C-929-14

           C-929-14             

 Sentencia C-929/14    

(Bogotá D.C., 3 de diciembre de 2014)    

PERIODO DE   EVALUACION DE DESEMPEÑO DE PERSONAL DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN   SUPERINTENDENCIAS-No   vulnera derecho a la igualdad, doble instancia ni debido proceso    

PERIODO DE   EVALUACION DE DESEMPEÑO DE PERSONAL DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN   SUPERINTENDENCIAS-Aptitud   de la demanda    

CARRERA ADMINISTRATIVA-Concepto    

El sistema de carrera por concurso de méritos involucra un proceso técnico en la   dirección del personal y un mecanismo de fomento de los principios de igualdad e   imparcialidad, pues procura que a la administración pública ingresen los   profesionales más capacitados, rechazando aquellos factores de calificación que   pugnen con la esencia misma del Estado social de derecho como lo pueden ser el   clientelismo o favoritismo.    

FLEXIBILIZACION   EN REGIMENES ESPECIFICOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Jurisprudencia   constitucional    

REGIMENES DE   CARRERA ADMINISTRATIVA-Flexibilización en aspectos de ingreso, capacitación,   permanencia, ascenso y retiro del personal    

CARRERA ADMINISTRATIVA-Categorías    

La jurisprudencia ha dejado establecido   que bajo el actual esquema constitucional coexisten tres categorías de sistemas   de carrera administrativa: la carrera general, regulado actualmente por la Ley   909 de 2004, y las carreras de naturaleza especial. En relación con los   regímenes especiales, ha destacado que éstos tienen origen constitucional, en el   sentido de que existe un mandato expreso del constituyente para que ciertas   entidades del Estado se organicen en un sistema de carrera distinto al general,   y también tienen origen legal, en la medida que es el legislador, ordinario o   extraordinario, quien toma la decisión de crearlos a través de leyes o decretos   con fuerza de ley. Sin pretender establecer una enumeración taxativa, a partir   de una interpretación sistemática de la Constitución, en las Sentencias C-391 de   1993, C-356 de 1994 y C-746 de 1999, este Tribunal ha calificado como regímenes   especiales de origen constitucional, el de los servidores públicos   pertenecientes a las siguientes entidades estatales: (i) las Fuerzas Militares y   la Policía Nacional (C.P. arts. 217 y 218); (ii) la Fiscalía General de la   Nación (C.P. art. 253); (iii) la Rama Judicial del poder público (C.P. art.   256-1°); (iv) la Contraloría General de la República (C.P. art. 268-10°); la   Procuraduría General de la Nación (C.P. art. 279) y las universidades del Estado   (C.P. art. 69). Respecto de los regímenes especiales de origen legal, los mismos   han sido denominados por el legislador “sistemas específicos de carrera   administrativa”, y definidos, inicialmente en el artículo 4° de la Ley 443 de   1998 y ahora en el artículo 4° de la Ley 909 de 2004, como “aquellos que en   razón a la singularidad y especificidad de las funciones que cumplen las   entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el   desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso,   capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran   consagrados en leyes diferentes a las que regulan la función pública”. El propio   artículo 4º de la Ley 909 de 2004 determina que son sistemas específicos de   carrera los que rigen para el personal que presta sus servicios en las   siguientes entidades públicas: (i) el Departamento Administrativo de Seguridad   (DAS); (ii) el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec); (iii) la   Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN); (iv)   las superintendencias; (v) el Departamento Administrativo de la Presidencia de   la República; (vi) la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil; y   (vii) el personal científico y tecnológico de las entidades públicas que   conforman el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología. Sobre dichos sistemas   específicos, ha precisado la jurisprudencia que éstos pueden existir, es decir,   que son en principio constitucionalmente admisibles, toda vez que su   configuración e implementación hace parte de la competencia asignada al   legislador para regular todo lo atinente a la función pública y,   particularmente, a la carrera administrativa.    

SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA   ADMINISTRATIVA-Competencia del   legislador para crearlo    

SISTEMAS ESPECIFICOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Configuración e implementación hace parte   de la competencia del legislador/SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Parámetros   que el legislador debe tener en cuenta en configuración legislativa/SISTEMA   ESPECIFICO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Diseño debe estar amparado en el   principio de razón suficiente    

IGUALDAD-Metodología de análisis    

JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Etapas    

En un examen de igualdad se requiere   evacuar varias etapas. En primer lugar es necesario (i) determinar el criterio   de comparación -identificar si los supuestos de hecho son susceptibles de   confrontación y si se examinan sujetos de la misma naturaleza-, y con fundamento   en ello, (ii) definir si se afecta en el plano jurídico el mandato de trato   igual. En caso de ser así, se (iii) constatará si la diferencia de trato está   constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones en comparación   merecen un trato diferente desde la Constitución.    

PERIODO PARA CALIFICACION DE DESEMPEÑO DE PERSONAL DE CARRERA ADMINISTRATIVA DE   DIFERENTES SISTEMAS ESPECIFICOS-Cuadro comparativo    

SISTEMAS ESPECIFICOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Concepto/SISTEMAS ESPECIFICOS DE   CARRERA ADMINISTRATIVA-Contenido y alcance    

PERIODO PARA CALIFICACION DE DESEMPEÑO DE PERSONAL DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Plazo anual no es   inmodificable, pues se habilita su modificación en evento de evidenciarse   desempeño deficiente del funcionario    

IGUALDAD-Criterio de comparación    

PERSONA-Racionalidad de la clasificación    

FACULTADES   EXTRAORDINARIAS AL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Contenido y alcance    

PERIODO DE EVALUACION DE DESEMPEÑO DE PERSONAL DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN   SUPERINTENDENCIAS-Trato   diferenciado justificado      

EXCEPCIONES AL   PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA-Jurisprudencia constitucional    

PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA-Consagración constitucional/PRINCIPIO DE LA   DOBLE INSTANCIA-No es absoluto    

PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA-Es más flexible tratándose de procesos administrativos    

DEBIDO PROCESO-Elementos   integradores     

DEBIDO PROCESO-Exigencia de elementos integradores en ámbito de   derecho administrativo es más flexible    

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Garantías mínimas    

La Corte ha expresado que hacen parte de las garantías del debido   proceso administrativo, entre otras, las siguientes: i) el derecho a conocer el   inicio de la actuación; ii) a ser oído durante el trámite; iii) a ser notificado   en debida forma; iv) a que se adelante por la autoridad competente y con pleno   respeto de las formas propias de cada juicio definidas por el legislador; v) a   que no se presenten dilaciones injustificadas; vii) a gozar de la presunción de   inocencia; viii) a ejercer los derechos de defensa y contradicción; ix) a   presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen por  la parte   contraria; x) a que se resuelva en forma motivada; xi) a impugnar la decisión   que se adopte y a xii) promover la nulidad de los actos que se expidan con   vulneración del debido proceso.    

SERVIDORES DE SUPERINTENDENCIAS EN PROCESO DE EVALUACION DE DESEMPEÑO-Beneficios    

(i) Conocen y   participan activamente en la concertación de los objetivos tanto institucionales   como individuales para efectos del proceso de evaluación del desempeño, como lo   expresa el artículo 34 Decreto 775 de 2005 al disponer en el marco de referencia   de la evaluación que “Cada Superintendencia deberá   formular un Plan Anual de Gestión, precisado por dependencias, el cual será el   marco de referencia para la concertación de objetivos con cada servidor público   dentro del proceso de evaluación del desempeño. Lo cual indica   que todo empleado público adscrito a ese régimen no solo conoce a profundidad la   metodología de la calificación, (ii) sino que cuenta con la posibilidad de   colaborar en la definición de los parámetros con base en los cuales será   evaluado, (iii) adicionalmente, están informados sobre el inicio del   procedimiento; son notificados personalmente de los resultados -artículo 39   Ibíd- y en el evento de presentarse una discrepancia sobre la calificación,   contra dicho acto cabe recurso de reposición, el cual deberá ser resuelto en un   término perentorio de 15 días, lo cual, garantiza que no se presenten dilaciones   injustificadas.    

SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Administración y vigilancia por la Comisión   Nacional del Servicio Civil    

EVALUACION DE DESEMPEÑO DE PERSONAL DE   CARRERA ADMINISTRATIVA EN SUPERINTENDENCIAS-Debe contener garantías mínimas de   debido proceso    

EVALUACION DE DESEMPEÑO DE PERSONAL DE   CARRERA ADMINISTRATIVA EN SUPERINTENDENCIAS-Limitación a la doble instancia no   es desproporcionada o irrazonable/EVALUACION DE DESEMPEÑO DE PERSONAL DE   CARRERA ADMINISTRATIVA EN SUPERINTENDENCIAS-Proceden recursos de lo   contencioso administrativo    

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN PROCEDIMIENTO JUDICIAL-Jurisprudencia constitucional    

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN PROCEDIMIENTO JUDICIAL-Alcance/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN PROCEDIMIENTO JUDICIAL-No es absoluta    

La Corte efectúo una compilación de los principales aspectos sujetos a   regulación, del siguiente tenor: (i) el establecimiento de los recursos y medios   de defensa que pueden intentar los administrados contra los actos que profieren   las autoridades, -esto es, los recursos de reposición, apelación, u otros -, así   como los requisitos y las condiciones de procedencia de los mismos. (ii) Las   etapas procesales y los términos y formalidades que se deben cumplir en cada uno   de los procesos. (iii) La radicación de competencias en una determinada   autoridad judicial, siempre y cuando el constituyente no se haya ocupado de   asignarla de manera explícita en la Carta. (iv) Los medios de prueba y (v) los   deberes, obligaciones y cargas procesales de las partes, del juez y aún de los   terceros intervinientes, sea para asegurar la celeridad y eficacia del trámite,   o para proteger a las partes o intervinientes, o para prevenir daños o   perjuicios en unos u otros procesos. Sin embargo, ha señalado esta Corporación   que dicha potestad no es absoluta, pues debe ser ejercida sin desconocer los   principios y valores constitucionales, la vigencia de los derechos fundamentales   de los ciudadanos, y los principios de razonabilidad, proporcionalidad y   prevalencia del derecho sustancial sobre lo adjetivo (Art. 228 C.P.), que se   constituyen en límites al ejercicio legítimo de tales competencias .    

PRINCIPIO DE   RESERVA DE LEY Y POSIBILIDAD DE LEGISLACION DELEGADA EN EL EJECUTIVO-Compatibilidad    

DEBIDO PROCESO-Garantías/PRINCIPIO   DE CELERIDAD Y DERECHO DE CONTRADICCION-Posibles tensiones en la aplicación   del debido proceso    

En desarrollo de estos principios, de un lado los procesos deben tener una   duración razonable y, de otro, deben establecer mecanismos que permitan a los   sujetos procesales e intervinientes controvertir, en condiciones de igualdad,   las pruebas presentadas, así como los argumentos de hecho y de derecho que se   aduzcan en su  contra.  Ha destacado así mismo la jurisprudencia que   en el proceso de producción del derecho, como en el de su aplicación, las   distintas garantías que conforman la noción de debido proceso pueden entrar en   tensión. Así, en ciertos casos el principio de celeridad puede entrar en   conflicto con la garantía de contradicción probatoria, o con el derecho de   defensa, pues un término judicial breve, naturalmente recorta las posibilidades   de controversia probatoria o argumentativa. Al respecto la jurisprudencia ha   señalado que algunas de las garantías procesales son prevalentes, pero también   ha aceptado que otras pueden verse limitadas a fin de dar un mayor alcance a   intereses públicos legítimos o a otros derechos fundamentales implicados.    

PRINCIPIO DE   EFECTO UTIL-Jurisprudencia   constitucional    

RECURSO DE REPOSICION CONTRA CALIFICACION   DEFINITIVA DE DESEMPEÑO DE PERSONAL DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN   SUPERINTENDENCIAS-Alcance   frente al actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso   Administrativo    

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMUN Y PRINCIPAL-Contenido y alcance    

        

Demanda de inconstitucionalidad    contra el inciso segundo del artículo 38 (parcial) y el artículo 40 ambos del           Decreto Ley 775 de 2005 Por el cual se establece el Sistema Específico de           Carrera Administrativa para las Superintendencias de la Administración           Pública Nacional.    

Actor: Julio Andrés Moya Moreno.    

Referencia: Expediente           D-10237.    

Magistrado Ponente: MAURICIO           GONZÁLEZ CUERVO    

       

I. ANTECEDENTES.    

1. Textos normativos demandados.    

El ciudadano Julio Andrés Moya Moreno, en   ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en los artículos   40-6, 241 y 242 de la Constitución Política, demandó la   constitucionalidad parcial del inciso segundo del artículo 38 y del   artículo 40, ambos del Decreto Ley 775 de 2005. Los textos normativos acusados   son los que se subrayan a continuación:    

DECRETO NÚMERO 775 de 2005    

(17 mar 2005)    

Por   el cual se establece el Sistema Específico de Carrera Administrativa para las    

Superintendencias de la Administración   Pública Nacional    

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE   COLOMBIA,    

En ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere el   numeral 4 del artículo 53 de la ley 909 de 2004,    

DECRETA:    

ARTÍCULO 38. Obligación de evaluar.- Los empleados que deban calificar y   evaluar el desempeño laboral de los empleados de carrera y de período de prueba,   deberán hacerlo siguiendo las metodologías incluidas en el instrumento y en las   fechas y circunstancias que determine el reglamento.    

El   resultado de la evaluación será la calificación correspondiente al período   semestral. No obstante, si durante este período el jefe del organismo recibe   información debidamente soportada sobre el deficiente desempeño laboral de un   empleado, podrá ordenar, por escrito, que se le evalúen y califiquen sus   servicios en forma extraordinaria.    

(…)    

ARTÍCULO 40. Recursos.- Contra la calificación definitiva sólo procede el   recurso de reposición. El recurso se presentará y tramitará conforme a lo   previsto para el recurso de reposición en el Código Contencioso Administrativo,   pero deberá ser resuelto dentro de los quince (15) días siguientes a la   presentación.”    

2. Pretensión y cargos.    

2.1. Pretensión.    

El demandante solicita la inexequibilidad   de los apartes demandados en los artículos 38 y 40 del Decreto Ley 775 de 2005   por la vulneración de los artículos 13 y 29 de la Constitución.    

2.2. Cargo por violación del artículo 13   de la Constitución que prohíbe la adopción de medidas discriminatorias.    

2.2.1. Indica el demandante que el   artículo 53 de la Ley 909 de 2004 confirió al Presidente de la República   expresas facultades para expedir normas con fuerza de ley, en este caso, sobre   el sistema específico de carrera administrativa para las Superintendencias, la   Unidad Administrativa de la Aeronáutica Civil, la Dirección de Impuestos y   Aduanas Nacionales y el Departamento de la Presidencia de la República.    

2.2.2. En desarrollo de la anterior   facultad extraordinaria, se expidieron los decretos: (i) 775 de 2005 -Parámetros   de funcionamiento de las Superintendencias- (ii) 790 de 2005 -Reguló la Unidad   Administrativa de la Aero civil- (iii) 765 de 2005 -DIAN- (iv) 780 de 2005   -normalizó el DAPRE-los cuales, con excepción de la norma demandada, disponen un   término anual para la evaluación de los empleados de carrera administrativa;   inclusive la Ley 909 de 2004 frente a otro sistema específico -INPEC- dispone el   mismo término de un año.    

2.2.3.Argumenta que la Corte en la   sentencia C-250 de 2013 indicó sobre los sistemas específicos de carrera que   “aun cuando se caracterizan por contener regulaciones especiales para el   desarrollo y aplicación del régimen de carrera en ciertos organismos públicos,   no tienen identidad propia, es decir, no son considerados por ese solo hecho   como regímenes autónomos e independientes, pues son, en realidad, una derivación   del régimen general de carrera, del cual se apartan solo en aquellos aspectos   puntuales que pugnan o chocan con la especialidad funcional reconocida a ciertas   entidades”. Es decir, que deben mantenerse los principios básicos que   orientan la carrera administrativa en general, por lo cual no existe   justificación del trato diferente que reciben los servidores de las   superintendencias frente a sus pares del INPEC y los demás regímenes en lo   referente a la calificación semestral.    

2.2.4. Agrega, que la diferenciación es   injustificada y contradice lo dispuesto por la Comisión Nacional del Servicio   Civil en el Acuerdo 137 de 2010, Por el cual se establece el Sistema Tipo de   Evaluación del Desempeño Laboral de los Servidores de Carrera Administrativa y   Período de Prueba, el cual se aplica anualmente a los empleados que presten   sus servicios en entidades que se rigen por la Ley 909 de 2004 o que hagan parte   de los sistemas específicos y especiales de origen legal. Así como también es   inconsistente con los artículos 34, 36 y 37 del Decreto demandado, que dispone   tener en cuenta el Plan Anual de Gestión en la evaluación de desempeño.    

2.3. Cargo por violación del artículo 31   de la Constitución por desconocimiento del derecho de la doble instancia.    

2.3.1. El artículo 40 del Decreto ley 775   de 2005 dispone de dos presupuestos normativos que trasgreden el derecho al   debido proceso, en tanto que contra la calificación definitiva solo procede el   recurso de reposición, disminuyendo con ello el derecho a la defensa de los   funcionarios de las Superintendencias frente a la previsión de doble instancia.    

2.3.2. La sentencia C-248 de 2013 indicó   respecto de la excepción a la doble instancia que debe mediar una justificación   razonable, racional y proporcional, la cual, se desconoce en el caso de la   demanda, pues en el sentir del actor el Presidente de la República en los demás   casos -DIAN, AEROCIVIL, INPEC etc- si consagró el recurso de apelación.    

2.4. Cargo por violación del artículo 29   de la Constitución por desconocimiento del derecho a la defensa.    

2.4.1. Finalmente, el mismo artículo 40,   desconoce el derecho a la defensa de los servidores de las superintendencias al   crear un procedimiento diferente y contrario al estipulado en las normas   generales, puesto que en lo referente a su radicación y sustentación dispone que   se aplicará el Código Contencioso Administrativo, en cuyo caso, se prevé una   etapa probatoria y por otro, la normativa del Decreto que los rige ordena que el   recurso será resuelto en 15 días, pretermitiendo el período de pruebas.    

3. Intervenciones.    

3.1. Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República: exequibilidad o    inhibición.    

3.1.1. El apoderado para asuntos ante la rama judicial solicita la inhibición,   al considerar que el cargo por igualdad requiere de una carga argumentativa   calificada, la cual, no se satisface por parte de la demanda ya que debía   analizarse en la admisión los aspectos técnicos de las superintendencias de la   administración pública como elemento fundamental para determinar si el trato   ofrecido por el artículo demandado es injustificado, desproporcional o   irracional.    

3.1.2. Respecto del artículo 40 del Decreto 775 de 2005 solicita la declaratoria   de exequibilidad, en tanto que la doble instancia como garantía constitucional   no es un principio absoluto, por lo que no es predicable en todos los sectores   de la administración pública, tal y como lo expresó la Corte en la Sentencia   C-248 de 2013 al referirse sobre la apelación de ciertos autos en el proceso   disciplinario.    

3.2. Departamento Administrativo de la Función Pública: exequibilidad.    

3.2.1. El ente administrativo indica en su intervención que las entidades que se   rigen por un sistema específico de carrera contienen regulaciones especiales   para el desarrollo de sus actividades, por lo cual, su régimen de carrera   presenta particularidades propias dependiendo de la entidad.    

3.2.2. Si bien el Decreto 775 de 2005 fijó las reglas en materia de provisión de   cargos, procesos de selección, evaluación de desempeño, registro público, retiro   de servicios entre otras. A su turno, otorgó a las Superintendencias la   posibilidad de que sean ellas mismas quienes ejecuten algunas funciones   relacionadas con la operación de su sistema específico de carrera, dentro de las   cuales se encuentra lo relativo a la evaluación de desempeño.    

3.2.3. El legislador ordinario facultó al legislador extraordinario para   apartarse de lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 en cuanto a la regulación de los   sistemas específicos de carrera, por lo que no pueden catalogarse los   desarrollos normativos efectuados en ejercicio de dicha facultad extraordinaria   como inconstitucionales, por no haber acogido en su integridad lo dispuesto en   la Ley 909 de 2004.    

3.3. Superintendencia Financiera de Colombia: exequible.    

3.3.1. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional en especial   la Sentencia C-1230 de 2005, los temas del sistema específico de las   Superintendencias que pueden contener divergencias con el sistema general de   carrera administrativa son: (i) el ingreso, (ii) la permanencia, (iii) ascenso y   (iv) retiro del personal.    

3.3.2. La permanencia está directamente relacionada con la evaluación del   desempeño, en tanto que el ingreso y la continuidad en el cargo debe fundarse en   el mérito, el cual, naturalmente es valorado a través de la calificación del   trabajo. En consecuencia, el examen del desempeño dependerá de la entidad en la   que se ubique el personal evaluado, en este caso, los servidores de las   superintendencias públicas.    

3.3.3. En el caso de la Superintendencia Financiera, el impacto de sus   decisiones juega un papel determinante en la economía nacional, por lo que su   personal debe cumplir con los más altos estándares de calidad, tal y como lo   recomendó la misión Kemmerer en 1927. Razón por la cual, la evaluación semestral   hace más severa la permanencia en el cargo, en la medida que permite mantener la   más alta calidad técnica y moral de sus funcionarios.    

3.4. Superintendencia de Industria y Comercio: exequible.    

3.4.1. El régimen de calificación de desempeño semestral es una disposición   razonable que permite alcanzar un fin legítimo, tendiente a garantizar el   cumplimiento de los principios y funciones asignadas a las Superintendencias a   través de sus funcionarios.      

3.4.2. La norma atacada hace parte integral de la norma del sistema específico   de carrera, la cual, va dirigida a quienes aspiran a ejercer funciones públicas   en las superintendencias, en ese sentido, no solo debe tener en cuenta los   requisitos para acceder al cargo, sino también para permanecer en el con base en   una conducta intachable.    

3.4.3. Al poseer una regulación específica, en lo atinente a la periodicidad de   la evaluación del desempeño, se parte de los presupuestos de eficacia,   eficiencia y efectividad, aspectos que deben primar en el desempeño de las   funciones de las Superintendencias, atendiendo su carácter técnico,   sancionatorio, de Autoridad Nacional de regulación y protección de la   competencia.    

3.5. Superintendencia de Sociedades: exequible.    

3.5.1. El contexto sobre el cual se debe hacer el examen de igualdad es entre   todos los empleados de las Superintendencias, ya que no puede tildarse de   discriminatoria por diferenciarse del sistema general de carrera.    

3.5.2. En cuanto a la vulneración del debido proceso por la falta de doble   instancia, el mismo funcionario es el que determina su rendimiento mediante la   comprobación del logro de sus objetivos, soportado con documentos, estadísticas    e indicadores del cumplimiento de las metas.    

3.6. Superintendencia de Puertos y Transporte: exequible.    

3.6.1. La premisa de la demanda yerra al considerar que todos los regímenes de   carrera deben equipararse, por lo que la acusación debía fundarse en contra de   todo el régimen específico y no en contra de una expresión de una de sus   regulaciones, en este caso, de permanencia en el cargo.    

3.6.2. La Sentencia C-250 de 2013 señaló sobre la carrera administrativa que   existen tres sistemas: (i) el general, (ii) los especiales y (iii) los   específicos. En ese sentido el sistema ordinario está regulado en la Ley 909 de   2004 y el específico en el Decreto 775 de 2005, del cual, se permiten ciertas   divergencias del sistema ordinario, acorde con las necesidades propias de cada   entidad.    

3.7. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: exequible.    

3.7.1. El hecho de consagrarse un plan anual de gestión no riñe con el   establecimiento de la calificación semestral, en tanto que el diseño   constitucional y legal de la superintendencia de servicios públicos   domiciliarios, la convierten en una entidad especial dentro de la estructura   administrativa del Estado y permite que su régimen prestacional atienda a   situaciones especiales en razón de su especialidad y carácter técnico,   materializado en su propio sistema de carrera.    

3.8. Aeronáutica Civil: exequible.    

3.8.1. El apoderado judicial de la Aerocivil indica en su intervención que el   Decreto acusado no le es aplicable a su representada, pues dicha entidad se rige   por la Ley 909 de 2004.    

3.9. Universidad Externado de Colombia: exequible.    

3.9.1. La constitucionalidad de carreras específicas es un tema avalado por la   Corte en reiteradas ocasiones, bajo la consideración de que los fines de dichas   entidades administrativas justifican la adecuación de su estructura conforme a   sus objetivos y funciones.    

3.9.2. En el marco de la flexibilidad de los regímenes específicos de carrera,   es factible la implementación de un sistema de calificación diferente al general   y ordinario, por lo que la lectura del derecho a la igualdad no puede ser   abordada estrictamente, sino con base en la finalidad de dicha diferenciación,   justificada en las finalidades de inspección, control y vigilancia que ameritan   una calificación más dinámica de su personal.    

4. Concepto del Procurador General de la   Nación[1]:    exequible / condicionado e inexequible.    

4.1. Respecto del primer cargo, aboga por   su constitucionalidad en la medida que la misma ley fija periodos de   calificación incluso menores, como bimestrales o trimestrales, por lo que en   dicho proceso, lo importante es que previamente se hayan establecido las reglas   para su desarrollo.    

4.2. En cuanto a la restricción de los   medios de defensa frente al acto de la calificación, dicha limitación resulta   desproporcionada e irrazonable, con base en las siguientes consideraciones: (i)   la tendencia normativa es la procedencia de los recursos de reposición y   apelación, tal y como se establece para los regímenes de carrera de la Dian –D   765 de 2005, Aerocivil –D 790 de 2005-, Procuraduría General –D 262 de 2002- y   Fiscalía General –D 20 de 2014-.    

(ii) Constitucionalmente, lo ideal es   establecimiento de la doble instancia para todas las actuaciones   administrativas, no obstante, las excepciones se fundamentan en el bien jurídico   involucrado con la expedición del acto administrativo. En el caso bajo estudio,   al tratarse de la calificación del servicio se compromete el derecho fundamental   al trabajo, que además se relaciona con la dignidad humana, en la medida que la   mala calificación no solo trae como consecuencia la declaratoria de   insubsistencia, sino además la sanción de poder participar en otros concursos.    

(iii) El derecho al debido proceso se   basa en la garantía de imparcialidad en el control de la actuación de la primera   instancia, a través de la calificación de una segunda instancia, la cual, es   ajena a la relación laboral inmediata que motiva no solo la calificación sino la   resolución del recurso de reposición.    

4.5. En cuanto al término de 15 días para   resolver el recurso, solicita se declare inconstitucional, pues el   establecimiento de un término menor al de la Ley 1437 de 2011, vulnera el   derecho de defensa del recurrente y de la eficiencia de la administración para   tomar sus decisiones, en tanto que el nuevo Código de Procedimiento   Administrativo y de lo Contencioso prevé un período de defensa de 30 días para   cada uno de los recursos.    

II. FUNDAMENTOS.                    

1. Competencia.    

Este tribunal es competente para pronunciarse sobre la   constitucionalidad de las expresiones contenidas en el artículo 38 y 40 del Decreto-Ley   755 de 2005,   atendiendo lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 241 de la Constitución   Política.    

2. Aptitud de la demanda.    

2.1. Conforme a la solicitud de inhibición por parte de uno de los participantes   respecto del cargo por vulneración del derecho a la igualdad, se considera que   logra suscitar una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma, no solo   para la Corte, sino también para el Ministerio Público y los demás   intervinientes, en la medida que la mayoría solicitan su exequibilidad.    

2.2. Esta Corporación constata que la demanda: (i) señala con claridad que la   expresión legal que presuntamente transgrede la Constitución es “El resultado de   la evaluación será la calificación correspondiente al período semestral” – artículo 38   del Decreto Ley 775 de 2005-; (ii) indica la Norma Superior que considera   vulnerada -artículo 13 CP-; (iii) presenta como concepto de   inconstitucionalidad, el tratamiento legal diferenciado en cuanto a la   periodicidad semestral de la evaluación otorgado a los servidores de las   superintendencias de la administración pública frente a los servidores públicos   del régimen de carrera general –Ley 909 de 2004- e incluso frente a otros   regímenes de carrera específicos –DIAN, AEROCIVIL, DAPRE- cuya calificación es   anual.    

3. Problemas jurídicos.    

Corresponde establecer si las expresiones: (i) “El resultado de   la evaluación será la calificación correspondiente al período semestral”,   contenida en el   artículo 38 del Decreto 775 de 2005, al fijar el período de evaluación del   servicio en seis meses, ¿constituye una discriminación legal injustificada   (CP,13) frente a la evaluación anual prevista en la Ley 909 de 2004 y en los   regímenes regulados con fundamento en el artículo 53 de la Ley 909 de 2005   –AEROCIVIL –D 790/05-, DIAN –D 765/05- y DAPRE –D 780/05?    

(ii) “Contra la calificación definitiva   sólo procede el recurso de reposición”, dispuesta en el   artículo 40 del Decreto 775 de 2005, ¿restringe el derecho a la doble instancia   (CP, 31) de los servidores de las superintendencias de la administración   pública, al limitar el ejercicio del derecho de defensa al uso del recurso de   reposición, cuando la norma superior contempla que todas los actos o sentencias   son apelables?     

(iii)    “El recurso se presentará y tramitará conforme a lo previsto para el recurso de   reposición en el Código Contencioso Administrativo, pero deberá ser resuelto   dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación”, comprendida en el   artículo 40 del Decreto 775 de 2005, ¿constituye una vulneración del debido   proceso y del derecho de defensa de los servidores de las superintendencias   públicas al establecer que el recurso de reposición se regirá por el Código   Contencioso Administrativo en cuyo caso prevé por remisión un período probatorio   que a su vez, en la norma especial, se omite al no disponer de una etapa   probatoria?    

4. Cargo 1º: vulneración del derecho a la igualdad.    

4.1. Alcance del cargo.    

Según la demanda, el Decreto ley 775 de   2005, en su artículo 38, consagra una norma que vulnera el derecho a la igualdad   de los servidores públicos de las Superintendencias Públicas al determinar que   la evaluación del servicio será semestral. Ello, por cuanto resulta   discriminatorio frente a la calificación anual aplicada a los servidores   públicos regulados en otros sistemas de carrera.    

4.2. Flexibilidad en los regímenes específicos de carrera -reiteración de   jurisprudencia-.    

4.2.1.  El sistema de carrera por concurso de méritos involucra un proceso técnico   en la dirección del personal y un mecanismo de fomento de los principios de   igualdad e imparcialidad, pues procura que a la administración pública ingresen   los profesionales más capacitados, rechazando aquellos factores de calificación   que pugnen con la esencia misma del Estado social de derecho como lo pueden ser   el clientelismo o favoritismo.    

4.2.2. No obstante, la Constitución, la Ley y la Jurisprudencia, han determinado   diferentes tipos de carrera, resumidas en la Sentencia C-1230 de 2005 del   siguiente modo:    

“Ahora bien, de acuerdo con el contenido del artículo 130 Superior,   el cual le asigna a la Comisión Nacional del Servicio Civil la administración y   vigilancia de las carreras de los servidores públicos -salvo de las que tienen   carácter especial-, la jurisprudencia ha dejado establecido que bajo el actual   esquema constitucional coexisten tres categorías de sistemas de carrera   administrativa: la carrera general, regulado actualmente por la Ley 909 de 2004,   y las carreras de naturaleza especial. En relación con los regímenes especiales,   ha destacado que éstos tienen origen constitucional, en el sentido de que existe   un mandato expreso del constituyente para que ciertas entidades del Estado se   organicen en un sistema de carrera distinto al general, y también tienen origen   legal, en la medida que es el legislador, ordinario o extraordinario, quien toma   la decisión de crearlos a través de leyes o decretos con fuerza de ley.    

Sin pretender establecer una enumeración taxativa, a partir de una   interpretación sistemática de la Constitución, en las Sentencias C-391 de 1993,   C-356 de 1994 y C-746 de 1999, este Tribunal ha calificado como regímenes   especiales de origen constitucional, el de los servidores públicos   pertenecientes a las siguientes entidades estatales: (i) las Fuerzas Militares y   la Policía Nacional (C.P. arts. 217 y 218); (ii) la Fiscalía General de la   Nación (C.P. art. 253); (iii) la Rama Judicial del poder público (C.P. art.   256-1°); (iv) la Contraloría General de la República (C.P. art. 268-10°); la   Procuraduría General de la Nación (C.P. art. 279) y las universidades del Estado   (C.P. art. 69).       

Respecto de los regímenes especiales de origen legal, los mismos   han sido denominados por el legislador “sistemas específicos de carrera   administrativa”, y definidos, inicialmente en el artículo 4° de la Ley 443   de 1998 y ahora en el artículo 4° de la Ley 909 de 2004, como “aquellos que   en razón a la singularidad y especificidad de las funciones que cumplen las   entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el   desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso,   capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran   consagrados en leyes diferentes a las que regulan la función pública”.    

El propio artículo 4º de la Ley 909 de 2004 determina que son sistemas   específicos de carrera los que rigen para el personal que presta sus   servicios en las siguientes entidades públicas: (i) el Departamento   Administrativo de Seguridad (DAS); (ii) el Instituto Nacional   Penitenciario y Carcelario (Inpec); (iii) la Unidad Administrativa Especial de   Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN); (iv) las superintendencias; (v) el   Departamento Administrativo de la Presidencia de la República; (vi) la Unidad   Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil; y (vii) el personal científico   y tecnológico de las entidades públicas que conforman el Sistema Nacional de   Ciencia y Tecnología.    

Sobre dichos sistemas específicos, ha precisado la   jurisprudencia que éstos pueden existir, es decir, que son en principio   constitucionalmente admisibles, toda vez que su configuración e implementación   hace parte de la competencia asignada al legislador para regular todo lo   atinente a la función pública y, particularmente, a la carrera administrativa.”    

4.2.3. Un primer   pronunciamiento sobre los regímenes específicos de carrera y el régimen general   se encuentra contenido en la Sentencia C-563 de 2000, en los siguientes   términos:    

“No existe impedimento de orden constitucional para que el   Congreso, en ejercicio de la cláusula general de competencia legislativa que el   Constituyente radicó en esa Corporación, pueda crear sistemas especiales de   carrera de contenido particular, que a su vez hagan parte del sistema de carrera   administrativa general.    

En ese sentido, en anteriores oportunidades se ha pronunciado esta   Corporación, al señalar que el legislador, para dar cumplimiento al mandato del   artículo 125 de la Carta Política, deberá optar en primera instancia por el   régimen de carrera ordinaria y sólo podrá establecer regímenes de libre   nombramiento y remoción o regímenes especiales que flexibilicen las garantías   de carrera, cuando para ello exista  una razón suficiente. (Subraya   fuera de texto).    

4.2.4. Posteriormente, en la Sentencia C-250 de 2013, la Corte analizó el   artículo 49 del Decreto 775 de 2005, “Por el cual se establece el Sistema   Específico de Carrera Administrativa para las Superintendencias de la   Administración Pública Nacional”. Dicha norma excluía la conformación de las   comisiones de personal en las Superintendencias, y fue expulsada del   ordenamiento jurídico, en tanto que fomentaba injustificadamente la desigualdad   frente a los demás servidores públicos, pues la regulación acusada no hacía   parte de las regulaciones susceptibles de regulación especial. En esa ocasión se   expresó lo siguiente:    

“Esa flexibilización no implica la desaparición de los presupuestos   esenciales de la carrera, sino su modulación para hacerlos compatibles con las   características de la respectiva entidad, siendo del caso examinar cuáles de   esos principios y postulados básicos podrían ser objeto de moderación al regular   una sistema específico de carrera.    

Como quiera que tales principios y postulados se encuentran en la   Constitución y en la ley general sobre carrera, resulta pertinente traer de   nuevo a colación el artículo 4º de la Ley 909 de 2004, de acuerdo con cuyas   voces las regulaciones específicas para sistemas de ese tipo han de contener   reglas referentes “al desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en   materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal”.    

Son estos, entonces, los distintos ámbitos en los que caben   regulaciones flexibles que atiendan a la índole de las funciones de la entidad   de que se trate, lo cual permite sostener que las materia diferentes al ingreso,   capacitación, la permanencia, el ascenso y el retiro no son, en principio,   susceptibles de cambio so pretexto de la instauración de un sistema específico   de carrera y menos aún si, fuera de no encajar en ninguno de los mencionados   ámbitos, cuentan con una regulación ya dispuesta por el legislador en la ley   general.”    

4.3. Examen de   igualdad concreto.    

4.3.1. El desarrollo del juicio de   igualdad involucra el examen del precepto demandado, la revisión de la norma   respecto de la cual se alega el trato diferenciado injustificado y la   consideración del propio principio de igualdad. Dada su complejidad, el juicio   no puede reducirse a contrastar el concepto jurídico acusado y la regla   constitucional que sirve de parámetro de control; requiere de otro elemento a   considerar, consistente en la confrontación con grupo del cual se predica un   trato diferente, que hace las veces de término de la comparación.[2]    

4.3.2. En un examen de igualdad se   requiere evacuar varias etapas. En primer lugar es necesario (i) determinar el   criterio de comparación -identificar si los supuestos de hecho son susceptibles   de confrontación y si se examinan sujetos de la misma naturaleza-, y con   fundamento en ello, (ii) definir si se afecta en el plano jurídico el mandato de   trato igual. En caso de ser así, se (iii) constatará si la diferencia de trato   está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones en   comparación merecen un trato diferente desde la Constitución.    

4.3.3. Conforme a lo anterior, debe la   Corte establecer, en primer lugar, si el trato diferenciado establecido por el   legislador extraordinario en el Decreto 775 de 2005 consistente en prescribir un   período semestral para la calificación del desempeño de los funcionarios de las   superintendencias afecta el mandato de trato igual entre iguales, en tanto que   para los funcionarios destinatarios de la Ley 909 de 2004 –régimen general- como   de otros sistemas específicos AEROCIVIL –D 790/05-, DIAN –D 765/05- y DAPRE –D   780/05-, se ha previsto que la calificación se surta anualmente, tal y como se   evidencia en el siguiente cuadro comparativo:    

Superintendencias    

D-775/05                    

Sistema General    

L-909/05                    

Aerocivil    

D-790/05                    

Dian    

D-765/05                    

Dapre    

D-780/05   

Art. 38 (…) El resultado de la evaluación será la calificación           correspondiente al período semestral. No obstante, si durante este período           el jefe del organismo recibe información debidamente soportada sobre el           deficiente desempeño laboral de un empleado, podrá ordenar, por escrito, que           se le evalúen y califiquen sus servicios en forma extraordinaria.                    

Art. 38 (…) El resultado de la evaluación será la calificación           correspondiente al período anual, establecido en las disposiciones           reglamentarias, que deberán incluir dos (2) evaluaciones parciales al año.           No obstante, si durante este período el jefe del organismo recibe           información debidamente soportada de que el desempeño laboral de un empleado           es deficiente podrá ordenar, por escrito, que se le evalúen y califiquen sus           servicios en forma inmediata.                    

Art. 37 (…) La calificación será el resultado de dos evaluaciones           semestrales, que se realizarán en las fechas y condiciones que establezca el           reglamento. No obstante, si durante este período el Director General de la           Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, Aerocivil recibe           información debidamente soportada sobre el desempeño laboral deficiente de           un empleado, podrá ordenar por escrito que se le evalúen y califiquen           extraordinariamente sus servicios en forma inmediata.                    

Art. 44 Artículo 44. El resultado de la evaluación será la    

calificación correspondiente al período ordinario de un año, durante el cual           se realizarán    

el número de evaluaciones parciales que se requieran.    

Cuando durante el período ordinario, el empleado público con personal a           cargo o el    

responsable del área considere deficiente el desempeño laboral de un           empleado, podrá    

solicitar por escrito al Director del organismo o a quien este delegue, que           se le evalúen    

y califiquen sus servicios en forma inmediata, (…)                    

Art. 23 (…) El resultado de la evaluación será la calificación           correspondiente al período anual, la cual deberá incluir dos (2)           evaluaciones parciales al año. No obstante, si en cualquier momento el jefe           del organismo considera que el desempeño laboral de un empleado es           deficiente podrá ordenar, por escrito, que se evalúen y califiquen sus           servicios en forma inmediata.    

4.3.4. El planteamiento del demandante   sugiere que el criterio de comparación que debe emplearse para definir si es o   no posible un trato diferente entre el grupo regulado por el Decreto 775 de 2005   y los sujetos de comparación antes enunciados, consiste en la condición de   servidor público y por lo tanto, la periodicidad de la evaluación debería ser   idéntica.    

4.3.5. La Corte no comparte la anterior   consideración, dado que el legislador     tanto ordinario como extraordinario,   se encuentra habilitado –al amparo del margen de configuración reconocido en el   artículo 125 de la Carta- para regular el régimen de carrera y tomar en   consideración entre muchos otros factores: (i) el tipo de funciones asignadas a   los diferentes servidores públicos, (ii) el grado de importancia que tiene su   cumplimiento adecuado, (iii) el nivel de confianza requerido en las aptitudes   del servidor correspondiente. Razón por la cual, el criterio de comparación para   definir si se afecta el mandato de trato igual debe definirse no solo por la   condición de servidor público sino también por otros rasgos que, como los   mencionados, podrían ser considerados para definir la periodicidad de la   calificación de desempeño.    

En particular la Corte estima del caso   referir las siguientes características especiales del régimen jurídico aplicable   a las superintendencias y que puede explicar en buena medida el tratamiento   diverso.    

4.3.5.1. Diferenciación en la fuente de   regulación.    El artículo 3 de la Ley 909 de 2004[3]  al referirse al campo de aplicación, enlistó los servidores públicos a los que   se le aplicaría íntegramente dicha normativa, sin que dentro de su   numeración se incluyera a los servidores de las superintendencias públicas, por   cuanto en la normativa subsiguiente los caracterizó como destinatarios de un   sistema de carrera diferente, con base en la siguiente justificación:    

ARTÍCULO 4o. SISTEMAS ESPECÍFICOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA.    

1. Se entiende por sistemas específicos de carrera administrativa aquellos que   en razón a la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las   entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el   desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso,   capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran   consagradas en leyes diferentes a las que regulan la función pública. (…)    

2. Se consideran sistemas específicos de carrera administrativa los siguientes:    

– El que rige para el personal que presta sus servicios en las   Superintendencias.    (Subrayas fuera de texto)    

 (…)    

Con base en lo anterior, y conforme al   margen de configuración[4]  del legislador, la ley que regula el empleo público y la carrera administrativa   determinó que los regímenes específicos desde su misma creación son  diferentes   al sistema de carrera común, sobre todo, en los aspectos de ingreso,   capacitación,  permanencia, ascenso y retiro del personal.    

4.3.5.2. Justificación constitucional del   tratamiento legal. La Corte al estudiar el artículo 4 de la   Ley 909 de 2004, declaró la constitucionalidad de la existencia de los sistema   de carrera específicos, indicando que “Sobre dichos sistemas   específicos, ha precisado la jurisprudencia que éstos pueden existir, es decir,   que son en principio constitucionalmente admisibles, toda vez que su   configuración e implementación hace parte de la competencia asignada al   legislador para regular todo lo atinente a la función pública y,   particularmente, a la carrera administrativa”.[5]    

No obstante, la   flexibilización en asuntos de   ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro, es tan estricta, que   cuestiones ajenas a dichas materias podrían ser inconstitucionales, tal y como   ocurrió en el caso tratado en la Sentencia C-250 de 2013. En esa ocasión declaró   inexequible la norma que pretermitió la conformación de comisiones de personal   en las Superintendencias al no ser un asunto de la exclusión y estar regulado en   la ley general.    

Ahora bien, conviene determinar en qué   categoría se ubica la norma acusada, con el fin de constatar si es susceptible   de una regulación diferente a la general o si por el contrario su regulación   debe regirse por las normas comunes del sistema de carrera. En ese sentido, el   artículo acusado -38 del Decreto 775 de 2005- se ubica dentro de la estructura   normativa en la categoría de permanencia, conforme lo dispone el artículo   35 de ese mismo decreto, al establecer que la evaluación de desempeño se tendrá   en cuenta para “Determinar la permanencia en el servicio”.   Concluyendo, que al tratarse de una disposición que regula la permanencia en el   cargo, corresponde a las materias sobre las cuales el legislador válidamente   puede determinar una regulación distinta a la prevista en el régimen general.    

4.3.5.3. Excepciones legales del trato   deprecado.   Como se deduce del cuadro comparativo –Ut Supra 4.3.5- el período de   calificación anual no es inmodificable, pues se habilita la modificación del   plazo anual por uno inferior en el evento de evidenciarse el desempeño   deficiente del funcionario, siendo posible proceder a la valoración inmediata   del servicio. Lo cual implica, que incluso para los servidores cobijados por los   otros sistemas específicos –DIAN, AEROCIVIL y DAPRE- está prevista una   calificación menor a la anual.    

4.3.6. Con fundamento en lo antes visto,   es factible constatar que el grupo de los empleados de las superintendencias no   es asimilable al del régimen común contemplado en la Ley 909 de 2004. No   obstante, ello no es tan claro cuando se comparan a dichos servidores – los   cobijados por el Decreto 775 de 2005- con los trabajadores de los sistemas   regulados por el Presidente de la República en cumplimiento del artículo 53 de   la Ley 909 de 2004.    

4.3.6.1. Al respecto, debe señalarse que   el mandato de igualdad no implica que el legislador tenga que otorgar tratos   iguales en todos los casos en los cuales se presenten grupos que, prima facie,   resultan similares. Sobre el particular, este Tribunal ha tenido oportunidad de   explicar que no en todos los juicios debe existir una congruencia perfecta entre   el criterio de comparación relevante y los grupos establecidos por el   legislador. Así, en la sentencia C-741 de 2003 indicó la Corte:    

“La identificación del criterio de comparación (…) sirve para   examinar si la clasificación del legislador agrupa realmente a personas   diferentes a la luz de la norma acusada, en otras palabras, si las clases fueron   racionalmente configuradas o si lo fueron caprichosamente. La racionalidad de la   medida diferenciadora obedece al grado de acierto en incluir a todas las   personas similarmente situadas para los fines de la ley. Así, la determinación   de si dos grupos son comparables depende de su situación vista a la luz de los   fines de la norma. // Una clasificación es claramente racional si incluye a   todas las personas en similar situación, y es totalmente irracional si ninguna   de las personas incluidas tiene relación alguna con tales fines. Los casos donde   la racionalidad de la clasificación es discutible, se refieren a los casos en   que la ley no incluye a todas las personas colocadas en similar situación a la   luz del fin buscado (infra-inclusiva) – p.ej. garantiza la educación   gratuita a los niños de baja estatura y no a los de alta estatura –, incluye   personas colocadas en situación diferente a la luz del fin buscado (sobre-inclusiva)   – p.ej. garantiza la educación gratuita a niños de padres adinerados – o, al   mismo tiempo, excluye a unas colocadas en situación similar e incluye a otras no   colocadas en situación semejante (sobre-inclusiva e infra-inclusiva)   – p.ej. garantiza la educación gratuita a todos los niños de baja estatura sean   ricos o pobres y no a los altos –. // En los casos donde la racionalidad de   la clasificación es discutible, el control ejercido por el juez constitucional   reconoce que no es posible exigir al legislador una congruencia perfecta entre   el criterio de diferenciación y la delimitación del ámbito de las clases   resultantes de dicho criterio. Esto porque en una democracia donde se respeta el   principio de separación de las ramas del poder público debe haber una   distribución de funciones y un sistema de controles que permitan a la vez el   cumplimiento efectivo de los fines del Estado, así como el respeto y la   realización de principios, derechos y valores materiales. En este marco el   legislador goza de un margen de configuración legislativa en materia del diseño   de las políticas públicas, sin que le sea exigible jurídica, ni prácticamente   dada la creciente complejidad social, una racionalidad máxima, es decir, una   congruencia perfecta entre el criterio de diferenciación y la delimitación de   las clases resultantes de aplicar dicho criterio.” (Subraya fuera de texto).    

4.3.6.2. Así las cosas, no siempre es inconstitucional una disposición   legislativa que suponga algún grado de incongruencia entre el criterio de   comparación y los grupos destinatarios de un trato diferente. Esas decisiones   podrán encontrar apoyo no solo en la complejidad que la regulación de   determinadas materias tiene sino también en el principio democrático que –aunque   en diferente grado- acompaña las decisiones adoptadas por el legislador   ordinario y extraordinario. En síntesis, el legislador cuenta con la posibilidad   de efectuar clasificaciones bajo la condición de que no resulten arbitrarias por   resultar sobre-inclusivas o infra-inclusivas-.      

             

4.3.7.  Procede la Corte a establecer entonces si frente al subgrupo de los   empleos contenidos en el artículo 53 de la Ley 909 de 2004, se afecta el mandato   de trato igual o si, por el contrario, la disposición acusada  se encuentra   amparada por el margen de configuración reconocido al legislador.    

4.3.7.1. La diferencia entre el período de calificación   de los funcionarios de las superintendencias y el de los funcionarios –Dian,   Aerocivil y Dapre- puede explicarse en las siguientes razones:    

(i) de la norma habilitante no se desprende que el   legislador extraordinario estuviera obligado a otorgar un trato idéntico a todos   los empleos públicos sobre los cuales se facultó, es así, como la autorización   entorno a la Dian fue para modificar el régimen existente, en el caso del   Departamento Administrativo de la Presidencia se limitó a regular de   manera general el sistema de empleo y en cuanto a la Aerocivil y   Supersociedades, se circunscribió a la intervención de los contenidos de   ingreso, permanencia, ascenso y retiro del personal, tal y como se enuncia en la   norma transcrita a continuación:    

ARTÍCULO 53. FACULTADES EXTRAORDINARIAS. De conformidad   con el numeral 10 del artículo 150 de   la Constitución Política, revístese de precisas facultades extraordinarias al   Presidente de la República por el término de seis (6) meses, contados a partir   de la fecha de promulgación de esta Ley, para expedir normas de fuerza de ley   que contengan:    

1. El   procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio   Civil, para el cumplimiento de sus funciones.    

2. El   sistema general de nomenclatura y clasificación de empleos aplicable a las   entidades del orden territorial que deban regirse por la presente ley.    

3. El   sistema de funciones y requisitos aplicable a los organismos y entidades de los   órdenes nacional y territorial que deban regirse por la presente ley, con   excepción del Congreso de la República.    

4. El   sistema específico de carrera para el ingreso, permanencia, ascenso y retiro   del personal de las superintendencias de la Administración Pública Nacional,   de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil.    

5. Las   normas que modifiquen el sistema específico de carrera para los empleados   de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.    

6. Las   normas que regulen el sistema específico de carrera administrativa para   los empleados públicos que prestan sus servicios en el Departamento   Administrativo de la Presidencia de la República. (Subrayas fuera de texto).    

(ii) La naturaleza de las funciones que le fueron   asignadas a las Superintendencias en el artículo 66 de la Ley 489 de 1998   dispone que estos organismos son creados con autonomía   administrativa y financiera, sin personería jurídica, y que cumplen funciones de   inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el   Presidente de la República previa autorización legal; (iii) el artículo 2 del   Decreto 775 de 2005 al ocuparse de ése sistema específico de carrera, aludió a   la naturaleza del servicio prestado por las superintendencias para indicar en su   ámbito de aplicación que:    

Las superintendencias son organismos de carácter técnico, que hacen   parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público y prestan el servicio de   supervisión, mediante el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y   control atribuidas por la ley o mediante delegación del Presidente de la   República.    

Para el ejercicio de dichas funciones, el presente decreto   establece las normas para el ingreso, la permanencia, el ascenso y el retiro de   sus servidores.    

4.3.7.2.   Corolario de lo anterior, las especiales atribuciones asignadas a las   superintendencias, su contenido técnico y especializado y su notable injerencia   en la actividad de determinados mercados –sociedades, financiero, transporte,   salud, industria y comercio, etc-, constituyen factores que permiten que el   legislador defina un trato diferenciado en lo relativo a la permanencia -calificación   del desempeño-. Se trata entonces de un grupo de entidades públicas que por el   tipo de funciones atribuidas no tienen que ser destinatarias del mismo régimen   de evaluación aplicable a los funcionarios de las otras entidades del Estado.   Ello es además compatible con la jurisprudencia de este Tribunal que ha señalado   en la sentencia C-250 de 2013 que   la “flexibilización no implica la desaparición de los presupuestos esenciales de   la carrera, sino su modulación para hacerlos compatibles con las   características de la respectiva entidad, siendo del caso examinar cuáles de   esos principios y postulados básicos podrían ser objeto de moderación al regular   una sistema específico de carrera.”    

4.4. Conclusión del cargo.    

La disposición acusada deviene   constitucional por el cargo de igualdad, en la medida que frente a las   divergencias antes anotadas (i) se logra evidenciar un criterio de   diferenciación entre la situación fáctica de los servidores de la   superintendencias públicas y los funcionarios cobijados por la Ley 909 de 2004,   pues la ley que regula el régimen de carrera y el empleo público los considera   de distinta naturaleza jurídica -artículos 3 y 4 Ley 909 de 2004-; (ii) la Corte   ha avalado las discrepancias entre los distintos sistemas de carrera, en   especial, la flexibilización en aspectos de ingreso,  capacitación, permanencia, ascenso y retiro del   personal. –C 1230 de 2005-; (iii) conforme a dicha flexibilización, se constata   que la disposición acusada pertenece a la categoría de permanencia en el   cargo –artículo 36 D-775 de 2005- y por lo tanto susceptible de una regulación   diferente a la prevista en el régimen general e incluso en otros sistemas   específicos; (iv) el plazo anual de calificación no es inalterable y se prevé   para los demás sistemas –Dian, Aerocivil, Dapre- la calificación anticipada en   caso de evidenciarse el desempeño laboral deficiente; (v) finalmente, la   regulación de los regímenes específicos enlistados en el artículo 53 de la Ley   909 de 2004 –Dian, Aerocivil y Dapre- no prescribe un trato idéntico entre los   mismos, por lo cual, en atención a las funciones de inspección, control y   vigilancia que adelantan  las Superintendencias y su carácter técnico y   especializado, justifica una regulación especial respecto de la calificación de   otros sistemas, asunto que además fue avalado por la Corte en la Sentencia C-250   de 2013 al permitir cierta modulación del régimen de carrera con fines de   hacerlo compatible con la entidad.    

5. Cargo 2º: desconocimiento de la doble   instancia -CP, art 31-.    

5.1. Alcance del cargo.    

5.2. Excepciones al principio de la doble instancia -reiteración de   jurisprudencia-.    

5.2.1. El artículo 31 de la Constitución consagra que toda sentencia judicial   podrá ser apelada, salvo, las excepciones que consagre la ley.  Al respecto, la   jurisprudencia ha reiterado que no todo fallo es susceptible de impugnación e   incluso se avalan excepciones legales en procesos judiciales.[6] Por lo   cual, tratándose de procesos administrativos, dicha previsión es incluso menos   estricta, en la medida que el derecho a la doble instancia en sí mismo no es absoluto y   está sujeto a limitaciones acorde con el amplio margen de configuración del   Legislador. Al respecto, la Corte al pronunciarse sobre la exequibilidad de un   caso en el que no se dispuso del recurso de alzada – artículo 74 de la Ley 1437   de 2011- para las decisiones de los representantes legales y máximas autoridades   del nivel territorial, indicó en la C-034 de 2014 sobre la flexibilidad del   principio tratándose de procedimientos de la administración, lo siguiente:    

“Como elementos   integradores del debido proceso, esta Corporación ha resaltado los   siguientes: a) el derecho a la jurisdicción y el acceso a la justicia; b) el   derecho al juez natural; c) el derecho a la defensa; d) el derecho a un proceso   público, desarrollado dentro de un tiempo razonable; e) el derecho a la   independencia del juez y f) el derecho a la independencia e imparcialidad del   juez o funcionario.    

5.5.3. Frente a   la exigencia de los elementos integradores del debido proceso, esta   Corporación ha precisado que es más rigurosa en determinados campos del derecho,   como en materia penal, en el que la actuación puede llegar a comprometer   derechos fundamentales como la libertad de la persona; mientras que en el ámbito   del derecho administrativo su aplicación es más flexible, en la medida en   que la naturaleza del proceso no implica necesariamente la restricción de   derechos fundamentales. (subraya fuera de texto).    

En este orden de   ideas, el cumplimiento de las garantías mínimas del debido proceso contempladas   en la Constitución, tendrán diversos matices según el derecho de que se trate,   dado que no todo derecho es de orden penal, sino que es posible encontrar   “reglas y procedimientos” de otros órdenes como el civil, el administrativo, el   policivo, el correccional, el disciplinario o el económico, entre otros, que no   son comparables o asimilables directamente al ordenamiento penal y que comportan   decisiones y sanciones de diversa categoría, matices que deberán ser    contemplados en la regulación de sus propias reglas.”    

5.2.2. En la reciente Sentencia C-034 de 2014, al analizarse la   constitucionalidad del artículo 40 del Código de Procedimiento Administrativo y   Contencioso Administrativo –CPACA-  referido a la falta de apelación contra   el auto que decide la solicitud de pruebas, este Tribunal reiteró que la   extensión de las garantías del debido proceso al procedimiento administrativo no   son idénticas, con base en las siguientes consideraciones:    

(i) (…) el debido proceso judicial se encuentra ligado a la   materialización de los derechos, la protección de la Constitución o de la ley;   en tanto que la actuación administrativa atañe al adecuado ejercicio de   funciones públicas de diversa naturaleza para la satisfacción de los intereses   de toda la comunidad. Por ello, también ha puntualizado la Corte,” (ii) “la   segunda debe ceñirse a la vez a los artículos 29 y 209, Superiores.    Además, los procesos judiciales deben otorgar una respuesta definitiva a los   conflictos sociales, en tanto que las actuaciones administrativas son   susceptibles de control ante la jurisdicción.    

Por ello, aunque el debido proceso se aplica en toda   actuación administrativa o judicial, en el primer escenario ocurre bajo   estándares más flexibles para asegurar la eficiencia, eficacia, celeridad y   economía por parte de la Administración. Así las cosas, si de una parte la   disposición acusada restringe los derechos de defensa y contradicción en materia   probatoria, en una etapa específica de la actuación administrativa; desde la   otra orilla del conflicto, el principio democrático, la potestad de   configuración legislativa y los principios de la función pública, sugieren la   validez de la regulación demandada. Este tipo de conflictos, de conformidad con   la jurisprudencia constitucional deben resolverse mediante el análisis de   razonabilidad y proporcionalidad de la medida.” (Subraya fuera de texto)    

5.2.3. Conforme a lo anterior, se reitera que no se está en presencia de un   derecho inmutable, pues la misma Carta Política introduce su excepción, incluso   tratándose de providencias judiciales, al tiempo que tratándose de actos   administrativos su inaplicación es más flexible. No obstante lo anterior, se   reitera que en el desarrollo del trámite no están excluías las garantías mínimas   del debido proceso. La Corte en la Sentencia C-401 de 2013, al evaluar la   limitación de la doble instancia en el auto que niega las pruebas en el proceso   disciplinario, indicó respecto de dichas garantías lo siguiente:    

De acuerdo a lo   preceptuado por el artículo 29 constitucional, la jurisprudencia de esta   Corporación ha indicado que: “no es que las reglas del debido proceso penal se   apliquen a todas las actuaciones judiciales o administrativas o de carácter   sancionatorio; en verdad, lo que se propone el Constituyente es que en todo   caso de actuación administrativa exista un proceso debido, que impida y   erradique la arbitrariedad y el autoritarismo, que haga prevalecer los   principios de legalidad y de justicia social, así como los demás fines del   Estado, y que asegure los derechos constitucionales, los intereses legítimos y   los derechos de origen legal y convencional de todas las personas”. La extensión   del derecho constitucional fundamental al debido proceso, a las actuaciones   administrativas, busca garantizar la correcta producción de los actos   administrativos, razón por la cual comprende “todo el ejercicio que debe   desarrollar la administración pública en la realización de sus objetivos y fines   estatales, lo que implica que cobija todas las manifestaciones en cuanto a   la formación y ejecución de los actos, a las peticiones que presenten los   particulares, a los procesos que por motivo y con ocasión de sus funciones cada   entidad administrativa debe desarrollar y desde luego, garantiza la defensa   ciudadana al señalarle los medios de impugnación previstos respecto de las   providencias administrativas, cuando crea el particular que a través de ellas se   hayan afectado sus intereses” (subraya fuera de texto)    

La Corte ha   expresado que hacen parte de las garantías del debido proceso administrativo,   entre otras, las siguientes: i) el derecho a conocer el inicio de la actuación;   ii) a ser oído durante el trámite; iii) a ser notificado en debida forma; iv) a   que se adelante por la autoridad competente y con pleno respeto de las formas   propias de cada juicio definidas por el legislador; v) a que no se presenten   dilaciones injustificadas; vii) a gozar de la presunción de inocencia; viii) a   ejercer los derechos de defensa y contradicción; ix) a presentar pruebas y a   controvertir las que se alleguen por  la parte contraria; x) a que se   resuelva en forma motivada; xi) a impugnar la decisión que se adopte y a xii)   promover la nulidad de los actos que se expidan con vulneración del debido   proceso.    

5.2.4. Acorde con las garantías mínimas antes vistas, se tiene que los  servidores de las superintendencias en el curso del proceso de evaluación gozan   de múltiples beneficios, (i) conocen y participan activamente en la concertación   de los objetivos tanto institucionales como individuales para efectos del   proceso de evaluación del desempeño, como lo expresa el artículo 34 Decreto 775   de 2005 al disponer en el marco de referencia de la evaluación que “Cada   Superintendencia deberá formular un Plan Anual de Gestión, precisado por   dependencias, el cual será el marco de referencia para la concertación de   objetivos con cada servidor público dentro del proceso de evaluación del   desempeño.   (Subraya fuera de texto). Lo cual indica que todo empleado público adscrito a ese régimen no   solo conoce a profundidad la metodología de la calificación, (ii) sino que   cuenta con la posibilidad de colaborar en la definición de los parámetros con   base en los cuales será evaluado, tal y como está previsto en el artículo 36 del   mismo decreto:    

Artículo 36. Criterios básicos de evaluación. La evaluación del desempeño   se hará en función de los aportes de cada servidor público al cumplimiento de   los objetivos, metas y funciones de la respectiva Superintendencia. Para efectos   de la evaluación se tendrán en cuenta los siguientes criterios:    

36.1   Marco constitucional y legal. Las funciones que le corresponde cumplir a   cada Superintendencia, a través de sus servidores, se sujetarán a lo señalado en   la Constitución Política, las leyes y lo establecido en el Plan Nacional de   Desarrollo.    

36.2   Plan Anual de Gestión. Con fundamento en el marco constitucional y legal,   cada Superintendente deberá aprobar para cada vigencia fiscal, a más tardar el   15 de diciembre de cada año, el Plan Anual de Gestión para el año siguiente,   el cual para su elaboración y consolidación, definirá mecanismos de   participación de todos los servidores públicos de la entidad respectiva.    

En   el Plan Anual de Gestión se identificarán todos los proyectos, actividades y   funciones que deberá desarrollar la Superintendencia, y será la base para la   concertación de objetivos y posterior evaluación de los servidores de carrera. (Subraya fuera de texto).    

Dicho   Plan incluirá de manera detallada todas las metas operativas institucionales e   individuales y las acciones de mejoramiento a las que se comprometerá cada   Superintendencia, el Superintendente y cada uno de los servidores públicos de la   entidad, durante la vigencia del Plan.    

(iii) Adicionalmente, están informados   sobre el inicio del procedimiento; son notificados personalmente de los   resultados -artículo 39 Ibíd- y en el evento de presentarse una discrepancia   sobre la calificación, contra dicho acto cabe recurso de reposición, el cual   deberá ser resuelto en un término perentorio de 15 días, lo cual, garantiza que   no se presenten dilaciones injustificadas, como lo prevé el artículo 40 de la   siguiente manera:    

(…) El   recurso se presentará y tramitará conforme a lo previsto para el recurso de   reposición en el Código Contencioso Administrativo, pero deberá ser resuelto   dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación.    

5.2.5. Finalmente, y como lo mencionaban   algunos intervinientes, el régimen de carrera específico de las   Superintendencias será administrado por cada una de ellas, no obstante el   artículo 6 del Decreto 775 de 2005, prevé que la Comisión Nacional del Servicio   Civil vigilará la gestión de dicha competencia. Al respecto, en la Sentencia   C-1262 de 2005, la Corte al estudiar otro régimen específico de carrera –DIAN-   indicó respecto de la función de guardia de la CNSC, lo siguiente:    

“¿Qué significa entonces la posibilidad de diseñar Sistemas   Específicos de Carrera? Para la Sala, de los criterios jurisprudenciales   expuestos sobre el particular se derivan los ítems que caracterizan el sentido   de los mencionados sistemas específicos. Estos son:    

(i) Los Sistemas Generales de carrera, así como los Sistemas   Específicos de Carrera, sin excepción y por mandato constitucional (art. 130   C.N) deben ser administrados y vigilados por la Comisión Nacional del Servicio   Civil. Esto conlleva tanto a la unificación de los criterios a partir de los   cuales se conforma la estructura de los concursos, como a que en lo relativo a   la operatividad de los mismos se cierre la potestad reglamentaria del Ejecutivo   por cuanto la competencia para ello la estableció el Constituyente de 1991 en la   Comisión Nacional del Servicio Civil; sin perjuicio de la potestad reglamentaria   de carácter general del artículo 189.11 Superior.”    

5.2.6. En resumen, la falta de   previsión de la doble instancia en el acto que califica definitivamente el   servicio de los empleados adscritos a la carrera del sistema específico de las   Superintendencias no transgrede el derecho a la doble instancia en tanto que (i)   dicha prerrogativa no es absoluta y es más flexible tratándose de procesos   administrativos –C 034/14-;(ii) pese a que su consagración no es imperativa, el   trámite debe estar provisto de las garantías mínimas del debido proceso como   conocer del inicio de la actuación, ser evaluado por el funcionario competente,   ser notificado en debida forma entre otras –C 401/13-  (iii) Dichas garantías se   constatan en curso del procedimiento acusado en la medida que los funcionaros   participan activamente en la elaboración y concertación de los objetivos y del   plan anual de gestión con base en los cuales posteriormente serán evaluados, así   como de la notificación personal del resultado y de la estipulación de un   término ágil para la resolución del recurso de reposición, así como la   vigilancia de la Comisión Nacional del Servicio Civil.    

5.3.     Obligatoriedad de doble instancia en el caso concreto.    

5.3.1. Teniendo en cuenta que la   naturaleza jurídica de la calificación definitiva semestral corresponde a un   proceso interno de la respectiva superintendencia, la obligatoriedad de la doble   instancia se debilita al tratarse de un acto administrativo. Como se concluyó   atrás (supra II, 5.2.1), el diseño legal de procedimientos administrativos   admite un grado de flexibilidad mayor que el desarrollado en instancias   judiciales. Por lo que, puede concluirse que dicho procedimiento –acto   definitivo de la calificación- tal y como fue concebido por el legislador   extraordinario, necesariamente no debe estar dotado de la previsión de doble   instancia.      

5.3.2. Adicionalmente, en el caso   de los destinatarios del Decreto 775 de 2005 la estipulación de una única   instancia para su proceso de calificación del desempeño, es sí misma no es   arbitraria o desconoce otras garantías, pues se incluye en el procedimiento los   postulados del debido proceso desarrollados en el punto 5.2.4., es decir, (i)   previo al inicio del proceso de evaluación conocen a profundidad de los   objetivos, metas y planes con base en los cuales será medido el desempeño, ello,   por haber participado en la determinación del Plan Anual de Gestión; (ii) la   notificación de dicho acto se prevé de manera personal, contando además con un   término ágil en la resolución del recurso de reposición; (iii) la administración   de su régimen de carrera es vigilado permanente por la Comisión Nacional del   Servicio Civil.    

5.3.3. Por último, es de   anotar, que los actos administrativos que deriven de la calificación definitiva   semestral pueden ser controvertidos judicialmente, ante la jurisdicción de lo   contencioso administrativo, mediante las acciones previstas para el efecto en la   Ley 1437 de 2011.      

5.4.   Conclusión del cargo.    

5.4.1. El demandante   solicita la inexequibilidad de la expresión contenida en el artículo 40 del   Decreto 775 de 2005 que resuelve que contra el acto de la calificación   definitiva sólo procede recurso de reposición. Fundamenta el cargo en el   artículo 31 Superior, que dispone el principio de la doble instancia para todos   los actos o sentencias judiciales. No obstante,  la Corte en reiterada   jurisprudencia ha indicado que ese derecho -doble instancia- no es absoluto,  ni siquiera en estancias judiciales, por lo que al referirse a actos   administrativos, es aún menos riguroso e indispensable.    

5.4.2. No obstante, la   estructura del respectivo trámite, debe contener las garantías mínimas del   debido proceso, en cuyo caso se evidencia que (i) los servidores de las   superintendencias tienen la posibilidad de participar activamente en la   determinación de sus propias metas u objetivos para efectos de la evaluación de   desempeño –D 775/05 artículo 34-; (ii) tienen garantizada su participación en la   creación de la metodología con base en la cual se llevará a cabo la calificación   –D 775/05 artículo 36- (iii) ordena que la comunicación de sus actos sea   personal y el procedimiento está dotado de un término expedito de 15 días, lo   cual asegura que el trabajador no será sometido a una dilación injustificada en   cuanto a la definición de su situación –D 775/05 artículo 40-. Finalmente, (iv)   el trámite adoptado para efectos de la calificación del servicio es vigilado por   la Comisión Nacional del Servicio Civil –D 775/05 artículo 6-.    

5.4.3. En suma, esta Corporación   constata que la limitación a la doble instancia en el curso de la evaluación del   desempeño, (i) no es desproporcionada o irrazonable al no ser imperativa   tratándose de derechos administrativos, (ii) cuenta con garantías adicionales en   el desarrollo de la evaluación, y (iii) contra dicho acto administrativo   proceden los recursos propios de la jurisdicción de lo contencioso   administrativo, por lo cual, procederá a declararla exequible.    

6. Cargo 3º: omisión de etapa probatoria   -CP art 29-    

6.1. Libertad de configuración   legislativa en materia de procedimientos judiciales o administrativos.   Reiteración de jurisprudencia.    

6.1.1. De manera reiterada y pacífica este Tribunal ha señalado que por virtud   de la cláusula general de competencia contenida en los numerales 1 y 2 del   artículo 150 Superior, le corresponde al Legislador regular los procedimientos   judiciales y administrativos, especialmente en las materias de competencia,   términos procesales, recursos, régimen probatorio, entre otros. En la   Sentencia C-507 de 2014 al estudiarse la norma que facultaba a la Sala   Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para modificar las   cuantías previstas en el artículo 25 de la Ley 1564 de 2012, la Corte efectúo   una compilación de los principales aspectos sujetos a regulación, del siguiente   tenor:    

“(i) el establecimiento de los recursos y medios de defensa que   pueden intentar los administrados contra los actos que profieren las   autoridades, -esto es, los recursos de reposición, apelación, u otros -, así   como los requisitos y las condiciones de procedencia de los mismos.[7] (ii) Las   etapas procesales y los términos y formalidades que se deben cumplir en cada uno   de los procesos. (iii) La radicación de competencias en una determinada   autoridad judicial, siempre y cuando el constituyente no se haya ocupado de   asignarla de manera explícita en la Carta.[8] (iv) Los medios de prueba[9] y (v) los deberes, obligaciones y cargas procesales de las   partes, del juez y aún de los terceros intervinientes, sea para asegurar la   celeridad y eficacia del trámite, o para proteger a las partes o intervinientes,   o para prevenir daños o perjuicios en unos u otros procesos”[10]http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/c-507-14.htm   – _ftn6. Sin embargo, ha señalado esta Corporación que dicha potestad   no es absoluta, pues  “[…] debe ser ejercida   sin desconocer los principios y valores constitucionales, la vigencia de los   derechos fundamentales de los ciudadanos, y los principios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del derecho sustancial sobre lo adjetivo (Art.   228 C.P.), que se constituyen en límites al   ejercicio legítimo de tales competencias” . (Subraya fuera de texto).    

6.1.2. En tanto que la norma bajo escrutinio de   constitucionalidad –artículo 40 Dl 775/05- fue proferida por el Presidente en   ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió el numeral 4 del   artículo 53 de la Ley 909 de 2004, resulta pertinente traer a colación la   Sentencia C-970 de 2004, en la cual, la Corte indicó respecto de la posibilidad   de legislación delegada en el ejecutivo, lo siguiente:    

Cuando se confieren facultades extraordinarias legislativas al   Ejecutivo: i) no es el Ejecutivo quien decide en torno a la oportunidad para el   ejercicio de la función legislativa, puesto que no se trata de una facultad que   pueda ejercer cuando lo estime conveniente. Por el contrario, el órgano   habilitante es quien dice, cuando se confieren las facultades, y cuál es la   extensión temporal de las mismas. Por otra parte, tales facultades se agotan con   su ejercicio, de manera que ni aún sin haberse concluido el periodo para el cual   fueron conferidas puede el Ejecutivo modificar el contenido de los normas con   fuerza de ley que haya expedido al amparo de las mismas. ii) tampoco decide   el Ejecutivo en cuanto a la materia sobre la que habrá de recaer su actividad   legislativa, en la medida en que ella debe estar definida de manera precisa en   la norma habilitante; iii) la orientación de la legislación delegada es también   predeterminada en la norma de habilitación, en la medida en que ella debe   establecer de manera precisa el ámbito de las facultades, y, finalmente iv) la   legislación delegada puede ser, en cualquier tiempo modificada, derogada o   sustituida por el titular de la función legislativa.  (Subraya fuera de   texto)    

6.1.3. Dado que entorno al problema   jurídico se puede presentar una confrontación entre el principio de celeridad   –el recurso se resolverá en 15 días desde su presentación- y el trámite de   pruebas previsto por remisión al artículo 79 del CPACA –hasta en un término de   30 días-. Esta Corporación en la Sentencia C-371 de 2011 al resolver la   constitucionalidad del trámite del recurso de apelación contra autos en materia   de descongestión judicial, indicó respecto de la tensión que pueda presentarse   entre el principio de celeridad y el derecho de contradicción, lo siguiente:    

En desarrollo de estos principios, de un lado los procesos deben   tener una duración razonable y, de otro, deben establecer mecanismos que   permitan a los sujetos procesales e intervinientes controvertir, en condiciones   de igualdad, las pruebas presentadas, así como los argumentos de hecho y de   derecho que se aduzcan en su  contra.  Ha destacado así mismo la   jurisprudencia que en el proceso de producción del derecho, como en el de su   aplicación, las distintas garantías que conforman la noción de debido proceso   pueden entrar en tensión. Así, en ciertos casos el principio de celeridad   puede entrar en conflicto con la garantía de contradicción probatoria, o con el   derecho de defensa, pues un término judicial breve, naturalmente recorta las   posibilidades de controversia probatoria o argumentativa. Al respecto la   jurisprudencia ha señalado que algunas de las garantías procesales son   prevalentes, pero también ha aceptado que otras pueden verse limitadas a fin de   dar un mayor alcance a intereses públicos legítimos o a otros derechos   fundamentales implicados. (subraya fuera de texto).    

6.1.4. Ahora bien, cuando la   Corte ha encontrado que una disposición legal no resuelve un tema de relevancia   constitucional, se ha empleado el principio de efecto útil de la norma  con el fin de orientar la norma legal a contenidos constitucionales que   garanticen la efectividad del derecho sustancial. En la Sentencia C-564 de 2004,   se estudió la constitucionalidad de los artículos 3, 46 y 48 de la ley 472 de   1998 en relación con el ejercicio las acciones populares y de grupo. En dicha   oportunidad el artículo tercero reiteraba dos veces ciertos elementos de la   definición de la acción de grupo y de su procedencia “estas acciones son   interpuestas por un número plural de personas o un conjunto de personas que   (i)“reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó   perjuicios individuales a dichas personas”, y que además (ii)   “las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de todos los   elementos que configuran la responsabilidad.”  La Corte se planteó cuál de   las dos definiciones debía ser retirada del ordenamiento jurídico al ser   incompatible y consideró lo siguiente:    

En la medida en que la primera parte del inciso   primero de los artículos 3 y 46 de la ley 472 de 1998 desarrolla adecuadamente   los elementos propios de la acción de grupo, no tiene ningún sentido   constitucional conservar la parte final de ese mismo inciso que simplemente   duplica, al parecer innecesariamente, los elementos definitorios de la acción,   sobre todo si se recuerda que esa reiteración ha sido el fundamento legal de la   doctrina de la exigencia de la preexistencia del grupo como requisito de   procedibilidad de dichas acciones, requisito que, como ha sido explicado por   esta sentencia, es desproporcionado, desconoce el derecho de acceso a la   administración de justicia, y riñe con la naturaleza y finalidad de las acciones   de grupo.  Por estas razones,  la Corte  considera que la   expresión “Las condiciones uniformes   deben tener también lugar respecto de todos los elementos que configuran la   responsabilidad” contenida en la   parte final del inciso primero, de los artículos 3 y 46 de la ley 472 de 1998,   no contribuye a precisar los alcances y contornos de la acción de grupo, y por   el contrario, en la medida en que reitera los elementos contenidos en la primera   parte de ese inciso, da sustento legal a la doctrina de la preexistencia del   grupo, la cual, como se ha mostrado largamente en esta sentencia, es contraria a   la Carta. Por ello, ese aparte es constitucionalmente problemático. (subraya   fuera de texto).    

6.1.5. En la Sentencia C-1017   de 2012 la Corte declaró exequibles el literal a) del artículo 3º  de la Ley 1431 de 2011 y la expresión “en votación secreta” contenida en el numeral 2° del artículo   136 de la Ley 5 de 1992, en el entendido que el voto secreto no aplica en los   casos en que por mandato constitucional y legal se impone a los partidos y   movimientos políticos o grupos significativos de ciudadanos, la obligación de   postular candidatos, en cuyo caso la votación debe ser nominal y pública. Con   base en el principio del efecto útil de las normas y de armonización del   derecho, se dedujo lo siguiente:    

No sobra recordar que los preceptos constitucionales se someten al principio de armonización, conforme al cual “la Constitución   debe ser abordada como un sistema armónico y coherente, de tal forma que la   aplicación de una norma superior no debe contradecir o agotar el contenido de   otras disposiciones constitucionales, sino que debe buscarse, en lo posible,   interpretaciones que permitan la máxima efectividad de todas las normas de la   Constitución”; así como al principio de efecto útil que exige que entre dos sentidos posibles de un precepto,   uno de los cuales produce consecuencias jurídicas y el otro no, debe preferirse   necesariamente el primero. (Subraya fuera   de texto).    

6.1.6. Finalmente, en la   Sentencia C-499 de 1998 esta Corporación se enfrentó a un problema de   interpretación frente a los vocablos “dependencia” y “adscrita” en la   medida que se les podía atribuir significados distintos a los que realmente   debía atribuir, para resolver dicha contrariedad se indicó lo siguiente:    

De acuerdo con el principio hermenéutico de conservación del   derecho, también conocido como principio de interpretación de la ley conforme a   la Constitución, la Corte Constitucional no puede excluir una norma legal del   ordenamiento jurídico, por vía de la declaración de inexequibilidad, cuando   existe, por lo menos, una interpretación de la misma que se aviene con el texto   constitucional. De ser así, el juez de la Carta se encuentra en la obligación de   declarar la exequibilidad de la norma legal condicionada a que ésta sea   entendida de acuerdo con la interpretación que se concilia con el Estatuto   Superior. Con esto, se persigue, esencialmente, salvaguardar, al menos, alguno   de los posibles efectos jurídicos de la disposición demandada, de manera tal que   se conserve, al máximo, la voluntad del legislador. (subraya fuera de   texto).    

Sin embargo, si la interpretación conforme a la Constitución de una   determinada norma le resta a esta última todo efecto jurídico, lo que en   realidad debería proceder es una declaratoria de inexequibilidad pura y simple.   Ciertamente, en un evento como el mencionado, las dos decisiones – de   exequibilidad condicionada y de inexequibilidad – serían, en la práctica,   equivalentes, siendo la última mucho más acorde con los principios de eficacia   del derecho y de seguridad jurídica. Resulta contrario a los principios   mencionados, mantener en el ordenamiento una disposición que carece de toda   eficacia jurídica, pues se contradice el principio del efecto útil de las normas   generando, al mismo tiempo, una circunstancia que puede originar grave confusión   e incertidumbre.    

6.2. Alcance del artículo 40 del Decreto   775 de 2005 frente al actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo   Contencioso.    

6.2.1. La norma acusada prescribe que “El recurso se presentará y   tramitará  conforme a lo previsto para el recurso de reposición en el Código   Contencioso Administrativo, pero deberá ser resuelto dentro de los quince (15)   días siguientes a la presentación”. En ese orden, se presentan dos   situaciones a considerar: (i) una en la que la remisión hecha por el Decreto Ley   775 de 2005 al Código Contencioso Administrativo -Decreto Ley 1 de 1984- está   derogada respecto de los asuntos de presentación y trámite,   subsistiendo únicamente la imposición de un término propio para su resolución y,   (ii) la otra, en la que dicha remisión debe entenderse ajustada al actual Código   de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de   2011- a través de la cual, dentro de la materia del trámite, se estipula la   posibilidad de presentar pruebas y practicarlas en un plazo de hasta 30 días.    

6.2.2. La diferencias entre el antiguo Código Contencioso y el actual, respecto   de la presentación y trámite del recurso se evidencia en el siguiente cuadro:    

        

Decreto Ley 1 de 1984                    

Ley 1437 de 2011   

OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN.    

ARTÍCULO  51.  Modificado           por el art. 3, Decreto Nacional 2304 de 1989 De los recursos           de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la           diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días           siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o la publicación, según el           caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en           cualquier tiempo.    

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo           lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere           recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el           personero municipal, para que ordene su recibo y tramitación e imponga las           sanciones correspondientes.    

Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos           procedentes, la decisión quedará en firme.    

Los recursos de reposición y de queja no son obligatorios.                    

ARTÍCULO 76. OPORTUNIDAD Y           PRESENTACIÓN. Los           recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la           diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días           siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del           término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos           presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que           se haya acudido ante el juez.    

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo           lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere           recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el           personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las           sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.    

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario           del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la           jurisdicción.    

Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.    

    

ARTÍCULO 55. Los recursos           se concederán en el efecto suspensivo.                    

ARTÍCULO 79. TRÁMITE DE LOS RECURSOS Y           PRUEBAS. Los           recursos se tramitarán en el efecto suspensivo.    

Los recursos de reposición y de apelación deberán resolverse de plano, a no           ser que al interponerlos se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el           funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de           oficio.    

Cuando con un recurso se presenten pruebas, si se           trata de un trámite en el que interviene más de una parte, deberá darse           traslado a las demás por el término de cinco (5) días.    

Cuando sea del caso practicar pruebas, se señalará           para ello un término no mayor de treinta (30) días. Los términos inferiores           podrán prorrogarse por una sola vez, sin que con la prórroga el término           exceda de treinta (30) días. (subrayas fuera de texto)    

En el acto que decrete la práctica de pruebas se indicará el día en que           vence el término probatorio.      

6.3. Inclusión del período probatorio en el caso en concreto.    

6.3.1. Conforme a la anterior comparación normativa, al momento de regularse lo   relativo al recurso de reposición en contra del acto de la calificación   definitiva de desempeño, el Presidente de la República investido de expresas   facultades remitió al Código Contencioso los asuntos de interposición y   trámite, sin que se incluyera en la norma general o especial una etapa de   pruebas.    

6.3.2. Posteriormente, la norma que suplía la regulación en esos asuntos   –interposición y trámite- fue derogada expresamente por el artículo 309[11]  de la Ley 1437 de 2011, por lo que la alusión dispuesta en el artículo 40 del   Decreto 775 de 2005 –ahora demandado- involucra dos interpretaciones posibles:   (i) una consistente en la derogatoria tácita de los contenidos de presentación y   trámite en las Superintendencias, pues, el Decreto 1 de 1984 desapareció del   ordenamiento jurídico y por lo tanto no existe norma que reglamente dicha   materia, (ii) otra hermenéutica, que presta un efecto útil y conserva el sentido   de la norma, consiste en que la remisión expresa a la -presentación  y trámite del recurso- no puede quedar vaciada de contenido jurídico, ya   que puede ser suplida de conformidad con las nuevas disposiciones atinentes a la  presentación –artículo 76- y trámite –artículo 79- ambas del   Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo.    

6.3.3.  Teniendo en cuenta que la segunda parte del artículo 40 del Decreto   775 de 2005 se refiere a una norma procesal especial que por virtud del   principio de celeridad consagra la resolución del recurso “dentro de los   quince (15) días siguientes a la presentación” se presenta una confrontación   entre la etapa probatoria adicionada por la ley en el artículo 79 del Código de   Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo que impone un plazo   para resolverlas de hasta 30 días y la omisión de dicho período probatorio en el   cuerpo de la norma especial, indicando sólo el vencimiento de quince días para   decidir el recurso. Conforme al anterior planteamiento, se presentan dos   interpretaciones plausibles respecto del derecho a presentar pruebas en el   recurso de reposición:    

6.3.3.1.La primera, frente a la falta de estipulación de un período probatorio   dentro de los quince días para resolver el recurso, dicha expresión niega el   presupuesto de la etapa de pruebas, que a su vez se reconoce vía remisión   expresa al trámite del recurso del artículo 79 Ibíd, por lo que frente a dicha   incompatibilidad sustantiva, la estipulación de resolver el recurso al cabo de   quince días desde su presentación resultaría contraria al debido proceso en su   arista de contradicción y defensa, no por el hecho de que deba ser obligatorio   un lapso de pruebas en el recurso de reposición, sino porque la norma no puede   ser incongruente y consagrar a su vez la concesión y negatoria del mismo   derecho. Es decir, lo otorga vía remisión al CPACA y lo niega al no regularlo   dentro de su texto.    

6.3.3.2. En la segunda, debe aclarar que el plazo previsto en el decreto acusado   -15 días- al referirse exclusivamente al término que tiene la administración   para decidir el recurso, no puede ser modificado o segmentado al tratarse de una   norma especial para adicionar un período de práctica de pruebas. Por lo cual, la   interpretación que más respeta la estructura de la norma consagrada en el   artículo 40 del Decreto 775 de 2005 consiste en que solicitadas las pruebas –con   la presentación del recurso-se suspenderá el término de 15 días para decidir con   el fin de practicarlas, el plazo previsto para ésa diligencia será el indicado   en el artículo 79 de la Ley 1437 de 2011, por lo cual, la administración cuenta   con la posibilidad de decretar un plazo de hasta 30 días dependiendo de la   complejidad de la prueba. Empero, al indicar que “Los términos inferiores   podrán prorrogarse por una sola vez, sin que con la prórroga el término exceda   de treinta (30) días.”    

6.3.3.3. Culminado el término probatorio, automáticamente se reanudará el plazo   para decidir, conforme lo prevé el artículo 80 del CPACA, “Vencido el período   probatorio, si a ello hubiere lugar, y sin necesidad de acto que así lo declare,   deberá proferirse la decisión motivada que resuelva el recurso. La decisión   resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas y las que   surjan con motivo del recurso.”    

6.3.3.4. Con base, en la anterior interpretación se supera la tensión entre el   principio de celeridad -15 días para decidir- y el principio del debido proceso   en su perspectiva del derecho de defensa y contradicción, al permitirse un   período mínimo probatorio –hasta 30 días- dependiendo de las consideraciones de   la administración, y se respeta al máximo la estructura normativa prevista por   el artículo 40 en el sentido de remitir al Código Administrativo –hoy Código de   Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo- los aspectos de   presentación  y trámite del recurso de reposición. Máxime, si el artículo 34 del   CPACA prevé una fórmula de resolución del conflicto entre las disposiciones   especiales y las generales, así:      

ARTÍCULO 34.   PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Y PRINCIPAL. Las actuaciones administrativas   se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece   en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados   por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las   disposiciones de esta Parte Primera del Código. (subrayas fuera de texto)    

6.3.3.5. Corolario de lo anterior, al no estipularse en la ley especial un   período probatorio, el cual, si se incluye a través de la remisión expresa que   hace en cuanto al trámite, se presenta una incongruencia normativa, la   cual, se soluciona a través de la interpretación constitucional que más preserva   el derecho sustancial, mantiene el efecto útil de la norma y a su vez, respeta   la estructura normativa empleada por el legislador extraordinario, al resolver   la disparidad en materia de pruebas, conforme lo prevé el artículo 79 de la Ley   1437 de 2011.    

6.4.   Conclusión del cargo.    

6.4.1. Se acusa de   inconstitucional a la segunda parte del artículo 40 del Decreto 775 de 2005 por   vulneración del debido proceso y el derecho de defensa y contradicción al   disponer de un término inferior -15 días- al dispuesto en el Código de   Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.    

6.4.2.  La   Jurisprudencia ha indicado que en algunos casos, puede existir tensión entre el   principio de celeridad y la garantía de contradicción probatoria, o con el   derecho de defensa, pues un término breve, naturalmente recorta las   posibilidades de controversia probatoria. No obstante, dicho conflicto se   origina en la derogatoria de la norma que regulaba las materias de presentación   y trámite del recurso –Decreto 1 de 1984- por parte del nuevo Código de   Procedimiento Administrativo –Ley 1437 de 2011-, en el cual, dentro del   trámite del recuro –artículo 79 Ibíd- se incluye un período probatorio que   antes era inexistente.      

6.4.3. La norma es   Constitucional frente a la interpretación que garantice la efectividad del   derecho de defensa, no por el hecho de que sea obligatoria la inclusión de una   etapa probatoria en el recurso de reposición, sino porque frente a la   incongruencia normativa generada por las disposiciones del nuevo código, en las   que si prevé una etapa probatoria, se preferirá la norma general y que garantiza   una mayor efectividad en el derecho de defensa de conformidad con el artículo 79   de ese mismo Código, mantiene la estructura normativa diseñada por el legislador   extraordinario el sentido de mantener la remisión de los asuntos de presentación   y trámite conforme a la Ley 1437 de 2011 y permite la conservación del derecho   sustancial.    

III. CONCLUSIÓN.    

1. La demanda. El ciudadano Julio Andrés Moya Moreno en ejercicio de la acción   pública de inconstitucionalidad solicita sean declararas inexequibles unas   expresiones contenidas en los artículos 38 y 40 del Decreto 775 de 2005 por la   vulneración del (i) derecho a la igualdad (CP, 13) de los servidores de   las superintendencias frente a los empleados del régimen común y de los   específicos –DIAN, AEROCIVIL y DAPRE- reglamentados por el Presidente del   República en desarrollo de las facultades conferidas en el artículo 53 de la Ley   909 de 2004, al determinarse que para los primeros el período de la calificación   será semestral, mientras que en todos los demás casos será de un año; (ii)   derecho a la doble instancia (CP, 31) se acusa al primer aparte del artículo   40 del Decreto 775 de 2005 de vulnerar la previsión constitucional de que todas   los actos o sentencias son susceptibles de apelación en tanto que contra el acto   que decide la calificación del servicio, solo procede el recurso de reposición;   por último (iii) se desconoce el derecho al debido proceso y de defensa   por parte del artículo 40 Ibíd, al determinar contradictoriamente un período de   prueba de hasta 30 días en el trámite del recurso por remisión del Código   Contencioso Administrativo y a su vez, disponer que en todo caso el recurso se   resolverá en 15 días contados a partir de su presentación.    

2. Problemas jurídicos-constitucionales. (i) La expresión    “el resultado de   la evaluación será la calificación correspondiente al período semestral”,   contenida en el   artículo 38 del Decreto 775 de 2005, al fijar el período de evaluación del   servicio en seis meses ¿constituye   una discriminación legal injustificada frente a la evaluación anual prevista en   la Ley 909 de 2004 y en los otros regímenes dictados con base en la misma   habilitación legislativa –DIAN, AEROCIVIL y DAPRE- (CP,13)? (ii) La expresión “contra la   calificación definitiva sólo procede el recurso de reposición”, prevista en el   artículo 40 del Decreto 775 de 2005 ¿restringe el derecho a la doble   instancia (CP, 31) de los servidores de las superintendencias de la   administración pública, al limitar el ejercicio del derecho de defensa al uso   del recurso de reposición, cuando la norma superior contempla que todos los   actos y sentencias son apelables?.    (iii) La expresión normativa “el recurso se presentará y tramitará conforme a   lo previsto para el recurso de reposición en el Código Contencioso   Administrativo, pero deberá ser resuelto dentro de los quince (15) días   siguientes a la presentación”, comprendida en el artículo 40 del Decreto 775   de 2005, ¿constituye una   vulneración del debido proceso y del derecho de defensa (CP, 29) de los   servidores de las superintendencias públicas al establecer que el recurso de   reposición se regirá por el Código Contencioso Administrativo en cuyo caso se   prevé por remisión un período probatorio que a su vez, en la norma especial, se   omite al no disponer de una etapa probatoria?.    

3. Cargo 1º Vs igualdad (CP, 13). No se desconoce   el mandato de trato igualitario, en la medida que entre los grupos sujetos   a comparación se presentan las siguientes discrepancias que los hacen no   asimilables (i) un primer criterio de diferenciación se da entre la situación   fáctica de los servidores de la superintendencias públicas y los funcionarios   cobijados por la Ley 909 de 2004, pues la ley que regula el régimen de carrera y   el empleo público los considera de distinta naturaleza jurídica -artículos 3 y 4   Ley 909 de 2004-; (ii) la Corte ha avalado las diferencias entre los distintos   sistemas de carrera, en especial, la flexibilización en aspectos de ingreso,   capacitación, permanencia,  ascenso y retiro del personal. –C 1230 de 2005-; (iii) conforme a   dicha flexibilización, se constata que la disposición acusada pertenece a la   categoría de permanencia en el cargo –artículo 36 D-775 de 2005- y por lo   tanto susceptible de una regulación diferente a la prevista en el régimen   general; (iv) el plazo anual de calificación no es inalterable ya que incluso   para los demás sistemas específicos se prevé una calificación anticipada en caso   de evidenciarse el desempeño laboral deficiente; (v) finalmente, frente al   segundo grupo, la norma habilitante -53 de la Ley 909 de 2004- con base en la   cual se expidieron los decretos que regularon los regímenes específicos de la   DIAN, AEROCIVIL y DAPRE no impone que su reglamento sea idéntico. De igual modo,   la Jurisprudencia de esta Corte ha aceptado que no siempre se puede exigir al   legislador un trato idéntico entre sujetos con algún grado de similitud, en el   evento de ser posible diferenciarlos. En el caso de funcionarios de las   superintendencias, dicha diferenciación se origina en las funciones de   inspección, control y vigilancia que adelantan, su carácter técnico y   especializado, y la posibilidad que tiene el legislador de modular las materias   de flexibilización -ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro- de   dicha carrera con el fin de adecuarla o compatibilizarla con el funcionamiento   de la entidad –C 250 de 2013-.    

4. Cargo 2º Vs doble instancia (CP, 31). Esta Corporación   encuentra que la limitación a la doble instancia en el curso de la evaluación   del desempeño, no es desproporcionada o irrazonable, y procederá a declararla   exequible, en la medida que (i) el derecho a la doble instancia no es absoluto y   refiriéndose a actos administrativos su aplicación no es imperativa; (ii) los   servidores de las superintendencias cuentan con las garantías mínimas al debido   proceso y en especial, con la posibilidad de participar activamente en la   determinación de sus propias metas y objetivos para efectos de la evaluación de   desempeño –D 775/05 artículo 34-; tienen garantizada su participación en la   creación de la metodología con base en la cual se llevará a cabo la calificación   –D 775/05 artículo 36- ; el procedimiento está dotado de un término expedito de   15 días, lo cual asegura que el trabajador no será sometido a una dilación   injustificada en cuanto a la definición de su situación –D 775/05 artículo 40-;   (iii) contra dicho acto administrativo proceden los recursos propios de la   jurisdicción de lo contencioso administrativo y finalmente (iv) el procedimiento   adoptado para efectos de la calificación del servicio es vigilado por la   Comisión Nacional del Servicio Civil –D 775/05 artículo 6-.    

5. Cargo 3º Vs   debido proceso – derecho a la defensa (CP, 29). Con   base en la derogatoria expresa del Código Contencioso Administrativo, los   aspectos de presentación y trámite a los que remite la norma   acusada, son provistos  por las disposiciones que lo sustituyen en el nuevo   CPACA. Por tanto, la incongruencia normativa se soslaya acogiendo la   interpretación que presta un efecto útil y conserva el derecho sustancial   previsto por el legislador extraordinario, por ello, en la armonización del   trámite del recurso de reposición frente a la simultánea consagración y negación   del derecho a una etapa probatoria, prima la disposición que consagra una mayor   garantía para el derecho de defensa, por lo cual, cuando se soliciten pruebas   con la presentación del recurso, a juicio de la administración de concederán   hasta 30 días para resolverlas, vencido dicho plazo, se continuará con el   término de 15 días para decir, sin necesidad de auto que lo reanude. Aclarando,   que el establecimiento una dicha etapa probatoria, no se origina en el hecho de   ser obligatoria en dichos procesos, sino por la incongruencia normativa que la   concede y a su vez la niega.    

6. Razón de decisión.  (i) No puede predicarse el desconocimiento del mandato de trato igual cuando los   grupos sometidos a comparación son disimiles o su diferenciación se origina en   el cumplimiento de un finalidad determinada por el legislador. Por lo cual, en   materia de permanencia se admite una regulación diferente de los   servidores públicos de las superintendencias frente a los del régimen general y   sus pares en el sistema específico al diferenciarse de estos últimos, en razón   de su naturaleza técnica, especializada y conforme a la posibilidad de   modulación con miras a garantizar el correcto funcionamiento de la entidad. (ii)   Las eventuales limitaciones al principio de la doble instancia en el curso de   procesos administrativos son constitucionales en la medida que el derecho no es   absoluto y su procedimiento incorpore las garantías mínimas del derecho al   debido proceso, -como conocer del inicio de la actuación, ser oído, notificado   en debida forma, participar en la concreción de los objetivos y metodologías con   base en las cuales serán calificados entre otras-. Garantías que se evidencian   en el curso del proceso de calificación de la evaluación de desempeño. (iii)   frente a dos regulaciones contradictorias dentro de un mismo cuerpo normativo   –uno por remisión expresa- y otro por su propia disposición- se adoptará la   interpretación que conserve la estructura de la norma y a su vez cumpla con el   efecto útil. Por ello, en lo no previsto en el término del período de pruebas,   se adoptará la regulación general de los recursos en el Código de Procedimiento   Administrativo y Contencioso Administrativo.    

IV. DECISIÓN.    

La   Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en   nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,     

RESUELVE:    

Primero. Declarar EXEQUIBLE por el cargo de igualdad, la expresión “El resultado de la evaluación será la calificación   correspondiente al período semestral”, contenida en el inciso segundo   del   artículo 38 del Decreto 775 de 2005.    

Tercero. Declarar EXEQUIBLE por las razones expuestas la expresión   “El recurso se presentará y tramitará conforme a lo previsto para el recurso de   reposición en el Código Contencioso Administrativo, pero deberá ser resuelto   dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación”, prevista en el   artículo 40 del Decreto 775 de 2005.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en   la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.    

LUIS   ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARIA VICTORIA CALLE CORREA      MAURICIO GONZALEZ CUERVO    

                        Magistrada                                                      Magistrado    

             Con aclaración de voto    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PEREZ GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

                Magistrado                                                      Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO      JORGE IVAN PALACIO PALACIO    

                          Magistrada                                             Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB MARTHA SACHICA   MENDEZ    

               Magistrado                                              Magistrada (E)    

ANDRES   MUTIS VANEGAS    

Secretario General (E)    

      

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

A LA SENTENCIA C-929/14    

VIGILANCIA Y   ADMINISTRACION DE LA  CARRERA ESPECIFICA DE LAS SUPERINTENDENCIAS-Atribución constitucional de   la Comisión Nacional del Servicio Civil (Aclaración de voto)    

VIGILANCIA Y   ADMINISTRACION DE LA  CARRERA ESPECIFICA DE LAS SUPERINTENDENCIAS-No constituye ratio decidendi   (Aclaración de voto)/VIGILANCIA Y ADMINISTRACION DE LA CARRERA   ESPECIFICA DE LAS SUPERINTENDENCIAS-Constituye obiter dictum (Aclaración de   voto)    

Demanda de   inconstitucionalidad contra el   inciso segundo del artículo 38 (parcial) y el artículo 40 ambos del Decreto Ley   775 de 2005 Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera   Administrativa para las Superintendencias de la Administración Pública Nacional.    

Actor: Julio Andrés Moya Moreno.    

Referencia: Expediente D-10237.    

Magistrado Ponente:     

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Aunque comparto esta decisión, aclaro el voto con el debido respeto para   esclarecer el alcance de una afirmación contenida en el fundamento 5.2.5 de sus   consideraciones. Dice este fallo que “el régimen de carrera específico de las Superintendencias será   administrado por cada una de ellas”. Debo señalar que esa aseveración   contradice ostensiblemente la jurisprudencia constitucional. En la sentencia   C-471 de 2013, esta Corte fue clara en sostener que no solo la vigilancia sino   la administración, como un todo, de la carrera específica de las   superintendencias, es atribución constitucional de la Comisión Nacional del   Servicio Civil. En esa ocasión, al examinar diversas normas del Decreto ley 775   de 2005 que les asignaban a las superintendencias funciones de administración   sobre el propio régimen específico de carrera de esas entidades, dijo:    

“5.1.1. Para los accionantes, el   artículo 6° del Decreto Ley 775 de 2005 viola los artículos 13, 125 y 130 de la   Constitución Política, en tanto asigna la función de administración de ese   sistema específico de carrera a cada Superintendencia, dejando a la Comisión   únicamente la vigilancia del sistema. En consecuencia, solicitan que se declare   inexequible, parcialmente, el artículo, para conservar sólo aquel sentido que no   es contrario al orden constitucional vigente.    

5.1.2. La Sala considera que asiste la   razón a la demanda. Tal como se advirtió previamente, de acuerdo con la   jurisprudencia constitucional vigente (consolidada en la sentencia C-1230 de   2005), la Comisión Nacional del Servicio Civil, de acuerdo con los artículos 125   y 130 de la Constitución Política, tiene, entre otras, la función de administrar   y vigilar las carreras especiales de origen legal, denominadas por el   legislador, carreras específicas. En tal medida, la administración del sistema   específico de carrera de cada Superintendencia es competencia de la Comisión   Nacional del Servicio Civil.    

[…]    

En conclusión, (i) el legislador viola la competencia asignada en la   Constitución Política a la Comisión Nacional del Servicio Civil (arts. 125 y   130, CP) al establecer que cada Superintendencia administrará el sistema   específico de carrera de su entidad, y no la Comisión Nacional del Servicio   Civil. Esta violación es especialmente grave si la decisión no fue adoptada por   el Congreso de la República sino el Ejecutivo, en su calidad de legislador   extraordinario. (ii) Son inconstitucionales por consecuencia, aquellas funciones   otorgadas a las Superintendencias cuando evidente y necesariamente, tal decisión   normativa supone que las Superintendencias tienen la competencia para   administrar el sistema de concurso específico de su respectiva entidad y no la   Comisión Nacional del Servicio Civil, como lo establece la Constitución Política   de Colombia de 1991, según jurisprudencia constitucional consolidada.”    

Por fortuna, la afirmación citada de la presente sentencia no forma parte de su   ratio decidendi ni tiene, por lo tanto, fuerza normativa hacia el futuro. En   efecto, en esta ocasión no se debatía si las superintendencias deben o pueden   administran su propio régimen de carrera específico, de modo que lo que se dijo   al respecto constituye un obiter dictum; es decir, un dicho de paso, el   cual por ser contradictorio con la jurisprudencia carece de relevancia en lo   sucesivo.      

       

Fecha ut supra,    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

      

ACLARACIÓN DE VOTO   DEL MAGISTRADO    

JORGE IVÁN PALACIO   PALACIO    

 A LA SENTENCIA   C-929/14    

SISTEMA   ESPECIFICO DE CARRERA ADMINISTRATIVA PARA LAS SUPERINTENDENCIAS DE LA   ADMINISTRACION PUBLICA NACIONAL-Precisiones sobre las atribuciones de la   Comisión Nacional del Servicio Civil (Aclaración de voto)    

SISTEMA   ESPECIFICO DE CARRERA ADMINISTRATIVA PARA LAS SUPERINTENDENCIAS DE LA   ADMINISTRACION PUBLICA NACIONAL-Régimen no es administrado por ellas   mismas (Aclaración de voto)/COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Vigilancia   y administración de la carrera específica de las superintendencias (Aclaración   de voto)    

REGIMEN   ESPECIFICO DE CARRERA DE LAS SUPERINTENDENCIAS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA   NACIONAL-Administración   y vigilancia por la Comisión Nacional del Servicio Civil (Aclaración de voto)    

Referencia:    Expediente D-10237    

Demanda de   inconstitucionalidad en contra del inciso segundo del artículo 38 (parcial) y el   artículo 40 ambos del Decreto Ley 775 de 2005 “Por el cual se   establece el Sistema Específico de Carrera Administrativa para las   Superintendencias de la Administración Pública Nacional”    

Magistrado Ponente:    

MAURICIO GONZÁLEZ   CUERVO    

Con el respeto que merecen las decisiones   de esta Corporación, me permito manifestar mi aclaración de voto en relación con   lo decidido por la Sala Plena en el asunto de la referencia.    

Si bien estoy de   acuerdo con la declaratoria de exequibilidad de la norma demandada, considero   necesario hacer algunas precisiones sobre las atribuciones de la Comisión   Nacional del Servicio Civil respecto del “Sistema Específico de Carrera” en el   marco del Decreto Ley 775 de 2005) y la jurisprudencia constitucional.    

1. En el presente caso la Corte estudió   los tres cargos planteados por los demandantes contra las disposiciones   acusadas. El primero, referido al inciso segundo del artículo 38, relativo a un   presunto problema de igualdad, al establecerse un período de evaluación más   corto que el aplicable a otros servidores de carrera; el segundo respecto al   artículo 40, por el supuesto desconocimiento del principio de doble instancia; y   el tercero, relacionado con la misma norma, ante la posible vulneración del   derecho a la defensa por el corto tiempo establecido para la toma de la decisión   del recurso de reposición y por la posible contradicción existente entre esta y   otras normas aplicables a las distintas etapas del trámite.    

Para resolver el   asunto en cuestión, la Corte analizó los tres cargos planteados encontrando que:   (i) no hay vulneración a la igualdad por el hecho de establecerse un período de   evaluación semestral, en la medida en que nada obliga a que para todos los   servidores de carrera tal período deba ser idéntico y de otra parte, existen   diferencias entre los casos aquí regulados y los otros que se proponen como   ejemplo, que justifican la diferencia de trato normativo; (ii) tampoco existe   problema respecto al principio de la doble instancia, en la medida en que este   no es absoluto, y en particular tratándose de actos administrativos, su   aplicación no resulta obligatoria según la Constitución;   (iii) la   posible contradicción planteada se resuelve con la entrada en vigencia del nuevo   Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con   la aplicación del principio de efecto útil de las normas, a partir de lo cual,   en el caso planteado debe aplicarse la norma que mayor garantía ofrezca a los   derechos del administrado. En ese orden de ideas, la Corte estimó que las normas   demandadas se ajustan a la Constitución y por lo tanto, declaró su   exequibilidad.    

2.   Ahora bien, aunque   comparto el sentido de la decisión, la razón por la cual aclaro el voto tiene   que ver con la necesidad de precisar que el régimen específico de carrera de las   Superintendencias no es administrado por ellas mismas. Me explico. En la   sentencia C-471 de 2013, esta Corporación sostuvo que no solo la vigilancia sino la administración de la carrera   específica de las superintendencias, es atribución constitucional de la Comisión   Nacional del Servicio Civil. En aquella oportunidad, al estudiar el Decreto ley   775 de 2005 que le asignaba a las superintendencias funciones de administración   sobre el propio régimen específico de carrera de esas entidades, indicó lo   siguiente:    

“(…) Tal como se   advirtió previamente, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente   (consolidada en la sentencia C-1230 de 2005), la Comisión Nacional del Servicio   Civil, de acuerdo con los artículos 125 y 130 de la Constitución Política,   tiene, entre otras, la función de administrar y vigilar las carreras   especiales de origen legal, denominadas por el legislador, carreras específicas.   En tal medida, la administración del sistema específico   de carrera de cada Superintendencia es competencia de la Comisión Nacional del   Servicio Civil.    

En conclusión, (i)   el legislador viola la competencia asignada en la Constitución Política a la   Comisión Nacional del Servicio Civil (arts. 125 y 130, CP) al establecer que   cada Superintendencia administrará el sistema específico de carrera de su   entidad, y no la Comisión Nacional del Servicio Civil. Esta violación es   especialmente grave si la decisión no fue adoptada por el Congreso de la   República sino el Ejecutivo, en su calidad de legislador extraordinario, (ii)   Son inconstitucionales por consecuencia, aquellas funciones otorgadas a las   Superintendencias cuando evidente y necesariamente, tal decisión normativa   supone que las Superintendencias tienen la competencia para administrar el   sistema de concurso específico de su respectiva entidad y no la Comisión   Nacional del Servicio Civil, como lo establece la Constitución Política de   Colombia de 1991, según jurisprudencia constitucional consolidada.”    

3.   Es por las razones   que acabo de expresar que considero que el “régimen específico de carrera” de   las Superintendencias de la Administración Pública Nacional (regulado por el   Decreto Ley 775 de 2005) solo puede ser administrado y vigilado por la Comisión   Nacional del Servicio Civil y así debe quedar claro en la jurisprudencia   constitucional consolidada.    

Fecha ut supra    

JORGE IVAN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

[1] Concepto No.   5807 del 31 de julio de 2014.     

[3]   ARTÍCULO 3o. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY.    

1. Las disposiciones contenidas en la   presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores   públicos:    

a) A quienes desempeñan empleos   pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva   del nivel Nacional y de sus entes descentralizados. (…)    

b) A quienes prestan sus servicios en   empleos de carrera en las siguientes entidades: (…)    

c) A los empleados públicos de carrera de   las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos   y municipios y sus entes descentralizados;    

d) La presente ley será igualmente   aplicable a los empleados de las Asambleas Departamentales, de los Concejos   Distritales y Municipales y de las Juntas Administradoras Locales. Se exceptúan   de esta aplicación quienes ejerzan empleos en las unidades de apoyo normativo   que requieran los Diputados y Concejales. (…)    

[4]  Ut Supra C-563 de 2000.    

[5]  C-1230 de 2005.    

[6] C-103 de 2005 “En relación   con sentencias judiciales, la Corte ha indicado que es necesario estudiar cada   caso individual para determinar la constitucionalidad de las exclusiones de la   doble instancia, pero al mismo tiempo ha precisado ciertos criterios que deben   ser respetados por el Legislador para que su decisión de someter un   procedimiento o acto procesal determinado a trámite de única instancia no riña   con la Constitución”    

[7]  C-803 de 2000.    

[8]  C-111 de 2000.    

[9]  C-1270 de 2001.    

[10]  C-1104 de 2001.    

[11]  ARTÍCULO 309. DEROGACIONES. Deróganse a partir de la vigencia dispuesta   en el artículo anterior todas las disposiciones que sean contrarias a este   Código, en especial, el Decreto 01 de 1984, el Decreto 2304 de 1989, los   artículos 30 a 63 y 164 de la Ley 446 de 1998, la Ley 809 de 2003, la Ley 954 de 2005, la Ley 1107de 2006, el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, el   artículo 9o de la Ley 962   de 2005, y los artículos 57 a 72 del Capítulo V, 102 a 112 del Capítulo VIII y 114 de la Ley 1395 de 2010.