C-850-09

    Sentencia C-850-09  

Referencia:  expediente OP-116.   

Objeciones  presidenciales al proyecto de ley  094/07  Senado – 336/08 Cámara, “Por el derecho a la  vida de los niños con cáncer en Colombia”.    

Magistrado Ponente:  

Dr. NILSON PINILLA PINILLA  

Bogotá,  D.  C., noviembre veinticinco (25)  dos mil nueve (2009).   

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en  cumplimiento  de  sus  atribuciones  constitucionales  y  de  los  requisitos  y  trámite   establecidos   en   el   Decreto   2067  de  1991,  ha  proferido  la  siguiente   

SENTENCIA  

I. ANTECEDENTES   

Mediante  oficio  recibido el 26 de enero de  2009  en  la  Secretaría  General de la Corte Constitucional, el Presidente del  Senado  de  la  República  remitió  el  proyecto de ley 094/07 Senado – 336/08  Cámara,  “Por el derecho a la vida de los niños con  cáncer   en   Colombia”,  objetado   por   el   Ejecutivo   por   razones   de  inconstitucionalidad, siendo radicado como expediente OP-116.   

En  providencia  de  febrero  5  del año en  curso,  se  dispuso  fijar  en  lista  el  asunto  y  se  ordenó  oficiar a los  secretarios   generales  del  Senado  de  la  República  y  de  la  Cámara  de  Representantes,  para  que  remitieran  información  sobre  el acto sometido al  juicio constitucional.   

En  auto de febrero 18 del año en curso, la  Sala  Plena  de  esta  corporación  dispuso  abstenerse  de  decidir  sobre las  objeciones  presidenciales  al  proyecto  de  ley  de  la  referencia  y ordenó  devolver  al Presidente de la  Cámara  de Representantes el expediente legislativo para que diera cumplimiento  al artículo 167 de la Constitución Política.   

Con  oficio de abril 3 del cursante año, el  Presidente  del  Senado  de  la República remitió nuevamente el expediente del  proyecto  de  ley, incluyendo la aprobación del informe sobre las objeciones en  sesión    plenaria   de   la   Cámara   de   Representantes.      

Cumplido el mencionado trámite y recibido el  concepto  del  señor  Procurador  General de la Nación, corresponde entonces a  esta Corte pronunciarse sobre las objeciones presidenciales.   

II.     TEXTO   DEL   PROYECTO   DE  LEY   

A  continuación  se transcribe el texto del  proyecto de ley objetado por el Gobierno:   

“LEY No.  

‘POR EL DERECHO  A    LA    VIDA    DE   LOS   NIÑOS   CON   CÁNCER   EN   COLOMBIA’   

EL CONGRESO DE COLOMBIA  

DECRETA:  

OBJETO,  DEFINICIONES, BENEFICIARIOS MODELO  INTEGRAL DE ATENCIÓN Y ASEGURADORES   

ARTÍCULO 1°. Objeto de la Ley.  Disminuir  de  manera  significativa,  la  tasa de mortalidad por  cáncer  en los niños y personas menores de 18 años, a través de la garantía  por  parte  de  los  actores  de  la  seguridad  social  en  salud, de todos los  servicios  que  requieren  para  su  detección temprana y tratamiento integral,  aplicación  de  protocolos  y  guías  de  atención  estandarizados  y  con la  infraestructura,  dotación,  recurso humano y tecnología requerida, en Centros  Especializados habilitados para tal fin.   

PARÁGRAFO.  El  Ministerio  de  la Protección Social con la Asesoría del Instituto Nacional de  Cancerología   y   la  Asociación  Colombiana  de  Hematología  y  Oncología  Pediátrica  (ACHOP)  diseñará,  actualizará,  y/o mejorará, según el anexo  técnico  de  la  presente  Ley,  los  requisitos  esenciales  de los Centros de  Atención,  los  protocolos  y  las  guías,  para las causas más frecuentes de  cáncer   infantil   en   Colombia,   dentro   de   un   plazo   máximo  de  12  meses.   

ARTÍCULO  2°.  Beneficiarios.    Son  beneficiarios de la presente Ley:   

1.  La población menor de 18 años a quien  se  le  haya  confirmado, a través de los estudios pertinentes, el diagnóstico  de  cáncer en cualquiera de sus etapas, tipos o modalidades, certificado por el  Onco-hematólogo  Pediátrico,  debidamente  acreditado  para el ejercicio de su  profesión,    de   acuerdo   con   la   normatividad   vigente   y   el   anexo  técnico.   

2.  La  población  menor  de  18 años con  diagnóstico  confirmado  y  certificado  por el Onco-hematólogo Pediátrico de  Aplasias  Medulares  y  Síndromes  de  Falla Medular, Desórdenes Hemorrágicos  Hereditarios,   Enfermedades   Hematológicas   Congénitas,   Histiocitosis   y  Desórdenes Histiocitarios   

3.  La población menor de 18 años, cuando  el  médico  general  o cualquier especialista de la medicina, tenga sospecha de  cáncer  o de las enfermedades enunciadas en el numeral 2 del presente artículo  y  se  requieran  exámenes  y  procedimientos  especializados,  hasta  tanto el  diagnóstico no se descarte.   

PARÁGRAFO. Cuando  el   médico   tratante,  independientemente  de  su  especialidad,  presuma  la  existencia  de  cáncer  o  de  las  patologías mencionadas en el numeral 2 del  presente  artículo,  deberá  remitir  al  paciente,  a  la  unidad  de cáncer  correspondiente  a  la  zona,  sin  perjuicio  de ordenar todos los exámenes de  apoyo   diagnóstico   y   procedimientos   especializados   que  se  consideren  indispensables hasta que el diagnóstico sea descartado.   

ARTÍCULO  3°.  Garantía  de la Atención.  El   Ministerio   de   la  Protección  Social,  en  un  término  de  6  meses,  reglamentará  la  creación  y  puesta  en  marcha de una base de datos para la  agilidad de la atención del menor con Cáncer.   

De  manera  que  el  médico  que  tenga la  presunción  diagnóstica  de  Cáncer  en un menor, beneficiario de la presente  Ley,  lo  incluirá  en  esta base de datos, que podrá ser consultada en tiempo  real  y  que  le  permitirá a la EPS, ARS o Entidad Territorial a cargo, según  los  regímenes  de la seguridad social en salud vigentes en el país, encontrar  al paciente en el sistema.   

En  esta base de datos se especificará que  cada  beneficiario de la presente ley, contará, a partir de ese momento y hasta  que  el  diagnóstico  no  se  descarte,  con  la  autorización  de  todos  los  procedimientos, de manera integral e inmediata.   

PARÁGRAFO. Estos  procedimientos  serán  entendidos  como  todos los elementos y servicios que se  requieran  para  la  atención  de  los  beneficiarios  de  la presente Ley como  consultas,   exámenes   de  apoyo  diagnóstico,  medicamentos,  intervenciones  quirúrgicas y el seguimiento al paciente.   

Si  el  paciente  pertenece al grupo de los  denominados  vinculados  al sistema de seguridad social en salud, será afiliado  de  manera inmediata, a una Empresa Promotora de Salud de este régimen. Si ello  no  fuere  posible,  por  cualquier  causa,  seguirá  recibiendo esta atención  integral, a cargo de la entidad territorial.   

ARTÍCULO  4°.  Modelo     Integral    de    Atención.  A partir de la confirmación del diagnóstico de Cáncer y hasta  tanto   el   tratamiento  concluya,  los  aseguradores  autorizarán  todos  los  servicios  que  requiera  el  menor,  de  manera  inmediata.  Estos servicios se  prestaran  en  la  Unidad  de  Atención  de Cáncer Infantil, de acuerdo con el  criterio  de  los médicos tratantes en las distintas especialidades, respetando  los  tiempos,  para  confirmación  de diagnóstico e inicio del tratamiento que  establezcan  las  guías  de  atención,  independientemente  de que los mismos,  tengan  una  relación  directa con la enfermedad principal o que correspondan a  otros   niveles   de   complejidad   en   los   modelos   de  atención  de  los  aseguradores.   

En caso de que la Unidad no cuente con este  servicio  o  no  cuente  con la capacidad disponible, se remitirá al centro que  ésta  seleccione,  sin  que  sea  una  limitante,  el  pago de COPAGOS o Cuotas  Moderadoras,  ni  los  períodos  de carencia, independientemente del número de  semanas cotizadas.   

Cuando  el menor deba ser trasladado a otra  Unidad  de Cáncer Infantil, ello se hará de manera coordinada entre la entidad  remisora  y  receptora,  o  el  ente  territorial  y la EPS, debiendo la primera  suministrar  toda la información necesaria para que el tratamiento del menor se  continúe sin ningún tropiezo.   

PARÁGRAFO  1°.  Será  la  Unidad  de  Cáncer  Infantil  quién  suministre los medicamentos de  óptima  calidad,  y quién los facture a la EPS correspondiente, de acuerdo con  los   requisitos   por  ésta  establecidos.  Así  mismo,  se  garantizará  la  aplicación  de  los  tratamientos preventivos que como Vacunación Anual contra  Influenza,  deben recibir los familiares y convivientes del menor, los cuales se  suministrarán  en  la  Unidad  de  Cáncer Infantil, de acuerdo con la guía de  atención  y  protocolos; esto con el propósito de evitar que la falta de estas  medidas  preventivas,  ponga  en  peligro  la  efectividad  del  tratamiento del  menor.   

PARÁGRAFO 2°. La  aseguradora  o la entidad territorial, según las normas vigentes y aquellas que  defina  la  Comisión  Reguladora  de  Salud,  podrá repetir contra el FONDO DE  SOLIDARIDAD  Y  GARANTIA, FOSYGA, el valor de los servicios que no se encuentren  incluidos  en su respectivo Plan de Beneficios y que hayan sido suministrados al  menor  enfermo  de  Cáncer. En todo caso, los beneficiarios de la presente ley,  no  están  sujetos  a  los  períodos  de  carencia  ni  a los COPAGOS o cuotas  Moderadoras.  El  Ministerio  de la Protección Social reglamentará en un plazo  de   6   meses,   el   procedimiento   para  efectuar  este  recobro  de  manera  ágil.   

PARÁGRAFO  3°.  Cualquier   atención  o  servicio  formulado  al  menor  con  cáncer,  estará  soportado  en  los  protocolos  y  guías  de atención a que hace referencia el  artículo  primero  de  la presente Ley y en el anexo técnico y mientras éstos  se   elaboran,   en   el   criterio   del   especialista   responsable   de   su  tratamiento.   

PARÁGRAFO 4°. La  aseguradora  o  la  entidad  territorial  que no cumpla con lo dispuesto en este  artículo,  retarde, obstaculice o dificulte el acceso inmediato del menor a los  servicios  que  requiere,  será sancionado con una multa hasta de 200 SMMLV. La  Superintendencia  de  Salud  y  las  Secretarías Departamentales, Distritales y  Municipales  de  Salud,  en  ejercicio  de sus competencias serán las entidades  encargadas de la Inspección, Vigilancia y Control.   

CAPITULO II  

DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS  

ARTÍCULO  5°.  Las   Unidades  de  Atención  de  Cáncer  Infantil  (UACAI).  A  partir  de  la entrada en vigencia de la  presente  Ley,  las  unidades  de  Atención  de  Cáncer  Infantil en Colombia,  estarán  ubicadas  en  los  hospitales  o  clínicas  de  nivel  III  y  IV  de  complejidad  pediátricos  o  con  servicio  de  pediatría  de nivel III o IV y  cumplir  los  requisitos  que establece la Resolución 1043 del Ministerio de la  Protección  Social,  el  Anexo  Técnico,  u otra reglamentación que se expida  encaminada  a  optimizar  la  prestación  de  los  servicios  a los menores que  padecen Cáncer.   

PARÁGRAFO 1°. El  Ministerio  de  la  Protección  Social se encargará de sectorizar la atención  teniendo  en  cuenta  las  necesidades  de  la  demanda  para  que su ubicación  geográfica sea racional.   

PARÁGRAFO 2°. El  Ministerio   de   la   Protección  Social  en  un  plazo  máximo  de  6  meses  reglamentará  los requisitos esenciales de las Unidades de Atención de Cáncer  Infantil,  así como el número de Unidades por ente territorial, de conformidad  con   la   demanda,   contando  con  la  asesoría  del  Instituto  Nacional  de  Cancerología   y   la   Sociedad  de  Onco-Hematología  Pediátrica,  y  tales  requisitos  serán  exigidos  a todas las Instituciones Prestadoras de Servicios  de  Salud  que  oferten  cualquier servicio de atención a menores con cáncer a  los que se refiere la presente Ley.   

ARTÍCULO  6°.  De  los  Plazos para cumplir las condiciones básicas  de  la  Unidad  de  Atención de Cáncer Infantil. Las  Instituciones  Prestadoras  de  Servicios  de  Salud,  IPS,  que  cumplan con lo  estipulado  en  este  artículo,  en  cuanto  a  nivel de complejidad, que en la  actualidad  se  encuentren  prestando  los  servicios  para  tratar  menores con  cáncer,  tendrán  un  plazo máximo de dos años para habilitar los requisitos  establecidos   en   el   anexo  técnico,  teniendo  en  cuenta  las  siguientes  prioridades:   

a) Inmediato: Área delimitada específica y  exclusiva  para  la  Unidad  de  Cáncer  Infantil,  con personal exclusivo. Los  menores   no  estarán  dispersos  por  todo  el  Hospital  tanto  en  salas  de  internación como para quimioterapia ambulatoria;   

c) A 24 meses la construcción y adecuación  arquitectónica de la unidad.   

PARÁGRAFO. En un  plazo  máximo  de  6  meses el Ministerio de la Protección Social revisará la  factibilidad  económica  de  que  las  tarifas vigentes cubran la inversión de  infraestructura  y  dotación  de  la Unidad de Cáncer Infantil, en un término  máximo  de 10 años y propondrá de ser el caso, los ajustes necesarios al ente  regulador competente.   

ARTÍCULO  7°.  De  la Oferta de Servicios.  A  partir  de  la  vigencia  de  la  presente ley, las Aseguradoras del régimen  contributivo  y  subsidiado  en salud, tendrán entre su red de prestadores, las  Unidades   de  Cáncer  Infantil  de  las  zonas  o  regiones  en  donde  tengan  beneficiarios,  de  conformidad  con  la  disponibilidad  y  de  acuerdo con los  parámetros  de  población  que  establece  el  anexo  técnico y que defina el  Ministerio de la Protección Social.   

ARTÍCULO 8°.  Diagnóstico Oportuno y Referencia Temprana por parte  de  Médicos  Generales  u  otros  Especialistas.  El  médico  general  o  especialista  (patólogos  externos a la unidad de cáncer,  entre  otros),  deberán  disponer  de  las  guías  que  permitan,  sin ninguna  dilación,  remitir  al  menor con una impresión diagnóstica de Cáncer, o las  enfermedades  mencionadas  en el parágrafo 2° del artículo 2° de la presente  Ley,   a   una   Unidad   de  Cáncer  Infantil,  habilitada  o  en  proceso  de  habilitación,  del  III  o  IV nivel de complejidad, para que se le practiquen,  oportunamente,  todas  las  pruebas necesarias orientadas a confirmar o rechazar  el diagnóstico.   

PARÁGRAFO. En un  término  de  seis (6) meses a partir de la promulgación de la presente Ley, el  Ministerio  de  la  Protección Social elaborará las guías a que se refiere el  artículo  anterior  y  promoverá  las  acciones  de  capacitación,  que  sean  necesarias,  para  que  el  médico general y otros especialistas, puedan dar un  manejo  adecuado  y  oportuno  a  los niños que sufran o se sospeche que puedan  sufrir,   de   cualquiera   de   las  enfermedades  que  contempla  la  presente  Ley.   

ARTÍCULO  9°.  Oportunidad   y   efectividad   de   las   muestras  histopatológicas  de menores con Cáncer. A partir de  la  entrada en vigencia de la presente Ley y sin perjuicio de los requisitos que  se  presentan  en  el  anexo  técnico y las guías de atención, los patólogos  externos  a  la Unidad de Cáncer, deberán procesar la biopsia correspondiente,  en  un  tiempo  máximo de 7 días o menos, de acuerdo a la Guía de Atención y  ante  la sospecha de Cáncer, deberán reportarlo a la Unidad de Cáncer para la  ubicación  del  paciente  y  el  registro en el sistema, incluyendo además del  informe  escrito,  los datos para la ubicación del paciente y las preparaciones  histológicas o el bloque de parafina del tumor original.   

PARÁGRAFO.  El  incumplimiento  de  lo  dispuesto  en  este  artículo  se  sancionará  en  los  términos  establecidos  en  el  parágrafo  4  del artículo 4° de la presente  Ley.   

ARTÍCULO     10°.    Comité    de  Tumores. Puesto que el manejo de un niño con cáncer  impone  la  necesidad  de  un trabajo multidisciplinario e interdisciplinario, a  partir  de  la  entrada  en  vigencia  de  la  presente  Ley,  las Instituciones  Prestadoras  de  Servicios  de  Salud  con  Unidades  de  Atención  de  Cáncer  Infantil,  habilitadas  o  en proceso de habilitación, contarán con un Comité  de  Tumores  con  el  propósito  de  desarrollar una actividad coordinadora, de  control  y  asesoría  sobre la enfermedad, dentro de la IPS. El Comité tendrá  las funciones que se incluyen en el Anexo Técnico.   

ARTÍCULO  11°.  Red   de   Unidades   de   Atención   de   Cáncer  Infantil. A partir de la vigencia de la presente Ley,  las  Unidades de Atención CA infantil habilitadas o en proceso de habilitación  en  el país, serán organizadas en una red virtual, que además de facilitar el  apoyo  recíproco contribuya a la gestión del conocimiento, difusión de buenas  prácticas,  realización  de  estudios e investigaciones científicas sobre las  patologías  de  que  trata  esta  ley, y sobre otras que, según la práctica y  desarrollo de la mediana, lleguen a pertenecer a este grupo.   

PARÁGRAFO.  El  Ministerio  de  la Protección Social, en un término de 6 meses, a partir de la  entrada  en  vigencia  de  la  presente Ley, reglamentará los criterios para la  conformación   de   la   Red   de  Unidades  de  Atención  de  Cáncer  en  el  país.   

CAPITULO III  

DE   LA   INFORMACIÓN,   REGISTRO   E  INVESTIGACIÓN   

ARTÍCULO  12°.  Registro  Nacional  de  Cáncer Infantil.  Para  el  desarrollo  de la garantía establecida en el artículo  3°  de  la  presente ley, se crea el Registro Nacional de Cáncer Infantil, con  el  propósito  de  llevar  en  tiempo  real, el registro sobre el diagnóstico,  seguimiento  y  evolución del tratamiento del paciente, con la información que  permita  una atención de calidad y la realización de estudios científicos. La  información  mínima  indispensable  que deberá capturar este sistema, aparece  en  el  anexo  técnico.  Dicho  registro  hará  parte  del SIVIGILA y será de  notificación  obligatoria  en  tiempo  real  por  parte  de  los  actores de la  seguridad  social  en  salud,  sin  perjuicio  de optimizar los datos, según el  nuevo sistema de información que prevé la Ley 1122 de 2007.   

PARÁGRAFO  1°.  En  un  plazo no superior a un año, el Ministerio de la Protección Social y el  Instituto  Nacional  de  Salud, con la asesoría de la Asociación Colombiana de  Hematología  y  Oncología  Pediátrica  (ACHOP), y los Consejos Asesores en el  tema,  efectuarán  las  adaptaciones  necesarias  al  actual  SIVIGILA, para la  captura,  procesamiento, archivo y consulta de la información de los niños con  cáncer.   

Este registro será diligenciado en tiempo  real  y será un requisito básico para la legalización de la factura por parte  de  la  IPS  de  los  servicios  prestados,  sin  perjuicio  de  los  requisitos  establecidos  en  las normas. Se desarrollará un Software único de obligatoria  adopción  para  las  Unidades y será de obligatoria adopción por parte de los  prestadores de estos servicios.   

PARÁGRAFO  2°.  El   Ministerio   de   la  Protección  Social,  en  un  término  de  6  meses,  reglamentará  la  creación  y  puesta  en  marcha  de la base de datos para la  agilidad  de  la  atención del menor con Cáncer de que trata el artículo 3 de  la presente ley.   

PARÁGRAFO  3°.  Créase  el  número  único nacional para los beneficiarios de la presente Ley.  Este  Numero  Único  Nacional  servirá como mecanismo para registrar de manera  confiable,  las  muertes,  abandonos  y  demás  información  que  facilite  el  seguimiento  de  los  pacientes y la realización de estudios e investigaciones,  según  metodología que en un plazo máximo de un año implemente el Ministerio  de   la  Protección  Social,  como  parte  del  Registro  Nacional  de  Cáncer  Infantil.   

CAPITULO IV  

DEL   APOYO   INTEGRAL   AL   MENOR  CON  CÁNCER   

ARTÍCULO  13°.  Servicio de Apoyo Social. A  partir  de  la  vigencia  de  la  presente  Ley,  los beneficiarios de la misma,  tendrán  derecho,  cuando  así  lo  exija  el  tratamiento  o los exámenes de  diagnóstico,  a contar con los servicios de un Hogar de Paso, pago del costo de  desplazamiento,  apoyo  psicosocial  y  escolar, de acuerdo con sus necesidades,  certificadas  por  el  Trabajador Social o responsable del Centro de Atención a  cargo del menor.   

PARÁGRAFO  1°.  En  un  plazo  máximo  de  seis  meses,  el Ministerio de la Protección Social  reglamentará  lo  relacionado  con el procedimiento y costo de los servicios de  apoyo,  teniendo  en  cuenta  que éstos serán gratuitos para el menor y por lo  menos  un  familiar  o  acudiente,  quién  será  su  acompañante,  durante la  práctica de los exámenes de apoyo diagnóstico.   

El    tratamiento,    o    trámites  administrativos,  así  como  la  fuente para sufragar los mismos, teniendo como  base  los  recursos que no se ejecutan del FOSYGA o los rendimientos financieros  del mismo.   

PARÁGRAFO  2°.  En   un   plazo  máximo  de  seis  (6)  meses,  el  Ministerio  de  Educación,  reglamentará  lo  relativo  al  apoyo  académico especial en las Instituciones  Prestadoras  de Servicios de Salud que oferten cualquier servicio de atención a  los  beneficiarios  de la presente Ley, para que las ausencias en el colegio por  motivo  del  tratamiento  y consecuencias de la enfermedad, no afecten de manera  significativa,  su  rendimiento académico. El Ministerio de Educación también  velará  porque  los colegios desarrollen y cumplan un plan de apoyo emocional a  los beneficiarios de esta Ley y a sus familias.   

ARTÍCULO  14°.  Consejo     Nacional     Asesor     del    Cáncer  Infantil.  Créase  el  Consejo  Nacional  Asesor  de  Cáncer  Infantil, como ente encargado de efectuar el seguimiento y monitoreo de  la  implementación  de  la  presente  ley, así como de las políticas y planes  nacionales  que  de  la  misma  se  deriven, y propondrá, de ser necesario, los  ajustes que hagan falta.   

El   Consejo   Nacional  Asesor  estará  integrado  por:  El Ministro de la Protección Social o su delegado, el Director  del  Instituto  Nacional  de  Cancerología,  el  presidente  de  la Asociación  colombiana  de  Hematología  y  Oncología  Pediátrica, Director del Instituto  Colombiano  de  Bienestar  Familiar,  representante de las EPS, representante de  las  IPS,  un  representante  de  las  Organizaciones  sin  Ánimo  de  Lucro  o  Fundaciones  dedicadas  al  apoyo  de  los  niños  que  padecen  Cáncer  y  un  representante de los padres de familia.   

PARÁGRAFO.  El  Consejo Asesor, tendrá entre otras, las siguientes funciones:   

a) Efectuará el monitoreo y seguimiento a  la implementación de la presente Ley;   

b)   Asesorará   al  Ministerio  de  la  Protección  Social  en  el desarrollo de la reglamentación que se deriva de la  presente Ley;   

c)   Propondrá   políticas,  planes  y  estrategias  orientadas  a mejorar la atención integral del menor con cáncer y  a disminuir los índices de mortalidad de esta población;   

d)  Propondrá los ajustes necesarios a la  reglamentación vigente, incluyendo la presente ley;   

e)  Velará  por  la  eficacia del sistema  nacional de información;   

f) Establecerá metas de mejora continua en  el  manejo  de  los  menores  colombianos  que  padecen  de  Cáncer  y  que son  beneficiarios de la Ley;   

g)  Propondrá  mecanismos  y ajustes para  mejorar   el   modelo   de   atención   integral    al  menor  enfermo  de  cáncer;   

h)   Establecerá  prioridades  para  la  realización  de  estudios e investigaciones científicas relacionadas con el CA  infantil;   

i)   Analizará  la  evolución  de  los  indicadores de CA Infantil, proponiendo metas al respecto;   

j)  Apoyará  la  gestión de todo tipo de  recursos en apoyo a la atención del menor con Cáncer;   

k) Asesorará a necesidad, al Ministerio de  la  Protección  Social,  a la Comisión Reguladora de Salud y a otras entidades  que  así  lo  requieran,  en  cuanto a tarifas, costos, procedimientos y demás  temas  que  permitan  mejorar  la  atención  integral  a  los  niños, niñas y  jóvenes, beneficiarios de la presente Ley;   

1) Presentará un informe anual al Congreso  de la República, en el que detallará su labor y actividades;   

m)     Generará    su    reglamento  interno.   

PARÁGRAFO  2°.  En  el término de los 6 meses posteriores a la publicación de la presente Ley,  el  Ministerio  de  la  Protección Social reglamentará todo lo concerniente al  Consejo  Nacional  Asesores  en  CA  Infantil,  la elección de sus miembros, la  periodicidad  de  sus  reuniones  y  demás  aspectos  que garanticen su óptimo  funcionamiento.   

ARTÍCULO  15°.  Consejos Departamentales  Asesores.  En  cada  departamento  de  Colombia,  se  organizarán   los  Consejos  Departamentales  asesores  en  CA  infantil,  como  órganos  de  apoyo  a  la  implantación,  seguimiento  y mejora continua de la  presente  Ley,  integrados por: El Secretario Departamental de Salud, Secretario  de  Educación,  Director de la Unidad de CA Infantil habilitada o en proceso de  habilitación  en  el  Departamento, Presidente del Consejo de Política Social,  Director  del  ICBF,  representante  de  una  organización sin ánimo de lucro,  representante  de  las  EPS  de la jurisdicción, representante de los padres de  familia y un representante de la comunidad.   

Los Consejos Departamentales asumirán las  funciones  descritas  en  los literales anteriores, en el ámbito y competencias  del territorio.   

PARÁGRAFO  1°.  En  el término de los 6 meses posteriores a la publicación de la presente Ley,  el  Ministerio de la Protección Social reglamentará todo lo concerniente a los  Consejos  Nacional  y  Departamentales  Asesores en CA Infantil, la elección de  sus  miembros, la periodicidad de sus reuniones y demás aspectos que garanticen  su óptimo funcionamiento.   

DISPOSICIONES FINALES  

ARTÍCULO   16°.  Vigencia.  Esta  Ley  rige a partir de su sanción y publicación, derogando  todas aquellas disposiciones que le sean contrarias.”   

III.  OBJECIONES  DEL  GOBIERNO NACIONAL   

Para el Gobierno el proyecto de ley objetado  transgrede  el  artículo  152 de la Constitución Política, que ordena someter  al  trámite  de ley estatutaria lo relacionado con derechos fundamentales, pues  regula  el  derecho  a  la salud de los menores que padecen cáncer, el cual por  expreso  mandato  del  artículo  44  de la Constitución y la jurisprudencia de  esta  Corte  (C-463  y  T-760 de 2008), ostenta dicho carácter, no sólo por su  conexidad  con otros derechos de la misma estirpe, sino por derivar directamente  del  principio  de  universalidad  de  la  seguridad  social  consagrado  en  el  artículo 48 superior.   

Afirma que el proyecto de ley es contrario a  la  Constitución  Política,  pues  al  establecer restricciones que impiden al  Estado  superar  las  fallas en la regulación integral y articulada del sistema  de  seguridad  social en salud, afecta de manera directa los derechos a la salud  y  la vida y, en general, los derechos de los niños. Al respecto explica que el  proyecto  interfiere  en  la  adopción de las medidas orientadas a corregir las  fallas  de regulación analizadas por la Corte en la sentencia T-760 de 2008, lo  que  se  traduce  en  un  obstáculo para garantizar el derecho fundamental a la  salud  y  los  demás  derechos fundamentales conexos, como los previstos en los  artículos 11 y 44 superiores.   

Considera  que la corrección de las medidas  regulatorias  debe analizarse integralmente a partir del universo de patologías  que  deben  atenderse,  como  también  a  partir  de los distintos grupos y, en  general,  de  toda  la población, además de consideraciones sobre los recursos  disponibles,   como   lo   resalta   la  Corte  en  el  citado  pronunciamiento.   

En este sentido indica que para esta Corte la  prestación  de  los servicios de salud a la población debe ser resultado de la  adopción  de una política pública en materia de salud, que tenga en cuenta de  manera  global  e  integral  los  beneficios  que  se pueden otorgar, dados unos  recursos  limitados,  tarea  que  corresponde  al  Gobierno Nacional, al Consejo  Nacional  de  Seguridad Social en Salud y a la Comisión de Regulación en Salud  CRES, según lo previsto por la Ley 1122 de 2007.   

Expresa   que  la  objeción  no  pretende  desconocer  la  protección  a  la salud de los niños, en particular de quienes  padecen  cáncer,  sino lograr que la actividad legislativa sea coherente con el  carácter  integral  y universal de ese derecho fundamental que, en su criterio,  sólo  se puede alcanzar a través del análisis por parte de las instancias que  cuentan  con  la  información  y tienen competencia para definir los alcances y  posibilidades  reales del sistema de salud, lo cual no excluye la elaboración y  presentación  por  parte  del  Gobierno  Nacional  de proyectos de ley para tal  fin.   

Manifiesta que la política pública en salud  no  se  puede configurar de manera dispersa a través de diferentes proyectos de  ley,  que  al  regular  diversas patologías vayan definiendo los contenidos del  plan  de beneficios, pues se trata de un asunto que exige el análisis previo de  su  pertinencia  e  integración en un sistema cuyo contenido debe definirse con  base  en  la evaluación y definición de un esquema de financiación sostenible  en   el   tiempo,  que  permita  el  acceso  efectivo  a  las  prestaciones  que  otorga.   

En su opinión, la problemática descrita es  una  práctica  legislativa actual y así lo evidencian los proyectos de ley que  tratan  diversos  contenidos  y  alcances muy amplios o ilimitados en materia de  salud,  como  el  alcoholismo  fetal,  la anemia drepanocítica, el enanismo, la  obesidad,  prótesis  oculares,  la  epilepsia,  la  vasectomía  y  ligadura de  trompas,  entre  otros,  que  actualmente  hacen  tránsito en el Congreso de la  República.   

Expresa  que  para  el  Consejo de Seguridad  Social  en  Salud  y,  en  su  momento,  para  la CRES, resultaría imposible la  definición  integral y sostenible de beneficios en materia de salud, razón por  la  cual debe entenderse que para la determinación de la política en ese campo  deben  concurrir de manera armónica, de acuerdo con sus competencias, distintas  instancias  del  Estado, incluida la legislativa, como resultado de un análisis  previo  e  integral,  que  permita  definir  claros  límites  a  los beneficios  correspondientes,  a  efectos  de  garantizar  su  viabilidad en función de los  recursos disponibles.   

Sostiene que los Ministros de la Protección  Social  y  de  Hacienda y Crédito Público en comunicación enviada al Congreso  durante  el  trámite  del  proyecto de ley, señalaron que toda patología debe  tener  tratamiento  adecuado  y  oportuno  en  el  Sistema  General de Seguridad  Social,  donde  se contempla la atención del cáncer de los niños; así mismo,  expresaron  que  la  definición  de los contenidos del POS por vía legislativa  desarticula  el  diseño del sistema creado por el mismo legislador, advirtiendo  que  también  que  en los últimos años el Sistema General de Seguridad Social  en  Salud  presenta un aumento en el número de afiliados, gracias al incremento  del  número  de  asegurados  del  régimen subsidiado, mientras que el régimen  contributivo  se  ha  mantenido  casi  estable,  como  lo  corrobora  el estudio  realizado  en  el  año  2007  por  la  Fundación Corona, la Universidad de los  Andes,   el   Departamento   Nacional   de  Planeación  y  la  Universidad  del  Rosario.   

Estima  importante  resaltar el esfuerzo que  implicó  la  creación de la Comisión de Regulación en Salud, CRES, en la Ley  1122  de  2007, como organismo de carácter técnico al que le fueron atribuidas  las  funciones  de definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud; definir  y  revisar,  como mínimo una vez al año, el listado de medicamentos esenciales  y  genéricos que harán parte de los Planes de Beneficios y definir el valor de  la Unidad de Pago por Capitación de cada régimen, entre otras.   

Afirma  que  en la aludida comunicación los  ministros  también  manifestaron  que no resulta adecuado parcelar la atención  de   ciertas  enfermedades  y  generar  tratamientos  preferenciales  para  unas  patologías  o  de  unos  sectores  sobre otros, pues si bien ello podría tener  justificación,  en  el  momento  de  expedir  regulaciones en esta materia todo  enfermo  o  grupo etario reclamaría por la suya aferrándose a su especialidad,  naturaleza y padecimientos, entre otras razones.   

Reitera que a través de iniciativas como la  objetada,  el  Sistema  General de Seguridad Social en Salud pierde su carácter  general,  al  proliferar  subsistemas  con  esquemas  de  atención  especiales,  perdiendo  interrelación  las  partes que lo componen y de ahí que la Corte en  la  referida  sentencia  T-760  de  2008,  haya  ordenado,  entre otras medidas,  revisar  los  contenidos del POS, actualizar y unificar los planes de beneficios  para  los niños y niñas del Régimen Contributivo y el Subsidiado, teniendo en  cuenta  la  sostenibilidad  financiera  y  manteniendo  en  cabeza de la CRES la  competencia  técnica  de  definir  los  contenidos del POS, en armonía con las  necesidades   epidemiológicas   de   la   población  y  la  disponibilidad  de  recursos.   

Expone  que  actualmente  el  CNSSS adelanta  estudios  y  análisis  que  permitan  alcanzar  los objetivos señalados por la  Corte,  lo cual exige revisar la forma en que deberán integrarse dentro del POS  las  diversas  enfermedades, entre ellas las de alto costo, como el cáncer, sin  perjuicio  de  la  sostenibilidad financiera del plan de beneficios que llegue a  aprobar.   

Afirma  que como en la actualidad el Sistema  General  de  Seguridad  Social  en  Salud garantiza a la población el acceso al  tratamiento  del cáncer, en términos de los recursos disponibles en el país y  en  el  mismo  Sistema,  tanto  para  el  Régimen  Contributivo  como  para  el  Subsidiado,  resulta  necesario  revisar  no  solamente los beneficios previstos  para  la  atención  de  esa  enfermedad, sino los que existen y/o se otorgarán  para  la  atención  de  las  demás  patologías,  comenzando  por  las  de  la  población menor de 12 años.   

Estima conveniente que el órgano legislativo  tenga  en  cuenta  que  de acuerdo con los lineamientos de la sentencia T-760 de  2008,  la  CRES  o,  en  su  defecto  el  CNSSS,  tiene competencia para definir  coberturas,  visualizando  el  panorama  general del sistema y la sostenibilidad  financiera  del mismo, a partir de los recursos que racionalmente pueden aplicar  el  Estado  y las personas con capacidad de pago, por lo cual el proyecto de ley  objetado  se  constituye, no por la población a la cual beneficia, en un factor  de   desarticulación   frente  a  las  decisiones  que  señala  la  sentencia.   

Otra  objeción  que  formula  el  Ejecutivo  contra  el  proyecto  de  ley  consiste  en  que  su  trámite se desconoció el  artículo  7°  de  la  Ley  Orgánica  819  de  2003,  que obliga al Congreso a  realizar  el estudio de impacto fiscal de iniciativas sobre gasto público, pues  en  su  criterio  algunos artículos del proyecto que incluyen expresiones tales  como    “..   la   autorización   de   todos   los  procedimientos,  de  manera integral e inmediata.. (parágrafo art. 3°); “…  todos  los  elementos  y  servicios que se requieran..”, “… podrá repetir  contra  el  Fosyga,  el valor de los servicios que no se encuentren incluidos en  su  respectivos  planes  de beneficios …”; “… los beneficiarios tendrán  derecho  …  a  contar con los servicios de Hogares de Paso, pago del costo del  desplazamiento  apoyo  psicosocial  y  escolar,  de acuerdo con las necesidades,  cerificadas  por  el  Trabajador  Social  …”  (art.  4°),   permiten   deducir  que  se  involucra  tecnología  de  punta  para  el  tratamiento  de  la enfermedad, así como condiciones de calidad distintas a las  que   en   la  actualidad  puede  financiar  el  Sistema  General  de  Seguridad  Social.   

Sostiene que los artículos 3°, 4° y 13 del  proyecto  de  ley  disponen  el  acceso  a  servicios  y  beneficios,  única  y  exclusivamente   con   fundamento   en  la  existencia  de  la  enfermedad,  sin  consideración  a  criterios  de  eficiencia y racionalidad en la asignación de  recursos,  frente  a  lo cual la Corte ha recomendado especial cuidado, pues los  recursos  del  Sistema  General  de  Seguridad Social en Salud y los del Sistema  General  de  Participaciones  deben cubrir beneficios no incluidos en los planes  de   beneficios,   en   la   medida  en  que  no  se  cuente  con  capacidad  de  pago.   

Por lo expuesto, encuentra el Gobierno que el  proyecto   de   ley  produce  impacto  fiscal,  ya  que  tanto  en  el  régimen  contributivo  como  en  el subsidiado se incrementan las necesidades financieras  del  sistema  con  la ampliación de los beneficios que se otorgan, toda vez que  necesitan   mayores   recursos   para   financiar  los  servicios  en  un  monto  indeterminado,  generando contingencias incuantificables en el caso del régimen  contributivo,  y  gastos  fiscales  considerables  adicionales,  en  el régimen  subsidiado,  sin que para el Ejecutivo el proyecto prevea o establezca la fuente  de financiación adicional que permita asumir esos mayores gastos.   

Sostiene  que por ser la Ley 819 de 2003 una  norma    de    carácter    orgánico,    su    desconocimiento    acarrea    la  inconstitucionalidad  del  proyecto  por  oposición  al  artículo  151  de  la  Constitución  Política,  el  cual  señala  que  las  normas de esa categoría  condicionan  la  actividad  legislativa en la materia que regulan y concluye que  la  iniciativa  objetada  tampoco  es consistente con el Marco Fiscal de Mediano  Plazo,  por  cuanto  no  está  debidamente financiada con recursos disponibles,  propiciando  el  desequilibrio  en  el  Sistema  General  de Seguridad Social en  Salud,   habida  consideración  de  que  el  mismo  no  cuenta  con  fuente  de  financiación   que   permita   atender   los   beneficios   que   en   ella  se  otorgan.   

Insiste  en  que  para  la  revisión de los  contenidos  del POS, tanto el Ministerio de la Protección Social como el CNSSS,  o  la  CRES,  deben  analizar  diversos  aspectos,  tales  como  la  tecnología  disponible  en  el  país  y  el  perfil epidemiológico de la población, entre  otros  aspectos,  con  la  finalidad  de  que  se adelanten análisis y estudios  técnico-científicos    que    permitan    seleccionar   servicios,   acciones,  actividades,  medicamentos,  insumos, que cubran de mejor manera las necesidades  de  salud  de la población colombiana y presenten mayor efectividad, decisiones  que  además  deben consultar el equilibrio financiero del sistema, de acuerdo a  las proyecciones de sostenibilidad de mediano y largo plazo.   

Asegura   que   para   realizar  la  tarea  encomendada  por  esta Corte en lo que al rediseño de los contenidos del POS se  refiere,  no  es  conveniente ni viable que el legislador establezca y/o incluya  procedimientos,  actividades,  intervenciones y medicamentos que incrementen los  planes  de  beneficios,  como  tampoco  que  lo haga sin delimitación alguna ni  considerando  las  necesidades  de la población y la disponibilidad de recursos  del  Sistema  General  de  Seguridad  Social  en  Salud, pues no solo se pone en  peligro   el  equilibrio  financiero  del  sistema  también  sino  también  la  atención   en  salud  para  el  resto  de  la  población  que  presenta  otras  necesidades  distintas  al  cáncer,  lo  que  en  últimas termina afectando el  interés general.   

Advierte  que  los  recursos  para financiar  tanto  el  Régimen  Contributivo  como  el Subsidiado siguen siendo los mismos,  esto  es,  cotizaciones  en  el régimen contributivo (11 puntos porcentuales de  los  12.5  actuales)  y  recursos  de solidaridad (1.5 puntos provenientes de la  cotización  del  régimen  contributivo)  y  recursos  fiscales, en el régimen  subsidiado  y  recuerda  que  la  Ley  715  de  2001,  asignó a los Municipios,  Distritos  y  Departamentos,  la  gestión  y  financiación de los servicios de  salud  de  la  población  pobre no cubierta con subsidios a la demanda, para lo  cual,  mientras  se  alcanza la cobertura universal, deben tener presente que si  bien  cuentan  con recursos del Sistema General de Participaciones y del Fosyga,  en  lo  pertinente, en cualquier caso sus recursos son limitados y, por ende, no  estarían  en  condiciones  de  brindar  atención  integral,  pues  al  hacerlo  afectarían las finanzas territoriales.   

Concluye   que  la  ampliación  del  Plan  Obligatorio  de  Salud,  POS,  en  ambos  regímenes,  como  consecuencia  de la  aprobación  del  proyecto  de  ley  objetado,  que  no  tuvo  en consideración  criterios    como   la   existencia   de   recursos   que   lo   financien,   el  costo-efectividad,  la atención de los riesgos más relevantes de la población  y  calidad  media  y  tecnología disponible en el país, entre otros, afecta el  equilibrio  del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que es precario en  el  caso  del  Régimen Contributivo, pues los recursos que recauda la Subcuenta  de  Compensación  apenas cubren el gasto anual corriente representado en la UPC  que  debe  reconocerse  por cada afiliado y además el gasto que representan los  recobros  por  concepto  de  tutelas  y  Comités  Técnicos  Científicos,  que  comprometen   de  manera  importante  la  disponibilidad  de  los  recursos  del  Fosyga.   

Por último, en lo que respecta al artículo  5°  del  proyecto  que  ordena  reestructurar  Unidades  de  Atención  para la  atención  del  Cáncer Infantil, estima que la medida desconoce el derecho a la  libre  empresa  de  las  IPS de carácter privado, al establecer que necesaria y  obligatoriamente,  todas las de III o IV nivel deben proceder a conformar dichas  unidades,  ignorando que por su especialidad podrían no estar interesadas en su  implementación  y,  en  cambio, pueden concentrar sus esfuerzos en la atención  de  otro tipo de patologías; además una decisión como esa, adoptada sin mayor  análisis,   en  su  opinión  atenta  contra  el  principio  constitucional  de  eficiencia en la prestación de los servicios de salud.   

IV.   INSISTENCIA   DEL  CONGRESO  DE  LA  REPÚBLICA   

Las cámaras insistieron en la sanción del  proyecto  de  ley  en  revisión, conforme al texto aprobado por ellas, llamando  inicialmente  la  atención  sobre el hecho de que las objeciones presidenciales  también  estén  suscritas  por  el  Ministro  de Hacienda y Crédito Público,  organismo  que  en  su  criterio  no  es  competente  para pronunciarse sobre materias distintas a su cartera,  situación  que  en  su parecer “confirma el criterio  netamente  financista  con el cual se analiza la grave problemática de la salud  en el país”.   

Rechazan   la   objeción   por  supuesta  violación  del  artículo  152  de  la  Carta  Política, por considerar que en  sentencia  C-581 del 2008, con ponencia del doctor Manuel José Cepeda Espinosa,  la  Corte  dejó  establecido  que  una  norma  de  seguridad social no debe ser  necesariamente  objeto de ley estatutaria; el argumento esbozado por el Gobierno  además  carece de validez, porque desconoce doctrina y jurisprudencia según la  cual  no  es  necesario  el  trámite  legislativo  de las leyes estatutarias en  aquellas   materias   donde,   si   bien  es  cierto  tocan  temas  de  derechos  fundamentales,   no  se  presenta  afectación  del  núcleo  esencial  de  esos  derechos.   

Afirman  que  si  el objeto del proyecto es  disminuir  la  tasa  de  mortalidad por cáncer en los niños, niñas y personas  adolescentes  menores  de  18  años,  debe  llegarse a la conclusión de que no  pretende  de ninguna manera afectar ni modificar el núcleo esencial del derecho  fundamental  de  la  salud  sino  que,  por el contrario, adopta una herramienta  jurídica  que  busca  garantizar  su goce efectivo a un grupo de personas a las  cuales  no se les está garantizando ese derecho, razón por la cual su trámite  correspondía al de una ley ordinaria.   

Indican  que  en  la exposición de motivos  está  la  información  estadística  que  demuestra  que países con similares  niveles  de  desarrollo  al  nuestro  han  logrado resultados contundentes en el  tratamiento  del  cáncer infantil, solamente a través de instrumentos como los  previstos  en  el  proyecto  de  ley,  donde  se consagran ciertos requisitos de  obligatorio  cumplimiento  en  la  detección,  tratamiento y seguimiento de esa  patología.   

En  su  parecer  el  Gobierno  interpreta  párrafos  aislados  y  descontextualizados de sobre la sentencia T-760 de 2008,  para  objetar  el  proyecto  de  ley,  lo que en su criterio no es acorde con la  esencia  de  ese  pronunciamiento,  que  por  ser  de  tutela solo tiene efectos  inter  partes  y  consideran  “gracioso”   que   el  gobierno   invoque  providencias  judiciales  que  condenan  al  Estado  por  su  ineficiencia,   negligencia  o  inoperancia.  Estiman  que  dicha  sentencia  es  completamente  armónica  con  los  objetivos del proyecto de ley, pues allí se  reconocen     “de     manera     amplia,     pero  general”,  todas  las falencias en la aplicación de  la  normatividad vigente sobre seguridad social en salud, las cuales se reflejan  en  tutelas  que constantemente interponen los usuarios, en cuyo favor se ordena  la prestación de tratamientos integrales.   

No  aceptan la objeción de que el proyecto  impide  o  interfiere en la adopción de medidas orientadas a corregir fallas de  regulación,  pues  en  su  criterio  si  bien es necesario un enfoque integral,  existen  patologías  prioritarias,  como  el  cáncer  infantil, cuya demora de  reglamentación  está  motivando que por lo menos mueran dos niños al día por  errores  básicamente  administrativos  en  la  detección  y  tratamiento de la  enfermedad.   

Para  las cámaras legislativas el proyecto  de  ley  no está modificando los planes de beneficios de la seguridad social en  salud,  como  tampoco  lo  han  hecho  a  su  juicio  las sentencias de la Corte  Constitucional   que   ordenan   la   atención   integral,   con  medicamentos,  tratamientos  o  procedimientos  excluidos  de  dichos  planes y agregan que los  Comités  Técnicos  Científicos que funcionan en las EPS, intentan suplir esta  falencia,  con  la  limitante grave, en los casos de niños con cáncer, que los  términos  que  imponen para adoptar sus decisiones y los requisitos y trámites  posteriores, atentan contra la efectividad del tratamiento.   

Afirman que hay consenso entre los médicos  que  asesoraron  la  elaboración  del  proyecto  de  ley,  de  que los usuarios  después   de  interponer  tutelas,  elevar  derechos  de  petición,  presentar  entrevistas   con  los  Comités  Técnico  Científico  CTC,  etc.,  logran  la  aprobación  de los tratamientos y/o medicamentos formulados, pero en detrimento  de la oportunidad de la atención.   

Indican  que  el  proyecto  de  ley tampoco  contempla   una   canasta   de   servicios  infinita,  pues  está  “normatizando”  el suministro oportuno  de  los  medicamentos  y/o  procedimientos  que formulan los médicos tratantes,  acorde  con  criterios de racionalidad y calidad, pero en centros especializados  y  con personal experto en la atención de esta patología, que en los niños se  presenta de manera distinta.   

Justifican  la  financiación  del hogar de  paso,  por  estar demostrado que es fundamental para que los menores permanezcan  en  el  tratamiento,  sobre todo quienes habitan en veredas o regiones apartadas  del  país,  apoyo  que  vienen brindando ONGs, o las mismas familias realizando  colectas  para  conseguir  los  dineros  indispensables, lo cual no garantiza la  adecuada  atención  de  los  menores,  “quiénes se  complican  con  el  mayor  costo  económico,  o  se mueren con el inmenso costo  social     que    la    pérdida    de    un    niño    ocasiona”.   

Equiparan  ese servicio con el “cuidado   en   casa”  o  “cuidados   paliativos”  de  pacientes  terminales,  que está siendo suministrado por algunas EPS, con la diferencia de  que  para  el  tratamiento de los menores con cáncer, dicho servicio aumenta la  garantía  de  éxito,  pues  se  trata  de  centros  de atención especialmente  dotados  para  este  fin,  donde  con atención integral y oportuna y el soporte  socio-afectivo  adecuado,  se  pueden alcanzar “tasas  de  sobrevida  superiores  al  80%  y  en  muchos casos la curación total de la  enfermedad”.   

Señalan  que  en  países desarrollados se  presentan  33.000 casos anuales de cáncer infantil y en los subdesarrollados se  presentan  180.000;  en  los  primeros  el 100% de los niños tiene acceso a los  tratamientos,  mientras  que  en los segundos, tan solo el 20%, en promedio; por  tanto,  no  es  de extrañar que la tasa de curación total en los países ricos  alcance  el  75%  y  la  de  los  países  pobres apenas del 2.5 %, en promedio,  proyecciones  que  muestran  el triste panorama a 2010, cuando las tasas de vida  serán,  del  90%  y  del  20%,  para  países desarrollados y no desarrollados,  respectivamente,  situación  que  exige políticas públicas que desafíen esta  tendencia,   “como   varios  países  similares  al  nuestro, lo han hecho”.   

Para las cámaras legislativas esos estudios  indican  también  que  a pesar de los factores estructurales que condicionan el  comportamiento  de  los  índices  en  nuestro  país, es factible mejorarlos de  manera  significativa  si  se  ajustan  los  modelos  de atención, así como la  dotación,  talento  humano  y  tecnología,  como  acontece  en  el Hospital de  Recife,  en  el  Brasil,  donde  pasó  de una tasa de abandono del 16% a una de  apenas  el  0,5%;  y  de  una  sobrevida,  libre  de  evento  del 32% al 63%, en  aproximadamente  12  años,  debido  al  traslado  de  los  niños a un Hospital  Materno  Infantil  con  oncólogo  pediatra  permanente  y  personal capacitado,  rápido  acceso  a cuidado intensivo pediátrico y soporte psicosocial adecuado;  mencionan  también las experiencias de Guatemala, Nicaragua, y México, países  que  mejoraron  sus  modelos de atención y tratamientos para esas enfermedades,  en centros adecuados.   

Argumentan   que  la  iniciativa  habría  requerido  el  trámite  de ley estatutaria si regulara el derecho fundamental a  la  salud en forma estructural, íntegra y completa, lo cual no acontece, porque  lo  que  pretende  el  proyecto  de  ley  no  es  modificar  las  condiciones de  prestación  ni  garantía  de  ese  derecho, sino, por el contrario, ampliar su  efectivo  goce  y disfrute, luego de analizar factores de índole administrativo  que  están incidiendo en las altas tasas de mortalidad que presenta Colombia en  estas  patologías,  que  son  prácticamente  curables  en  muchos  países del  mundo.   

Sostienen que la Ley 972 de 2005, que adopta  normas  para  mejorar  la  atención de la población que padece de enfermedades  ruinosas   o   catastróficas,  especialmente  el  VIH/Sida,  se  tramitó  como  ordinaria  y  preguntan  porqué  razón el Ejecutivo no quiere darle las mismas  prerrogativas  a  miles  de niños residentes en Colombia que mueren a causa del  cáncer.   

Expresan  que  si  bien el Ministerio de la  Protección  Social emitió la Resolución 1043 de 2006, para el mejoramiento de  la  calidad  de  la  atención  de  los  niños  con  cáncer,  es  insuficiente  “y  no garantiza servicios integrales, pertinentes y  efectivos  que  verdaderamente  impacten en las tasas de mortalidad, sobrevida y  abandono   de  los  pacientes”,  pues  para  aplicar  quimioterapia,  el  único  requisito  que  exige  a los centros de atención es  contar  con  una  farmacia  y  un químico farmaceuta, pero no fija un estándar  mínimo  según  el  número  de  pacientes,  abriendo además la posibilidad de  contratar              onco-hematólogos              a             “disponibilidad”;  tampoco exige a las  unidades  de  oncología pediátrica contar con apoyo psicosocial y confunde los  requisitos  de  atención médica de los menores con los de mayores, entre otras  graves falencias.   

Las células legislativas tampoco aceptan la  objeción  relativa a la definición de contenidos del POS por vía legislativa,  ya  que  en  su parecer es necesario hacer ajustes al modelo de atención de los  menores  con  cáncer para que no se sigan muriendo en porcentajes inconcebibles  y    afirman    que    con    la    iniciativa    no   se   está   “parcelando”   la  atención  de  los  enfermos,  pues precisamente persigue que la misma sea integral, para mejorar su  efectividad.   

También  rechazan la objeción atinente al  presunto  desequilibrio  que  a las finanzas nacionales causaría el proyecto de  ley  en  el  marco  de  mediano  plazo,  ya  que  en  su opinión a partir de la  Constitución  de  1991  el  goce  de  un  derecho  fundamental  no  puede estar  supeditado  a  condicionamientos  de  ninguna  clase  y mucho menos financieros,  aunque  no  significa  que  no  debe  existir  la  debida articulación entre el  presupuesto   y   el   planeación  del  sistema  general  seguridad  social  en  salud.   

Sostienen  que  si  bien  es  cierto que el  Ejecutivo  está  facultado  para  objetar  un  proyecto  de ley, si sus razones  colisionan  con  la  garantía  de  un fin esencial del Estado, o con un derecho  fundamental,  tal  atribución  debe  ceder  “ante la  imperiosa  labor  de las autoridades públicas de garantizar el efectivo goce de  tales derechos en el marco del Estado Social de Derecho”.   

No  encuentran explicación alguna para que  “por  razones  netamente  económicas”,  se obstaculice la garantía del derecho fundamental a la salud de  los  menores;  en  este sentido consideran que la objeción debió plantearse en  términos  constitucionales,  además  porque  la  manera como se sustenta   desconoce  la  libertad del Congreso para regular lo concerniente a la seguridad  social  y  las  prestaciones  de  invalidez,  vejez  y muerte, la cual encuentra  límite   en  los  derechos  fundamentales,  pero  no  en  aspectos  fiscales  o  económicos.   

Se  refieren a la responsabilidad solidaria  de  los  diferentes  agentes  del  sistema  de  seguridad social, entre ellos el  Estado,  con  el  fin  de garantizar el debido goce del derecho fundamental a la  salud  y  señalan  que  los tratamientos de cáncer infantil en Colombia están  garantizados  desde  el  punto  de  vista financiero, pero lo que se requiere es  adaptar  los  modelos de atención, mejorar aspectos administrativos en cuanto a  la  oportunidad  de  las  autorizaciones,  suministrar  medicamentos de calidad,  estandarizar  protocolos  y lograr que las Unidades de Atención sean adecuadas.   

Expresan  que  el  proyecto de ley no exige  tecnología  de  punta,  sino  estandarización,  aplicación  y supervisión de  guías   de   atención,   así  como  tratamientos  integrales  realizados  por  profesionales  idóneos en el tema, suministrados de manera oportuna y en sitios  especializados  para  este  fin,  como  son  los  hospitales  de III  o  IV  nivel  de  complejidad;  en  este  sentido,  señalan que el tratamiento integral de 1200 niños diagnosticados que  anualmente  lo  necesitan para sobrevivir al cáncer, no va a quebrar el Sistema  de  Seguridad  Social  en  Colombia,  más  aún  cuanto  la  gran  mayoría  de  requerimientos están contenidos en los planes de beneficios.   

Aluden  a  las  observaciones hechas por la  comunidad  médica  que  colaboró  en  la  estructuración del proyecto de ley,  según    las    cuales    mucho    de    lo    que    se    dice   “invertir”  en cáncer infantil, no es  otra  cosa que derrochar recursos en tratamientos inadecuados, incompletos y con  resultados  desastrosos,  razón  por  la  cual se propuso realizar la atención  sobre  guías o protocolos, lo que implica necesariamente analizar factores como  la  relación  costo-efectividad  y la tecnología disponible, lo cual evitaría  el sobrecosto de la mala atención actual.   

Explican   que   el   proyecto   pretende  reorganizar  lo  que  se  gasta  y  cómo  se  gasta  y  afirman  que  el único  “costo  adicional” es el  hogar  de  paso,  que  ayuda  a  salvar  a  la mayoría del 30% de pacientes que  abandonan  el  tratamiento,  pues  quien lo hace muere irremediablemente; aducen  también  que  si  bien  la  causa  de  este  abandono  es multifactorial, está  demostrado  que  el  mayor  porcentaje  de  personas  actúa  así  por  razones  atribuibles al sistema de salud.   

Aseveran  que  para cubrir los costos de un  hogar  de  paso  o  casa hogar, y los desplazamientos de menores con un familiar  para  recibir  tratamiento  de manera ininterrumpida, oportuna y efectiva en las  Unidades  de Cáncer, se propone que se utilicen parte de los recursos del Fondo  de  Solidaridad  y  Garantía,  FOSYGA,  cuyos  recaudos  no  se  ejecutan en su  totalidad  para  cada  vigencia, según estudio del Ministerio de la Protección  Social.   

Señalan  que  al  analizar  los ingresos y  egresos  del  FOSYGA,  en  el  periodo  2003-  2007,  los ingresos superan a los  egresos  y  dejan  margen para financiar los requerimientos logísticos mínimos  que  necesitan  los  niños  que padecen cáncer, para mejorar la efectividad de  los  tratamientos  e  incidir  en su recuperación, impactando así las tasas de  mortalidad  por  esta  causa  y estiman que la necesidad de recursos para cubrir  estos    gastos,    ascendería    aproximadamente    a    $    2.800   millones  anuales.   

Indican  que  anualmente  1200  niños  se  encuentran  recibiendo tratamiento contra el cáncer en Colombia y de ese total,  aproximadamente  400  necesitarían  del  apoyo  que  establece  el proyecto, en  cuanto  a  Hogar  de  Paso  y  desplazamientos,  pues  el  resto se ubica en las  cabeceras  departamentales  que  tendrían unidad de cáncer, o pertenecerían a  estratos  socioeconómicos  que  pueden  sufragar  estos costos; aducen que cada  niño  requeriría  en promedio $7.000.000 al año y que la utilización de este  apoyo  debe  ser  reglamentada  por el Ministerio de la Protección Social, para  que llegue exclusivamente a la población que lo requiere.   

En  cuanto al artículo 5° del proyecto de  ley,  las  cámaras  legislativas  consideran  que  existe  un  mal entendido al  interpretar  que  la  norma está obligando a toda las IPS del nivel III y IV de  atención  a  habilitar  la Unidad de Cáncer para niños, atentando así contra  el  derecho a la libre empresa, pues contrariamente a lo que expresa el Ministro  de  Hacienda,  la  medida  persigue  que  aquellas  IPS  que  quieran ofertar la  onco-hematología  pediátrica,  deben ser del III o IV nivel de complejidad, ya  que  según  estudios,  el  40%  de  los  menores  necesita  Unidad  de Cuidados  Intensivos.   

Expresan   que   según   criterio   de  especialistas,    actualmente    proliferan    clínicas    tipo    “garaje”  que  ofertan  servicios  de  onco-hematología  pediátrica,  pero  no ofrecen ninguna garantía de atención  adecuada  a  los  menores  que  padecen  cáncer, atentando gravemente contra su  vida;  no  obstante,  aceptan  que  se  podría  redactar  de  forma distinta el  artículo  objetado  para  dejar claro que la exigencia de conformar Unidades de  Cáncer  en hospitales del III y IV nivel de complejidad, no implica obligación  para    esas    instituciones    de    ofertar   ese   servicio,   si   no   les  interesa.   

V.   INTERVENCIÓN   DE   LA  ASOCIACIÓN  COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRAL, ACEMI.   

El  Presidente Ejecutivo de Acemi, intervino  en  el proceso de la referencia para impugnar el proyecto de ley objetado por el  Gobierno,  por  considerar  que  afecta  el  equilibrio  financiero  del Sistema  General  de  Seguridad Social en Salud, al ampliar el Plan Obligatorio de Salud,  POS,    de    los    regímenes    contributivo   y   subsidiado,   “mediante  la inclusión del tratamiento integral e ilimitado para  el  cáncer, sin considerar los recursos escasos que lo financian, los criterios  de  costo  – efectividad para la inclusión de las prestaciones asistenciales en  el  POS,  los riesgos más relevantes de la población, ni la calidad media y la  tecnología disponible en el país”.   

Sostiene  que  la  prestación  de todos los  servicios  que  se  requieran, implica la introducción de tecnología de punta,  lo  cual  afecta  en  mayor  grado la sostenibilidad de la iniciativa objetada y  agrega  que  al  establecer  inclusiones en el POS por vía de ley, el organismo  encargado  de  actualizarlo  (Consejo  Nacional  de  Seguridad  Social en Salud,  CNSSS,  mientras  entra  en funcionamiento la Comisión de Regulación en Salud,  CRES),  queda  imposibilitado  para  disminuirlas,  cuando  ello  se requiera de  acuerdo  con el perfil epidemiológico de la población colombiana, y de acuerdo  con   los   criterios   de   costo   –  efectividad  que  deben  tenerse  en  cuenta para el desarrollo de  cualquier sistema de seguridad social.   

Afirma  que los usuarios del Sistema General  de  Seguridad  Social  en  Salud,  SGSSS, que padecen enfermedades de alto costo  diferentes  al  cáncer,  obtendrán  atención  con  contenidos  prestacionales  inferiores  otorgados  a los pacientes que padecen cáncer, así existan razones  técnicas  que  le  indiquen al organismo encargado de actualizar el POS, que se  debe   priorizar   la   atención  de  otras  enfermedades  diferentes  a  dicha  enfermedad.   

Señala     que     en    sentencia   T-760   de   2008,   esta  Corte  analizó  las  fallas  estructurales  del  Sistema  General de Seguridad Social en Salud y al  evidenciar  la  falta  de  claridad  en  la  definición  de los  contenidos  del  POS,  así  como  deficiencias en su actualización, ordenó al  Consejo  Nacional de Seguridad Social en Salud, actualizar y unificar los planes  de  beneficios,  estableciendo  al  efecto una metodología que incorpora, entre  otros aspectos, el equilibrio financiero.   

Considera que mediante el proyecto de ley de  la  referencia  el  Congreso  define  parte  del  POS,  incluyendo  la atención  integral  e  ilimitada  del  cáncer  para los menores de 18 años, sin tener en  cuenta  la  metodología  señalada  por  la  Corte Constitucional, “toda  vez  que no se contó con la participación de la comunidad  médica  y  los usuarios que padecen de patologías diferentes a la del cáncer,  y  no  se  realizó  el  análisis  respecto de la sostenibilidad financiera del  Sistema General de Seguridad Social en Salud”.   

Señala que el proyecto viola el principio de  eficiencia  consagrado  en  los artículos 48 y 49 superiores, por cuanto afecta  el  equilibrio  financiero  del Sistema General de Seguridad Social en Salud, al  ampliar  el Plan Obligatorio de Salud,  POS, de los regímenes contributivo  y  subsidiado  mediante  la inclusión del tratamiento integral e ilimitado para  el  cáncer  infantil  en  Colombia,  considerando  además inconveniente que se  legisle   para  una  sola  patología,  “ya  que  la  definición  de  cáncer como prioridad de salud pública, debe fundamentarse en  las  prelaciones  que  se  fijen en comparación con las demás enfermedades que  requieren la inversión de recursos”.   

En  ese  sentido, estima importante advertir  que  además  de  establecer un contenido ilimitado de prestaciones, el proyecto  de  ley  objetado  no  señala  la fuente adicional de recursos para costear las  prestaciones  que  impone  y  tampoco define los  recursos que financiarán  los  servicios  de  ambulancia,  rehabilitación  integral  con enfoque amplio y  multidisciplinario,  cuidado  paliativo para brindar soporte desde el inicio del  tratamiento  y  lograr  la  mejor calidad de vida del paciente y su familia, los  cuales  deben  ser  distintos de los que sufraga el Sistema General de Seguridad  Social en Salud.   

Asegura que el Consejo Nacional de Seguridad  Social  en  Salud, y en un futuro próximo la Comisión de Regulación en Salud,  son  las  autoridades  competentes  para  definir  los  Planes  de  Beneficios y  cuantificar  la  Unidad de Pago por Capitación, UPC, así como para disminuir o  excluir  algunas  de  las  prestaciones  del  POS,  teniendo  como limitante las  inclusiones  contenidas  en  el  proyecto  objetado,  precisamente  por provenir  directamente   de   la  ley,  situación  que  en  criterio  del  interviniente,  “inflexibiliza  la definición de los contenidos del  Plan    Obligatorio    de    Salud   –  POS,  los  cuales deben ser actualizados anualmente”.   

Asevera  que  el  proyecto  de  ley objetado  también  viola el principio de universalidad, consagrado en los artículos 48 y  49  de  la  Carta,  al  afectar los recursos que financian el Sistema General de  Seguridad  Social  en  Salud,  restringiendo  la ampliación de la cobertura del  Régimen  Subsidiado,  por   cuanto  al  presionar el aumento del costo del  POS,  los  dineros disponibles no permitirían ampliarlo a personas no amparadas  e impedirá mejorar el plan de beneficios en ambos regímenes.   

Manifiesta  que  el proyecto de ley también  vulnera  el  artículo  333  de  la  Constitución,  que consagra la libertad de  empresa,  al  obligar  a  los  prestadores  de  servicio  de  salud a contar con  Unidades  de Atención de Cáncer Infantil, sin consideración a la especialidad  de   servicios   que   las   mismas   han   dispuesto   para   ofrecer   en   el  mercado.   

Al  respecto  señala  que de acuerdo con la  jurisprudencia  (sentencia  C-616  de  2001), cuando el legislador permite a los  particulares   participar   en  la  prestación  del  servicio  de  salud,  debe  garantizarles  las condiciones propias de la libertad de empresa, ofreciéndoles  condiciones  y  ventajas  comerciales  que  estimen oportunas que constituyen el  núcleo esencial de la libre competencia.   

En  este  sentido, afirma que el proyecto de  ley  de  la referencia, afecta el núcleo esencial de la libertad de empresa, en  la  medida  en  que  obliga  a los prestadores a contar con infraestructura para  ofrecer  servicios  que  no  estiman oportunos, “bien  por  falta de capacidad económica, o simplemente porque no desean ofrecerlos en  el  mercado de servicios de salud”, lo que resulta en  su  parecer  más  grave  en los casos en los cuales no desean ofrecer servicios  oncológicos.   

En su criterio la medida tampoco responde al  criterio  de  proporcionalidad,  porque el beneficio no compensa los sacrificios  que  conlleva  la  medida,  por  cuanto implica un desfinanciamiento del Sistema  General  de  Seguridad  Social  en  Salud  que se reflejará en los ingresos que  deben  aportar  los  prestadores  para  dar  cumplimiento  a  las  exigencias en  infraestructura consagradas en el proyecto de ley.   

Señala  que  el  proyecto  de  ley infringe  igualmente  el  artículo  151  de  la  Constitución, en la medida en que no se  sujetó  a  lo  establecido en el artículo 7º de la Ley 819 de 2003, según el  cual  el  impacto  fiscal  de  cualquier  iniciativa  debe  hacerse  explícito,  debiendo  incluirse  tanto  en  la exposición de motivos como en las ponencias,  sus  costos  fiscales  y  la  fuente  de  ingreso  adicional  generada  para  el  financiamiento.   

Expone  que el proyecto de ley transgrede el  artículo  13  superior  que  consagra  el  derecho  de  igualdad,  “en  la  medida  en que de manera desproporcionada, favorece a los  menores   enfermos   de   cáncer  frente  a  los  usuarios  que  padecen  otras  enfermedades     de     alto    costo    que    afectan    a    la    población  colombiana”;  tampoco  incluyó dentro de su ámbito  de  proyección,  la  atención  integral  de  las  enfermedades  de  alto costo  diferentes  al  cáncer, sin que existan razones que justifiquen no dar el mismo  tratamiento legislativo a quienes las padecen.   

A  su  juicio,  existe  otra  medida  legal  alternativa  que  protege  en  mejor grado el derecho y favorece la realización  del  fin  de  la  disposición con la misma intensidad, puesto que la Ley 100 de  1993,  modificada  por  la Ley 1122 de 2007, faculta al CNSSS, mientras entra en  funcionamiento        la        CRES,   para  definir  y  actualizar  el contenido prestacional del  POS,  de acuerdo con las necesidades en salud de los colombianos y el equilibrio  financiero    del    sistema,   debiendo   tener   presente   que   “las  coberturas ilimitadas no existen en ningún país del mundo,  en  atención  a  que  los recursos económicos que financian dicho servicio son  escasos”.   

Expresa  que  si bien es loable la finalidad  del  proyecto,  procurar  la  atención  ilimitada  de  los enfermos del cáncer  desequilibrando  el  sistema  de  seguridad  social  en  salud  no  compensa los  sacrificios  que  se  imponen  a los demás usuarios, quienes verán reducido el  plan  de  beneficios,  lo  cual  “resulta perjudicial  para  los  mismos  enfermos  de  cáncer,  en la medida que el desequilibrio que  conlleva   la   medida,   significaría   a  mediano  plazo,  el  fracaso  y  el  resquebrajamiento  total  del  modelo  de  seguridad  social  establecido por la  Constitución Política”.   

VI.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE  LA NACIÓN   

El  señor  Procurador General de la Nación  solicita  a  la  Corte  declarar  infundadas  las  objeciones  presidenciales al  proyecto  de ley, al estimar, en primer término, que el Congreso no vulneró el  artículo  152  constitucional cuando lo discutió y aprobó como ley ordinaria,  ya  que  en  su  criterio la iniciativa “no regula en  forma  integral  el  derecho  a  la  salud,  y  por  tanto  no afecta su núcleo  esencial…   ni   se  infiere  de  él  una  modificación  estructural  en  la  prestación  del  servicio ni de los planes actualmente existentes, limitándose  al  tratamiento de una enfermedad en concreto, el cáncer, y para una población  específica   de   especial  protección  constitucional  de  conformidad  a  lo  dispuesto en el artículo 44 superior: los niños y niñas”.   

Manifiesta  apartarse de las consideraciones  expuestas  por  el Gobierno Nacional para abstenerse de sancionar el proyecto de  ley  sometido  a  estudio,  al  estimar  que  se  dirige a atender la población  infantil,  sujeto  de  especial protección que padece una enfermedad catalogada  como  catastrófica  y  de  alto  costo,  ofreciendo  una  atención  integral y  oportuna  con  miras  a  brindar  mayores  garantías  para la preservación del  derecho a la vida de los niños.    

Aduce,   que   según   las  estadísticas  presentadas  en  la exposición de motivos, el cáncer infantil afecta unos 1200  niños  cada año, siendo esa enfermedad una de las principales causas de muerte  en  dicha  población,  “pero a su vez, es una de las  que  mejor  recuperación  ofrece  ante  la detección temprana, el diagnóstico  oportuno  y su adecuado tratamiento, por lo que la atención integral y oportuna  en  el  tratamiento  del  cáncer  ofrece  perspectivas  de  superación para el  paciente”.   

Sostiene que el proyecto lejos de desconocer  la  Constitución  y la jurisprudencia, da cumplimiento a los exhortos que desde  esta  corporación  se han dirigido al Gobierno y al legislador en el tema de la  salud   en   Colombia,  para  satisfacer  los  estándares  internacionales,  en  especial,  la  Observación  General  14  del  Comité  de Derechos Económicos,  Sociales y Culturales.   

Para  el  Procurador  el  proyecto  objetado  además  hace efectivos los principios constitucionales de eficacia, eficiencia,  universalidad,  continuidad y confianza legítima, ya que al no distinguir entre  niños  y  niñas  que sufren la enfermedad, “rodea a  la   ley   de   una  universalidad  plena  que  garantiza  la  igualdad  de  los  pacientes”.   

     

Considera,  que someter al menor enfermo y a  sus  familiares  a  la  realización  de  “trámites  burocráticos,      luchas      jurídicas      y      desgastes     económicos  adicionales”, afecta  la  calidad  de vida del paciente y su entorno, “recrudeciendo  la ya de por sí difícil situación que significa  encarar  una enfermedad de las características que posee el cáncer, para luego  de  tal desgaste, en la mayoría de las veces conseguir una orden de tratamiento  integral  de  carácter  judicial,  que  en ocasiones llega tarde”.   

     

Afirma  que  la  iniciativa ordena, aclara y  facilita  el  acceso  a la salud para la población infantil que sufre la penosa  enfermedad,  atiende  los  reclamos  ciudadanos  y judiciales que solicitaban al  legislador  abordar  esa problemática con respuestas que realmente consulten la  realidad  social del país y también da cumplimiento al compromiso de atención  integral   en   salud,   en   la   forma   como   lo   ha   entendido  la  Corte  Constitucional.   

Señala el Procurador que el legislador tiene  amplia  libertad  de configuración legislativa, que le permite aprobar leyes en  temas  de  salud  y en cuanto a la competencia exclusiva para regular el derecho  fundamental  a la salud en cabeza de los órganos administrativos, considera que  si  bien su función resulta importante para brindar cohesión a la atención en  salud,   ofreciendo  lineamientos  para  la  ampliación  de  los  planes  y  la  inclusión  de  medicamentos  en  cada  uno de los regímenes, ello no es óbice  para  que  el  Congreso “proponga, discuta, estudie y  apruebe  las  leyes  que  considere  pertinentes  para  abordar el tratamiento a  determinadas   enfermedades   que   como   en   este   caso   resultan  de  suma  importancia”,  motivo  por el cual solicita declarar  infundada la objeción.    

Por último, expresa que en la exposición de  motivos  obra información que demuestra que más que incrementar los gastos del  Estado,  el  proyecto  de ley pretende ordenarlos, pues actualmente la atención  de  los  niños  que  sufren  enfermedades  catastróficas,  como el cáncer, se  presta  en  cumplimiento de fallos de tutela con cargo al Fondo de Solidaridad y  Garantía,  FOSYGA  y, en ese sentido, en criterio del Procurador el proyecto no  representa  desequilibrio  fiscal,  por  cuanto  los  recursos  de  dicho  fondo  satisfacen  los  requerimientos  fiscales que exigirá la aplicación de ley, de  modo  que  no hay desconocimiento del artículo 7° de la Ley 819 de 2003, sobre  análisis del impacto fiscal.    

VII.   CONSIDERACIONES  DE  LA  CORTE  CONSTITUCIONAL   

Primera.  Competencia.  

La  Corte  Constitucional es competente para  decidir  definitivamente  sobre  las  objeciones  presentadas  por  el  Gobierno  Nacional,  según  lo  disponen  los  artículos 167 y 241-8 de la Constitución  Política.   

Segunda. Problemas jurídicos  

Corresponde  a  la Corte definir si, como lo  señala  el  Gobierno  Nacional, el proyecto de ley objetado es inconstitucional  por  haber sido tramitado como ley ordinaria cuando por su contenido, atinente a  la  garantía del derecho a la vida de los niños con cáncer, debió recibir el  trámite  de  ley estatutaria, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 152  y 153 superiores.     

También  debe  establecer  si la iniciativa  objetada  vulnera  el  carácter  general y universal del derecho a la seguridad  social  (art.  48  Const.),  al  establecer  limitantes  que impiden superar las  fallas  en  la regulación integral y articulada del sistema de seguridad social  en  salud,  reveladas  por  esta  corporación en la sentencia T-760 de 2008, en  perjuicio    de   los   derechos   a   la   salud   y   a   la   vida   de   los  niños.      

Así  mismo, debe examinar si en el trámite  del  proyecto el Congreso desconoció el mandato del artículo 7° de la Ley 819  de  2003, que lo obliga a efectuar el análisis de impacto fiscal de iniciativas  sobre  gasto  público,  en  correspondencia  con  el  Marco  Fiscal  de Mediano  Plazo.      

Finalmente,  debe determinar si el artículo  5°  del  proyecto, desconoce el derecho a la libre empresa de las instituciones  prestadoras  de  salud  -IPS-  de  carácter privado al obligarlas a implementar  Unidades de Atención de Cáncer Infantil, UACAI.   

Tercera.  Verificación del trámite de las  objeciones al proyecto de ley en revisión.   

Antes  de abordar el estudio de fondo de las  objeciones  presidenciales,  esta Corte debe verificar si su trámite cumple con  los  presupuestos  constitucionales,  para  lo  cual  recordará  que  según la  jurisprudencia1   la  competencia  para  decidir  sobre  la  exequibilidad  de  los  proyectos  objetados  por  el  Gobierno  Nacional,  no  es sólo sustancial sino  también   procesal,  en  cuanto  incluye  la  verificación  del  procedimiento  impartido   respecto   de   las   normas   constitucionales  y  legales  que  lo  regulan2.    

En el presente caso, los trámites surtidos  después  de la aprobación por parte del Congreso de la República del proyecto  de         ley         de         la        referencia,        se        resumen  así:                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       

1. Mediante oficio de noviembre 12 de 2008,  recibido  el día 20 del mismo mes y año (f. 47 cd. principal) en la oficina de  correspondencia  de  la  Presidencia de la República, el Secretario General del  Senado  remitió  el proyecto de ley al señor Presidente de la República, para  sanción ejecutiva.   

2.  En escrito del 27 de noviembre de 2008,  recibido  al  día  siguiente  en  la  Secretaría  General  del  Senado  de  la  República,  a través de memorial que también suscribe el Ministro de Hacienda  y  Crédito  Público, el Presidente de la República devolvió al Congreso, sin  sanción   ejecutiva,   el   mencionado   proyecto   de   ley,  al  objetar  por  inconstitucional todo su articulado (fs. 24 a 46 ib.).   

Al  respecto  debe tenerse en cuenta que de  conformidad  con  el  artículo  166 de la Constitución Política, desarrollado  por  el  artículo  198  de  la  Ley 5ª de 1992, “el  gobierno  dispone  del  término  de  seis  días  para  devolver con objeciones  cualquier  proyecto  cuando  no  conste  de  más  de veinte artículos; de diez  días,  cuando el proyecto contenga de veintiuno a cincuenta artículos; y hasta  de  veinte  días  cuando  los artículos sean más de cincuenta”.   

La   jurisprudencia   constitucional   ha  señalado  que los días a que hacen referencia tales disposiciones son hábiles  y  no calendario3;  siendo ello así, esta Corte advierte que como el proyecto de ley  en  revisión  consta  de  menos de veinte artículos, el término para formular  objeciones  vencía  el  28  de  noviembre  de 2008, el cual fue cumplido por el  Gobierno, ya que fueron presentadas ese mismo día.   

3. El 16 de diciembre de 2008, el Senado de  la  República,  en  sesión  plenaria,  aprobó  el  informe presentado por los  miembros  de  la  Comisión  Accidental  (f.  27  cd.  ppal.),  donde recomendó  declarar  infundadas  las  objeciones formuladas por el Gobierno Nacional. En el  mismo  sentido  se  pronunció  la Cámara de Representantes en sesión plenaria  del  24  de  marzo  de  2009 (f. 2 ib., donde erradamente se anotó “2008”).   

4.  El  anuncio  previo  a la votación del  informe  que  declaró infundadas las objeciones presidenciales, se realizó por  parte  del  Senado  de  la  República  el  15  de  diciembre  de  2008,  según  certificación  del  Secretario  General  de esa corporación (f. 27 ib.). En la  Cámara  de  Representantes  se  realizó el 18 de marzo de 2009, según Acta de  Plenaria N°162 de esa fecha.   

Para  examinar  la validez de los referidos  anuncios,   la   Corte   debe  tener  en  cuenta  su  jurisprudencia4,  sobre  la  exigencia  a  que  se  refiere  el  artículo  8º  del  Acto  Legislativo 01 de  20035,  debiendo cumplir el anuncio los siguientes requisitos6:   

-Debe  darlo la presidencia de la cámara o  de  la  comisión,  directamente  o  por  instrucciones  suyas,  en  una sesión  distinta   y   previa  a  aquella  en  que  debe  realizarse  la  votación  del  proyecto.   

-La  fecha de la votación debe ser cierta,  es decir, determinada o, por lo menos, determinable.   

-Un proyecto de ley no puede votarse en una  sesión  distinta  a aquélla para la cual ha sido anunciado, salvo que ésta no  se realice o no con tal fin.   

-No  existe  fórmula  sacramental  o frase  textual que deba usarse en el Congreso para hacer el aviso.   

-El  uso  de  la  expresión  “anuncio”, para referirse a los avisos  de  proyectos que serán “considerados”      o     “debatidos”  en otras sesiones, debe entenderse como revelador de la intención  de  votar  dichos  proyectos  y, por tanto, de dar cumplimiento al requisito del  artículo 160 constitucional.   

-El  contexto  de  las  discusiones  y  los  debates  puede  utilizarse como referencia de validación, para determinar si un  anuncio  efectivamente  se hizo, si incluía la intención de debatir y votar el  proyecto  anunciado  y,  finalmente,  si  la sesión para la cual se anunció la  votación es una fecha determinable.   

4.1. Sobre el anuncio surtido en la Plenaria  de  la  Cámara  de  Representantes,  la  Corte  observa  que  se produjo en los  siguientes  términos,  según  consta  en  el  Acta  de  Plenaria  “162  de  la  sesión ordinaria del día miércoles 18 de marzo de  2009”  (Gaceta  del  Congreso N° 245 de abril 24 de  2009, págs. 29 y ss., cd. pruebas Cámara):   

“Dirección   de  la  Sesión  por  la  Presidencia, doctor Fabio Raúl Amín Salame:   

Señor  Secretario,  anuncie  los proyectos  para la próxima Sesión.    

Secretario  General, doctor Jesús Alfonso  Rodríguez C.:   

Los proyectos para la próxima Sesión en la  que se debatan proyectos de ley o de acto legislativo.   

Subsecretaria General, doctora Flor Marina  Daza Ramírez:   

…       …    …   

Informe sobre las Objeciones  

…       …    …   

Proyecto de ley 336 de 2008 Cámara, 094 de  2007  Senado,  por  el  derecho  a  la  vida (sic) los  niños   con  Cáncer  en  Colombia.   

… … …  

Secretario  General, doctor Jesús Alfonso  Rodríguez C.:    

…   o   de   acto  legislativo.  Señor  Presidente,    la   Secretaría   le   informa   que   están   anunciados   los  proyectos.   

Dirección   de   la   Sesión   por  la  Presidencia,  doctor  Fabio  Raúl Amín Salame: Señor  Secretario, sírvase certificar el quórum.   

Secretario  General, doctor Jesús Alfonso  Rodríguez C.:   

La  Secretaría  informa,  que la votación  arroja,  que  se  ha  desintegrado  el  quórum  decisorio.  No  existe  quórum  decisorio.   

Dirección   de   la   Sesión   por  la  Presidencia, doctor Fabio Raúl Amín Salame:   

Cierre     el     registro,    señor  Secretario.   

Secretario   General,   doctor   Alfonso  Rodríguez C.:   

Se  cierra,  señor  Presidente.  Tenemos  quórum   deliberatorio,   señor   Presidente   si  usted  autoriza  se  pueden  hacer…   

…       …    …   

Se  levantó la Sesión Plenaria a las 7:15  p.m.,  y  se  convocó  para  el  día  martes 24 de marzo de 2009 a las 3:00 p.  m.” (transcripción textual).   

Visto  lo anterior, el anuncio del proyecto  de  ley  realizado  por  esa  corporación  legislativa cumplió las condiciones  señaladas  por  la  jurisprudencia,  en  cuanto  fue  dispuesto  y realizado en  sesión  distinta  y previa a la de votación, efectuada el 24 de marzo de 2009,  fecha  cierta  en  la  que  se  votó  y  aprobó  el  informe  a las objeciones  presidenciales,    según    consta    en    Acta   de   Plenaria   “163  de  la  Sesión  Ordinaria  del  día  martes 24 de marzo de  2009”,  como  sigue  (transcripción textual, Gaceta  del  Congreso  N°  265  de  abril  29  de  2009,  págs.  32 y ss., cd. pruebas  Cámara):   

“Dirección  de  la  Presidencia, doctor  Miguel Amín Escaf:   

Secretario  General,   doctor  Jesús  Alfonso Rodríguez C., informa:   

Doctor  Hernán  Andrade  Presidente  del  Senado,  doctor  Germán Varón Cotrino, informe de objeciones sobre proyecto de  ley  por  el  derecho  a  la  vida  de los niños con cáncer en  Colombia,  publicado   en  la  Gaceta  del  Congreso 942 del 2008, anunciado en marzo 18 de 2009.   

Nos  permitimos a continuación debatir las  objeciones  por  inconstitucionalidad  y conveniencia proferidas por el Gobierno  Nacional  a  través  del  Ministerio  de  Hacienda  y  Crédito  Público, para  justificar  la  no  sanción por parte del Señor Presidente de la República el  proyecto  de ley por el derecho a la vida de los niños con cáncer en Colombia,  por  la  trascendencia  de  este proyecto presentamos nuestras respuestas dentro  del punto de vista jurídico, médico, científico y humano.   

Por  lo anteriormente expuesto no aceptamos  las  objeciones presentadas por el Gobierno Nacional a través del Ministerio de  Hacienda  y  Crédito  Público,  sobre el proyecto de ley 336 de 2008, 094/2007  Senado,  por  el derecho a la vida de los niños con cáncer en Colombia, Firman  Néstor Iván Moreno, Jorge Morales Gil.   

Ha    sido   leído   el   informe   de  objeciones.   

Dirección de la Presidencia, doctor Miguel  Amín Escaf:   

En consideración la proposición con la que  termina  el  informe  sobre  objeciones  que  acaba  de  ser  leído, se abre su  discusión,   anuncio  que  va  a  ser  cerrada  la  discusión,  se  cierra  la  discusión,  pregunto a la plenaria de la Corporación ¿aprueba la proposición  con la que termina el informe sobre objeciones?   

Secretario  General, doctor Jesús Alfonso  Rodríguez C., informa:   

Aprobada Presidente.”  

4.2.  El  anuncio  en  el  Senado  de  la  República,  consta  en  Acta  de  Plenaria “36 de la  sesión  ordinaria  del  día  lunes  15  de  diciembre de 2008”, así  (Gaceta del Congreso N° 223 de abril 21 de 2009, págs. 116 y  ss., cd. pruebas Senado):   

“Por Secretaría se anuncian los proyectos  que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión.   

Señor  Presidente,  los siguientes son los  proyectos para discutir y votar en la próxima sesión plenaria:   

…       …    …   

Con informe de objeciones  

Proyecto de ley número 94 de 2007 Senado,  336  de  2008  Cámara: por el Derecho a la vida de los  Niños con Cáncer.   

…       …    …   

Siendo las 9:40 p. m. la Presidencia levanta  la  sesión  y  convoca  para  el martes 16 de diciembre de 2008, a las 10:00 a.  m.”    (está    en    negrilla    en   el   texto  original).   

También  en  el  Senado,  el  anuncio  del  proyecto  de  ley  se  realizó en sesión previa y diferente a la indicada para  votación  y  aprobación  del  informe  que  declaró infundadas las objeciones  presidenciales,  como  consta  en  el  Acta “37 de la  sesión  ordinaria  del  día  martes  16  de  diciembre  de 2008”,  a saber (Gaceta N° 224 de abril 21 de 2009, págs. 47 y ss., cd.  pruebas Senado):   

“IV  

Objeciones  del  Señor  Presidente  de la  República, a proyectos aprobados por el Congreso.   

Proyecto  de  ley  número  094  de  2007  Senado,   336 de 2008 Cámara, por el derecho a la  vida de los niños con cáncer en Colombia.   

…       …    …   

La  Presidencia  abre  la  discusión  del  informe  en  el  cual  se  declaran infundadas las Objeciones presentadas por el  Ejecutivo  y,  cerrada  la  discusión,  esta  le  imparte  su  aprobación  por  unanimidad.   

…       …    …   

Por  todo  lo  anteriormente  expuesto, no  aceptamos  las  objeciones  presentadas  por el Gobierno Nacional, a través del  Ministerio  de  Hacienda  y  Crédito Público, sobre el proyecto de ley número  336  de 2008 Cámara, 094 de 2007 Senado, por el derecho a la vida de los niños  con  cáncer  en  Colombia.” (Está en negrilla en el  texto original.)   

5. Por último, mediante oficio recibido por  la  Secretaría  General  de  la  Corte Constitucional el 3 de abril de 2009, el  Presidente  del  Senado de la República, en cumplimiento del auto de Sala Plena  A-084  del  año  en  curso,  remitió  el  proyecto  de  ley  para  que ante la  insistencia  del  Congreso  de  la  República, la Corte proceda  a decidir  definitivamente   sobre   la   constitucionalidad   de  la  norma  objetada,  de  conformidad  con  los  artículos 167 y 241, numeral 8, de la Constitución y 32  del Decreto 2067 de 1991.   

6.  Efectuado  el  anterior  recorrido,  se  observa  que  el  trámite  que  se  analiza,  cumplido  en  el  Congreso  de la  República  y  por  el Gobierno Nacional sobre las objeciones presidenciales y a  la  insistencia  congresal,  se  ajustó  al  procedimiento  establecido  en  la  Constitución  Política  y  la  ley;  así,  no existiendo duda sobre el debido  cumplimiento  del trámite formal de las objeciones, la Corte pasa a examinar de  fondo las objeciones al proyecto de ley de la referencia.   

Cuarta. Análisis material de las objeciones  presidenciales.   

4.1.  Sobre el presunto desconocimiento del  trámite de ley estatutaria   

Para  el  Ejecutivo el proyecto de ley bajo  revisión  es  contrario  a la Carta Política, por cuanto fue aprobado como ley  ordinaria,  debiendo  habérsele  impartido  el trámite de una ley estatutaria,  toda  vez  que  desarrolla  el  derecho  a  la  salud de los menores que padecen  cáncer,   el  cual  por  expreso  mandato  del  artículo  152  superior  y  la  jurisprudencia  de  esta  Corte,  tiene  carácter  fundamental, y por tanto, su  regulación  deber ser sometida al procedimiento legislativo propio de esa clase  de leyes.   

Las  cámaras  insisten  en la sanción del  proyecto,  por  considerar  que  no  es  necesario  impartir  el trámite de ley  estatutaria  a  aquellas  propuestas  cuya materia, si bien guarda relación con  derechos  fundamentales,  no afecta el núcleo esencial de los mismos, lo que en  su  parecer  fue  lo  que  sucedió  en el presente caso, ya que el objeto de la  iniciativa  objetada no pretende restringir la prestación del servicio de salud  a  los  menores  de  edad  sino que, por el contrario busca ampliar su cobertura  disminuyendo  la tasa de mortalidad por cáncer en los niños, niñas y personas  adolescentes.   

Antes  de  analizar  la  objeción,  debe  advertir  la  Corte  que  como  el  planteamiento  del  Gobierno  es genérico y  abarca   la  totalidad del proyecto, el pronunciamiento que realice tendrá  el  mismo  carácter,  en  cuanto  se  circunscribirá  a  ese presunto vicio de  procedimiento;  además,  en tal evento, “los efectos  de  la  cosa  juzgada  deben  entenderse  relacionados tan sólo con las razones  expuestas  por  el  Gobierno  al  objetar,  con  los  preceptos constitucionales  respecto  de los cuales se ha hecho la confrontación y con los aspectos que han  sido  materia  del  análisis  explícito  efectuado por la Corte”  7.    

Según   la   jurisprudencia8, para saber si  determinado  asunto  requiere  ser sometido al trámite de ley estatutaria deben  ser   atendidos,   preferentemente,  “los  criterios  materiales    sobre   los   puramente   formales   o   nominales”;  y  por  ello,  “si una norma no regula  integralmente  un  derecho  pero sí afecta su núcleo esencial, debe ser de ley  estatutaria”;  y  en  relación  con  las  materias  enunciadas  en  el  artículo 152 superior, que deben someterse obligatoriamente  al  trámite  de  ley  estatutaria  señalado  en el artículo 153 ibídem, esta  Corte   ha   expresado   que   debe  hacerse  una  interpretación  restrictiva,  “para   evitar   eliminar  la  competencia  general  otorgada  por  la  misma  Carta  al  legislador  ordinario  en  el artículo 150  superior”9,  tarea en la que es indispensable aplicar los siguientes criterios  tradicionales  que  permiten determinar si una norma está sometida a reserva de  ley                    estatutaria10:   

(i) Cuando el asunto versa sobre un derecho  constitucional    fundamental    y    no    sobre    un    derecho    de    otra  naturaleza;   

(ii) Cuando por medio de la norma se regula  y complementa un derecho fundamental;   

(iii)  Cuando  dicha  regulación  toca los  elementos  conceptuales  y  estructurales  mínimos de derechos fundamentales, y   

(iv)  Cuando  la  normatividad  tiene  una  pretensión de regular integralmente el derecho fundamental.   

Igualmente,  ha  señalado esta corporación  que  para establecer si determinado asunto debió haberse tramitado por medio de  ley  estatutaria,  no  basta  con determinar si su objeto tiene alguna relación  con  un  derecho fundamental, “ya que será necesario  además,  constatar  si  el  contenido  normativo  expresado por la ley desde el  punto  de  vista  material,  regula  elementos  que  se  encuentran  próximos y  alrededor  del  contenido  esencial  de  un  derecho  fundamental,  y en caso de  realizar  restricciones,  limites  o  condicionamientos  sobre  éstos,  deberá  verificarse  si  éstas  tienen  un carácter proporcional y constitucionalmente  razonable”     11.   

Según   la   jurisprudencia   de   esta  Corte12,  tratándose  de derechos y deberes fundamentales (lit. a del art.  152  Const.),  los  criterios  para  saber  si  determinada disposición que los  regule  debe  ser  tramitada  como  ley  estatutaria son los siguientes: (i) que  efectivamente  la  materia   verse  sobre  derechos  y deberes de carácter  fundamental;  (ii)  que desarrolle elementos estructurales y principios básicos  propios  del  derecho  o  deber  en cuestión; (iii) que se refiera a contenidos  próximos  al  núcleo esencial del derecho; (iv) que regule aspectos inherentes  al  ejercicio del derecho; (v) que consagre límites, restricciones, excepciones  y  prohibiciones  que  afecten  el  núcleo esencial; (vi) cuando se trate de un  cuerpo  normativo,  que éste pretenda regular de manera integral, estructural y  completa  un  derecho fundamental que aluda a la estructura general y principios  reguladores,  pero  no  al  desarrollo  integral  y  detallado;  y  (vii) que la  disposición   se   refiera  a  aspectos  principales  e  importantes  de  tales  derechos.   

De  otra  parte,  la  Corte ha señalado en  forma                    reiterada13   que   las   normas  sobre  seguridad  social  “no  deben hacer parte de una ley  estatutaria   necesariamente”,   criterio  que  fue  expresado  desde  la sentencia C-408 de 1994 (septiembre 15), M. P. Fabio Morón  Díaz,  que, entre otras determinaciones, declaró exequible la Ley 100 de 1993,  que  creó  el  Sistema de Seguridad Social Integral, al estimar innecesario que  el  Congreso  le  impartiera  el  trámite  de  ley estatutaria, ya que  su  contenido  no corresponde a los elementos de derechos fundamentales que quiso el  constituyente  someter  a  esa  categoría  legal,  entre otras, con base en las  siguientes consideraciones:   

“La   Carta  dispone  la  facultad  del  legislador   para   regular   los   contenidos   de  la  seguridad  social,  entendiendo  por  tal, a un tiempo, un ‘servicio     público     de    carácter    obligatorio’         y         ‘un  derecho  irrenunciable’. Técnicamente esta antinomia resulta  irreconciliable.  Sin  embargo,  la  interpretación  integradora  de  distintos  elementos  concurrentes  en  determinadas  realidades  constitucionales, permite  afirmar  que  la seguridad social es un derecho de la persona que se materializa  mediante    la    prestación    de    un   servicio   público   de   carácter  obligatorio.   

… … …  

Es claro para la Corte que esta normatividad  sobre  la  seguridad  social,  no debe ser objeto de reglamentación mediante la  vía  legal  exceptiva  de  las  leyes  estatutarias  por  no corresponder a los  elementos  de  derechos fundamentales que quiso el constituyente someter a dicha  categoría  legal,  por tratarse de elementos de tipo asistencial que provienen,  en  oportunidades,  de la existencia de una relación laboral, y en otras, de la  simple   participación   en   el   cuerpo   social,  y  derechos  gratuitos  en  oportunidades  y  onerosos  en  la mayoría de los casos.  La gratuidad, no  puede  entenderse,  en  los titulares de estos derechos, como un ingrediente que  pueda  mutar  la  naturaleza  de  los  mismos  para  transformarlos  en derechos  fundamentales;  pues  no  son  más  que  desarrollos  de contenidos propios del  Estado social de derecho.”   

Con  base  en  los anteriores criterios, se  analizará  la  objeción presidencial teniendo en cuenta que el proyecto de ley  que  se revisa se titula “por el derecho a la vida de  los   niños  con  cáncer  en  Colombia”,  lo  cual  sugeriría  que  a  la  materia regulada correspondería el trámite estatutario  (lit.  a del art. 152 Const.), toda vez que se refiere al derecho a la vida, que  indiscutiblemente  es  un  derecho  fundamental  (arts.  11,  44  ibídem);  sin  embargo,  dejando  de  lado  el  criterio  nominativo  y  aplicando en cambio el  material, se llega a una conclusión distinta.   

En  efecto, de conformidad con el artículo  1°   del   proyecto   en   revisión,   su   objeto  consiste  en  “disminuir  de  manera  significativa,  la  tasa de mortalidad por  cáncer  en los niños y personas menores de 18 años,  a  través de la garantía por parte de los actores de  la  seguridad  social  en  salud,  de  todos los servicios que requieren para su  detección  temprana  y tratamiento integral, aplicación de protocolos y guías  de  atención estandarizados y con la infraestructura, dotación, recurso humano  y   tecnología  requerida,  en  Centros  Especializados  habilitados  para  tal  fin”.   

En tal sentido, el proyecto de ley pretende  garantizar  el derecho a la seguridad social en salud de manera específica para  las  personas  menores  de  18  años  de  edad  que padecen cáncer (art. 2°),  mediante los siguientes mecanismos:   

(i) Garantía de atención, a través de la  puesta  en marcha de una base de datos para agilizar la prestación del servicio  (art. 3°).   

(ii)  Adopción  de  un  modelo  integral de atención, que comporta la  obligación  para los aseguradores de autorizar todos los servicios que requiera  el  menor,  de  manera  inmediata, a partir de la confirmación del diagnóstico  (art. 4°).   

(iii) Creación de Unidades de Atención de  Cáncer Infantil, UACAI,  (arts. 5° a 11°).   

(iv)  Creación  del  Registro  Nacional de  Cáncer  Infantil  y del Número Único Nacional, con el propósito de llevar en  tiempo  real  el  registro  sobre  el diagnóstico, seguimiento y evolución del  tratamiento (arts. 12, 13).   

(v) Creación del Servicio de Apoyo Social,  que  implica  contar con los servicios de un hogar de paso, incluyendo gastos de  desplazamiento, apoyo psicosocial y escolar  (art. 13).   

(vi)  Creación del Consejo Nacional Asesor  del  Cáncer  Infantil  y  los  Consejos Departamentales Asesores, encargados de  efectuar  el  seguimiento  y  monitoreo  de  la  implementación de la ley   (arts. 14 y 15).     

Como  puede  apreciarse,  la  materia  del  proyecto  de  ley  en revisión, aunque  evidentemente guarda relación con  derechos  fundamentales,  como  la  vida  y  la  salud,  no  tiene por finalidad  regularlos  de  manera  integral,  estructural  y  completa,  no  desarrolla sus  elementos  básicos,  ni se refiere a los contenidos más próximos a su núcleo  esencial,  pues  busca  asegurar  que  los beneficiarios de la ley -las personas  menores  de  18  años,  que se encuentran en las circunstancias descritas en el  artículo  2°-,  gocen  del  servicio  de  seguridad  social  en salud en forma  adecuada  y  oportuna  por parte de las instituciones correspondientes, mediante  el   reconocimiento  de  prestaciones  asistenciales  y  la  implementación  de  mecanismos               administrativos               y              operativos  reseñados.        

La  propuesta tampoco consagra limitaciones  que  afecten  el núcleo esencial de los mencionados derechos fundamentales, que  de  haberse  establecido habrían afectado la constitucionalidad del proyecto en  revisión,  ya  que  como  se  explicado,  busca avanzar en la atención    integral   de   esa   penosa  enfermedad  respecto  de  niños,  niñas  y  menores  de 18 años, considerados  sujetos  de especial protección, para así disminuir de manera significativa la  tasa  de  mortalidad por cáncer en esas personas, a través de la garantía por  parte   de   los   actores  de  la  seguridad  social  en  salud  de  todos  los  procedimientos  y  servicios  que  se  requiere  para  su  detección temprana y  tratamiento  integral, en lugares especializados que cuenten con infraestructura  y  tecnología.   

Así,  el  artículo  3°  de la iniciativa  dispone  que  tales  procedimientos serán entendidos como todos los elementos y  servicios  que  se  requieran  para  la  atención  de  los  beneficiarios  como  consultas,   exámenes   de  apoyo  diagnóstico,  medicamentos,  intervenciones  quirúrgicas  y el seguimiento al paciente, que tendrán un manejo equivalente a  los  servicios  incluidos  en  el  Plan Obligatorio de Salud, POS, por parte del  asegurador  o  ente  territorial;  por su parte el artículo 4° ib. dispone que  dichos    servicios   se  ordenarán  de  manera  inmediata  y  se prestarán en la Unidad de Atención de  Cáncer  Infantil,  UACAI,  de acuerdo con el criterio de los médicos tratantes  en  distintas  especialidades  y  demás  criterios  allí  señalados,  con  la  advertencia  de que si la unidad no cuenta con ese servicio o no tiene capacidad  disponible,  deberá  remitirlo  al  centro  que  ésta seleccione, sin que sean  limitantes,  el  pago  de  copagos  o  cuotas  moderadoras,  ni los períodos de  carencia,  independientemente  del  número  de  semanas cotizadas; por último,  de    acuerdo  con  lo  dispuesto  en  el  parágrafo  primero  del  citado  artículo,  la  UACAI  debe  suministrar  los  medicamentos de óptima calidad y  garantizará  la aplicación de tratamientos preventivos, como vacunación anual  contra  la  influenza, de acuerdo con guías de atención y protocolos, a fin de  evitar  que  la  falta  de  esa  medida  ponga  en  peligro  la  efectividad del  tratamiento del menor.   

En suma, como la regulación que se examina  no  corresponde  a  los  elementos que la Carta exige someter al trámite de ley  estatutaria,  en  cuanto  se  refiere  a  factores  de carácter administrativo,  operativo  y   asistencial,  relacionados  con  la  obligación  estatal de  asegurar   su   prestación   eficiente   del  servicio  público  de  seguridad  social   (art. 365 Const.), y no restringe sino que amplía y hace efectiva  la  garantía  del  derecho  fundamental  a  la salud de los niños y niñas que  padecen  cáncer,  se concluye que no requería del trámite de ley estatutaria,  razón por la cual no prospera la objeción presidencial.   

4.2.      Sobre     la     presunta  “desarticulación” del sistema de seguridad social en salud   

Sostiene el Ejecutivo que el proyecto de ley  objetado  es  inconstitucional,  porque  establece  restricciones que impiden al  Estado  superar  los  problemas  de  regulación   del sistema de seguridad  social  en  salud,  analizados  por  esta  Corte  en la sentencia T-760 de 2008,  afectando,  de  contera, los derechos a la salud y la vida y los derechos de los  niños,  fallas  que,  en  su criterio, deben ser superadas armónicamente entre  distintas  instancias y no solamente a través de medidas legislativas, como las  contenidas en el proyecto de ley objetado en su sentir.   

Aduce  también que la iniciativa impide que  exista  una  política  pública  de salud coherente, pues define los contenidos  del  plan  de  beneficios, asunto que corresponde determinar al Consejo Nacional  de  Seguridad Social en Salud, CNSSS, previo análisis de su pertinencia y de la  evaluación  de un esquema de financiación sostenible en el tiempo, que permita  el acceso efectivo a las prestaciones que otorga.   

Las  cámaras  legislativas  insisten en la  iniciativa,  por  considerar  que  la  tardanza en regular de manera integral la  atención  del  cáncer  infantil  incentiva  la  mortalidad,  básicamente  por  errores  administrativos en la detección y tratamiento de esa enfermedad; en su  opinión,  tampoco  modifica  el  POS  ni  contempla  una  canasta  de servicios  infinita,   pues   procura   el   suministro   oportuno   de   medicamentos  y/o  procedimientos  formulados  por  los  médicos  para  el tratamiento del cáncer  infantil,  con  arreglo  a  criterios  de  racionalidad  y  calidad,  en centros  especializados  y  con  personal  experto,  asunto que, en su parecer, puede ser  definido  por  el  legislador,  quien,  para el caso, consideró necesario hacer  ajustes  al  modelo de atención, a fin de evitar que los menores sigan muriendo  a causa de esa patología.   

Para  esta  Corte  la  objeción  no  está  llamada a prosperar, por las siguientes razones:   

Aunque  el reproche del Ejecutivo pareciera  plantear  un  problema  susceptible de ser resuelto en sede de control abstracto  de  constitucionalidad,  realmente  esboza  un  cuestionamiento  a  la política  pública  relacionada  con  el diseño y funcionamiento del sistema de seguridad  social  en  salud, particularmente, al esquema de atención del cáncer infantil  por  parte  de  los  operadores  de dicho sistema, asunto sobre el cual no puede  pronunciarse  esta  corporación,  pues  por  expreso  mandato del artículo 167  superior,  su  competencia recae únicamente sobre las objeciones formuladas por  motivos  de inconstitucionalidad, ya que las que no tienen dicho carácter sólo  propician  la  reconsideración  del  asunto  por  las plenarias de las células  legislativas,   obligando,   ante   la  insistencia  congresal,  a  la  sanción  presidencial  del  proyecto,  sin  lugar  a  plantear nuevas objeciones. Así lo  establece   la   citada   norma   superior   al   preceptuar   que  “El  presidente  sancionará  sin  poder  presentar  objeciones el  proyecto  que,  reconsiderado,  fuere  aprobado  por  la  mitad  más uno de los  miembros  de  una  y  otra cámara. Exceptúase el caso en que el proyecto fuere  objetado                   por                   inconstitucional”.           

Además, cuando la Corte Constitucional, en  su  función  de  guardiana  de la integridad y supremacía de la Carta, entra a  decidir  sobre  la  constitucionalidad  de  un  proyecto  de ley objetado por el  Gobierno,  sólo  puede  pronunciarse  sobre  su validez formal y material (art.  241-8  Const.),  por  presunta  contradicción con el ordenamiento superior y no  por  otros  motivos  como son los relacionados con la conveniencia u oportunidad  de   las   medidas   adoptadas  por  el  legislador14;   por   tal   razón,   la  jurisprudencia  ha señalado que el examen que realiza la Corte se circunscribe,  prima  facie,  al análisis y  decisión    de   las   objeciones   tal   como   fueron   formuladas   por   el  Ejecutivo15,  y  de  ahí  que  no  pueda  involucrar  aspectos diferentes, que  conlleven  la  solución  de un problema que no es de naturaleza constitucional.   

Cosa  distinta  es  que ante la persistente  conculcación  de  derechos  fundamentales,  esta  corporación, a través de su  Sala  Segunda  de  Revisión  de tutelas, hubiera decidido analizar en sentencia  T-760  de  2008  (julio  31),  M.  P.  Manuel  José  Cepeda Espinosa, problemas  recurrentes  en la prestación del servicio de salud, ordenándole al Ministerio  de  la Protección Social y a la Comisión de Regulación en Salud, la adopción  de  distintas  medidas  en dos frentes fundamentales: los planes de beneficios y  el  flujo  de recursos para financiar dicho servicio, a fin de impedir que en el  futuro se siga presentando esa situación.   

Tales determinaciones son expresión natural  de  las facultades que la Carta atribuye a los jueces para conocer de la acción  de  tutela  (art. 86 Const.) y de la competencia que la Carta Política otorga a  la  Corte  Constitucional  para  revisar  las decisiones judiciales sobre amparo  (art.  241-9  ib.),  de acuerdo con el procedimiento previsto en el Decreto 2591  de 1991, que reglamenta el ejercicio de dicha acción.   

Ese  control,  aunque  parece  atípico,  en  verdad  no lo es, pues a diferencia del control abstracto de constitucionalidad,  está  dirigido  a  velar  por  la  efectividad  de  los  derechos fundamentales  mediante  la  verificación de la racionalidad de la política del gobierno y su  coherencia  a  la  luz  de los deberes constitucionales del Estado, en relación  con  la prestación eficiente del servicio de salud (arts. 49 y 365 Const.), sin  recaer  sobre  el  diseño  y  contenido  de  la  misma o sobre los mecanismos y  programas desarrollados para su implementación y ejecución.   

En  aplicación de la norma que habilita al  juez  para establecer los demás efectos del fallo de tutela a fin de garantizar  al  agraviado  el  pleno goce del derecho conculcado, manteniendo la competencia  hasta  que  esté  completamente  restablecido  el  derecho  conculcado (art. 27  Decreto    2591    de    1991,    inciso    final16),   la  Sala Segunda de  Revisión  expidió  14 órdenes, reservándose la facultad de hacer seguimiento  a  la  puesta  en  marcha  de  las  medidas  acordadas, mediante la exigencia de  informes   periódicos   de   los  avances  alcanzados,  el  establecimiento  de  prioridades  y  metas  concretas.  Precisamente,  una  de  aquéllas órdenes se  relaciona  con la unificación del plan de beneficios establecido a favor de los  menores de edad, asunto respecto del cual se dispuso lo siguiente:   

“Vigésimo primero.- Ordenar a  la  Comisión  de  Regulación  en  Salud  unificar los planes de  beneficios  para  los  niños  y  las  niñas  del  régimen  contributivo y del  subsidiado,  medida  que  deberá  adoptarse  antes  del  1 de octubre de 2009 y  deberá  tener  en  cuenta  los  ajustes  necesarios  a la UPC subsidiada de los  niños  y  las  niñas  para garantizar la financiación de la ampliación en la  cobertura.  En  caso  de  que  para  esa  fecha no se hayan adoptado las medidas  necesarias  para  la  unificación  del  plan  de beneficios de los niños y las  niñas,   se   entenderá   que  el  plan  obligatorio  de  salud  del  régimen  contributivo  cubre  a  los  niños y las niñas del régimen contributivo y del  régimen subsidiado.   

Un informe sobre el proceso de cumplimiento  de  esta  orden  deberá  ser remitido a la Corte Constitucional antes del 15 de  marzo  de 2009 y comunicado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la  Defensoría del Pueblo.   

En  caso de que la Comisión de Regulación  en  Salud  no  se  encuentre  integrada  para  el  1°  de noviembre de 2008, el  cumplimiento  de  esta  orden  corresponderá  al  Consejo Nacional de Seguridad  Social en Salud.”   

Como  puede  apreciarse,  la orden no está  dirigida  al  Congreso  sino  a  un  organismo  de la rama ejecutiva, lo cual no  significa  que  aquél  haya perdido competencia para regular lo relacionado con  el  servicio  de  salud,  en  lo  atinente  a  su adecuada, oportuna y eficiente  prestación,  así  como la definición de los beneficios correspondientes, como  parece sugerirlo el Gobierno en su objeción.   

Ciertamente,   en   forma  reiterada  esta  corporación  ha  señalado que en desarrollo de los artículos 48, 49, 150-23 y  365  superiores  el  legislador  goza  de  libertad  -que  de  ninguna manera es  absoluta-,  para  regular  la  prestación de los servicios de salud, pues está  limitada  por  el  respeto  de  los  valores,  principios  y  derechos  de orden  superior17;  en ese sentido ha establecido que el Congreso tiene amplio margen  de  configuración  para  determinar,  por ejemplo, cuáles entidades del sector  público  o privado pueden prestar el servicio de salud, el régimen a que deben  sujetarse,  las  prestaciones  y  beneficios  y  demás  aspectos  atinentes  al  mismo18,  así  como  definir  y concretar los mecanismos institucionales y  los  procedimientos  pertinentes,  pudiendo  recurrir  a  distintos mecanismos y  diseños    para    desarrollar    y    materializar   ese   derecho19.   

Sin  embargo, ha insistido que tal facultad  tiene  claros  límites constitucionales en  principios, valores y derechos  de  orden superior, que restringen y delimitan la libertad de configuración del  legislador  en esta materia. Entre otros parámetros el legislador al regular el  derecho  a  la  salud  debe  tener  en  cuenta  (i)  su  carácter obligatorio e  irrenunciable;  (ii)  su  prestación  como  servicio  público cuya dirección,  organización,  control y vigilancia se establece bajo  responsabilidad del  Estado;    (iii)    los    principios    de    universalidad,    solidaridad   y  eficiencia20;   y,   (iv)   el  respeto  al  principio  de  igualdad21, que podría  verse  conculcado  cuando  el  legislador  “recurre a  criterios      de      diferenciación      sospechosos     o     potencialmente  discriminatorios”22,  que  impliquen  un  trato  diferente   a   situaciones   iguales   o   análogas   que  ameritan  el  mismo  trato.   

En el asunto bajo revisión, encuentra esta  Corte  que  el legislador ha ejercido su  facultad de configuración dentro  de  los  mencionados  límites,  ya  que  persigue  hacer  realidad  el  derecho  fundamental  a  la  salud  de  los menores de edad (art. 46 Const.), mediante la  prestación  del  servicio  de  seguridad social con arreglo a los principios de  universalidad,  solidaridad y eficiencia, al consagrar la atención integral del  menor  que  padece  cáncer,  sin  importar si está afiliado o no al sistema de  seguridad  social,  para  que  le  sean autorizados todos los procedimientos que  requiera  en  la  Unidad  de  Atención de Cáncer Infantil, UACAI, sin que sean  limitantes   copagos   o   cuotas   moderadoras,   ni   períodos  de  carencia,  independientemente del número de semanas cotizadas.   

Advierte esta corporación que la iniciativa  lejos  de interferir en el cumplimiento de las medidas adoptadas en la sentencia  T-760   de   2008,   se   orienta   hacia  la  unificación  de  los  planes  de  beneficios   de los menores de edad ordenada en dicha providencia, toda vez  que  en  lo  que  a  la  atención  del cáncer infantil se refiere, consagra la  garantía  de  atención  integral  por igual para todos los niños y niñas que  padecen  cáncer,  sin  tener  en  consideración  la  clase  de régimen al que  pertenecen  o si están simplemente vinculados al sistema de seguridad social en  salud.   

En ese sentido, para esta Corte es evidente  que  tal medida no conlleva violación al derecho a la igualdad, toda vez que es  trasunto  del  mandato consagrado en el artículo 13 superior, según el cual el  Estado  debe  proteger  especialmente  a aquellas personas que por su condición  económica,  física  o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad  manifiesta,  grupo  al  que indiscutiblemente pertenecen los menores de edad que  padecen cáncer.        

Por  último, si en gracia de discusión se  aceptase  para  el  caso la posibilidad de un pronunciamiento en sede de control  abstracto  sobre  aspectos relativos a la conveniencia o eficacia del proyecto y  sus  implicaciones  en  la configuración de la política pública del sector de  la  salud,  tampoco  podría  examinarse  la  objeción,  ya  que el Gobierno no  presentó   prueba   alguna   de   sus   afirmaciones,   limitándose   a  hacer  disquisiciones   generales   sobre   la  existencia  de  supuestas  “restricciones”    y    “obstáculos”  en  el  proyecto de ley  bajo  estudio, que a su juicio impiden la articulación del sistema de seguridad  social en salud.   

4.2.1.  La sentencia C-662 de 2009 y el  principio  de  integralidad  en  el sistema de general seguridad social en salud  SGSSS.    

Esta  Corte,  al  resolver  las  objeciones  presidenciales   al   proyecto   de   ley   N°   312/08   Senado   –    90/07    Cámara    “Ley  Sandra Ceballos, por la cual se establecen las acciones para  la    atención    integral    del    cáncer   en   Colombia”,   determinó  la  imposibilidad de emitir pronunciamiento de fondo por  considerar  que  el  Ejecutivo  únicamente  planteó  reparo legal del proyecto  frente  al  SGSSS,  cuyo  contenido  es  potestativo  del Congreso conforme a su  facultad  de  configuración  sobre  la  materia,  según  los  dictados  de los  artículos  48  y  49  de  la  Constitución.  Sobre  el  particular23,  indicó:   

“3.4.2.  En  criterio  de  la  Corte,  la  objeción  planteada  por el Ejecutivo no ofrece los parámetros necesarios para  que  la  Corte  emita  un  pronunciamiento  de  fondo,  en  tanto no plantea una  contradicción  entre la iniciativa parlamentaria y la Carta Política, sino que  se  restringe  a  contrastar el proyecto de ley con normas anteriores de índole  estrictamente  legal.  En  tal  sentido,  la objeción planteada ofrece un falso  problema   de   constitucionalidad,   fundado  en  (i)  el  desconocimiento  del  parámetro  de  control para el caso de las objeciones presidenciales; y (ii) el  entendimiento   equivocado  del  principio  de  integralidad,  definido  por  la  sentencia  T-760/08,  a  partir de la recopilación que esa decisión hizo de la  jurisprudencia  constitucional  sobre las implicaciones, desde la perspectiva de  la Carta Política, del servicio público de atención en salud.   

3.4.3.  Como  se  indicó  en el fundamento  jurídico  3.3.  de esta sentencia, el contenido de los artículos 48 y 49 C.P.,  la  Constitución  le confiere al Congreso la potestad para definir el contenido  del  SGSSS,  lo que implica que el órgano de representación democrática tiene  la  posibilidad  de  fijar distintas modalidades de organización prestacional e  institucional   del   sistema  de  salud,  sometido  solamente  a  los  límites  materiales y sustanciales antes analizados.    

Para  el caso propuesto, el Ejecutivo parte  de  un presupuesto sustancial, de acuerdo con el cual del hecho que la sentencia  T-760/08  hubiera reconocido como válidos, desde la perspectiva constitucional,  los  arreglos  institucionales y de competencias previstos en la Ley 100/03 y la  Ley   1122/07,   surge   una  limitación  para  el  legislador  respecto  a  la  reglamentación  de  fórmulas distintas de definición del contenido del SGSSS.  Por  ende,  el  proyecto de ley objetado, en tanto se aparta de esa legislación  inicial  y,  en  especial,  se arroga competencias que dicha normatividad había  conferido a la CRES, viola la Constitución.    

Esta  objeción  desconoce  que  las normas  constitucionales   que   regulan   el   SGSSS,  establecen  que  corresponde  al  legislador,  de  manera  autónoma, la definición del contenido del SGSSS. Esto  conlleva  que  el  Congreso,  una  vez  analizadas  las  razones de conveniencia  política  y  social que corresponden a la labor parlamentaria, puede introducir  modificaciones  al  sistema  de  salud.  En  ese  sentido, carece de sustento la  afirmación  según  la cual las normas legales anteriores configuran un límite  para dicho ejercicio de la configuración legislativa.    

Esta libertad de configuración legislativa,  del  mismo  modo,  no  se encuentra limitada por el reconocimiento de la validez  constitucional   que   esta  Corporación  haga  de  un  determinado  modelo  de  organización  del  SGSSS.  Al  respecto,  debe  resaltarse  que en la sentencia  T-760/08,  la  Sala  Segunda  de  Revisión  de  la Corte Constitucional revisó  distintos  fallos  de  tutela,  relacionados  con fallas en la atención médica  prodigada  por  el  SGSSS  y  dispuso  una serie de órdenes estructurales a las  distintas   instancias   del   sistema,   dirigidas  a  corregir  las  falencias  principales  del  mismo,  que  desconocen los deberes de protección, respecto y  garantía del derecho fundamental a la salud.   

………  

…,la  Corte  estableció que las órdenes  estructurales  que  adoptó  estarían  dirigidas a las autoridades e instancias  del  SGSSS,  que  había  fijado  la  ley. En consecuencia, dirigió previsiones  concretas  al  Ministerio  de  la  Protección  Social, a la CRES y la CNSSS, en  tanto  instituciones  a  las  que  el  Congreso  había  adscrito competencia en  materia  de  definición del contenido concreto del sistema de salud.  Esta  decisión  se enmarca, entonces, en el respeto al principio democrático y a las  normas  constitucionales  que  confieren  al  legislativo, y no a los jueces, la  definición del contenido del SGSSS.    

Sin embargo, esta decisión no significa, en  modo  alguno,  la  petrificación  de la facultad del legislador para establecer  fórmulas  diversas  de  arreglo  institucional del SGSSS.  Por ende, si el  Congreso   en   ejercicio   de  sus  competencias  constitucionales  y  bajo  el  sometimiento  de  los  límites  formales  y  materiales  antes aludidos, decide  modificar  dicha  configuración  legal  del  sistema de atención en salud, tal  previsión,  como  sucede  con  el  proyecto  de ley objetado, es una expresión  constitucionalmente  legítima  del  poder  de  configuración  normativa.    

De otro lado, debe tenerse en cuenta que los  presuntos  inconvenientes  en  la aplicación de las normas del proyecto de ley,  en  razón  de  la  colisión  de  competencias  que  genera entre las distintas  instituciones  del  SGSSS,  en  especial  la  CRES, es un asunto que se inscribe  claramente  dentro  de los cuestionamientos por la conveniencia de la iniciativa  legislativa.  Estos  asuntos,  como se deriva de lo previsto en el artículo 167  C.P.,  escapan  del  control de constitucionalidad que efectúa la Corte en esta  instancia.”    

Destaca  esta corporación que la objeción  expuesta  por  el  Gobierno  Nacional, en  estudio, guarda identidad con la  referida  en  la  sentencia  C-662  de 2009 citada, en tanto ambas asumen (i) la  problemática  de  la población colombiana con cáncer bajo un mismo esquema de  análisis,   (ii)  el  entendimiento  que  se  tiene  acerca  del  principio  de  integralidad,  reconocido  por la Corte en la sentencia T-760 de 2008 y (iii) la  concepción  y  fines  del  Sistema  General de Seguridad Social en Salud SGSSS,  como  de  la  Comisión  Reguladora  de  Salud CRES, de acuerdo a la competencia  otorgada  por  el  legislador,  razón  suficiente  para que la Corte reitere lo  indicado  en  dicho  fallo  como línea de interpretación dada al planteamiento  del  Ejecutivo,  que  por  ser  de  estirpe  legal,  no se aviene al mandato del  artículo  167  superior,  según  el  cual  la competencia recae exclusivamente  sobre objeciones formuladas por motivos de constitucionalidad.   

Para  la Corte el principio de integralidad  está  relacionado  con  parámetros de naturaleza legal como criterio ordenador  del  Sistema  General  de  Seguridad  Social  en  Salud  SGSSS, de manera que se  garantice  a  las  personas el tratamiento de salud que requieran, y en especial  si  se trata de una enfermedad catastrófica o si hallan comprometidas la vida o  la  integridad  personal,  sistema  de competencia constitucional del legislador  cuyo  contenido  y  alcances no son factibles de ser  desconocidos mediante  objeción  de  constitucionalidad.  Al respecto, esta corporación en la aludida  providencia   C-662  de  2009,  concluyó:  “(i)  el  reconocimiento  en  una  decisión judicial de determinado diseño institucional  del  SGSSS,  no  resulta  incompatible  con  la  posibilidad  que  el legislador  establezca  nuevas  modalidades  de  regulación, competencia que está sometida  únicamente  a  los  límites  formales  y sustanciales anteriormente descritos;  (ii)  del principio de integralidad, que tiene fundamento en normas dictadas por  el  Congreso  en  ejercicio de la citada competencia de producción legislativa,  no  se  deriva  un deber constitucional de restringir las fórmulas legislativas  sobre  el  contenido  al  SGSSS  a  solo  aquellas  que estipulen reglas para la  generalidad  de  la  población  sujeto  de  la  atención  en salud; y (iii) la  objeción  planteada  establece  un falso problema de constitucionalidad que, en  cambio,  apunta  al  ejercicio  adecuado  de  las competencias de apropiación y  ejecución  presupuestal, e implementación de políticas públicas, todas ellas  a cargo del Gobierno Nacional.”   

Con  base en las consideraciones expuestas,  la  Corte encuentra que en el presente caso, al igual que como lo analizó en la  sentencia  C-662  de  2009,  se está ante la ausencia de argumentos suficientes  para  pronunciarse  sobre  el  asunto  planteado.  Por tanto, la Sala proferirá  decisión  inhibitoria  en  lo  que  corresponde  a  la  objeción  basada en la  “desarticulación”  del  sistema general de seguridad social en salud.   

4.3. Sobre la presunta ausencia de análisis  del  impacto  fiscal  exigida  por  el artículo 7° de la Ley 819 de 2003    

Según  el  Gobierno,  el proyecto de ley en  revisión  presenta  un vicio de procedimiento que afecta su constitucionalidad,  por  estimar que el Congreso lo aprobó sin que previamente hubiera realizado el  análisis  de  impacto  fiscal  de  la iniciativa, atendiendo el Marco Fiscal de  Mediano  Plazo,  en  cumplimiento  de lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley  819  de  2003  y lo establecido en el artículo 151 superior, que ordena atender  esa  exigencia;  explica  que  la  obligación  impuesta  a  los aseguradores de  autorizar  todos los servicios que requiera el menor con cáncer, los hogares de  paso  y  los gastos de desplazamiento, apoyo psicosocial y escolar, “permiten  deducir  que  se involucra tecnología de punta para el  tratamiento  de  la  enfermedad”,  incrementando las  cargas  financieras  del  sistema,  como  resultado  de  la  ampliación  de los  beneficios, tanto en el régimen contributivo como subsidiado.   

El Congreso desestima el reproche formulado  por  el  Ejecutivo, por considerar que a la luz de la Carta Política el goce de  un  derecho  fundamental  no  puede  estar  supeditado  a  condiciones  de orden  financiero,  sin que ello implique desconocer la articulación entre presupuesto  y  planeación  del  sistema  general seguridad social en salud, y agrega que la  objeción,  además  de  no estar planteada en términos constitucionales,   ignora  la  libertad  de  configuración  del legislador en materia de seguridad  social.   

Para   resolver  el  cuestionamiento  del  Gobierno,  conviene tener presente que de acuerdo con el artículo 7° de la Ley  819  de  2003, en los proyectos sobre gasto público el Congreso debe incorporar  el  estudio  sobre  el  costo  fiscal  de  la  iniciativa y la fuente de ingreso  adicional  generada  para  financiarlo.  Así  lo  establece  la   norma en  mención:   

“Artículo  7°.  Análisis  del  impacto  fiscal  de  las  normas. En todo momento, el  impacto  fiscal  de  cualquier  proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene  gasto  o  que  otorgue  beneficios  tributarios,  deberá  hacerse  explícito y  deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.   

Para  estos propósitos, deberá incluirse  expresamente  en  la  exposición  de  motivos  y  en  las ponencias de trámite  respectivas  los  costos  fiscales  de  la  iniciativa  y  la  fuente de ingreso  adicional generada para el financiamiento de dicho costo.   

El  Ministerio  de  Hacienda  y  Crédito  Público,  en  cualquier tiempo durante el respectivo trámite en el Congreso de  la  República,  deberá  rendir  su  concepto  frente  a  la consistencia de lo  dispuesto  en  el  inciso  anterior.  En ningún caso este concepto podrá ir en  contravía  del  Marco  Fiscal de Mediano Plazo. Este informe será publicado en  la Gaceta del Congreso.   

Los   proyectos  de  ley  de  iniciativa  gubernamental,  que  planteen  un  gasto adicional o una reducción de ingresos,  deberán  contener  la  correspondiente  fuente  sustitutiva por disminución de  gasto  o  aumentos  de ingresos, lo cual deberá ser analizado y aprobado por el  Ministerio de Hacienda y Crédito Público.   

En las entidades territoriales, el trámite  previsto  en  el inciso anterior será surtido ante la respectiva Secretaría de  Hacienda o quien haga sus veces.”   

Esta Corte ha analizado el sentido y alcance  de        la       anterior       disposición24, así como las implicaciones  que  su  incumplimiento  acarrea en la validez constitucional de las iniciativas  sobre  gasto  público. En sentencia C-502 de 2007 (julio 4), M. P. Manuel José  Cepeda  Espinosa,  en la cual estudió la constitucionalidad del proyecto de ley  estatutaria    número    34/05    Senado    y   207/05   Cámara   “Por  la  cual  se desarrolla el artículo 227 de la Constitución  Política,   con   relación   a   la   elección   directa   de  parlamentarios  andinos”,  sentó  la  siguiente  doctrina,  que  se  trascribe         in        extenso:   

“El  art. 7° de la Ley 819 de 2003 exige  que  en  todo  proyecto  de ley, ordenanza o acuerdo que ordene gastos u conceda  beneficios  tributarios  se explicite cuál es su impacto fiscal y se establezca  su  compatibilidad  con el Marco Fiscal de Mediano Plazo que dicta anualmente el  Gobierno  Nacional. Para el efecto dispone que en las exposiciones de motivos de  los  proyectos  y  en  cada  una  de  las ponencias para debate se deben incluir  expresamente  los  costos  fiscales  de  los  proyectos  y  la fuente de ingreso  adicional  para cubrir los mencionados costos. De la misma manera, establece que  durante  el  trámite  de  los  proyectos  el Ministerio de Hacienda debe rendir  concepto  acerca de los costos fiscales que se han estimado para cada uno de los  proyectos,  así  como  sobre  la  fuente  de ingresos para cubrirlos y sobre la  compatibilidad del proyecto con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.   

Evidentemente,  las normas contenidas en el  art.  7°  de  la  Ley  819  de  2003  constituyen  un importante instrumento de  racionalización  de la actividad legislativa, con el fin de que ella se realice  con  conocimiento  de  causa  de  los costos fiscales que genera cada una de las  leyes  aprobadas  por  el  Congreso  de la República. También permiten que las  leyes  dictadas  estén en armonía con la situación económica del país y con  la  política  económica  trazada  por  las  autoridades correspondientes. Ello  contribuye  ciertamente  a  generar  orden  en  las  finanzas públicas, lo cual  repercute   favorablemente   en   la   estabilidad  macroeconómica  del  país.   

De  la misma manera, el cumplimiento de los  requisitos  establecidos  en  el  mencionado art. 7° ha de tener una incidencia  favorable  en la aplicación efectiva de las leyes, ya que la aprobación de las  mismas   solamente  se  producirá  después  de  conocerse  su  impacto  fiscal  previsible  y  las  posibilidades de financiarlo. Ello indica que la aprobación  de  las leyes no estará acompañada de la permanente incertidumbre acerca de la  posibilidad  de  cumplirlas  o  de  desarrollar  la  política pública en ellas  plasmada.  Con  ello,  los  instrumentos  contenidos en el artículo 7 analizado  pueden  contribuir  a  la  superación  de  esa tradición existente en el país  –   de   efectos   tan  deletéreos  en  el Estado Social de Derecho – que lleva a aprobar leyes sin que  se  incorporen en el diseño de las mismas los elementos necesarios –administrativos,   presupuestales   y  técnicos-   para   asegurar   su  efectiva  implementación  y  para  hacer  el  seguimiento  de  los  obstáculos  que  dificultan  su  cabal,  oportuno y pleno  cumplimiento.   

Así, pues, el mencionado art. 7° de la Ley  819  de 2003 se erige como una importante herramienta tanto para racionalizar el  proceso  legislativo  como para promover la aplicación y el cumplimiento de las  leyes,  así  como la implementación efectiva de las políticas públicas. Pero  ello  no  significa  que  pueda  interpretarse que este artículo constituye una  barrera  para  que  el  Congreso  ejerza  su función legislativa o una carga de  trámite que recaiga sobre el legislativo exclusivamente.   

35.  Ciertamente,  dadas  las  condiciones  actuales  en que se desempeña el Congreso de la República, admitir que el art.  7°  de  la  Ley  819  de 2003 constituye un requisito de trámite, que crea una  carga  adicional y exclusiva sobre el Congreso en la formación de los proyectos  de  ley,  significa, en la práctica, cercenar considerablemente la facultad del  Congreso  para  legislar  y  concederle al Ministerio de Hacienda una especie de  poder de veto sobre los proyectos de ley.   

Por una parte, los requisitos contenidos en  el     artículo     presuponen     que     los     congresistas    –   o   las   bancadas  –  tengan  los  conocimientos  y  herramientas  suficientes  para estimar los costos fiscales de  una  iniciativa legal, para determinar la fuente con la que podrían financiarse  y  para  valorar  sus  proyectos  frente al Marco Fiscal de Mediano Plazo. En la  realidad,  aceptar que las condiciones establecidas en el art. 7° de la Ley 819  de  2003  constituyen  un  requisito de trámite que le incumbe cumplir única y  exclusivamente   al   Congreso  reduce  desproporcionadamente  la  capacidad  de  iniciativa  legislativa  que reside en el Congreso de la República, con lo cual  se  vulnera  el  principio de separación de las Ramas del Poder Público, en la  medida en que se lesiona seriamente la autonomía del Legislativo.   

Precisamente,   los   obstáculos   casi  insuperables  que  se  generarían para la actividad legislativa del Congreso de  la  República  conducirían a concederle una forma de poder de veto al Ministro  de  Hacienda  sobre  las  iniciativas  de ley en el Parlamento. El Ministerio de  Hacienda  es  quien  cuenta  con  los  elementos  necesarios para poder efectuar  estimativos  de los costos fiscales, para establecer de dónde pueden surgir los  recursos  necesarios  para asumir los costos de un proyecto y para determinar la  compatibilidad  de  los  proyectos  con  el Marco Fiscal de Mediano Plazo. A él  tendrían  que  acudir  los congresistas o las bancadas que quieren presentar un  proyecto  de  ley  que implique gastos. De esta manera, el Ministerio decidiría  qué  peticiones  atiende  y  el  orden  de  prioridad  para  hacerlo.  Con ello  adquiriría  el  poder  de  determinar  la agenda legislativa, en desmedro de la  autonomía del Congreso.   

Pero, además, el Ministerio podría decidir  no  intervenir  en el trámite de un proyecto de ley que genere impacto fiscal o  simplemente  desatender  el  trámite  de los proyectos. Ello podría conducir a  que   el  proyecto  fuera  aprobado  sin  haberse  escuchado  la  posición  del  Ministerio  y  sin  conocer  de  manera  certera  si el proyecto se adecua a las  exigencias  macroeconómicas  establecidas  en el Marco Fiscal de Mediano Plazo.  En  realidad,  esta  situación  ya  se  presentó  en  el  caso analizado en la  Sentencia  C-874  de 2005 –  atrás  reseñada  – y el  Presidente  de  la  República  objetó  el proyecto por cuanto el Ministerio de  Hacienda  no había conceptuado acerca de la iniciativa legal. Sin embargo, como  se  recordó,  en  aquella  ocasión  la  Corte  manifestó  que la omisión del  Ministerio   de  Hacienda  no  afectaba  la  validez  del  proceso  legislativo.   

36. Por todo lo anterior, la Corte considera  que  los  primeros  tres  incisos  del  art.  7°  de  la  Ley 819 de 2003 deben  entenderse  como parámetros de racionalidad de la actividad legislativa, y como  una  carga que le incumbe inicialmente al Ministerio de Hacienda, una vez que el  Congreso  ha  valorado,  con  la  información y las herramientas que tiene a su  alcance,  las  incidencias  fiscales  de  un  determinado  proyecto de ley. Esto  significa  que ellos constituyen instrumentos para mejorar la labor legislativa.   

Por  otra parte, es preciso reiterar que si  el  Ministerio  de  Hacienda  no  participa  en el curso del proyecto durante su  formación  en  el  Congreso  de la República, mal puede ello significar que el  proceso  legislativo  se  encuentra  viciado  por  no haber tenido en cuenta las  condiciones  establecidas  en  el  art. 7° de la Ley 819 de 2003. Puesto que la  carga  principal  en  la  presentación  de  las  consecuencias  fiscales de los  proyectos  reside  en  el  Ministerio de Hacienda, la omisión del Ministerio en  informar  a los congresistas acerca de los problemas que presenta el proyecto no  afecta    la    validez    del    proceso    legislativo   ni   vicia   la   ley  correspondiente.”   

    

Posteriormente,  en sentencia C-315 de 2008  (abril  9),  M.  P. Jaime Córdoba Triviño,  donde se analizaron  las  objeciones  presidenciales al proyecto de ley No. 18/06 Senado – 207/07 Cámara,  “por  la cual se establecen rebajas en las sanciones  para  los  remisos del servicio militar obligatorio”,  esta  corporación  sintetizó  las  siguientes reglas, en cuanto al contenido y  alcance  de  la  previsión  del  impacto fiscal al interior de los proyectos de  ley:   

-Las obligaciones previstas en el artículo  7º  de la Ley 819/03 constituyen un parámetro de racionalidad legislativa, que  está  encaminado  a  cumplir  propósitos  constitucionalmente  valiosos, entre  ellos  el  orden  de las finanzas públicas, la estabilidad macroeconómica y la  aplicación  efectiva  de  las leyes. Esto último en tanto un estudio previo de  la  compatibilidad  entre el contenido del proyecto de ley y las proyecciones de  la  política  económica,  disminuye  el margen de incertidumbre respecto de la  ejecución material de las previsiones legislativas.   

-El   mandato  de  adecuación  entre  la  justificación  de  los  proyectos  de  ley  y  la  planeación  de la política  económica,  empero, no puede comprenderse como un requisito de trámite para la  aprobación   de   las   iniciativas  legislativas,  cuyo  cumplimiento  recaiga  exclusivamente  en  el  Congreso.  Ello  en  tanto (i) el Congreso carece de las  instancias  de  evaluación  técnica  para determinar el impacto fiscal de cada  proyecto,  la  determinación  de  las fuentes adicionales de financiación y la  compatibilidad  con  el  marco  fiscal  de  mediano  plazo;  y  (ii) aceptar una  interpretación  de  esta naturaleza constituiría una carga irrazonable para el  Legislador  y  otorgaría  un  poder correlativo de veto al Ejecutivo, a través  del  Ministerio  de Hacienda, respecto de la competencia del Congreso para hacer  las  leyes. Un poder de este carácter, que involucra una barrera en la función  constitucional  de producción normativa, se muestra incompatible con el balance  entre los poderes públicos y el principio democrático.   

-Si  se  considera  dicho  mandato  como un  mecanismo  de racionalidad legislativa, su cumplimiento corresponde inicialmente  al  Ministerio de Hacienda y Crédito Público, una vez el Congreso ha valorado,  mediante  las  herramientas  que tiene a su alcance, la compatibilidad entre los  gastos  que  genera la iniciativa legislativa y las proyecciones de la política  económica  trazada  por  el  Gobierno.  Así, si el Ejecutivo considera que las  cámaras  han  efectuado un análisis de impacto fiscal erróneo, corresponde al  citado  Ministerio  el  deber de concurrir al procedimiento legislativo, en aras  de    ilustrar   al   Congreso   sobre   las   consecuencias   económicas   del  proyecto.   

-El artículo 7º de la Ley 819/03 no puede  interpretarse  de  modo  tal  que  la  falta  de  concurrencia del Ministerio de  Hacienda  y  Crédito Público dentro del proceso legislativo, afecte la validez  constitucional del trámite respectivo.”   

En   relación  con  la  observancia  del  requisito  establecido  en el artículo 7° de la Ley 819 de 2003, recientemente  en  sentencia  C-1197  de 2008 (diciembre 4), M. P. Nilson Pinilla Pinilla, esta  Corte señaló:   

“Al fijar el significado y alcance de la  exigencia  en  comento,  la  jurisprudencia  no  ha  pretendido  otra  cosa  que  fijar  los  roles  de  Gobierno  y  Congreso  en  el  análisis  del  impacto fiscal de propuestas sobre gasto público, dejando claro  que  el  papel  protagónico  corresponde al primero, en cuanto está obligado a  ilustrarlo  y  prevenirlo  sobre  las implicaciones económicas de la propuesta,  sin  que el desarrollo de esa labor llegue a representar un veto u obstáculo en  la aprobación del proyecto.   

9.  Así, pues, Gobierno y Congreso están  llamados  a  cumplir con el requisito previsto en el artículo 7° de la Ley 819  de  2003,  en la forma expuesta en la jurisprudencia, debiendo el primero actuar  sobre  la base de la propuesta hecha por las cámaras legislativas. Pero  para  dar  por  cumplida la exigencia prevista en el artículo  7º  de  la  Ley  819  de  2003, al Gobierno no le basta informar al Congreso la  existencia  de  dificultades  de  orden  presupuestal, sino que debe sustentar y  cuantificar  con  base  en estudios técnicos, en qué consiste la incongruencia  que  aduce  del  proyecto de ley con “las perspectivas fiscales que la Nación  ha fijado para el próximo cuatrienio”.   

10.   Si  el  Congreso  no  concurre  al  cumplimiento  de esa exigencia explicitando el impacto fiscal de la propuesta de  gasto  público  y  la  fuente  de  financiación,  en  la  forma indicada en la  mencionada  disposición,  haciendo caso omiso del dictamen técnico que realice  el   Ministerio  de  Hacienda  y  Crédito  Público,  se  genera  un  vicio  de  procedimiento  en  el  trámite  del  proyecto  de  ley  que eventualmente puede  acarrear   su   inconstitucionalidad,   toda   vez   que  se  estaría  ante  la  inobservancia  de una norma orgánica, condicionante de la actividad legislativa  en los términos señalados en el artículo 151 superior.”   

En   el   caso   en   revisión,  observa  esta  Corte  que  en  la  exposición  de motivos del  proyecto   de   ley   094   de  2007  –Senado     de     la     República25,  radicado el 18 de octubre  de  2006  ante  la  Secretaría  de  esa  corporación  (f. 454 cd. inicial), el  Congresista  Germán  Iván  Moreno Rojas, justificó la iniciativa que pretende  garantizar  el  derecho a la vida de los niños con cáncer en Colombia, con las  siguientes razones de orden financiero:   

“Se  calcula  que  en  promedio, el costo  mensual  de  un  menor  que padece Cáncer, está por el orden de $2.000.000. Si  asumimos  una incidencia de 1.000 pacientes al año en Colombia, y una duración  media  de 24 meses por tratamiento, el costo total ascendería a $4.000 millones  al mes y $48.000 millones al año.   

De acuerdo con la respuesta del Ministerio  de  la  Protección  Social,  la  salud  desde la Promoción y la Prevención de  Enfermedades,  hasta  el  último  nivel  de  atención  está  cubierta por las  Unidades  de  Pago por Capitación, tanto contributivas como subsidiadas y en lo  no  cubierto  por  estas  por  la Subcuenta de Eventos Catastróficos, ECAT, del  Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga.   

En  consecuencia,  consideramos  que  los  tratamientos  de  Cáncer  Infantil  en Colombia están garantizados y lo que se  requiere  es  adaptar  los  modelos  de  atención,  aspectos administrativos en  cuanto  a  la  oportunidad  de las autorizaciones, suministro de medicamentos de  calidad,  la  prestación  del servicio y sobre todo, las Unidades de Atención,  que  deben ser adecuadas de acuerdo a unos requisitos que se contemplan en anexo  técnico al proyecto de ley.   

Si bien las Unidades de Cáncer Infantil  existentes  requerirán  de  adecuaciones  e  inversiones  en  infraestructura o  dotación,  el  proyecto  de ley contempla una revisión de las tarifas vigentes  así  como  la  posibilidad,  que  con  el  apoyo  de  los  Consejos Asesores se  gestionen  recursos de la cooperación nacional e internacional, para motivar la  habilitación  de  Unidades  de Cáncer Infantil en Colombia, de acuerdo con las  necesidades  poblacionales  y  la regionalización que efectúe el Ministerio de  la  Protección Social.”26   

El  proyecto  fue repartido a la Comisión  Séptima  Constitucional Permanente del Senado de la República (f. 364), que lo  aprobó  en  primer debate el 13 de mayo de 2007 (f. 243. cd. inicial), con base  en        la        ponencia        respectiva27   que   reprodujo,  en  lo  esencial,  los  argumentos consignados en la exposición de motivos, señalando,  en   lo   tocante   al   financiamiento   de   la  propuesta,  que  “se  calcula  que  en  promedio  el  costo  total de un menor que  padece  cáncer  está por el orden de 80 millones”;  la  plenaria  de  esa  corporación en sesión del 17 de julio de 2008  (f.  177     cd.     inicial)     aprobó     la    iniciativa    con    las    misma  justificación.      

En  la  Cámara de Representantes, bajo el  número  336  de  2008,  el proyecto que se revisa fue aprobado por la Comisión  Séptima  en  sesión  de  septiembre  2  de  2008  (fs. 110 y 111 cd. inicial),  acogiendo  los  planteamientos  contenidos en la respectiva ponencia28.    El  proyecto   pasó   a  segundo  debate  en  la  plenaria  de  esa  misma  célula  legislativa29,  siendo  discutido  y  aprobado  en la sesión correspondiente de  noviembre 4 de 2008 (f. 63 cd. inicial).   

Dentro  del  trámite  de  la  iniciativa  intervinieron  los  Ministros  de la Protección Social y de Hacienda y Crédito  Público,  quienes  en  comunicación  de  septiembre  9  de  2008  (f.  124 cd.  inicial),  reiterada por el segundo de esos despachos mediante oficio de octubre  20  del  mismo año (f. 67 cd. inicial) presentaron las siguientes observaciones  sobre el aspecto financiero del proyecto:   

“…  si  bien  en  principio  pudiera  pensarse  que  resulta  neutro el efecto financiero de la iniciativa legislativa  en  esta  materia,  lo  cierto es que a partir de la redacción y alcance de los  artículos  propuestos,  no  se puede llegar a dicha conclusión…la iniciativa  legislativa  no  sólo  involucra tecnología de punta para el tratamiento de la  enfermedad,  sino  también  condiciones  de  calidad  distintas a las que en la  actualidad  puede  financiar  el  Sistema  e  incluso el país… se elimina por  completo  el  criterio  de  la  racionalidad  y  eficiencia  en  cuanto a que el  suministro  de servicios no incluidos en el POS debe acompañarse de la falta de  capacidad  de  pago  de  la  población, alternativas de mayor costo efectividad  etc.  Aspectos  que  deben  considerarse  también,  pues  el derecho a la salud  aunque  fundamental no es absoluto ni ilimitado, como parece plantearse ene este  proyecto de ley para esta patología.   

………  

Así   pues,  la  ampliación  del  Plan  Obligatorio  de Salud -POS de ambos regímenes, que es lo que en últimas genera  el  proyecto de ley en mención, sin consideración a criterios de existencia de  recursos  que  lo  financien,  ni costo de efectividad, atención de los riesgos  mas  relevantes  de la población, calidad medida y tecnología disponible en el  país,  entre  otros,  afecta  el  equilibrio  del  sistema,  equilibrio  que es  precario  en el caso del Régimen Contributivo, pues los recursos que recauda la  Subcuenta  de  Compensación apenas cubren el gasto anual corriente representado  por  la  UPC  que  debe  reconocer por cada afiliado, según grupo etáreo, y el  gasto  que representan los recobros por concepto de tutelas y Comités Técnicos  Científicos,  que  comprometen  de  manera  importante la disponibilidad de los  recursos                        del                       Fosyga.”               

Se  aprecia que el Gobierno no  sustenta  ni  cuantifica,  con base en estudios técnicos, en qué  consiste  la incongruencia del proyecto de ley con las perspectivas fiscales que  la  Nación ha fijado para el próximo cuatrienio; es decir, no hace evaluación  del  impacto fiscal de la iniciativa, sino que se limita a plantear en abstracto  que  el  proyecto  de  ley de la referencia altera el  equilibrio  financiero  del  sistema de seguridad social en salud, desconociendo  así  la  obligación  que  le impone el artículo 7° de la Ley 819 de 2003, de  “rendir concepto” sobre  la  viabilidad  fiscal  de  la  iniciativa;  tampoco ofreció a los congresistas  apoyo  e ilustración técnica sobre las consecuencias económicas del proyecto,  omisión   gubernamental  que,  según  se  acotó  anteriormente,  no  puede  convertirse  en  obstáculo  insalvable para el ejercicio  autónomo   de   la   función   legislativa   por  parte  del  Congreso  de  la  República.   

Como lo ha precisado esta Corte30,    la  actuación  del  Ministerio  de Hacienda y Crédito Público es exigible y está  supeditada  al  cumplimiento del deber establecido en el artículo 7° de la Ley  819  de  2003  de  emitir  dictamen  sobre el impacto fiscal de proyectos de ley  sobre  gasto  público;  obligación  que, como lo ha  precisado  la  jurisprudencia, mal puede dejarse solamente en cabeza del órgano  legislativo,  que  en  el  presente  caso  sí cumplió con su deber de hacer un  cálculo  del  costo fiscal de la iniciativa, tanto en la exposición de motivos  como en las ponencias.   

No   sobra  recordar  que  en  anteriores  oportunidades  donde  se  analizó este mismo punto, la Corte declaró infundada  la  objeción  del  Ejecutivo al encontrar que las cámaras legislativas habían  justificado  y analizado “expresamente”  el impacto fiscal del proyecto y el Gobierno, por su parte, había  incumplido  con la obligación de conceptuar sobre los efectos económicos de la  propuesta,  o  había intervenido sin aportar un estudio detallado, sustentado y  concreto  de ese impacto, como acontece en el asunto que se analiza.31        

Por  todo lo dicho, no queda duda para esta  Corte  que  en  la  aprobación del proyecto de ley en revisión, el Congreso no  incurrió  en  un  vicio  de inconstitucionalidad por presunto incumplimiento al  mandato  del  artículo  7°  de  la  Ley  819 de 2003,  razón por la cual  desestimará    la    objeción    presentada    en    ese    sentido   por   el  Gobierno.   

4.4.   Objeción  al  artículo  5°  del  proyecto   

Según  el  Gobierno,  el artículo 5° del  proyecto  de  ley  desconoce  el  derecho  a  la libre  empresa  de  las  IPS de carácter privado (art. 333 Const.), al obligar a todas  las  pertenecientes  a los niveles III o IV a conformar Unidades de Atención de  Cáncer  Infantil,  UACAI,  olvidando  que  por  su  especialidad podrían estar  interesadas  en   la atención patologías diferentes, decisión que al ser  adoptada  por  el  Congreso  sin  mayor análisis, también vulnera el principio  constitucional  de  eficiencia  en la prestación del servicio de salud (art. 49  ib.)   

Para  las  cámaras  el  reproche carece de  sustento,  ya  que la norma no establece una obligación para todas las IPS sino  solamente    respecto   de   aquellas   que   quieran   ofrecer   servicios   de  onco-hematología   pediátrica  y  pertenezcan  a  los  niveles  III  o  IV  de  complejidad,  pues  tales  instituciones  al  contar  con  unidades  de cuidados  intensivos  están  en  capacidad de garantizar atención adecuada a los menores  que padecen cáncer.   

La  objeción no está llamada a prosperar,  por las siguientes razones:   

El planteamiento del Ejecutivo desconoce las  bases  constitucionales de la prestación del servicio de salud por particulares  y  también  la  jurisprudencia  de  esta  corporación  que  reiteradamente  ha  precisado   que   el   modelo   mixto   adoptado   por   el  legislador,  en  el  cual  concurren  el  Estado  y  los  particulares,  se  desenvuelve  en  un ambiente de libertad económica donde ante todo se busca que  “la  iniciativa  privada se canalice hacia objetivos  de  interés social y que las ventajas de la libre competencia y la racionalidad  en  la  asignación  de  los  recursos propia de un esquema de libre empresa, se  traduzcan  en  ampliación  de  la cobertura y mejoramiento en la calidad de los  servicios”32.   

Para  la  Corte el ejercicio de la libertad  económica   y   la   libre   competencia  en  materia  de  salud,  “sólo  puede  darse  dentro  del  ámbito  que el legislador haya  previsto  para  el efecto, y dentro de las rigurosas condiciones de regulación,  vigilancia  y control que se derivan de la responsabilidad constitucional que el  Estado    tiene    en    este   sector   social”33;  por  ello,  ha considerado  que  la  intervención  del  Estado en ese ámbito es intensa y se desarrolla al  amparo de los postulados del   

Estado  Social  de  Derecho,  las  normas  superiores  que  autorizan  la  intervención del Estado, con la correspondiente  limitación  de  la  libertad económica (arts. 150-21, 333 y 334 Const.), y las  relativas  a  la reglamentación e inspección de las profesiones (art. 26 ib.),  la  intervención  del  Estado  en  los  servicios públicos (art. 365 ib.) y la  atención   de   la   salud   en   particular  (arts.  48,  49  ib.)34.   

Según  esta  corporación, por tratarse de  una  actividad  en  la  que  se manejan dineros del Sistema General de Salud por  empresas  privadas,  “el control estatal preserva la  confianza  pública, pues permite que estas entidades cuenten con una estructura  administrativa,  técnica,  financiera  y profesional que asegure la prestación  regular,    continua    y    eficiente    del    servicio   de   salud   a   los  afiliados”35.   

En lo que atañe al significado del principio  de  eficiencia  en  la prestación del servicio de seguridad social en salud, la  jurisprudencia     ha     expresado    que    dicho    concepto,    “resulta  ser mucho más amplio que las simples eficacias técnica  y  económica,  por  cuanto  involucra  la  prestación  de un servicio público  esencial,  como  lo es la salud, la cual a su vez es un derecho constitucional y  está  interrelacionada  con otros valores, principios y derechos fundamentales.  La  prestación del servicio de salud en Colombia no puede ser entendida como un  simple   ‘mercado  de  la  salud’,  regida  por  las  leyes  de  la  oferta  y  la  demanda. La garantía de los derechos económicos,  sociales  y  culturales  no  depende  de criterios de simple utilidad o provecho  económico              particulares”36.   

No  obstante, esta Corte ha señalado que si  bien  la  libertad  de  empresa  admite  límites  que  se  imponen  mediante la  intervención  en la economía que se lleva a cabo por mandato de la ley para el  cumplimiento  de  los  fines  de interés general que la Constitución menciona,  “esta  intervención  no  puede eliminar de raíz la  mencionada   libertad   y   debe   obedecer   a  criterios  de  razonabilidad  y  proporcionalidad”37;   por   tal   razón   ha  considerado38  que  tal  intervención i) necesariamente debe llevarse a cabo por  ministerio  de  la  ley; ii) no puede afectar el núcleo esencial de la libertad  de  empresa;   iii)  debe  obedecer  a  motivos adecuados y suficientes que  justifiquen  la  limitación de la referida garantía;  iv)  debe  obedecer  al principio de solidaridad; y v)  debe   responder   a   criterios   de   razonabilidad  y  proporcionalidad.   

Bajo estas premisas, no encuentra esta Corte  irrazonable  la  determinación  contenida  en el artículo 5° en estudio, pues  persigue  que  la  actividad  desarrollada  por  los particulares que prestan el  servicio  público  de  salud, para el caso las IPS, cumpla  finalidades de  orden  superior,  tales como la ampliación de la cobertura y mejoramiento en la  calidad   del  servicio  de  salud  (art.  49  Const.);  la  medida  tampoco  es  desproporcionada,  porque,  como  lo  explican  las  cámaras  legislativas,  la  obligación  de  contar con Unidades de Atención de Cáncer Infantil, UACAI, no  compromete  a  todas las IPS privadas sino que recae en las de los niveles III o  IV  de  complejidad, que son las que cuentan con unidades de cuidados intensivos  y,  por  ende,  tienen capacidad para prestar los servicios de onco-hematología  pediátrica  a  los  menores  que  padecen  cáncer,  lo cual cumple el cometido  constitucional   de  prestar  un  mejor  servicio  de  seguridad  social  a  una  población  vulnerable,  los  menores  de  edad  (arts.   13,  46, 49 y 365  ib.).       

Se  trata  de  una  medida  de intervención  ajustada  a  la  Constitución,  toda  vez  que  se  lleva  a  cabo por medio de  una   ley  expedida  por el Congreso de la República; no afecta el núcleo  esencial  de  la libertad de empresa de los particulares que son propietarios de  IPS,  toda  vez  que  como  se  ha  visto, compromete únicamente las que tienen  capacidad  técnica  para  ofrecer  tratamiento  oncológico;  se  fundamenta en  razones  de  solidaridad  respecto  de personas consideradas sujetos de especial  protección  constitucional, los menores de edad, a quienes se les debe asegurar  con  carácter  prevalente,  entre  otros  derechos  fundamentales,  la vida, la  integridad  física,  la  salud y la seguridad social (art. 1° y 44 Const.); y,  finalmente,  atiende el criterio de eficiencia en la prestación del servicio de  salud,  por  cuanto  pretende  sacar mejor aprovecho de la plataforma técnica y  científica   de   aquellas  IPS  sobre  las  cuales  recae  la  obligación  de  implementar las Unidades de Atención de Cáncer Infantil, UACAI.   

Con  base  en  las anteriores razones, esta  Corte  declarará  infundadas las objeciones por inconstitucionalidad formuladas  por  el  Gobierno  Nacional  al  proyecto de ley 094/07 Senado – 336/08 Cámara,  “Por  el derecho a la vida de los niños con cáncer  en   Colombia”   y,   en  consecuencia,  declarará  exequible   el   referido  proyecto.   

VIII.  DECISIÓN  

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Corte  Constitucional  de  la  República de Colombia, administrando justicia en nombre  del pueblo y por mandato de la Constitución,   

RESUELVE  

Segundo.-  INHIBIRSE  de  adoptar  una  decisión  de  fondo  respecto  de  la  objeción  presidencial  fundada  en  la  “desarticulación”  del  sistema  general  de  seguridad social en salud, en razón de la inexistencia de  razones  suficientes  para  efectuar  un  juicio  de constitucionalidad sobre la  materia,  conforme  se  expresó  en los fundamentos 4.2. y  4.2.1. de esta  providencia.   

Notifíquese, comuníquese, insértese en la  Gaceta  de  la  Corte  Constitucional  y  archívese  el  expediente. Cúmplase.   

NILSON PINILLA PINILLA  

Presidente  

JUAN               CARLOS              HENAO  PÉREZ                              MARÍA                               VICTORIA                              CALLE  CORREA                                                                                    

                     Magistrado                                                                       Magistrada   

LUIS          ERNESTO          VARGAS  SILVA           GABRIEL  EDUARDO MENDOZA MARTELO   

                      Magistrado                                                               Magistrado   

                  Ausente con excusa   

MAURICIO                     GONZÁLEZ  CUERVO                     JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB   

                      Magistrado                                                                 Magistrado   

HUMBERTO ANTONIO SIERRA  PORTO                  JORGE IVÁN PALACIO PALACIO   

   Magistrado                                                                     Magistrado   

MARTHA VICTORIA SÁCHICA  DE MONCALEANO   

Secretaria General  

    

1 Cfr.  C-887   de   2007   (octubre   24),   M.   P.   Nilson  Pinilla  Pinilla,  entre  otras.   

2 Cfr.  C-923  de  2000  (julio  19),  M.  P.  José Gregorio Hernández; C-1249 de 2001  (noviembre  28),  M.  P.  Marco  Gerardo  Monroy  Cabra y C-070 de 2004 (febrero  3),  M. P. Clara Inés Vargas Hernández, entre otras.   

3 Cfr.  C-268  de  1995  (junio  22)  y  C-380 de 1995 (agosto 30), M  P. Vladimiro  Naranjo  Mesa;  C-292  de 1996 (julio 4),  M. P.  Julio César Ortiz y  C-028 de 1997 (enero 30), M. P. Alejandro Martínez Caballero.   

4 Auto  311 de 2006 (noviembre 8), M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.   

5  El  artículo   8º   del   Acto   Legislativo  01  de  2003  dispone:  “Ningún  proyecto  de  ley será sometido a votación en sesión  diferente  a  aquella  que  previamente  se  haya  anunciado. El aviso de que un  proyecto  será  sometido  a votación lo dará la presidencia de cada cámara o  comisión   en   sesión  distinta  a  aquella  en  la  cual  se  realizará  la  votación.”   

6 C-576  de  2006  (julio  25),  M.  P.  Manuel José Cepeda Espinosa. S. V. Jaime Araujo  Rentería.   

7 C-256  de 1997 (mayo 28), M. P. José Gregorio Hernández Galindo.   

8 C-646  de 2001 (junio 20), M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.   

9 C-687  de 2002 (agosto 27), M. P. Eduardo Montealegre Lynett.   

10  C-646 de 2001.   

11  C-687 de 2002.   

12  C-319 de 2006 (abril 25), M. P. Álvaro Tafur Galvis.   

13  C-510 de 2008 (mayo 21), M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.   

14  C-865 de 2001 (agosto 15), M. P. Eduardo Montealegre Lynett.   

15  Cfr. C-650 de 2003,  C-482 de 2002 y C-256 de 1997.   

16  “En  todo  caso,  el  juez  establecerá los demás  efectos  del  fallo  para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que  esté  completamente  restablecido  el  derecho  o  eliminadas  las causas de la  amenaza.”    

17  C-1489  del  2000  (noviembre  2),  M.  P.  Alejandro Martínez Caballero.    

18  C-033  de 1999 (enero 27), M. P. Carlos Gaviria Díaz; C-1041 de 2007 (diciembre  4), M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.  .   

19  C-463 de 2008  (mayo 14), M. P. Jaime Araújo Rentería.   

20  C-623 de 2004, M. P. Rodrigo Escobar Gil.   

21  C-671 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett.   

22  C-671 de 2002.   

23  C-662-09   (septiembre   22),   M.  P.  Luis  Ernesto  Vargas  Silva.    

24  Cfr.  C-947  de  1999  (diciembre  1°),   M.  P. José Gregorio Hernández  Galindo;    C-911   de   2007   (octubre   31),    M.   P.   Jaime   Araujo  Rentería.   

25  Publicada  en  la  Gaceta  del Congreso N° 406 de agosto 27 de octubre de 2007.   

26  Gaceta del Congreso N° 406 de agosto 27 de octubre de 2007.   

27  Gaceta de Congreso N° 631 de diciembre 5 de 2007.   

28  Gaceta del Congreso N° 256 del 7 de junio de 2007, página 10   

29  Gaceta del Congreso N° 706 de octubre 10 de 2008.   

30  C-1197 de 2008 (diciembre 4), M. P. Nilson Pinilla Pinilla.   

31  C-315  de  2008  (abril  9),  M.  P.  Jaime  Córdoba  Triviño y C-1141 de 2008  (noviembre 19), M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.   

32  C-974 de 2002 (noviembre 13), M. P. Rodrigo Escobar Gil   

33  C-616 de 2001 (junio 13), M. P. Rodrigo Escobar Gil   

34  Ib.   

35  Ib.   

36  C-1041 de 2007 (diciembre 4), M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.   

37  Ib.   

38  C-615 de 2002 (agosto 8), M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.