C-882-14

           C-882-14             

Sentencia C-882/14    

NORMA SOBRE ACCESO AL CREDITO Y GARANTIAS MOBILIARIAS-Solvencia obligatoria para las empresas de factoring    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación   del principio pro actione    

PRINCIPIOS DE CONSECUTIVIDAD, IDENTIDAD FLEXIBLE Y UNIDAD DE MATERIA   EN TRAMITE LEGISLATIVO-Jurisprudencia constitucional    

TRAMITE LEGISLATIVO-Determinación de qué   constituye “asunto nuevo”    

Para la determinación de qué   constituye ‘asunto nuevo’ la Corte ha definido algunos criterios de orden   material, no formal: (i) un artículo nuevo no siempre corresponde a un asunto   nuevo puesto que el artículo puede versar sobre asuntos debatidos previamente;   (ii) no es asunto nuevo la adición que desarrolla o precisa aspectos de la   materia central tratada en el proyecto siempre que la adición esté comprendida   dentro de lo previamente debatido; (iii) la novedad de un asunto se aprecia a la   luz del proyecto de ley en su conjunto, no de un artículo específico; (iv) no   constituye asunto nuevo un artículo propuesto por la Comisión de Conciliación   que crea una fórmula original para superar una discrepancia entre las Cámaras en   torno a un tema.    

COMISIONES DE CONCILIACION PREVISTAS EN EL ARTICULO 161 DE LA   CONSTITUCION POLÍTICA-Competencia limitada    

INFRACCION AL PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD POR ELUSION DE DEBATE O   VOTACION-Jurisprudencia constitucional/TRAMITE DE   PROYECTO DE LEY-Omisión de debate parlamentario y votación como supuesto de   infracción al principio de consecutividad    

LIBERTAD ECONOMICA-Límites   constitucionales    

LIBERTAD DE EMPRESA-Concepto    

LIBERTAD DE COMPETENCIA-Concepto    

LIBERTAD ECONOMICA-No es absoluta/LIBERTAD   DE EMPRESA Y COMPETENCIA-Límites y responsabilidades/LIBERTAD ECONOMICA-Imposición   de límites no puede ser arbitraria/LIMITACION A LA LIBERTAD ECONOMICA Y DE   EMPRESA-Requisitos    

Reiterada jurisprudencia   constitucional ha establecido que la libertad económica no es absoluta, y que   tanto la libertad de empresa como de competencia tienen límites y   responsabilidades, emanadas directamente de la Carta Política. Así por ejemplo,   se ha sostenido, entre otros, que el ejercicio de la libertad de empresa no   puede interferir irrazonablemente en el goce efectivo de los derechos   fundamentales de los ciudadanos; el orden y/o el interés público; y el ambiente   o el patrimonio cultural de la nación. Y que la libertad de competencia debe   ejercerse dentro de un marco de prevalencia del bien común, el interés público y   la protección de los usuarios. Esta gama de restricciones tiene como objeto   armonizar las garantías de la iniciativa privada con los demás propósitos y   finalidades de la Carta, que a su vez protegen los intereses públicos e   individuales de los ciudadanos. Teniendo presente, además, que a los empresarios   se les asegura el acceso a los mercados en condiciones de igualdad, no solo para   que obtengan utilidades, sino también a fin de que satisfagan las necesidades de   toda la población en el consumo de bienes y servicios. Por lo que la dinámica   mercantil tiene involucrado un claro interés general, y el Estado debe   intervenir para promover el desarrollo económico y social con equidad. Ahora   bien, la imposición de esos límites no puede ser arbitraria, sino que, por el   contrario, debe seguir una serie de condicionamientos que garanticen el   contenido mínimo del derecho a la libertad económica. Los requisitos para que la   intervención sea constitucional y no desborde las garantías superiores son: (i)   que los aspectos elementales de la intervención sean determinados por el   Legislador, en tanto el artículo 333 superior dispone expresamente que   para el ejercicio de las libertades económicas “nadie podrá exigir permisos   previos o requisitos, sin autorización de la ley” y que “la ley   delimitará el alcance de la libertad económica”; (ii) que no anule los   contenidos esenciales de la libertad económica, y (iii) que responda a criterios   de razonabilidad y proporcionalidad.    

CONTRATO DE FACTORING-Características/CONTRATO   DE FACTORING-Concepto     

CONTRATO DE FACTORING-Finalidades   económicas    

CONTRATO DE FACTORING-Personas   que pueden efectuar dichas operaciones    

LIBERTAD ECONOMICA-Restricciones resultan   admisibles siempre y cuando estén determinadas en la ley y el límite impuesto   responda a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad    

LIMITE PARA SUSCRIPCION DE MANDATOS ESPECIFICOS DE INVERSION PARA   COMPRA DE FACTURAS-Rige para todas las sociedades y demás empresas   legalmente constituidas e inscritas ante la Cámara de Comercio, autorizadas para   realizar actividades de factoring y no sometidas a la vigilancia administrativa   de la Superintendencia Financiera o de Economía Solidaria    

Referencia: Expedientes acumulados D-10049 y D-10050    

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 89   de la Ley 1676 de 2013,   ‘Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías   mobiliarias’.    

Demandantes: José Miguel Calderón López (D-10049) y   Andrea del Pilar Pisco Salazar (D-10050)    

Magistrada Ponente:    

María Victoria Calle   Correa    

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre   de dos mil catorce (2014).    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus   atribuciones constitucionales y de los requisitos de trámite establecidos en el   Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

I.       ANTECEDENTES    

1.       Los ciudadanos José Miguel Calderón López (D-10049) y Andrea del   Pilar Pisco Salazar (D-10050), instauraron acción pública de   inconstitucionalidad contra el artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, ‘Por la   cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías   mobiliarias’. En la primera demanda, el actor señala que el contenido de   esta disposición infringe los artículos 26, 58, 333 y 334 de la Carta Política.   En la segunda, la demandante sostiene que durante su trámite en el Congreso   existió una vulneración del principio de consecutividad, con la consiguiente   infracción de los artículos 157, 158 y 159 Superiores.    

2. La Sala   Plena de esta Corporación, en sesión llevada a cabo el once (11) de diciembre de   2013, resolvió acumular el expediente D-10050 a la demanda D-10049.    

3. Mediante auto del veintiuno (21) de enero de dos mil catorce (2014), se admitió la   demanda del expediente D-10050; se dispuso comunicar la iniciación del proceso   al Presidente del Congreso, a los Ministerios de Comercio, Industria y Turismo,   y de Hacienda y Crédito Público; correr traslado al Procurador General de la   Nación y oficiar a los Secretarios Generales y de las Comisiones Terceras   Constitucionales de Senado y Cámara de Representantes, para que remitiesen la   información relacionada con el trámite de aprobación de la norma demandada.    

En la misma providencia se   inadmitió la demanda del expediente D-10049, por encontrar que no satisfacía   algunos de los requerimientos del artículo 2°, Decreto 2067 de 1991, tal y como   han sido interpretados por la jurisprudencia de esta Corte; en particular, por   no cumplir a cabalidad con las exigencias de certeza, especificidad y   suficiencia que debe reunir toda acusación de inconstitucionalidad. Por tanto,   concedió al actor un término de tres (3) días para suplir las falencias de la   demanda, dentro del cual el ciudadano Calderón López presentó un memorial   orientado a corregir las deficiencias de su escrito inicial.    

4. En auto del once (11) de   febrero de dos mil catorce (2014), el Despacho admitió la demanda D-10049, por   considerar que, tras la presentación del escrito de corrección, la acusación   cumplía con la carga argumentativa exigida y lograba generar una duda mínima   sobre la constitucionalidad de la norma. En la misma providencia se ordenó   correr traslado al Procurador General de la Nación y comunicar la iniciación del   proceso al Presidente del Congreso, a los Ministerios de Comercio, Industria y   Turismo, y de Hacienda y Crédito Público, a la Superintendencia de Sociedades, a   la Superintendencia Financiera, a las Universidades del Rosario, Javeriana,   Nacional, Externado de Colombia y de los Andes; asimismo, fijar en lista la   norma acusada para efectos de intervención ciudadana, según lo estipulado en el artículo 7o del Decreto 2067 de 1991.    

5. Una vez recibidas y evaluadas   las pruebas remitidas por las Secretarías Generales del Senado de la República,   de la Cámara de Representantes y de las Comisiones Terceras constitucionales de   ambas corporaciones, sobre el trámite surtido por la norma acusada, mediante   auto del veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014) se dispuso dar   continuidad al trámite del proceso.    

6. Cumplidos los trámites   constitucionales y legales, propios de los procesos de constitucionalidad, la   Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.    

II.                NORMA   DEMANDADA    

7. La disposición   acusada se transcribe a continuación:    

“LEY 1676 DE   2013    

(Agosto 20)    

Diario Oficial No. 48.888 de 20 de agosto   de 2013    

Por la cual se promueve el acceso al   crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias.    

EL CONGRESO DE COLOMBIA    

DECRETA:    

 […]    

ARTÍCULO 89. SOLVENCIA OBLIGATORIA PARA LAS EMPRESAS DE   FACTORING. Las sociedades cuya actividad exclusiva sea el factoring o descuento   de cartera podrán realizar contratos de “mandatos específicos” con terceras   personas para la adquisición de facturas hasta por un monto equivalente al 10%   del patrimonio que tenga registrado la sociedad. Para los mandatos de “libre   inversión” deberán sujetarse a los límites consagrados en el numeral 2 del   artículo 1o Decreto número 1981 de 1988.    

[…]”.    

III.            DEMANDAS    

Expediente D-10049    

8. Luego   de la corrección de que fue objeto la demanda inicialmente presentada[1],   la acusación que presenta el ciudadano José Miguel Calderón López contra el   contenido del artículo 89 de la Ley 1676 de 2013[2],   parte de afirmar que dicho precepto “viola las normas constitucionales que   configuran la economía social de mercado y que fundamentan la libertad   económica, particularmente los artículos 26, 58 y 333”. Adicionalmente,   “dispone una intervención en la economía que resulta violatoria del artículo 334   de la Constitución Nacional”. Luego de proponer una interpretación de las   normas que fundamentan la garantía constitucional de la libertad económica, y de   señalar que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, toda restricción a   la misma debe superar, entre otros, los criterios de razonabilidad y   proporcionalidad, el actor sostiene que “la norma cuestionada afecta de   manera desproporcionada e irrazonable la libertad de empresa y la libre   competencia, porque dificulta de manera significativa la actividad económica de   las sociedades que deseen dedicarse de manera exclusiva a la actividad de   factoring mediante la realización de contratos específicos con terceras personas   para la adquisición de facturas”.  Para sustentar esta conclusión, el   demandante desarrolla varios argumentos, que pueden sintetizarse del siguiente   modo:    

9. El límite establecido en la norma   acusada, de acuerdo con la cual las sociedades “cuya actividad exclusiva   sea el factoring o descuento de cartera podrán realizar contratos de ‘mandatos   específicos’ con terceras personas para la adquisición de facturas hasta por un    monto equivalente al 10% del patrimonio que tenga registrado”, constituye   una restricción innecesaria de la libertad de empresa y, con ello, de los   artículos 26, 58, 333 y 334 superiores, al someter a las mencionadas sociedades   a un límite que sólo se justifica para el caso de entidades que realizan   captaciones habituales y masivas de dinero público. El actor respalda este   argumento en tres premisas principales: (i) el límite al monto de las   operaciones previsto en la norma acusada sólo se justifica en relación con los   establecimientos bancarios, por cuanto estos realizan captaciones masivas y   habituales de recursos del público y, por tal razón, deben ser objeto de medidas   que “salvaguarden” el ahorro del público; (ii) a las empresas de   factoring les está prohibido, por expreso mandato legal[3],   realizar captaciones de dinero del público de manera masiva y habitual, razón   por la cual la señalada limitación carece de sustento; (iii) la realización de   contratos de mandatos específicos no constituye, por definición, una actividad   que recaude de manera masiva y habitual recursos de terceros, todo lo cual   convierte  la previsión contenida en la disposición cuestionada en una   restricción innecesaria de las mencionadas normas.    

10. La disposición impone una   restricción a la libertad económica que es manifiestamente irrazonable y   desproporcionada, por cuanto impide o dificulta innecesariamente el desarrollo   del factoring. El ciudadano explica que el precepto acusado exige a las   sociedades que se dedican de manera exclusiva a esta actividad  “mantener   un patrimonio equivalente a 10 veces el monto de las operaciones de mandato que   pretende desarrollar”.[4]  Lo anterior es para el demandante irrazonable y desproporcionado por cuanto   desconoce el consenso universal que puede identificarse en el derecho comparado   acerca de los márgenes de solvencia exigible a quienes prestan servicios de   financiamiento con recursos de terceros. A este respecto sostiene que lo usual   es, por el contario, exigir que el patrimonio de estas sociedades corresponda a  “un porcentaje de las operaciones realizadas, ponderadas técnicamente para   establecer el nivel de riesgo”.[5]    

Señala, además, que la limitación    contenida en la norma cuestionada contrasta de manera “arbitrariamente   caprichosa” e irrazonable con los márgenes de solvencia exigidos por el   Decreto Reglamentario 2555 de 2010 a los empresarios que prestan servicios de   financiamiento, tales como establecimientos de crédito, sociedades fiduciarias   que administran patrimonios autónomos, sociedades administradoras de fondos de   pensiones y cesantías y comisionistas de bolsa. En estos casos el patrimonio   técnico exigido es un porcentaje del valor de riesgo ponderado de las   operaciones del respectivo empresario, que actualmente es del 9%, es decir, “se   requieren $9 de capital para realizar operaciones cuyo valor ponderado de riesgo   sea de $100”, mientras que la norma acusada exige a los factores “$100 de   capital para realizar operaciones totales de factoring por $10”. Sostiene   que “la consecuencia de la norma es la desaparición de la actividad de   factoring financiada con mandatos específicos”, porque condena a la   ociosidad, y por ende a la destrucción del valor, “$90 de cada $100” del   patrimonio de las sociedades dedicadas a esa actividad.     

11. La norma acusada no cumple con el fin buscado por el legislador:   lejos de permitir mayor acceso a los mecanismos de financiación los restringe.   El demandante sostiene que, siendo el objetivo de la Ley 1676 de 2013 facilitar   el acceso al crédito y a la financiación de las actividades económicas, el   precepto objeto de controversia se opone al logro de dicha finalidad. Explica   que “la actividad de factoring ha sido reconocida como un instrumento de   financiación de la actividad económica, mediante el cual pequeñas y medianas   empresas pueden contar con un flujo de caja anticipado de las obligaciones a su   favor, pudiendo obtener mayor rentabilidad de recursos disponibles a un menor   costo financiero”. Entretanto, la relación de solvencia impuesta por la   norma demandada impide que otros actores económicos, distintos de las   instituciones financieras, puedan participar de dicha actividad, lo que a su vez   termina por limitar el acceso a un instrumento de financiación, en clara   contradicción con el espíritu de la ley.    

Expediente D-10050    

12. La ciudadana Andrea del Pilar   Pisco Salazar considera que la disposición demandada desconoce los artículos   157, 158 y 160 superiores, por cuanto existió una vulneración del principio de   consecutividad, aplicable a los trámites legislativos[6].     

13. Para fundamentar su acusación,   la actora explica que el proyecto de ley en el que se inserta la disposición   demandada (identificado como Proyecto de Ley 200 de 2012 Senado y 143 de 2012   Cámara) inició su trámite en el Senado y, luego de ser aprobado en esta   Corporación, pasó a consideración de la Cámara de Representantes. La demandante   sostiene que el artículo acusado, relativo a la solvencia obligatoria para las   empresas de factoring, nunca fue debatido ni aprobado por el Senado de la   República: ni en primer debate en la Comisión Tercera del Senado, donde no fue   incluido el texto de la norma demandada, ni en segundo debate  en la   Plenaria de la misma Corporación, donde “ni en el informe de ponencia para el   segundo debate, ni en el texto aprobado en el segundo debate se hace referencia   a la norma demandada”.    

“Las sociedades cuya actividad exclusiva sea el   factoring o descuento de cartera podrán realizar contratos de mandatos   específicos con terceras personas para la adquisición de facturas hasta por un   monto equivalente a cinco veces el capital pagado que tenga registrado la   sociedad. Para los mandatos de libre inversión deberán sujetarse a los límites   consagrados en el numeral 2 del artículo 1º Decreto número 1981 de 1988”.    

El texto anterior fue aprobado en   esos términos tanto en la Comisión Tercera como en la Plenaria de la Cámara de   Representantes.  La demandante precisó que en los informes de conciliación   al mencionado proyecto de ley se indica que fue “durante el primer y segundo   debate en la Cámara de Representantes los días 5 de diciembre de 2012 y 14 de   mayo de 2013 donde se introdujo al proyecto de ley el texto de la    norma demandada”, señalando que “es sólo en esos informes de conciliación   donde figura el texto final de la norma demandada, que difiere del texto   presentado para primer debate en  la Cámara de Representantes”.     

14. Sobre esta base, la ciudadana   concretiza la vulneración del principio de consecutividad en los siguientes   términos,    

“[E]l artículo 89 del texto aprobado con base en el   informe de la Comisión de Conciliación corresponde al art. 90 del texto aprobado   en la Plenaria de la Honorable Cámara de Representantes, el cual modificó el   texto originalmente aprobado en Primer Debate en la misma corporación sobre   ‘solvencia obligatoria’ para las empresas de factoring.    

Nótese sin embargo que como se concluye del anterior   análisis, ni este artículo en particular, ni el tema de la solvencia de los   factores fue debatido jamás en el Honorable Senado de la República, por lo cual   se incurrió en una violación ostensible del principio de consecutividad […]”    

Señala además que:    

“De manera general, el título IX del articulado no   cumple con el principio de consecutividad, puesto que la regulación allí   contenida sobre actividad de factoring no tiene una relación de conexidad clara,   específica, estrecha, necesaria y evidente con las garantías mobiliarias y el   acceso al crédito, que constituye el tema del proyecto de ley aprobado […]”.    

15. Por las razones señaladas,   concluye que la norma demandada no cumplió con el trámite previsto en el   artículo 159 de la Constitución y su introducción al proyecto de ley se realizó   con infracción de los artículos 157, 158 y 160 inciso 2º , por infracción del   principio de consecutividad.    

IV.              INTERVENCIONES    

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo    

16. El apoderado especial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo   interviene en representación de esta entidad para solicitar a la Corte que   declare la constitucionalidad de la norma demandada.[7]    

17. Argumenta que la disposición acusada no constituye una vulneración de   la libertad de empresa. Para sustentar esta afirmación, el interviniente explica   que las operaciones de factoring pueden ser desarrolladas por un amplio número   de entidades, y no sólo por las sociedades comerciales que tengan por objeto   exclusivo dicha actividad. Así las cosas, sostiene que la imposición de un   margen de solvencia a sociedades que tengan como objeto exclusivo el desarrollo   de actividades de factoring genere una imposibilidad material de desarrollar   empresa.    

Señala además que la restricción establecida en la norma acusada no impide   que las sociedades dedicadas de manera exclusiva al factoring puedan desarrollar   el amplio elenco de operaciones que, de acuerdo a lo señalado en el artículo 2º   del Decreto 2669 de 2012, quedan comprendidas dentro de la actividad de   factoring.    

Dice que la restricción impuesta por el artículo 89 de la Ley 1676 de 2013   se encuentra dentro de los límites constitucionalmente admisibles a la libertad   de empresa. Al respecto señala que dicha regulación “no es producto de una   decisión caprichosa del legislador”, sino que se incluyó “en atención a   la necesidad que se tenía de evitar que antecedentes como los casos de Proyectar   Valores y Factor Group se repitieran”.    

18. Finalmente, discrepa de la acusación formulada por infracción al   principio de consecutividad, dado que el proyecto de ley fue tramitado de   acuerdo con las prescripciones legales del caso. Además, precisa que no existe   contravención de los principios de identidad flexible y unidad de materia, en la   medida que era necesario incluir la norma, pues la actividad que en ella se   regula es un instrumento para promover el acceso al crédito, objetivo perseguido   por la ley de la que forma parte.    

Universidad Externado de Colombia    

19. El Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de   Colombia remitió un concepto[8] en el que solicita a la   Corte declararse inhibida para pronunciarse respecto de la constitucionalidad de   la norma demandada y, de manera subsidiaria, declarar su exequibilidad.    

20. Para sustentar la solicitud de un fallo inhibitorio, sostiene que la   demanda no cumple con el requisito de pertinencia, dado que la censura se   sustenta en consideraciones relativas a un problema particular, como es el   margen de solvencia exigido a las empresas de factoring. Tampoco cumple con el   requisito de certeza, pues la supuesta dificultad para el desarrollo de la   actividad de factoring tan sólo resulta de una equivocada interpretación del   artículo 12 del Decreto 2669 de 2012[9], que regula las fuentes de   financiamiento a las que pueden acudir las sociedades comerciales cuyo objeto   social exclusivo sea tal actividad. A este respecto, sostiene que “el   demandante predica su acusación de lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 12   del Decreto Reglamentario 2669 de 2012 como quiera que es a partir de este   precepto que explica o pretende explicar la razón por la cual considera que la   aplicación práctica de la norma demandada ‘[…] impide o dificulta   innecesariamente el desarrollo […]’ de la actividad de factoring, ‘[…] cuando   por su naturaleza no es de aquellas que deba ser restringida[…]”.    

21. Entretanto, para respaldar la exequibilidad de la norma, en el evento   que la Corte se pronuncie de fondo, el interviniente, en primer lugar, establece   que en Colombia están autorizados para realizar operaciones de factoring: (i)   los establecimientos de crédito vigilados por la Superintendencia Financiera de   Colombia; (ii) las cooperativas de ahorro y crédito y las secciones de ahorro y   crédito de las cooperativas multiactivas o integrales vigiladas por la   Superintendencia de Economía Solidaria; (iii) las sociedades comerciales cuyo   objeto social exclusivo sea la realización de operaciones de factoring,   vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, siempre que se cumpla con lo   previsto en el Decreto 4350 de 2006[10]; y, en general, (iv) las   empresas legalmente organizadas e inscritas en la Cámara de Comercio, de acuerdo   con lo dispuesto por el artículo 8º de la Ley 1231 de 2008.[11]    

En segundo lugar, señala que como en Colombia el contrato de factoring es   atípico, debe acudirse a las tendencias y regulaciones establecidas en el   derecho comparado, a efectos de establecer si la calificación jurídica que se   hace del factoring en la práctica colombiana corresponde a la estructura y a la   función económica de este tipo de negocios jurídicos. A este respecto, señala   que la doctrina comparada distingue tres tipos de funciones que desarrollan las   empresas de factoring: (i) función administrativa o de gestión, limitada   a la gestión del cobro de un crédito, a cambio de una comisión, sin que implique   cesión o cambio en la titularidad del mismo; (ii) función de garantía, en   la cual la empresa de factoring, a cambio de un precio, asume los riesgos de   insolvencia, demora o falta de pago de los créditos objeto del contrato; y (iii)   función de financiación, que es la que predomina en este tipo de negocios,   en virtud de la cual la empresa de factoring le anticipa al empresario un   porcentaje del importe de los créditos objeto del contrato, permitiéndole   mejorar su flujo de caja y reducir las necesidades de financiamiento que se   derivan del ejercicio de su actividad empresarial, sin asumir el riesgo de   insolvencia, demora o falta de pago; a cambio de esta disponibilidad inmediata   de fondos, el empresario se obliga a pagar intereses, y la cesión de crédito   opera en este caso como una garantía y fuente de pago de la obligación de   restitución del capital y de los intereses.    

Sobre esta base, el interviniente dice que la actividad de factoring   llevada a cabo por las sociedades sometidas al control y vigilancia de la   Superintendencia de Sociedades, no necesariamente implica la prestación de una   función de financiamiento, como de manera equivocada se plantea en la demanda,   pues bien puede limitarse a alguna de las dos modalidades restantes.    Precisa además que sólo la modalidad de “factoring con financiación” queda   cobijada por las disposiciones de la Ley 1676 de 2013[12], según se desprende de lo   dispuesto en el inciso 2º de su artículo 3º, razón por la cual es en este   contexto en el que debe ser examinada la validez de la relación de solvencia que   la norma demandada impone a las sociedades vigiladas por la Superintendencia de   Sociedades, cuyo objeto social consista exclusivamente en la realización de   operaciones de factoring o descuento de cartera.    

Delimitado de este modo el objeto de controversia, el interviniente afirma   que tal regulación no es arbitraria ni contraria a la Carta Política. Para ello   explica que la relación jurídica que se establece como consecuencia de la   celebración de un “contrato de mandato específico con terceras personas para   la adquisición de facturas”, al que se refiere la norma acusada, se enmarca   en la figura del mandato con representación. Esto implica que, cuando se   celebran este tipo de contratos, “son los terceros mandantes los titulares de   los derechos y las obligaciones nacidos de los contratos de adquisición de   facturas celebrados por la sociedad de factoring actuando en calidad de   mandatario con representación”. En ese orden de ideas, y dado que el   artículo 8º de la Ley 1231 de 2008 restringió el acceso a la celebración de   operaciones de factoring a las empresas legalmente organizadas e inscritas en la   Cámara de Comercio, “el margen de solvencia consagrado por la norma demandada   busca evitar que a través de interpuesta persona se lleven a cabo operaciones de   factoring por sujetos no autorizados por la ley para la celebración de esta   clase de negocios”. Se trata de un objetivo, además de legítimo,   constitucionalmente valioso, por cuanto se orienta a impedir que una actividad   económica reservada por la ley sólo a las empresas legalmente constituidas e   inscritas en la Cámara de Comercio pueda ser ejercida por sujetos que no   ostentan tal condición; adicionalmente, con ello se facilita el control del   lavado de activos.    

Señala además que los recursos que la empresa de factoring obtiene de   terceros, en virtud de la celebración de mandatos específicos de inversión, en   rigor jurídico y financiero no constituyen una fuente de financiamiento de las   empresas de factoring, pues en realidad tales recursos están destinados a   celebrar una operación por cuenta, riesgo y en nombre del mandante. Desde esta   perspectiva, no se advierte vicio alguno de constitucionalidad en la norma   demandada.    

Intervención del ciudadano Juan David Gómez Pérez    

23. Dentro del término de fijación en lista previsto en el artículo 7º,   inciso 2º del Decreto 2067 de 1991, el abogado Juan David Gómez Pérez presentó   un escrito en el que, de un lado, argumenta que “la demanda es inepta, y no   puede estar llamada a prosperar”, a la vez que defiende la   constitucionalidad de la norma acusada y solicita a la Corte declararla   exequible.[14]    

El ciudadano se opone a las pretensiones de la demanda por considerar que   está orientada a “eliminar una disposición legal que busca proteger a los   ahorradores e inversionistas colombianos, exigiendo niveles adecuados de   patrimonio a una nueva clase de empresas (las de factoring) que administran,   invierten y custodian ahorro del público”. En relación con este aspecto,   afirma que la norma acusada forma parte de las regulaciones promulgadas para   facilitar el acceso al crédito y en defensa de los ahorradores, “luego de los   descalabros que sufrieron millones de colombianos a finales del 2008, con las   conocidas entidades que, con disfraz de legalidad, prestan ilegítimos servicios   financieros”.    

24. A continuación, para sustentar la ineptitud de la demanda D-10049,   examina los elementos del contrato de factoring y sobre esta base concluye que   el cargo de fondo se edifica sobre una interpretación equivocada de la norma   acusada, toda vez que, a juicio del ciudadano Gómez Pérez, los “mandatos   específicos de inversión”, a los que se refiere la norma objeto de   controversia, “no constituyen una modalidad de factoring”. En respaldo de   este punto de vista, explica que mientras en los mandatos de “destinación   específica” el propio inversionista (mandante) expresa de manera inequívoca   los bienes en los que deben invertirse los recursos y asume directamente la   administración del riesgo, en los mandatos de “libre inversión”, en   cambio, el mandante no determina la manera en que deben ser empleados los   recursos sino, a lo sumo, la clase o característica de los títulos que deben   adquirirse, dejando en manos del mandatario la decisión final sobre el destino   de los dineros que se le confían.  Por tal razón, señala que frente a los   mandatos específicos de inversión, “la sociedad dedicada a actividades de   factoring no se desempeña como factor, sino – simplemente – como un mandatario   del titular del crédito”; un mandatario que presta un servicio especializado   y deriva su contraprestación económica de la remuneración que recibe por las   labores desempeñadas, pero no de la entrega de liquidez inmediata al titular del   crédito, “como indefectiblemente ocurre en el factoring”.    

En ese orden de ideas, el interviniente concluye que el demandante incurre   en “un insubsanable error de indeterminación de los cargos de   inconstitucionalidad que plantea”, en tanto la norma acusada “en ningún   momento limita, regula o impone obligaciones patrimoniales a las sociedades   dedicadas al factoring, para el desarrollo de esta actividad”.  En otra   parte de su escrito enfatiza esta idea, señalando que “la exigencia   patrimonial que hace el artículo 89, no se refiere a la actividad de factoring,   sino a los mandatos específicos de inversión, lo que es sustancialmente   divergente de la posición adoptada por el actor […] puesto que en estos mandatos   existe compromiso de derechos de terceras personas, respecto de las que el   Estado debe brindar la garantía, máxime cuando los déficits de las sociedades   financieras, como lo ha vivido el país en el pasado, ha generado movimientos y   perjuicios sociales que afectan el orden económico”.    

25. En segundo lugar, para sustentar la solicitud de exequibilidad, el   interviniente argumenta que si bien los mandatos específicos de inversión a los   que se refiere el límite establecido en el precepto acusado, no son considerados   como una modalidad de captación masiva y habitual de dineros del público, en   todo caso llevan ínsitos riesgos que pueden afectar la confianza pública en el   sistema económico, asociados a las obligaciones que asume el factor de custodiar   los títulos, invertirlos conforme a las instrucciones recibidas, recaudar los   rendimientos y el capital, para ponerlo a disposición del mandante. En tal   sentido, la norma objeto de controversia establece “una regla de precaución”   para que las empresas de factoring, al llevar a cabo esta clase de mandatos de   inversión, no asuman riesgos que puedan ir más allá del 10% de su patrimonio.    

A continuación, sostiene que la modalidad de control pertinente en este   caso sería el “juicio o test débil de razonabilidad”, por recaer sobre   una medida de intervención estatal en la economía, y concluye que la norma   enjuiciada claramente supera dicho estándar de control, por cuanto la exigencia   que en ella se establece es plenamente compatible con los requerimientos   constitucionales respecto del ejercicio de la actividad financiera. Señala   además que, “en el caso específico del factoring y, en particular, la   administración de ahorro de terceros bajo la modalidad de ‘mandatos específicos   de inversión’, lejos de ser carente de racionalidad, es imperativo que el   regulador imponga reglas prudenciales a los agentes económicos que administran   el ahorro del público, para impedir que tomen riesgos desmedidos que puedan   alterar la confianza colectiva en el sistema de ahorro y crédito”.    

Asimismo, argumenta que el precepto examinado no establece un tratamiento   contrario al principio de igualdad. A este respecto advierte la improcedencia de   efectuar un test de proporcionalidad, dado que ni siquiera el demandante adujo   la violación del artículo 13 de la Carta y en el presente caso no está   comprometida la afectación de ningún derecho fundamental. En todo caso, sostuvo   que, de ser procedente la aplicación de este estándar de control, por cuanto la   exigencia en ella prevista persigue una finalidad constitucionalmente legítima,   es proporcional en sentido estricto, necesaria e idónea. Señala además que el   artículo 89 de la Ley 1676 de 2013 no infringe ninguna norma constitucional,   pues se limita a regular un aspecto sobre el cual “el legislador cuenta con   total libertad de configuración legislativa”.    

26. Finalmente, en relación con el cargo formulado en la demanda D-10050,   precisa que el escrito de acusación no menciona las razones por las cuáles   considera violentado el artículo 157 constitucional, ni los motivos que expresa   para sustentar la infracción del artículo 158 no guardan ninguna relación con el   contenido de esta norma superior.  Por ello, al no estar satisfecha la carga   argumentativa, la Corte, como en ocasiones similares, debería inhibirse de   pronunciarse sobre este punto.    

Sostiene que, a lo sumo, los argumentos de la demanda podrían encaminarse   a señalar una infracción del artículo 161 de la Carta, único que, a juicio del   interviniente, se ocupa del principio de consecutividad. Al respecto, pone de   manifiesto que la exigencia de un monto máximo al valor de los mandatos   específicos para las sociedades dedicadas al factoring ya había sido introducido   en el tercer debate del proyecto, surtido ante la Comisión Tercera de la Cámara   de Representantes, aunque previendo un límite diferente al que fue finalmente   aprobado. Por tal razón, asevera que no es cierta la afirmación contenida en la   demanda, según la cual el precepto controvertido sólo fue introducido por la   Comisión Accidental de Conciliación creada para integrar el texto disímil   aprobado por las dos Cámaras. Afirma que tal modificación es válida a la luz de   lo dispuesto en los artículos 160 y 161 de la Carta, así como en el artículo 178   del Reglamento del Congreso (Ley 5ª de 1992).    

V.                CONCEPTO DEL   PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN    

27. El Procurador General de la Nación, mediante concepto No. 5797 del   diez (10) de julio de 2014[15], solicitó a la Corte   Constitucional declarar la inexequibilidad de la disposición demandada, por   constatar la existencia de un vicio de trámite, toda vez que el tema   correspondiente a la disposición demandada solo fue introducido en el tercer   debate y no guarda conexión con lo debatido y aprobado anteriormente. Debido a   esto, la disposición no podía ser adoptada por la comisión de conciliación como   fórmula para resolver una diferencia entre los textos aprobados por ambas   cámaras.    

28. En primer término, el representante del Ministerio Público sostiene   que, por tratarse de un vicio formal en el trámite de la ley, debe examinarse si   ha operado la caducidad de la acción, conforme a lo previsto en el artículo 242   numeral 3º de la Constitución, donde se establece que “las acciones por   vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la publicación   del respectivo acto”. Al respecto, sostiene que la demanda se presentó de   manera oportuna, por cuanto la ley en la que se inserta la norma acusada fue   publicada el 20 de agosto de 2013 y la acusación fue radicada en la Corte   Constitucional el 6 de diciembre del mismo año.    

29. A continuación, para respaldar la solicitud de inexequibilidad, la   Vista Fiscal afirma, como punto de partida, que “los principios de identidad   flexible y de consecutividad poseen como exigencia nuclear que todos los   temas que conforman un proyecto de Ley sean aprobados en cuatro debates,   aunque las particularizaciones relativas a los mismos puedan modificarse en el   curso de la deliberación parlamentaria”. Sostiene además que el trámite de la   conciliación debe sujetarse a estos principios, de modo tal que la competencia   de la Comisión de Conciliación no es ilimitada, pues “esta únicamente puede   solventar las diferencias que se refieran a temas que, siendo objeto de   desacuerdos, hayan estado presentes en el trámite legislativo en las dos   Corporaciones”. [16]    

Considera entonces que el problema jurídico que debe abordar la Corte en   el presente caso es determinar “si el tema del que trata el artículo 89   demandado, estuvo presente en la totalidad del trámite legislativo, esto es,   desde el primer debate, o si efectivamente fue un tema nuevo que resultó   adicionado en forma inadecuada”.    

30. Al respecto señala que el asunto tratado en la norma objeto de   controversia se refiere a “la obligación de poseer un capital mínimo para   poder operar como factor”. Los demás aspectos de los que se ocupa la norma   son, a juicio de la Vista Fiscal, asuntos conexos sin incidencia para evaluar el   cumplimiento de los principios de consecutividad e identidad flexible. Sobre   esta base, el Ministerio Público afirma que “el tema tratado por el texto   correspondiente al artículo 89 de la Ley 1676 de 2013 fue introducido a la   discusión en el tercer debate del proceso legislativo”, razón por la cual se   verifica la existencia de un vicio de inconstitucionalidad en su trámite.    

En respaldo de esta tesis se explica que durante el trámite del proyecto   en primer debate en la Comisión Tercera del Senado de la República, el ponente   adicionó un artículo referido, entre otros temas, al capital mínimo propio   exigible a los factores. Sin embargo, al final se determinó excluir dicho   artículo de la votación, por iniciativa del propio senador ponente quien, tras   explicar la finalidad perseguida con tal regulación, y atendiendo a las   objeciones formuladas durante el debate, decidiera retirarlo de la votación.    

Con fundamento en lo anterior, concluye que “a pesar que el tema en   cuestión existía en la ponencia para primer debate, el mismo nunca fue votado en   tal sesión”, lo que a su juicio genera una infracción del principio de   consecutividad  por cuanto el Congreso no cumplió con la obligación de dar debate y votar todos   los temas y artículos que sean sometidos a su consideración. El Ministerio   Público advierte que si bien el retiro del artículo que contenía el tema de   debate antes de ser sometido a votación es una conducta admisible a la luz del   artículo 111 de la Ley 5ª de 1992, en el presente caso tal proceder tiene   consecuencias directas para el análisis de la consecutividad. En tal sentido   argumenta que, de acuerdo a lo establecido por la jurisprudencia constitucional,   dicho análisis debe hacerse, “con los textos discutidos y aprobados y no con   textos que hayan sido retirados de la discusión”.[17]    Sobre esta base concluye que, “como la disposición retirada era la única   relativa al tema de capital mínimo obligatorio para los factores, su exclusión   de la votación implicó también la eliminación de dicho tema del primer debate   legislativo”.    

Establece que el tema tampoco estuvo presente en el segundo debate,   surtido en la Plenaria del Senado, pues aunque se votaron algunas disposiciones   relativas a la regulación del contrato de factoring, en ellas no se incluía   regulación alguna destinada a exigir un capital mínimo a las personas dedicadas   a dicha actividad. Dicha temática, según la Vista Fiscal, sólo se introdujo en   el tercer debate, en la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes, y en el   cuarto debate en la Plenaria de la misma Corporación.    

31. En ese orden de ideas, “dado que el tema correspondiente al   artículo demandado fue inexistente en el trámite del Senado y, por el contrario,   únicamente fue introducido en el debate surtido en la Cámara de Representantes,   esta diferencia de contenidos en los textos aprobados no podía ser subsanada a   través del trámite de la conciliación, por constituir un asunto nuevo que no   guardaba relación con lo discutido y aprobado en ambas Corporaciones   Legislativas”. Al hacerlo, la Comisión de Conciliación usurpó una competencia    exclusiva de las comisiones constitucionales permanentes y de las cámaras en   pleno[18], generando así una   violación de los principios de consecutividad y de identidad flexible,   que debe llevar a declarar inexequible la norma demandada.    

VI.              CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

Competencia    

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo   241 numeral de la Constitución Política, la Corte es competente para conocer de   la presente demanda.    

Cuestión preliminar. Aptitud sustantiva de la demanda.    

2. En atención a   que algunos de los intervinientes solicitaron a la Corte proferir un fallo   inhibitorio, por ineptitud sustantiva de la demanda, la Corte estima necesario   examinar si el escrito de acusaciones cumple con los requisitos que habilitan a   este Tribunal para emitir un pronunciamiento de fondo.    

3. El artículo 2º del Decreto 2067   de 1991 establece que las demandas que presenten los ciudadanos en ejercicio de   la acción pública de inconstitucionalidad deberán contener: (i) el señalamiento   y transcripción de las normas acusadas; (ii) la indicación de las normas   constitucionales que se consideran infringidas y de (iii) las razones por las   cuales se estiman violadas. Adicionalmente, deberá indicarse (iv) la razón por   la cual la Corte es competente para conocer de la demanda y, cuando la norma se   impugne por vicios de forma (iv) el señalamiento del trámite impuesto por la   Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue   quebrantado.    

El tercero de los requisitos antes   indicados, conocido como concepto de violación, requiere que el   demandante despliegue una labor argumentativa que permita a la Corte fijar de   manera adecuada los cargos respecto de los cuales debe pronunciarse para, de   este modo, respetar el carácter rogado del control de constitucionalidad.    En ese orden de ideas, esta Corporación ha consolidado una doctrina sobre los   requisitos básicos para examinar la aptitud de la demanda, expuestos de manera   canónica en la sentencia C-1052 de 2001[19],   en los siguientes términos:    

Claridad: exige que cada   uno de los cargos de la demanda tenga un hilo conductor   en la argumentación que permita al lector comprender el contenido de su demanda   y las justificaciones en las que se basa.    

Certeza: Esto significa   que (i) la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente “y no   simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita”; (ii) que los cargos   de la demanda se dirijan efectivamente contra las normas impugnadas y no sobre   otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la   demanda.    

Especificidad: Las   razones son específicas si definen con claridad la manera como la   disposición acusada desconoce o vulnera la Carta Política a través “de la   formulación de por lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma   demandada”, que permita verificar una oposición objetiva entre el contenido de   las normas demandadas y la Constitución. De acuerdo con este requisito, no son   admisibles los argumentos “vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y   globales” que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que   se acusan.     

Pertinencia: El reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza   constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma   Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. En este orden de   ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de   consideraciones puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se   limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que “el demandante en   realidad no está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la   acción pública para resolver un problema particular, como podría ser la indebida   aplicación de la disposición en un caso específico”; tampoco prosperarán las   acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en un análisis de   conveniencia, calificándola “de inocua, innecesaria, o reiterativa” a partir de   una valoración parcial de sus efectos.    

Suficiencia: Se requiere   la exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios)   necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto de la norma   demandada. La suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance   persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque   no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es   contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la   constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un   proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a   toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte   Constitucional.    

Finalmente, la Corte ha establecido   que la apreciación del cumplimiento de tales requerimientos ha de hacerse en   aplicación del principio pro actione, de tal manera que se garantice la   eficacia de este procedimiento vital dentro del contexto de una democracia   participativa como la que anima la Constitución del 91.  Esto quiere decir   que el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede   convertirse en un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el   derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del   demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo.    

4. Respecto de demanda   D-10049, dos de los intervinientes cuestionan la certeza de la acusación   allí formulada: de un lado, el concepto presentado por el Departamento de   Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia sostiene que el cargo   no es cierto, por cuanto la dificultad para el desarrollo del factoring que   argumenta el actor, en realidad no se deriva del contenido de la norma acusada   sino de una equivocada interpretación del artículo 12 del Decreto 2669 de 2012[20]. Por su parte, el   ciudadano Juan David Gómez Pérez argumenta que la acusación se edifica sobre una interpretación equivocada de la norma   demandada, por cuanto, en su opinión, los mandatos específicos de inversión no   constituyen una modalidad de factoring, razón por la cual no es cierto que en el   precepto acusado se establezcan limitaciones para el desarrollo de dicha   actividad. Adicionalmente, en la intervención presentada por el Departamento de   Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia se cuestiona la   pertinencia  de la acusación, por considerar que se sustenta en consideraciones relativas   a un problema particular como es el margen de solvencia exigido a las empresas   de factoring.    

Entretanto, el ciudadano Gómez Pérez cuestiona la aptitud global de la   demanda D-10050, señalando diversos argumentos orientados a mostrar que, en su   opinión, la demandante no satisfizo la carga de argumentar la infracción al   principio de consecutividad.    

5. La Sala considera que los   cargos formulados en las dos demandas acumuladas en este proceso satisfacen los   mínimos que la habilitan para emitir un pronunciamiento de fondo respecto de la   norma acusada.    

5.1. Así, en la demanda D-10049 el actor formula una acusación clara en   contra del artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, al señalar que en ella se   establece una medida de intervención económica, consistente en imponer un margen   de solvencia obligatoria a las sociedades cuya actividad exclusiva sea el   factoring, que además de no ser apta para alcanzar la finalidad perseguida,   afecta de manera innecesaria y desproporcionada la libertad de empresa y la   libre competencia, todo lo cual desconoce los límites constitucionales que se   imponen a las normas que limitan la libertad económica.    

Es además una acusación cierta por cuanto, en efecto, la norma acusada   establece un límite al monto de los contratos de mandatos de inversión   específica que suscriban las sociedades dedicadas en exclusiva a la actividad de   factoring, según el cual no deben exceder el 10% del patrimonio que tenga   registrado la sociedad. La certeza del cargo no queda desvirtuada por las   razones expuestas por algunos intervinientes en tanto: (i) la medida que el   actor estima inconstitucional es el establecimiento de un límite al monto de los   mandatos específicos de inversión que contraten las sociedades dedicadas de   manera exclusiva al factoring, la cual viene impuesta por la norma legal   demandada; la alusión que hace el demandante al numeral 3º del artículo 12 del   Decreto 2669 de 2012[21], se limita a señalar que, con el   margen de solvencia obligatoria que fija el precepto acusado, se restringe el   acceso a una de las fuentes de financiación de las actividades de factoring. Por   lo tanto, no asiste razón a uno de los intervinientes cuando afirma que el   contenido normativo acusado en realidad vendría expresado por una disposición   distinta a la demandada. (ii) Por otra parte, la controversia en torno a si los   mandatos específicos de inversión constituyen o no una modalidad de factoring,   planteada por otro interviniente, tampoco lleva a desvirtuar la certeza del   cargo formulado por el actor en contra del artículo 89 de la Ley 1676 de 2013,   toda vez que, se trate o no propiamente de una modalidad de factoring, la norma   acusada ciertamente establece un límite al monto de un tipo de operaciones, los   mandatos específicos de inversión, los cuales forman parte de las actividades   que realizan las sociedades dedicadas al factoring y, como quedó expuesto, está   expresamente contemplada como una de las fuentes de financiación de dicha   actividad comercial.    

Las razones dadas por el demandante son pertinentes pues además de las   consideraciones que plantea el actor en torno a la conveniencia de adoptar un   modelo distinto de regulación de los márgenes de solvencia obligatoria para las   empresas de factoring, la demanda presenta una serie de argumentos orientados a   mostrar la oposición entre la norma acusada y los límites constitucionales a las   normas que restringen la libertad económica.     

Este grupo de argumentos satisfacen la exigencia de especificidad, en   tanto logran definir un cargo de inconstitucionalidad discernible y dirigido en   concreto contra la norma demandada, a la que se acusa de establecer una   restricción ilegítima a las libertades de empresa y competencia, a través de la   fijación de márgenes de solvencia obligatoria para los mandatos específicos de   inversión que realizan las sociedades dedicadas de manera exclusiva a   actividades de factoring. Finalmente, en tanto alcanzan a suscitar una duda   sobre la constitucionalidad del precepto acusado, también satisfacen el   requisito de suficiencia.    

5.2.  Finalmente, la Sala estima   que también la demanda D-10050 formula un cargo apto que habilita a este   Tribunal para pronunciarse de fondo. Se plantea de manera clara la   existencia de un presunto vicio de trámite, consistente en la infracción de los   principios de consecutividad e identidad flexible, que la actora sustenta   indicando que durante los dos primeros debates en el Senado al proyecto de ley   que, una vez aprobado, se convirtió en la Ley 1676 de 2013 no se abordó la   discusión ni votación del contenido normativo hoy regulado en el artículo 89 de   dicha ley, el cual sólo fue introducido a partir del tercer debate en la   Comisión Tercera de la Cámara de Representantes; por tal circunstancia, a juicio   de la actora, la Comisión de Conciliación carecía de competencia para incluir   dicho precepto en el articulado final del texto conciliado.    

Las razones que plantea en su acusación satisfacen además las exigencias   de especificidad y pertinencia pues se dirigen a mostrar la   oposición entre el trámite surtido en la aprobación de la norma demandada y lo   preceptuado en los artículos 157, 158 y 160 inciso 2º,   valiéndose para ello de los desarrollos jurisprudenciales en torno a los   principios de consecutividad e identidad flexible. Los argumentos cumplen el   requisito de suficiencia, prueba de lo cual es que la duda que plantean   en torno al posible vicio de trámite en la aprobación del artículo 89 de la Ley   1676 de 2013 ha dado lugar a que el Ministerio Público rinda concepto   solicitando la declaratoria de inexequibilidad por este motivo.    

Presentación del caso y formulación de los problemas   jurídicos    

6. En este proceso se acumulan   dos acusaciones en contra del artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, una por la   existencia de un vicio de trámite y otra por razones de fondo.    

6.1. El cargo por vicios de   trámite (expediente D-10050) plantea que en la aprobación de la norma demandada   se vulneraron los principios de consecutividad e identidad flexible, en tanto el   contenido que en ella se regula – la imposición de un margen de solvencia   obligatoria para las sociedades que se dedican de manera exclusiva a actividades   de factoring, a través del establecimiento de límites al monto de los mandatos   específicos de inversión que pueden suscribir dichas sociedades – no fue   discutido ni aprobado durante los dos primeros debates en Senado al proyecto que   luego se convirtió en la Ley 1676 de 2013. Tal contenido, a juicio de la   demandante, sólo fue discutido y aprobado en los debates tercero y cuarto,   adelantados en la Cámara de Representantes, razón por la cual la Comisión de   Conciliación, al incluirlo dentro del texto final conciliado, infringió el   principio de consecutividad y, ligado a éste, el de identidad flexible.    

La mayoría de los intervinientes   desestiman esta acusación, argumentando que no existió la alegada infracción   toda vez que el contenido de la norma acusada guarda plena identidad con el tema   de la ley de la que forma parte, orientada a promover el acceso al crédito y a   establecer normas sobre garantías mobiliarias. En tal sentido, el   establecimiento de márgenes de solvencia obligatoria constituye una de tales   garantías, por cuanto está orientada a respaldar la inversión de quienes, a   través de la suscripción de mandatos específicos con empresas de factoring,   suministran fondos para la realización de una actividad que, a su vez, por   intermedio de los factores, facilita el acceso a recursos financieros a otros   actores del mercado.    

Entretanto el Ministerio   Público, acogiendo los planteamientos de la demanda, solicita a la Corte   declarar inexequible el artículo 89 demandado. Para ello argumenta que el   tema  al que se refiere esta norma – que la Vista Fiscal identifica con la obligación   de poseer un capital mínimo para poder operar como factor – si bien alcanzó a   ser planteado en el primer debate en la Comisión Tercera del Senado, no llegó a   ser votado toda vez que, por iniciativa del ponente, fue retirado antes de   llevarse a cabo la respetiva votación. Tal proceder, a juicio de la Vista   Fiscal, determina que el asunto objeto de controversia en realidad nunca estuvo   presente en los dos debates adelantados en la Comisión Tercera y la Plenaria del   Senado, con lo cual su inclusión dentro del texto final conciliado implica una   vulneración de los principios de consecutividad e identidad flexible.    

6.2. El cargo de fondo   (expediente D-10049) sostiene que artículo   89 de la Ley 1676 de 2013, al imponer un margen de solvencia obligatoria a las   sociedades cuya actividad exclusiva sea el factoring, a través del   establecimiento de un límite al monto de los mandatos específicos de inversión   que aquellas pueden llevar a cabo, desconoce los límites constitucionales que   deben observar las normas que restringen la libertad económica y se traduce en   una vulneración de los artículos 26, 58, 333 y 334 de   la Constitución.    

En respaldo de esta tesis el actor argumenta que la norma   acusada establece una medida de intervención económica que no es adecuada para   alcanzar la finalidad perseguida, en tanto condena a la desaparición a las   sociedades comerciales que se dedican al factoring de manera exclusiva.   Adicionalmente, afecta de manera innecesaria y desproporcionada la libertad de   empresa y la libre competencia, al imponer a aquellas empresas márgenes de   solvencia superiores a los exigidos a las entidades financieras para realizar un   tipo de operaciones que, como es el caso de los mandatos específicos de   inversión, no constituyen una modalidad de captación masiva y habitual de   dineros del público.    

El Ministerio Público se abstuvo de pronunciarse sobre la acusación de   fondo, al concentrar su análisis en argumentar la existencia de un vicio de   trámite. Entretanto, ninguno de los demás intervinientes respalda el cargo de   fondo y, por el contrario, defienden la constitucionalidad de la norma   señalando, entre otras razones, que: (i) el límite al monto de los mandatos   específicos de inversión que pueden suscribir las sociedades comerciales que se   dedican en exclusiva al factoring no restringe el desarrollo de dicha actividad   comercial, por cuanto estas entidades pueden realizar los mandatos específicos   de inversión dentro de los límites previstos en la norma y, además, el amplio   elenco de operaciones que, de acuerdo a lo señalado en el artículo 2º del   Decreto 2669 de 2012, quedan comprendidas dentro de la actividad de factoring.   (ii) La restricción establecida en la norma acusada no obedece al capricho del   legislador, sino que consagra una regla de precaución orientada a reducir   riesgos que puedan afectar la confianza del público en el sistema económico,   prevenir que este tipo de operaciones sea realizada por sujetos no autorizados   por la ley y facilitar el control del lavado de activos.    

7. Planteada la controversia constitucional en los términos descritos,   corresponde a la Corte dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos:    

7.1. ¿Se desconocen los principios de consecutividad e identidad flexible   cuando se incluye dentro del texto final conciliado de un proyecto de ley un   contenido normativo – relativo al monto máximo de los mandatos específicos de   inversión que pueden suscribir las sociedades dedicadas en exclusiva al   factoring – que  fue debatido más no votado en el primer debate en la   Comisión respectiva del Senado, y luego fue de nuevo planteado y sometido a   votación en tercer y cuarto debate en la Comisión y Plenaria de la Cámara de   Representantes, así como en el texto final conciliado?    

7.2. Sólo en caso de concluir que no existió el   vicio de trámite objeto de controversia, procedería el examen del cargo de   fondo. En tal evento, la Sala deberá establecer si la norma acusada, al imponer  un margen de solvencia obligatoria a   las sociedades cuya actividad exclusiva sea el factoring a través del   establecimiento de un límite al monto de los mandatos específicos de inversión   que aquellas pueden contratar, desconoce los límites constitucionales que deben   observar las normas que restringen la libertad económica y, en consecuencia,   vulnera los artículos 26, 58, 333 y 334 de la   Constitución.    

Análisis del cargo por vicios de procedimiento   expuesto en la demanda D-10050    

8. Para dar respuesta al primero de los problemas jurídicos planteados, se   verificará, en primer lugar, si la acusación por vicios de forma se interpuso   dentro del término constitucional. A continuación, reiterará la jurisprudencia   constitucional sobre los principios de consecutividad, identidad flexible y   unidad de materia que deben regir el procedimiento de formación de las leyes.   Posteriormente, examinará el trámite impartido al proyecto de ley del que forma   parte la norma acusada y, en particular, al contenido normativo acusado.   Finalmente, se analizará si los mencionados principios constitucionales fueron   vulnerados en el presente caso.     

La acusación fue interpuesta   dentro del término constitucional    

9. De acuerdo con lo prescrito   en el numeral 3° del artículo 242 de la Carta Política, las acciones de   inconstitucionalidad por vicios de forma caducan en el término de un (1) año,   contado desde la publicación del respectivo acto.    

En el caso objeto de examen, la Ley   1676 de 2013, “por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan   normas sobre garantías mobiliarias”, fue publicada en el Diario Oficial No.   48.888 del 20 de agosto de 2013. La demanda de inconstitucionalidad interpuesta   por la ciudadana Andrea del Pilar Pisco Salazar, en la que se plantea el cargo   por vicios de forma (expediente D-10050) fue radicada en la Secretaría de la   Corte Constitucional el 6 de diciembre de 2013, es decir, cuando todavía no   había vencido el término mencionado, motivo por el cual se cumple con la   previsión del Constituyente para ejercer la acción.    

Los principios de   consecutividad, identidad flexible y unidad de materia en el   procedimiento de formación de las leyes. Reiteración de jurisprudencia.    

10. Según lo   dispone el artículo 157 de la Constitución[22],   para que un proyecto se convierta en ley de la República debe haber sido   aprobado en dos debates en cada cámara del Congreso, en las respectivas   comisiones permanentes y plenarias. A su vez, el artículo 160 de la Carta   Política, así como la Ley 5ª de 1992, facultan a las comisiones y plenarias de   cada Cámara para introducir a los proyectos de ley las modificaciones[23],   adiciones y supresiones que juzgue necesarias; tal posibilidad plasma una   condición necesaria para la deliberación democrática, de tal suerte que cada uno   de los debates parlamentarios pueda estar abierto a la confrontación de las diferentes corrientes de pensamiento   que están allí representadas y, así, la opción regulativa finalmente adoptada   sea fruto de una ponderada reflexión.    

Conjugadas   estas previsiones, se concluye que los textos de los proyectos de ley pueden ser   objeto de variaciones y alteraciones en el curso de los cuatro debates que deben   atravesar para convertirse en leyes de la República. Esto, a su vez, implica que   los textos aprobados por cada Cámara pueden no ser del todo coincidentes, caso   en el cual las discrepancias deben resolverse, por mandato del artículo 161   Superior, mediante la creación de comisiones encargadas de conciliar los textos   aprobados, y someter a consideración de las plenarias de ambas Cámaras, para su   aprobación, una versión definitiva.[24]    Para tales efectos, según lo establece el inciso final del artículo 186 de la   Ley 5ª de 1992, “serán consideradas como discrepancias las aprobaciones de   articulado de manera distinta a la otra cámara, incluyendo las disposiciones   nuevas”. Sin embargo, las Cámaras no disponen de entera libertad para   introducir disposiciones nuevas. A este respecto, el artículo 158 Superior   establece que  “todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia   y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con   ella.”, de lo cual se infiere que sólo serán de recibo aquellas   modificaciones, supresiones o  adiciones que versen sobre la misma materia   de la que se ocupa el proyecto.    

11. El examen   de las normas constitucionales y legales que rigen el procedimiento de formación   de las leyes ha llevado a la Corte a concluir que el proceso legislativo se rige   por los principios de consecutividad, de identidad flexible y de unidad de   materia. El de consecutividad exige que los proyectos de ley se tramiten   en cuatro debates de manera sucesiva en las comisiones y en las plenarias de las   cámaras legislativas, salvo las excepciones constitucionales o legales[25].   Entretanto, el principio de identidad flexible reclama que el proyecto de   ley que cursa en el Congreso sea el mismo durante los cuatro debates   parlamentarios; esta unicidad del proyecto, sin embargo, no implica rigidez en   los contenidos, sino que es compatible con la posibilidad de que las cámaras   introduzcan modificaciones, adiciones o supresiones a su articulado, y que las   eventuales discrepancias sean superadas mediante el trámite de la conciliación.[26]  Finalmente, el principio de unidad de materia es el que permite   establecer si, aun con las modificaciones efectuadas al proyecto en el curso de   los debates parlamentarios, éste conserva su identidad, lo que ocurrirá sólo   cuando tales cambios versen sobre la materia de la que se ocupa y define la   identidad del proyecto de ley en cuestión.    

12. Ahora bien,   la Corte ha entendido la noción de unidad de materia o unidad temática de un   proyecto de ley en un sentido amplio, para hacerla compatible con el respeto al   principio democrático y a la libertad de configuración del legislador.  En   ese orden de ideas, la jurisprudencia ha sostenido que sólo resultan contrarios   a la Constitución aquellos contenidos normativos respecto de los cuales no sea   posible establecer “una relación de conexidad causal, teleológica, temática o   sistémica” con la materia dominante del proyecto de ley al que son   incorporados.[27]  Asimismo, ha establecido algunas pautas para determinar cuándo existe una   relación temática suficiente con el proyecto de ley, y cuándo se trata de un   asunto nuevo que no guarda dicha relación, que fueron sintetizadas de este modo   en la sentencia C-332 de 2005[28]:    

“Para la determinación de qué   constituye ‘asunto nuevo’ la Corte ha definido algunos criterios de orden   material, no formal: (i) un artículo nuevo no siempre corresponde a un asunto   nuevo puesto que el artículo puede versar sobre asuntos debatidos previamente;[29]  (ii) no es asunto nuevo la adición que desarrolla o precisa aspectos de la   materia central tratada en el proyecto siempre que la adición esté comprendida   dentro de lo previamente debatido;[30]  (iii) la novedad de un asunto se aprecia a la luz del proyecto de ley en su   conjunto, no de un artículo específico;[31]  (iv) no constituye asunto nuevo un artículo propuesto por la Comisión de   Conciliación que crea una fórmula original para superar una discrepancia entre   las Cámaras en torno a un tema”.[32]    

En atención a   estos criterios, este Tribunal ha establecido que los cambios introducidos al   texto de los proyectos de ley pueden ser considerables, siempre y cuando se   respeten los principios de identidad flexible y unidad temática, vistos a partir   de los temas principales del proyecto como un todo y no de un artículo   específico[33]  También ha explicado la Corte que “el principio de consecutividad exige que   el objeto de lo decidido a lo largo de los cuatro debates corresponda al mismo   tema, así el sentido de las decisiones sea diferente e, inclusive, contrario”.[34]    

13. Con   fundamento en estas consideraciones, la jurisprudencia ha establecido que las   comisiones de conciliación previstas en el artículo 161 de la Carta tienen una   competencia limitada, en tanto:    

“a. […] (S)ólo pueden ser conformadas cuando surjan   discrepancias entre las Cámaras respecto de un proyecto, en los términos del   inciso final del artículo 186 de la Ley Orgánica por medio de la cual se expidió   el reglamento del Congreso de la República y que como lo ha sostenido la   jurisprudencia constitucional pueden surgir, entre otros casos, i) cuando el   texto haya sido acogido por una de las Cámaras e ignorado por la otra, ii)   cuando una de las Cámaras aprueba un artículo y éste es negado por la otra, o   iii) cuando aprobado el texto por ambas cámaras exista una diferencia entre el   aprobado en la plenaria de la Cámara de Representantes y el aprobado en la   plenaria del Senado de la República o viceversa.    

b. Se exige que el texto unificado preparado por la   comisión accidental se someta a la consideración y aprobación por las plenarias   de Cámara y Senado.    

c. Para que las modificaciones a un proyecto de ley sean   admisibles es necesario que se refieran a la misma materia, es decir, que las   normas adicionadas o modificadas han de mantenerse estrechamente ligadas con el   objeto y contenido del proyecto debatido y aprobado por las Cámaras.”[35]    

14. En ese orden de ideas, en la   sentencia C-940 de 2003[36]  se consideró que no hubo lugar a infracción de los principios de consecutividad   e identidad flexible en el trámite de dos artículos de una ley que no formaban   parte del proyecto de ley presentado por el Gobierno ante el Congreso, ni habían   sido considerados durante los debates en comisión y plenaria de la Cámara, pues   tan sólo fueron introducidos cuando se inició el primer debate en el Senado. La   Corte sostuvo que este trámite no contravenía la Constitución siempre y cuando   se cumpliera con dos requisitos, que consideró satisfechos en el caso concreto:   “i) de un lado, que la divergencia respecto del proyecto aprobado por la Cámara   de Representantes, que se producía entre otras cosas por inclusión estas normas,   fuera objeto del trámite de conciliación a que se refiere el artículo 161 de la   Carta; este trámite, al permitir que las comisiones de conciliación prepararan   conjuntamente un texto unificado y que luego la plenaria de cada Cámara   conociera y aprobara dicho texto definitivo, garantizaba el pleno acatamiento   del principio de consecutividad;  y ii), el segundo requisito implicaba que   el asunto sobre la cual versaban los artículos introducidos correspondiera a la   materia del proyecto que se venía tramitando, a fin de dar cumplimiento al   principio de unidad temática”.     

15. El mismo criterio ha sido   reiterado en decisiones recientes; tal es el caso, entre otras, de las   sentencias C-273 de 2011[37],   C-277 de 2011[38],   C-369 de 2012[39],   C-084 de 2013[40],   C-850 de 2013[41]  y C-386 de 2014[42].    En todas ellas, este Tribunal ha estimado que no hay vicio de trámite por   infracción de los artículos 157 a 161 Superiores, en los supuestos en los que un   contenido normativo que no formaba parte del proyecto original, ni fue   considerado de manera expresa en los primeros debates, es discutido y aprobado   con posterioridad, siempre que: (i) en caso de existir divergencia en lo   aprobado en ambas Cámaras, se surta el trámite de conciliación previsto en el   artículo 161 de la Carta y (ii) el tema al que se refiere el contenido normativo   objeto de controversia corresponda a la materia del proyecto que se viene   tramitando y no haya estado por completo ausente de las etapas anteriores de la   deliberación.    

La elusión   de debate y votación como supuesto de infracción al principio de consecutividad    

16.  La Corte   se ha ocupado de examinar si existe una infracción del principio de   consecutividad en el trámite de un proyecto de ley se omite la discusión o   votación de alguno de los artículos que lo integran o de las proposiciones   formuladas en el curso de los debates parlamentarios. En tal sentido, en la   sentencia C-801 de 2003[43],   la Corte sostuvo que tanto    

“(…) las comisiones como las plenarias de una y otra   cámara están obligadas a estudiar y debatir todos los temas que hayan sido   puestos a su consideración y a adoptar una decisión respecto de ellas.  No   pueden renunciar a ese deber constitucional ni deferir su competencia a otra   célula legislativa con el fin de que en posterior debate sea considerado un   determinado asunto.  En efecto, la totalidad del articulado propuesto en la   ponencia presentada debe ser discutido, debatido y aprobado o improbado por la   comisión constitucional permanente o por la plenaria, según sea el caso.    En cuanto a las proposiciones modificatorias o aditivas que se planteen en el   curso del debate, así como las supresiones, deben igualmente ser objeto de   discusión, debate y votación, salvo que el autor de la propuesta decida   retirarla antes de ser sometida a votación o ser objeto de modificaciones,   conforme a lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 5ª de 1992.  Es   preciso que se adopte una decisión y no se eluda la misma respecto de un tema,   so pena de que se propicie un vacío en el trámite legislativo que vulnere el   principio de consecutividad”. (Subrayas añadidas).    

17. Esta misma regla de decisión   fue reiterada en las sentencias C-839 de 2003[44], C-1056 de 2003[45],   C-1147 de 2003[46],   C-1152 de 2003[47],   C-372 de 2004[48],   C-754 de 2004[49], en todas las cuales fueron declaradas inexequibles normas en cuyo   trámite la Corte estimó había existido infracción constitucional, por cuanto:   (i) en algunos de los debates reglamentarios la discusión o votación de los   contenidos correspondientes había sido diferida de las Comisiones a la Plenaria   o, en algunos casos, de la Plenaria de la corporación donde culminó el trámite a   la Comisión de Conciliación; (ii) se habían presentado como contenidos “nuevos”   temas que en realidad habían sido abordados, pero no votados, en etapas   anteriores del trámite.    

18. Poco tiempo   después, en la C-208 de 2005[50],   al declarar exequibles las disposiciones del Acto Legislativo 01 de 2003 que   establecían el voto preferente, este Tribunal precisó y matizó el alcance de la   doctrina de infracción al principio de consecutividad por elusión del debate o   votación, al señalar que este vicio de trámite sólo se configura en los casos en   que: (i) se constate omisión “voluntaria y consciente” de debatir y votar   un tema, o de trasladar la responsabilidad de decidir a una instancia posterior   del trámite; (ii) cuando la conducta omisiva objeto de controversia no se ajusta   a lo previsto en el Reglamento del Congreso y con ella (iii) se vulnere   el valor sustantivo que se asegura con el principio de consecutividad, cual es   la garantía de que toda iniciativa tenga la posibilidad de ser considerada en   todas las etapas del trámite legislativo.    

En las sentencias C-332 de 2005[51] y C-040 de   2010[52],   la Corte advirtió sobre las particulares exigencias que incorpora el análisis de   los principios de consecutividad e identidad flexible cuando se aplican al   control de actos legislativos y estimó que no fueron atendidas en el trámite de   las normas objeto de control en cada caso, por lo que declaró su   inexequibilidad. No obstante, en la primera de estas decisiones, precisó que no   en todos los eventos la propuesta de suprimir un contenido implica que haya   lugar a una elusión de debate y votación. A este respecto, en la sentencia C-332   de 2005 la Corte consideró que no se configura esta modalidad de infracción   constitucional cuando en uno de los debates se aprueba una proposición que   suprime varios artículos puestos a consideración de la respectiva célula   legislativa, siempre que tal decisión implique “(i) tomar materialmente una decisión,  (ii) la cual consiste en   decidir ‘no reformar un punto específico’. Además, del contexto se deduce que la   proposición supresiva no buscaba en este caso impedir o evitar una decisión   sobre el tema; al contrario, como se dijo, con su actuación la Comisión adoptó   la decisión de ‘no reformar’.”    

19. En definitiva, de acuerdo   con los precedentes jurisprudenciales indicados, para afirmar una infracción del   principio de consecutividad en los eventos en que se excluye de votación un   contenido sometido a consideración de una célula legislativa, que posteriormente   es reincorporado y aprobado en el texto definitivo, es preciso constatar que   ello obedeció a una omisión “voluntaria y consciente”,   con la que se buscaba evadir o trasladar la responsabilidad de decidir a una   instancia posterior del trámite; asimismo, que no existe ninguna norma en la   Constitución o en la Ley 5ª de 1992 que autoricen tal proceder. Dicho examen   deberá tener en cuenta los elementos del contexto particular en que tuvo   lugar la aprobación de la norma acusada, para efectos de establecer si, en   efecto, se comprometió la garantía sustantiva que busca protegerse con la   exigencia establecida en el artículo 157 superior, esto es, garantizar la debida formación de la voluntad democrática de las   cámaras y las condiciones que aseguran a los integrantes de cada célula   legislativa la posibilidad de participar con voz y con voto en el trámite de   aprobación de las leyes.    

Con fundamento   en estas consideraciones, la Sala examinará el trámite que condujo a aprobar la   norma objeto de controversia, para efectos de establecer si en él se observaron   los principios de consecutividad, identidad flexible y unidad de materia.    

El procedimiento de formación   de la Ley 1676 de 2013 y de su artículo 89    

20. La iniciativa que a la   postre se convirtió en la Ley 1676 de 2013[53]  fue presentada por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo e inició su   trámite como proyecto de ley 200 de 2012 Senado.[54] Su   objetivo, según se expresa en el artículo 1º del proyecto (que coincide con el   artículo 1º de la ley vigente), consiste en “incrementar el acceso al crédito   mediante la ampliación de bienes, derechos o acciones que pueden ser objeto de   garantía mobiliaria simplificando la constitución, oponibilidad, prelación y   ejecución de las mismas”.    

21. Según se explica en la   exposición de motivos, con esta iniciativa se pretendía dar respuesta a las   dificultades de acceso al crédito que afrontan los individuos y empresarios que   no son dueños de bienes inmuebles, para lo cual se buscaba actualizar y ajustar   a los estándares internacionales la normatividad en materia de garantías   mobiliarias. En virtud del cambio normativo propuesto se esperaba que   “(m)ediante esquemas más ágiles y flexibles como los que se proponen en este   proyecto de ley, las personas y compañías en general, pero en especial, las   pequeñas y medianas empresas, podrán respaldar sus créditos con sus   inventarios o sus cuentas por cobrar. Así las cosas, los empresarios   recurrirán menos al crédito informal al tiempo que los bancos verán disminuido   el riesgo al conceder dichos créditos”.[55]  Pero a la vez que facilitar el acceso al crédito a través de la ampliación del   abanico de garantías mobiliarias disponibles, con este proyecto también se   buscaba “garantizar los derechos de los acreedores […] facilitando el   ‘enforcement’, a través de una reforma estructural del régimen de garantías   mobiliarias en Colombia”.[56]    

Así, aunque el articulado   inicial del proyecto de ley no contenía una regulación específica en materia de   factoring, era claro que entre los mecanismos para alcanzar los propósitos que   lo animaban se contemplaba la previsión de mecanismos que facilitaran a los   pequeños empresarios el acceso a crédito con respaldo en sus cuentas por cobrar,   garantizando a la vez los derechos de quienes invirtieran recursos destinados a   financiar este tipo de operaciones comerciales.    

22. Este propósito estuvo   presente en el transcurso de los debates parlamentarios. Así, en la ponencia   para primer debate en la Comisión Tercera del Senado[57] los   ponentes[58]  incluyeron cuatro artículos, agrupados en el  Título X. Sobre la   actividad del Factoring, en los que se proponían normas relacionadas con:   (i) la aceptación y libre circulación de facturas (arts. 86 y 87); (ii) medidas   para prevenir el lavado de activos en las empresas que presten servicios de   compra de cartera al descuento (art. 88, par. 1º a 7º); (iii) el tratamiento   tributario de los rendimientos de las operaciones de factoring (art. 88, par.   8º) y (iv) la modificación del artículo 8º de la Ley 9º de 1991, para efectos de   incluir a las empresas de factoring vigiladas por la Superintendencia de   Sociedades como intermediarios del mercado cambiario (art. 89).    

Entre las medidas propuestas   para prevenir el lavado de activos en el desarrollo de esta actividad, en el   artículo 88 del proyecto puesto a consideración de la Comisión Tercera del   Senado se incluyó, en los parágrafos 2º a 6º, el establecimiento de montos   mínimos de capital para las sociedades comerciales que tengan por objeto social   la actividad de factoring.[59]     

Primer debate del Proyecto de   Ley 200 de 2012 Senado – Comisión Tercera del Senado    

23. Durante el primer debate de   esta iniciativa en la Comisión Tercera del Senado[60] la   discusión se concentró exclusivamente en torno a las normas adicionadas por los   ponentes para regular la actividad del factoring, para lo cual se contó con la   participación del Superintendente de Sociedades y se estableció audiencia   pública para escuchar al doctor Eduardo Rincón Herrera, Director Ejecutivo de la   Asociación Colombiana de Factoring.[61]     

24. Iniciada la sesión, un   Senador[62]  intervino para cuestionar la relación de estas normas con la materia del   proyecto de ley y, en particular, para objetar la exigencia de los montos   mínimos de capital a las empresas de factoring.[63]    

26. Posteriormente intervino   otro de los integrantes de la Comisión Tercera[65]  para cuestionar, por excesiva, la exigencia de capital mínimo incluida en el   parágrafo 2º del artículo 88, sometido a discusión en el primer debate.    

27. A continuación, otro Senador[66]  intervino en defensa de la exigencia de capital mínimo destinado a brindar   seguridad a los inversores, en los siguientes términos:    

28. Tras esta intervención, se   lee y aprueba la proposición con la que termina el informe de ponencia y,   seguidamente, se abre la votación del articulado.  En ese momento   interviene uno de los ponentes[67],   por cuya iniciativa se incluyeron las disposiciones relativas al factoring, para   precisar los contenidos que serán sometidos a votación:    

“Son 89   artículos, entonces el artículo 88, que es el que habla de prevención de   lavado de activos, lo vamos a excluir donde están, el parágrafo, el 2, el 3, el   4, el 5 y el 6 que son los que hablan de patrimonios mínimos de las compañías de   Factoring. O sea que es aprobar todo el articulado excluyendo los parágrafos   2, 3 4, 5 y 6 del artículo 88, señor Presidente.” (subrayas añadidas)[68]    

29. En este punto, toma la   palabra otro de los integrantes de la Comisión Tercera[69] para   solicitarle al Superintendente de Sociedades, presente en la sesión, que aclare   si la aprobación del artículo 89 del proyecto discutido, donde se somete a las   empresas de factoring a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, implica   mantener por otra vía la exigencia de capitales mínimos para dichas empresas.    

En respuesta a esta inquietud,   el Superintendente de Sociedades precisó:    

“Senador creo que su inquietud es muy importante y la voy a   aclarar.    

Hay dos tipos de entidades que hacen Factoring, aquellas que   son entidades adscritas o vinculadas a empresas o a empresas del sector   financiero, por ejemplo bancos, esas están vigiladas por la Superintendencia   Financiera de Colombia, en el caso acá la ya extinta Superintendencia de   Valores, esas tienen los requisitos que tienen las entidades vigiladas por ello,   es decir, patrimonios mínimos porque hay captación, cuando no hay captación,   cuando simplemente es la actividad del descuento de facturas, esas empresas   están vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, ahí no se requieren   patrimonios mínimos y no se va a requerir patrimonios mínimos, es la vigilancia   actual que hay, entonces su inquietud es muy válida, no se va a generar o no se   genera mediante esta disposición de ninguna forma un requisito de patrimonio   mínimo de ninguna naturaleza, para las entidades que están en la   Superintendencia de Sociedades; entre otras cosas, porque todo lo que queremos   hacer acá o lo que se ha querido hacer con estas normas y con las normas que   también están trabajadas mediante una Comisión, es que el Factoring se pueda   facilitar, es muy importante.”     

30. Hecha esta aclaración, se   sometió y fue aprobado por votación ordinaria todo el bloque del articulado,   salvo los parágrafos 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 88, esto es, precisamente   los contenidos que se ocupaban de establecer la exigencia de montos mínimos de   capital para las empresas de factoring. Al finalizar la votación, uno de los   senadores solicitó de manera expresa una aclaración sobre este punto.[70]    

31. En definitiva, durante el   primer debate ante la Comisión Tercera del Senado la discusión se concentró   precisamente en los asuntos relativos a la regulación del factoring y, en   particular, la exigencia de montos mínimos de capital.  Como resultado de   la misma, todos los artículos pertenecientes al Título X. Sobre la actividad   del Factoring, esto es, los artículos 86 a 89 quedaron incluidos en el   proyecto y pasaron a segundo debate ante la Plenaria del Senado, a excepción de   los parágrafos 2º a 6º del artículo 88, referidos a los montos mínimos de   capital exigibles a los factores, que no fueron votados y quedó constancia   expresa de que, para ese momento del trámite, el querer de los integrantes de la   Comisión era no condicionar la actividad de factoring a la imposición de   márgenes de solvencia obligatoria.[71]    

Segundo Debate del Proyecto   de Ley 200 de 2012 – Plenaria del Senado    

32. En la ponencia para segundo   debate, publicada en la Gaceta del Congreso No. 320 de 2012, se informó sobre   los cambios introducidos a la misma, señalando que “se excluyeron los   parágrafos 2º, 3º. 4º. 5º y 6º del artículo 88, en atención a las inquietudes   presentadas frente a la exigencia de capitales mínimos para las empresas que   tengan actividad de factoring”.   [72]    

33. Según consta en la   certificación aportada por el Secretario General del Senado de la República[73] y en las   Actas respectivas, el segundo debate de este proyecto se adelantó en tres   sesiones: en la Plenaria del 22 de agosto de 2012 se aprobó la proposición   positiva con que termina el informe de ponencia. Se abrió el segundo debate,   como resultado del cual se nombró una subcomisión y se suspendió la discusión de   este proyecto para dar paso a otros asuntos.[74] En la   Plenaria del 28 de agosto de 2012 fueron aprobados los artículos 1 a 50 con   modificaciones mediante votación ordinaria y se anunció que la discusión   continuaría en la siguiente sesión.[75]  Luego de dos sesiones en las que no se llevó a cabo el debate, pero se dio   continuidad a la cadena de anuncios, finalmente, el resto del articulado (51 a   91) y el título del proyecto fueron discutidos y aprobados por votación   ordinaria en la sesión Plenaria del 11 de septiembre de 2012.    

El texto finalmente aprobado en   segundo debate mantuvo sin modificaciones los artículos 86 a 89, relativos al   factoring, tal y como habían sido aprobados en primer debate en la Comisión   Tercera del Senado.[76]     

Tercer debate Proyecto de Ley   200 de 2012 Senado, 143 de 2012 Cámara – Comisión Tercera de la Cámara de   Representantes    

34. El texto propuesto para el   tercer debate, surtido ante la Comisión Tercera de la Cámara,[77]    mantuvo en los mismos términos los artículos 86 a 89, relativos a la actividad   del factoring. Sin embargo, al final del título correspondiente los ponentes   incluyeron el siguiente artículo:    

Artículo 90. Solvencia obligatoria para las empresas de   factoring. Las sociedades cuya actividad exclusiva sea el   factoring o descuento de cartera podrán realizar contratos de ‘mandatos   específicos’ con terceras personas para la adquisición de facturas hasta por   un monto equivalente a cinco veces el capital pagado que tenga registrado la   sociedad. Para los mandatos de ‘libre inversión’ deberán sujetarse a los   límites consagrados en el numeral 2 del artículo 1° Decreto número 1981 de 1988.   (subrayas añadidas).    

35. En el informe de ponencia se   justificó la adición de este artículo por la necesidad de garantizar la   confianza de quienes invierten en operaciones de factoring. [78]  En la   sesión del 5 de diciembre de 2012 el conjunto del articulado propuesto,   incluyendo el artículo 90, fue votado en bloque y aprobado mediante votación   ordinaria.[79]    

Cuarto debate del Proyecto de   Ley 200 de 2012 Senado, 143 de 2012 Cámara – Plenaria de la Cámara de   Representantes    

36. En el texto sometido a   consideración de la Plenaria de la Cámara de Representantes para el cuarto   debate, se mantiene el artículo 90 en los mismos términos en que fuera   adicionado y aprobado por la Comisión Tercera de esta Corporación. [80]    

Secretario, doctor Jorge Humberto Mantilla Serrano, informa:    

Tiene los siguientes artículos, 92 artículos de los cuales   87 no tienen modificación ni proposición alguna y 5 artículos tienen   modificaciones y proposiciones, señor Presidente.    

[…]    

Tienen proposiciones los siguientes artículos: artículo 3º,   el 5º el 61, 89 y 90    

A   continuación, se dio lectura a los artículos con proposiciones, entre los cuales   se encontraban la eliminación del artículo 89[82]  y la modificación del artículo 90, este último relativo a la solvencia   obligatoria para las empresas de factoring.[83]    

Seguidamente intervinieron dos   Representantes[84]  para expresar puntos de vista opuestos sobre el proyecto. Entre los argumentos   expuestos, se planteó la preocupación porque la flexibilización de las reglas   para la operación de negocios de compra de cartera pudiera favorecer la   especulación financiera. Concluidas las intervenciones, se abrió el registro   para la votación en bloque del articulado, incluyendo las proposiciones   efectuadas, que fue aprobado, mediante votación nominal y pública, por 89 votos   a favor y 4 en contra, mientras que el título y la pregunta lo fueron por 82   votos a favor y 4 en contra.    

38. En definitiva, en el cuarto   debate se aprobaron todos los artículos del proyecto relacionados con la   regulación del factoring, a excepción del artículo 89, que fue eliminado. Entre   los contenidos aprobados se incluyó la modificación propuesta al artículo 90,   cuyo texto final reza:    

Artículo 90. Solvencia obligatoria para las empresas de factoring. Las   sociedades cuya actividad exclusiva sea el factoring o descuento de cartera podrán realizar   contratos de ‘mandatos específicos’ con terceras personas para la adquisición de   facturas hasta por un monto equivalente a 10%   del patrimonio que tenga registrada la sociedad. Para los mandatos de ‘libre   inversión’ deberán sujetarse a los límites consagrados en el numeral 2 del   artículo 1 Decreto 1981 de 1988.[85] (subrayas añadidas)    

Trámite de Conciliación    

39. Para superar las   discrepancias entre los textos finales aprobados en el Senado y en la Cámara de   Representantes, se conformaron comisiones accidentales que prepararon un informe   de conciliación, conforme a lo dispuesto en el artículo 161 de la Carta. En el   mismo, se constataron las diferencias en los contenidos aprobados por ambas   cámaras en relación con el título correspondiente a la regulación de la   actividad de factoring, las cuales versaron en torno a los artículos 89,   aprobado en Senado y suprimido en Cámara, y 90 que no estaba incluido en el   texto finalmente aprobado por la plenaria del Senado pero sí en el que culminó   su trámite en la Cámara de Representantes.   [86]    

Para zanjar las diferencias se   propuso acoger el texto final aprobado por la Cámara de Representantes, que   incluía el mencionado artículo sobre solvencia obligatoria para empresas de   factoring, que tras el cambio en la numeración pasó a ser el artículo 89.[87]    

40. El texto conciliado fue   aprobado mediante votación ordinaria por el Senado[88] y por la   Cámara de Representantes[89]  en sesiones plenarias que tuvieron lugar en la misma fecha, el 11 de junio de   2013.    

La observancia de los   principios de consecutividad, identidad flexible y unidad de   materia en la aprobación de la norma demandada    

41. Tanto la demandante en el   expediente D-10050 como el Ministerio Público sostienen que en la aprobación del   artículo 89 de la Ley 1676 de 2013 se infringieron los principios de   consecutividad e identidad flexible, en tanto su contenido normativo no fue   discutido ni aprobado durante los dos primeros debates en comisión y plenaria   del Senado, sino que tan sólo fue considerado en los debates tercero y cuarto,   ante la comisión y plenaria de la Cámara de Representantes, razón por la cual no   podía ser incluido en el texto conciliado. La Vista Fiscal precisa además que,   si bien en el primer debate en la Comisión Tercera del Senado se debatió una   propuesta orientada a establecer un capital mínimo para las empresas dedicadas   al factoring, la misma fue retirada antes de ser sometida a votación, lo que le   lleva a concluir que, en realidad, dicho tema nunca estuvo presente en   las deliberaciones surtidas en el Senado.    

42. Sin embargo, una vez   revisado y constatado lo ocurrido, la Sala concluye que no existió infracción de   los principios de consecutividad e identidad flexible en el trámite que condujo   a la aprobación del artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, por las siguientes   razones:    

42.1. En primer lugar, el tema   específico al que se refiere la norma demandada, esto es, el establecimiento de   un margen de solvencia obligatoria para las sociedades cuya actividad exclusiva   sea el factoring, guarda una evidente relación de conexidad teleológica  con la materia general del proyecto que devino en la Ley 1676 de 2013. Desde su   exposición de motivos y en el transcurso de los debates se evidenció que un   objetivo central del proyecto era ampliar el elenco de las garantías mobiliarias   disponibles, con el propósito de facilitar el acceso al crédito a las personas   y, en particular, a los pequeños empresarios, que requerían de este medio de   financiación pero no disponían de garantías suficientes para respaldar sus   préstamos y, por tal razón, se veían en la necesidad de acudir a sistemas   informales de crédito. Entre los bienes susceptibles de servir como garantías se   consideró desde el comienzo la posibilidad de respaldar los créditos con las   cuentas por cobrar, esto es, con las operaciones de factoring  o compra de cartera al descuento. Pero, al tiempo que se pretendía facilitar   el acceso al crédito se buscaba igualmente garantizar los derechos de los   acreedores y evitar que la flexibilización del sistema de garantías pudiera   favorecer fenómenos especulativos.  En este orden de ideas,  la   inclusión de medidas orientadas a regular la actividad del factoring y, en   particular, a respaldar la inversión de quienes fondean con sus recursos dichas   operaciones, que constituye el tema específico del que se ocupa la norma   demandada, constituye uno de los medios dispuestos por el legislador para   regular la materia general objeto del proyecto y para alcanzar los propósitos en   materia de promoción del crédito y cualificación del sistema de garantías   mobiliarias perseguidos con dicha regulación.    

42.2. En segundo lugar, como   quedó establecido, la interpretación conjunta  de los principios de   consecutividad e identidad flexible lleva a concluir que el artículo 157 de la   Constitución no exige que el contenido normativo aprobado en los cuatro debates   haya sido idéntico, sino que lo decidido a lo largo de los   cuatro debates corresponda al mismo tema. También ha señalado la   jurisprudencia de este Tribunal que la exigencia de unidad temática debe ser   interpretada con una razonable amplitud, de tal suerte que resulte compatible   con el reconocimiento de la libertad de configuración con la que cuenta el   órgano legislativo para introducir en el curso de un proyecto de ley las   variaciones que resulten de la confrontación de las distintas posturas que sobre   un asunto hayan sido planteadas a lo largo de los debates surtidos en las   distintas células legislativas.    

En este punto,   es preciso establecer lo que ha de entenderse por el tema objeto de   regulación en la norma demandada. Una primera posibilidad hermenéutica sería   interpretar, en un sentido amplio, que el contenido objeto de controversia se   inscribe dentro del establecimiento de controles a la actividad de factoring.   Bajo esta comprensión no habría lugar a dudas sobre la continuidad que tuvo este   tema durante los cuatro debates parlamentarios. En el texto sometido a   consideración de la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes se incluyó,   por iniciativa de los ponentes, un conjunto de medidas tendientes a favorecer y   sujetar a control las operaciones de factoring (artículos 86 a 89 del proyecto);   entre estas, regulaciones orientadas a prevenir su utilización como un mecanismo   de lavado de activos (art. 88). La mayoría de estas disposiciones se mantuvieron   en los textos sometidos a consideración de las comisiones y plenaria de Senado y   Cámara.  Los únicos cambios versaron sobre: (i) la eliminación de la norma   que incluía a las empresas de factoring dentro de los intermediarios del mercado   de cambios y (ii) la inclusión de montos mínimos de capital para dichas   empresas. Esos cambios no afectaron el tema, que siguió siendo el   establecimiento de controles a la actividad de factoring. Así las cosas, la   aprobación en tercer y cuarto debate en la Cámara de Representantes de un   artículo que establecía de nuevo dichos márgenes de solvencia, los cuales ya   habían sido planteados desde el primer debate en la Comisión Tercera del Senado,   en modo alguno representaba un asunto ajeno a la discusión que se había   adelantado en esta última Corporación. En conclusión, desde esta perspectiva   hermenéutica, no existió infracción de los principios de consecutividad e   identidad flexible.    

42.3. Sin   embargo, una segunda posibilidad interpretativa es la que plantea el Procurador,   quien propone entender que el tema del que se ocupa la norma acusada no   es, en general, la regulación del factoring, sino específicamente el  establecimiento de márgenes de solvencia obligatoria para algunas de las   sociedades que se dedican a esta actividad. Para la Sala Plena, aun si se adopta   esta interpretación más restrictiva del asunto objeto de regulación, tampoco en   esta hipótesis cabría afirmar la infracción de los principios de consecutividad   e identidad flexible.    

Si bien asiste   razón a la demandante y a la Vista Fiscal cuando señalan que existió una   discrepancia entre los textos finalmente aprobados por el Senado y la Cámara de   Representantes, en tanto este último tenía un contenido normativo –   correspondiente al entonces identificado como artículo 90 del proyecto – que no   estaba presente en el texto final aprobado por el Senado, no puede afirmarse en   cambio que dicho artículo se refiriera a un “asunto nuevo” que no haya   estado presente desde el comienzo de las deliberaciones parlamentaria. No se   trató de un asunto nuevo, por cuanto el tema de los montos mínimos de capital   exigidos a las sociedades operadoras de factoring constituyó el centro de la   discusión en el primer debate ante la Comisión Tercera del Senado, donde además   la inclusión de esta medida fue expresamente controvertida por varios Senadores   integrantes de la Comisión Tercera y de una intervención del Senador ponente   orientada a justificar su inclusión. Aunque a la postre los parágrafos 2º a 6º   del artículo 88 que se ocupaban específicamente de regular el tema fueron   retirados por el ponente del articulado sometido a votación, para atender así a   las observaciones de los Senadores intervinientes, entre otras consideraciones.[90]     

Así las cosas, no podría   concluirse, como lo propone el señor Procurador, que por el hecho de que la   propuesta de adicionar al proyecto estos contenidos normativos fue retirada   antes de ser sometidos a votación, de allí se sigue que el tema específico sobre   el que versaban fue eliminado del primer debate y, con ello, del resto del   trámite legislativo surtido en el Senado. Lo que demuestra el acta de la sesión   es justamente lo contrario: que el único tema del proyecto que suscitó la   deliberación fue, en general, la regulación del factoring y, en particular, la   exigencia de montos mínimos de capital.  No fue pues la ausencia de   deliberación sino, precisamente, la controversia explícita sobre este asunto, lo   que determinó que los parágrafos 2º a 6º del artículo 88 del proyecto, donde   inicialmente se regulaba este tema específico, fueran retirados de la votación.    

43. En este punto de la   argumentación es preciso examinar si, como lo sugiere la Vista Fiscal[91], el hecho   de que las disposiciones que establecían el monto obligatorio de capitalización   para las empresas de factoring no hayan sido sometidas a votación en la Comisión   Tercera del Senado, queda comprendido dentro de los supuestos en los que, según   la jurisprudencia constitucional, se configura una infracción al principio de   consecutividad por elusión de debate o votación.  La Sala estima que la   respuesta a esta cuestión es negativa, por las siguientes razones:    

43.1. Como quedó expuesto, para   que la no votación de un artículo o de una proposición configure una vulneración   del principio de consecutividad, es preciso que tal proceder claramente responda   a una conducta elusiva, voluntaria y consciente, con la que se busca evadir o   trasladar para una instancia posterior del debate la responsabilidad de discutir   y decidir.[92]    

Nada de esto ocurre en el   presente caso. Fue precisamente el tema de la imposición de mínimos de capital a   las sociedades dedicadas en exclusiva al negocio del factoring el que constituyó   el centro de la deliberación que tuvo lugar durante el primer debate en la   Comisión Tercera del Senado.[93]  Tras la intervención del ponente, en la que justifica su propuesta de adicionar   el proyecto original con las disposiciones que establecen estos montos mínimos   pero, no obstante, plantea su retiro para efectos de facilitar el trámite del   proyecto de ley, en lugar de cesar la discusión sobre el asunto ocurre   justamente lo contrario: continúa una ronda de intervenciones de tres senadores   y el Superintendente de Sociedades, que estaba presente en la sesión, las cuales   versan precisamente sobre este asunto. Más aún, luego de efectuada la votación   ordinaria y en bloque del articulado, un senador interviene para constatar que   los parágrafos 2º a 6º del artículo 88, que incorporaban el requisito de   capitales mínimos para los factores, no estaban dentro de los contenidos   aprobados y, por ende, no habían pasado a la siguiente etapa del trámite   legislativo.[94]  Inclusive, para mayor precisión, el senador solicita que de manera expresa se   aclare: “en este momento si la ley   alcanza el periplo legislativo, los 4 debates, quiere decir que cualquier   empresa de Factoring, con cualquier capital puede operar, ¿sí o no?”, a lo cual el Superintendente de Sociedades   precisa que así es y, a continuación, el ponente aclara que, según lo aprobado,   podrá operar siempre y cuando esté vigilada por la Superintendencia de   Sociedades. Sólo tras esta precisión se pasa al siguiente punto de la agenda   legislativa.    

Lo anterior permite a la Sala concluir que, en lugar de   eludir o trasladar a otra instancia la responsabilidad de decidir sobre este   asunto, durante el primer debate fue manifiesto el querer de los integrantes de   la Comisión Tercera del Senado de regular el tema relativo a la   imposición de montos mínimos de capitalización a las sociedades de factoring   vigiladas por la Superintendencia de Sociedades. Lo que ocurrió fue que, a raíz   de la exclusión de los parágrafos 2º a 6º del artículo 88 del proyecto, del   conjunto del articulado sometido a votación, el sentido de la decisión adoptada   en ese entonces difirió del que posteriormente fue aprobado por la Cámara de   Representantes e incluido en el artículo 89 del texto final conciliado. Mientras   en un primer momento el querer de los integrantes de la Comisión Tercera del   Senado fue no sujetar el funcionamiento de las operaciones de factoring   adelantadas por este tipo de sociedades a la exigencia de márgenes de solvencia   obligatoria, la decisión final que las plenarias de ambas corporaciones   adoptaron sobre este tema, al aprobar el informe de conciliación fue,   justamente, la contraria.    

43.2. En segundo lugar, la exclusión de las disposiciones   referidas a los montos mínimos de capital para las empresas de factoring del   conjunto de los artículos sometidos a votación no constituyó una conducta   irregular, sino amparada por el artículo 111 de la Ley 5ª de 1992, que faculta   el retiro de las mociones y proposiciones en los siguientes términos: “(e)l   autor de una moción o propuesta podrá retirarla en cualquier momento, pero antes   de ser sometida a votación o ser objeto de modificaciones”.    

En este caso, el proyecto original sometido a consideración   del Congreso no incluía regulación alguna sobre el tema del factoring ni, por   tanto, sobre la exigencia de montos de capitalización obligatoria. La propuesta   de adicionar tales contenidos y, en particular, los parágrafos 2º a 6º del   artículo 88, fue planteada en el informe de ponencia para primer debate ante la   Comisión Tercera del Senado por el mismo senador que durante la sesión decidió   retirarla antes de que se introdujeran modificaciones o la misma fuera sometida   a votación. Se trató, por tanto, de una conducta permitida de manera expresa por   el reglamento del Congreso, lo cual marca una diferencia relevante con casos   anteriores en los que la Corte determinó la existencia de una conducta elusiva,   en eventos en los cuales la exclusión de votación de contenidos normativos no   sólo respondía a una voluntad de trasladar a etapas posteriores del debate la   responsabilidad de decidir sobre un asunto, sino que además tal proceder carecía   de todo respaldo normativo.[95]    

43.3. De otro lado, la decisión adoptada por la Comisión   Primera del Senado no implicó que el tema al que se refiere la norma demandada   haya estado ausente de la deliberación que tuvo lugar en la Plenaria del Senado.    Ello por cuanto en el informe de ponencia para segundo debate, cumpliendo con lo   previsto en el artículo 160, inciso 2º, de la Constitución y el 175 del   Reglamento del Congreso, se informó que los parágrafos 2º a 6º del artículo 88   habían sido excluidos del articulado, “en atención a las inquietudes   presentadas frente a la exigencia de capitales mínimos para las empresas que   tengan actividad de factoring”. [96]    

La Plenaria del Senado tuvo así   oportunidad de conocer la decisión adoptada por la Comisión Primera respecto de   estos contenidos normativos, con lo cual se garantizó la consecutividad en el   tratamiento del tema, lo que no habría ocurrido, por ejemplo, si en el informe   de ponencia se hubiera omitido toda consideración al respecto.  En cambio,   la inclusión del tema permitió que el mismo estuviera presente en las   deliberaciones de la Plenaria del Senado a través de dos vías: mediante la   aprobación de la proposición con la que terminó el informe de ponencia para   segundo debate[97],   así como por el hecho de que durante la discusión en Plenaria no se formuló   ninguna proposición dirigida a modificar el sentido de la regulación que, en   punto a la exigencia de capitales mínimos para las empresas de factoring, había   sido adoptada por la Comisión Primera del Senado. Lo anterior permite concluir   que, así no se registrara una deliberación expresa, el tema objeto de   controversia fue sometido a consideración de la Plenaria de esta corporación y   que el sentido de la decisión adoptada en este caso consistió en mantener, por   la vía de la ausencia de regulación, la no exigencia de márgenes de solvencia   obligatoria para dichas empresas.    

44. En ese orden de ideas, al no   existir ruptura del principio de consecutividad, en tanto el tema específico   objeto de controversia estuvo presente en los cuatro debates reglamentarios,   aunque las decisiones adoptadas por cada corporación respecto del mismo fueron   contrapuestas – en el Senado se mantuvo la no imposición de montos mínimos de   capital, mientras que en la Cámara se decidió lo contrario -, cabe concluir que   las comisiones de conciliación actuaron dentro de los límites de su competencia   al proponer la inclusión en el texto final del artículo aprobado por la Plenaria   de la Cámara de Representantes. Por lo anterior, no prospera el cargo por vicios   de trámite planteado en la demanda D-10050 y, por tanto, procede entrar en el   estudio de la acusación de fondo objeto de este juicio de constitucionalidad.    

Análisis del cargo de fondo   planteado en la demanda D-10049    

45. La respuesta al segundo de   los problemas jurídicos requiere establecer si el artículo 89 de la Ley 1676 de   2013, al imponer un margen de solvencia obligatoria a las   sociedades cuya actividad exclusiva sea el factoring a través del   establecimiento de un tope al monto de los mandatos específicos de inversión que   aquellas pueden contratar, desconoce los límites constitucionales que deben   observar las normas que restringen la libertad económica y, en consecuencia,   vulnera los artículos 26, 58, 333 y 334 de la   Constitución.    

Para tal   efecto, (i) se reiterará la jurisprudencia sobre los límites constitucionales a   la libertad económica, con el fin de precisar el alcance del parámetro de   control que habrá de emplearse en este caso; (ii) se examinará el marco   regulatorio de la actividad de factoring, a partir del estudio de la   normatividad vigente y de la interpretación efectuada por la jurisprudencia de   esta Corporación; (iii) se analizará el contenido de la norma acusada para,   finalmente, (iv) establecer si el mismo desborda los límites que debe respetar   el legislador cuando establece restricciones a la libertad económica.    

Límites constitucionales a la   libertad económica    

46. El artículo 333 de la   Constitución Política dispone que “[l]a actividad económica y la iniciativa   privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio,   nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.”       

Con base en lo anterior, la Corte   Constitucional ha definido desde sus inicios la libertad económica como la   facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico,   según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar   un patrimonio.[98]  La libertad económica comprende, a su vez, las nociones de libertad de empresa y   libertad de competencia.    

47. La libertad de empresa es la   facultad que tienen los asociados de ejercer sin interferencias injustificadas   cualquier actividad económica lícita y, en concepto de la Corte, “se reconoce a los ciudadanos para afectar o   destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la   realización  de actividades económicas para la producción e intercambio de   bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del   mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio  o   ganancia.  El término empresa en este contexto parece por lo  tanto   cubrir dos aspectos, el inicial – la iniciativa o empresa como manifestación de   la capacidad de emprender y acometer- y el instrumental -a través de una   organización económica típica-, con abstracción de la  forma jurídica   (individual o societaria) y del estatuto jurídico patrimonial y laboral”.[99]      

La libertad de competencia, por su   parte, surge “cuando un conjunto   de empresarios (personas naturales o jurídicas), en un marco normativo, de   igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos en la conquista de un   determinado mercado de bienes y servicios.  La libertad de competencia   supone la ausencia de obstáculos entre una pluralidad de empresarios en el   ejercicio de una actividad económica lícita”.[100]    

48. Reiterada jurisprudencia   constitucional ha establecido que la libertad económica no es absoluta, y que   tanto la libertad de empresa como de competencia tienen límites y   responsabilidades, emanadas directamente de la Carta Política.[101] Así   por ejemplo, se ha sostenido, entre otros, que el ejercicio de la libertad de   empresa no puede interferir irrazonablemente en el goce efectivo de los derechos   fundamentales de los ciudadanos;[102]  el orden y/o el interés público;[103]  y el ambiente o el patrimonio cultural de la nación.[104] Y que   la libertad de competencia debe ejercerse dentro de un marco de prevalencia del   bien común, el interés público y la protección de los usuarios.[105]     

Esta gama de restricciones tiene   como objeto armonizar las garantías de la iniciativa privada con los demás   propósitos y finalidades de la Carta, que a su vez protegen los intereses   públicos e individuales de los ciudadanos. Teniendo presente, además, que a los   empresarios se les asegura el acceso a los mercados en condiciones de igualdad,   no solo para que obtengan utilidades, sino también a fin de que satisfagan las   necesidades de toda la población en el consumo de bienes y servicios. Por lo que   la dinámica mercantil tiene involucrado un claro interés general, y el Estado   debe intervenir para promover el desarrollo económico y social con equidad.     

49. Ahora bien, la imposición de   esos límites no puede ser arbitraria, sino que, por el contrario, debe seguir   una serie de condicionamientos que garanticen el contenido mínimo del derecho a   la libertad económica. Los requisitos para que la intervención sea   constitucional y no desborde las garantías superiores son: (i) que los aspectos   elementales de la intervención sean determinados por el Legislador, en tanto el   artículo 333 superior dispone expresamente que   para el ejercicio de las libertades económicas “nadie podrá exigir permisos   previos o requisitos, sin autorización   de la ley” y que “la ley delimitará el alcance de la libertad económica”;   (ii) que no anule los contenidos esenciales de la libertad económica, y (iii)   que responda a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.[106]     

50. En suma, la libertad económica faculta a los ciudadanos para que   desarrollen de acuerdo a sus preferencias actividades lícitas tendientes a   incrementar su patrimonio, en un contexto de libre competencia. Sin embargo, la   libertad económica no es una garantía absoluta, para que el funcionamiento de la   misma responda al interés general y a los derechos fundamentales de los demás   ciudadanos, el Legislador puede imponer límites razonables y proporcionados a su   ejercicio, sin que se anulen los contenidos esenciales de la misma.        

Caracterización del contrato de  factoring    

51.  En decisiones anteriores   relativas al tema, la jurisprudencia constitucional ha definido el contrato de   factoring como el pacto mediante el cual una persona (factorado o cliente) le   traslada a un tercero (factor) el manejo de su cartera (administración y/o   cobro), recibiendo anticipadamente el dinero correspondiente a esas operaciones.[107]    Con fundamento en los conceptos emitidos por la Superintendencia Financiera ha   sostenido que es:    

“[E]l negocio jurídico que se instrumenta a través de la compraventa   de cartera entre una persona natural o jurídica (en adelante cliente) y una   empresa de factoring (en adelante factor), la cual se compromete a suministrarle   liquidez a la primera, vía financiación. Dicho contrato comporta la prestación   de un conjunto de servicios por parte del factor, tales como la administración y   el posterior cobro de los títulos a él transferidos una vez cumplido el plazo.”[108]    

Las finalidades económicas del factoring, según la jurisprudencia de esta   Corporación son: “(i) la posibilidad de brindar liquidez a un comerciante   frente a los problemas que se generan por las ventas a mediano y largo plazo;[109] (ii) la especialización de las   empresas excluyendo actividades de cobro, gestión y realización de créditos que   dificultan el giro ordinario de los negocios; y (iii) la promoción de sectores   económicos que difícilmente podrían acceder al sistema financiero para obtener   liquidez[110].”[111]    

52. Aunque en sus comienzos se caracterizaba como   un contrato atípico, el factoring ha sido objeto de una creciente regulación en   Colombia. En principio a través de la Ley 1231 de 2008[112], en   la que a propósito de las transformaciones de la factura como título valor se   establecieron algunos requisitos para las personas naturales o jurídicas   dedicadas a la prestación de servicios de compra de cartera al descuento.[113]   Posteriormente, los Decretos 3327 de 2009[114]  y 2669 de 2012[115],   incluyeron un conjunto de normas que determinan el alcance de este negocio   jurídico, a la vez que especifican las obligaciones que se asumen por quienes   actúan en calidad de factor. En particular, este último establece el marco   regulatorio aplicable a las sociedades comerciales no sometidas a la vigilancia de la Superintendencia   Financiera de Colombia o de la Superintendencia de Economía Solidaria y tengan   como objeto social exclusivo la actividad de factoring. A ellas se suma   la Ley 1676 de 2013[116],   cuyo Título IX (artículos 86 a 89) tiene por objeto regular la actividad del   factoring, modificando algunas de las disposiciones de la Ley 1231 de 2008, y   dentro del cual se inserta la norma demandada.    

53. De acuerdo al marco normativo vigente se tiene que en el contrato   intervienen dos partes: (i) el factorado o cliente, que es la persona   natural o jurídica que se compromete a pagar una comisión por la cobranza de su   cartera, o cede la titularidad de la misma a un precio acordado; y (ii) el   factor  o empresa de factoring, que se compromete a gestionar el cobro de la cartera del   cliente a cambio de una comisión, o compra la misma a un precio acordado.    

El factorado o cliente puede ser cualquier persona natural o jurídica que   en su contabilidad posea cuentas por cobrar, como, por ejemplo, facturas de venta, pagarés,   letras de cambio, bonos de prenda, sentencias ejecutoriadas y actas de   conciliación, y esté dispuesto a ceder la administración de las mismas o su   titularidad, a cambio de un precio, con el fin de obtener liquidez inmediata y   trasladar el riesgo del impago o demora en la cancelación.    

Sin embargo, como tuvo ocasión de analizar la Corte en   las sentencias C-1021 de 2012[117] y C-766 de 2013[118],   el factor o empresa de factoring, en cambio, no puede ser cualquier persona   natural o jurídica. Según la normatividad vigente, en Colombia pueden adelantar operaciones de   factoring: (i) las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento   comercial, las cooperativas financieras, los establecimientos bancarios,   sometidos a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia   Financiera; (ii) las cooperativas de ahorro y crédito y las secciones de ahorro   y crédito de las cooperativas multiactivas o integrales, bajo la inspección,   vigilancia y control de la Superintendencia de la Economía Solidaria; (iii) las   sociedades comerciales cuyo objeto contemple la realización de operaciones de   factoring, con la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de   Sociedades; y (iv) las empresas legalmente organizadas como personas jurídicas e   inscritas en la Cámara de Comercio.    

El marco que regula el ejercicio de esta actividad no es común para todas   las categorías de factores antes enunciadas, pues además de estar contenido en   normatividades dispersas, presenta diferencias significativas según se trate de   entidades que, además de factoring, desarrollan otro tipo de actividades   financieras que implican la captación masiva y habitual de dineros del público,   razón por la cual están sometidas a la vigilancia administrativa, ya sea de la   Superintendencia Financiera o de la Superintendencia de Economía solidaria; tal   es el caso de las entidades pertenecientes a las categorías (i) y (ii),   respectivamente. De otro lado se encuentran los factores pertenecientes a la   categoría (iii), esto es, las sociedades comerciales sometidas a la vigilancia   de la Superintendencia de Sociedades y (iv) las empresas legalmente organizadas   como personas jurídicas e inscritas en la Cámara de Comercio, las cuales no   están sujetas a vigilancia administrativa. Como se explica a continuación, entre   estas dos últimas categorías de factores existen diferencias relevantes   dependiendo de si dichas entidades se dedican de manera exclusiva al factoring o   desarrollen además otro tipo de actividades.    

Así, por ejemplo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8º de la Ley   1231 de 2008, modificado por el artículo 88 de la Ley 1676 de 2013, la condición   mínima que habilita para ejercer el factoring en Colombia es tratarse de una   empresa legalmente organizada como persona jurídica e inscrita en la Cámara de   Comercio. En ese orden de ideas,  quien cumpla con tal condición podrá operar   como factor; sin embargo, las condiciones para el ejercicio de dicha actividad   no serán las mismas a las que debe sujetarse una empresa que se constituya como   sociedad comercial cuyo objeto social consista exclusivamente en realizar   operaciones de factoring. Mientras esta última está sometida a la vigilancia de   la Superintendencia de Sociedades y a los montos de solvencia previstos en la   norma demandada, las demás empresas autorizadas para hacer factoring pero que no   se dediquen en exclusiva a esta actividad, en principio no quedarían sujetas a   este régimen de controles.[119]    

Estas diferencias pueden apreciarse en el siguiente cuadro, donde se   sintetiza la normatividad y las condiciones a la que se sujeta el ejercicio del   factoring para cada una de las categorías de sujetos habilitadas para   desarrollar dicha actividad:    

        

Tipos de factores    

                     

Entidades incluidas           en la categoría y normas que autorizan hacer factoring                    

Montos de solvencia obligatoria   

(i) Entidades sector financiero (establecimientos           de crédito) sometidas a vigilancia Superintendencia Financiera                    

Establecimientos Bancarios: Art. 7.1. literales j y ñ Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico           del Sistema Financiero – EOSF, en adelante) [120]    

Corporaciones Financieras: Art. 12 literal h. EOSF.           [121]    

Compañías de Financiamiento: Art. 24 literal h EOSF.[122]    

Cooperativas Financieras: Art. 27.4 EOST           [123],  Art. 47.9 Ley 454 de 1998[124]    

Ver además las disposiciones del           Decreto 2555 de 2010[125]    en relación con cada una de estas entidades.                    

Arts. 80 a 85 EOSF, modificados por la Ley 795 de           2003.           [126]    

Art. 2.1.3.1.1.2. Decreto 2555 de           2010.[127]    

Art. 2.1.1.4.1. del Decreto 1771           de 2012.[128]    

Art. 2 Decreto 904 de 2013.[129]    

Decreto 1648 de 2014.[130]    

Art. 42 Ley 454 de 1998. [131]    

    

(ii) Entidades del sector cooperativo vigiladas           por la Superintendencia de Economía Solidaria                    

Cooperativas de ahorro y           crédito: Art. 41 y 49.6 Ley 454 de 1998[132]    

Secciones de ahorro y crédito de las cooperativas           multiactivas o integrales: art. 2 Decreto 790 de           2003 y art. y 49.6 Ley 454 de 1998.    

Art. 39 Ley 454 de 1998:           Constitución y mantenimiento del Fondo de Liquidez por parte de las           cooperativas de ahorro y crédito.           [133]    

 Art. 42. Inciso 2º Ley 454 de           1998: Aportes sociales mínimos para las cooperativas de ahorro y crédito.[134]     

Art. 2 del Decreto 790 de 2003 [135]   

(iii) Sociedades comerciales vigiladas por           Superintendencia de Sociedades                    

Decreto 2669 de 2012[136],           regula la actividad de las sociedades no sujetas a la vigilancia de las           Superintendencias Financiera o de Economía Solidaria y que tengan como           objeto exclusivo la actividad de factoring.    

El Decreto 4350 de 2006[137]    dispone que estarán sujetas a vigilancia de la Superintendencia de Sociedades:    

Las que al 31 de diciembre de           2006 registren activos por 30.000 S.M.L.M. [138]    

Los factores constituidos como           sociedades comerciales que tengan por objeto exclusivo social la actividad           de factoring.           [139]    

Las sociedades comerciales cuya           actividad exclusiva sea el factoring y hayan efectuado contratos de mandato           específicos con terceras personas para la adquisición de facturas. [140]                    

▪ Art.  89 Ley 1676 de 2013:           impone a las sociedades cuyo objeto exclusivo sea el factoring montos de           solvencia obligatoria para la realización de mandatos específicos de           inversión y montos máximos para los mandatos de libre inversión.    

    

(iv) Empresas legalmente organizadas como personas           jurídicas e inscritas en Cámara de Comercio                    

Art. 8º Ley 1231 de 2008,           modificado por el artículo 88 de la Ley 1676 de 2013.  [141]    

No están sometidas a vigilancia           administrativa                    

       

54. En relación con las sociedades comerciales dedicadas de manera   exclusiva al factoring, el artículo 2º del Decreto 2669 de 2012 contiene una   regulación detallada de las operaciones que están habilitadas para llevar a   cabo, y el artículo 12 del mismo cuerpo normativo señala   sus fuentes de financiación.[142] De   acuerdo a lo previsto en el numeral 3º de esta última   disposición, entre los recursos a los que pueden acudir las sociedades   comerciales dedicadas en exclusiva al factoring para financiar sus operaciones   se encuentran los provenientes de los “mandatos específicos de inversión”   suscritos con terceros, operación que constituye justamente el objeto de   regulación de la norma acusada.    

Contenido y alcance del   artículo 89 de la Ley 1676 de 2013    

55. Como quedó establecido en el   examen de los antecedentes de la norma demandada, ésta se inserta en el capítulo   IX de la Ley 1676 de 2013, destinado a regular la actividad del factoring.    

Aunque, según   se analizó en el numeral 53 de esta providencia, dicha actividad comercial puede   ser realizada por un amplio número de actores económicos, la norma acusada no   comprende a todos los agentes autorizados para desempeñar actividades de   factoring, sino que tiene como destinatarias exclusivas a las sociedades cuya   actividad exclusiva sea el factoring o descuento de cartera. Es decir, excluye a   aquellas cuyo objeto social comprenda, además del factoring, otro tipo de   actividades comerciales o financieras, con lo cual no sería aplicable, entre   otras, a las entidades financieras, cooperativas, sociedades comerciales y demás   personas jurídicas que, aunque legalmente facultadas para realizar factoring, no   se dediquen en exclusiva a dicha actividad.    

56. El   contenido de la regulación consiste en el establecimiento de límites no a la   actividad de factoring en general que estas desempeñan, sino a una de las   operaciones a las que pueden acudir los factores para financiar sus actividades,   cual es la suscripción de mandatos de inversión. Para tal efecto, el   artículo 89 distingue entre mandatos específicos y mandatos de libre   inversión.    

Aunque la norma   no se ocupa de definir la diferencia, se ha entendido que en los mandatos   específicos es el propio   inversionista (mandante) quien determina los bienes en los que deben invertirse   los recursos y, por tanto, conserva un mayor margen de control sobre las   operaciones; en los mandatos de libre inversión, en cambio, se deja en manos del   mandatario la decisión final sobre el manejo de los recursos que se le confían.    En ese orden de ideas, mientras estos últimos, cuando superan cierto margen,   pueden quedar comprendidos como modalidades de captación masiva y habitual de   dineros del público, ello no ocurre con los mandatos específicos de inversión.   Precisamente la diferencia entre los mandatos específicos y los mandatos   generales de inversión adquiere relevancia en este contexto, toda vez que   conforme al artículo 1º del Decreto 1981 de 1988[143] se entiende que una persona natural o   jurídica capta dineros del público en forma masiva o habitual, entre otros   eventos:    

“[…] 2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período   de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el   objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre   administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario,   o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el   comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la   vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio.    

Los mandatos   específicos de inversión representan entonces una forma de captación de recursos   que, en tanto otorgan al mandante el control sobre el destino final de su   inversión, no queda comprendida como una modalidad de captación masiva y   habitual de dineros del público conforme al parámetro establecido en la   disposición citada. Por tal razón, ha sido utilizada como una modalidad   contractual a la que acuden actores económicos no facultados para efectuar   captación masiva y habitual de dineros del público.    

57. El artículo   89 de la Ley 1676 de 2013 establece límites para ambos tipos de mandatos. En   relación con los mandatos específicos, la norma demandada circunscribe aún más   su objeto para referirse en particular a los “mandatos específicos con   terceras personas para la adquisición de facturas”. Respecto de estos, se   establece un límite al monto máximo de dichas operaciones, que no podrá exceder   el 10% del patrimonio que tenga registrado la sociedad.    

Respecto de los   mandatos de libre inversión, la norma remite a lo establecido en el numeral 2º   del artículo 1º del Decreto 1981 de 1988, disposición que se ocupa de definir   cuándo se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público   de forma masiva y habitual.[144]  Interpretado este contenido normativo a la luz de la prohibición de realizar,   bajo la modalidad de factoring, este tipo de captaciones[145], se   tiene entonces que el monto máximo de los mandatos de libre inversión que pueden   suscribir los factores no podrá superar lo previsto en aquella disposición.    

58. El artículo   89 de la Ley 1676 de 2013 fue reglamentado por el Decreto 1219 de 2014, cuyos   artículos 3 y 4 se ocupan de precisar el alcance de los límites de solvencia   obligatoria previstos en la norma acusada. Aunque las disposiciones   reglamentarias no forman parte de este juicio de constitucionalidad, son   relevantes en este análisis para efectos determinar el sentido que se ha dado a   los contenidos legales objeto de controversia.     

Así, en   relación con los mandatos específicos de inversión, el artículo 3º de la citada   reglamentación modifica el numeral 3º del artículo 12 del Decreto 2669 de 2012,   para en adelante establecer que las sociedades dedicadas en exclusiva a   actividades de factoring podrán financiar sus operaciones “con los recursos   provenientes de mandatos específicos con terceras personas para la adquisición   de facturas por un monto equivalente al 10% que tenga registrado la sociedad en   el estado financiero del periodo intermedio del último día calendario del mes   inmediatamente anterior”.    

Por su parte,   el artículo 4º del Decreto 1219 de 2014 reitera lo dispuesto en la norma   acusada, al señalar que “los factores constituidos como sociedades   comerciales vigilados por la Superintendencia de Sociedades, estarán sujetos a   los límites establecidos en el artículo 1 del Decreto 1981 de 1988. El   desconocimiento de estos límites los harán destinatarios de las sanciones   penales y actuaciones administrativas a que haya lugar”.    

Análisis de   la constitucionalidad material de la norma acusada    

59.  Aun   cuando el artículo 89 de la Ley 1676 de 2013 establece límites no sólo a los   mandatos específicos de inversión para la adquisición de facturas, sino que   también consagra, vía remisión a otras disposiciones, límites a los mandatos de   libre inversión, la acusación formulada por el actor de la demanda D-10049 se   dirige en exclusiva contra el monto máximo fijado para los mandatos específicos   de inversión, regulación que el actor censura en dos direcciones: de un lado,   cuestionando la existencia del monto de solvencia requerido para suscribir   dichos mandatos específicos, lo que a juicio del demandante carece de   justificación, por cuanto este tipo de operaciones no involucran la captación   masiva y habitual de dineros del público; de otro lado, al establecer como   destinatarias de dicha exigencia a las sociedades que se dedican en exclusiva al   factoring, lo que a su juicio representa una limitación irrazonable y   desproporcionada de las libertades de empresa y competencia de estos actores   económicos, al imponer condiciones que pueden llevar a la desaparición de la   actividad comercial que estos desarrollan y situarles en desventaja respecto de   las condiciones exigidas a otras entidades que realizan operaciones de   factoring.    

En ese orden de   ideas, la Sala deberá examinar si el legislador excedió el margen de   configuración del que válidamente dispone para establecer límites a la libertad   económica, por un lado, (i) al fijar el 10% del patrimonio registrado como monto   máximo de los mandatos específicos para la adquisición de facturas y, por otro,   (ii) al establecer como destinatarios de este límite a las sociedades dedicadas   de manera exclusiva a las actividades de factoring.    

60. De acuerdo   con la jurisprudencia de esta Corporación, las restricciones a la libertad   económica, de la que forman parte las libertades de empresa y competencia,   resultan admisibles siempre y cuando los aspectos centrales de la restricción   estén determinados en la ley y el límite impuesto responda a criterios de   razonabilidad y proporcionalidad, de modo tal que no se anulen los contenidos   esenciales de la libertad económica, tal y como se expuso en el numeral 49 de   las consideraciones de esta sentencia.  Respecto al primer requisito, esto   es, la legalidad de la restricción a la libertad económica, las limitaciones a   la libertad económica censuradas por el accionante han sido ambas fijadas por   una norma legal, el artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, que fue expedido por el   Congreso en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 150 de la   Carta Política, con lo cual se trata de una norma contenida en una fuente con   jerarquía de ley. Queda entonces por examinar la razonabilidad y   proporcionalidad de las dos decisiones legislativas objeto de controversia.    

61. En relación   con el establecimiento del 10% del patrimonio como límite máximo de los mandatos   específicos para la adquisición de facturas que puede suscribir una sociedad que   desarrolle actividades de factoring, la Sala encuentra que esta medida cumple   con el requisito de razonabilidad, en tanto no responde al capricho de   legislador sino que, a través de ella, se procura el logro de una finalidad   constitucionalmente legítima. Como pudo establecerse al examinar los   antecedentes de la norma demandada, y según lo destacan la mayoría de   intervinientes, la fijación de unos márgenes de solvencia obligatoria destinados   a respaldar la suscripción de mandatos específicos de inversión responde al   doble propósito de: (i) reducir el riesgo de los inversores que, a través de   este tipo de operaciones, suministran recursos destinados a financiar   actividades de factoring y, a la vez, (ii) a través del establecimiento de   controles, prevenir que este tipo de operaciones sea utilizada como instrumento   para el lavado de activos.    

En relación con   lo primero, el demandante sugiere que el establecimiento de márgenes de   solvencia destinados a reducir el riesgo de este tipo de operaciones sólo   resulta razonable tratándose de mandatos de libre inversión, en tanto sólo estos   últimos pueden llegar a constituir modalidades de captación masiva y habitual de   dineros del público.  A juicio de esta Sala, si bien puede admitirse que   existen diferencias relevantes entre ambos tipos de operaciones, de ello no se   infiere que resulte irrazonable que el legislador, dentro del margen de libre   configuración que le asiste para intervenir en la economía y teniendo en cuenta   experiencias recientes ocurridas en el mercado, dicte medidas orientadas a   limitar los riesgos que las sociedades de factoring pueden llegar a asumir con   los recursos de inversión que reciben de terceros. Precisamente la viabilidad   financiera de las operaciones de factoring, a través de las cuales se cumplen   finalidades constitucionalmente valiosas como la de proveer liquidez a   sectores económicos, como los pequeños y medianos empresarios, que encuentran   mayores dificultades para obtener financiación, depende de que se establezcan   reglas de precaución que favorezcan la confianza de quienes invierten sus   recursos en mandatos específicos que constituyen una de las fuentes de   financiación de los factores.    

Además de   perseguir finalidades constitucionalmente legítimas, el establecimiento de   márgenes de solvencia obligatoria constituye una medida idónea para contribuir   al logro de los propósitos antes mencionados. Al limitar el monto de los   mandatos específicos para la adquisición de facturas a un 10% del patrimonio   registrado por la sociedad se asegura que el capital restante estará destinado a   respaldar los riesgos de dicha inversión y, en caso de que las obligaciones   soportadas por aquellos títulos valores no lleguen a ser satisfechas, los   factores puedan responder con su patrimonio ante los inversores que destinaron   sus recursos a la adquisición de facturas de difícil cobro. Asimismo, a través   del establecimiento de márgenes de solvencia obligatoria, se previene la   constitución de sociedades sin suficiente respaldo patrimonial que, a través de   la realización de actividades de factoring, puedan ser empleadas para el lavado   de activos.    

Finalmente, el   establecimiento de tales márgenes de solvencia no priva a los destinatarios de   la norma de la posibilidad de suscribir mandatos   específicos de inversión, sino que sólo establece un límite razonable al monto   de dichas operaciones. En todo caso, estas entidades podrán acudir a los demás   mecanismos de financiación establecidos en el artículo 12 del Decreto 2669 de   2012 y ejercer las operaciones de factoring y conexas enunciadas en el artículo   2º de esta misma regulación.[146] Así las cosas, no es cierto, como lo afirma el demandante, que el   artículo 89 de la Ley 1676 de 2013 impongan un límite que condene a la   desaparición la actividad de factoring que llevan a cabo las sociedades   comerciales. En ese orden de ideas, la Sala encuentra que la existencia de   montos mínimos de solvencia para la suscripción de mandatos específicos de   inversión no impone una restricción desproporcionada de la libertad económica de   las sociedades sometidas al límite previsto en la norma acusada.    

62. Ahora bien,   la segunda cuestión planteada se refiere a la decisión legislativa de establecer   como destinatarias del límite previsto en la norma demandada a las sociedades   dedicadas de manera exclusiva a las actividades de factoring. A este respecto,   el demandante sostiene que la medida resulta desproporcionada en relación con el   tratamiento dispensado a las demás entidades que realizan operaciones de   factoring, en particular a las entidades financieras, que no se encontrarían   sujetas al límite previsto en la norma acusada.  Desde esta perspectiva,   corresponde a la Sala examinar si esta medida comporta una diferencia de trato   respecto de otros actores del mercado autorizados a realizar actividades de   factoring y a financiar tal actividad a través de la suscripción de mandatos   específicos de inversión; de encontrarse tal diferencia de trato, se deberá   establecer si la misma resulta razonable y proporcionada.    

Para evaluar   este argumento se debe tener en cuenta que, según se analizó en el numeral 53 de   esta providencia, en Colombia están autorizadas a realizar operaciones de   factoring: (i) las corporaciones   financieras, las compañías de financiamiento comercial, las cooperativas   financieras, los establecimientos bancarios, que estarán sometidos a la   inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera; (ii) las   cooperativas de ahorro y crédito y las secciones de ahorro y crédito de las   cooperativas multiactivas o integrales, bajo la inspección, vigilancia y control   de la Superintendencia de la Economía Solidaria; (iii) las sociedades   comerciales cuyo objeto contemple la realización de operaciones de factoring,   con la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades; y   (iv) las demás empresas legalmente constituidas como personas jurídicas e   inscritas en la Cámara de Comercio.     

62.1. En relación con las entidades   financieras pertenecientes al primer grupo debe tenerse en cuenta que las mismas   están sometidas, no sólo a los márgenes de solvencia establecidos en los   artículos 80 a 85 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en los Decretos   2555 de 2010, 1771 de 2012, 904 de 2013 y 1648 de 2014, antes citados, sino   además a los controles ejercidos por la Superintendencia Financiera. Lo propio   ocurre con los factores sometidos a la vigilancia de la Superintendencia de   Economía Solidaria, sujetos a las exigencias previstas en la Ley 454 de 1998 y en el Decreto 790 de 2003, a los que antes se hizo   alusión.  Así pues, en relación con estas entidades, existen regulaciones   específicas destinadas a limitar el riesgo que asumen en desarrollo de su   actividad de captación de recursos del público.    

Precisamente la norma demandada   vino a suplir la ausencia de controles a los márgenes de riesgo que se permite   asumir a las sociedades comerciales que, sin estar sujetas a los controles   específicos que rigen para las entidades pertenecientes a los grupos (i) y (ii)   de la clasificación anterior, sí financian sus actividades de factoring a través   de la captación de recursos de terceros bajo la modalidad de mandatos   específicos de inversión. La respuesta del legislador se dirigió entonces a   establecer condiciones de solvencia para las sociedades comerciales que, no   estando sometidas al régimen de controles propio de las entidades financieras y   del sector cooperativo, tienen como objeto exclusivo la realización de   factoring, las cuales quedan comprendidas dentro de la categoría (iii) de   factores a la que antes se hizo alusión. Así pues, la fijación de topes a estas   últimas para la suscripción de mandatos específicos de inversión destinados a la   adquisición de facturas no impone una restricción de la libertad económica ni   una diferencia de trato desproporcionada, cuando se examina esta medida en   relación con los controles que rigen para las entidades financieras y   cooperativas, a través de los cuales se busca asegurar que el riesgo que asumen   al invertir el dinero de terceros en operaciones de factoring esté debidamente   respaldado. De otro lado, tiene sentido que la norma demandada no contemple   entre sus destinatarias a las entidades pertenecientes a las categorías (i) y   (ii) de factores, por cuanto la suscripción de mandatos específicos de   inversión, de acuerdo a lo previsto en el artículo 12, numeral 3º, del Decreto   2669 de 2012, constituye una modalidad de financiación de la actividad de   factoring que llevan a cabo las sociedades no sujetas a la vigilancia de las   Superintendencias Financieras y de Economía Solidaria y no autorizadas para   efectuar captación masiva y habitual de dineros del público.    

62.2. Sin   embargo, en tanto los márgenes de solvencia previstos en la norma acusada sólo   se imponen a las sociedades comerciales cuya actividad exclusiva sea el   factoring, esto es, a una parte de las pertenecientes a la categoría (iii), de   ello se deriva una diferencia de trato respecto de otro tipo de entidades, como   son las sociedades comerciales con objeto mixto o múltiple, que se dedican a   actividades de factoring aunque no de manera exclusiva, al igual que los   factores pertenecientes al grupo (iv), es decir, las empresas constituidas como   personas jurídicas e inscritas en la Cámara de Comercio. Así las cosas, mientras   una sociedad que contemple como objeto único el factoring sólo está autorizada   para suscribir mandatos específicos de inversión hasta por el 10% de su capital,   tal restricción no operaría respecto de sociedades que se dediquen a otras   actividades además del factoring o respecto de otra persona jurídica legalmente   organizada e inscrita en la Cámara de Comercio.    

Tal diferencia   de trato se configuraría allí donde las empresas que hacen del factoring su   única actividad, suscriban mandatos específicos de inversión para la adquisición   de facturas como forma de financiar sus operaciones de factoring. Esta modalidad   de financiación no está reservada a estas sociedades, sino también a quienes,   además de ésta, realizan actividades mixtas o múltiples. Ello por cuanto, si   bien el artículo 12 numeral 3 del Decreto 2669 de 2012 caracteriza a estos   mandatos específicos de inversión como una forma de financiación, esta actividad   constituye a su vez una operación de factoring. De acuerdo a la definición   contenida en el artículo 2.2 del citado decreto, una operación de factoring es   “aquella mediante la cual un factor adquiere, a título oneroso, derechos patrimoniales ciertos, de   contenido crediticio, independientemente del título que los contenga o de su   causa, tales como y sin limitarse a ellos: facturas de venta, pagarés, letras de   cambio, bonos de prenda, sentencias ejecutoriadas y actas de conciliación, cuya   transferencia se hará según la naturaleza de los derechos, por endoso, si se   trata de títulos valores o mediante cesión en los demás casos”. Entretanto, los artículos 2.5   y 2.6 del decreto en mención distinguen entre el factoring sin recurso,   aquella operación en la cual el factor asume el riesgo de la cobranza de los   créditos que adquiere[147], y el factoring   con recurso, en la cual el factor no asume el riesgo de la cobranza y el   cedente o endosante responden ante los posteriores adquirentes.[148]  En ese orden de ideas, la suscripción de un mandato específico de inversión   constituye: (i) una modalidad de mandato con representación, en la cual el   mandante adquiere la titularidad de los derechos y obligaciones nacidos del   mandato conferido al factor para la adquisición de unos determinados títulos   representativos de una obligación crediticia[149]; (ii) una operación   de factoring con recurso y, a la vez, (iii) una forma de financiación de dicha   actividad comercial.    

Así las cosas, la suscripción de mandatos   específicos de inversión, en tanto no configura una forma de captación masiva y   habitual de dineros del público, es una modalidad de negocio jurídico   susceptible de ser celebrada por los sujetos habilitados para realizar contratos   de mandato con representación y, de manera específica, por quienes se encuentren   habilitados para realizar operaciones de factoring. Tal conclusión se respalda   además, teniendo en cuenta el carácter atípico que la   doctrina y la jurisprudencia de esta Corporación han reconocido al contrato de   factoring, el cual, como fue analizado en el numeral 52 de esta providencia,   sólo en los últimos años ha sido objeto de una creciente y dispersa regulación,   lo que deja abierta la posibilidad de que algunas de las actividades   comprendidas dentro de esta modalidad contractual no hayan sido reguladas   específicamente y se desarrollen al amparo de la libertad general de   contratación.    

Por lo tanto, no cabría entender que se   trata de una modalidad contractual reservada para las sociedades que se dedican   en exclusiva a actividades de factoring, por el sólo hecho de que esté   consagrada como una forma de financiación de dicha actividad en una   normatividad, el Decreto 2669 de 2012, cuyo campo de aplicación, según lo   expresa su artículo 1º, se circunscribe a las sociedades no vigiladas por las   Superintendencia Financiera o de Economía Solidaria y que tengan el factoring   como actividad exclusiva. Tal interpretación, por lo demás, llevaría a   consecuencias absurdas, como entender, por ejemplo, que las prohibiciones contempladas en el artículo 13 del mismo decreto[150] no   regirían para este tipo de factores, sino sólo a las sociedades que tengan el   factoring como su único objeto; incluso llevaría a considerar que las   previsiones contenidas en su artículo 2º, relativas a la definición del contrato   de factoring, sus modalidades y las operaciones que el mismo comprende, no   serían aplicables a las sociedades y empresas que, además de factoring,   desarrollan actividades mixtas.    

En ese orden de   ideas, como quiera que también este tipo de factores podrían llegar a suscribir   mandatos específicos de inversión, en tal evento dichas operaciones no estarían   sometidas al límite previsto en el artículo 89 de la Ley 1676 de 2013.    Bajo esta perspectiva, llegaría entonces a configurarse una diferencia de trato   entre las sociedades cuyo objeto exclusivo sea el factoring y aquellas personas   jurídicas que además realizan otro tipo de actividades.     

      

La Sala no   encuentra una finalidad constitucionalmente legítima que ampare esta diferencia   de trato, por cuanto también las sociedades de objeto mixto o múltiple, y las   demás personas jurídicas autorizadas para operar como factores, en principio   podrían acudir a los mandatos específicos de inversión para la compra de   facturas como fuente de financiación de sus actividades de factoring. En ese   orden de ideas, las razones que llevaron al legislador a establecer topes a la   suscripción de este tipo de mandatos, para efectos de asegurar una reserva   patrimonial que reduzca el riesgo de los inversores y evitar que a través de   ellos se realicen operaciones de lavado de activos,  también valen para el   caso en que tales mandatos específicos de inversión son suscritos por sociedades   comerciales que no se dedican en exclusiva a actividades de factoring, así como   para otras empresas inscritas ante la Cámara de Comercio y autorizadas a   realizar operaciones de factoring en virtud de lo establecido en el artículo 8   de la Ley 1231 de 2008 (modificado por el artículo 88 de la Ley 1676 de 2013).   Más aún, la diferencia de trato prevista en la norma demandada compromete el   logro de los fines constitucionales que llevaron al legislador a imponer esta   medida, en tanto las sociedades comerciales que hoy se dedican al factoring como   actividad exclusiva, podrían fácilmente eludir su cumplimiento a través de una   ampliación de su objeto social.     

63. En   definitiva, la Corte concluye que, en sí misma considerada, la fijación de un   tope a la suscripción de mandatos específicos de inversión destinados a la   adquisición de facturas no es inconstitucional; no lo es tampoco el hecho de que   tal límite no opere para las entidades sometidas a la vigilancia de la   Superintendencia Financiera o de la Superintendencia de Economía Solidaria que   realizan actividad de factoring, dado que para ellas el legislador ha dispuesto   normas y controles específicos. Lo que sí resulta inconstitucional es que la   norma demandada sólo contemple como destinatarias a las sociedades que se   dedican en exclusiva a actividades de factoring y, en cambio, excluya a otro   tipo de sociedades y personas jurídicas cuyo objeto social sea mixto o múltiple   que, sin estar sometidas a la vigilancia y control de las entidades antes   mencionadas, realizan actividades de factoring y, eventualmente, las financian a   través de la suscripción de mandatos específicos de inversión para la   adquisición de facturas.    

Por lo anterior, la Corte   declarará inexequible la expresión “exclusiva” y exequible el resto del   artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, en relación con los cargos examinados, en el   entendido que el límite para la suscripción de mandatos específicos de inversión   destinados a la adquisición de facturas rige para todas las sociedades y   personas jurídicas autorizadas para realizar actividades de factoring y no   sometidas a la vigilancia administrativa de la Superintendencia Financiera o de   Economía Solidaria.    

Conclusiones    

64. En relación con el cargo por vicios de forma planteado en la demanda   D-10050, la Sala concluye que no existió infracción de los principios de   consecutividad e identidad flexible en el trámite que condujo a la aprobación   del artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, por cuanto:    

64.1. El tema específico al que se   refiere la norma demandada – el establecimiento de un margen de solvencia   obligatoria para las sociedades cuya actividad exclusiva sea el factoring –   guarda una evidente relación de conexidad teleológica con la materia   general del proyecto que devino en la Ley 1676 de 2013, lo que implica la   existencia de unidad de materia.    

64.2. Asimismo, dicha temática   estuvo presente en el transcurso de los cuatro debates reglamentarios que surtió   el proyecto de ley. Si bien es cierto que existió una discrepancia entre  los textos finalmente aprobados por el Senado y la Cámara de   Representantes, no puede afirmarse que el artículo introducido en el tercer   debate en la Comisión Tercera de esta Corporación, que a la postre se convirtió   en la norma demandada, se refiriera a un “asunto nuevo”, toda vez que el   tema de los montos mínimos de capital exigidos a las sociedades operadoras de   factoring constituyó el centro de la discusión que tuvo lugar en la sesión de la   Comisión Tercera del Senado en la que se impartió el primer debate al proyecto   de ley en cuestión.    

64.3. El   tratamiento del tema en la Comisión Tercera del Senado no queda cobijado por los   supuestos en los que, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, se   configura una infracción al principio de consecutividad por elusión de debate o   votación, por cuanto la exclusión de los parágrafos 2º a 6º del artículo 88 del   proyecto del contenido del articulado sometido a votación en primer debate no   respondió a una conducta elusiva, con la que se tratara de evadir o trasladar   para una instancia posterior del debate la responsabilidad de discutir y decidir   respecto de esta temática. Al contrario, con ella se manifestó el querer de los   integrantes de la Comisión Tercera del Senado de no sujetar el funcionamiento de las operaciones   de factoring a la exigencia de márgenes de solvencia obligatoria. En segundo   lugar, dicha exclusión estuvo amparada por artículo 111 de la Ley 5ª de 1992,   que faculta al autor de una proposición a retirarla antes de ser objeto de   modificaciones o sometida a votación. Finalmente, la decisión adoptada por dicha   Comisión no determinó que el tema al que se refiere la norma demandada hubiese   estado ausente de la deliberación que tuvo lugar en la Plenaria del Senado, pues   a través del informe de ponencia ésta tuvo la ocasión de conocer la   decisión adoptada por la Comisión Primera respecto de dichos contenidos   normativos, con lo cual se garantizó la consecutividad en el tratamiento del   tema.    

64.4. En ese orden de ideas, al   no existir ruptura del principio de consecutividad, en tanto el tema específico   objeto de controversia estuvo presente en los cuatro debates reglamentarios,   aunque las decisiones adoptadas por cada corporación respecto del mismo fueron   contrapuestas, las comisiones de conciliación sin duda actuaron dentro de los   límites de su competencia al proponer la inclusión en el texto final del   artículo aprobado por la Plenaria de la Cámara de Representantes.    

65. En lo que   respecta a la acusación sustantiva formulada en la demanda D-10049, el análisis   de la Corte se enmarcó en el cargo propuesto por el demandante, es decir,   determinar si el legislador desconoció los límites constitucionales a las normas   que restringen la libertad económica al establecer el 10% del patrimonio   registrado como monto máximo de los mandatos específicos para la adquisición de   facturas que pueden suscribir las sociedades dedicadas de manera exclusiva a   actividades de factoring.    

Para dar   respuesta a esta cuestión, la Sala procedió a examinar por separado si el   legislador excedió el margen de configuración del que válidamente dispone para   establecer límites a la libertad económica, por un lado, (i) al fijar el 10% del   patrimonio registrado como monto máximo de los mandatos específicos para la   adquisición de facturas y, por otro, (ii) al establecer como destinatarios de   este límite sólo a las sociedades dedicadas de manera exclusiva a las   actividades de factoring que, entre otras fuentes, financian sus actividades a   través de la suscripción de mandatos específicos de inversión.    

65.1. En   relación con el establecimiento del 10% del patrimonio como límite máximo de los   mandatos específicos para la adquisición de facturas que puede suscribir una   sociedad que desarrolle actividades de factoring, la Corte concluyó que la   medida es razonable y proporcionada. Encontró que la medida es razonable, por   cuanto a través de ella se persiguen finalidades constitucionalmente legítimas,   como son: (i) reducir el riesgo de los inversores que, a través de este tipo de   operaciones, suministran recursos destinados a financiar actividades de   factoring y, a la vez, (ii) a través del establecimiento de controles, prevenir   que este tipo de operaciones sea utilizada como instrumento para el lavado de   activos. La medida,  además, constituye un instrumento idóneo para   contribuir al logro de dichos propósitos y no representa una restricción   desproporcionada de la libertad de empresa y competencia, en tanto   no priva por completo a las sociedades destinatarias de esta regulación de la   posibilidad de suscribir mandatos específicos de inversión, sino que sólo   establece un límite razonable al monto de dichas operaciones.    

65.2.   Asimismo, consideró que la norma no establece una diferencia de trato   injustificada en relación con las entidades financieras y del sector   cooperativo, sometidas a la vigilancia de las Superintendencias Financiera y de   Economía Solidaria, por cuanto dichas entidades también están sujetas a   controles específicos destinados a garantizar los fines que persigue la norma   enjuiciada. Antes bien, la medida prevista en el artículo 89 de la Ley 1676 de   2013 vino a suplir la ausencia de controles a los   márgenes de riesgo que se permite asumir a las sociedades comerciales que, sin   estar sujetas a los controles específicos que rigen para las entidades sometidas   a la vigilancia de las mencionadas entidades, financian sus actividades de   factoring a través de mandatos específicos de inversión.    

65.3. Lo que sí   resulta inconstitucional es que la norma demandada sólo contemple como   destinatarias a las sociedades que se dedican en exclusiva a actividades de   factoring y, en cambio, excluya a otro tipo de sociedades y personas jurídicas   que, sin estar sometidas a la vigilancia y control de las entidades antes   mencionadas, realizan actividades de factoring y, eventualmente, las financian a   través de la suscripción de mandatos específicos de inversión para la   adquisición de facturas. La Sala concluyó que no existe una finalidad   constitucionalmente legítima que ampare esta diferencia de trato y advirtió   además que tal asimetría compromete el logro de los fines constitucionales que   llevaron al legislador a imponer esta medida.    

66. Por   lo anterior, la Corte declarará inexequible la expresión “exclusiva” y   exequible el resto del artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, en relación con los   cargos examinados, en el entendido que el límite para la suscripción de mandatos   específicos de inversión destinados a la adquisición de facturas rige para todas   las sociedades y empresas legalmente constituidas e inscritas ante la Cámara de   Comercio, autorizadas para realizar actividades de factoring y no sometidas a la   vigilancia administrativa de la Superintendencia Financiera o de Economía   Solidaria.    

VII. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la   Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en   nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Declarar   INEXEQUIBLE  la expresión “exclusiva” contenida en el artículo 89 de la Ley 1676 de 2013,  ‘Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías   mobiliarias’, y EXEQUIBLE, por los cargos examinados, el contenido   restante de esta disposición, en el entendido que el límite para la   suscripción de mandatos específicos de inversión destinados a la adquisición de   facturas rige para todas las sociedades y demás empresas legalmente constituidas   e inscritas ante la Cámara de Comercio, autorizadas para realizar actividades de   factoring y no sometidas a la vigilancia administrativa de la Superintendencia   Financiera o de Economía Solidaria.    

Notifíquese, comuníquese,   publíquese y archívese el expediente.    

LUIS   ERNESTO VARGAS SILVA    

Presidente    

Magistrada    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

Ausente con permiso    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

Con   aclaración de voto    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

GLORIA   STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE   IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

Ausente en comisión    

JORGE   IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

Ausente con excusa    

MARTHA   VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Magistrada (E)    

ANDRÉS   MUTIS VANEGAS    

Secretario General (E)    

[1]  Folios 32 a 57, cuaderno principal.    

[2]  “Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre   garantías inmobiliarias”.    

[3] Señala que el numeral 2º del artículo 108 del Estatuto Orgánico del   Sistema Financiero (Decreto Ley 663 de 1993), contiene una prohibición expresa   en tal sentido: “2. Operaciones   prohibidas. Las compañías de compra de cartera (factoring) no podrán realizar en   forma masiva y habitual captaciones de dinero del público”.    

[4] Esta   afirmación la ejemplifica diciendo que “para realizar   operaciones de factoring que asciendan a un monto de $10 es forzoso mantener un   patrimonio de $100”.    

[5] Lo cual   significa que, empleando la misma relación prevista en la   norma demandada, se “habría debido exigir que para realizar operaciones de   factoring cuyo valor ponderado de riesgo fuera de $100 se acreditara un   patrimonio de $10”    

[6]  Folios 20 a 22, cuaderno principal.    

[7]  El escrito presentado por el abogado Camilo Alfonso Herrera   Urrego, apoderado especial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, obra   a folios 124 a 129, cuaderno principal.    

[8]  Suscrito por el abogado David Ricardo Sotomonte Mujica. (Folios   84 a 93, cuaderno principal).    

[9] “Por el cual se reglamenta la actividad de factoring   que realizan las sociedades comerciales, se reglamenta el artículo 8° de la Ley 1231 de 2008, se modifica el artículo 5° del   Decreto número 4350 del 2006 y se dictan otras disposiciones”.    

[10]  “Por el cual se determinan las personas jurídicas   sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y se dictan otras   disposiciones”    

[11]  “Por la cual se unifica la   factura como título valor como mecanismo de financiación para el micro, pequeño   y mediano empresario, y se dictan otras disposiciones”.    

[12]  “Por la cual se promueve el acceso al crédito y   se dictan normas sobre garantías mobiliarias”.    

[13]  “Por la cual se promueve el acceso al crédito y se   dictan normas sobre garantías mobiliarias”.    

[14]  Folios 94 a 123, cuaderno principal.    

[15]  Folios 152 a 170, cuaderno principal.    

[16]  Folio 158, cuaderno principal. (Cursivas en   el original).    

[17] En sustento de esta afirmación, el Ministerio Público cita la   sentencia C-754 de 2004 (MP. Álvaro Tafur Galvis).    

[18] En apoyo de esta tesis, el Procurador cita la sentencia C-370 de   2011 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).    

[19] MP. Manuel   José Cepeda Espinosa. En ella la Corte se declaró inhibida para pronunciarse   sobre la constitucionalidad del artículo 51 de la Ley   617 de 2000, por ineptitud sustantiva de la demanda.    

[20] “Por el cual se reglamenta la actividad de factoring   que realizan las sociedades comerciales, se reglamenta el artículo 8° de la Ley 1231 de 2008, se modifica el artículo 5° del   Decreto número 4350 del 2006 y se dictan otras disposiciones”.    

[21] Tal disposición en su versión inicial   establecía que: “Para ejercer la   actividad de factoring, el factor se financiará de la siguiente manera: […] 3. Con los recursos provenientes de terceros   con ocasión de mandatos específicos de inversión. En todo caso, los factores   no podrán utilizar estos recursos para realizar por cuenta propia, operaciones   de factoring; […]”.  Sin embargo, la misma fue modificada por el   artículo 3º del Decreto 1219 del 2 de julio de 2014 (“por el cual se   reglamenta el artículo 89 de la Ley 1676 de 2013 y se modifican los Decretos 4350 de 2006 y 2669 de 2012”) para   incorporar de manera expresa el límite al monto de los mandatos específicos de   inversión establecido en la norma acusada, que tal decreto se ocupa de   reglamentar. La versión hoy vigente del numeral 3º del artículo 12 Decreto 2669   de 2012 establece que el factor se financiará: “[…] 3. Con los recursos provenientes de mandatos específicos con terceras   personas para la adquisición de facturas hasta por un monto equivalente al 10%   del patrimonio que tenga registrado la sociedad en el estado financiero de   periodo intermedio del último día calendario del mes inmediatamente anterior. En   todo caso los factores no podrán utilizar estos recursos para realizar por   cuenta propia operaciones de factoring”.    

[22]  Constitución Política, Artículo 157: “Ningún proyecto será ley sin los   requisitos siguientes: (1) Haber sido publicado oficialmente por el Congreso,   antes de darle curso en la comisión respectiva. (2) Haber sido aprobado en   primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada Cámara. El   reglamento del Congreso determinará los casos en los cuales el primer debate se   surtirá en sesión conjunta de las comisiones permanentes de ambas Cámaras. (3)   Haber sido aprobado en cada Cámara en segundo debate. (4) Haber obtenido la   sanción del Gobierno”.    

[23] El artículo 178  de la  Ley 5ª de   1992 dispone: “Modificaciones. De conformidad con lo dispuesto   en el artículo 160, inciso 2o., de la Constitución Política, cuando a un   proyecto de ley le sean introducidas modificaciones, adiciones o supresiones   durante el debate en Plenaria, éstas podrán resolverse sin que el proyecto deba   regresar a la respectiva Comisión Permanente. Sin embargo, cuando se observaren   serias discrepancias con la iniciativa aprobada en Comisión, o se presentaren   razones de conveniencia, podrá determinarse que regrese el proyecto a la misma   Comisión para su reexamen definitivo. Si éste persistiere en su posición,   resolverá la Corporación en pleno. Las enmiendas que se presenten estarán   sometidas a las condiciones indicadas para el primer debate, en los artículos 160 y siguientes, con las excepciones de los artículos 179 a 181”. Igualmente el Artículo 179 de la misma ley   establece. “Enmienda total o parcial. Si el pleno aprobare una enmienda a la   totalidad de las que propongan un texto alternativo, se dará traslado del mismo   a la Comisión correspondiente para que sea acogido en primer debate. Si ésta lo   rechazare, se archivará el proyecto. Si en cambio, fuere una enmienda al   articulado, que no implica cambio sustancial, continuará su trámite   constitucional”.    

[24] El artículo 161 de la Constitución,   modificado por el artículo 9 del Acto Legislativo 01 de 2003, establece: “Cuando surgieren discrepancias en las Cámaras respecto de un   proyecto, ambas integrarán comisiones de conciliadores conformadas por un mismo   número de Senadores y Representantes, quienes reunidos conjuntamente, procurarán   conciliar los textos, y en caso de no ser posible, definirán por mayoría.   // Previa publicación por lo menos   con un día de anticipación, el texto escogido se someterá a debate y aprobación   de las respectivas plenarias. Si después de la repetición del segundo debate   persiste la diferencia, se considera negado el proyecto.    

[25] Excepciones referidas a la posibilidad de   surtir debates en sesión conjunta, conforme a lo dispuesto en el artículo 169   del Reglamento del Congreso.     

[26] En la   sentencia C-940 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) la Corte explicó que el   principio de identidad “(…) adquiere en la Constitución de 1991 una connotación   distinta a la que tenía en el régimen constitucional anterior, (…) si en la   Carta de 1886 se exigía que el texto aprobado en cada uno de los debates fuera   exactamente el mismo, por lo cual cualquier modificación aún menor implicaba   repetir todo el trámite, hoy en día se ha abandonado el principio de identidad   rígido, para permitir que las comisiones y las plenarias de las cámaras puedan   introducir modificaciones al proyecto (C.P. Art. 1609, y que las discrepancias   entre lo aprobado en una y otra Cámara no obliguen a repetir todo el trámite,   sino que las comisiones accidentales preparen un texto unificado que supere las   diferencias, texto que es entonces sometido a la aprobación de las plenarias”.    

[27] Sentencia C-025 de 1993 (MP. Eduardo   Cifuentes Muñoz). Tal criterio ha sido reiterado y desarrollado, entre otras, en   las sentencias C-940 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), C-1147 de 2003   (M.P. Rodrigo Escobar Gil; S.V. Eduardo Montealegre Lynett; A.V. Manuel José   Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil), C-307 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil,   Manuel José Cepeda Espinosa, Alfredo Beltrán Sierra; S.V. Jaime Araujo Rentería;   S.V. Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández; S.P.V. Rodrigo   Escobar Gil, Eduardo Montealegre Lynett y Marco Gerardo Monroy Cabra), C-178 de   2007 (MP. Manuel José cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería. AV. Humberto   Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla), C-273 de 2011 (MP. María   Victoria Calle Correa) y C-911 de 2011 (MP. María Victoria Calle Correa).    

[28] M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa.    

[30]    Sentencia C-1092 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis; SPV. Jaime Araujo Rentería,   AV. Rodrigo Escobar  Gil y Eduardo Montealegre Lynett). En este caso la   Corte resolvió, entre otras cosas, declarar exequible el artículo 5 transitorio   del Acto Legislativo 03 de 2002, por el cargo analizado en la parte motiva de la   sentencia.    

[31]    Sentencia C-920 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil). La Corte declara la   inexequibilidad de una disposición introducida en el último debate, que   constituía un asunto nuevo, sin relación con la materia debatida hasta ese   momento.    

[32]    Sentencia C-198 de 2002 (MP. Clara Inés Vargas Hernández; SV. Rodrigo Escobar   Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Álvaro Tafur Galvis).    

[33] Sentencia   C-614 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). Para la Corte, “[c]omo resultado del   debate, en cualquiera de sus etapas, pueden presentarse modificaciones que   afecten el contenido normativo de las disposiciones de un proyecto, o le   incorporen regulaciones complementarias, con la condición de que no comporten   cambios esenciales sobre lo que ha sido previamente aprobado”. La Corte explicó   que “cambios esenciales” significaban modificaciones a las disposiciones   aprobadas que fueran “en tal medida significativas, que no permitan afirmar que   se trata de modificaciones o adiciones a una iniciativa aprobada con   anterioridad, sino que constituyan verdaderas propuestas nuevas, que no habrían   recibido los debates reglamentarios y que no habrían sido consideradas en la   primera vuelta”.    

[34] Corte   Constitucional, sentencia C-273 de 2011 (M.P. María Victoria Calle Correa).    

[35]  Sentencia C-1152 de 2003 (MP. Jaime Córdoba Triviño, SV.   Eduardo Montealegre Lynnett, SPV. Rodrigo Escobar Gil, AV. Manuel José Cepeda),   en la cual se declararon inexequibles los artículos 113 y 114 de la Ley 788 de   2002, por infracción del principio de consecutividad.    

[36]  MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[37] MP. María Victoria Calle Correa. En esta ocasión la Corte   sostuvo que no existe vulneración de los citados principios constitucionales   cuando en la Plenaria de la Corporación donde inicia su trámite un proyecto de   ley se introduce un artículo nuevo – en ese caso relativo a la modificación de   las zonas de exclusión minera – que no había sido discutido y aprobado en el   primer debate en la comisión respectiva, por cuanto el asunto relativo a la   explotación minera en un marco ambientalmente sano siempre estuvo presente, a lo   largo de los cuatro debates reglamentarios.     

[38] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En ella se declara  exequible el parágrafo del artículo 8 de la Ley 1340 de 2009, que había sido   demandado por supuesta vulneración de los principios de identidad flexible y   consecutividad, bajo el argumento que la competencia atribuida a la Aeronáutica   Civil en la norma acusada no había estado presente en los tres primeros debates   del proyecto de ley. La Sala desestimó el cargo por considerar que la inclusión   de la norma acusada guardaba directa relación con el tema tratado en los debates   anteriores, en relación con la centralización o no de esas facultades en materia   de vigilancia, inspección y control de la libre competencia económica.    

[39] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. se desestimó el cargo   formulado contra el artículo 52 de la Ley 1430 de 2010[39],  al que se acusaba de sólo haber sido discutido y aprobado en segundo debate   de la Cámara y el Senado, sin haber sido estudiado por las Comisiones terceras   de las mismas entidades en sus sesiones conjuntas.    

[40] MP. María Victoria Calle Correa, SPV. Nilson Pinilla Pinilla. Este   Tribunal concluyó que no existió vicio de trámite en relación con dos   contenidos normativos que, si bien no estaban presentes en el texto aprobado en   el Senado y sólo fueron introducidos durante el cuarto debate del proyecto ante   la Plenaria de la Cámara de Representantes, guardaban una estrecha y necesaria   conexidad con la materia de la que se ocupaba el proyecto, razón por la cual la   comisión de conciliación no excedió su competencia al incluir los artículos   cuestionados en el texto final sometido a la aprobación de ambas Cámaras.    

[41] MP. Mauricio González Cuervo. Se desestimó el cargo   propuesto contra el artículo 3 de la Ley 1539 de 2012 (“Por medio de la cual   se implementa el certificado de aptitud psicofísica para el porte y tenencia de   armas de fuego y se dictan normas otras disposiciones”) tras concluir que,   si bien algunos contenidos normativos del citado artículo no fueron objeto de   consideración ni aprobación en tres de los cuatro debates reglamentarios, las   divergencias se sometieron a la etapa de conciliación y los contenidos objeto de   controversia guardaban relación con el tema del que se ocupa la ley.    

[42] MP. Andrés Mutis Vanegas. AV. Mauricio González Cuervo. En esta   sentencia se declaró inexequible el artículo 15 de la Ley 1640 de 2013 (“Por   la cual se efectúan unas modificaciones al Presupuesto General de la Nación para   la vigencia fiscal de 2013”). La norma acusada, que otorgaba facultades al   Presidente de la República para modificar la planta de personal de la   Contraloría, no fue incluida en el proyecto inicial, ni se discutió y aprobó en   primer debate en sesión conjunta de las comisiones tercera y cuarta de Senado y   Cámara, y sólo fue introducida en el segundo debate en las Plenarias.  La   Corte sostuvo que tal circunstancia, en sí misma, no supondría reparo   constitucional alguno, pero que en este caso daba lugar a un vicio de trámite,   por cuanto en el primer debate el tema estuvo por completo ausente de la   discusión, que se enfocó en aspectos relativos a la modificación del Presupuesto   General de la Nación. Así las cosas, la falta de conexidad material del precepto   acusado con la materia general de la ley no sólo suponía una infracción del   principio de unidad de materia, sino que generó como resultado una vulneración   adicional de los principios de consecutividad y de identidad flexible.    

[43] MP. Jaime Córdoba Triviño. SPV. Clara Inés Vargas Hernández, SPV.   Alfredo Beltrán Sierra. La Corte declaró inexequibles los artículos 48 y   49 de la Ley 789 de 2002, tras constatar que: (i) en el primer debate, surtido   en sesión conjunta de las Comisiones de Senado y Cámara, tales contenidos no   fueron debatidos ni votados, pues en lugar de ello se postergó su consideración   para el debate en Plenarias; (ii) en segundo debate fueron aprobados en una de   las Plenarias, mientras que en la otra fueron retirados “para ser materia de   discusión con más análisis en la comisión de conciliación”. Se estimó que   hubo infracción del artículo 157 Superior, por cuanto las comisiones   constitucionales y una de las Plenarias omitieron cumplir con su deber de   discutir y votar los contenidos normativos puestos a su consideración, para   trasladarlo a otras células legislativas.     

[44] MP. Jaime Córdoba Triviño. AV. Jaime Araujo Rentería.    

[45] MP. Alfredo Beltrán Sierra. SPV. Alfredo Beltrán   Sierra, Jaime Araujo Rentería, Clara Inés Vargas, SV y AV. Manuel José Cepeda,   SV. Eduardo Montealegre Lynett y Rodrigo Escobar Gil.    

[46] MP. Rodrigo Escobar Gil, AV. Rodrigo   Escobar Gil, AV. Eduardo Montealegre Lynett, SV. Manuel José Cepeda.    

[47] MP.   Jaime Córdoba Triviño, AV. Manuel José Cepeda, SV. Eduardo Montealegre, SPV.   Rodrigo Escobar Gil).    

[48] MP. Clara   Inés Vargas, SV. Manuel José Cepeda y Álvaro Tafur Galvis, SV. Eduardo   Montealegre.    

[49] MP. Álvaro Tafur Galvis; SPV. Manuel José   Cepeda, Rodrigo Escobar Gil, Rodrigo Uprimny Yepes; SPV. Álvaro Tafur Galvis;   AV. Jaime Araujo Rentería.    

[50] MP. Clara   Inés Vargas, SPV. Manuel José Cepeda y Jaime Córdoba Triviño, AV. Jaime Araujo   Rentería.    

[51] MP. Manuel José Cepeda Espinosa. AV. Jaime Araújo Rentería. AV.   Manuel José Cepeda Espinosa. AV. Jaime Córdoba Triviño. AV. Marco Gerardo Monroy   Cabra. AV. Humberto Sierra Porto.    

[52] MP. Luis   Ernesto Vargas Silva. SV. Mauricio González Cuervo. SV. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub. SV. Humberto Sierra Porto.    

[53]  “Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre   garantías mobiliarias”.    

[54]  El proyecto de ley y su correspondiente exposición de motivos   fueron publicados en la Gaceta del Congreso No. 69 del 15 de marzo de 2012, pp.   4-24.    

[55]  Exposición de motivos, proyecto de ley 200 Senado. Gaceta del   Congreso No. 69 del 15 de marzo de 2012, p. 17. (Subrayas añadidas).    

[56]  Ibíd., p. 19.    

[57]  Publicada en la Gaceta del Congreso No. 288 del 30 de mayo de   2012    

[58]  Senadores Gabriel Zapata Correa y Germán Darío Hoyos Giraldo.    

[59]   Artículo 88. Modifíquese el artículo 8° de la Ley 1231 de 2008, el cual quedará   así:    

Artículo 8o. Prevención   del lavado de activos. […]Parágrafo 2o. Las sociedades comerciales que tengan   por objeto social la actividad de factoring deberán tener un capital suscrito y   pagado de quince mil salarios mínimos legales mensuales (15.000).    

Parágrafo 3o. Dicho monto   se acreditará ante la Superintendencia de Sociedades, mediante certificación   expedida por la institución financiera donde se hayan depositado los respectivos   dineros.    

Parágrafo 4o. El capital   suscrito y pagado estará siempre representado en caja y/o en los títulos que   contengan los derechos económicos pecuniarios ciertos de contenido crediticio a   los que se refiere el artículo 2° del presente decreto y cuya fecha de   vencimiento no sea superior a 90 días.    

Parágrafo 5o. Los montos   mínimos de capital se ajustarán anualmente en forma automática en el mismo   sentido y porcentaje en que varíe el Índice de Precios al Consumidor que   suministre el DANE. El valor resultante se aproximará al múltiplo en millones de   pesos inmediatamente superior. El primer ajuste se realizará en enero de 2012   tomando como base la variación de precios al consumidor que certifique el DANE   para el año 2012.    

Parágrafo 6o. Los   factores actuales tendrán un plazo máximo para acreditar el anterior monto   mínimo de capital, incluidos los ajustes de que trata el parágrafo anterior,   hasta el 31 de diciembre de 2013. Así mismo los factores actuales podrán   fusionarse o transformarse con el fin de cumplir con el mencionado monto.    

[60]  Así consta en el Acta No. 20 del 6 de junio de 2012, publicada   en la Gaceta del Congreso No. 538 de 2012, pp. 61-72.    

[62]  Mauricio Lizcano    

[63]  Ibíd., pp. 65-66.    

[64] Senador Gabriel Zapata Correa.    

[65]  Senador Germán Villegas Villegas.    

[66]  Senador Juan Mario Laserna.    

[67]  Senador Gabriel Zapata Correa.    

[68]  Ibíd., p. 68.    

[69]  Senador Mauricio Lizcano. P. 68    

[70]  Así quedó registrado en el Acta No. 20 del 6 de junio de 2012,   publicada en la Gaceta del Congreso No. 538 de 2012:    

Honorable Senador Germán Villegas Villegas:    

¿El artículo 88 ¿qué pasó?    

Doctor Rafael Oyola Ordosgoitia, Secretario Comisión Tercera del   Senado:    

Fue excluido.    

Honorable Senador Bernardo Miguel Elías Vidal, Presidente Comisión   Tercera de Senado:    

Se excluyeron los parágrafos señor Senador.    

Honorable Senador Germán Villegas Villegas:    

¿Y qué pasa con eso?    

Honorable Senador Bernardo Miguel Elías Vidal, Presidente Comisión   Tercera de Senado:    

Solamente se excluyeron los parágrafos.    

Honorable Senador Germán Villegas Villegas:    

Qué pasa con esos parágrafos, que son el meollo del tema, que es el   capital suscrito y pagado, varios Senadores consideramos que es excesivo. El   señor ponente dijo que había llegado a un acuerdo con el señor Director de la   Asociación de empresas de Factoring. Entonces no sé si es que ese acuerdo lo   vamos a incluir o se va a incluir para el segundo debate, yo recomendaría que   fuera ahora mismo.    

Listo, tiene la palabra el Senador Zapata.    

Honorable Senador Gabriel Zapata Correa:    

El acuerdo queda cumplido al excluir, quedó excluido del texto,   Senador Villegas quedó excluido del texto, los parágrafos que tenían pertinencia   con los patrimonios mínimos para las Compañías de Factoring, entonces excluyeron   los artículos que hablaban, el artículo 88 es, prevención de lavado de activos y   entonces los parágrafos 2°, 3°, 4°, 5° y 6° fueron excluidos o sea que quedó el   compromiso cumplido.    

Honorable Senador Bernardo Miguel Elías Vidal, Presidente Comisión   Tercera de Senado:    

Señor Senador quedan excluidos esos 5 parágrafos, los demás quedan   vivos.    

Honorable Senador Germán Villegas Villegas:    

En otras palabras Presidente perdónenme, en este momento si la ley   alcanza el periplo legislativo, los 4 debates, quiere decir que cualquier   empresa de Factoring, con cualquier capital puede operar, ¿sí o no?    

Doctor Luis Guillermo Vélez, Correcto.    

Honorable Senador Gabriel Zapata Correa:    

Las vigiladas por la Supersociedades.    

Honorable Senador Bernardo Miguel Elías Vidal, Presidente Comisión   Tercera de Senado:    

Siguiente proyecto señor Secretario.    

[71]  Así se evidencia en el informe de ponencia y texto propuesto   para segundo debate, publicados en la Gaceta del Congreso No. 320 del 6 de junio   de 2012, pp. 47-48.    

[72]  Gaceta del Congreso No. 320 del 6 de junio de 2012, p. 16.    

[73]  Folios 1 a 3, cuaderno de pruebas No. 1.    

[74]  Así consta en el Acta No. 09 del 22 de agosto de 2012,   publicada en la Gaceta del Congreso No. 794 del 9 de noviembre de 2012, pp.   16-22.    

[75]  Según Acta No. 10 del 28 de agosto de 2012, publicada en la   Gaceta del Congreso No. 795 del 9 de noviembre de 2012, pp. 33-34.    

[76]  Gaceta del Congreso No. 617 del 18 de septiembre de 2012, pp.   16-17.    

[77]  Publicado en la Gaceta del Congreso No. 872 del 3 de diciembre   de 2012, p. 23.    

[78] En el informe de ponencia, suscrito por los Representantes Alejandro Carlos Chacón,   Hernando José Padaui, Simón Gaviria Muñoz y Jair Arango Torres y publicado en la Gaceta del Congreso No.   872 del 3 de diciembre de 2012 (p.p. 7-8), se lee:     

“Así mismo, se incluye un artículo nuevo – el 90 – en el Capítulo   sobre Factoring, a través del cual, se busca que antecedentes como Proyectar   Valores y Factor Group no se repitan.    

La Sociedad Factor Group se fondea con recursos   de inversionistas a través de unos ‘Contratos de Mandato de Inversión con   destinación Específica’ – MIDE, y mediante ‘Contratos Marco para la Compraventa de Activos y derechos de   contenido Económico al descuento’. Sin embargo, con ocasión de una visita   realizada por la Superintendencia   Financiera, se encontró una ‘Inexistencia de la Contraprestación de un bien en las operaciones celebradas   entre Factor Group Colombia S. A. y los Inversionistas’, toda vez que las operaciones   de compra de activos y derechos económicos al descuento, en la realidad   económica, no contemplaban para los inversionistas que suscribieron los   contratos, el suministro de bienes o servicios como contraprestación por la   entrega de los recursos como lo manda el Decreto número 1981 de 1988, artículo   1°, numeral 1.    

El problema del caso de Factor Group asciende aproximadamente a   $160.000.000.000, que fue la suma de los recursos invertidos por los   inversionistas en las operaciones que la Superintendencia Financiera decretó como captación masiva y habitual de recursos del   público mientras que el capital suscrito y pagado de Factor Group era solamente   de $2.000.000.000.    

Es cierto que el fondeo con recursos del público se hace a través   de un esquema permitido por la ley que se denomina ‘Mandatos Específicos’. Este   esquema no se considera una conducta irregular de captación masiva y habitual de   recursos del público siempre que el mandato sea específico. No pasa igual con la   modalidad denominada ‘Mandato de libre administración’.    

Para prevenir la anterior situación, se incluye un artículo nuevo   que busca que las compañías de factoring que administren ‘mandatos específicos   para la compra de facturas’ tengan una solvencia patrimonial que garantice en   cierta medida los recursos que administra.”    

[79]  Ver Acta No. 14 del 5 de diciembre de 2012, publicada en la   Gaceta del Congreso No. 124 del 21 de marzo de 2013, p.36.    

[80]  Publicado en la Gaceta del Congreso No. 918 del 11 de diciembre   de 2012, pp. 5-20.    

[81]  Según consta en el Acta No. 204 del 14 de mayo de 2013,   publicada en la Gaceta del Congreso No. 579 del 30 de julio de 2013.    

[82]  Que modificaba el literal a) del artículo 8 de la Ley 9 de   1991, regulatoria del régimen de cambios internacionales, para incluir a las   entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, la Superintendencia de   Valores o empresas de factoring vigiladas por la Superintendencia de Sociedades   como intermediarios del mercado cambiario.    

[83] La   proposición consistía en modificar el monto de solvencia obligatoria para los   mandatos específicos de adquisición de facturas, que en el texto aprobado en la   Comisión Tercera de la Cámara se refería “hasta un monto equivalente a cinco   veces el capital pagado por la sociedad” y en la proposición, en cambio, al   “10% del patrimonio que tenga registrada la sociedad”.   Acta No. 204 del 14 de mayo de 2013, publicada en la Gaceta del Congreso No. 579   del 30 de julio de 2013.    

[84]  Representantes Wilson Neber Arias Castillo y Obed de Jesús   Zuluaga Henao.    

[85]  El texto aprobado en cuarto debate fue publicado en la Gaceta   del Congreso No. 301 del 21 de mayo de 2013.    

[86]  Informe publicado en la Gaceta del Congreso No. 360 del 4 de   junio de 2013.    

[87] Artículo 89. Solvencia obligatoria para las empresas de   factoring. Las sociedades cuya actividad   exclusiva sea el factoring o descuento de cartera podrán realizar contratos de   ‘mandatos específicos’ con terceras personas para la adquisición de facturas   hasta por un monto equivalente al 10% del patrimonio que tenga registrado la   sociedad. Para los mandatos de ‘libre inversión’ deberán sujetarse a los límites   consagrados en el numeral 2 del artículo 1° Decreto número 1981 de 1988.    

[88]  Según Acta No. 65 del 11 de junio de 2013, publicada en la   Gaceta del Congreso No. 600 del 9 de agosto de 2013.    

[89]  Según Acta No. 211 del 11 de junio de 2013, publicada en la   Gaceta del Congreso No. 684 del 5 de septiembre de 2013.    

[90]  Ver numerales 23 a 31.    

[91]  Al citar como precedentes aplicables a este caso los   establecidos en las sentencias C-754 de 2004, C-372 de 2004 y C-1056 de 2003.    

[92] Como quedó establecido a partir de la   sentencia C-208 de 2005 (MP. Clara Inés Vargas, SPV. Manuel José Cepeda y Jaime   Córdoba Triviño, AV. Jaime Araujo Rentería), donde a propósito de la norma en   ese entonces revisada la Corte concluyó:   “No puede por lo tanto afirmarse, que el Senado de la República, en primera   vuelta, hubiere omitido voluntaria y conscientemente el tema del voto   preferente, es decir, eludido el debate respectivo u omitido el ejercicio de sus   competencias, pues […], en ésta instancia legislativa si se debatieron los temas   del proyecto relacionados con la conformación de las listas, la forma de   elección de candidatos a Corporaciones Públicas y la asignación de curules,   entre otros, adoptándose otro mecanismo diferente al del voto preferente, pues   ésta era tan solo una de las varias opciones con que contaba el Congreso para   los efectos de la reforma constitucional. […] Se presentó de tal manera, en   primera vuelta, una discrepancia que podía ser válidamente conciliada por la   comisión accidental designada para el efecto, como así lo hizo, considerando que   conciliaría los textos optando por el mecanismo de voto preferente, propuesta   que así fue presentada a las Plenarias de ambas Cámaras, quienes le impartieron   aprobación en segundo debate. […] Así las cosas, puede concluir la Corte, que la   Comisión de Conciliación no desbordó su competencia, pues al conciliar la   discrepancia en el punto del voto preferente, ni siquiera propuso un texto   nuevo, sino que tan solo se limitó a presentar como propuesta de conciliación un   artículo exactamente igual al aprobado por la Cámara de Representantes […]”.    

[93]  Como se evidencia en el análisis efectuado en los numerales 23 a 31 de esta   providencia.    

[94]  Ver Acta No. 20 del 6 de junio de 2012, publicada en la Gaceta   del Congreso No. 538 de 2012.    

[95] En los considerandos de la sentencia C-801 de 2003, con la que se   inicia la doctrina de la elusión de debate y votación, se plantea de manera   expresa esta cuestión, al afirmar que: “(e)n cuanto a las   proposiciones modificatorias o aditivas que se planteen en el curso del debate,   así como las supresiones, deben igualmente ser objeto de discusión, debate y   votación, salvo que el autor de la propuesta decida retirarla antes de ser   sometida a votación o ser objeto de modificaciones, conforme a lo dispuesto en   el artículo 111 de la Ley 5ª de 1992.  Es preciso que se adopte una   decisión y no se eluda la misma respecto de un tema, so pena de que se propicie   un vacío en el trámite legislativo que vulnere el principio de consecutividad”.  (subrayas fuera de texto). Tampoco en los casos decididos en las sentencias   C-839, C-1056, C-1147, C-1152 de 2003, C-372 y C-754 de 2004, se estaba frente a   supuestos en los que los contenidos puestos a consideración cuya votación fue   omitida hubieren sido retirados previamente por el autor de la proposición.    

[96]  Gaceta del Congreso No. 320 del 6 de junio de 2012, p. 16.    

[97]  Así consta en el Acta No. 09 del 22 de agosto de 2012,   publicada en la Gaceta del Congreso No. 794 del 9 de noviembre de 2012, pp.   16-22.    

[98] Corte Constitucional, sentencia T-425 de 1992 (MP Ciro Angarita   Barón). En esa oportunidad, la Sala Séptima de Revisión amparó los derechos   fundamentales de un comerciante de video juegos a quien las autoridades locales   les estaban haciendo “exigencias no razonables para el   ejercicio de la actividad económica”, por lo que ordenó la inaplicación por   inconstitucional del acto administrativo que contenía las restricciones.   Respecto de la libertad de económica como derecho subjetivo pueden verse,   también, las sentencias T-475 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-375 de   1997 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) y SU-157 de 1999 (MP Alejandro Martínez   Caballero).    

[99] Corte Constitucional, sentencia C-524 de 1992 (MP Carlos Gaviria   Díaz). La Corte acogió una definición de libertad de empresa propuesta por Martin Bassols Coma en ‘Constitución y   Sistema Económico’, Tecnos, 1988.      

[100] Corte Constitucional, sentencia C-616 de 2001 (MP Rodrigo Escobar   Gil).    

[102] Sobre los   derechos fundamentales como límites a la libertad de empresa pueden verse, entre   otras, las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: T-394 de 1999 (MP   Martha Victoria Sáchica) y T-434 de 2011 (MP Mauricio González Cuervo), respecto   del derecho al trabajo y la libre asociación sindical como restricciones a la   libertad del empresario en la estipulación de contratos y reglamentos internos   de trabajo; T-073 de 2002 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-1118 de 2002 (MP    Manuel José Cepeda Espinosa), en relación al derecho a la igualdad como límite a   la libertad de contratación de las aseguradoras; y T-592 de 2003 (MP Álvaro   Tafur Galvis) y T-763 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), en lo relativo al   derecho al habeas data y al debido proceso como restricciones a la libertad de   contratación de las entidades bancarias.     

[103]  Ciertamente, la libertad de empresa puede limitarse en aras de proteger el orden   público. Así lo reconoció la Corte, por ejemplo, en la sentencia C-492 de 2002   (MP Jaime Córdoba Triviño), al declarar exequible una norma que le otorgaba a   los comandantes de estación y subestación de policía la facultad de cerrar   temporalmente establecimientos abiertos al público por cuestiones de orden   social. Al respecto, sostuvo que “[l]os límites al ejercicio de la libertad económica no pueden   entenderse como un abuso del poder de policía sino como el cumplimiento del   deber del Estado de garantizar la plena vigencia y efectividad de los derechos   de las personas. En este punto, la definición de orden público como medio para   el desarrollo pleno de los derechos humanos revela la importancia y necesidad   del control de la actividad de los particulares.”    

[104] En relación con el derecho al medio ambiente sano como un límite a   la libertad de empresa, puede verse, entre otras, la sentencia T-046 de 1999 (MP   Hernando Herrera Vergara). La Sala Sexta de Revisión confirmó el amparo de los   derechos fundamentales de un grupo de personas afectadas por la presunta contaminación   producida con el transporte, cargue y descargue de carbón, realizado por una   empresa privada. Allí se explicó que “existe para los particulares una   especial responsabilidad en la preservación y protección del medio ambiente,   cuando quiera que con el ejercicio de la libertad de empresa se atente contra su   equilibrio; más aún, cuando de su posible lesión pueden derivarse amenazas a   derechos de importante envergadura para las personas. Sobre el particular, la   Corte ha sido enfática en señalar que la realización de la actividad económica   debe sujetarse a las normas ambientales expedidas, con el fin de mantener un   medio ambiente sano a través de un desarrollo económico sostenible, y con el   control de las autoridades ambientales”.       

[105] Véase la   sentencia C-332 de 2000 (MP Fabio Morón Díaz), mediante la cual la Corte declaró   exequible una medida legislativa que prohibía a las entidades financieras   trasladar a los usuarios el costo de los premios o seguros. En concepto de la   Corte: “no es constitucionalmente   de recibo, aducir el derecho a la propiedad privada, la libre iniciativa   privada, la libertad económica, la libertad de empresa  y el derecho a la   libre competencia económica como si se tratase de barreras infranqueables que   pudiesen impedir la eficaz protección del interés público mediante  la   adopción de medidas que salvaguarden los  intereses de los usuarios de los   servicios financieros y aseguradores, pues, ciertamente, el que las empresas   financieras y aseguradoras gocen de la posición dominante,  puede propiciar   desequilibrios que las autoridades deben precaver, en cumplimiento del deber de   prevenir abusos que puedan afectarlos, de hacer efectiva la prevalencia del   interés público, de salvaguardar  los consumidores y  de    construir un orden justo.”    

[106] En relación a estos criterios pueden verse, entre muchas otras, las   sentencias de la Corte Constitucional C-615 de 2002 (MP Marco Gerardo Monroy   Cabra), C-486 de 2009 (MP María Victoria Calle Correa), C-197 de 2012 (MP Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub), C-368 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), C-909 de   2012 (MP Nilson Pinilla Pinilla) y C-264 de 2013 (MP Mauricio González Cuervo).    

[107] Sentencia C-1021 de 2012 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), en la cual   se declararon inexequibles algunos apartes del artículo 38 de la Ley 1450 de   2011 (Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014), que establecía una exención del   Gravamen a los Movimientos Financieros a las operaciones de factoring realizadas   por empresas vigiladas por la Superintendencia de Sociedades. La Corte encontró   que la exclusión de tal beneficio para las operaciones realizadas por las demás   entidades con el mismo objeto social principal, no sujetas al control de la   referida superintendencia, no perseguía ningún fin constitucionalmente legítimo   y en cambio sí vulneraba los principios de legalidad y equidad tributaria.   También en la sentencia C-766 de 2013 (MP. Luis Guillermo Guerrero), en la que   se declaran inexequibles, por la misma razón de la anterior, algunos apartes del   artículo 132 de la Ley 1607 de 2012, se examina la regulación de esta modalidad   contractual en el derecho colombiano    

[108]  Superintendencia Financiera de Colombia, “Contrato de factoring y de   descuento, diferencias”. Concepto 2012042354-002 del 22 de agosto de 2012.    

[109] Al respecto se ha dicho que: “La operación básicamente consiste en que   el empresario transfiere al factor la totalidad de los créditos que tiene en   contra de terceros en razón de su actividad mercantil, como también los que   vayan naciendo, y éste se encargará de la gestión de cobranza y contabilización   de los créditos, pudiendo asumir el riesgo de insolvencia de los deudores   cedidos, como también anticipar al empresario el importe de los créditos   transferidos”. MARRE VELASCO,   Agustín, el contrato de factoring, Editorial   jurídica de Chile, Santiago, 1995, p.26.    

[110] En este sentido, en el Documento CONPES   3484 sobre la política nacional para la transformación productiva y la promoción   de las micro, pequeñas y medianas empresas, se dice que se recomienda “estudiar los cambios regulatorios   necesarios para fomentar el uso del factoraje con el objeto de facilitar a las   microempresas y las pymes la obtención de liquidez inmediata y mejorar su flujo   de caja”, p. 28.        

[111] Corte   Constitucional, sentencia C-766 de 2013 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez).    

[112] “Por la cual se unifica la factura como título valor como   mecanismo de financiación para el micro, pequeño y mediano empresario, y se   dictan otras disposiciones”.    

[113]  Las regulaciones específicas en materia de factoring se   encuentran en el artículo 8º de dicha ley, que a su vez fue modificado por el   artículo 88 de la Ley 1676 de 2013.    

[114]  “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1231 del 17 de julio de 2008 y se dictan   otras disposiciones”    

[115]  “Por el cual se   reglamenta la actividad de factoring que realizan las sociedades comerciales, se   reglamenta el artículo 8° de la Ley 1231 de 2008, se modifica   el artículo 5° del Decreto número 4350 del 2006 y se dictan otras   disposiciones.”    

[116]  “Por la cual se promueve el acceso al crédito y   se dictan normas sobre garantías mobiliarias.”    

[117]  MP Jorge Iván Palacio Palacio. Unánime.    

[118]  MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Unánime.    

[119] Estas sociedades quedarían sujetas a la vigilancia de la   Superintendencia de Sociedades sólo en tanto cumplan con alguna de las   condiciones previstas en el Decreto 4350 de 2006 “Por el cual   se determinan las personas jurídicas sujetas a la vigilancia de la   Superintendencia de Sociedades y se dictan otras disposiciones”, pero no   operaría respecto de ellas las causales establecidas en los literales f) y g)   del artículo 5 del decreto en mención.    

[120] Art. 7.1   EOSF: “Todo establecimiento bancario organizado de conformidad con este Estatuto   tendrá las siguientes facultades, con sujeción a las restricciones y   limitaciones impuestas por las leyes: […] j. Obrar como agente de transferencia   de cualquier persona y en tal carácter recibir y entregar dinero, traspasar,   registrar y refrendar títulos de acciones, bonos u otras constancias de   deudas;[…] Celebrar contratos de administración no fiduciaria de la cartera y de   las acreencias de las entidades financieras que han sido objeto de toma de   posesión para liquidación.”    

[121] Art. 12   lit. h EOSF: “Descontar, aceptar y negociar toda clase de títulos emitidos a   favor de las empresas con plazo mayor de un (1) año, […]No obstante, las   corporaciones financieras podrán realizar operaciones de factoring  con títulos cuyo plazo sea inferior a un (1) año[…]”  (Negrilla fuera del   texto)    

[122]  Art. 24 literal h EOSF: “h. Efectuar operaciones de compra de cartera o   factoring  sobre toda clase de títulos;” (Negrilla fuera del texto)    

[123] Art. 27.4.   EOSF: “Los organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero   podrán otorgar créditos o descontar la cartera de crédito concedida por las   cooperativas de ahorro y crédito a efectos de cubrir la iliquidez transitoria   que éstas puedan presentar, siempre y cuando las garantías que respalden los   mencionados créditos sean reales […]”    

[124] Art. 47   Numeral 9 de la Ley 454 de 1998: “Las cooperativas financieras están autorizadas   para adelantar únicamente las siguientes operaciones: 9. Efectuar operaciones de   compra de cartera o factoring sobre toda clase de títulos”    

[125] Decreto   2555 de 2010, “Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del   sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras   disposiciones”.    

[126] Art. 80   Num. 1 EOSF: “Los montos mínimos de capital que deberán acreditarse para   solicitar la constitución de las entidades sometidas al control y vigilancia de   la Superintendencia Bancaria […] ($45.085.000.000) para los establecimientos   bancarios, […] ($16.395.000.000.) para las corporaciones financieras,   […]($11.613.000.000) para las compañías de financiamiento comercial,   […]($3.417.000.000) para las sociedades fiduciaria, […]($6.831.000.000) para las   sociedades administradoras de Fondos de Pensiones, […]($3.417.000.000) para las   sociedades administradoras de fondos de cesantía, […]($2.733.000.000) para las   demás entidades financieras”    

[127] Art.   2.1.3.1.1.2. del Decreto 2555 de 2010: “El límite de concentración de riesgos   […] será equivalente al treinta por ciento (30%) del patrimonio técnico del   respectivo establecimiento, excepto en el caso de las corporaciones financieras   que será del treinta y cinco por ciento (35%) del patrimonio técnico. Para las   operaciones de crédito realizadas en los términos del artículo 2.1.2.1.9  (operaciones   de crédito cuyo pago se garantice con una carta de crédito standby) del   presente decreto, el límite de concentración de riesgos será equivalente al   cuarenta por ciento (40%) del patrimonio técnico del respectivo establecimiento   de crédito.” (Negrilla fuera del texto)    

[128] Por el   cual se modifica el Decreto 2555 de 2010 en lo relacionado con el cálculo de la   relación mínima de solvencia de los establecimientos de crédito. El Art.   2.1.1.4.1. señala: “Las entidades deberán cumplir con los niveles mínimos de las   relaciones de solvencia en todo momento, […] La Superintendencia Financiera de   Colombia dictará las medidas necesarias para la correcta aplicación de lo   dispuesto en este decreto y vigilará el cumplimiento de los niveles adecuados de   patrimonio por parte de los establecimientos de crédito.”    

[129] “Por el   cual se modifica el Decreto 2555 de 2010 en lo relativo a la relación de   solvencia de los establecimientos de crédito y se dictan otras disposiciones”.   El artículo 2 modifica el 2.1.1.1.1. del Decreto 2555 de 2010, así: “Patrimonio   Adecuado. Los establecimientos de crédito deberán cumplir las normas sobre   niveles de patrimonio adecuado y las relaciones mínimas de solvencia   contempladas en este Capítulo, con el fin de proteger la confianza del público   en el sistema y asegurar su desarrollo en condiciones de seguridad y   competitividad.”    

[130]  “Por el cual se modifica el Decreto 2555 de 2010 en lo   relacionado con los instrumentos que componen el patrimonio técnico de los   establecimientos de crédito”    

[132] Art. 49   Numeral 6 de la Ley 454 de 1998: “Las cooperativas de ahorro y crédito y las   secciones de ahorro y crédito de las cooperativas multiactivas o integrales   están autorizadas para adelantar únicamente las siguientes operaciones: […] 6.   Efectuar operaciones de compra de cartera o factoring sobre toda   clase de títulos”    

[133] Art. 39 de   la Ley 454 de 1998 parágrafo 2º adicionado por el artículo 101 de la Ley 795 de   2003: “Las cooperativas de ahorro y crédito y las cooperativas multiactivas con   sección de ahorro y crédito, deberán constituir y mantener un fondo de liquidez   […]”    

[134] Art. 42.   Inc. 2º de la Ley 454 de 1998: “Las cooperativas de ahorro y crédito y las   cooperativas multiactivas e integrales con secciones de ahorro y crédito,   deberán acreditar y mantener un monto mínimo de aportes sociales pagados no   inferior a quinientos millones de pesos ($500 millones).”    

[135] “Por   medio del cual se dictan normas sobre la gestión y administración de riesgo de   liquidez de las cooperativas de ahorro y crédito, las secciones de ahorro y   crédito de las cooperativas multiactivas e integrales, los fondos de empleados y   las asociaciones mutualistas.” El artículo 2º de este decreto dispone: “Las   cooperativas de ahorro y crédito, las secciones de ahorro y crédito de las   cooperativas multiactivas e integrales, los fondos de empleados y las   asociaciones mutualistas deberán efectuar una gestión integral de la estructura   de sus activos, pasivos y posiciones fuera de balance, estimando y controlando   el grado de exposición al riesgo de liquidez […]”.    

[136]  “Por el cual se reglamenta la actividad de factoring que realizan las   sociedades comerciales”.    

[137] “Por el cual se determinan las personas jurídicas sujetas a   la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y se dictan otras   disposiciones”.    

[138] Art. 1º   del Decreto 4350 de 2006.    

[139] Art. 5   literal f del Decreto 4350 de 2006 modificado por el artículo 7 del Decreto 2669   de 2012: “Estarán sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades   en los términos que lo indican las normas legales pertinentes, respecto de cada   una de ellas: […] f. Los factores constituidos como sociedades comerciales que   tengan por objeto social exclusivo la actividad de factoring  y que además, demuestren haber realizado operaciones de factoring   en el año inmediatamente anterior, por valor igualo superior a treinta mil   salarios mínimos legales mensuales vigentes (30.000 s.m.l.m. v.) al corte del   ejercicio.”    

[140] Art. 5   literal g del Decreto 4350 de 2006, adicionado por el artículo 1º del Decreto   1219 de 2014: “Los factores constituidos como sociedades comerciales cuya   actividad exclusiva sea el factoring o descuento de cartera y que además hayan   realizado dentro del año calendario inmediatamente anterior contratos de mandato   específicos con terceras personas para la adquisición de facturas, o que tengan   contratos de mandato específicos vigentes al corte del ejercicio del año   calendario inmediatamente anterior.”    

[141] Art. 8 de   la Ley 1231 de 2008 modificado por el artículo 88 de la Ley 1676 de 2013: “[…]   Solamente podrán prestar servicios de compra de cartera al descuento las   instituciones financieras habilitadas para ello y las empresas legalmente   organizadas como personas jurídicas e inscritas en la Cámara de Comercio   correspondiente.”    

[142] Artículo   12. Recursos para la realización de   operaciones de factoring. Para ejercer   la actividad de factoring, el factor se financiará de la siguiente manera:    

1. A través de recursos   aportados por los accionistas o socios del factor;    

2. Con créditos obtenidos en el   sistema financiero;    

 3. Modificado por el   art. 3, Decreto 1219 de 2014. Con los recursos provenientes de terceros con ocasión   de mandatos específicos de inversión. En todo caso,   los factores no podrán utilizar estos recursos para realizar por cuenta propia,   operaciones de factoring;    

4. Con los recursos   provenientes de las ventas de cartera a fondeadores legalmente autorizados en el   mercado de capitales.    

[143]  “Por el cual se reglamenta el decreto 2920 de 1982”.    

[144] De acuerdo con lo establecido en el artículo 1º del   Decreto 1981 de 1998: “ […] se entiende que una   persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual   en uno cualquiera de los siguientes casos:    

“1. Cuando su pasivo para con el   público está compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por   más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraídas   directamente o a través de interpuesta persona.    

“Por pasivo para con el público   se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a   título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el   suministro de bienes o servicios.    

“2. Cuando, conjunta o   separadamente, haya celebrado en un período de tres (3) meses consecutivos más   de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus   mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en   títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o   de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la propiedad de   títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra   reembolso de un precio.    

“Para determinar el período de   los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior, podrá tenerse como fecha   inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de las   operaciones de venta.    

“Parágrafo 1. En cualquiera de los casos   señalados debe concurrir además una de las siguientes condiciones:    

“a) Que el valor total de los   dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50%   del patrimonio líquido de aquella persona; o    

“b) Que las operaciones   respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o   privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con   efectos idénticos o similares.    

“Parágrafo 2. No quedarán comprendidos   dentro de los cómputos a que se refiere el presente artículo las operaciones   realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4º grado de consanguinidad,   2º de afinidad y único civil, o con los socios o asociados que, teniendo   previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación durante un   período de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una participación   en el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco por ciento   (5%) de dicho capital.    

“Tampoco se computarán las   operaciones realizadas con las instituciones financieras definidas por el   artículo 24 del Decreto 2920 de 1982”.    

[145]  Prevista en el artículo 108, numeral 2º del Decreto 663 de 1993   (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), que establece: “2. Operaciones Prohibidas. Las compañías de compra de cartera   (factoring) no podrán realizar en forma masiva y habitual captaciones de dinero   del público.”    

[146] El   artículo 2º del Decreto 2669 de 2012 señala las operaciones que están   habilitadas para efectuar las sociedades dedicadas en exclusiva a actividades de   factoring:     

“Artículo 2°. Definiciones. Para los efectos de este decreto se adoptan las siguientes   definiciones:    

1. Actividad de factoring: Se entenderá por actividad de factoring la   realización profesional y habitual   de operaciones de factoring que podrá ser acompañada de las operaciones conexas   a las que se refiere este decreto.    

2. Operación de factoring: Aquella mediante la cual un factor adquiere,   a título oneroso, derechos   patrimoniales ciertos, de contenido crediticio, independientemente del título   que los contenga o de su causa, tales como y sin limitarse a ellos: facturas de   venta, pagarés, letras de cambio, bonos de prenda, sentencias ejecutoriadas y   actas de conciliación, cuya transferencia se hará según la naturaleza de los   derechos, por endoso, si se trata de títulos valores o mediante cesión en los   demás casos.    

3. Operaciones conexas: Son las operaciones complementarias a las operaciones   de factoring, es decir, aquellas que el factor podrá incluir dentro de las   prestaciones que ofrezca a su clientela. Se entienden como tales:    

a) La administración de la   cartera y el registro contable de los abonos y del pago de los títulos o de los   créditos que no le pertenezcan al factor;    

b) La cobranza   de títulos o de créditos que no le pertenezcan al factor;    

c) La asesoría en la contratación de los   seguros necesarios para dispersar el riesgo de retorno de la cartera;    

d) La custodia de títulos contentivos de   créditos o de derechos que no le pertenezcan al factor, o    

e) El otorgamiento de anticipos o   avances con cargo a las operaciones de factoring, y;    

f) El corretaje de factoring.    

4. Contrato de factoring: Es el acuerdo de voluntades mediante el cual   se instrumentan las operaciones de factoring definidas en este decreto. […]”.    

[148] “Artículo 2°. Definiciones. Para los efectos de este decreto se adoptan   las siguientes definiciones: […] 6. Factoring con   recurso: Es la operación de   factoring en la cual el factor no asume el riesgo de la cobranza de los créditos   que se le transfieren y el cedente o el endosante, responden ante los   posteriores adquirientes del título por la existencia y por el pago de las   acreencias objeto de negociación.    

[149]  Como lo explica en su intervención el Director del Departamento   de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia.    

[150] Artículo 13. Operaciones   prohibidas. Los factores no podrán:    

 1. Celebrar contratos, negocios u operaciones para el   descuento de flujos futuros ofreciendo bienes, beneficios o intereses   indeterminados o que no constituyan una operación de factoring en los términos   definidos en el presente decreto;    

2. Ofrecer la asesoría o los servicios relacionados con   la adquisición o enajenación de valores inscritos en el registro Nacional de   Valores y Emisores, y;    

3. Celebrar contratos de mutuo excediendo los límites   establecidos en el Decreto número 1981 de 1988.