRA NIÑOS,   NIÑAS Y ADOLECENTES-Estadísticas   oficiales en relación con personas que los cometen, lugares y horarios en que se   cometen     

DENUNCIA PENAL-Componente fundamental de lucha contra impunidad, y en   particular, de garantía de derechos a la verdad, justicia y reparación integral   de los niños    

DENUNCIA PENAL-Mecanismo que impulsa seguridad personal de menores    

DENUNCIA PENAL-Punto de partida para actuación del Sistema Nacional de   Bienestar Familiar    

DENUNCIA PENAL-Puerta de entrada a Proceso Administrativo de   Restablecimiento de Derechos    

OMISION DE DENUNCIA DE PARTICULAR-Jurisprudencia   constitucional    

CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Importancia de denuncia de delitos cometidos   contra menores de edad    

DENUNCIA PENAL-Confluencia de distintos factores impiden al menor   proponer directamente este acto    

PRINCIPIO DE CORRESPONSABILIDAD-Contenido y alcance    

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Contenido y alcance    

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Deber de familia, sociedad y Estado de   brindarles asistencia y protección    

COMITE DE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Obligación de los Estados de diseñar e   implementar sistema integral para prevenir, sancionar y reparar violencia   infantil    

DEBER DE DENUNCIAR-Supresión de este deber implicaría anular   derechos de los niños a la verdad, justicia y reparación, así como el derecho a   que se adopten medidas para su protección y asistencia integral    

PRINCIPIO DE NO AUTOINCRIMINACION-Concepto    

PRINCIPIO DE NO INCRIMINACION-Concepto    

GARANTIA DE NO AUTOINCRIMINACION Y DE NO INCRIMINACION DE FAMILIARES PROXIMOS-Distinción    

FAMILIA EN GARANTIA DE NO INCRIMINACION-Protección    

PROTECCION DE LA FAMILIA EN GARANTIA DE NO INCRIMINACION-Jurisprudencia   constitucional    

PRINCIPIO DE NO AUTOINCRIMINACION-Instrumentos internacionales    

GARANTIA DE NO INCRIMINACION DE FAMILIARES PROXIMOS-Derecho   comparado    

GARANTIA DE NO INCRIMINACION DE FAMILIARES PROXIMOS-Alcance    

GARANTIA DE NO INCRIMINACION DE FAMILIARES PROXIMOS-No tiene   carácter absoluto    

GARANTIA DE NO INCRIMINACION DE FAMILIARES PROXIMOS-Efecto   jurídico    

GARANTIA DE NO INCRIMINACION DE FAMILIARES PROXIMOS-Alcance   conforme instrumentos internacionales    

PRINCIPIO DE NO INCRIMINACION-Prohibición de declaraciones forzosas/PRINCIPIO   DE NO INCRIMINACION-No excluye existencia de un deber de declarar, así su   cumplimiento no pueda ser exigido por las autoridades    

GARANTIA DE NO INCRIMINACION-Inexistencia de contradicción entre   artículo 33 de la Constitución y deber constitucional de denunciar delitos   cometidos por un familiar contra un niño    

DECLARACIONES INCRIMINATORIAS EN GENERAL Y ACTO DE DENUNCIA EN PARTICULAR-Distinción    

GARANTIA DE NO INCRIMINACION-No ampara excepción al deber   constitucional de denuncia de delitos contra niños que afecten su vida,   integridad, libertad personal o libertad y formación sexual    

UNIDAD FAMILIAR-No exonera deber de denuncia de delitos cometidos contra menores   de edad    

INFRACCION AL DEBER DE DENUNCIA-No se encuentra sancionada en el   derecho positivo, a pesar de lo cual ostenta calidad de obligación    

Referencia: Expediente D-9590    

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 68   (parcial) de la Ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código de   Procedimiento Penal”    

Actor:      

Juan Carlos Ortega    

Magistrado Ponente:    

Luis Guillermo Guerrero Pérez    

Bogotá D. C.,  doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014)    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio   de sus atribuciones constitucionales, profiere la presente sentencia con   fundamento en los siguientes    

I.                               ANTECEDENTES    

1.     Demanda de inconstitucionalidad    

En   ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Juan Carlos   Ortega demandó el artículo 68 (parcial) de la Ley 906 de 2004.    

1.1.           Disposición demandada    

A   continuación se transcribe la disposición demandada y se subraya el aparte   acusado:    

LEY 906 DE 2004    

(agosto 31)    

Diario Oficial No. 45.658    

Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal    

El Congreso de la República    

DECRETA:    

ARTÍCULO 68. EXONERACIÓN DEL   DEBER DE DENUNCIAR. Nadie está obligado a formular denuncia contra sí   mismo, contra su cónyuge, compañero o compañera o contra sus parientes dentro   del cuarto grado de consanguinidad y civil, o segundo de afinidad, ni a   denunciar cuando medie secreto profesional”    

1.2.     Contenido del escrito de   acusación    

El escrito de impugnación contiene dos tipos de   consideraciones: Por un lado, se presentan los cargos en contra de la norma   demandada, en los que se pone de manifiesto la presunta oposición de esta última   con los artículos 1, 2, 3, 4, 13, 42, 45 y 229 de la Carta Política; y por otro   lado, se señalan las razones por las que la previsión del artículo 33 superior,   en la que se establece que ninguna persona tiene el deber de declarar contra sí   misma o contra su cónyuge, compañero permanente o pariente cercano, y que en   principio constituye el fundamento normativo de la preceptiva demandada, carece   de la potencialidad para desvirtuar los acusaciones anteriores.    

A continuación se reseñan estos dos tipos de análisis.    

1.2.1. Cargos de la demanda    

El peticionario sostiene que la disposición impugnada   transgrede los principios constitucionales asociados a la protección de las   personas que se encuentran en situación de indefensión, y que por esta vía   vulnera los artículos 1, 2, 3, 4, 13, 42, 45 y 229 de la Carta Política.    

Aunque los cargos de la demanda se estructuran en torno   a los niños[1]  como posibles víctimas de delitos, el accionante afirma que las consideraciones   efectuadas en relación con ellos, son igualmente aplicables a los demás sujetos   que por sus condiciones físicas o síquicas, no pueden hacer valer sus derechos   por sí mismos.    

1.2.1.1.      Obligación de proteger a las personas que por   encontrarse en especial condición de vulnerabilidad,  no pueden valerse por sí   mismas (Arts. 41, 42 y 45 C.P.)    

En primer lugar, la norma que califica la denuncia de   hechos punibles cometidos por el cónyuge, compañero permanente o pariente   cercano como una facultad, y no como un deber, incluso cuando la víctima es un   menor de edad o una persona en situación de vulnerabilidad e indefensión   análoga, desconoce el deber de protección de la familia, la sociedad y el Estado   hacia estos sujetos, que implica la vulneración de los artículos 41, 42 y 45 de   la Carta Política, en tanto que, con esta medida, se torna inoperante la sanción   penal al autor del delito, que cumple no solo una función retributiva, sino   también preventiva y reparadora.    

1.2.1.2.      Supremacía de la Carta Política (Art. 4 C.P.)    

1.2.1.3.      Principio de igualdad (Art. 13 C.P.)    

Dado que las personas en situación de debilidad física   o mental no pueden reivindicar directamente sus derechos ante la justicia cuando   se ha cometido un delito en su contra, sino que requieren para ello de la   mediación de un adulto, de la sociedad o del Estado, y dado que la norma   impugnada obstaculiza tal mediación cuando se califica como una mera facultad   discrecional la denuncia de los delitos cometidos por parientes cercanos o por   el cónyuge o compañero permanente contra dichos sujetos, el propio ordenamiento   acentúa y agrava la vulnerabilidad e indefensión de estas personas, frente a las   que pueden defender sus derechos por sí mismas.    

1.2.1.4.      Acceso a la administración de justicia (Art. 229 C.P.)    

Asimismo, el precepto acusado crea una barrera   normativa para el acceso a la administración de justicia de los niños y de otros   sujetos vulnerables, pues aunque por su condición no pueden poner en   conocimiento de las autoridades los delitos que se cometan en su contra, la   norma impugnada establece que la denuncia de tales hechos punibles es tan solo   una prerrogativa para quienes tienen una relación de parentesco, matrimonio o   unión marital con el sujeto activo del hecho delictivo, y no un imperativo. En   tales circunstancias, como el precepto anula la posibilidad de activar el   sistema judicial, vulnera el artículo 229 del ordenamiento superior.    

1.2.1.5.      Fines del Estado y soberanía popular (Arts. 1, 2 y 3   C.P.)    

Finalmente, como la medida legislativa cuestionada   habilita a las personas para NO poner en conocimiento de las autoridades la   comisión de delitos contra los niños y demás sujetos vulnerables, y como por   esta razón todos ellos son desprovistos del mecanismo fundamental de activación   del sistema de protección  de derechos, la disposición desconoce también el   principio de soberanía popular, así como los fines del Estado asociados con la   garantía de los principios y derechos constitucionales, previstos en los   artículos 1, 2 y 3 de la Carta Política.    

1.2.2.      El sentido y alcance del artículo 33 de la Carta   Política    

La segunda línea argumentativa del escrito de acusación   apunta a demostrar que la consagración a nivel constitucional del derecho a no   declarar en contra de familiares, de la que el precepto acusado pretende ser   únicamente una concreción en el escenario específico de la denuncia en materia   penal, no descarta la inconstitucionalidad señalada anteriormente.    

A juicio del actor, aunque el artículo 33 de la   Constitución Política dispone que “nadie podrá ser obligado a declarar contra   sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto   grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”, tal   disposición no puede servir para amparar o justificar la medida legislativa   impugnada.    

En efecto, el sentido y alcance de la norma   constitucional debe determinarse a partir del conjunto de principios y derechos   establecidos en el ordenamiento superior, y en particular, a partir del   principio de la dignidad humana. En esta medida, como los menores de edad y los   sujetos en situación de indefensión  requieren de la mediación de otras personas   para proteger los derechos que son amenazados o vulnerados cuando son víctimas   de un delito, debe entenderse que el precepto constitucional es inaplicable   cuando el sujeto pasivo de un hecho punible es una de estas personas. Esta   excepción es aún más necesaria cuando el sujeto pasivo del hecho punible es   “abusado física y psicológicamente de manera repetida por alguien que ante la   primera agresión debió ser denunciado y no lo fue porque el único testigo de la   infracción penal fue familiar del victimario”.    

Asimismo, la Carta Política estableció en el artículo   42 la prevalencia de los derechos de los niños frente a los derechos de los   demás, por lo que la facultad prevista en el artículo 33 del ordenamiento   superior debe ceder en las hipótesis en donde la infracción penal se comete en   contra de un menor de edad.    

1.3.          Solicitud    

De acuerdo con el planteamiento anterior, el   peticionario solicita la declaratoria de constitucionalidad condicionada del   precepto acusado, en el entendido de que la exoneración al deber de denuncia “no   se aplica cuando la víctima del delito sea una menor de 18 años, (una   niña, niño o adolescente) (…) o personas en condición de discapacidad o adultos   mayores que por razones psíquicas o físicas no pueden valerse por sí mismos”.    

2.         Trámite procesal    

Mediante auto del 8 de abril de 2013, el magistrado   sustanciador admitió la demanda y, en consecuencia, ordenó:    

–          Correr traslado de la misma al   Procurador General de la Nación, para que rinda el correspondiente concepto.    

–          Fijar en lista la disposición   acusada, para las respectivas intervenciones ciudadanas.    

–          Comunicar de la iniciación del   proceso a la Presidencia de la República, al Congreso de la República, a los   ministerios del Interior y de Justicia y del Derecho, al Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar, a la Defensoría del Pueblo y a la Fiscalía General de la   Nación.    

–          Invitar a las facultades de derecho   de la Pontifica Universidad Javeriana, la Universidad Externado de Colombia y la   Universidad de los Andes; a la Comisión Colombiana de Juristas; al Instituto   Colombiano de Derecho Procesal y a UNICEF – Colombia, para que se pronuncien   sobre las pretensiones de la demanda de inconstitucionalidad.    

–          Invitar a la Sociedad Colombiana de   Pediatría, al Instituto de Familia de la Universidad de La Sabana, a las   facultades de medicina de la Universidad del Rosario y de la Pontificia   Universidad Javeriana, a las facultades de sicología de la Universidad de La   Sabana y de la Pontificia Universidad Javeriana, a la facultad de antropología   de la Universidad de los Andes y a la facultad de sociología de la Universidad   Nacional de Colombia, con el objeto de que suministren criterios técnicos que   puedan tener incidencia en el juicio de constitucionalidad. En particular,   planteó los siguientes interrogantes:    

1.     ¿Qué consideraciones de orden sicológico, médico,   familiar y social podrían explicar la exoneración al deber de denuncia en razón   del parentesco, del matrimonio o de la unión marital?    

2.     ¿Qué tipo de impacto podría tener en el pariente   cercano, cónyuge o compañero del autor del delito, y en su entorno familiar y   social, el establecimiento de una obligación general de denuncia, sin ningún   tipo de limitación en función del parentesco, del matrimonio o de la unión   marital?    

3.     ¿Qué tipo de impacto podría tener la exoneración al   deber general de denuncia en función del parentesco, del matrimonio o de la   unión marital, en el bienestar de los menores o de las personas que por sus   condiciones físicas o síquicas no pueden valerse por sí mismas y son víctimas de   delitos en los que se aprovecha su condición de vulnerabilidad?    

4.     ¿Con qué tipo de mecanismos cuentan el Estado, la   sociedad y la familia para identificar y enfrentar la violencia intrafamiliar, y   en general el fenómeno de la delincuencia en contra de los niños y de las   personas en condiciones de discapacidad?    

3.         Intervenciones    

3.1.    Intervenciones que se pronuncian sobre la   constitucionalidad del precepto acusado    

3.1.1.      Instituto Colombiano de Bienestar Familiar    

Mediante escrito presentado a esta Corporación el día 2   de mayo de 2013, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar solicitó la   declaratoria de constitucionalidad condicionada del precepto acusado, en el   entendido de que, cuando la comisión de un delito tiene como víctimas a menores   de edad o a otras personas que se encuentran en situación de indefensión o   vulnerabilidad manifiesta, el efecto jurídico de la norma demandada recae   exclusivamente en la potencial autoridad pública receptora de la denuncia, la   cual debe abstenerse de obligar o forzar el acto informativo, pero no sobre la   persona que tiene conocimiento de la comisión del hecho punible, quien tiene el   deber jurídico de denunciarlo, especialmente cuando tiene posición de garante,   incluso cuando es cónyuge, compañero o pariente próximo del autor del hecho   punible.      

Como justificación de la solicitud anterior, la entidad   presenta dos tipos de argumentos: Por un lado, se expresan las razones por las   que la denuncia de delitos en contra de niños constituye un imperativo   constitucional, incluso cuando quien tiene conocimiento de los mismos es el   cónyuge, compañero o un pariente próximo del victimario. Y segundo, se indican   las razones por las que el artículo 33 de la Carta Política no podría servir   invocado para sustentar la inexistencia de un deber jurídico de las personas de   denunciar los delitos cometidos por sus familiares cercanos, contra menores de   edad.    

Con respecto a la primera de las líneas argumentativas,   el ICBF sostiene que el interés superior del niño, la prevalencia de sus   derechos y el deber correlativo del Estado, la sociedad y la familia de   garantizarlos, exigen interpretar la norma demandada en un sentido coherente con   todos ellos, es decir, en el sentido de que el deber de denuncia subsiste cuando   a pesar de existir un vínculo familiar con el autor del delito, la víctima es un   menor de edad o persona en situación de vulnerabilidad manifiesta. En caso de   establecerse una excepción al deber general de denuncia en la hipótesis   planteada, los preceptos constitucionales señalados perderían toda eficacia.    

Y con respecto a la segunda aproximación argumentativa,   la entidad aclara el sentido, alcance y efectos jurídicos del principio de no   incriminación previsto en el artículo 33 de la Carta Política, para luego   concluir que de tal disposición no se desprende la facultad de los cónyuges,   compañeros o parientes próximos de los autores de delitos contra menores de   edad, para abstenerse de denunciar tales hechos punibles[2]. A juicio de la entidad,   esto se explica por las siguientes razones: (i) Por un lado, el principio de no   incriminación previsto en el texto constitucional y en los instrumentos   internacionales de derechos humanos no se refiere propiamente al acto de   denuncia  previsto en la norma demandada, sino a las declaraciones entendidas en un   sentido amplio; se trata de actos procesales distintos, que se materializan en   momentos diferentes dentro del proceso penal y que obedecen a una finalidad y a   una racionalidad diversa; por tal motivo, resulta forzoso concluir que el   principio de no autoincriminación “no comprende el deber de denuncia que   tiene todo ciudadano en ejercicio del principio de solidaridad social”, y   que, en consecuencia, el precepto constitucional y la disposición legal tienen   un ámbito de aplicación diferente; (ii) De asumirse que el principio de   no incriminación comprende la exoneración del deber de denuncia de los delitos   propios y los cometidos por los familiares, habría que admitir la tesis   inaceptable de que existe una contradicción dentro de la propia preceptiva   constitucional entre tal principio y el interés superior del niño, y esta   circunstancia, a su vez, obligaría a la Corte a realizar una ponderación entre   los derechos constitucionales en conflicto, ejercicio argumentativo que   conduciría en todo caso a garantizar el interés superior del menor; (iii)   Independientemente de que el principio de no incriminación comprenda el deber de   denuncia, su alcance debe ser determinado a partir de los principios que   informan el ordenamiento superior, que claramente otorga prevalencia a los   derechos de los niños sobre los derechos de las demás personas, y que radica en   el Estado, la sociedad y la familia el deber de garantizar su bienestar; en este   escenario, entonces, el alcance del artículo 33 superior debe fijarse sin   perjuicio del deber de denunciar los delitos cometidos contra menores de edad.    

Así las cosas, en la medida en que el principio de no   incriminación contemplado en el artículo 33 del texto superior se refiere a una   hipótesis distinta de la prevista en el artículo 68 de la Ley 906 de 2004, el   contenido y alcance de este último debe establecerse con base en los principios   y derechos constitucionales, particularmente en aquellos preceptos que confieren   un status especial a las personas que se encuentran en una posición de   vulnerabilidad manifiesta, y particularmente a los niños como sujetos de   especial protección. Dentro de esta lógica, entender que la norma impugnada   permite abstenerse de denunciar los delitos cometidos contra estos sujetos   cuando existe una relación de parentesco, matrimonio o unión permanente con el   victimario, hace nugatorios los derechos de los niños y los de quienes se   encuentran en situación de debilidad análoga, así como el deber del Estado, de   la sociedad y de la familia de brindarles protección integral, y especialmente   los deberes de cuidado inherentes a quienes tienen posición de garante[3].    

Por ello debe entenderse que en la hipótesis planteada   por el accionante, los efectos jurídicos del artículo 68 de la Ley 906 de 2004   recaen fundamentalmente sobre la autoridad receptora de las denuncias, para que   se abstenga de ejercer presión o coacción sobre los potenciales denunciantes,   respecto de delitos cometidos por su cónyuge, compañero o pariente cercano.   Análogamente, debe entenderse que la norma acusada no excluye el deber de   denunciar los delitos cometidos contra niños y demás personas en situación de   debilidad semejante, deber que se ve reforzado cuando se tiene una posición de   garante en relación con la víctima.    

Finalmente, la entidad concluye que este entendimiento   es consistente con el que esta misma Corporación, y con el que la Corte Suprema   de Justicia como órgano de cierre de la justicia ordinaria, le han atribuido al   precepto impugnado. En tal sentido, se reseña la sentencia T-117 de 2013[4], que a su vez   cita una providencia de la Corte Suprema de Justicia en la que se aclara que   “lo realmente importante no es que se cumpla con el requisito de enterar al   declarante sobre la facultad que tienen de abstenerse de incriminar al paciente.   Lo verdaderamente trascendente es que el testigo ‘no sea obligado a declarar’ en   contra  de aquel, tal como lo dispone el artículo 33 de la Carta Política”.        

3.1.2.      Ministerio de Justicia y del Derecho    

Mediante escrito presentado a esta Corporación el día 2   de mayo de 2013, el Ministerio de Justicia y del Derecho solicitó la   declaratoria de exequibilidad de la disposición impugnada, bajo la premisa de   que ésta no excluye el deber que tiene toda persona de denunciar los delitos   cometidos en contra de los menores de edad.    

Para justificar esta posición, el interviniente   argumenta que las acusaciones del actor se estructuran sobre la base de una   tensión entre el principio de no incriminación y el de dignidad humana, cuando   en realidad tal conflicto no solo es inexistente, sino que además, en caso de   que realmente existiese una colisión normativa, no podría ser resuelta de manera   general en el marco de los procesos de constitucionalidad abstracta, sino en   cada caso específico a partir de las particularidades de la tensión normativa[5].   A juicio de la entidad, como los derechos de los niños prevalecen sobre los   derechos de los demás, siempre que una persona tenga conocimiento sobre la   comisión de un delito cuya víctima es un menor de edad, debe interponer la   respectiva denuncia.    

Así las cosas, la entidad concluye que sin lugar a   ninguna duda, “la exoneración del deber de denuncia, al cual hace referencia   la norma acusada, en tratándose de los derechos de los niños, niñas y   adolescentes, indudablemente debe ceder en cumplimiento del principio   constitucional de prevalencia de sus derecho sobre los demás derechos (…)”,   por lo que la disposición debe ser declarada exequible.    

3.1.3.      Facultad de Derecho de la Universidad de la Sabana    

El día 29 de mayo de 2013, el Instituto de Familia de   la Universidad de La Sabana presentó intervención, solicitando la declaratoria   de exequibilidad del precepto demandado sobre la base de tres argumentos.    

En primer lugar, se afirma que la excepción al deber   general de denuncia, incluso cuando la víctima es un menor de edad, responde al   interés general en el que se sustenta el Estado colombiano, en este caso   representado por la unidad familiar, la paz y la protección de los lazos de   confianza entre los integrantes de la familia. De imponerse la obligación de   denunciar a los parientes cercanos, al cónyuge o al compañero permanente, todos   estos valores de raigambre constitucional se verían seriamente afectados, y con   ello también el interés general.    

En segundo lugar, se sostiene que la norma en cuestión   no pone en peligro la vida, la salud y la integridad de los niños que son   víctimas de delitos, pues en ningún momento prohíbe la denuncia del pariente,   cónyuge o compañero permanente que ha cometido un delito en contra de un menor   de edad, sino que únicamente es calificada como potestativa. Al tratarse   simplemente de una prerrogativa que puede ejercerse a discreción, y no de una   prohibición de denuncia, no se vulneran los artículos 1, 2, 13, 42, 45 y 229 de   la Carta Política, invocados por el actor como fundamento de su acusación.    

Finalmente, se afirma que la disposición demandada   tiene un fundamento constitucional explícito, en la medida en que el artículo 33   de la Carta Política dispone expresamente que nadie puede ser obligado a   declarar contra sus parientes cercanos, su cónyuge o su compañero permanente, de   modo que la norma acusada se limitó a reproducir este derecho fundamental[6].      

3.2.    Intervenciones técnicas    

La invitación de esta Corporación a distintas   instituciones especializadas para participar a través conceptos técnicos, fue   atendida por el Instituto de Familia de la Universidad de La Sabana y por la   facultad de sicología de la Pontificia Universidad Javeriana, en los términos   que se indican a continuación.    

3.2.1.      Instituto de Familia de la Universidad de La Sabana    

Mediante escrito presentado a esta Corporación el día   29 de mayo de 2013, el Instituto de Familia de la Universidad de La Sabana   presentó su intervención técnica, respondiendo las preguntas formuladas en el   auto admisorio de la demanda.    

–          Con respecto a las   consideraciones de orden sicológico que podrían explicar la exoneración al deber   de denunciar en razón del parentesco, el interviniente se refiere   exclusivamente a la hipótesis en la que el potencial denunciante es la madre del   niño víctima del delito, y el agresor, el cónyuge o compañero de ésta. En este   sentido, se afirma que la exoneración podría explicarse, en primer lugar, por la   potencial ausencia de una figura de protección paterna para los hijos que se   generaría al poner en conocimiento de las autoridades la comisión del delito, y   que a su vez,  podría tener graves repercusiones en la vida emocional y   económica de los miembros de la familia; y en segundo lugar, por la   consideración social de que las personas que cometen delitos en contra de   menores de edad deben ser apoyados y no atacados o denunciados por sus propios   familiares; en este punto, se aclara que en todo caso esta razón obedece a   “tergiversaciones en el juicio del acto, por cuanto es un bien mayor denunciar   el acto y la persona que lo ejecuta, y es superior a un bien menor como   conservar  al cónyuge  y apoyar al mismo, o a un hermano, o quien sea   que haya ejecutado la acción”.    

–          Con respecto a la repercusión en   el pariente cercano, cónyuge o compañero autor del delito, y en su entorno   familiar y social, del establecimiento de un deber general de denuncia, sin   excepciones en función del parentesco, matrimonio o unión, se afirma que una   medida de esta naturaleza podría tener los siguiente efectos: (i) La   potencialización del miedo en el eventual denunciante, de que el acto agresivo   aplicado en contra del menor, sea perpetrado también en su contra; (ii)   “Triangulación” del menor víctima del delito, es decir, que “con el fin de   vengarse del pariente o cónyuge denunciante, se utiliza al niño como estrategia   para perjudicar al otro, o como medio a través del cual se le hace daño”.    

–          Con respecto al impacto del   establecimiento de un deber general de denuncia, sin excepciones en función del   parentesco, del matrimonio o de la unión marital, en los menores o personas en   situación de vulnerabilidad que son víctimas del delito, se afirma que esta   medida podría tener consecuencias altamente nocivas, debido a las relaciones   asimétricas de poder entre el agresor y el agredido; en efecto, en un escenario   como el planteado, aquella no tiene las condiciones para desenvolverse con   solvencia, autonomía e independencia, y por su tanto, su defensa se encuentra   mermada frente a la que puede desplegar el agresor, que justamente actúa   “porque percibe obtener más poder en la relación con el otro y sabe de antemano   que puede ‘ganar’ y obtener lo que desea del niño”.    

–          Finalmente, con respecto a los   mecanismos estatales, sociales y familiares para identificar y enfrentar la   violencia intrafamiliar, y en general el fenómeno de la delincuencia en contra   de los niños y de las personas en condiciones de discapacidad, se afirma la   importancia y la necesidad de diseñar y ejecutar políticas públicas para   proteger y empoderar a las personas que se encuentran en situación de   vulnerabilidad, y para promover la supervisión parental y el fortalecimiento de   los vínculos de estas personas con su entorno familiar y social.    

3.2.2.      Facultad de Psicología de la Pontifica Universidad   Javeriana    

Mediante escrito presentado a esta Corporación el día 4   de junio de 2013, el interviniente señalado dio respuesta a los interrogantes   planteados en el auto admisorio de la demanda, aclarando que, en todo caso, no   es posible dar una solución abstracta y general, con independencia del contexto   social específico en el que se inscribe la problemática examinada.    

–          En primer lugar, con respecto a las   consideraciones sicológicas que podrían explicar la exoneración al deber de   denuncia en función del parentesco, del matrimonio o de la unión marital, se   afirma que la respuesta varía en función de una amplia gama de variables, en   particular, del daño producido con la conducta y de las condiciones en las   cuales se realiza, circunstancia esta que impide formular una explicación   general del fenómeno.    

Pese a lo anterior, desde una perspectiva   sicológica, la excepción podría tener relación, por un lado, con la necesidad de   salvaguardar la familia como escenario de protección de sus miembros, y   especialmente de quienes se encuentran en condiciones de mayor vulnerabilidad;   en tal sentido, si por principio la violencia en el seno de la familia debilita   los lazos, la denuncia de los mismos, en manos de los propios parientes, podría   provocar una ruptura definitiva, o profundizar las problemáticas ya existentes   y, en cualquier caso, podría poner en riesgo la estructura y el funcionamiento   del hogar. De igual modo, el fenómeno se encuentra asociado al miedo al estigma   social que genera la idea de la violencia intrafamiliar, especialmente en   aquellos escenarios en los que se confiere una importancia especial al honor   familiar.    

Estos factores explican también la ausencia   de denuncias, las denuncias tardías, e incluso la retractación. Suele ocurrir,   por ejemplo, que las autoridades tienen conocimiento de los delitos en contra de   menores cuando se generan situaciones particularmente conflictivas, que develan,   para un receptor sensitivo y receptivo a tales problemas, los abusos que se han   cometido a lo largo del tiempo contra los menores de edad, pero únicamente   cuando ya ha desaparecido el abuso, o cuando ya se ha roto definitivamente el   vínculo entre el denunciante y el victimario, como en los casos de divorcio. Por   su parte, el fenómeno de la retractación se explica por distintas razones, como   la confusión sobre la connotación de los hechos, los sentimientos de   ambivalencia, culpa e inseguridad, el temor a ser acusado de mentir, la falta de   certeza sobre la comisión del delito y la incredulidad de la sociedad y de las   agencias estatales frente a las acusaciones de la víctima, y muy especialmente,   por la dependencia económica con respecto al agresor[7].    

De acuerdo con el planteamiento anterior,   la entidad concluye que cuando existe una relación de parentesco entre el   victimario, la víctima menor de edad y quien tiene conocimiento de la comisión   del hecho punible, la denuncia puede hacer cesar la vulneración de los derechos   del niño en cuanto la acción estatal sea eficiente, pero igualmente puede   contribuir a la desconfiguración familiar y a la profundización de los problemas   en el hogar, produciendo sentimientos de rencor, venganza, desprecio y   estigmatización.    

–          En cuanto al impacto en el   pariente cercano, cónyuge o compañero del autor del delito y en su entorno   familiar de establecer una obligación general de denuncia, se aclara que   aunque no existe literatura especializada sobre este tópico, del análisis   funcional del comportamiento y del análisis meta-contingencial, se puede   concluir razonablemente que tal medida no necesariamente implica ni garantiza un   mayor compromiso familiar. En efecto, dada la falta de apropiación de los   deberes constitucionales y legales y la ausencia de la denominada “conducta   gobernada por reglas” en el contexto colombiano, la mera asignación de un   deber legal no se traduce en su acatamiento efectivo por parte de la comunidad.   A su vez, la desobediencia generalizada y sistemática, se produce por la   inexistencia de una relación necesaria e inexorable entre la realización de   conductas prohibidas y la aplicación de la correspondiente sanción, de modo que   cuando las acciones reprobables socialmente no tienen claras consecuencias, y   además resultan gratificantes o funcionales para su autor, su probabilidad de   ocurrencia es alta, pese a su prohibición nominal en el sistema jurídico.    

Y si además de lo anterior, las   consecuencias de la denuncia son afectiva y socialmente costosas, por las   eventuales rupturas, pérdidas de ingresos económicos, creación de estigmas   sociales, entre otros, es muy probable que la instauración del deber de denuncia   tenga muy poco impacto.    

–          En cuanto a la repercusión de la   exoneración al deber general de denuncia en función del parentesco, del   matrimonio o de la unión marital en el bienestar de los menores o de las   personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad o debilidad   manifiesta, se sostiene que esto depende de la gravedad y prolongación de la   agresión, así como del tipo de daños que produce, pero que en general, los   efectos nocivos de la exoneración están asociados a la ausencia de consecuencias   para el agresor, tales como sentimientos de inequidad, injusticia, impotencia,   desprotección, desconfianza y ruptura de relaciones vinculares, especialmente   por la percepción de que los propios miembros de la familia permiten las ofensas   y los ataques.    

Tal impacto se   vendría a sumar a las consecuencias emocionales, sociales, cognitivas e incluso   fisiológicas asociadas a los delitos contra los menores de edad, todas las   cuales se agravan cuando el agresor es pariente cercano del niño. Dentro de   tales efectos se encuentran los sentimientos de baja autoestima, visión negativa   de la vida, ansiedad y depresión, ideas recurrentes de suicidio, inestabilidad   emocional, alteraciones de la personalidad, conductas auto-lesivas, trastornos   de la alimentación, conductas antisociales, competencias sociales limitadas,   aislamiento social, dificultades de aprendizaje, somatización, entre otras.   Muchas de estas secuelas, además, se pueden prolongar indefinidamente a lo largo   de toda la existencia.    

–          En cuanto a los mecanismos del   Estado, la sociedad y la familia para identificar y enfrentar la violencia   intrafamiliar y en general el fenómeno de la delincuencia en contra de los niños   y de las personas en condición de discapacidad, se señalan, por un lado, las   instancias estatales y no estatales cuyas actividades comprenden la protección   de los niños frente al maltrato, y por otro, los instrumentos normativos que   tienen este mismo propósito.    

Con respecto a las instancias estatales, se   enfatiza la importancia del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, cuyas   políticas son formuladas por el Consejo Nacional de Política Social, y cuya   dirección está a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Como   órganos administrativos, judiciales y de control que apoyan esta labor, se   mencionan la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la   Fiscalía General de la Nación,  la Policía de Infancia y Adolescencia, las   comisarías de familia, las casas de la justicia y los jueces penales de la niñez   y la adolescencia.    

–          Por último, el interviniente   concluye que el incremento significativo en las cifras de violencia   intrafamiliar y de abuso sexual en menores de edad refleja profundos problemas   de tipo estructural que requieren mecanismos de transformación social a nivel   micro, tanto en la familia como en las instituciones educativas, y a nivel   macro, en instancias públicas y privadas, como en los barrios, organizaciones   comunitarias y medios de comunicación.    

4.         Concepto de  la Procuraduría   General de la Nación    

Mediante concepto presentado el día 17 de mayo de 2013,   la Procuraduría General de la Nación solicitó a esta Corporación un fallo   inhibitorio o, en su defecto, la declaratoria de exequibilidad del aparte   normativo acusado.    

4.1.          Con respecto a la solicitud de   inhibición, la entidad sostiene que la demanda adolece de dos deficiencias   insalvables.    

4.1.1. Por un lado, las acusaciones formuladas por el actor no parten de una   confrontación entre la disposición legal impugnada y el ordenamiento superior,   sino entre dos principios contenidos en la Carta Política, a saber, el de no   incriminación y el de dignidad humana, en los casos en los que la víctima de un   delito es un menor de edad. Es decir, el escrito contiene un error de base,   porque el planteamiento no apuntó a demostrar la inconstitucionalidad de la   fórmula legislativa, sino a poner de manifiesto, de manera artificiosa, la   colisión entre dos normas del ordenamiento superior en determinados supuestos   fácticos, situación que de existir, no podría ser resuelta en el marco de los   procesos de inconstitucionalidad abstracta.    

4.1.2. Pero además, al pretendido conflicto subyace un entendimiento   manifiestamente inadecuado, tanto de la naturaleza, contenido  y alcance de   la preceptiva constitucional, como de las disposiciones legales acusadas.    

En efecto, la suposición sobre la tensión entre el   principio de no autoincriminación y el interés superior del niño “parte de   una muy divulgada visión positivista y conflictivista del derecho que, de una   parte, confunde las normas con los derechos y, de otra, comprende los derechos   fundamentales desde una perspectiva que, en realidad, resulta contraria a la   dignidad humana”. Así por ejemplo, el actor asume equivocadamente que reglas   como la contenida en el artículo 33 de la Carta Política, y no solo los   principios, son susceptibles de ponderación, y que es posible resolver de manera   general las tensiones entre tales reglas y principios en el contexto del control   abstracto.    

De modo semejante, el actor atribuye a las   disposiciones constitucionales un alcance del que realmente carecen, y a partir   de esta distorsión postula un conflicto que en realidad es inexistente. Este es   el caso, por ejemplo, del principio de dignidad humana, que artificiosamente se   opuso al principio de no auto-incriminación. En realidad, como justamente en   virtud de la dignidad humana se ha reconocido el derecho a guardar silencio, lo   que existe es una consistencia y coherencia entre tales reglas y principios.    

Asimismo, el accionante también falló al atribuir al   mandato acusado un contenido del que realmente carece, pues el artículo 68 del   Código de Procedimiento Penal no se refiere en modo alguno a los derechos de los   niños, incapacitados o adultos mayores, como erradamente supuso el peticionario,   y por el contrario, únicamente concreta el contenido del derecho fundamental a   la no autoincriminación previsto en el artículo 33 de la Carta Política, en el   escenario específico del derecho penal. En tales circunstancias, las acusaciones   se estructuraron sobre un contenido normativo a todas luces inexistente y que   por tanto, no satisfacen la exigencia de certeza exigida por esta Corporación   para un pronunciamiento de fondo.    

4.2.          Con respecto a la solicitud   subsidiaria de declaratoria de exequibilidad, la Vista Fiscal esgrime los   siguientes argumentos:    

4.2.1. Por un lado,  el precepto acusado se limita a reproducir el principio de   no incriminación previsto en el artículo 33 de la Carta Política, incluso en sus   mismos términos, por lo que carecería de todo sentido tildar de inconstitucional   una norma cuyo legal contenido coincide integralmente con la preceptiva   superior.    

4.2.2. Además, el actor no acreditó la vulneración del texto constitucional,    y limitándose a poner de manifiesto una supuesta tensión entre principios de   orden constitucional. No obstante, no existe ni siquiera tal oposición entre el   principio de no autoincriminación y el de dignidad humana, dado que justamente,   el primero de ellos constituye una derivación de este último. Es decir, el   derecho a no declarar en contra del cónyuge, compañero permanente o parientes   cercanos, tiene como fundamento la dignidad humana, y su objetivo es   precisamente asegurar los derechos inalienables de las personas, así como la   protección de la familia como institución básica de la sociedad. Esta tesis ya   fue expuesta por esta Corporación en la sentencia C-1287 de 2001[8], cuando expresamente allí   se sostuvo, en primer lugar, que el artículo 33 de la Carta Política tiene por   objeto la protección de las relaciones familiares, impidiendo que sus miembros   sean forzados a traicionar los lazos de afecto y confianza que se conforman en   su interior, y en segundo lugar, que este blindaje constituye una expresión de   la dignidad humana. Por tal motivo, en estricto sentido, lo que plantea el actor   es una colisión entre la dignidad humana y la misma dignidad, “lo cual es   absurdo y vacía de todo sentido razonable este concepto”.    

Tampoco existe una colisión entre el principio de no   incriminación y el interés superior del niño, en la medida en que ambos   preceptos son pasados por alto cuando se desconoce el derecho a la no   autoincriminación. En otras palabras, plantear una contradicción entre el   artículo 33 de la Carta Política y el interés superior del niño, implica una   contradicción en los términos, pues justamente aquel constituye una concreción y   una materialización de la dignidad y del derecho del niño a tener una familia.    

4.2.3. De igual modo, aunque el texto constitucional consagra una amplia gama   de derechos en favor de los niños, como el derecho a la vida, a la integridad   física, a la seguridad social, a tener una familia, a la asistencia estatal, a   la protección en contra del abandono, de la violencia y de la explotación, y a   la sanción de los abusos o maltratos en contra de ellos, de tales prerrogativas   no se infiere la obligación de las personas a denunciar a sus propios parientes   o familiares por los delitos cometidos en contra de estos sujetos de especial   protección. Es decir, como no existe ninguna conexión material entre el   contenido de tales derechos y una presunta obligación general y absoluta de   declarar contra los parientes próximos, el cónyuge o el compañero permanente, la   acusación del actor carece de sustento normativo.    

4.2.4. Por lo demás, la medida legislativa acusada no establece la prohibición   de denunciar a los familiares, como erradamente lo supuso el accionante, sino   simplemente una excepción al deber general de denuncia, en virtud de una amplia   gama de principios de raigambre constitucional. Así las cosas, la tesis del   peticionario, en el sentido de que la norma impugnada convierte a los parientes,   cónyuges y compañeros de los autores de delitos, en sus cómplices y en   victimarios de los niños y de las demás personas en situación de vulnerabilidad,   es del todo infundada.    

Antes por el contrario, el ordenamiento prevé una serie   de mecanismos para sancionar cualquier forma de contribución a la ejecución de   delitos en contra de los menores de edad, así: (i) Por un lado, cuando los   parientes no solo se abstienen de denunciar, sino que además se convierten en   autores o coautores (art. 29 del Código Penal), partícipes o intervinientes   (art. 30 del Código Penal), se configura la responsabilidad penal   correspondiente, según las reglas generales de la legislación penal; (ii) La   relación de parentesco no constituye una causal de exoneración de la   responsabilidad (art. 32 del Código Penal) ni de inimputabilidad (art. 31 del   Código Penal); (iii) dentro de las circunstancias de mayor punibilidad se   encuentra comprendida la ejecución de la conducta con infracción de los deberes   inherentes al parentesco con respecto a la víctima, el abuso de la condición de   superioridad del victimario frente al sujeto pasivo del hecho punible, e incluso   existen tipos penales especiales agravados en razón de la existencia de la   relación de parentesco, matrimonio o unión permanente entre el sujeto activo y   pasivo, como ocurre con los delitos de homicidio (art. 104 del Código Penal),   acceso carnal violento (art. 205), acto sexual violento (art.  206), acceso   carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (art. 207),   acceso carnal abusivo  con menor de catorce años (art. 208), entre otros.    

4.2.5. Finalmente, la Vista Fiscal argumenta que la supresión del derecho   fundamental de todas las personas a no denunciar a sus familiares más próximos,   con el único pretexto de que probablemente son los únicos testigos de la   comisión del delito, no tiene ninguna relación directa con el loable objetivo de   disminuir este tipo de criminalidad. Es decir, el establecimiento de una   excepción al principio de no incriminación cuando la víctima es un niño o una   persona que se encuentra en situación de debilidad manifiesta, tampoco   redundaría necesariamente en una reducción de este tipo de delitos. Por el   contrario, la consecución de tal propósito requiere del diseño e implementación   de políticas públicas específicas, así como un mayor compromiso social, político   y jurídico para defender los derechos de los más débiles, y para permitir la   actuación de la Fiscalía General de la Nación, como titular de la acción penal.    

4.3.          De acuerdo con este planteamiento,   la Procuraduría propone a la Corte un fallo inhibitorio en razón de la ineptitud   sustancial de la demanda y, de manera subsidiaria, la declaratoria de   exequibilidad del precepto acusado, “en tanto que éste prácticamente   reproduce el artículo 33 constitucional y simplemente se limitan a establecer su   reconocimiento en materia penal”.    

II.               CONSIDERACIONES DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

1.       Competencia    

De acuerdo con el artículo 241.4 de la Carta Política,   esta Corporación es competente para conocer y pronunciarse sobre la   constitucionalidad del precepto demandado, en cuanto hace parte de una ley   expedida por el Congreso de la República.    

2.       Cuestiones a resolver    

Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, la Corte   abordará tres cuestiones: (i) En primer lugar, en la medida en que la   Procuraduría General de la Nación solicitó un fallo inhibitorio por la supuesta   ineptitud sustantiva de la demanda, se establecerá si los cargos planteados por   el peticionario admiten la estructuración de un juicio de constitucionalidad, a   los luz de los cuestionamientos esbozados por la Vista Fiscal; (ii) en segundo   lugar, dada la posible coincidencia material entre la disposición acusada y el   artículo 28 de la Ley 600 de 2000, se determinará si en esta oportunidad hay   lugar a la integración normativa; (ii) finalmente, en caso de dar una respuesta   afirmativa al primero de los interrogantes, se examinará y definirá la   compatibilidad de la norma acusada con el ordenamiento superior, a partir de los   cargos planteados por el  actor.    

3.       Aptitud de la demanda    

3.1.          La Procuraduría General de la   Nación sostiene que el escrito de acusación no satisface las exigencias básicas   para el examen de constitucionalidad y que, por tal motivo, esta Corporación   debe inhibirse de pronunciarse sobre la exequibilidad del precepto impugnado. Se   pasa entonces a evaluar los argumentos que respaldan la solicitud de la Vista   Fiscal.    

3.2.          A juicio del Ministerio Público,   los cargos adolecen de dos falencias insalvables:    

Por un lado, la confrontación normativa no se habría   efectuado entre la disposición legal demandada y el ordenamiento superior, sino   entre dos preceptos de rango y jerarquía constitucional: el derecho a no   declarar contra sí mismo o contra los familiares cercanos, y el derecho a la   dignidad humana. Así, en lugar de demostrar que el artículo 68 de la Ley 906 de   2004 se opone a la Carta Política o a otro instrumento del bloque de   constitucionalidad, el demandante realizó el cotejo entre el artículo 33 de la   Constitución, y el artículo 1 de la misma Carta. Aunque en determinados y   específicos supuestos fácticos tales principios podrían entrar en colisión, la   solución a este tipo de problemáticas no puede darse en el marco de las acciones   de inconstitucionalidad abstracta, como erróneamente supuso el actor.    

Por otro lado, las acusaciones de la demanda habrían   partido de una comprensión errada sobre la naturaleza, contenido y alcance,   tanto de la preceptiva constitucional, como de la disposición impugnada. En   cuanto a lo primero, el planteamiento del accionante sugeriría una concepción   conflictivista del derecho que confunde reglas y principios, y que atribuye a   los principios en aparente tensión un alcance del que realmente carecen; así por   ejemplo, se supuso injustificadamente que la dignidad humana, el interés   superior del niño y la prevalencia de sus derechos implican un deber   incondicionado de denuncia de los delitos que se comentan en contra de los   menores, y que la regla de no autoincriminación prevista en el artículo 33 de la   Carta Política debe ser excepcionada en las hipótesis en que la víctima es un   niño u otra persona en situación de vulnerabilidad.    

En cuanto al precepto impugnado, el accionante   estructuró los cargos a partir de falsas premisas, asumiendo que éste regula   expresamente los casos en que la víctima del delito es un menor de edad o una   persona en situación de vulnerabilidad manifiesta, cuando en realidad la norma   únicamente contiene una excepción general al deber de denuncia en el contexto   específico del derecho penal, en los mismos términos de la preceptiva   constitucional, pero sin referirse expresamente a los niños.    

3.3.          La Corte disiente de las   apreciaciones de la Procuraduría General de la Nación.    

3.3.1. En primer lugar, no es cierto que los señalamientos de la demanda se   hayan orientado a demostrar la incompatibilidad entre el principio de dignidad y   el principio de no autoincriminación previstos en los artículos 1 y 33 de la   Carta Política respectivamente, ni a demostrar la inconstitucionalidad de este   último. Por el contrario, las acusaciones recaen sobre el precepto legal que   proyecta la garantía de no incriminación en el escenario penal, disponiendo que   ninguna persona tiene la obligación de formular denuncia contra sí mismo, o   contra su cónyuge, compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado   consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.    

Lo que sucede es que como el contenido de la   disposición legal impugnada coincide parcialmente con el del artículo 33 del   texto superior y como, por este motivo, en principio, la norma legal tendría un   respaldo constitucional directo, el peticionario efectúa un ejercicio   hermenéutico de la Carta Política orientado a demostrar que la articulación del   derecho a la no incriminación con los demás preceptos constitucionales, obliga a   restringir el alcance del primero de estos principios, en las hipótesis en las   que la víctima del delito es un niño. Una vez efectuado este ejercicio   interpretativo del ordenamiento superior, se realiza el cotejo normativo,   concluyendo que la norma legal demandada debe ser declarada condicionalmente   exequible, en el sentido de excluir de su ámbito de regulación el contenido que   se estima contrario a la Constitución.    

Este tipo de razonamiento, por su parte, no adolece del   déficit argumentativo que le endilga la Vista Fiscal.  Por el contrario, desde   el punto de vista lógico, a todo juicio de constitucionalidad precede una labor   hermenéutica, pues no es posible determinar si una norma legal es compatible con   la Carta Política, si previamente no se fija el contenido y alcance de una y   otra preceptiva. En este sentido, el tipo de razonamiento contenido en la   demanda coincide con el que efectúa normalmente todo juez constitucional,   incluido este tribunal. Lo que puede ocurrir en ocasiones, es que el ejercicio   interpretativo no se hace explícito en el fallo judicial porque inadvertidamente   se asume cierto sentido  considerado como evidente y no problemático, o   porque coincide con una lectura textual o con el entendimiento que impera en la   comunidad jurídica. En otras ocasiones, por el contrario, el esfuerzo   hermenéutico queda plasmado en las providencias judiciales o en el escrito de   acusación, como ocurrió en esta oportunidad. Pero en uno y otro caso, el juicio   de constitucionalidad supone una atribución de significado.    

En este escenario, lo que podría provocar la crítica de   la Procuraduría General de la Nación, es que el alcance que el actor le dio al   artículo 33 de la Carta Política no corresponde plenamente con el que se   desprendería de su interpretación literal. Sin embargo, no es la primera vez que   esta Corporación ha estado inmersa en una situación semejante. En el contexto   mismo del principio de no autoincriminación, la Corte se ha visto avocada a   indagar por el contenido del referido precepto constitucional para efectuar el   control de la legislación, adoptando líneas interpretativas ajenas al   textualismo hermenéutico, y en ningún caso la sola circunstancia de que el   peticionario hubiese sustentado sus acusaciones en entendimientos no   literalistas de la preceptiva legal impugnada o de las normas que sirven de   referente del juicio de constitucional, se convierte en un obstáculo insalvable   para un pronunciamiento de fondo.    

Antes por el contrario, este tipo de análisis   hermenéutico explícito ha versado tanto sobre las materias, como sobre    los sujetos  y sobre el ámbito temporal a la cual se extiende la garantía en   cuestión.    

Con respecto a las materias sobre las cuales   recae el principio de no incriminación, este tribunal se ha movido entre una   comprensión restrictiva, según la cual el referido derecho versa exclusivamente   sobre asuntos penales, correccionales y de policía, y otra más amplia, según la   cual el mismo recae sobre todo tipo de asuntos legales, incluidos los civiles,   comerciales, laborales y semejantes.    

Así, inicialmente la Corte sostuvo que el artículo 33   del texto superior sólo se refería  a conflictos, penales, correccionales y   de policía, y, sobre la base de tal entendimiento restrictivo, concluyó que la   excepción al deber de testimoniar no era aplicable en procesos correspondientes   a otros ámbitos del derecho, según la regulación prevista en los artículos 202 y   203 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, en la Sentencia C-426 de   1997[9]  se afirmó que pese a la amplitud que sugiere el texto de la norma   constitucional, la tradición constitucional y el entendimiento dominante en la   comunidad jurídica permitían arribar a una conclusión contraria a la que   previamente se había acogido[10].    

No obstante, posteriormente, en las sentencias C-422 de   2002[11]  y C-776 de 2001[12],   se afirmó que como la norma superior no restringe expresamente la garantía de no   autoincriminación a las materias penales, correccionales y de policía, el   operador jurídico tampoco podía hacerlo y que, por tal  motivo, la aludida   garantía era extensible a todo tipo de asuntos legales[13].    

Esta línea ha sido matizada con el tiempo,   entendiéndose que el alcance del principio constitucional varía en función de la   materia sobre la cual recae, siendo plenamente aplicable en asuntos   sancionatorios, tanto penales como disciplinarios, tal como se señaló en la   Sentencia C-258 de 2011[14].    

Con respecto a los sujetos comprendidos dentro   de la garantía, también se ha efectuado un ejercicio hermenéutico que ha   conducido a un entendimiento extensivo de la norma. En la Sentencia C-1287 de   2001[15], por ejemplo,   se examinó la constitucionalidad de la legislación penal anterior, que   exceptuaba del deber general de denuncia a los parientes por consanguinidad   hasta el cuarto grado, y a los parientes civiles tan solo hasta el primer grado[16], y que a   juicio del demandante, desconocía la igualdad entre los hijos naturales y los   adoptivos. Como en este caso la disposición legal demandada tenía un respaldo   directo en el artículo 33 de la propia Carta Política, que establecía las   excepciones al deber de declarar en los mismos términos del precepto acusado, la   Corte encontró que existía una colisión entre dos reglas constitucionales: la   que establece el derecho a no declarar en contra de los familiares, y la que   establece la igualdad de derechos y obligaciones entre hijos naturales e hijos   adoptivos. A partir de este ejercicio de confrontación normativa, esta   corporación concluyó que “los hijos adoptivos deben ser llamados a declarar   contra sus parientes más próximos en las mismas condiciones en que son llamadas   las demás categorías de hijos” y que “es menester extender el alcance de   la excepción al deber de declarar, de manera que cobije a los parientes   adoptivos hasta el cuarto grado”. Con base en esta tesis, declaró la   exequibilidad de las expresiones “primero civil” contenidas en los   artículos 283 del Decreto 2700 de 1991, 431 y 495 de la Ley 522 de 1999 y 267 y   337 de la Ley 600 de 2000, pero “declarando que en la aplicación de las   normas legales mencionadas se debe hacer una integración de las mismas con lo   previsto en el inciso 4º del artículo 42 de la Carta Política”.    

Finalmente, también la Corte se ha preguntado por el   ámbito temporal de la garantía de no autoincriminación. En la Sentencia   C-258 de 2011[17],   por ejemplo, se examinó si ésta también se extiende a la etapa posterior al   juicio y a la imposición de sanciones disciplinarias de los policías; en   particular, se determinó la validez de la reglas que permiten la agravación de   sanciones cuando el procesado se niega a declarar durante el respectivo proceso   sancionatorio, y a través de otros medios probatorios se demuestra   posteriormente su responsabilidad. En este fallo se concluyó que este tipo de   medidas son una forma encubierta de coacción sobre el procesado, que anula su   derecho a no declarar contra sí mismo, por la eventual imposición de una   consecuencia negativa en su contra. Con fundamento en esta premisa, este   tribunal concluyó que la elusión de responsabilidad como criterio para fijar la   sanción, contenida en el artículo 40 de la Ley 1015 de 2005, se refiere   únicamente a las conductas dolosas orientadas de manera positiva a obstruir la   investigación.    

El análisis precedente descarta los cuestionamientos de   la Procuraduría a la aptitud de la demanda. Primero, ni las consideraciones del   actor  sobre el alcance del artículo 33 de la Carta Política, ni el   ejercicio de confrontación entre este último y las disposiciones   constitucionales que establecen los derechos de los niños y los deberes en   relación con éstos, significa que el juicio de constitucionalidad se haya   efectuado cotejando dos preceptos de la Carta Política, sino únicamente, que   para demostrar y poner de manifiesto la incompatibilidad entre la prescripción   legal y el ordenamiento superior, el actor efectuó una labor interpretativa del   texto constitucional, que implicaba articular algunos de sus elementos en   aparente tensión. Y segundo, la circunstancia de que el peticionario haya   adjudicado al artículo 33 superior un significado que no coincide con el que se   derivaría de su interpretación literal, no descarta automáticamente la   viabilidad del juicio de constitucionalidad, máxime cuando la propia Corte   Constitucional ha prohijado líneas interpretativas semejantes en relación con el   principio de no incriminación.    

Lo anterior significa que independientemente de la   validez de la propuesta hermenéutica del actor, cuestión que deberá ser evaluada   en caso de existir un pronunciamiento de fondo, los extremos de comparación en   el juicio de constitucionalidad formulados en la demanda son el artículo 66 de   la Ley 906 de 2004 y el artículo 33 de la Carta Política, y no dos preceptos   constitucionales en tensión. En estos términos, este tribunal se aparta de la   apreciación de la Vista Fiscal, y concluye que la presunta falencia señalada por   la entidad no da lugar a un fallo inhibitorio.    

En efecto, no son las acciones de inconstitucionalidad   abstracta el escenario para evaluar y valorar la visión de los demandantes sobre   la naturaleza, la estructura y el funcionamiento del derecho, no solo porque no   existe un parámetro objetivo con arreglo al cual se pueda determinar la validez   de tales apreciaciones, sino porque además, la constitucionalidad del   ordenamiento jurídico no puede hacerse depender de este tipo de consideraciones.   Por tal motivo, para tener acceso a este mecanismo judicial basta con confrontar   un precepto legal con el ordenamiento superior, atribuir a los textos comparados   un contenido y alcance justificable, y señalar las consideraciones que   razonablemente pongan de manifiesto la  oposición normativa. Otro tipo de   exigencias desnaturalizaría y distorsionaría el sentido y la finalidad de las   acciones de inconstitucionalidad abstracta.    

Tampoco se encuentra que a los planteamientos del actor   subyazca un error manifiesto, ostensible y grave en su entendimiento del sistema   jurídico. Al margen de que se acoja la tesis esbozada en el escrito de acusación   sobre el sentido y alcance del principio de no incriminación, en cualquier caso   el texto sí contiene razones de orden constitucional para justificar dicha   postura, el contenido asignado a esta garantía resulta de su articulación con   los preceptos que consagran el interés superior del niño y el deber reforzado de   protección hacia ellos que este mismo tribunal ha prohijado, y a primera vista,   a la luz de dicha interpretación se podría defender la tesis del actor sobre el   carácter restrictivo de las excepciones al deber general de denuncia[18],   así como con la articulación del precepto con otros principios, en particular,   con aquellos que establecen el deber reforzado de protección hacia los niños,   que este mismo tribunal ha prohijado.    

Tampoco se vislumbra un entendimiento   inadecuado del precepto legal acusado. Aunque, tal como lo destaca la Vista   Fiscal, el artículo 68 de la Ley 906 de 2004 no se refiere explícitamente a la   hipótesis propuesta por el actor, en la que un menor de edad es víctima de un   delito y tal circunstancia es conocida por el cónyuge, compañero o pariente   próximo del autor del hecho punible, sí establece una regla general dentro de la   cual queda comprendido el caso concreto puesto a consideración de este tribunal,   y la solución que ofrece el precepto, al menos desde una interpretación textual,   es la de que los familiares del victimario no tienen la obligación de denunciar   la comisión de tales delitos.    

En consideración a estas razones, la tesis   de la Procuraduría sobre la ineptitud sustantiva de la demanda, tampoco es de   recibo.    

3.4.          Ahora bien, independientemente de   los señalamientos de la Procuraduría sobre la ineptitud sustantiva de la   demanda, la Corte debe examinar dos cuestiones adicionales: Por una parte, si el   escrito de acusación satisface la carga argumentativa exigible en los casos en   los que el demandante solicita la declaratoria de constitucionalidad   condicionada y no pretende directamente la inexequibilidad simple del precepto   acusado. Y por otro lado, si hay lugar al examen del precepto con respecto a   todos los cargos propuestos en la demanda, o si éste cabe únicamente en relación   con algunos de ellos.    

3.4.1. Con respecto al primero de estos asuntos, la Corte advierte,  por un   lado, que a la luz del ordenamiento superior, es viable la presentación de   demandas de inconstitucionalidad cuya pretensión principal o subsidiaria sea la   declaratoria de exequibilidad condicionada[19],   y por otro lado, que en esta oportunidad los cargos planteados por el actor   satisfacen los requisitos para llevar a efecto el examen de constitucionalidad   frente a este tipo de solicitudes.    

En efecto, aunque inicialmente esta   Corporación entendió que a la luz de lo dispuesto en el artículo 242.1. de la   Carta Política los ciudadanos únicamente pueden solicitar la declaratoria de   inconstitucionalidad de los actos legislativos, leyes y decretos con fuerza de   ley, y no un fallo condicionante de tales actos normativos, más adelante   concluyó que, como en estricto sentido en éste último tipo de demandas se   solicita implícitamente una declaración sobre la inconstitucionalidad de algunos   de los posibles entendimientos de la preceptiva impugnada, era viable el examen   y el pronunciamiento frente a este tipo de requerimientos[20].    

Ahora bien, en la medida en que los cargos   en este tipo de demandas deben ajustarse a las especificidades de la solicitud   contenida en ellas, no basta con indicar la oposición normativa entre el texto   legal impugnado y el ordenamiento superior, como ocurre cuando se solicita la   declaratoria inexequibilidad simple, sino que se deben señalar las distintas   alternativas hermenéuticas, la forma en que algunas de ellas se oponen a la   Carta Política, y la manera en que tal oposición puede ser superada mediante el   condicionamiento requerido.    

En este caso particular, en la demanda se   precisan, por un lado, las razones por las cuales, de entenderse que el artículo   68 de la Ley 906 de 2004 exceptúa del deber general de denuncia a los parientes,   cónyuges y compañeros de los autores o cómplice de delitos cometidos contra   menores de edad, el mismo infringiría tanto el deber constitucional en cabeza de   la familia, la sociedad y el Estado de proteger a los niños, como los derechos   de estos últimos de acceder a la justicia y, por otro, las razones por las que   tal inconstitucionalidad puede ser superada, no por vía de la declaratoria de   inexequibilidad simple de la norma impugnada, sino estableciendo una excepción a   la regla general allí contemplada.    

De este modo, este tribunal concluye que la   carga argumentativa especial de las demandas con esta pretensión especial, fue   satisfecha en esta oportunidad.    

3.4.2.    Pese a lo anterior, se advierte que los señalamientos por la presunta   vulneración de los artículos 3, 4 y 13 de la Carta Política, no cumplen los   requisitos para la estructuración de un juicio de constitucionalidad.    

3.4.2.1. En cuanto al cargo por la   infracción del artículo 4 superior, el accionante afirma que como la norma   impugnada pasa por alto el deber de protección hacia los menores de edad,   también desconoce la fuerza vinculante y la superioridad jerárquica de la   Constitución Política dentro del sistema jurídico y por consiguiente, el   referido artículo 4, según el cual “la Constitución es norma de normas”.    

Así configurada la acusación, no es viable el examen de   constitucionalidad, porque como la tesis del peticionario es que el artículo 68   de la Le 906 de 2004 desconoce la superioridad jerárquica de la Constitución, el   esfuerzo argumentativo debería estar dirigido, no a poner de manifiesto que la   disposición legal desconoce cualquier precepto de la Carta Política, sino a   evidenciar que éste desdibuja el sistema de fuentes previsto en el artículo 4   superior, o que torna inoperante o anula la prevalencia y superioridad   jerárquica de la Constitución sobre las demás categorías normativas. En este   caso, por el contrario, únicamente se alega el desconocimiento del interés   superior del niño, y tan solo de manera consecuencial y tangencial, el principio   de superioridad de la Constitución, sin que se presentara una acusación autónoma   y específica con respecto a estas disposiciones.    

Adviértase, además, que la lógica argumentativa   subyacente al planteamiento del actor conduce al resultado inaceptable de   entender que cada vez que se alega la infracción a cualquier norma del texto   superior, automáticamente se vulnera el artículo cuarto superior. Ello hace   evidente la necesidad de que la demanda, o contenga una argumentación autónoma   con respecto a cada precepto constitucional cuya vulneración se alega o, al   menos, la justificación del vínculo o nexo causal entre la norma constitucional   cuyo desconocimiento tiene un cargo independiente, y el precepto respecto del   cual se postula la transgresión consecuencial. Claramente, esta carga no fue   satisfecha.    

3.4.2.2. Tampoco se avocará el análisis del   cargo por la transgresión del principio de soberanía nacional establecido en el   artículo tercero de la Carta Política. El peticionario se limitó a afirmar que   como la norma crea obstáculos para la actuación de los poderes públicos en la   prevención y sanción de los delitos contra los niños, de manera consecuencial   lesiona la soberanía popular, sin señalar la forma como la misma anularía o   haría inoperante dicho principio. Nuevamente, una argumentación en este sentido   llevaría al resultado inaceptable de asumir que siempre que una disposición   desconoce un derecho constitucional, automáticamente viola también el artículo   tercero superior. En definitiva, como no se encuentran consideraciones autónomas   y específicas para esta norma constitucional, no hay lugar al examen de este   cargo.    

3.4.2.3. Finalmente, tampoco se evaluará la   acusación por la supuesta transgresión del principio de igualdad previsto en el   artículo 13 de la Carta Política. En efecto, las acusaciones de esta naturaleza   deben acreditar, o bien que la normatividad demandada estableció un régimen   jurídico unitario para sujetos que en virtud de sus especificidades empíricas   constitucionalmente relevantes requerían de un tratamiento diferenciado, o bien   que dicha normatividad estableció una diferenciación injustificada entre sujetos   que debían tener el mismo tratamiento jurídico. En este caso, sin embargo, el   actor se limitó a señalar que la medida cuestionada pone a los niños en una   condición de inferioridad y de mayor vulnerabilidad, señalamiento que   eventualmente podría implicar la infracción de otro precepto constitucional,   pero que no guarda relación directa y estrecha con el desconocimiento del   principio de igualdad.    

3.5.          De acuerdo con el planteamiento   anterior, la Corte efectuará el control constitucional del precepto acusado,   pero únicamente en relación con los cargos por la infracción a las disposiciones   del ordenamiento superior que establecen los derechos fundamentales de los   niños, la prevalencia de sus derechos, y el deber correlativo de garantizarlos y   de brindarles asistencia y protección integral.    

4.       Integración normativa    

Esta Corporación ha entendido que aunque no existe un   control constitucional oficioso de la legislación, en hipótesis excepcionales es   posible extender el análisis y el pronunciamiento de constitucionalidad a   disposiciones jurídicas que a pesar de no haber sido demandadas, tienen un   vínculo particular con aquellas otras que sí lo fueron, y se requiere un   análisis y un pronunciamiento conjunto sobre todas ellas para dotar de eficacia   el fallo judicial o para asegurar la supremacía de la Carta Política[21].    

En este caso existen tres hechos relevantes:    

En primer lugar, el contenido del artículo 68 de la Ley   906 de 2004 coincide íntegramente con el del artículo  28 de la Ley 600 de   2000, circunstancia que en principio habilita al juez constitucional para   efectuar la integración normativa. En efecto, esta última disposición establece    que “nadie está obligado a formular denuncia contra sí mismo, contra su   cónyuge, compañero o compañera permanente o contra sus parientes dentro del   cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, ni a   denunciar las conductas punibles que haya conocido por causa o con ocasión del   ejercicio de actividades que le impongan legalmente secreto profesional”[22], y   este contenido es equivalente al de la disposición ahora demandada.      

Por otro lado, sin embargo, la Ley 600 de 2000 se   encuentra derogada por el actual Código de Procedimiento Penal, hecho que en   principio descartaría la viabilidad del control sobre el artículo no impugnado.    

Finalmente, pese a la derogación antes descrita, en   virtud de los artículos 528, 529 y 530 de la Ley 906 de 2004, es posible la   aplicación ultra-activa de la disposición en cuestión, respecto de los delitos   cometidos antes del 1 de enero de 2005[23].   Es decir, aunque el artículo 28 de la Ley 600 de 2000 se encuentra derogado,   excepcionalmente podría ser aplicado para los hechos punibles anteriores a la   fecha indicada, por lo que la norma aún podría seguir desplegando efectos   jurídicos, y en este sentido, es susceptible de control constitucional.    

Así las cosas, en la medida en que disposiciones no   demandadas, derogadas pero susceptibles de producir efectos jurídicos,  pueden   ser integradas a las que sí lo fueron cuando exista una coincidencia material   entre unas y otras, y en la medida en que en este caso el artículo 28 de la Ley   600 de 2000 tiene un contenido idéntico al del artículo 68 de la Ley 906 de   2004, y la norma puede ser aplicada cuando la conducta que da lugar al proceso   penal fue cometida antes del 1 de enero de 2005, se procederá a la conformación   de la unidad normativa, para efectuar el análisis de constitucionalidad respecto   de ambos enunciados.    

5.                    Formulación del problema   jurídico y metodología de resolución    

5.1.          Según el peticionario, la norma que   establece las excepciones al deber general de denuncia para los cónyuges,   compañeros permanentes y parientes del autor o partícipe del hecho punible es   inconstitucional, en tanto no contempla una salvedad cuando la víctima es un   menor de edad, una persona en situación de discapacidad, o un adulto mayor que   no puede valerse por sí mismo. A su juicio, este derecho a guardar silencio por   parte de las personas que son familiares de los agresores, perpetúa el maltrato   y la violencia hacia los referidos sujetos pasivos de los hechos punibles, y por   esta vía, anula sus derechos fundamentales.  Y esta misma afectación de los   derechos de las personas en situación de indefensión, es la que explica que la   facultad para no incriminar a los familiares cercanos, prevista en el artículo   33 superior, no sea aplicable en estos casos específicos.    

Así planteada la controversia, la Corte   debe definir el alcance del juicio de constitucionalidad. En este sentido, se   encuentran cuatro elementos relevantes para delimitar el examen judicial.    

5.2.          En primer lugar, el actor no   considera que el enunciado general contenido en el artículo 68 de la Ley 906 de   2004 sea contrario a la preceptiva constitucional, sino más bien que éste   debería contemplar una excepción cuando el agredido es un niño o persona en   situación de vulnerabilidad análoga.    

Lo anterior significa que la falencia señalada en el   escrito de acusación es la  inconstitucionalidad de la regla frente a una   hipótesis específica, y no la de toda la disposición, y que la pretensión   apunta, no a una declaratoria de inexequibilidad simple, sino una   declaratoria de constitucionalidad condicionada, en la que se establezca una   regla exceptiva frente a un supuesto fáctico específico. Así las cosas, el   examen de este tribunal no estará encaminado a determinar la compatibilidad del   enunciado general con el ordenamiento superior, sino la constitucionalidad de la   previsión especial implícita contenida en el precepto legal, referida a los   casos particulares planteados por el accionante.    

5.3.          En segundo lugar, el supuesto   fáctico que según el peticionario tiene una solución contraria al ordenamiento   superior, se encuentra integrado por dos elementos. Por un lado, la excepción al   deber general de denuncia sería constitucionalmente problemática en los casos en   los que la víctima es un niño, y, por consideraciones análogas, una   persona con discapacidad o un  mayor adulto que por sus condiciones   físicas o mentales, no puede valerse por sí mismo[24].    

Destaca la Corte que aunque los cargos se   formulan en estos términos globales,  los argumentos que soportan el   señalamiento giran en torno a los menores de edad, y solo por extensión, y de   manera consecuencial, en torno a quienes padecen alguna discapacidad y a los   adultos mayores.    

Ahora bien, como los cargos se estructuraron en torno a   los niños, y no existe una argumentación autónoma con respecto a los demás   sujetos especial protección, en este caso el examen de constitucionalidad debe   recaer exclusivamente en relación con los primeros. En efecto, pese a que todas   estas personas comparten ciertos rasgos de vulnerabilidad y debilidad en razón   de las cuales son calificados como sujetos de especial protección   constitucional, las especificidades fácticas de unos y otros, y las   particularidades en su régimen constitucional, impiden extender automáticamente   las consideraciones en relación con los menores de edad, a las personas con   alguna discapacidad y a los adultos mayores dependientes.    

Así, ni desde el punto de vista físico, ni desde el   síquico es posible la equiparación total entre unos y otros, y las diferencias   empíricas podrían tener implicaciones en el juicio de constitucionalidad que   ahora se propone. Así por ejemplo, mientras en principio los niños “no saben   o no identifican  estos actos [la violencia] como agresiones, pues el   perpetrador pertenece su entorno próximo”[25],   o mientras en ellos las experiencias vitales, y especialmente la violencia,   tiene un impacto a lo largo de toda la existencia y en todas las esferas de la   vida[26],   ello no necesariamente ocurre en los adultos mayores dependientes o en los   individuos que tienen alguna discapacidad.    

De igual modo, tampoco existe una identidad plena en su   régimen jurídico. A título ilustrativo, mientras los textos constitucionales y   los instrumentos internacionales de derechos humanos han consagrado el interés   superior del niño, la prevalencia de sus derechos sobre los de las demás   personas[27],   y el deber especial y reforzado de la familia, de la sociedad y del Estado de   brindarles asistencia y protección, tales figuras no se han contemplado para los   otros sujetos de especial protección, o al menos se ha hecho en términos   distintos. Y como justamente el fundamento normativo de la acusación del actor   tiene una relación directa con tales dispositivos, en este caso la especificidad   normativa tiene relevancia constitucional.    

Por este motivo, no bastaba con invocar un rasgo común   entre estas tres categorías de sujetos para extrapolar automáticamente las   consideraciones efectuadas en relación con alguna de ellos, a todas los demás.   En este escenario, el actor debía, o bien elaborar una argumentación autónoma y   específica para las personas con discapacidad y para los mayores adultos   dependientes, o bien señalar el vínculo específico entre unos y otros que   permite la analogía, mostrando cómo el rasgo que sirve de fundamento a la   acusación original, es compartido por los demás sujetos respecto de los cuales   no existe una justificación autónoma. Ahora bien, como tal carga no fue   satisfecha, el examen del precepto acusado únicamente recaerá sobre las   hipótesis en las que el sujeto pasivo del hecho punible es un niño, sin   perjuicio, obviamente, de que en ejercicio de la acción pública de   inconstitucionalidad, se pueda plantear una acusación semejante a la esbozada en   esta oportunidad, en relación con los adultos mayores y los discapacitados, y   sin perjuicio de que las consideraciones aquí vertidas, puedan servir como   precedente.    

5.4.          Por otro lado, en atención a que la   acusación pone de presente la necesidad de asistir y proteger a los niños frente   a las formas más graves de agresión y de lesión de sus derechos, el control   constitucional versará sobre la regla que exonera del deber de denuncia de los   delitos que atenten contra la vida, integridad personal, libertad individual,   y libertad y formación sexual de los niños. Excluye del análisis, por   ejemplo, el deber de denuncia de tipos penales asociados a la integridad moral[28],   al patrimonio económico[29],   los derechos de autor[30]  o análogos. Esta limitación también es consistente con el planteamiento del   peticionario y de los intervinientes, cuya argumentación recayó exclusivamente   sobre las manifestaciones más graves de maltrato y violencia infantil,   vinculadas a la afectación de los bienes jurídicos reseñados.     

5.5.    De acuerdo con el planteamiento anterior, esta   Corporación debe establecer si la regla derivable de los artículos 68 de la Ley   906 de 2004 y 28 de la Ley 600 de 2000, según la cual las personas están   exoneradas del deber de denunciar los delitos cometidos contra niños, que   atentan contra su vida, integridad, libertad personal o libertad y formación   sexual, cuando el agresor es el cónyuge, compañero permanente o pariente cercano   del potencial denunciante, desconoce los derechos de los niños, su interés   superior, así como la obligación de la familia, de la sociedad y del Estado de   brindarles asistencia y protección integral.    

Para resolver la cuestión, la Corte estima necesario   definir dos problemas jurídicos fundamentales: (i) en primer lugar, en la medida   en que no existe ningún precepto constitucional que consagre expresamente el   deber de denunciar los delitos contra niños que afecten su vida, integridad   personal, libertad individual o su libertad y formación sexual, se debe   determinar si éste es derivable de las normas del ordenamiento superior que   consagran los derechos de los niños, y particularmente del artículo 44 de la   Carta Política; (ii) y en segundo lugar, dado que, al menos en principio, la   norma acusada se limita a concretar la garantía de no incriminación en el   escenario específico de la denuncia en materia penal, reproduciendo casi que   literalmente el artículo 33 superior, se definirá si el precepto constitucional   efectivamente excluye el deber de denunciar al cónyuge, compañero o parientes   cercanos, y si en tal caso, el enunciado normativo impugnado tiene un respaldo   constitucional directo que torna inviable el requerimiento del accionante; (ii)   una vez resueltos estos dos interrogantes, se evaluarán las acusaciones de la   demanda, a efectos de determinar la constitucionalidad de los preceptos legales   aludidos y la viabilidad de un fallo de constitucionalidad condicionada.    

6.                 La existencia de un deber   constitucional de denunciar los delitos contra niños que afecten su vida,   integridad, libertad personal o libertad y formación sexual.    

6.2.          Lo primero que se advierte es que   el texto constitucional no contiene una previsión expresa sobre el deber general   de declarar, ni sobre el deber de denunciar los delitos de cuya comisión se   tenga conocimiento, ni siquiera cuando la víctima es un niño. No obstante, con   fundamento en los artículos 95.2 y 95.7 de la Carta Política, que consagran el   principio de solidaridad social[31],   así como el deber de colaborar con el buen funcionamiento de la administración   de justicia[32],   y con base en los derechos fundamentales que se materializan a través del   sistema de justicia y en los bienes jurídicos protegidos por la ley penal, el   artículo 67 de la Ley 906 de 2004 determinó que toda persona tiene la   responsabilidad de  “denunciar los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y que deban   investigarse de oficio”.  Se trata entonces de una exigencia de orden legal   que tiene fundamento en diversos principios constitucionales[33].    

6.3.          La Corte considera sin embargo, que   pese a que en general el deber de denuncia tiene rango legal y a que en   principio puede ser exceptuado por esta misma vía, tal como se dispuso en el   artículo 68 de la Ley 906 de 2004, cuando el hecho delictivo se comete en contra   de un niño, la obligación de ponerlo en conocimiento de las autoridades adquiere   un carácter constitucional. Este deber, además, resulta particularmente   imperioso cuando el potencial denunciante es responsable del menor o tiene   posición de garante frente a éste, y cuando el hecho punible afecta la vida,   integridad, libertad personal o libertad y formación sexual. Es decir, aunque   por regla general la obligatoriedad de la denuncia de los hechos punibles es un   asunto cuya definición corresponde al legislador, y mientras que por esta misma   razón este órgano detenta la facultad para limitar el alcance de dicha   responsabilidad, cuando el hecho punible se comete en contra de un menor de   edad, al menos en ciertos supuestos, este acto incriminatorio se convierte en un   imperativo de orden constitucional.    

6.4.          Para esta Corporación, (i) el   interés superior del menor y la prevalencia de sus derechos frente a los de las   demás personas, (ii) los derechos de los niños,  (iii)  el deber de la familia,   de la sociedad y del Estado de brindarles asistencia y protección, y (iv) la   obligación de protegerlos frente a todo acto de violencia, en un escenario en el   que (i) los delitos constituyen una de las formas graves de afectación de los   derechos fundamentales de los niños; (ii) los menores tienen barreras físicas,   emocionales, síquicas e incluso legales, para poner en conocimiento de las   autoridades las agresiones que se cometen en su contra, y (iii) el acto de   denuncia es el punto de partida para la investigación y sanción de los hechos   punibles y para la activación del procedimiento administrativo de   restablecimiento de derechos, la denuncia constituye un imperativo   constitucional, y no un mandato legal que puede ser exceptuado discrecionalmente   por el legislador.    

6.5.          En efecto, el artículo 44 de la   Carta Política establece lo siguiente:    

“Son derechos fundamentales de los   niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la   alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser   separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y   la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de   abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación   laboral o económica y trabajos riesgosos.    

Gozarán también de los demás derechos   consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales   ratificados por Colombia.    

La familia, la sociedad y el Estado   tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo   armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona   puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de sus   infractores.    

Los derechos de los niños prevalecen   sobre los derechos de los demás”.    

En los términos anteriores, el referido precepto   establece la obligación de toda persona de proteger a los niños frente a toda   forma de violencia, el deber de la familia, de la sociedad y del Estado de   brindarles asistencia y protección para asegurar el pleno ejercicio de sus   derechos, y la prevalencia de sus derechos frente a los de los demás.    

6.6.          Para determinar los efectos   jurídicos de las prescripciones constitucionales anteriores, deben tenerse en   cuenta las particularidades del escenario puesto a consideración de la Corte, en   el que un niño es víctima de un hecho punible que afecta su vida, integridad   personal, libertad personal, o libertad y formación sexual. Delitos como el   homicidio, las lesiones personales, el secuestro, la tortura, el tráfico de   menores, el acceso carnal abusivo, o la inducción a la prostitución, hacen parte   de este repertorio de conductas.    

Para esta Corporación, existen tres circunstancias   relevantes que deben incorporarse al análisis constitucional: (i) los referidos   delitos constituyen una de las formas más graves de violencia contra los menores   de edad, y comprometen directamente sus derechos fundamentales; (ii) el acto de   denuncia constituye el punto de partida para la investigación y la sanción de   los hechos punibles, y para el restablecimiento de los derechos de los niños;   (iii) los menores tienen barreras físicas, emocionales, síquicas e incluso de   orden legal, para denunciar los delitos que se cometen en su contra,   especialmente cuando el victimario hace parte de su núcleo familiar, porque en   este escenario las relaciones de jerarquía y subordinación, y los vínculos de   amor, respeto, dependencia y miedo entre el agresor y el agredido, potencializan   el alcance de dichos obstáculos.    

6.7.          En primer lugar, como el derecho   penal como instrumento de última ratio sanciona los peores agravios a los   derechos e intereses de los individuos, del conglomerado social y de la   organización política y económica[34],   lo que está en cuestión no es si las personas tienen el deber de denunciar   cualquier irregularidad o anomalía en el funcionamiento social, sino si deben   poner en conocimiento de las autoridades las peores y más graves afectaciones a   los bienes, derechos e intereses personales e institucionales.    

Además, si de por sí toda conducta   delictiva implica una agresión objetiva y grave a los bienes jurídicos sobre los   cuales se asienta la organización social, pues justamente por ello es   considerada como delito, cuando la víctima es un niño, cuando lesiona bienes   jurídicos como la vida, la integridad personal, la libertad personal o la   libertad y la formación sexual, los efectos nocivos de potencializan y se   proyectan en todas las esferas de la vida, y a lo largo de toda la existencia   del menor.    

En este sentido, la facultad de psicología   de la Pontificia Universidad Javeriana señaló en su escrito de intervención que   algunos de estos delitos, como el maltrato intrafamiliar o el abuso sexual en   menores de edad, producen, dependiendo de variables como la edad y el género del   niño, el  vínculo con el victimario, el tipo y magnitud de la agresión y su   proyección en el tiempo o el entorno social, económico y cultural,  una   afectación y un impacto negativo profundo a nivel emocional, social, cognitivo e   ideológico, que se manifiesta a través de sentimientos de baja autoestima,   visión negativa de la vida, ansiedad, depresión, proclividad al suicidio,   inestabilidad emocional, alternaciones de la personalidad, conductas de   auto-lesividad y anti-sociales, trastornos de la alimentación, dificultades de   aprendizaje, somatización, entre muchas otras.    

De igual modo, el Comité de los Derechos del Niño ha   llamado la atención sobre “los efectos devastadores de la violencia contra   los niños”, porque pone en peligro su supervivencia y su desarrollo físico,   mental, espiritual, moral y social. Un primer nivel de efectos a corto, mediano   y largo plazo se presentan en los propios menores de edad, y comprende lesiones   mortales y no mortales, problemas de salud física, dificultades de aprendizaje,   consecuencias nocivas a nivel psicológico y emocional, problemas de salud   mental, y comportamientos perjudiciales para la salud. A su vez, lo anterior   tiene repercusiones significativas en el entorno familiar y social, como el   deterioro de las relaciones personales, la exclusión escolar, los conflictos con   la ley y la reproducción de la violencia. Todo lo anterior provoca unos costos   humanos, sociales y económicos inaceptables[35].    

Además, la Corte toma nota de que el fenómeno de la   violencia contra menores de edad se agrava por la circunstancia de que   usualmente involucra también un componente de género. Investigaciones empíricas   en el contexto colombiano han demostrado no solo que la población más golpeada   por los delitos sexuales son los niños y que tales hechos punibles son más   frecuentes que todas las demás conductas delictivas, sino también, que existe   una amplia y significativa diferencia en el número de niñas y niños que son   afectados del maltrato infantil.    

Las investigaciones desarrolladas por el Instituto   Nacional de Medicina Legal, por ejemplo, han puesto de presente que a partir del   criterio de la edad, los niños constituyen el grupo etario más afectado por los   delitos sexuales, como lo demuestra el hecho de que entre los años 2003 y 2010,   los menores representan entre el 70 y el 75% de las víctimas de los delitos   contra la libertad, integridad y formación sexuales[36].    

Asimismo, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar   ha señalado que las niñas están más expuestas al maltrato infantil que los niños[37],   y que en el caso específico de la violencia sexual, el género femenino   representa el 85% de los sujetos pasivos, mientras que el masculino tan solo el   15%[38]. En el año   2011, por ejemplo, entre los 0 y los 4 años se recibieron 1.221 denuncias por   delitos sexuales contra niñas, frente a 437 contra niños; entre los 5 y 9 años,   la proporción es de 2.676 frente a 1.000, entre los 10 y los 14 años, de 4.574   frente a 756, y entre los 15 y los 17 años, de 1.841 frente a 254[39] [40].  Y en   el año 2010, de los 17.318 exámenes médicos legales efectuados a menores, 3.024   corresponden a niños, y los restantes 14.294 a niñas; en el año 2011 la   proporción se mantuvo, pues de los 19.617 exámenes practicados, 3.405 fueron   para varones, mientras que 16.212 para mujeres menores de edad[41].    

Así, el acto de denuncia cuya obligatoriedad hoy se   examina, recae sobre conductas cuya gravedad es calificada por los daños a todo   nivel que produce en los niños, y consecuencialmente, en su entorno social.             

6.8.          En segundo lugar, debe tenerse en   cuenta la particular importancia del acto de denuncia dentro del sistema de   protección y garantía de derechos de las víctimas de delitos, por constituir el  punto de partida para la investigación y sanción de los hechos   punibles, para la lucha contra la impunidad, y para el   restablecimiento de los derechos, especialmente cuando los agredidos son   menores de edad.    

6.8.1. En efecto, dentro del diseño del procedimiento penal, la actuación del   sistema de administración de justicia comienza con la noticia criminal,   que de manera regular se obtiene a través del acto de denuncia,  y una vez   iniciada, se despliega oficiosamente. Es así como el artículo 66 de la Ley 906   de 2004 establece que la Fiscalía General de la Nación, debe encargase de   “ejercer la acción penal y [de] realizar la investigación de los hechos que   revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a su   conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro   medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y en esta   código.// No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir ni renuncia a la   persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para aplicar el   principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal, el   cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez de control de   garantías”.    

De este modo, la gestión estatal inicia con   lo que se denomina la “noticia criminal”[42].   Aunque en abstracto esta noticia se puede obtener también por otros medios   formales, como una petición especial del Procurador General de la Nación o del   defensor de familia o del agente del Ministerio Público, u otro medio oficial   como informes de policía o de otra autoridad que haya tenido conocimiento de la   presunta conducta delictiva, o incluso por medios informales, como podrían ser   notas de prensa o comunicaciones anónimas, el conducto regular y ordinario es el   acto de denuncia, mientras que los demás mecanismos tienen más bien un carácter   excepcional.    

En el caso específico de los delitos de   violencia o maltrato contra menores de edad, la noticia criminal se logra   normalmente, o bien por la denuncia presentada directamente ante la Fiscalía, o   bien por información remitida por otra autoridad pública, cuando previamente se   ha puesto en conocimiento de esta última la comisión del delito. Pero en uno u   otro caso, la función investigativa y sancionatoria del Estado se activa a   partir de esta comunicación dirigida a las instancias estatales en la que se    informa sobre la supuesta realización del hecho punible. Pocas veces se llega a   ella por petición especial de la Procuraduría, por información difundida en los   medios de comunicación masiva, o por datos alcanzados autónoma y espontáneamente   por las entidades estatales.    

Este fenómeno se explica porque el   escenario típico de la violencia y el maltrato infantil es el propio núcleo   familiar del niño, y en el seno del hogar, cuyas dinámicas internas no están   expuestas al control y al escrutinio público, en virtud del principio general   que reconoce la autonomía y la intimidad de la familia[43]. La conclusión del   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, según la cual   “desafortunadamente, el lugar donde ocurren estos hechos violentos contra niños,   niñas y adolescentes, es el hogar y los demás entornos creados para su   protección y desarrollo”[44],  es respaldada por las estadísticas oficiales. Según el Instituto Nacional de   Medicina Legal y Ciencias Forenses, durante el año 2011 la mayor parte de   delitos contra la vida e integridad personal, y contra la libertad y formación   sexuales de menores de edad, corresponde a la violencia intrafamiliar; los   principales agresores fueron los propios padres (62,3%) y en un grado   significativamente más bajo las madres, seguidos por el padrastro (8.5%) y otros   parientes consanguíneos y civiles (7%); el lugar donde ocurrió el maltrato es la   vivienda (62.5%), mientras que su realización lugares sometidos al control   público o social es altamente improbable; y finalmente, la mayor parte de estas   agresiones ocurrió en la noche, especialmente entre las 6 y las 9 p.m.[45].    

En este contexto en el que la violencia y   el maltrato infantil permanece oculto y en principio inaccesible para el   conjunto de la sociedad y para el Estado mismo, el sistema de administración de   justicia se activa con el acto de denuncia de quienes tienen conocimiento de la   comisión del delito, que por esta circunstancia, se convierte en un componente   fundamental de la lucha contra la impunidad, y en particular, de la garantía de   los derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral de los niños.    

Adicionalmente, en la medida en que la   administración de justicia no solo asegura los derechos a la verdad, la justicia   y la reparación integral, pues los fiscales y jueces también deben adoptar las   medidas de protección y atención a las víctimas que sean necesarias para   garantizar su seguridad personal y familiar, y para resguardarlas frente a la   publicidad que tenga la potencialidad de afectar su vida privada o dignidad[46], la denuncia   se convierte en el mecanismo que impulsa la seguridad personal de los menores[47].    

No es casual que el mismo Código de   Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) haya establecido el deber de denuncia,   pues dentro del diseño del procedimiento penal, constituye la “puerta de   entrada” al sistema de administración de justicia, y por esta vía, a la   protección de los derechos que han sido violentados por la realización del   delito.    

6.8.2. Por otro lado, la denuncia también constituye el punto de partida para   la actuación del Sistema Nacional de Bienestar Familiar. En efecto, el ingreso   al Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos (PARD) se inicia con   la recepción de las denuncias por violencia y maltrato infantil, con fundamento   en la cual se abre el folio de Historia de Atención y se registra en el Sistema   de Información Misional (SIM), se verifica la situación del menor y se adoptan   las medidas necesarias para garantizar los derechos de los niños, que además de   comprender la denuncia formal de los eventuales delitos cometidos a la Fiscalía   General de la Nación, incluye la amonestación con asistencia obligatoria a curso   pedagógico, la vinculación a programas de atención especializada, la ubicación   inmediata del menor en el medio familiar de origen o en la familia extensa   (hogar gestor, amigo, de paso o sustituto), su ubicación en un centro de   emergencia, e incluso la declaratoria de adoptabilidad[48]. Nuevamente, aunque el   ingreso al proceso administrativo puede provenir también de información   suministrada por autoridades públicas nacionales o extranjeras, organizaciones   gubernamentales o no gubernamentales, o autoridades centrales o intermediarias   en ejecución de convenios o tratados internacionales, la denuncia de   particulares constituye el mecanismo ordinario con el que se moviliza el sistema   de restablecimiento de los derechos de los menores víctimas de delitos, por la   circunstancia de que normalmente la comisión de éstos es un hecho silencioso y   no accesible directamente para el conglomerado social y las autoridades   públicas. Es por este motivo que el Instituto de Bienestar Familiar ha destacado   la necesidad de fomentar la conciencia social acerca de la importancia de las   denuncias, “si se tiene en cuenta que este tipo de delitos [contra niñas,   niños y adolescentes] se producen generalmente en el entorno familiar o   comunitario, es decir, en el medio más cercano a la niña, niño o adolescente.   Incluso en algunos casos se trata de un familiar o conocido”[49].        

6.8.3. Así las cosas, la denuncia constituye la “puerta de entrada”,   tanto al sistema de administración de justicia, como al procedimiento   administrativo de restablecimiento de derechos.    

Esta consideración fue justamente el   fundamento de la decisión contenida en la Sentencia C-853 de 2009[50], en la que se   declaró la inexequibilidad parcial del artículo 18 de la Ley 1121 de 2006,   modificatorio del artículo 441 del Código Penal[51], por limitar   indebidamente los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación de los   niños víctimas de delitos comprendidos entre los 12 y los 18 años. En efecto,   originalmente la norma consagraba el delito de “omisión de denuncia de   particular”, que sancionaba, entre otras conductas, la infracción al deber   de poner en conocimiento de las autoridades la realización del delito de   proxenitismo en niños menores de 12 años; a juicio de este tribunal, como existe   un deber general de protección a todos los niños, y no solo a un segmento de   ellos, y como el acto de denuncia es fundamental para garantizar sus derechos,   limitar el espectro de la disposición a los niños menores de cierta edad, y no a   todos, equivaldría a desconocer sus derechos, así como su interés superior. Por   tal motivo, este tribunal declaró la inexequibilidad del aparte normativo que   establecía la restricción en función de la edad.    

Fue esta misma consideración la que inspiró   el Código de la Infancia y la Adolescencia, que enfatiza y reitera la   importancia de la denuncia de los delitos cometidos contra menores de edad, por   su vínculo inescindible con los derechos a la vida, integridad personal,   libertad individual y libertad y formación sexual, y con los derechos a la   verdad, la justicia y la reparación. En tal sentido, el artículo 40.4 establece   como obligación de la sociedad “dar aviso y  denunciar por cualquier   medio, los delitos o las acciones” que amenacen o vulneren los derechos de   los niños; el artículo 44.9 dispone que los miembros de la comunidad educativa   deben “reportar a las autoridades competentes, las situaciones de abuso,   maltrato o peores formas de trabajo infantil detectadas en niños, niñas y   adolescentes”; en el mismo sentido, en el artículo 46.10 se radica en las   instituciones de salud la obligación de “capacitar a su personal para   detectar el maltrato físico y psicológico, el abuso, la explotación y la   violencia sexual en niños, niñas y adolescentes, y denunciar ante las   autoridades competentes las situaciones señaladas y todas aquellas que puedan   constituir una conducta punible en que el niño, niña o adolescente sea víctima”.   Por su parte, cuando las autoridades encargadas de velar por el menor conocen de   la realización de un hecho punible en su contra, deben “denunciarlo ante la   autoridad penal”, a la luz de lo dispuesto en el artículo 52.2; uno de los   deberes básicos de los defensores de familia es “formular denuncia penal   cuando adviertan que el niño, niña o adolescente ha sido víctima de un delito”,   según se establece en el artículo 82.16. Y dentro de esta misma lógica, los   comisarios de familia[52]  y los miembros de la Policía Nacional[53]  tienen una obligación semejante, en el entendido de que este acto constituye, no   un elemento complementario, adicional o suplementario del sistema de protección   de los menores de edad, sino un componente estructural dentro de este engranaje.    

6.9.          Ahora bien. Pese a que la denuncia   constituye el mecanismo de activación del sistema de protección de derechos del   niño afectados por la violencia y el maltrato infantil, la confluencia de   distintos factores impiden al menor proponer directamente este acto.    

Por razones de orden físico, los menores de edad se   encuentran imposibilitados para hacerlo. Esto es aún más cierto si se tiene en   cuenta que dentro de la violencia y el maltrato infantil, la primera infancia es   una de las más golpeadas por este fenómeno. Según el Instituto de Medicina Legal   y Ciencias Forenses, del total de niños afectados por la violencia   intrafamiliar, los comprendidos entre los 0 y los 4 años representan el 20% del   total de la población, cifra nada despreciable, habida cuenta de que en tal   rango de  edad no existe la más mínima posibilidad de defensa frente al   agresor, y mucho menos de denuncia[54].    

Además, por distintos factores de orden sicológico y   emocional, usualmente los niños “no saben o no identifican estos actos como   agresiones”[55].  Como por regla general los victimarios son personas que integran su núcleo   familiar o que hacen parte de su entorno social, de modo que quien ejerce   violencia sobre el menor es al mismo tiempo la persona que le satisface sus   necesidades emocionales, afectivas, materiales y económicas, calificar tales   actos como reprochables, es un proceso complejo y difícil. Así por ejemplo, en   las hipótesis de violencia sexual perpetrada por los padres u otros parientes   próximos del niño, el vínculo entre el agresor y el agredido genera un mensaje   contradictorio de afecto y protección, y de intimidación y violencia, que   usualmente impide al menor reconocer dichas maniobras como auténticos actos   censurables y reprochables.    

A este ingrediente se añade que la estructura   jerárquica y las dinámicas de la familia. En un contexto de  dependencia y   subordinación, en el que los menores requieren de sus padres o de sus otros   cuidadores para su subsistencia, y en el que el núcleo familiar se conforma a   partir de relaciones verticales de poder, mediadas también por sentimientos de   amor, cariño y apoyo, difícilmente se puede esperar que los menores superen   estas barreras y acudan a  las autoridades públicas para informar sobre las   irregularidades ocurridas en su entorno cercano, y para incriminar a sus propios   cuidadores o parientes.    

Incluso existen limitaciones de orden jurídico, pues el   mismo ordenamiento prevé la incapacidad del menor de edad, y la necesidad de que   éste interactúe en el mundo jurídico a través de otros actores, normalmente sus   padres, quienes ejercen conjuntamente la patria potestad[56]. Análogamente, en   atención a sus particularidades, por regla general los niños no pueden trabajar,   y su manutención y sostenimiento está a cargo de sus padres, a quienes   corresponde la denominada “responsabilidad parental”. Aunque de manera   progresiva, a los menores se les ha reconocido un ámbito irreductible de   autonomía, que se incrementa en la medida en que adquieren consciencia de sí   mismos y de sus preferencias e intereses vitales, tal reconocimiento es   sustancial y cualitativamente distinto de la capacidad y de la facultad para   defender directamente sus derechos e intereses legítimos.    

Así las cosas, en condiciones regulares no es de   esperar que el menor que ponga en conocimiento de las autoridades la comisión de   los delitos cometidos en su contra. Antes por el contrario, es inusual es que un   niño logre tal acto de denuncia[57].    

6.10.    Ahora bien. Si la satisfacción de los derechos de los   niños que han sido vulnerados gravemente por la comisión de un hecho punible en   su contra, se viabiliza y materializa a través del acto de denuncia que el menor   mismo no puede interponer, la forzosa conclusión es que desde una perspectiva   constitucional, las personas que tienen conocimiento de tales hechos tienen el   deber, y no meramente la facultad de denunciarlo. Esta responsabilidad es   particularmente imperiosa cuando el potencial denunciante tiene una obligación   especial de protección respecto del niño en cuya contra se comete el hecho   punible, como ocurre con los padres a los que corresponde su orientación,   cuidado, acompañamiento y crianza durante su proceso de formación[58], y con los   demás actores sociales que en virtud del principio de corresponsabilidad[59], tienen el   deber específico y reforzado de atender, cuidar y proteger a los menores en   contextos específicos[60].    

6.10.1.Entender que no existe un deber de   denuncia desconocería los derechos fundamentales de los niños, porque se   eliminaría un componente fundamental del engranaje diseñado para garantizar los   derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas de los   delitos, para impulsar la lucha contra la impunidad, y para materializar el   restablecimiento de los derechos del menor.    

Esta barrera es constitucionalmente inadmisible, por   cuanto el fenómeno de la delincuencia contra los menores de edad debe ser   enfrentado desde un enfoque de derechos. Ya el Comité sobre los Derechos del   Niño ha señalado enfáticamente que esta problemática requiere una nueva   perspectiva que trascienda la consideración de los menores de edad como víctimas   objeto de sentimientos de compasión y de actos de caridad y de mera liberalidad,   para que sean tratados como titulares de derechos. En tal sentido, se sostuvo   que “un planteamiento de la atención y protección del niño (…) requiere dejar   de considerarlo principalmente como ‘víctima’, para adoptar un paradigma basado   en el respeto y la promoción de su dignidad y su integridad física y psicológica   como titular de derechos (…)”[61].    

6.10.2. Este obstáculo normativo también sería   incompatible con el interés superior del niño, entendido como un derecho   sustantivo, un principio interpretativo y una garantía procesal[62]. En efecto, los niños   tienen derecho a que las medidas o decisiones que tengan un impacto en ellos, al   menos de manera potencial, tanto en el ámbito público como en el privado, sean   adoptadas e implementadas en función de la consideración especial a sus derechos   e intereses[63].    Para esta evaluación debe tenerse en cuenta, por un lado, que el interés del   menor no responde a una determinación subjetiva y unilateral de sus cuidadores,   de la familia, de la sociedad o el Estado sobre lo que le conviene al niño   considerado individual o colectivamente, sino a pautas objetivas relacionadas   con la necesidad de garantizar el goce efectivo de sus derechos[64], y con la de tener en   cuenta sus propios prioridades e intereses vitales[65]; y por otro lado, este   examen es contextual, en la medida en que debe ser efectuado a partir de las   circunstancias relevantes de cada caso, como las condiciones del menor   involucrado y del contexto familiar, social, económico y cultural en el que se   desenvuelve.     

La Corte no entiende cómo podría postularse la   prevalencia de los derechos de los niños frente a los de los demás, ni el   interés superior del menor, cuando por otro lado se considera que las personas   pueden abstenerse a discreción, de poner en conocimiento de las autoridades los   delitos cometidos contra niños que afectan su vida, integridad, libertad   personal o libertad y formación sexual, cuando los menores mismos no pueden   efectuar directamente este acto informativo, y cuando además, de dicho acto   depende la activación del sistema judicial y administrativo encaminado a   resguardar y salvaguardar sus derechos.    

6.10.3. Por las mismas razones, el deber de la   familia, de la sociedad y del Estado de brindarles asistencia y protección[66]   conduce a la postular este deber de denuncia.    

En el contexto del maltrato infantil, el Comité de los   Derechos del Niño ha afirmado que en razón del deber reforzado de protección   hacia los mismos, los Estados tienen la obligación diseñar e implementar   auténtico sistema “integrado, cohesivo, interdisciplinario y coordinado que   incorpore toda la gama de medidas previstas en el artículo 19, párrafo 1 de la   Convención sobre los Derechos del Niño], para prevenir, sancionar y reparar   la violencia infantil[67].   Este sistema comprende la prevención[68],   identificación[69],   notificación[70],   remisión a una institución[71],   investigación[72],   tratamiento[73],   observación ulterior e intervención judicial de toda forma de maltrato infantil.   Entender que la denuncia de tales agresiones contra niños no es una obligación,   desdibujaría, debilitaría y desestructuraría este sistema integral y holístico   de protección, al suprimir uno de los elementos de la compleja red de asistencia   al menor.    

6.10.4.En definitiva, pese a que el deber general de   denuncia no tiene una consagración expresa en la Carta Política, y a que en   principio el legislador puede establecer excepciones a tal obligación, en el   caso de los niños,  el interés superior del menor, su status de sujeto de   derechos, y el deber de la familia, de la sociedad y el Estado de brindarles   asistencia y de resguardarlos frente a toda forma de violencia, según se   establece en el artículo 44 superior, implica también la existencia de un   imperativo constitucional de denunciar los delitos cometidos en su contra, deber   que es particularmente imperioso cuando el potencial denunciante tiene la   calidad de responsable del menor, y cuando el hecho punible afecta su vida,   integridad, libertad individual o libertad y formación sexual. Un entendimiento   distinto equivaldría a vaciar de todo contenido los preceptos constitucionales   aludidos.    

6.11.    En conclusión, (i) el deber general de denuncia no se   encuentra consagrado expresamente en el ordenamiento superior, pero su previsión   legal tiene fundamento en diversos principios constitucionales asociados con las   exigencias de solidaridad y de contribución con el sistema de administración de   justicia; (ii) en principio, el deber de denuncia puede ser exceptuado por vía   legal; (iii) pese a lo anterior, en virtud del artículo 44 superior, que   establece el interés superior del niño, la prevalencia de sus derechos, y el   deber del Estado de asistirlos y protegerlos para asegurar el máximo goce de sus   derechos y para resguardarlos frente a todo acto de violencia, la excepción al   deber de denuncia no podría comprender los delitos cometidos contra niños,   cuando afectan su vida o integridad personal, libertad individual o    libertad y formación sexual. La razón de ello es que la denuncia constituye el   mecanismo de activación por excelencia del sistema de protección de los derechos   del menor agredido, y que tal acto no puede ser propuesto por el propio menor en   cuya contra se cometió el delito; (iv) por la razón anterior, la supresión de   este deber implicaría anular los derechos de los niños a la verdad, la justicia   y la reparación, así como el derecho a que se adopten medidas para su protección   y asistencia integral.    

7.                 La garantía constitucional   de no incriminación como fundamento de la excepción al deber general de   denuncia, cuando el delito tiene como sujeto pasivo un niño.    

Hasta el momento se ha dicho que aunque en general el   deber de denuncia tiene naturaleza y rango legal, cuando el sujeto pasivo del   delito es un niño, y la conducta afecta su vida, integridad, libertad personal o   libertad y formación sexual, el deber adquiere una connotación constitucional.   No obstante, como quiera que la misma Constitución consagra la garantía de no   incriminación, en virtud de la cual “nadie podrá ser obligado a declarar   contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del   cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”, podría   pensarse que cuando el hecho punible se realiza en contra de un menor, y uno de   los testigos es el cónyuge o compañero, o pariente cercano del victimario, el   ordenamiento superior ofrece soluciones jurídicas contradictorias y excluyentes:   a la luz del artículo 44, debería denunciar el hecho, y a la luz del artículo   33, no tendría este deber y podría abstenerse válidamente de hacerlo. Desde esta   perspectiva, habría una antinomia dentro de la propia Constitución, aunque no ya   entre la garantía de no incriminación y el principio de igualdad, como se puso   de presenten en la Sentencia C-1287 de 2001, sino entre aquella y los derechos   de los niños, su interés superior y el deber de la familia, la sociedad y el   Estado de ofrecerles asistencia y protección integral.    

En este marco, si se afirmara la prevalencia del   artículo 44 superior, habría que concluir que como el precepto demandado hace   eco de la garantía de no incriminación para los parientes del victimario del   niño, en detrimento de los derechos del niño, la Corte debería declarar la   exequibilidad condicionada de la disposición, estableciendo una salvedad cuando   el afectado por el hecho punible es un menor. Por el contrario, si se supone la   prevalencia del artículo 33 superior, habría que concluir que, en la medida en   que la norma impugnada se sustenta directamente en la mencionada previsión   constitucional, no adolece del vicio alegado por el actor, y que por tanto, hay   lugar a la declaratoria de exequibilidad simple.    

Así las cosas, corresponde a la Corte   determinar si en razón de la referida garantía, el deber constitucional de   denunciar los delitos contra niños tiene una excepción, cuando quien tiene   conocimiento del mismo, es el cónyuge, compañero permanente, o pariente dentro   del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del   autor del hecho punible.    

7.1.          A juicio de esta Corporación, la   garantía de no incriminación prevista en el artículo 33 de la Carta Política, no   podría servir como fundamento de esta excepción, por las razones que se indican   a continuación.    

7.2.          En primer lugar, el precepto   constitucional aludido reconoce dos garantías claramente diferenciable: la de no   autoincriminación, y la de no incriminación de los familiares próximos. Pese a   que ambas se encuentran comprendidas dentro del mismo enunciado, se trata de dos   figuras distintas en cuanto a su fundamento, contenido y alcance.    

7.2.1. En efecto, la primera de ellas es un componente esencial del derecho de   defensa, en tanto blinda a la persona cuya responsabilidad jurídica se intenta   determinar, de la posibilidad de ser obligado o coaccionado para declarar contra   sí mismo. Por tal motivo, tanto en el derecho nacional como en los instrumentos   internacionales de derechos humanos y en el derecho comparado, la referida   garantía se encuentra inescindiblemente vinculada al derecho al debido proceso[74],   en el entendido de que la obligación de declarar contra sí mismo haría nugatoria   la estructuración y la ejecución de la estrategia de defensa.    

7.2.2. La garantía de no incriminación del cónyuge, compañero permanente y   parientes cercanos tiene un fundamento sustancialmente distinto, pues persigue,   no ya la protección del derecho de defensa, sino salvaguardar el vínculo entre   el autor o cómplice del hecho punible y sus familiares, en distintos sentidos[75].    

Primero, la norma resguarda al testigo-familiar que se   encuentra en un particular y complejo conflicto de intereses, cuando el deber   abstracto de colaborar con la justicia se convierte en ese escenario concreto,   en una pesada cargada que normalmente no se tiene[76]:   si cumple la obligación legal y evita las sanciones por su infracción,   contribuiría a la incriminación de su propio pariente y faltaría a la lealtad,   por revelar información obtenida en la intimidad de la familia; y si elude el   deber de declarar para proteger a su cónyuge, compañero o pariente, estaría   expuesto a ser perseguido o sancionado, en contra de sus propios intereses. De   este modo, la garantía busca liberar al testigo del hecho punible de este   gravamen, permitiéndole no perjudicar con su conducta a la persona con la que   tiene un sólido vínculo originado en los nexos familiares, y preservar un cierto   deber de lealtad.    

Por otro lado, la garantía atiende a la necesidad de   que el Estado no interfiera en la relación entre el victimario y el pariente   testigo. Como en circunstancias regulares la incriminación constituye un   elemento probatorio definitivo en la determinación de la responsabilidad penal,   y como ésta podría ser asumida como un acto de “traición familiar”,   motivos ambos que normalmente conducen a una ruptura o al menos a un conflicto   grave entre el autor o cómplice del delito y el cónyuge, compañero permanente o   pariente que optó por declarar en su contra, se ha entendido que en este   escenario específico, debería existir la posibilidad de abstenerse de incriminar   a quien integra el núcleo familiar.    

Finalmente, la medida blinda la institución familiar   como tal, en la medida en que el establecimiento de un deber de declarar en   contra del cónyuge, compañero o pariente que ha cometido o participado en un   hecho punible, generaría un clima de desconfianza entre los miembros de la   familia, por el peligro latente de que los asuntos que se conocen en la   intimidad sean sometidos al escrutinio público, todo lo cual terminaría por   debilitar los vínculos entre ellos y por desestabilizar la familia. En este   sentido, se ha indicado que en atención a la intimidad y unidad de la   institución, carece de sentido postular un deber de incriminación mutuo y   recíproco entre sus integrantes.    

La finalidad atribuida a esta salvaguardia es   consistente con los resultados de las investigaciones empíricas que fueron   reseñadas en las intervenciones en este proceso de constitucionalidad, que al   poner de manifiesto tanto las dificultades de un deber de declarar para el   pariente testigo de un delito, como el impacto que podría tener tal obligación   en las relaciones de familia, vinculan el principio de no incriminación a la   protección de los lazos familiares, más que al derecho de defensa como tal.    

Así, tanto el Instituto de Familia de la Universidad de   La Sabana como la Facultad de Sicología de la Pontificia Universidad Javeriana,   indicaron en sus escritos el tipo de conflictos a los que se enfrenta el testigo   de un delito cometido por un pariente próximo, cuando considera la posibilidad   de incriminarlo: el individuo podría afrontar un dilema moral por la posibilidad   de “traicionar” y perjudicar a la persona con la que tiene un sólido y   estrecho vínculo, en lugar de brindarle apoyo incondicional; pero además, la   persona podría ser objeto de distintos temores por las potenciales consecuencias   nocivas de su decisión de incriminar: una eventual ruptura en el hogar, con las   consecuencias emocionales, afectivas y económicas que ello implica, la   desprotección de los menores que se encuentran insertos en el núcleo familiar,   las represalias del pariente incriminado que normalmente detenta una posición de   poder, e incluso el estigma social que se genera cuando la violencia   intrafamiliar es expuesta públicamente, especialmente en aquellos contextos en   los que se confiere una especial importancia al honor familiar. De este modo,   los hallazgos empíricos vendrían a explicar la garantía de no incriminación de   los parientes, en la línea de la salvaguardia de la mencionada institución.    

Así lo ha reconocido esta misma Corporación en   múltiples oportunidades, afirmando que el fundamento de esta garantía es   justamente la protección de la familia.    

En la Sentencia C-1287 de 2001[77], por ejemplo, se examinó   la constitucionalidad de  las disposiciones legales que establecían la excepción   al deber de denunciar a los parientes en el cuarto grado de consanguinidad,   segundo de afinidad y primero civil, con fundamento, justamente, en la garantía   de no incriminación prevista en el artículo 33 de la Carta Política[78].   A juicio del demandante, la norma establecía una diferenciación injustificada   entre las familias conformadas por vínculos naturales, y las originadas en la   adopción: así, mientras en el primer caso la protección se extendía hasta el   cuarto grado, en el último caso únicamente hasta el primero. La Corte sostuvo   que como la garantía de no incriminación tiene como fundamento la defensa del   núcleo familiar, y en particular el resguardo de su intimidad y unidad, la   distinción entre ambos tipos de familia era incompatible con el principio   general de igualdad previsto en el artículo 13 del texto constitucional y con la   regla de la igualdad entre las distintas categorías de hijos, prevista en el   artículo 42.4 de la misma Carta: “El principio que motiva la regla del   artículo 33 de la Carta es el de no incriminación de familiares, fundamentado a   su vez en los valores y principios más generales de respeto a la dignidad de la   persona humana, respeto a la autonomía de la voluntad y a la libertad de   conciencia, y en la protección especial a la intimidad y unidad de la familia.   No obstante, la redacción de esta última norma (la del artículo 33) limita la   vigencia de los aludidos principios en relación con los hijos adoptivos, pues   respecto de ellos la excepción al deber de declarar se restringe al primer grado   de parentesco civil, como ya se explicado. Para esta categoría de hijos (…) el   artículo 33 de la Constitución ha restringido el alcance de los principio de no   incriminación de familiares, respeto a la intimidad familiar (…) Por esto los   hijos adoptivos deben ser llamados a declarar contra sus parientes más próximos   en las mismas condiciones en que son llamadas las demás categorías de hijos”.   A partir de este argumento, la Corte declaró la exequibilidad de las expresiones   “primero civil” contenidas en los artículos 283 del Decreto 2700 de 1991,   431 y 495 de la Ley 522 de 199 y 337 de la Ley 600 de 2000, pero aclarando que   su aplicación debía tener en cuenta el principio de igualdad entre las distintas   categorías de hijos.    

Por su parte, en la Sentencia C-799 de 2005[79] se examinó la   constitucionalidad del literal b) del artículo 8 de la Ley 906 de 2004,    según el cual el imputado tiene derecho a no incriminar a su cónyuge, compañero   permanente y parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o   segundo de afinidad, y cuestionado en su momento porque, siguiendo las pautas   del artículo 33 de la Carta Política, únicamente prevé la garantía para los   parientes civiles en el primer grado y no en el cuarto. En este fallo la Corte   reiteró la tesis ya expuesta en la Sentencia C-1287 de 2001, afirmando que como   la norma pretende salvaguardar los lazos familiares, su ampliación por vía legal   para establecer unas mismas condiciones entre los hijos naturales y los hijos   biológicos no representaba una lesión a ningún precepto superior, sino   justamente una extensión de la protección a la familia.    

Siguiendo la misma línea argumentativa, en la Sentencia   C-029 de 2009[80],   este tribunal sostuvo que como la garantía de no incriminación de los parientes   próximos atiende a la necesidad de amparar las relaciones de afecto y   solidaridad, evitando que las personas sean obligadas a declarar en contra de   quienes hacen parte de este núcleo de individuos con las que se ha consolidado   tal vínculo, en los procesos penales, penales militares y disciplinarios la   mencionada garantía debía comprender también a las parejas permanentes   constituidas por personas del mismo sexo. En  este sentido, el fallo   expresó que la garantía prevista en el artículo 33 de la Carta Política   “tiene su fundamento principal en la consideración del especial vínculo de   afecto, solidaridad y respeto que existe entre determinadas personas, que surge   de la decisión de adelantar un proyecto de vida en común, y frente al cual las   obligaciones de declarar, denunciar o formular queja, contempladas de manera   general por el ordenamiento jurídico, serían demasiado gravosas y darían lugar a   conflicto que atentan contra la autonomía, la dignidad y la intimidad   personales. Específicamente en cuanto hace a la   protección que se otorga a los compañeros permanentes, ella se explica en razón   de los vínculos morales y afectivos que surgen en virtud de una comunidad de   vida permanente y singular, aspecto en relación con el cual no se aprecian   diferencias entre las parejas heterosexuales y las homosexuales. En ese contexto, las situaciones   de ambos tipos de pareja son asimilables y no existe razón alguna para que, si   se establece la excepción a los referidos deberes en relación con los compañeros   permanentes en una pareja heterosexual, no ocurra lo propio con los integrantes   de una pareja homosexual”. Así las cosas, asumiendo que la garantía de   no incriminación tiene por objeto preservar y tutelar estos lazos, la Corte   declaró la constitucionalidad condicionada de los preceptos legales que la   desarrollan en materia penal, penal militar y disciplinaria, en el entendido de   que tales previsiones se aplican también, en igualdad de condiciones, a los   integrantes de parejas homosexuales[81].    

Más recientemente, en la   Sentencia C-115 de 2008[82] se resolvió la demanda interpuesta   contra el artículo 110 del Código Penal, que prevé como casual de agravación   punitiva del homicidio culposo, el abandono, sin justa causa, del lugar de la   realización de la conducta punible. Aunque a juicio del demandante la norma   desconocía la garantía de no incriminación, por obligar a las personas a asumir   una conducta que eventualmente podría perjudicarla, la Corte sostuvo, entre   otras cosas, que la salvaguardia contenida en el artículo 33 superior atendía no   solamente a la necesidad de permitir la estrategia de defensa del presunto   responsable de un hecho punible sino también la protección de la armonía   familiar, que su alcance debía definirse a la luz de este objeto[83],   y que en todo caso debía ser articulado con los demás principios   constitucionales, como el de solidaridad; en este marco, la Corte argumentó que   como la causal de agravación punitiva desarrollaba el principio de solidaridad,   y que como en estricto sentido no se afectaba ni la defensa del autor del   homicidio ni sus vínculos familiares, el cargo no estaba llamado a prosperar.     

En definitiva, la prohibición   constitucional de obligar a las personas a declarar en contra del cónyuge,   compañero o pariente próximo, tiene como fundamento la protección de los lazos   de amor, afecto y solidaridad, y en general, el respeto a la autonomía y la   unidad de la institución de la familia.    

7.2.3. La distinción anterior entre la garantía de   no autoincriminación y la de no incriminación de los miembros del núcleo   familiar, explica su diferente espectro de protección.    

En el primer caso, por estar   asociada indisolublemente al derecho de defensa, en los sistemas mundial y   regional de derechos humanos ha sido reconocida unánime y uniformemente, como   una salvaguardia que en principio no admite ningún tipo de excepción o salvedad.   Por el contrario, la garantía de no incriminación de los parientes no constituye   un estándar mínimo de los sistemas de protección de derechos humanos, y en el   derecho comparado su consagración ha sido un asunto contingente. En otras   palabras, mientras que la primera hace parte integral del  “núcleo duro” del derecho de defensa y del derecho al debido proceso, la   segunda no es un componente esencial de los referidos derechos.    

Así, el artículo 8 de la   Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que “toda persona   inculpada de delito tiene derecho (…) a no ser obligado a declarar contra sí   mismo ni a declararse culpable”. En el mismo sentido, el artículo 14 del   Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos dispone que “durante el   proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad (…)   a no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable”; y el   artículo 55 del Estatuto de la Corte Penal Internacional prescribe que   “cuando haya motivos para creer que una persona ha cometido un crimen de la   competencia de la Corte y esa persona haya de ser interrogada por el Fiscal o   por las autoridades nacionales (…) tendrá derecho (…) a guardar silencio, sin   que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o   inocencia”. Así pues, en el derecho internacional de los derechos humanos la   garantía se extiende únicamente a la autoincriminación, y no a la de los   miembros del núcleo familiar.    

Por su parte, en el derecho   comparado se encuentran grandes contrastes, desde aquellos ordenamientos que no   contemplan la garantía de no incriminación de los parientes, hasta aquellos que   la prevén en términos similares a la garantía de no auto-incriminación, pasando   por los que la consagran pero con amplias y considerables limitaciones. Por tan   solo mencionar algunos ejemplos, el artículo 199 del Código de Procedimiento   Penal de Italia, aunque establece que los parientes cercanos del imputado no   están obligados a declarar, también consagra como excepción la presentación   previa de una denuncia, querella o “istanza” en contra del pariente, o   cuando la víctima es ella misma o un familiar suyo. En la Canadian Charter of   Rights and Freedoms, la garantía se consagra únicamente respecto del   cónyuge, y en esta hipótesis existe la obligación de declarar en su contra   cuando se trata de delitos sexuales o delitos contra niños. En Inglaterra, el   Police and Criminal Evidence Act de 1984 contempla una serie de salvedades a   la prohibición de obligar a declarar en contra del cónyuge cuando existan   intereses públicos en juego, como en los delitos de violencia doméstica, y en   particular, los cometidos contra menores de 16 años que conviven en el núcleo   familiar, en el entendido de que la exoneración al deber de declarar   constituiría un ingrediente fundamental de la impunidad[84].   Y la reciente Constitución de 2008 de la República de Ecuador dispone en su   Artículo 77.8 que “nadie podrá ser llamado a declarar en juicio penal contra   su cónyuge, pareja o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo   de afinidad, excepto en el caso de violencia intrafamiliar, sexual y de   género. Serán admisibles las declaraciones voluntarias de las víctimas de un   delito o de los parientes de éstas, con independencia del grado de parentesco”   (subrayado por fuera de texto).    

7.2.4. Ahora bien, como la hipótesis abstracta   examinada en este proceso recae sobre la garantía de no incriminación de los   parientes próximos, y no sobre la prohibición de autoincriminación, el alcance   de la primera debe ser determinado a la luz de las finalidades a las cuales   atiende, es decir, a la necesidad de proteger los lazos familiares en tres   sentidos: primero, liberando al pariente testigo de un conflicto de intereses, al tener que decidir entre cumplir el   deber de colaborar con el sistema de administración de justicia, y el deber   moral de lealtad con el pariente autor o cómplice del hecho punible. Segundo,   garantizando la no interferencia del Estado en el vínculo entre el agresor y su   pariente testigo, al “forzar” una incriminación que razonablemente sería   asumida por aquel como un acto de “traición”, y que conduciría a la   ruptura de los lazos. Y finalmente, blindando a la institución familiar como   tal, evitando que la incriminación de los parientes se convierta en un factor de   desconfianza y de desestabilización, y asegurando la autonomía e intimidad de la   familia, piedras angulares del sistema constitucional.    

No obstante, en la hipótesis abstracta   examinada, tales finalidades no podrían ser sobredimensionadas, y sobre esta   base conferir a la garantía de no incriminación un carácter absoluto. En efecto,   si bien existe un reconocimiento general de la intimidad y la autonomía de la   familia, éste se hace sobre la base de que normalmente involucra solo cuestiones   privadas que no deben estar sometidas al escrutinio y al control público. No   obstante, la autonomía y la intimidad deben ceder cuando se encuentra   comprometidos el interés público y  la afectación de los derechos fundamentales   de personas que no pueden reivindicarlos por sí mismas, pues ello equivaldría a   convertir a la familia en un escenario que se   sustrae a las exigencias   básicas del Estado Constitucional de Derecho.      

Y finalmente, si el objeto de la garantía   es liberar al testigo de la dura carga de verse forzado a incriminar a su propio   pariente para satisfacer un deber abstracto de colaborar con la justicia, en el   contexto de la violencia intrafamiliar ésta finalidad pierde sentido cuando de   hecho existe una víctima concreta que está inserta en el mismo núcleo familiar   del testigo. Es decir, en estos casos ya no se trata de cumplir con la carga   abstracta de solidaridad que en el caso concreto implicar incriminar y   traicionar al propio familiar, sino de proteger a un familiar con el que también   existe un vínculo estrecho y profundo, y que además, se encuentra indefenso   frente a la violencia y el maltrato.    

Así, a la luz de la finalidad de la   garantía de no incriminación, no resulta razonable suprimir el deber de denuncia   de los delitos cometidos contra menores de edad.    

7.3.          En   segundo lugar, como el efecto jurídico específico de la garantía constitucional   de no incriminación de los parientes próximos es la de impedir que   las personas sean obligadas a declarar en contra de ellos por las autoridades,   pero no liberar a los individuos de la obligación de declarar, las excepciones   al deber de denuncia no podrían ampararse en una garantía que propiamente   hablando, no contempla una salvedad o una excepción al deber de declarar, sino   una protección de naturaleza, contenido y efectos distintos.    

En efecto, en virtud   de la referida garantía, las personas tienen el derecho a no ser forzadas a dar   declaraciones incriminatorias, ni por medios coercitivos directos, ni por medios   indirectos que formalmente confieran la posibilidad de abstención,   pero atribuyan consecuencias adversas para quien no lo hace. Es decir, la   consecuencia jurídica de la garantía no consiste en liberar a las personas de la   obligación de declarar contra sus familiares, sino en otorgarles una   salvaguardia especial, para que no puedan ser forzadas, ni por vías directas ni   por vías indirectas, a dar estas manifestaciones.    

Este alcance se   encuentra previsto en el artículo 33 del texto superior y en los instrumentos   internacionales de derechos humanos, de acuerdo con la lectura dominante de los   mismos en la comunidad jurídica. Esta prohibición es el elemento definitorio del   principio, tal como fue puesto de presente por el Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar en su intervención.    

Así, el Artículo 33 del texto   superior establece que “nadie podrá ser obligado a declarar  (…)   contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de   consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil” (subrayado por fuera de   texto). Tal entendimiento de la garantía coincide con el alcance que se   la ha dado en los instrumentos internacionales de derechos humanos; el Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece como componente   fundamental del derecho al debido proceso el derecho de la persona “a no   ser obligada a declarar”. En el marco del sistema interamericano, la   CADH establece en el Artículo 8.2.g. que los individuos tienen el “derecho   a no ser obligado a declarar”.      

Los intérpretes autorizados de   estos instrumentos han coincidido en que la consecuencia jurídica de la garantía   es que las personas no pueden ser compelidas de ningún modo a declarar, ni   siquiera bajo la modalidad indirecta, en la que formalmente se admite la no   incriminación, pero se atribuyen consecuencias adversas a quien se abstiene de   ejecutar tales declaraciones incriminatorias. Así se encuentra en las sentencias   C-024 de 1994[85], C-102 de 2005[86],   C-258 de 2011[87],   C-621 de 1998[88],   C-776 de 2001[89],   T-1031 de 2001[90],   C-422 de 2002[91],   C-431 de 2004[92],   C-782 de 2005[93]  de esta Corporación, en diversas Observaciones Generales del Comité de Derechos   Humanos[94],   y en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, órgano de cierre de la   justicia ordinaria[95].    

Es decir, tanto del tenor literal del texto   constitucional y de los instrumentos internacionales de derechos humanos, como   de una interpretación teleológica y del entendimiento dominante en la comunidad   jurídica del principio de no incriminación, se sigue que el efecto del mismo es   impedir las declaraciones forzosas, lo cual no necesariamente excluye la   existencia de un deber de declarar, así su cumplimiento no pueda ser exigido por   las autoridades.    

En este contexto, tampoco se justifica conferir a la   garantía constitucional un alcance que el ordenamiento mismo no le ha dado, para   sobre esta base exceptuar el deber constitucional de denuncia de los delitos   cometidos contra niños. Esta distinción, aparentemente sutil, entre la   prohibición para las autoridades de forzar las declaraciones incriminatorias y   la de relevar del deber de efectuar tales declaraciones, resulta de la mayor   relevancia en este contexto, pues es sustancialmente distinto afirmar que las   personas no tienen el deber de informar a las autoridades sobre la comisión de   delitos cometidos contra niños, que afirmar que tal deber subsiste, pero que las   autoridades públicas no pueden ejercer presión o coacción para obtener tal acto   informativo.    

Ahora bien, así entendida la garantía de no   incriminación, en el sentido de que prohíbe las declaraciones incriminatorias   forzadas, más no en el sentido de que suprime el deber de efectuar tales   declaraciones, podría postularse a un mismo tiempo el deber de denunciar los   delitos en contra de menores de edad incluso cuando el denunciante es pariente   del agresor, y la garantía de no incriminación en favor del cónyuge, compañero   permanente o pariente cercano. Es decir, entendida correctamente la garantía   constitucional, no existiría ninguna contradicción entre el artículo 33 de la   Carta Política, y el deber constitucional de denunciar los delitos cometidos por   un familiar contra un niño previsto en el artículo 44 superior, habida cuenta de   que la primera de estas garantías no tiene como efecto jurídico establecer   excepciones o salvedades a las declaraciones incriminatorias, dentro de las   cuales se encuentra comprendida la denuncia, sino únicamente impedir a las   autoridades apelar a la coacción, directa o indirecta, para obtener tales   declaraciones.    

7.4.          En tercer lugar, debe tenerse en   cuenta que la previsión del artículo 33 de la Carta Política se refiere   genéricamente al derecho a no ser obligado a “declarar”, y no solo a la   formulación de denuncias por la comisión de delitos. Es decir, la garantía   constitucional comprende no solo el acto inicial de denuncia, que se debate en   esta oportunidad, sino cualquier otra declaración, como la ampliación de   denuncias, rendición de testimonios, o declaraciones juramentadas ante notario o   ante funcionario judicial, por lo que el enunciado constitucional no contiene   una previsión específica para el acto de denuncia[96].    

Aunque en estricto sentido la denuncia es   una modalidad de declaración, existen diferencias relevantes entre aquella y las   demás incriminaciones: (i) mientras en aquella se pone en conocimiento de las   autoridades la comisión de un hecho punible que en principio es desconocida para   el Estado, en las demás este conocimiento ya existe y por este motivo, ya se ha   activado todo el sistema de protección de derechos, tanto en la administración   de justicia, como en la administración pública; (ii) y mientras que en principio   la primera de ellas prima la iniciativa y el impulso propio, aquella normalmente   se produce por solicitud de las autoridades encargadas de investigar y sancionar   los delitos, o de las entidades gubernamentales encargadas de restituir los   derechos de las víctimas.    

Por tal motivo, la  excepción al deber   constitucional de denuncia de los delitos cometidos contra niños que afectan su   vida, integridad, libertad personal o libertad y formación sexual, tampoco   podría ampararse en la garantía de no incriminación.    

7.5.          Finalmente, dado que el derecho   penal contemporáneo se edifica no solo a partir del reconocimiento de los   derechos de los autores de los hechos punibles, sino también a partir del   reconocimiento de los derechos de las víctimas, este eje fundamental debe tener   incidencia en la definición del alcance de todas las instituciones que concretan   la política criminal del Estado, como ocurre justamente con la garantía de no   incriminación. Es decir, para determinar el alcance del artículo 33   constitucional, constituyen variables ineludibles de análisis los principios y   reglas del ordenamiento superior que establecen el status jurídico delos niños,   así como la importancia del acto de denuncia dentro la protección de los menores   de edad, y las dificultades y barreras que estos enfrentan para reivindicar sus   derechos por sí mismos. Y en este escenario, una vez articulada la garantía de   no incriminación con los demás preceptos que integran el ordenamiento superior,   la consecuencia inexorable es que dicha garantía no puede tener un carácter   absoluto.    

7.6.          En síntesis: (i) el principio de no   incriminación, consagrado en el artículo 33 del texto constitucional, contiene   dos garantías: la de no autoincriminación y la de no incriminación del cónyuge,   compañero permanente o parientes próximos; la primera constituye un elemento   esencial del derecho de defensa, mientras que la segunda persigue la protección   de los vínculos familiares; (ii) la diferencia anterior se proyecta el derecho   positivo, pues el texto constitucional, los instrumentos internacionales de   derechos y el derecho comparado confieren una protección plena a la garantía de   no autoincriminación por su vínculo inescindible con el derecho al debido   proceso, mientras que la de no incriminación de los familiares cercanos no   constituye un estándar mínimo obligatorio, y puede ser exceptuado; (iii) el   efecto jurídico de la referida salvaguardia es la prohibición de las   declaraciones forzosas en contra de las personas que integran el núcleo   familiar, más no la supresión del deber de declarar; (iv) la garantía   constitucional de no incriminación, no contiene una previsión expresa y   específica para el acto de denuncia, sino que versa genéricamente sobre las   declaraciones incriminatorias; (iv) dadas las especificidades de la referida   garantía, ésta no podría servir como fundamento para limitar el espectro del   deber constitucional de denunciar los delitos contra niños, por las siguientes   razones: primero, la garantía atiende a la protección de los vínculos familiares   y la intimidad familiar, pero la necesidad de esta salvaguardia decae cuando los   lazos familiares están mediados por la violencia y el maltrato, y cuando se   ventilan asuntos públicos como la afectación grave de los derechos de los niños;   segundo, la garantía de no incriminación no suprime el deber de declarar, sino   que establece el derecho a no ser forzado a dar declaraciones incriminatorias; y   tercero, la garantía no se refiere específicamente al acto de denuncia, sino en   general a las declaraciones, incriminatorias, y existen diferencias relevantes   entre unas y otras que justifican un régimen jurídico diferenciado. En   definitiva, para esta Corporación es constitucionalmente inadmisible que en un   contexto marcado por la violencia y el maltrato infantil, en el que la   prolongación de este fenómeno está determinada, al menos parcialmente, por el   silencio, la tolerancia y la impunidad, se pretenda atribuir a la garantía de no   incriminación un alcance que excede su propia finalidad y racionalidad interna,   y su propio diseño normativo, para sobre esta base, exceptuar el deber   constitucionalidad de denunciar los delitos contra niños.    

8.       Examen de constitucionalidad del precepto demandado    

8.1.          El demandante sostiene que la   disposición legal que exonera del deber de denuncia contra el cónyuge, compañero   o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de   afinidad, es contraria al ordenamiento superior, en tanto no contempla una   salvedad cuando la víctima del delito que afecta la vida, integridad personal,   libertad individual o libertad y formación sexual, es un menor de edad. A su   juicio, tal exoneración vulnera tanto los derechos de estos sujetos de especial   protección, como el deber de la familia, la sociedad y el Estado de brindarles   asistencia y protección.    

8.2.          Para determinar la exequibilidad   del precepto demandado se deben tener en cuenta las conclusiones obtenidas en   los acápites anteriores: (i) Por un lado, existe un deber derivado directamente   del artículo 44 superior, de denunciar la realización de delitos contra niños   que afecten su vida, integridad personal, libertad individual o libertad y   formación sexual, deber que es particularmente imperioso cuando quien tiene   conocimiento del mismo, es responsable del menor. (ii) Por otro lado, el   artículo 33 superior, contentivo de la garantía de no incriminación, no podría   justificar una exoneración a este deber, como quiera que éste precepto no tiene   como efecto una liberación al deber de declarar, tampoco contiene una previsión   específica sobre la denuncia, y tampoco tiene un carácter absoluto e   incondicionado; (iii) Finalmente, y sin perjuicio de lo anterior, en virtud de   la misma garantía de no incriminación, las autoridades públicas no se encuentran   facultadas para forzar tales declaraciones ni por vías directas ni por medios   indirectos, y el ordenamiento tampoco podría establecer ninguna sanción u otra   consecuencia adversa para el infractor de tal deber.    

8.3.          Sobre la base de estas premisas, se   debe emprender el examen de los artículos 68 de la Ley 906 de 2004 y 28 de la   Ley 600 de 2000. En aquella se establece que “nadie está obligado a formular   denuncia contra (…) su cónyuge, compañero o compañera o contra sus parientes   dentro del cuarto grado de consanguinidad y civil, o segundo de afinidad”, y   en esta, que “nadie está obligado a formular denuncia contra sí mismo, contra   su cónyuge, compañero o compañera permanente o contra sus parientes dentro del   cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”. En uno   y otro caso la disposición se encuentra precedida de la expresión   “Exoneración del deber de denunciar”.    

Como ya se explicó anteriormente, ambas   normas exceden la garantía constitucional de no incriminación, pues no solo   prohíben forzar por cualquier medio la denuncia de los familiares cercanos, sino   que también liberan a las personas del deber de denuncia. Aunque en general el   legislador puede establecer excepciones a la obligación general de denuncia, en   razón del artículo 44 superior, que prevé el interés superior del niño, la   prevalencia de sus derechos, y la obligación de la familia, de la sociedad y del   Estado de brindarle asistencia y protección, tal excepción es inadmisible cuando   la víctima es un menor, por las razones que se explicaron en el acápite   precedente. Ahora bien, como la garantía de no incriminación también debe ser   satisfecha en su integridad, debe entenderse que si bien en la hipótesis   examinada subsiste el deber de denuncia, su infracción no podría ser forzada por   las autoridades públicas, ni a su infracción se pueden atribuir consecuencias   jurídicas adversas.    

Así las cosas, la Corte deberá declarar la   constitucionalidad del artículo 68 de la Ley 906 de 2004 y del artículo 28 de la   Ley 600 de 2000, en el entendido de que la garantía allí prevista no excluye el   deber de denunciar los delitos cometidos en contra de los niños, que afecten su   vida, integridad personal, libertad individual o libertad y formación sexual,   sin perjuicio de su infracción no puede ser forzada ni sancionada.    

8.4.          La Corte toma nota de las   observaciones de la Procuraduría General de la Nación que apuntan a demostrar la   inocuidad e inutilidad de la imposición de un deber de denuncia para los   familiares de los autores de delitos contra menores, en tanto su protección y la   satisfacción de sus derechos podría obtenerse a través de las estructuras   ordinarias de imputación penal, como la autoría, la coautoría y la formas de   participación, y así como las circunstancias de mayor punibilidad establecidas   en función del parentesco o en función del vínculo matrimonial o de la unión   permanente, e incluso a través de la figura de la posición de garante.     

A juicio de esta Corporación, sin embargo, no es cierto   que la defensa de menor que se deriva del deber de denuncia, se pueda garantizar   en iguales términos a través de las estructuras ordinarias de imputación.    

8.4.1. Por una parte, el acto de denuncia y las   estructuras ordinarias de imputación operan en momentos procesales distintos. La   primera de ellas tiene por ejemplo, justamente, activar la función investigativa   del Estado, y así permitir dar inicio al procedimiento penal, mientras que, en   contraste, estas otras operan cuando institucionalmente ya ha ocurrido la   noticia criminal y se ha activado el aparato represivo del Estado. Por este   motivo, mal podrían estos dispositivos pretender sustituir el acto de denuncia.     

8.4.2. Además de lo anterior, la Corte disiente del   argumento de la Vista Fiscal,  según el cual el deber de denuncia no se   encuentra subsumido en las formas generales de responsabilidad penal, pues se   trata de figuras que responden a objetivos y a una lógica distinta, y que se   configuran a partir de criterios sustancialmente diferentes. Así, mientras la   obligación de denuncia obedece a la necesidad de materializar el deber de   solidaridad y el de contribuir efectivamente con la administración de justicia,   las figuras de la coautoría y participación sancionan penalmente la contribución   activa con el delito.    

Por este motivo, tanto los requisitos como los efectos   jurídicos difieren en uno y otro caso: mientras en este último caso se requiere   la intervención en la comisión de un hecho punible, bien sea ejecutando   directamente la conducta descrita en el tipo penal, solo o mediante división de   trabajo, o determinando a otro a hacerlo, o contribuyendo a su realización   prestando ayuda posterior, en el caso de la omisión de denuncia la infracción al   deber se configura simplemente cuando la persona se abstiene de informar   formalmente a las autoridades correspondientes de la comisión de un delito   propio o ajeno.    

Los efectos jurídicos también son sustancialmente   diferentes. En la comisión por omisión por infracción a los deberes inherentes a   la posición de garante, y de las formas de autoría y participación, al tratarse   de formas de responsabilidad en la comisión de delitos, el efecto jurídico es   estrictamente penal; así, según el artículo 25 del Código Penal, “quien   tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una   descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo,   quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal”. Por su   parte, en la autoría y coautoría también “se incurre en la pena prevista para   la conducta punible” (art. 29), y en la complicidad se incurre “en la   pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a   la mitad”.    

Por el contrario, la infracción al deber de denuncia   por sí misma no tiene efectos penales, sino tan solo en cuanto el legislador la   prevea como un delito autónomo. En la legislación penal colombiana tal   infracción sólo se configura de manera excepcional, así: Primero, cuando, en   razón del oficio, cargo o actividad, se tiene conocimiento de la utilización de   menores para el proxenitismo y se omite informar a las autoridades   administrativas o judiciales sobre el hecho (artículo 312B)[97]; según el Código Penal,   el proxenitismo comprende la inducción a la prostitución, el constreñimiento a   la prostitución, la trata de personas, el estímulo a la prostitución de menores,   la pornografía con menores de 18 años, el turismo sexual y la utilización o   facilitación de medios de comunicación para ofrecer servicios sexuales de   menores. Segundo, cuando el servidor público tiene conocimiento de un hecho   punible que deba ser investigado de oficio y no lo informa a la respectiva   autoridad (art. 417)[98].   Y finalmente,  cuando una persona tiene conocimiento de la comisión de un   delito de genocidio, desplazamiento forzado, tortura, desaparición forzada,   homicidio, secuestro, secuestro extorsivo, narcotráfico, enriquecimiento   ilícito, testaferrato, lavado de activos, proxenitismo con menores, y no lo   informa de manera inmediata a la autoridad (art. 441)[99].    

8.4.3. Tampoco es válido el argumento de   que el bienestar del menor exige la excepción del deber de denuncia, para   garantizar la unidad familiar que se pone en peligro cuando se obliga a las   personas a denunciar a las personas más cercanas.    

Lo primero que debe tenerse en cuenta es   que este razonamiento parte del falso supuesto de que la persona que se   encuentra exceptuada del deber de denuncia en el precepto acusado, es al mismo   tiempo familiar del menor víctima del delito, y también del potencial   denunciante. Sin embargo, este  presupuesto no es necesariamente cierto,   porque la norma demandada únicamente exceptúa de la obligación de denunciar al   cónyuge, compañero permanente y pariente dentro del cuarto grado de   consanguinidad y civil, o segundo de afinidad del victimario, y no de la   víctima, y no siempre el familiar de aquel es también familiar del menor   víctima del delito. En otras palabras, este argumento se edifica a partir de una   hipótesis cuya ocurrencia es tan solo eventual, de modo que las conclusiones que   se extraen de ella, son aplicables únicamente a un tipo de casos que no agotan   el repertorio de casos comprendidos en la norma acusada.    

Pero incluso asumiendo que el potencial   denunciante es al mismo tiempo familiar de la víctima y del victimario, el   argumento tampoco es procedente. Como ya se indicó anteriormente, la violencia   contra los niños debe ser enfrentada a través de un enfoque de derechos, y el   interés abstracto por una unidad familiar que ya de por sí se encuentra   maltrecha por la violencia y el maltrato, no puede suprimir el derecho de los   niños a la verdad, la justicia y la reparación. En otras palabras, no podría   sacrificarse los derechos de los niños con el pretexto de mantener la unidad   familiar, que en todo caso tampoco puede mantenerse a través del silenciamiento   del delito en el seno de la propia familia.    

Así las cosas, el argumento sobre la unidad   familiar debe conducir, no a exonerar del deber de denuncia de los delitos   cometidos contra menores de edad, sino a exigir de las instancias estatales,   tanto gubernamentales como judiciales, enfrentar estos fenómenos a través de   mecanismos que permitan la reconstitución y el fortalecimiento de los vínculos   familiares, y no a profundizar los conflictos existentes.    

8.5.          La postulación del deber de   denuncia en los términos en los que se ha planteado en esta providencia, sin   embargo, conduce a la dificultad de afirmar la existencia de deberes que no   tienen adscrita una consecuencia jurídica. Este tipo de disposiciones podrían   ser cuestionadas porque, en primer lugar, en principio carecen del elemento de   coercibilidad con el que tradicionalmente se han caracterizado las normas   jurídicas, y en segundo lugar, porque podría ponerse en entredicho su eficacia.    

8.5.1. Pese a la dificultad anterior, para la Corte   tiene pleno sentido la afirmación de este deber. Por una parte, porque el   reconocimiento de los derechos de los niños, de la prevalencia de tales derechos   sobre los de las demás personas, y de la obligación de la familia, la sociedad y   el Estado de protegerlos y asistirlos, tiene como consecuencia ineludible   afirmar el deber de toda persona de denunciar las formas más graves de violencia   contra los niños, incluso cuando este acto incriminatorio se efectúe en contra   de una persona con la que se tiene un estrecho vínculo familiar. En otras   palabras, desconocer este deber denuncia convertiría en un discurso meramente   retórico y carente de todo contenido, los principios y reglas relativas al   interés superior del niño y a su calificación como auténtico sujeto de derecho,   por lo que en últimas, a afirmación de este deber dota de contenido, y   materializa el artículo 44 de la Carta Política. Por su parte, la imposibilidad   de adscribir una sanción a quien infringe este deber materializa la exigencia de   la garantía de no incriminación contenida en el artículo 33 de la Carta   Política, en tanto en ella se prohíbe a las autoridades ejercer todo tipo de   fuerza o coacción para obtener declaraciones incriminatorias en contra del   cónyuge, compañero permanente o pariente cercano.    

Es decir, la fórmula jurisprudencial que postula el   deber de denuncia de los delitos en contra de menores de edad, y al mismo tiempo   la imposibilidad de sancionar su infracción cuando ésta se ampara en la   existencia de un vínculo matrimonial, marital o de parentesco, dota de contenido   y eficacia la preceptiva constitucional, y armoniza y hace compatibles preceptos   que en apariencia son contradictorios.    

8.5.2. Por otro lado, este tribunal encuentra que   existe una diferencia constitucionalmente relevante entre afirmar la existencia   de un deber no sancionable, y negar la responsabilidad de las personas frente a   las formas más graves de violencia contra los niños. En el primer caso, aunque   en virtud de la garantía de no autoincriminación se limitan los efectos   jurídicos de la transgresión al deber de denuncia, se reafirma el compromiso de   la familia, la sociedad y el Estado con los menores de edad, y el consecuente   deber de impedir que se silencie el delito contra estos sujetos de especial   protección. En el segundo caso, por el contrario, se transmitiría el mensaje de   que el propio ordenamiento jurídico admite y avala una postura omisiva frente a   los actos de agresión contra los menores de edad. Esta última alternativa   resulta incompatible con la preceptiva constitucional, y en particular, con el   artículo 44 de la Carta Política que impone la obligación de toda persona de   proteger a los niños contra toda forma de violencia, y la de la familia, la   sociedad y el Estado de asistirlos y protegerlos para garantizar el pleno goce   de sus derechos, así como su interés superior.    

8.5.3. Asimismo, no obstante la extrañeza que pueda   provocar este tipo de enunciados jurídicos que postulan un derecho o un deber,   pero sin adscribirle una consecuencia jurídica, lo cierto es que la complejidad   de los sistemas jurídicos contemporáneos ha llevado a admitir estas modalidades  sui generis de preceptos. El voto, por ejemplo, aunque tiene la condición   de un deber jurídico, al ser también un derecho subjetivo con una dimensión   positiva y una dimensión negativa que habilita a abstenerse de ejercer las   prerrogativas contenidas en él, no tiene adscrito, y no puede tenerlo, un efecto   jurídico determinado por su infracción. Es por esta razón que en la Sentencia   C-224 de 1994[100],   la Corte declaró la inexequibilidad de los preceptos legales que fijaron una   serie de incentivos por el cumplimiento de los deberes asociados al voto, en el   entendido de que se trataba de una forma indirecta de sanción, inadmisible con   la condición sui generis de este deber jurídico.    

En el contexto mismo de la denuncia, se predica algo   semejante. El artículo 67 de la Ley 906 de 2004 consagra el deber general de   denuncia, no obstante lo cual, únicamente de manera excepcional se sanciona su   infracción. En efecto, en la legislación colombiana el desconocimiento de tal   obligación solo configura un delito en tres hipótesis: Primero, cuando se tiene   conocimiento de la utilización de menores para el proxenitismo en razón del   oficio, cargo o actividad y se omite informar a las autoridades administrativas   o judiciales sobre el hecho (Artículo 312B)[101].   Según el Código Penal, el proxenitismo comprende la inducción a la prostitución,   el constreñimiento a la prostitución, la trata de persona, el estímulo a la   prostitución de menores, la pornografía con menores de 18 años, el turismo   sexual y la utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer   servicios sexuales de menores. Segundo, cuando el servidor público tiene   conocimiento de un hecho punible deba ser investigado de oficio y no lo informa   a la respectiva autoridad (Art. 417)[102].   Y finalmente,  cuando una persona tiene conocimiento de la comisión de un   delito de genocidio, desplazamiento forzado, tortura, desaparición forzada,   homicidio, secuestro, secuestro extorsivo, narcotráfico, enriquecimiento   ilícito, testaferrato, lavado de activos, proxenitismo con menores de 12 años, y   no lo informa de manera inmediata a la autoridad (Art. 441)[103]. Así las cosas, en la   mayor parte de casos la infracción al deber de denuncia no se encuentra   sancionada en el derecho positivo, a pesar de lo cual ostenta la calidad de una   obligación.    

En otras palabras, pese a la perplejidad que pueda   provocar este deber que no solo no tiene una consecuencia jurídica, sino que   tampoco podría tenerla en virtud de la garantía de no incriminación, aun así   puede sostenerse su condición de deber jurídico.    

8.5.4. Finalmente, aunque la circunstancia anterior   podría tener algún impacto en la eficacia del mecanismo de la denuncia, la Corte   tiene en cuenta las múltiples limitaciones del derecho como instrumento de   control social, y que no solo tienen relación con la existencia de estos deberes   atípicos.    

La Corte también toma nota de la existencia de   múltiples enfoques y aproximaciones al problema de la eficacia del derecho, que   parten de distintos presupuestos teóricos, conceptuales y metodológicos. Así por   ejemplo, frente a la denominada concepción instrumental del derecho, en la que   la eficacia se establece y se mide a partir de un estricto modelo de causalidad   directa, existen modelos alternativos que evalúan la utilidad de la justicia   constitucional a partir de otros parámetros, visibilizando cambios sociales   sutiles y en principio no cuantificables, pero que implican transformaciones   sustanciales y duraderas relacionadas en las dinámicas sociales e incluso en la   comprensión como individuos y como sociedad, y que responden a fenómenos   distintos a la mera coerción que normalmente se adscribe al derecho positivo:   giros lingüísticos más inclusivos, cambios discursivos que responden a nuevos   paradigmas sobre el rol del derecho, reconocimiento del status jurídico de   personas o grupos de personas históricamente discriminadas, pueden producir   cambios profundos en la dinámica social, más allá de su carácter simbólico.   Desde esta perspectiva, tampoco un argumento de esta estirpe desdibujaría la   postulación del deber constitucional de denuncia de los delitos contra menores   de edad, pese a que su infracción no podría ser sancionada ni directa ni   indirectamente[104].     

III.      RECAPITULACIÓN    

–          El peticionario demandó el artículo   68 (parcial) de la Ley 906 de 2004, en el que se establece que ninguna persona   está obligada a formular denuncia contra sí mismo, su cónyuge, compañero   permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil o   segundo de afinidad.    

–          A juicio del actor, el precepto   acusado es inconstitucional, en tanto faculta a las personas a no denunciar los   delitos cometidos contra menores de edad, las personas en situación de   discapacidad y los adultos mayores que no pueden valerse por sí mismos, a pesar   de que se trata de sujetos de especial protección constitucional. Como   consecuencia de ello, la norma demandada desconoce la obligación de proteger a   las personas que se encuentran en situación de debilidad y vulneración   manifiesta (arts. 41, 42 y 45 C.P.), la supremacía de la Carta Política (Art. 4   C.P.), el principio de igualdad (Art. 13), los fines del Estado y la soberanía   popular (Art. 3).    

–          Aunque algunos de los   intervinientes solicitaron un fallo inhibitorio, la demanda sí permite un examen   de fondo, por las siguientes razones: (i) No es cierto que el juicio de   constitucionalidad contenido en la demanda se haya estructurado entre dos   preceptos constitucionales, a saber, entre el Artículo 33 de la Carta Política y   el principio de dignidad humana consagrado en su artículo primero, sino entre la   norma impugnada y el ordenamiento superior, sin perjuicio de definir previamente   el sentido y alcance de la preceptiva constitucional; (ii) No es cierto que las   acusaciones contenidas en el escrito de impugnación hayan partido de un   entendimiento manifiestamente inadecuado de la preceptiva constitucional y de la   norma acusada; aunque su entendimiento del principio de no autoincriminación no   coincide con una interpretación textualista, sí se aportaron las razones de la   línea hermenéutica seguida y el sentido asignado al referido artículo   constitucional es compatible con el repertorio de principios y reglas contenidas   en el ordenamiento superior. Sin perjuicio de lo anterior, el examen de   constitucionalidad se circunscribe a los cargos por la presunta vulneración de   los derechos de los niños de acceso a la justicia, y del deber de la familia, de   la sociedad y del Estado de proteger a los menores de edad, pues los demás   cargos no cumplen las cargas argumentativas elementales para la estructuración   de un juicio de constitucionalidad.    

–          Dado que el contenido del precepto   demandado coincide con el del Artículo 28 de la Ley 600 de 2000, que podría   desplegar sus efectos de manera excepcional, la Corte procede a la integración   normativa para pronunciarse sobre la constitucionalidad de ambas disposiciones.    

–          El demandante considera, no que la   regla general contenida en el precepto acusado es inconstitucional en su   integridad, sino que la norma debería contener una salvedad cuando la víctima   del delito es un menor de edad. Según el peticionario, de los derechos   fundamentales y del interés superior del niño, así como el deber de la familia,   la sociedad y el Estado de brindarles asistencia y protección integral, se sigue   la obligación de denunciar estas agresiones, por lo que la excepción contenida   en el precepto impugnado vulnera los artículos 41, 42, 44, 45 y 229 de la Carta   Política.    

–          Para determinar la   constitucionalidad del precepto anterior, la Corte abordó dos interrogantes: por   un lado, si existe un deber constitucional de denunciar o de poner en   conocimiento de las autoridades públicas los delitos cometidos contra niños, y   por otro, si este deber, en caso de existir, se contrapone de algún modo a la   garantía de no incriminación contemplada en el artículo 33 de la Carta Política,   que justamente establece que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo   o contra sus familiares cercanos.    

–          Con respecto al primero de estos   cuestionamientos, se encontró que aunque el texto constitucional no prevé   expresamente el deber de poner en conocimiento de las autoridades las conductas   delictivas cometidas contra niños, esta responsabilidad sí se deriva del interés   superior del niño y del deber reforzado a cargo de la familia, de la sociedad y   del Estado, de brindarles protección y asistencia, contemplados en el artículo   44 de la Carta Política. Uno y otro imperativo serían vaciados de todo   contenido, de considerarse que la prevalencia de los derechos de los niños y la   obligación de todas las personas de otorgarles el amparo y la custodia que   requieran, no genera  el deber de informar a las autoridades sobre las   amenaza más graves a su vida e integridad derivadas de la comisión de delitos en   su contra, cuando por otro lado, confluyen dos circunstancias   constitucionalmente relevantes: (i) primero, la imposibilidad física, emocional   y síquica de los menores para  denunciar los hechos punibles realizados en   su contra, máxime cuando con frecuencia, tales delitos son cometidos por   integrantes de su propia familia, y en este escenario, las relaciones de   jerarquía y subordinación, y los vínculos de amor, respeto, dependencia y miedo   entre la víctima y el victimario, obstaculizan aún más el acto de denuncia; (ii)   y  segundo, la función que cumple este dispositivo dentro del sistema de   protección de derechos de los menores, al ser el mecanismo por excelencia para   la activación de la administración de justicia y del procedimiento   administrativo de restablecimiento de derechos.    

–          A su vez, la postulación de este   deber es compatible con la garantía de no incriminación prevista en el artículo   33 de la Carta Política, por las siguientes razones: (i) el efecto jurídico   específico de la previsión normativa no consiste en liberar a las personas de la   obligación de declarar contra sus familiares, sino en otorgarles una   salvaguardia especial, para que no puedan ser forzados, ni por vías directas ni   por vías indirectas, a dar estas manifestaciones; por este motivo, propiamente   hablando, el precepto constitucional versa sobre las actuaciones que pueden   desplegar las autoridades para obtener las declaraciones incriminatorias, así   como sobre los derechos que se derivan de tal limitación, y no sobre las   excepciones al deber general de declarar; (ii) existe una diferencia sustantiva   entre el derecho a la no auto incriminación, y el derecho a la no incriminación   de los familiares próximos, pues obedecen a una finalidad, a una racionalidad y   a una lógica distinta, y en consecuencia, su alcance y efectos jurídicos no   pueden ser asimilados; en el primero de los casos, la referida garantía es un   elemento estructural del derecho al debido proceso, porque a través del mismo se   impide que las personas sean obligadas a suministrar los elementos de juicio que   podrían determinar su responsabilidad, y por tanto, constituye un componente   fundamental del derecho de defensa; en el segundo evento, por el contrario, la   garantía de no incriminación atiende a la necesidad de proteger los vínculos   familiares así como la autonomía y la intimidad de la familia, por lo que, en   este escenario específico, la extensión del derecho previsto en el artículo 33   de la Carta Política, debe establecerse en función de tal finalidad; ahora bien,   en la medida en que tales lazos desaparecen cuando están mediados por la   violencia y el maltrato, y en la medida en que dicha intimidad debe ceder cuando   se involucran asuntos públicos como la vulneración grave de los derechos   fundamentales de los niños, la garantía de no incriminación no podría ser   invocada ni utilizada para justificar el derecho a silenciar el maltrato y la   violencia contra los menores de edad; (iii) el artículo 33 de la Carta Política   no contiene una previsión específica sobre la denuncia, sino que se refiere en   general a las declaraciones incriminatorias, y el primero de estos actos tiene   particularidades y especificidades constitucionalmente relevantes asociadas a su   aptitud para activar el sistema de protección de derechos, que justifica un   régimen jurídico especial y diferenciado.    

–          En este contexto, el artículo 68 de   la Ley 906 de 2004 y el artículo 28 de la Ley 600 de 2000 será declarado   exequible, pero en el entendido de que la excepción al deber de denuncia no   comprende las hipótesis en las que la víctima del delito contra la vida,   integridad, libertad individual o libertad y formación sexual es un niño, sin   perjuicio de la garantía de no incriminación prevista en el artículo 33 del   ordenamiento superior.    

IV.      DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte   Constitucional, administrando justicia y en nombre del pueblo y por mandato de   la Constitución    

RESUELVE    

Declarar la exequibilidad del artículo 68 de la Ley 906   de 2004 y del artículo 28 de la Ley 600 de 2000, en el entendido de que la   exoneración allí prevista  con respecto al cónyuge, compañero permanente y   parientes en el cuarto grado de consanguinidad y civil, o segundo de afinidad,   no comprende las hipótesis en las que el sujeto pasivo del delito es un menor de   edad, y se afecta la vida, integridad personal, libertad física o libertad y   formación sexual del niño, en los términos previstos en la parte motiva de esta   sentencia.    

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese,   insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.     

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Vice-Presidente    

ALFREDO BELTRÁN SIERRA    

Con salvamento de voto    

MARIA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

Con salvamento de voto    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

Con impedimento aceptado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ    

Magistrada    

ANDRES MUTIS VANEGAS    

Secretario General (E)    

      

SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Y    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

 A LA SENTENCIA C-848/14    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Exequibilidad pura y simple   (Salvamento de voto)    

Referencia: Expediente D-9590    

Demanda de inconstitucionalidad contra el Artículo 68 (parcial) de la Ley 906 de   2004, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

La defensa de la Constitución es la mejor protección de   los niños y las niñas    

Con   el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión nos   apartamos del criterio de la mayoría por considerar que las normas enjuiciadas   se ajustan plenamente a la Constitución y, por tanto, la Corte debió declarar su   exequibilidad pura y simple.    

1.   No acompañamos la decisión de la mayoría porque consideramos, en primer lugar,   que las disposiciones legales examinadas reproducen la garantía consagrada en el   artículo 33 de la Constitución, por lo que mal podría considerarse que el   contenido de las primeras contraría el ordenamiento superior. En efecto, la   norma constitucional establece que “nadie podrá ser obligado a declarar   contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del   cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”.    La única diferencia es que en la norma legal demandada la expresión   “declarar”  se concreta en la más específica de “formular denuncia”, la cual   constituye una modalidad específica de declaración incriminatoria. En ocasiones   anteriores la Corte se ha declarado inhibida para pronunciarse en relación con   demandas de inconstitucionalidad contra normas legales que reproducen contenidos   constitucionales[105]  o, cuando ha resuelto el fondo de estas controversias, ha estimado improcedente   proferir un fallo de exequibilidad condicionada respecto de normas legales de   contenido idéntico a preceptos constitucionales.[106]    

2.   En segundo lugar, la sentencia elude reconocer la tensión que en este caso se   plantea entre, el deber ciudadano de colaborar con la administración de   justicia, a través de la denuncia y la participación como testigo en procesos   penales (art. 95 num. 7 CP), el cual adquiere una especial connotación   tratándose de ilícitos que atentan contra la vida, libertad e integridad de los   menores, debido al mandato específico de protección previsto en el artículo 44   Superior;  de otro lado, el respeto por los lazos de solidaridad y afecto   entre parientes próximos, igualmente merecedores de protección constitucional en   virtud del mandato de salvaguardar la intimidad y unidad familiar (art. 42).   Esta tensión se actualiza allí donde una persona tiene noticia de que su   cónyuge, compañero permanente o alguno de sus familiares es responsable de la   comisión de un delito, caso en el cual, en una situación que en parte evoca la   tragedia de Antígona, la persona concernida se enfrenta a un conflicto entre el   deber de denunciarle y el impulso fraterno de evitarle el mal que sobrevendría   para su ser querido en caso de enfrentarse a un proceso y a una pena.   Precisamente la garantía de no incriminación de familiares próximos, de honda   raigambre en el constitucionalismo colombiano y hoy contenida en el artículo 33   Superior, establece una vía para armonizar estos principios en conflicto al   disponer una excepción al deber de declarar, inclusive al deber específico de   denuncia en caso de graves delitos contra menores, dispensando en estos casos de   tal deber a las personas vinculadas por lazos de cercano parentesco con los   presuntos responsables del hecho ilícito.    

La   garantía constitucional de no incriminación de familiares próximos establece una   adecuada armonización de los principios constitucionales en tensión, sin   sacrificar los derechos de los menores, porque la excepción consagrada en el   artículo 33 no impide ni de modo alguno inhibe a los familiares del victimario   de presentar denuncia y testificar contra su pariente en procesos donde esté en   juego la afectación de los derechos de niños, niñas y adolescentes; de hecho, en   muchas ocasiones la denuncia de estos delitos proviene del propio entorno   familiar del menor y del victimario. Adicionalmente, los artículos 44 de la   Carta Política y 40 numeral 4º de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y   la Adolescencia), radican en todos los integrantes de la sociedad un deber   específico de denuncia de los delitos cometidos contra sus miembros más jóvenes   y las propias autoridades tienen el deber de intervenir de oficio en estos   casos. Así las cosas, al existir múltiples vías para activar el funcionamiento   del sistema penal en este tipo de situaciones, excepcionar la garantía de no   incriminación de familiares debilita de manera innecesaria la fuerza normativa   del artículo 33 de la Carta y de los importantes valores sustantivos que el   constituyente quiso respetar y proteger a través de la misma.    

3.   Entendemos además que mantener indemne esta garantía constitucional contribuye a   proteger el propio entorno familiar donde se desarrolla el menor.  En no   pocas ocasiones es difícil establecer con nitidez la línea que separa una   expresión de afecto de una situación de abuso, o la que marca la frontera entre   una forma de corrección legítima y un ejercicio de violencia contra un menor.    Llegar a determinar cuándo alguien ha cruzado esta frontera en su relación con   un niño puede requerir de una atenta inspección por parte de las personas que se   encuentran en su entorno más próximo, antes de concluir que, en efecto, se trata   de una situación que amerita la intervención del sistema penal. La posibilidad   de que las personas que tienen a su cargo el cuidado de un menor puedan efectuar   de manera responsable este tipo de indagaciones antes de activar la intervención   del sistema penal, precave contra el riesgo de denuncias precipitadas, que no   sólo afectan a la persona denunciada, sino que lesionan de manera irreparable   los lazos de confianza, afecto y solidaridad del entorno familiar en donde se   desenvuelve el niño. Desde esta perspectiva, el establecimiento de un deber de   denuncia puede llegar a tener incluso un efecto adverso para el propio menor.    

4.   Consideramos que el condicionamiento aprobado por la mayoría no incrementa de   manera significativa los niveles de protección legal de la infancia y   adolescencia, en relación con los mecanismos ya existentes. En cambio, sí   debilita en modo importante el sistema de garantías penales que, en tanto   barreras de contención del poder punitivo establecidas en beneficio de todos los   miembros de la sociedad, están llamadas a operar como reglas, en lugar de como   principios, siempre expuestos al riesgo de ser derrotados en una ponderación.    

La   ganancia en términos de protección de los derechos de la infancia y la   adolescencia no es significativa porque, como lo advierte la decisión de la   mayoría, la existencia de un tal deber de denuncia de familiares ha de estar en   todo caso desprovisto de sanción, lo que le convierte en un mecanismo llamado a   tener más eficacia simbólica que instrumental. Por esta pírrica contribución a   la protección de los menores se ha pagado el alto precio de socavar el sistema   de garantías constitucionales que la sociedad y esta Corte Constitucional tienen   el deber de preservar y acrecentar como legado para las futuras generaciones.    

Discrepamos de esta interpretación por cuanto la misma:    

(i)   Desconoce la tradición constitucional colombiana, pues desde el inicio de la   vida republicana la garantía de no incriminación ha comprendido el derecho a no   declarar contra los familiares. Así quedó establecido en el artículo 167 de la   Constitución de la República de Colombia, aprobada en Cúcuta en 1821[107]; en   el artículo 142 de la Constitución de 1830[108];   en el artículo 188 de la Constitución del Estado de la Nueva Granada, aprobada   en 1832[109];   en el artículo 160 de la Constitución Política de la República de la Nueva   Granada, de 1843[110];   en el artículo 25 de la Constitución de 1886[111]  y, finalmente, en el artículo 33 de la Constitución de 1991.    

(ii) Se aparta de la interpretación sostenida por la Corte en decisiones   anteriores, en donde al artículo 33 se le ha dado el alcance de una regla que   comprende no sólo la garantía de no autoincriminación, sino además el derecho a   no declarar contra familiares próximos. Tal ha sido el sentido dado a este   precepto en las sentencias C-426 de 1997[112],   C-622 de 1998[113],   C-1287 de 2001[114],   C-422 de 2002[115]  C-102 de 2005[116],   C-782 de 2005[117],   C-799 de 2005[118]  y C-258 de 2011.[119]    

(iii) Se fundamenta en una utilización indebida del derecho internacional para   fijar el alcance del derecho interno, al desconocer que el sentido de los   tratados de derechos humanos es reconocer estándares mínimos de protección y, en   razón de ello, no pueden ser utilizados para reducir el alcance con que están   garantizados los derechos en los ordenamientos nacionales.    

(iv) Finalmente, la interpretación según la cual la   garantía de no incriminación de familiares no establece una excepción al deber   de declarar, sino una prohibición de emplear la coacción para obtener este tipo   de declaraciones, representó un avance civilizatorio hace 300 años, cuando   Beccaria y otros Ilustrados abogaban por desterrar el uso de la fuerza como   mecanismo de obtención de la verdad procesal. Pero hoy, en el contexto de un   Estado de Derecho la presión sobre las personas se ejerce, de manera regular, a   través del establecimiento de obligaciones jurídicas y no a través de la   coacción física o moral. Por tanto, la interpretación que plantea esta sentencia   supone un notable retroceso y reduce el contenido protegido por el artículo 33 a   uno que, por lo demás, ya se encuentra garantizado por la prohibición de tortura   establecida en el artículo 12 de la Constitución.    

Fecha ut supra,    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL CONJUEZ    

ALFREDO BELTRÁN SIERRA    

A LA SENTENCIA C-848/14    

Referencia: expediente D-9590    

Demanda de., inconstitucionalidad contra el artículo 68   (parcial) de la Ley 906 de 2004 “por la cual se expide el Código de   Procedimiento Penal”.    

Magistrado Ponente:    

Luis   Guillermo Guerrero Pérez    

Con   el mayor respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, manifiesto mi   salvamento de voto en relación con la sentencia C-848 de 2014, conforme a los   argumentos expuestos durante la sesión de 12 de noviembre de 2014.    

Son   ellos los contenidos en el salvamento de voto suscrito por los Magistrados María   Victoria Calle Correa y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, razón por la cual   adhiero integralmente al mismo.    

Adicionalmente he de expresar que, como se dijo por el suscrito en la sesión   aludida, la defensa de las víctimas como orientación del derecho procesal penal   no autoriza, en ningún caso para dejar expósitos derechos fundamentales como el   de la no autoincriminación y la exención del deber de declarar contra el   cónyuge, compañero permanente o contra las personas con las que se tiene vínculo   consanguinidad, afinidad o civil, expresamente señalados por el artículo 33 de   la Carta Política. De no ser así, una ley tendría primacía sobre la   Constitución, lo que no es admisible conforme a lo dispuesto por el artículo 40   de la Carta Política.    

Atentamente,    

ALFREDO BELTRAN SIERRA    

Conjuez    

[1]  A pesar de que el artículo 3 del Código de la Infancia y la Adolescencia   distingue entre niños y adolescentes, incluyendo dentro de la primera categoría   a los menores de 12 años, y dentro de la segunda a quienes se encuentran entre   los 12 y los 18 años, en el presente fallo la expresión “niño” será utilizada   como equivalente a menor de edad,  no solo por razones de economía   sintáctica, evitando la alusión sistemática a la expresión “niños, niñas y   adolescentes”, sino también en razón a que como en el escenario específico   planteado por el peticionario, no existe una diferencia constitucionalmente   relevante entre ambos grupos, resulta conveniente hacer uso de una locución   genérica, de manera consistente con la de la Convención sobre Derechos del Niño,   según la cual es niño “todos ser humano menor de dieciocho años de edad”   (Art. 1).     

[2]  A   modo de introducción, la entidad interviniente da cuenta del sentido, contenido   y alcance del principio de no incriminación, señalando que es un derecho fundamental de aplicación inmediata comprendido dentro   del derecho al debido proceso, en virtud del cual las personas se encuentran   habilitadas para abstenerse de suministrar a las autoridades cualquier tipo de   información que tenga la potencialidad de incriminarlas o de dar lugar a la   declaración de sus responsabilidad jurídica. Dada su importancia dentro de las   democracias contemporáneas, dicho principio se encuentra consagrado no solo en   el texto constitucional, sino también en diversos instrumentos como el Estatuto   de la Corte Penal Internacional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos   y el Pacto Internacional de Derechos Humanos.// Las consideraciones de la entidad sobre la importancia,   justificación y contenido de este principio se sustentan en la jurisprudencia de   esta Corporación, particularmente en la Sentencia C-102 de 2005, M.P. Alfredo   Beltrán Sierra.//    

[3]  En la intervención se incorpora una amplia   reseña jurídica del deber de protección integral de los niños y de los deberes   de quienes tienen posición de garante. Así, se cita el artículo 44 de la Carta   Política y jurisprudencia constitucional que lo desarrolla, el contenido y   alcance de la responsabilidad parental prevista en el Código de la Infancia y la   Adolescencia, y las disposiciones que establecen la responsabilidad penal por la   comisión por omisión, así como jurisprudencia concordante.    

[4]   M.P. Alexei Julio Estrada.    

[5]   Esta imposibilidad de efectuar una ponderación en el marco de   los procesos de constitucionalidad abstracta, se sustenta en la Sentencia C-185   de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[6]  En este sentido, se cita la sentencia C-799 de   2005, M.P. Jaime Araujo Rentería, en la que se declara la constitucionalidad de   las normas del Código de Procedimiento Penal que extienden el derecho a no   declarar, a los parientes hasta el cuarto grado civil, y no solamente hasta el   primero, como dispone el artículo 33 de la Carta Política, con fundamento en que   tal ampliación pone en condiciones de igualdad a los hijos adoptivos con   respecto a los que no tienen esta calidad.    

[7]  Sobre este fenómeno se cita una providencia del   Tribunal Superior de Bogotá, en la que el juez indaga por las razones de una   retractación, afirmando que ello se debía al temor a las consecuencias sociales   y familiares de la denuncia, al estado anímico de la denunciante y a sus   sentimientos de culpa (Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, acta Nro. 112   del 19 de septiembre de 2012).    

[8]   M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[9]   M.P. Jorge Arango Mejía.    

[10]  En esta providencia   la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad de los artículos 202 y 203 del   Código de Procedimiento Civil, que establecen las reglas sobre los   interrogatorios y careos en los procesos civiles, y que a juicio del demandante,   se oponían al principio constitucional de no autoincriminación.  Después de   concluir que tal limitación no se extendía a los asuntos civiles, se declaró la   exequibilidad de los preceptos demandados.    

[11]    M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[12]    M.P. Alfredo Beltrán Sierra.    

[13]  En la Sentencia   C-422 de 2002 se definió la constitucionalidad del artículo 31 del Decreto Ley   522 de 1971, que establecía como contravención especial la declaración falsa o   la renuencia a dar información  por parte de funcionario o empleado público   en ejercicio de sus funciones, sobre la identidad, estado u otras generalidad de   ley sobre su persona u otra conocida, y que a juicio de las accionantes, tal   previsión se oponía al artículo 33 de la Carta Política. La Corte sostuvo que   esta prerrogativa tiene una amplitud mayor a la que anteriormente se había   supuesto, “pues ésta no restringe la vigencia del principio a determinados   asuntos y por ello bien cabe su exigencia en todos los ámbitos de la actuación   de las personas”. A partir de esta premisa, se declaró la exequibilidad del   precepto, pero en el entendido de que “ dicha norma se refiere a los   requerimientos de información hechos por las autoridades administrativas en   ejercicio de funciones administrativas y que el requerido podrá abstenerse de   suministrar información que lo autoincrimine”.// Por su parte, en la   Sentencia C-776 de 2001 se evaluó la constitucionalidad del artículo 368 del   anterior Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), según el cual, cuando   el sindicado suscribe diligencia se compromiso, se obliga a prestar la   colaboración necesaria para el esclarecimiento de los hechos. En esta   oportunidad se encontró que la previsión normativa era incompatible con el   principio de no autoincriminación, y sobre esta base declaró la inexequibilidad   del precepto acusado.    

[14]  M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo.  En esta oportunidad se evaluó la   constitucionalidad del artículo 40 de la Ley 1015 de 2006, que establece como   criterio para fijar las sanciones disciplinarias de los miembros de la Policía   Nacional, el haber eludido la responsabilidad durante el respectivo proceso   sancionatorio. Después de establecer que la garantía de no autoincriminación se   extiende a este tipo de asuntos, y no solo a las cuestiones penales, este   tribunal declaró la exequibilidad de la expresión impugnada, pero en el   entendido de que se refiere “a las conductas dolosas orientadas de manera   positiva a obstruir la investigación”.    

[15]    M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[16]    Artículo 283 del Decreto 2700 de 1991 y Artículo 431 de la Ley 522 de 1999.    

[17]    M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[18]  Sobre la   excepcionalidad de la exoneración al deber de denuncia cfr. la sentencia   C-540 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio,    

[19]  Sobre la viabilidad   de este tipo de pretensiones cfr. la Sentencia C-462 de 2013, M.P.   Mauricio González Cuervo, en la que se solicitó de manera principal la   declaratoria de inexequibilidad de la expresión “ocurridas con ocasión del   conflicto armado interno”, contenida en el artículo 3 de la Ley 1448 de   2011, y subsidiariamente, que se aclare que con dicho enunciado “no se está   limitando [a las víctimas] a las vulneraciones ocurridas a partir de una   relación de causalidad directa con el conflicto armado, sino en su contexto, y   por tanto, abarque vulneraciones tales como las basadas en violencia   sociopolítica, violencia de género, desaparición forzada, desplazamiento   interno, entre otras”. En un sentido semejante se encuentran las sentencias   C-802 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, y el Auto 254 de 2009, M.P.   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[20] En este sentido se   encuentran, entre otras, las sentencias C-758 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis;   C-1299 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis; y C-1300 de 2005, M.P. Marco Gerardo   Monroy Cabra.    

[21]  La sistematización   de las reglas jurisprudenciales sobre la conformación de la unidad normativa, se   encuentra en la sentencia C- 105 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.// Según reiterada jurisprudencia   de esta Corporación, la figura opera en tres hipótesis: (i) Cuando se demanda una disposición que   individualmente considerada carece de un significado propio y de un sentido   claro y unívoco, y cuya comprensión y aplicación requiere su integración con   otro precepto no demandado; (ii) cuando el contenido de la disposición impugnada   se encuentra reproducido en otras no demandadas, y se requiere un   pronunciamiento de fondo sobre todos ellos para evitar que un fallo inocuo y   carente de efectos jurídicos; y (iii) cuando la norma acusada se encuentra   intrínsecamente relacionada con otra que a pesar de no haber estado comprendida   dentro del escrito de acusación, presenta serias dudas de constitucionalidad.    

[22]  La única diferencia   es que mientras el artículo 28 de la Ley 600 de 2000 circunscribe  la garantía   en el parentesco civil al primer grado, el artículo 68 de la Ley 906 de 2004 la   extiende hasta el cuarto grado, al igual que en el parentesco por   consanguinidad. No obstante, en el contexto de la presente demanda, tal   diferencia carece de trascendencia jurídica, por cuanto ninguno de los cargos   tiene relación con la extensión de la excepción al deber de denuncia en el   parentesco civil.    

[23] Las disposiciones   reseñadas establecen lo siguiente: (i) “Artículo 528. Proceso de   implementación. “El Consejo Superior de la   Judicatura y el Fiscal General de la Nación ordenarán los estudios necesarios y   tomarán las decisiones correspondientes para la implantación gradual y sucesiva   del sistema contemplado en este código.// En desarrollo de los artículos 4o y 5o   del Acto legislativo 03 de 2002, la Comisión allí creada adelantará el   seguimiento de la implementación gradual.”;   (ii) “Artículo 529. Criterios para la implementación. Se tendrán en cuenta   los siguientes factores para el cumplimiento de sus funciones: 1.  Número   de despachos y procesos en la Fiscalía y en los juzgados penales. 2. Registro de   servidores capacitados en oralidad y previsión de demanda de capacitación. 3.   Proyección sobre el número de salas de audiencia requeridas. 4. Demanda en   justicia penal y requerimiento de defensoría pública. 5. Nivel de congestión. 6.   Las reglas de la gradualidad fijadas por esta ley”; (iii) “Artículo 530.   Selección de distritos judiciales. Con base en el análisis de los criterios   anteriores, el sistema se aplicará a partir del 1o de enero de 2005 en los   distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira. Una segunda etapa   a partir del 1o de enero de 2006 incluirá a los distritos judiciales de   Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa de Viterbo y Tunja // En   enero 1o de 2007 entrarán al nuevo sistema los distritos judiciales de   Antioquia, Cundinamarca, Florencia, Ibagué, Neiva, Pasto, Popayán y   Villavicencio. // Los distritos judiciales de Barranquilla, Cartagena, Cúcuta,   Montería, Quibdó, Pamplona, Riohacha, Santa Marta, Sincelejo y Valledupar, y   aquellos que llegaren a crearse, entrarán a aplicar el sistema a partir del   primero (1o) de enero de 2008//. Para los delitos cometidos con posterioridad al   1o. de enero de 2005 rige la Ley 906  de 2004, con sujeción al proceso de   implementación establecido en su Artículo 528”.     

[25]  Protegiendo a la   niñez de la violencia sexual, Boletín de Coyuntura No. 2 del Observatorio   del Bienestar de la Niñez, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, 2012   p. 4. Documento disponible en: http://www.icbf.   gov.co/portal/page/portal/Observatorio/indicadores. Último   acceso: 2 de octubre de 2013.    

[26]  Protegiendo a la   niñez de la violencia sexual, Boletín de Coyuntura No. 2 del Observatorio   del Bienestar de la Niñez, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, 2012   p. 7. Documento disponible en: http://www.icbf.gov.   co/portal/page/portal/Observatorio/indicadores. Último   acceso: 2 de octubre de 2013.    

[27]  Este principio se   encuentra en los siguientes instrumentos: (i) Artículo 44 de la Constitución   Política; (ii) En el marco del sistema mundial de derechos humanos, en el   Artículo 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño, y en la Observación   General Nro. 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea   una consideración primordial, doc. CRC/C/GC/14; (iii) En el marco del sistema   interamericano de derechos humanos, en la Convención Americana de Derechos   Humanos y en la Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002, Serie A   No. 17.    

[28] Por ejemplo,   a través de la injuria y la calumnia.    

[29]  Por ejemplo, a través de los delitos de hurto, abuso de confianza o estafa.    

[30] Por ejemplo, a través de   los delitos de violación de los derechos morales y patrimoniales de autor y   conexos, así como de los mecanismos de protección de tales derechos.    

[31]  El Artículo 95.2 de   la Carta Política establece que toda persona está obligada a “actuar conforme   al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante   situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”.    

[32]  El Artículo 95.7 de   la Constitución consagra la obligación de todas las personas de “colaborar   para el buen funcionamiento de la administración de justicia”.    

[33]  La denuncia es   “la manifestación de conocimiento mediante la cual una persona, ofendido o no   con la infracción, pone en conocimiento del órgano de investigación un hecho   delictivo, con expresión detallada de las circunstancias de tiempo, modo y lugar   que le consten. Se trata de un acto constitutivo y propulsor de la actividad   estatal con cuanto vincula al titular de la acción penal –la Fiscalía- a   ejercerla con el propósito de investigar la perpetración de un hecho punible”.   Sentencia C-1177 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En este fallo se declaró   la exequibilidad del precepto legal que ordena inadmitir las denuncias sin   fundamento (Inciso 2 del Artículo 69 de la Ley 906 de 2004), pero en el   entendido de que tal inadmisión precede cuando el hecho no existió, o no reviste   las características de un delito, y de que debe ser motivada y comunicada al   denunciante y al Ministerio Público. De igual modo, en la providencia se declaró   la exequibilidad de la disposición que permite la ampliación de denuncia por una   sola vez, contenida en los incisos 2 y 3 del artículo 69 de la misma ley.    

[34]  Sobre la   consideración del derecho penal como instrumento de última ratio, cfr.   las sentencias C-742 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa; C-365 de 2012,   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-636 de 2009, M.P. Mauricio González   Cuervo; C-762 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-489 de 2002, M.P. Rodrigo   Escobar Gil.    

[35]    Observación General nro. 13 (2011) del Comité de los Derechos del Niños (Derecho   del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia).  Doc.   CRC/C/GC/13. Documento disponible en:   http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/CRC.C.GC.13_sp.pdf.   Último acceso: 6 de septiembre de 2013.    

[36] “Examen médico legal por   presunto delito sexual”, Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias   Forenses, 2012, Bogotá. Documento disponible en:   http://www.medicinalegal.gov.co/images/stories/root/   FORENSIS/2011/5-F-11-Sexologicos.pdf. Último acceso: 8 de   octubre de 2013    

[37]    “Caracterización del maltrato infantil en Colombia: Una aproximación en cifras”,   en Boletín de Coyuntura No. 7 del Observatorio del Bienestar de la Niñez,   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, 2013.    

[38]    “Protegiendo a la niñez de la violencia sexual”, Boletín de Coyuntura Nro. 2   del Observatorio del Bienestar de la Niñez, Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar, 2012. Documento disponible en: http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PortalICBF/Bienestar/Programas%20y%20Estrat%C3%A9gias/ObservatorioBienestar/Boletines/OBSERVATORIO%20DE%20LANI%C3%91EZn2.pdf.   Último acceso: 8 de octubre de 2013.    

[39]  “Protegiendo   a la niñez de la violencia sexual”, en Boletín de Coyuntura No. 2 del   Observatorio del Bienestar de la Niñez, Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar, 2012. Documento disponible en:   http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PortalICBF/Bienestar/Programas%20y%20Estrat%C3%A9gias/ObservatorioBienestar/Boletines/OBSERVATORIO%20DE%20LANI%C3%91EZn2.pdf.   Último acceso: 8 de octubre de 2013.    

[40] “Examen médico legal por   presunto delito sexual”, Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias   Forenses, 2012, Bogotá. Documento disponible en:   http://www.medicinalegal.gov.co/images/stories/root/FORENSIS/2011/5-F-11-Sexologicos.pdf.   Último acceso: 8 de octubre de 2013.    

[41]  “Examen médico   legal por presunto delito sexual”, Instituto Nacional de Medicina Legal y   Ciencias Forenses, 2012, Bogotá. Documento disponible en: http://www.medicinalegal.gov.co/images/stories/root/FORENSIS/2011/5-F-11-Sexologicos.pdf.   Último acceso: 8 de octubre de 2013.    

[42]  La noticia criminal   “es el conocimiento o la información obtenidos por la policía judicial o la   Fiscalía, en relación con la comisión de una o varias conductas que revisten las   características de un delito, exteriorizada por medio por medio de distintas   formas o fuentes. Puede ser verbal, escrito o formulada valiéndose de cualquier   medio técnico que por lo general permite la identificación del autor de la   misma”. Fiscalía General de la Nación, Manual de Procedimientos de la   Fiscalía en el Procedimiento Penal Acusatorio, Bogotá, 2009. Documento   disponible en:   http://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/2012/01/   ManualdeProcedimientosdelaFiscaliaenelSistemaPenalAcusatorio.pdf.   Último acceso: 8 de octubre de 2013.      

[43]  En este sentido, el   artículo 44 de la Carta Política establece que “la familia es el núcleo   fundamental de la sociedad (…)  El Estado y la sociedad garantizan la   protección integral de la familia. (…) La honra, la dignidad y la intimidad de   la familia son inviolables”.    

[44]  “Caracterización   del maltrato infantil en Colombia: Una aproximación en cifras”, en Boletín de   Coyuntura No. 7 del Observatorio del Bienestar de la Niñez, Instituto Colombiano   de Bienestar Familiar, 2013, p. 4.    

[45] Pedro A. Carreño   Samaniego, Comportamiento de la violencia intrafamiliar. Colombia, 2011,   Instituto Nacional de Medida Legal y Ciencias Forenses, Bogotá, 2012. Documento   disponible en:   http://www.medicinalegal.gov.co/images/stories/root/FORENSIS/2011/4-F-11-VIF.pdf.   Último acceso: 10 de octubre de 2013.    

[46]  Fiscalía General de   la Nación, Manual de Procedimientos de la Fiscalía en el Procedimiento Penal   Acusatorio, Bogotá, 2009. Documento disponible en:   http://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/2012/01/ManualdeProcedimientosdelaFiscaliaenelSistemaPenalAcusatorio.pdf.   Último acceso: 8 de octubre de 2013.    

[47]  Así por ejemplo, se   podría incluir al menor en el Programa de Asistencia y Protección a Víctimas y   Testigos de la Fiscalía General de la Nación, o solicitar una media especial de   protección a un organismo de policía.    

[48]  Artículo 53 de la   Ley 1098 de 2006; Lineamientos Técnico Administrativos de Ruta de Actuaciones y   Modelo de Atención para el Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas y   Adolescentes y Mayores de 18 años con Discapacidad con sus derechos amenazados,   inobservados o vulnerados. Documento disponible en: http://www.icbf.   gov.co/portal/page/portal/Descargas1/RutadeActuacionesyModelo5929.pdf.   Último acceso: 10 de octubre de 2013.    

[49]  “Caracterización   del maltrato infantil en Colombia: Una aproximación en cifras”, en Boletín de   Coyuntura No. 7 del Observatorio del Bienestar de la Niñez, Instituto Colombiano   de Bienestar Familiar, 2013.    

[51]  La norma demandada   establecía al respecto lo siguiente: Omisión de denuncia de particular. El   que teniendo conocimiento de la comisión de un delito de genocidio,   desplazamiento forzado, tortura, desaparición forzada, homicidio, secuestro,   secuestro extorsivo o extorsión, narcotráfico, tráfico de drogas tóxicas,   estupefacientes o sustancias sicotrópicas, terrorismo, financiación del   terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades   terroristas, enriquecimiento ilícito, testaferrato, lavado de activos,   cualquiera de las conductas contempladas en el Título II y en el Capítulo IV del   Título IV de este libro, en este último caso cuando el sujeto pasivo sea un   menor de doce (12) años, omitiere sin justa causa informar de ello   en forma inmediata a la autoridad, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8)   años” (subrayado por fuera de texto).    

[52]    Artículo 86.8 del CIA.    

[53]  Artículo 89.13 del   CIA.    

[54]  Pedro A. Carreño   Samaniego, Comportamiento de la violencia intrafamiliar. Colombia, 2011,   Instituto Nacional de Medida Legal y Ciencias Forenses, Bogotá, 2012. Documento   disponible en: http://www.Medicinalegal.gov.co/images/stories/root/FORENSIS/2011/4-F-11-VIF.pdf. Último acceso: 10 de octubre de 2013.    

[55]    “Protegiendo a la niñez de la violencia sexual”, Observatorio del Bienestar de   la Niñez, Boletín de Coyuntura No. 2, Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar, 2013, p. 4. Documento disponible en: http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PortalICBF/Bienestar/Programas%20y%20Estrat%C3%A9gias/ObservatorioBienestar/Boletines/OBSERVATORIO%20DE%20LANI%C3%91EZn2.pdf.   Último acceso: 8 de octubre de 2013.    

[56] El artículo 62 del Código   Civil establece que “las personas incapaces de celebrar negocios serán   representados (…) por los padres, quien ejercerán conjuntamente la patria   potestad sobre sus hijos (…)”.    

[57]  Tan exótico   resulta, que recientemente, un caso de denuncia por un menor de edad fue noticia   de primera plana en un medio masivo de comunicación. No obstante, este hecho   inusual ocurrió después de dos años de maltrato sistemático. Con el título “Niño   de 11 años denunció que era violado por su papá”, en la versión digital de El   Tiempo, el día 15 de octubre de 2013 se informó que un menor de edad acudió al   CAI del Siete de Agosto en la ciudad de Bogotá para pedir ayuda, después de   haber sido violado y maltratado por su padre durante cerca de dos años. Una vez   activado el sistema de protección de derechos, el agresor fue llevado ante un   juez de control de garantías que le dictó medida de aseguramiento por los   delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, actos sexuales abusivos e   incesto, y por orden del ICBF, quedó bajo la custodia de una de sus tías.   Documento disponible en   http://www.eltiempo.com/colombia/bogota/menor-de-edad-en-bogota-dice-que-era-violado-por-su-papa_13125784-4.   Último acceso: 18 de octubre de 2013.    

[58]  En este sentido, el   artículo 14 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece que “la   responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en   la legislación civil. Es además, la obligación inherente a la orientación,   cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes   durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y   solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los   adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos. En   ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar   violencia física, psicológico o actos que impidan el ejercicio de sus derechos”.    

[59]  El principio de   corresponsabilidad se encuentra consagrado en el artículo 10 del Código de la   Infancia y la Adolescencia, en los siguientes términos: “Artículo 10.   Corresponsabilidad. Para los efectos de este Código, se entiende por   corresponsabilidad, la concurrencia de actores y acciones conducentes a   garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas  y los   adolescentes. // La familia, la sociedad y el Estado son corresponsables en su   atención, cuidado y protección. La corresponsabilidad y la concurrencia aplican   en la relación que se establece entre todos los sectores e instituciones del   Estado. // No obstante lo anterior, las instituciones públicas o privadas   obligadas a la prestación de servicios sociales, no podrán invocar el principio   de la corresponsabilidad para negar la atención que demanda la satisfacción de   derecho fundamentales de niños, niñas y adolescentes”.    

[60]  En efecto, en   algunos escenarios específicos, otros actores sociales se convierten en garantes   del menor. Tal es el caso de las instituciones educativas, que tienen la   obligación de garantizar la vida e integridad de los menores que son dejados   bajo su cuidado, y de brindarles la asistencia, atención y cuidados requeridos   según su condición especial (artículo 43 de la Carta Política).    

[61]  Observación General   Nro. 13 (2011) del Comité de Derechos del Niño (Derecho del niño a no ser objeto   de ninguna forma de violencia). Doc. CRC/C/GC/13. Documento disponible en:    http://www2.ohchr.org/english/bodies/docs/CRC.C.GC.13_sp.pdf.   Último acceso: 6 de septiembre de 2013.    

[62] En efecto, tanto   doctrinal como jurisprudencialmente se ha entendido que este interés superior   es, primero, un derecho sustantivo de los niños a ser considerados y   valorados explícitamente en el proceso de toma de decisiones que tengan un   potencial impacto en ellos; es también un principio interpretativo, de   modo que cuando una disposición jurídica admita más de una interpretación, se   debe asignar aquel sentido y significado que mejor satisface sus derechos; y   finalmente, es una garantía procesal, en virtud de la cual, cuando una   medida pueda tener una repercusión en los niños, considerados individual,   colectiva o globalmente, el proceso de toma de decisiones debe comprender una   estimación de su incidencia en la efectividad de sus derechos e intereses. Sobre   el interés superior del niño cfr., Observación General Nro. 14 (2013)   sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración   primordial. Doc. CRC/C/GC/14, Documento disponible en:   http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/CRC.C.GC.13_sp.pdf. Último   acceso: 8 de septiembre de 2013    

[62]    En este contexto, debe entenderse que el derecho de acceso a la administración   de justicia es un derecho instrumental de los derechos a la verdad, la justicia   y la reparación integral.    

[63]  El Comité de   Derechos del Niño a dicho al respecto lo siguiente: “El artículo 3, párrafo   1, de la Convención sobre los Derechos del Niño otorga al niño el derecho a que   se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en que   toda las medidas o decisiones que le afectan, tanto en la esfera pública como en   la privada”. Observación General Nro. 14 (2013) sobre el derecho del niño a   que su interés superior sea una consideración primordial. Doc. CRC/C/GC/14,   Documento disponible en:   http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/CRC.C.GC.13_sp.pdf. Último   acceso: 8 de septiembre de 2013.    

[64] El Comité de los Derechos   del Niño ha señalado que el fin último del interés superior del niño es   garantizar su disfrute pleno y efectivo de los derechos convencionales, así como   su desarrollo holístico. Observación General Nro. 14 (2013) sobre el derecho del   niño a que su interés superior sea una consideración primordial. Doc.   CRC/C/GC/14, Documento disponible en:   http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/CRC.C.GC.13_sp.pdf. Último acceso: 8 de septiembre de 2013.    

[65]  El Comité de los   Derechos de los Niños ha aclarado que en razón del interés superior del niño, se   debe tener en cuenta su opinión en las decisiones que lo afectan, y debe   participar en estos procesos de toma de decisiones, incluso cuando se encuentran   en situaciones de especial vulnerabilidad, como cuando padecen alguna   discapacidad o pertenecen a grupos minoritarios. En este sentido, expresa que   “el artículo 12 de la Convención establece el derecho del niño a expresar su   opinión en todas las decisiones que le afectan. Si la decisión no tiene en   cuenta el punto de vista del niño o no concede la importancia que merece de   acuerdo con su edad y madurez, no respeta la posibilidad de que el niño o los   niños participen en la determinación de su interés superior. El hecho de que el   niño sea muy pequeño o se encuentre en una situación vulnerable (por ejemplo,   los niños con discapacidad, los pertenecientes a grupos minoritarios y los   migrantes) no le priva del derecho a expresar su opinión, ni reduce su   importancia que debe concederse a sus opiniones al determinar el interés   superior”. Observación General Nro. 14 (2013) sobre el derecho del niño a   que su interés superior sea una consideración primordial. Doc. CRC/C/GC/14,   Documento disponible en:   http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/CRC. C.GC.13_sp.pdf. Último acceso: 8 de septiembre de   2013.    

[66]  El artículo 44 de la   Carta Política establece al respecto lo siguiente: “ARTICULO 44. Son derechos   fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la   seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y  nacionalidad,   tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y   la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos   contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso   sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. //Gozarán también   de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los   tratados internacionales ratificados por Colombia. // La familia, la sociedad   y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar   su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.   Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la   sanción de los infractores. // Los derechos de los niños prevalecen sobre los   derechos de los demás” (subrayado por fuera de texto).    

[67]  Observación General   Nro. 13 (2011) del Comité de los Derechos del Niño (Derecho del niño a no ser   objeto de ninguna forma de violencia).  Doc. CRC/C/GC/13. Documento   disponible en:   http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/CRC.C.GC.13_sp.pdf.   Último acceso: 5 de septiembre de 2013.    

[68]  Según   el Comité, la protección del niño requiere en primer lugar la “prevención   activa de todas las formas de violencia, y su prohibición explícita (…) la   prevención consiste en medidas de salud pública y de otra índole, destinadas a   promover positivamente una crianza respetuosa y sin violencia para todos los   niños y a luchar contra las causas subyacentes de la violencia en distintos   niveles:  el niño, la familia, los autores de actos de violencia, la   comunidad, las instituciones y la sociedad. Es fundamental la prevención general   (primaria) y específica (secundaria) ocupen siempre un lugar central en la   creación y el funcionamiento de los sistemas de protección del niños. Las   medidas preventivas son las que mejores resultados surten a largo plazo”.   Observación General nro. 13 (2011) del Comité de los Derechos del Niños (Derecho   del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia).  Doc.   CRC/C/GC/13. Documento disponible en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/CRC.C.GC.13_sp.pdf.   Último acceso: 5 de septiembre de 2013.    

[69]  Según   el Comité, la identificación implica la determinación de los factores de riesgo   y los indicadores de las distintas formas de violencia, y el diseño e   implementación de sistemas para su detección pronta y eficaz: “Se identifican   factores de riesgo que afecten a determinados niños o grupos de niños y a sus   cuidadores (para dar curso a iniciativas específicas de prevención) y de   detectan indicios fundados de maltrato (para facilitar una intervención adecuada   y lo más rápida posible) (…). Observación General nro. 13 (2011) del Comité   de los Derechos del Niños (Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de   violencia).  Doc. CRC/C/GC/13. Documento disponible en:   http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/CRC.C.GC.13_sp.pdf.   Último acceso: 5 de septiembre de 2013.    

[70]  Según   el Comité, “los Estados deben diseñar e implementar mecanismos de atención,   seguros, bien divulgados, confidenciales y accesibles a los niños, sus   representantes y otras personas, que permitan notificar los casos de violencia   (…) en todos los países, los profesionales que trabajan directamente con niños   deben exigir, como mínimo, la notificación de casos, sospechas o riesgos de   violencia. Deben existir procesos para asegurar la protección del profesional   que haga una notificación, siempre que actúe de buena fe”. Observación   General nro. 13 (2011) del Comité de los Derechos del Niños (Derecho del niño a   no ser objeto de ninguna forma de violencia).  Doc. CRC/C/GC/13.   Documento disponible en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/CRC.C.GC.13_sp.pdf.   Último acceso: 5 de septiembre de 2013.    

[71]       

[72] Según el Comité, la   investigación comprende: (i) la obligación de que sea adelantada por   profesionales calificados y con formación específica en la problemática del   maltrato infantil; (ii) la realización de procedimientos basados en los derechos   del niño; (iii) la adopción de procedimientos de investigación rigurosos pero   adaptados a la situación de los menores; (iv) la búsqueda de la verdad teniendo   en consideración las experiencias y la opinión del niño. Observación General nro. 13 (2011) del Comité de los Derechos del   Niños (Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia).    Doc. CRC/C/GC/13. Documento disponible en:   http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/CRC.C.GC.13_sp.pdf.   Último acceso: 5 de septiembre de 2013.    

[73]  Según   el Comité, el tratamiento comprende: (i) la obligación de recabar la opinión del   niño y la de tenerla en consideración para adoptar las medidas de protección;   (ii) adoptar medidas para asegurar la seguridad del menor; (iii) el impacto de   las medidas a adoptar en el bienestar del niño, en el inmediato, corto, mediano   y largo plazo. Observación General nro. 13 (2011) del Comité de los Derechos del   Niños (Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia).    Doc. CRC/C/GC/13. Documento disponible en:   http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/CRC.C.GC.13_sp.pdf.   Último acceso: 5 de septiembre de 2013.    

[74]  Así se encuentra,   por ejemplo, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando en el   artículo 8, referido a las garantías judiciales, establece que “Toda persona   (…) tiene (…9 derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a   declararse culpable”.  Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos   Civiles y Políticos dispone en su artículo 14 que “durante el proceso, toda   persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes   garantías mínimas: (…) g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a   confesarse culpable”. Y en términos semejantes, el Artículo 55 del Estatuto   de la Corte Penal Internacional establece que “cuando haya motivos para creer   que una persona ha cometido para creer que una persona ha cometido un crimen de   la competencia de la Corte y esa persona haya de ser interrogada por el Fiscal o   por las autoridades nacionales (…) tendrá los derechos siguientes: (…) b) A   guardar silencio sin que ello puede tenerse en cuenta a los efectos de   determinar su culpabilidad o inocencia”.     

[75]  Sobre los fines de   la garantía de no incriminación de los parientes próximos y su problemática en   el derecho comparado, con especial referencia al derecho español, cfr.,   Maria Luisa Villamarín, El derecho de los testigos parientes a no declarar en   el proceso penal, en Revista para el Análisis del Derecho, Universidad   Complutense de Madrid, octubre de 2012. Documento disponible en: http://www.indret.com/pdf/922.pdf. Último   acceso: 8 de octubre de 2013.    

[76]  En otras latitudes   la garantía de no incriminación a los parientes tiene un fundamento distinto,   aunque en todo caso vinculada a la protección de la familia. Así por ejemplo, en   algunos países se ha considerado que la previsión normativa responde a la   necesidad de proteger la búsqueda de la verdad en los procesos penales, en el   entendido de que los testigos que tienen un fuerte vínculo afectivo con el   presunto autor o cómplice de un delito, no tienen las condiciones para dar   cuenta de la realidad de los hechos.    

[77]    M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[78]  Se trata de los   artículos 431 de la Ley 522 de 1999 (Código Penal Militar), y 267 de la Ley 600   de 2000 (el Código de Procedimiento Penal vigente en aquel momento).    

[79]    M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[80]    M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[81]  Las normas respecto   de las cuales la Corte se pronunció en la Sentencia C-029 de 2009, son las   siguientes: artículos 8-b, 282, 303 y   385 de la Ley 906 de 2004, 222, 431 y 495 de la Ley 522 de 1999 y 71 de la Ley   734 de 2002.    

[82]    M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[83]  En este sentido,   parafraseando la sentencia C-776 de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, en el   fallo se sostuvo lo siguiente: “Además de favorecer la indemnidad del ser   humano ante sí mismo y frente al Estado, para que no sea compelido a expresar   algo que resulte contrario a su propia intimidad e intereses personales, la   Corte Constitucional ha señalado que el precepto constitucional en cuestión   también ampara la “armonía familiar” y ‘el derecho de una persona a procurar   el bienestar suyo y de sus familiares, pues cualquier conducta que la obligue a   declarar contra sí mismo o parientes más cercanos debe ser censurada’”.    

[84]   Los apartes 2ª y 3ª de Sección 80 del referido acto establece lo siguiente: “(2A) In any   proceedings the spouse or   civil partner of a person   charged in the proceedings shall, subject to subsection (4) below, be   compellable—     

(a)to give evidence on behalf of any other   person charged in the proceedings but only in respect of any specified offence   with which that other person is charged (…)    

(3)In relation to the spouse or   civil partner of a person   charged in any proceedings, an offence is a specified offence for the purposes   of subsection (2A) above if—    

(a)it involves an assault on, or injury or   a threat of injury to, the spouse or   civil partner or a person who   was at the material time under the age of 16; (…)”. Documento   disponible en:   http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1984/60/section/80#commentary-c1133025. Último acceso: 13   de octubre de 2013. .    

[85]  M.P. Alejandro   Martínez Caballero. En esta sentencia se sostuvo que el artículo 33 superior   proscribe e invalida todo tipo de procedimientos encaminados a obtener   confesiones forzadas o no voluntarias de quienes declaran ante las autoridades   públicas, y sobre esta base concluyó que la disposición legal que permite la   aprensión del testigo renuente no infringe la referida garantía, porque esta no   comprende el derecho a no servir como testigos.    

[86]  M.P. Alfredo   Beltrán Sierra. En este fallo se advirtió que la garantía del Artículo 33 de la   Carta Política impide las confesiones forzadas, y a partir de este supuesto   concluyó que las normas procesales de la legislación civil y laboral que   contemplan la confesión como medio de prueba, no desconocen el ordenamiento   superior.    

[87]  M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo. En esta providencia la Corte sostuvo que la disposición   que establece como criterio para graduar las sanciones disciplinarias de los   miembros de la Policía Nacional, haber eludido la rseponsabilidad durante el   correspondiente proceso disciplinario, debía ser entendida en el sentido de   haber ejecutado “conductas dolosas orientadas de manera positiva a obstruir   la investigación”.    

[88]  M.P. José Gregorio   Hernández Galindo. En este fallo la Corte declaró la inexequibilidad parcial del   artículo 357 del Decreto 2700 de 1991, en el que se establecía que durante la   investigación se debía “exhortar” al imputado a decir la verdad y solo la   verdad, y advirtiéndole sobre las consecuencias del incumplimiento de tal deber.   A juicio de la Corte, la preceptiva legal infringía el principio de no   autoincriminación previsto en el artículo 33 de la Carta Política, pues era una forma vedada de coacción ejercida sobre el   imputado, para forzarlo a declarar contra sí mismo.    

[89]  M.P. Alfredo   Beltrán Sierra. En esta oportunidad la Corte declaró la inexequibilidad parcial   del artículo 368 de la Ley 600 de 2000, en la cual se condicionaba la libertad   provisional a que el procesado prestara “la colaboración necesaria para el   esclarecimiento de los hechos”. Este tribunal consideró que se trataba de   una forma sutil de presionar al procesado para declarar, y que en tales   circunstancias, la norma vulneraba el Artículo 33 de la Carta Política.    

[90]  M.P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[91]  M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto. En la referida providencia se declaró la   exequibilidad del artículo 31 del Decreto Ley 522 de 1971, que disponía que la   persona que fuese requerida por funcionario o empleado público en sus funciones,   y declarara falsamente o se rehusara a proporcionar información sobre su propia   persona o de otra conocida, incurriría en multa. No obstante, teniendo como   fundamento el Artículo 33 de la Carta Política, se aclaró que la persona   requerida podría abstenerse de dar información que lo autoincrimine, y que tal   conducta no era sancionable.    

[92]  M.P. Marco Gerardo   Monroy Cabra. En esta oportunidad la Corte se pronunció sobre la   constitucionalidad de algunas disposiciones de la Ley 836 de 2003 que fijaban el   régimen disciplinario de las fuerzas militares. En este contexto, sostuvo que la   regla que establecía como un deber “reconocer con entereza de carácter los   errores y faltas cometidas”, era contraria a la garantía de no   autoincriminación, en la medida en que su inobservancia implicaba una sanción   disciplinaria. De igual modo, se sostuvo que el mandato según la cual “la   palabra del militar será siempre expresión auténtica de la verdad” no podía   ser entendida en el sentido de imponer a los militares del deber de declarar   contra sí mismos. Finalmente, condicionó la exequibilidad de las disposiciones   que contemplaban como falta disciplinaria “ocultar al superior,   intencionalmente, irregularidades o faltas cometidas contra el servicio, o   tratar de desorientarlo sobre la realidad de lo sucedido”, en el sentido de   que no comprenden las irregularidades propias.    

[93]  M.P. Alfredo   Beltrán Sierra. En este caso, la Corte declaró la exequibilidad del artículo 394   de 2004, “(…) en el entendido que el juramento   prestado por el acusado o coacusado declarante no tendrá efectos penales   adversos respecto de la declaración sobre su propia conducta; y que, en todo   caso, de ello se le informará previamente por el juez, así como del derecho que   le asiste a guardar silencio y a no autoincriminarse. Ni del silencio, ni de la   negativa a responder, pueden derivarse consecuencias penales adversas al   declarante.”    

[94]  Observación General   No. 13 del Comité de Derechos Humanos (1984) sobre Administración de Justicia.   Documento disponible en:   http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/crc/. Último acceso:   septiembre 8 de 2013; Observación General No. 32 del Comité de Derechos Humanos   (2007), sobre el derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los   tribunales y cortes de justicia. Documento CCPR/C/GC/32. Disponible en:   http://daccessdds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G07/437/74/PDF/G0743774.pdf?OpenElement.   Último acceso: agosto 8 de 2013.    

[95]    Sentencia del 13 de julio de 2006 de la Sala de Casación Penal de la Corte   Suprema de Justicia, exp. 25410, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez.    

[96]  Existen otros   debates sobre el sentido y alcance de la garantía de no incriminación, que pese   a su importancia, no tienen relación directa con el problema jurídico debatido   en esta oportunidad.//Así por ejemplo, se ha discutido ampliamente acerca de las   materias sobre las cuales recae el Artículo 33 de la Carta Política; la Corte no   ha mantenido en este punto una línea uniforme, pues aunque inicialmente sostuvo   que la garantía se circunscribe a asuntos penales, correccionales y de policía   (Sentencia C-416 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía), progresivamente extendió el   alcance de la figura (sentencias C-422 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis y C-776   de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra), hasta finalmente sostener que solo es   plenamente aplicable en asuntos sancionatorios, tanto penales como   disciplinarios (Sentencia C-258 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza)// También   se ha debatido sobre los sujetos sobre los cuales recae la garantía, aclarándose   que comprende a los parientes en el cuarto grado civil (Sentencia C-1287 de   2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y a las parejas homosexuales (Sentencia   C-029 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil), y sobre su extensión temporal   (Sentencia C-258 de 2011), M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).    

[97]  El Artículo 312B    establece al respecto lo siguiente: “Omisión de denuncia. El que, por razón de su oficio, cargo, o   actividad, tuviere conocimiento de la utilización de menores para la realización   de cualquiera de las conductas previstas en el presente capítulo y omitiere   informar a las autoridades administrativas o judiciales competentes sobre tales   hechos, teniendo el deber legal de hacerlo, incurrirá en multa de diez (10) a   cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. // Si la conducta se   realizare por servidor público, se impondrá, además, la pérdida del empleo. //   PARÁGRAFO TRANSITORIO. Tan pronto como entre en vigencia la Ley 599 de 2000, el   presente artículo tendrá el número 219B.”.    

[98]  El Artículo 417 del actual Código Penal establece al   respecto lo siguiente: “Artículo 417. Abuso de autoridad por omisión de   denuncia. El servidor público que teniendo conocimiento de la comisión de una   conducta punible cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta a la   autoridad, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público. La pena será   de dos (2) a cuatro (4) años de prisión si la conducta punible que se omitiere   denunciar sea de las contempladas en el delito de omisión de denuncia de   particular”.    

[100]    M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[101]  El Artículo 312B    establece al respecto lo siguiente: “Omisión de denuncia. El que, por razón de su oficio, cargo, o   actividad, tuviere conocimiento de la utilización de menores para la realización   de cualquiera de las conductas previstas en el presente capítulo y omitiere   informar a las autoridades administrativas o judiciales competentes sobre tales   hechos, teniendo el deber legal de hacerlo, incurrirá en multa de diez (10) a   cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. // Si la conducta se   realizare por servidor público, se impondrá, además, la pérdida del empleo. //   PARÁGRAFO TRANSITORIO. Tan pronto como entre en vigencia la Ley 599 de 2000, el   presente artículo tendrá el número 219B.”.    

[102]  El Artículo 417 del actual Código Penal establece al   respecto lo siguiente: “Artículo 417. Abuso de autoridad por omisión de   denuncia. El servidor público que teniendo conocimiento de la comisión de una   conducta punible cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta a la   autoridad, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público. La pena será   de dos (2) a cuatro (4) años de prisión si la conducta punible que se omitiere   denunciar sea de las contempladas en el delito de omisión de denuncia de   particular”.    

[103]  El Artículo 417 del actual Código Penal establece al   respecto lo siguiente: “Artículo   441.   Omisión de denuncia de particular. El que teniendo conocimiento de la comisión   de un delito de genocidio, desplazamiento forzado, tortura, desaparición   forzada, homicidio, secuestro, secuestro extorsivo, narcotráfico,   enriquecimiento ilícito, testaferrato, lavado de activos, cualquiera de las   conductas contempladas en el título II de éste Libro o de las conductas   contenidas en Capítulo IV del Título IV del Libro II cuando el sujeto pasivo sea   un menor de doce ( 12 ) años, omitiere sin justa causa informar de ello en forma   inmediata a la autoridad, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.    

[104]  Sobre   estos modelos alternativos de comprender y medir la eficacia del Derecho,   cfr.,  Esteban Restrepo, Reforma Constitucional y Progreso Social: La   ‘Constitucionalización de la Vida Cotidiana’ en Colombia, Seminario en   Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política, 2002. Documento disponible   en:   www.digitalcommons.law.yale.edu/yls_sela/14. Último acceso: 10 de octubre de 2013// Julieta Lemaitre,   Fetichismo legal. Derecho, violencia y movimientos sociales en Colombia    

[105] Tal fue el caso de la   sentencia C-577 de 2011 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, AV. Juan Carlos   Henao Pérez, SV y AV. María Victoria Calle Correa, AV. Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo, AV. Jorge Iván Palacio Palacio, AV. Nilson Pinilla Pinilla, AV. Luis   Ernesto Vargas Silva).    

[106]  C-1287 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, SV. Jaime Araujo Rentería, SPV.   Alfredo Beltrán Sierra).    

[107] Constitución Política   de la República de Colombia, 1821. Artículo 167: Nadie podrá ser juzgado, y   mucho menos castigado sino en virtud de una ley anterior a su delito o acción; y   después de habérsele oído o citado legalmente; y ninguno será admitido, ni   obligado con juramento, ni con otro apremio, a dar testimonio contra sí mismo en   causa criminal; ni tampoco lo serán recíprocamente entre sí, los ascendientes y   descendientes y los parientes hasta el cuarto grado civil de consanguinidad y   segundo de afinidad.    

[108] Constitución Política   de la República de Colombia, 1830. Artículo 142. Ningún colombiano será   obligado con juramento ni otro apremio a dar testimonio en causa criminal contra   sí mismo, contra su consorte, sus ascendientes o descendientes y hermanos.    

[109]  Constitución Política de la Nueva Granada, 1832. Artículo 188. Ningún   granadino dará testimonio en causa criminal contra su consorte, sus   ascendientes, sus descendientes y hermanos, ni será obligado con juramento u   otro apremio a darlo contra sí mismo.    

[110] Constitución Política   de la Nueva Granada, 1843. Artículo 160. Ningún granadino está obligado a   dar testimonio en causa criminal contra sí mismo, ni contra su consorte,   ascendientes, descendientes o hermanos.    

[111] Constitución Política   de la República de Colombia, 1886. Artículo 25. Nadie podrá ser obligado, en   asunto criminal, correccional o de policía, a declarar contra sí mismo o contra   sus parientes dentro del cuarto grado civil de consanguinidad o segundo de   afinidad.    

[112]  MP. Jorge Arango Mejía, SV. Eduardo Cifuentes.    

[113]  MP. Fabio Morón Díaz.    

[114]  MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, SV. Jaime Araujo, SPV. Alfredo Beltrán Sierra.    

[115]  MP. Álvaro Tafur Galvis.    

[116]  MP. Alfredo Beltrán Sierra.    

[117]  MP. Alfredo Beltrán Sierra.    

[118]  MP. Jaime Araujo Rentería.    

[119]  MP. Gabriel Eduardo Mendoza.