SU003-18

         SU003-18             

Sentencia SU003/18    

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SERVIDORES PUBLICOS QUE OCUPAN CARGOS DE LIBRE   NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Alcance    

Por regla general, los empleados públicos de libre   nombramiento y remoción, que relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909   de 2004, no gozan de estabilidad laboral reforzada como consecuencia, bien, de   las funciones a su cargo o de la suma confianza que exige su labor.    

            PREPENSIONADO-Alcance   del concepto    

Acreditan la condición de   “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o   privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los   dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número   de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con   Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual   con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión.    

SERVIDORES PREPENSIONADOS QUE OCUPAN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-No   gozan de estabilidad cuando el único requisito faltante para acceder a la   pensión de vejez es el de la edad    

Cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión   de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo   de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es   beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado   que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o   sin vinculación laboral vigente. En estos casos, no se frustra el acceso a la   pensión de vejez.      

ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PREPENSIONADO-Improcedencia   por cuanto el cargo que desempeñaba el accionante era de   libre nombramiento y remoción y no se acreditó el riesgo de frustración de su   derecho pensional    

En el presente caso   ni el accionante gozaba de estabilidad laboral reforzada, como tampoco   acreditaba la condición de prepensionable. Por una parte, el cargo que   desempeñaba era uno de libre nombramiento y remoción, que correspondía a   aquellos de “dirección,   conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de   políticas o directrices”.   Por otra parte, no se acreditó el riesgo de frustración de su derecho pensional   al comprobarse que había cotizado el mínimo de semanas necesarias para acceder a   su pensión de vejez, y únicamente le restaba el requisito de edad.    Referencia: T- 5.712.990    

Acción de tutela instaurada por Alfonso Serrano Ardila   contra la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga.    

Magistrado Ponente:    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho   (2018)    

La Sala Plena de la Corte   Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y   reglamentarias, y conforme a lo dispuesto en el Auto 362 del 19 de julio de   2017, que declaró la nulidad de la sentencia T-685 de 2016, procede a proferir   la siguiente,    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de la   decisión proferida el 26 de abril de 2016 por el Juzgado Décimo Civil del   Circuito de Bucaramanga (Santander), que revocó la decisión del Juzgado   Veintidós Civil Municipal de Bucaramanga (Santander), de marzo 17 de 2016,   dentro de la acción de tutela promovida por Alfonso Serrano Ardila contra la   Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga.    

El expediente de la referencia   fue escogido para revisión mediante Auto del 30 de agosto de 2016, proferido por   la Sala de Selección número ocho[1].    

I.                     ANTECEDENTES    

1.   Hechos probados    

1.                  El accionante nació el   16 de noviembre de 1956. Para el momento de presentación de la acción de tutela   tenía 59 años. Es administrador de empresas, especialista en Mercadeo,   especialista en Alta Gerencia y máster en Administración de Empresas[2],   además de que acredita haber realizado múltiples diplomados y seminarios en   diferentes temáticas[3].    

2.                  El accionante fue   nombrado en el cargo de Secretario General Grado 02 Código 054, Nivel Directivo,   de libre nombramiento y remoción, en la Dirección de Tránsito y Transportes de   Bucaramanga, Santander, el día 24 de enero de 2012[4].   De conformidad con la ficha de caracterización del cargo[5],   la identificación del empleo, su propósito principal y algunas de sus funciones   esenciales son las siguientes:    

“3.1. IDENTIFICACIÓN DEL EMPLEO    

Nivel:                                 Directivo    

Denominación del Empleo:          SECRETARIO GENERAL    

Grado:                                         02    

No. de cargos:                             Uno (1)    

Dependencia:                               Dirección General    

Cargo del jefe inmediato: Director General    

3.1.1. PROPÓSITO PRINCIPAL    

Asegurar la orientación técnica de los   recursos humanos y físicos de la entidad, el flujo, manejo y conservación de la   información interna y externa para garantizar la continuidad en la prestación   del servicio a la comunidad y la ejecución de los programas adoptados.    

3.1.2. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES    

1. Formular junto con el Director General   las políticas, metas, procedimientos de trabajo y elaborar proyectos   concernientes al desarrollo administrativo de la Entidad.    

[…]    

3. Coordinar y administrar los sistemas de   clasificación, nomenclatura y remuneración de los empleos […]    

4. Ejercer control interno disciplinario.    

[…]    

6. Establecer políticas de administración de   la información, correspondencia, archivo y documentación, acorde con las normas   vigentes”[6].    

3.                  La calidad de Secretario   General del accionante le exigió actuar como Director General encargado[7],   representar a la entidad en eventos académicos y gubernamentales[8] y   participar como representante de esta ante la Comisión de Personal, integrada   por 2 miembros elegidos por el empleador y 4 miembros elegidos por los   trabajadores[9].    

4.                  El 17 de noviembre de   2015, el accionante remitió una comunicación al Grupo de Talento Humano de la   Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga en la que manifestó que, en   su criterio, era titular de estabilidad laboral reforzada por tener la condición   de “prepensionable”. Consideró que esta condición le era atribuible, en la   medida en que había cotizado más de 1300 semanas y le restaban menos de 3 años   para cumplir con el requisito de edad para ser acreedor a su pensión de vejez[10].    

5.                  La Dirección de Tránsito   y Transportes de Bucaramanga, por medio de la Resolución 001 del 5 de enero de   2016, declaró insubsistente el nombramiento de Alfonso Serrano Ardila, en el   cargo de “SECRETARIO GENERAL, Código 054, Grado 02, Nivel Directivo, adscrito   a la Planta del Director General de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN”[11].   Esta fue notificada al accionante el mismo día de su expedición[12].    

6.                  No existe constancia en   el expediente de que el accionante hubiese recurrido en la vía administrativa la   decisión contenida en el acto administrativo del que da cuenta el fundamento   jurídico (en adelante f.j.) anterior, como tampoco de que hubiese   solicitado su nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.    

7.                  El 19 de enero de 2016,   el señor Serrano Ardila interpuso acción de tutela en  contra de la   Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga[13].    

8.                  El 26 de enero de 2016,   el accionante adicionó un escrito al proceso de tutela para que fuese   considerado en el trámite, relativo, en especial, a sus circunstancias fácticas   y de presunta vulnerabilidad[14]. En dicho documento manifestó: (i)  que en atención a su edad (59 años), se le dificultaba su incursión en el   mercado laboral; (ii) que era un paciente con diagnóstico de   diabetes, por lo cual requería un tratamiento de alto costo que era suministrado   por “la EPS COOMEVA, a la cual estaba afiliado como empleado de la entidad   accionada”[15] y que carecía de los medios para asumir   tales expensas; (iii) que era cabeza de familia y tenía a su cargo   el sostenimiento y manutención de su núcleo familiar, integrado por su esposa,   dos hijos y su madre anciana; (iv) que era “el único proveedor” de   sus dos hijos y esposa, “con quienes debo cubrir una erogación económica   alta, dadas las condiciones de estudiantes de mis descendientes, quienes cursan   estudios universitarios”[16];  (v) que la asistencia médica de su grupo familiar dependía de él,   por cuanto eran sus beneficiarios y se encontraba desprovisto de este tipo de   amparo y de capacidad económica para cubrirlos; (vi) finalmente,   que debía cubrir su canon de arrendamiento, cubrir el costo de los servicios   públicos y tenía deudas en diferentes entidades crediticias[17].   Para fundamentar estas circunstancias, allegó documentos emitidos por su EPS[18],   contrato de arrendamiento[19], recibo de pago de matrícula   universitaria de su hija[20], extractos de créditos a favor de la   empresa Coomeva[21] y extractos de distintas tarjetas de   crédito[22].    

9.                  De conformidad con la   consulta realizada por el despacho sustanciador a la Base de Datos Única del   Sistema de Seguridad Social (BDUA), el accionante aparece como cotizante activo   del régimen contributivo, en la EPS COOMEVA desde el 01 de febrero de 2000[23].   Su cónyuge figura como cotizante activa del régimen contributivo, en la EPS   COOMEVA, desde el 22 de septiembre de 1998[24]. Finalmente, la madre del accionante   aparece como cotizante activa del régimen contributivo, en la NUEVA E.P.S.,   desde el 1 de julio de 2013[25].    

10.             En ejercicio de la   acción de tutela, el 19 de enero de 2016, Alfonso Serrano Ardila demandó a la   Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga por la presunta vulneración   de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, seguridad   social y mínimo vital y móvil. Pretendió que se dejara sin efectos la resolución   de insubsistencia y se ordenara su reintegro al cargo que desempeñaba.    

11.             El tutelante insistió en   que tenía la condición de “prepensionable”, conforme a la jurisprudencia de esta   Corporación, debido a que: (i) tenía más de 1300 semanas de cotización   cuando su nombramiento fue declarado insubsistente; y (ii) le restaban   menos de 3 años para cumplir con el requisito de edad, pues, para el momento de   presentación de la demanda de tutela (19 de enero de 2016), contaba con 59 años.    

3.   Respuesta de la   entidad accionada    

12.             La Dirección de Tránsito   y Transportes de Bucaramanga solicitó declarar improcedente la acción de tutela   por las siguientes razones: (i) la tutela no satisfizo el   requisito de subsidiariedad, pues el actor disponía del medio de control de   nulidad y restablecimiento del derecho. (ii) El actor no alegó ni   acreditó un posible perjuicio irremediable. (iii) La figura de la   estabilidad laboral, que presuntamente tuvo origen en la condición de   “prepensionable” del demandante, no podía ser alegada por una persona que   ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por cuanto la naturaleza del   empleo exigía la confianza del nominador en la persona en que designaba.    

4.   Decisiones objeto   de revisión    

13.             El Juzgado Veintidós   Civil Municipal de Bucaramanga (Santander), en fallo del 29 de enero de   2016, declaró improcedente la acción de tutela. Consideró que la parte actora   tuvo a su disposición otros medios de defensa judiciales, en particular el de   nulidad y restablecimiento del derecho.    

14.             El accionante impugnó la   decisión de instancia. Señaló que el Juez utilizó precedentes que no eran   aplicables. Consideró que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no   era un medio idóneo y eficaz para garantizar sus derechos. De igual manera,   señaló que se acreditaban circunstancias de un perjuicio irremediable debido a   su edad, a su condición de “prepensionable” y al hecho de que su salario era su   única fuente de sustento.    

15.             El Juzgado Décimo   Civil del Circuito de Bucaramanga (Santander), al conocer de la impugnación,   en auto de marzo 3 de 2016, declaró la nulidad de la actuación previa. Requirió   al juez de primera instancia para que vinculara a la señora Eva Cecilia López   Rueda, como tercera interesada, en la medida en que había sido designada como   Secretaria General, en reemplazo del accionante.    

16.             El Juzgado Veintidós   Civil Municipal de Bucaramanga (Santander), luego de posibilitar que la   señora Eva Cecilia López Rueda se hiciera parte en el trámite de tutela[26],   en sentencia del 17 de marzo de 2016, negó por improcedente la acción de tutela.   Adujo que la parte actora pudo cuestionar la legalidad del acto administrativo   que lo declaró insubsistente ante la jurisdicción de lo contencioso   administrativo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento   del derecho; por tanto, no se acreditó el ejercicio subsidiario de la acción de   tutela. Además, se pronunció acerca de que no era procedente, en el caso del   accionante, “aplicar la figura del ‘retén Social’”[27].    

17.             El 29 de marzo de 2016,   el accionante impugnó la decisión de instancia. Exigió la aplicación de los   lineamientos que sobre la estabilidad laboral de los “prepensionables” había   desarrollado la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Insistió en que la   actuación de la parte accionada había vulnerado sus derechos al trabajo, a la   estabilidad laboral, a la seguridad social, al mínimo vital y al acceso a la   pensión de vejez; en consecuencia, solicitó el reintegro al cargo, sin solución   de continuidad.    

18.             En sentencia del 26 de   abril de 2016, el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Bucaramanga   (Santander) revocó la providencia impugnada y, en su lugar, concedió el amparo   de los derechos invocados en forma definitiva. Aseguró, por una parte, que el   mecanismo ordinario de defensa carecía de idoneidad y, por la otra, que la   autoridad accionada no tuvo en cuenta que el tutelante tenía la condición de   “prepensionable”. Igualmente, señaló que la situación del accionante era   constitutiva de un supuesto de perjuicio irremediable, dado que padecía de   diabetes y tenía a su cargo el sostenimiento de sus dos hijos universitarios y   de su esposa. Con relación a este último aspecto, precisó:    

“En cuanto al segundo derrotero, esto es, la   existencia de un perjuicio irremediable, dentro del expediente obra prueba de   que el accionante responde por sus dos hijos, que se encuentran estudiando una   carrera universitaria y hasta la fecha no devenga dinero alguno, aunado a que su   compañera no desempeña labor que le permita recibir otros ingresos.   Adicionalmente, no puede obviar este Despacho el hecho de que el señor SERRANO   ARDILA fue diagnosticado con DIABETES TIPO II por lo que requiere la atención   médica necesaria para sobrellevar la mentada patología, que valga advertir si no   es vinculado al sistema de seguridad social, no le será brindada”[28].    

5.   Trámite ante la   Corte Constitucional    

19.             El expediente fue   seleccionado para revisión por medio de Auto del 30 de agosto de 2016, proferido   por la Sala Octava de Selección de la Corte Constitucional.    

20.             El 10 de octubre de   2016, la entidad accionada remitió a la Corte Constitucional un documento en el   que, entre otros aspectos, puso de presente que no era cierto que el núcleo   familiar del accionante dependiera económicamente de él, como tampoco que este   (el núcleo familiar) careciera de cobertura del sistema de seguridad social.   Señaló que la cónyuge del tutelante tenía un vínculo laboral vigente con la   Lotería de Santander, en calidad de Subgerente Financiera. En consideración a   tales circunstancias, señaló que no se estaba en presencia de un supuesto de   perjuicio irremediable, además de considerar que las afirmaciones del tutelante   constituyeron un acto deliberado para hacer incurrir en error al juez de tutela,   por lo que consideró se estaba en presencia de un evento de “fraude procesal”[29].    

21.             La Corte, mediante auto   de noviembre 17 de 2016, puso a disposición de las partes esta información, para   que se pronunciaran, si lo consideraban oportuno. En el término correspondiente,   el tutelante, mediante escrito de noviembre 28 de 2016[30],   entre otros aspectos, aceptó la vinculación de su esposa a la Lotería de   Santander y manifestó que el saldo del salario de esta, después de descuentos no   fue establecido por la entidad accionada, sugiriendo que era insuficiente para   el sostenimiento del núcleo familiar. De igual forma, aceptó que estaba afiliado   a COOMEVA EPS como trabajador independiente, pero señaló que las cotizaciones   las hacía con “grandes esfuerzos” y que no le era posible continuar   asumiéndolas, como consecuencia de su carencia de recursos. Así las cosas,   indicó que estaba en riesgo de quedar desafiliado del sistema de seguridad   social y no tendría a quien acudir para asumir el costo de sus tratamientos   médicos. Insistió, finalmente, en que su condición de “prepensionable” era la   que fundamentaba su estabilidad laboral reforzada y no la situación laboral de   su cónyuge.    

5.1.          Sentencia T-685   de 2016    

22.             Mediante la Sentencia   T-685 del 2 de diciembre de 2016, la Sala Primera de Revisión de la Corte   Constitucional confirmó la decisión del juez de segunda instancia pero precisó,   primero, que el amparo de los derechos fundamentales era transitorio y, segundo,   que el accionante debía demandar el acto de insubsistencia ante los jueces de lo   contencioso administrativo, dentro de los cuatro meses siguientes a la   notificación de la decisión[31].    

23.             Para la Sala de   Revisión, si bien, en dicho asunto, era procedente el medio de control de   nulidad y restablecimiento del derecho, constató la configuración de un supuesto   de perjuicio irremediable, como consecuencia de “la ausencia de recursos   suficientes por parte de su grupo filial —derivada de su desvinculación laboral   controvertida en la acción de tutela—”, circunstancia que, en consideración   de la Sala de Revisión, ponía “en riesgo la manutención suya y de su núcleo   familiar”[32].    

24.             Luego de verificar la   procedencia de la acción, propuso la resolución del siguiente problema jurídico:    

“¿vulnera una entidad descentralizada del   nivel territorial el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de   un empleado que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, al declararlo   insubsistente, pese a que al momento de su desvinculación cumplía con las   semanas de cotización ante el sistema pensional y, según él, le restaban menos   de tres años para superar el requisito de edad para de esta forma obtener su   estatus de jubilado?”    

25.             Según se indica en el   apartado “6. Conclusión”, las subreglas aplicadas por la Sala de Revisión   para resolver el problema jurídico planteado fueron las siguientes:    

“De conformidad con lo dispuesto en esta   sentencia, para valorar si un empleado público que se encuentre vinculado a un   cargo de libre nombramiento y remoción, dentro de una entidad descentralizada de   nivel territorial, es titular del beneficio de prepensión, debe tenerse en   cuenta que: (i) dicho beneficio se cumple cuando le resten tres (3) años o menos   para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización   para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez (término que, en   todo caso, deberá ser contado a partir del momento preciso de la desvinculación   de quien alega ser beneficiario de esta figura constitucional); (ii) no puede   tratarse de un empleado de ‘alta dirección’, de conformidad con lo señalado en   el Decreto 785 de 2005; y (iii) las funciones desempeñadas por dicho servidor no   deberán corresponder a la formulación, diseño o dirección de las políticas   estatuidas por su superior jerárquico y propias del objeto de la entidad. En   caso de así verificarse, no será constitucionalmente admisible la desvinculación   que de dicho funcionario se haga, y se presumirá su capacidad para desarrollar   sus labores con confianza, hasta tanto éste no adquiera su jubilación o sea   declarado insubsistente por existencia de causa justificativa que, en todo caso,   deberá estar relacionada estrictamente con su desempeño”.     

26.             La Sala de Revisión, en   aplicación de las tres subreglas precedentes concluyó, primero, que el   accionante cumplía los requisitos para ser considerado “prepensionable”;   segundo, que a pesar de acreditarse que el empleo que desempeñaba era el de   “secretario general, grado 02, código 054, nivel directivo de libre nombramiento   y remoción”, “no ocupaba un cargo de ‘alta dirección’”; finalmente,   que las funciones desempeñadas por el tutelante no correspondían a la   formulación, diseño o dirección de las políticas estatuidas por su superior   jerárquico y propias del objeto de la entidad. Con fundamento en ello, amparó   los derechos fundamentales invocados y ordenó, de manera transitoria, el   reintegro del accionante al cargo que desempeñaba o a uno de la misma categoría.    

5.2.          Auto 362 de 2017,   que declaró la nulidad de la Sentencia T-685 de 2016    

27.             La Sala Plena de la   Corte Constitucional, mediante el Auto 362 del 19 de julio de 2017, declaró la   nulidad de la Sentencia T-685 de 2016 y ordenó remitir el expediente al despacho   del Magistrado sustanciador para que proyectara la sentencia de reemplazo, y, de   conformidad con lo dispuesto por el artículo 61 del Reglamento de la Corte, por   razones de unificación de jurisprudencia, se decidiera el asunto por la Sala   Plena.    

28.             La Sala Plena consideró   que la sentencia de la Sala de Revisión fue incongruente, desde la perspectiva   interna[33],   al acreditarse una contradicción en la aplicación de la tercera subregla   definida por la Sala de Revisión para resolver la tutela que, de no haberse   presentado, la decisión habría sido, de modo necesario, diferente[34].   Para la Sala Plena, la Sala de Revisión no solo tuvo por ciertas las funciones   descritas por el tutelante en la acción, cuestión de índole jurídica, no fáctica   (por tanto, no amparada por la presunción de veracidad de que trata el artículo   20 del Decreto 2591 de 1991), sino que desconoció el hecho probado de que el   tutelante “fue nombrado en el cargo de ‘secretario general, grado 02, código   054, Nivel Directivo de libre nombramiento y remoción’”. Este empleo   público, de conformidad con lo dispuesto por el literal a) del numeral 2 del   artículo 5 de la Ley 909 y los artículos 16 y 4.1 del Decreto 785 de 2005, le   correspondían “funciones de Dirección General, de formulación de políticas   institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos”, así como   de, “dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio   implica la adopción de políticas o directrices”. Por tanto, no era dable   concluir que el tutelante fuera titular del beneficio de la “prepensión”, de   allí que fuese procedente declarar la nulidad de la sentencia T-685 de 2016.    

5.3.          Otras actuaciones   procesales en sede de revisión    

29.             Mediante auto de octubre   4 de 2017, la Corte Constitucional ofició a la Lotería de Santander para que   remitiera información relativa a la situación laboral o contractual de la   cónyuge del tutelante. La entidad, mediante comunicación de octubre 11 de 2017,   señaló que, para el día 16 de enero de 2016, la señora Nelly Ruiz Sanabria,   cónyuge del tutelante, se encontraba vinculada laboralmente con la Lotería   Santander, en el cargo de Subgerente Financiera con una asignación básica   mensual un poco superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para   el año 2017[35].    

30.             La Corte Constitucional,   mediante auto de noviembre 16 de 2017, puso a disposición de las partes la   información de que da cuenta el f.j. anterior, para que se pronunciaran,   si lo consideraban necesario. Las partes guardaron silencio acerca del documento   puesto a disposición, tal como se indica en la constancia secretarial de   diciembre 1 de 2017.    

II.                  CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

1.   Competencia    

31.             La Corte Constitucional   es competente para proferir la sentencia de reemplazo, ante la declaratoria de   nulidad de la Sentencia T-685 de 2016, de conformidad con lo previsto en el   artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, el artículo 134 del Código General del   Proceso (CGP), que subrogó el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil   (CPC), aplicable por remisión del artículo 4 del Decreto 306 de 1992, el   artículo 106 del Reglamento de la Corte (Acuerdo 2 de 2015) y lo dispuesto en el   Auto 362 de 2017, previamente citado.    

2.   Problemas   jurídicos    

32.             Le corresponde a la Sala   Plena establecer, por un lado, si la acción de tutela es procedente, por   satisfacer los requisitos de legitimación, inmediatez y subsidiariedad (problema   jurídico de procedibilidad). De otro lado, en caso de que proceda y para   efectos de unificación jurisprudencial, en los términos del artículo 61 del   Reglamento de la Corte, en primer lugar, determinar si los empleados públicos de   libre nombramiento y remoción gozan de estabilidad laboral reforzada. En segundo   lugar, para los mismos fines de unificación, establecer si cuando el único   requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se   acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, puede   considerarse que la persona en esta situación es beneficiaria del fuero de   estabilidad laboral reforzada de prepensionable. Estos dos corresponden a los   problemas jurídicos sustanciales del caso.    

3.   Análisis del   problema jurídico de procedibilidad    

33.             La acción de tutela fue   concebida como un mecanismo de protección inmediato, oportuno y adecuado para   las garantías fundamentales, frente a situaciones de amenaza o vulneración, ya   fuera por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares   en casos excepcionales. De lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución y   el Decreto 2591 de 1991 se ha considerado, pacíficamente, por esta Corte, que   son requisitos para la procedencia o estudio de fondo de la acción de tutela la   acreditación de legitimación en la causa, un ejercicio oportuno (inmediatez) y   un ejercicio subsidiario.    

3.1.          Legitimación en   la causa    

34.        Con relación al   requisito de legitimación en la causa por activa[36],   el tutelante es el titular de los derechos fundamentales que alega como   vulnerados, a la estabilidad laboral reforzada, seguridad social y mínimo vital   y móvil. Con relación a la legitimación en la causa por pasiva[37],   la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga (Santander) es la entidad   estatal a la que la parte actora le atribuye la violación de sus garantías   fundamentales, al haber desconocido su calidad de “prepensionable” al momento de   declararlo insubsistente en el cargo de Secretario General Grado 02 Código 054,   Nivel Directivo, de libre nombramiento y remoción.    

3.2.          Inmediatez    

35.             En cuanto a la   inmediatez, la acción se ejerció de manera oportuna, si se tiene en cuenta que   entre la ocurrencia de la presunta violación de las garantías fundamentales   alegadas, que corresponde a los hechos descritos en el f.j. 5 (5 de enero   de 2016), y la presentación de la acción de tutela (19 de enero de 2016)   transcurrió menos de 1 mes, periodo que se considera razonable, según el   precedente de esta Corte[38].    

3.3.          Subsidiariedad    

36.             La protección de los   derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado a la acción de   tutela[39]. Con fundamento en la obligación que el   artículo 2 de la Constitución impone a las autoridades de la República, de   proteger a todas las personas en sus derechos y libertades, los distintos   mecanismos judiciales previstos en la ley han sido establecidos para garantizar   la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter   fundamental. De ahí que la Constitución defina la tutela como un mecanismo   subsidiario frente a los demás medios de defensa judicial, los cuales son,   entonces, los instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas para   lograr la protección de sus derechos, tal como disponen el inciso 3º del   artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 1 del artículo 6 y el inciso   1° del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991:    

“Artículo 86. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado   no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se   utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.    

“Artículo 6. Causales de improcedencia de la   tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan  otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como   mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La   existencia  de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia,   atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.    

“Artículo 8. La tutela como mecanismo   transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial,   la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio   para evitar un perjuicio irremediable” (resalto fuera de texto).    

37.             En consecuencia, los   requisitos de procedibilidad de la acción de tutela no son simples formalidades   o injustificados elementos de los cuales los jueces pueden prescindir, en   particular, el de su carácter subsidiario[40].   El Juez Constitucional, en un Estado Social de Derecho, se encuentra sujeto a la   juridicidad (artículos 1, 2, 4 y 230 de la Constitución) y al principio de   legalidad (artículos 6 y 123 de la Constitución), medios principales para   asegurar el equilibrio de poderes en el ordenamiento jurídico. Por tanto, les   corresponde ejercer su labor de garantes de la Constitución y de protectores de   los derechos constitucionales en el marco de sus competencias, que para el   estudio del carácter subsidiario de la acción de tutela supone considerar lo   dispuesto por las disposiciones en cita. De ello se deriva su deber de valorar,   en cada situación, la existencia y eficacia de otros mecanismos judiciales   principales, para efectos de garantizar una protección cierta y suficiente de   los derechos constitucionales fundamentales, por medio de la acción de tutela[41].    

38.               En el presente asunto, el mecanismo judicial principal para la garantía de los   derechos invocados por el tutelante es el   medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que regula el   artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso   -CPACA-, pues permite cuestionar la constitucionalidad y legalidad del acto   administrativo que declaró insubsistente el cargo del accionante, con plena   garantía del debido proceso. En ejercicio de este es posible que el Juez de lo   Contencioso Administrativo, con fundamento en la jurisprudencia constitucional,   valore si, efectivamente, el tutelante podía ser sujeto de protección   constitucional en virtud de la figura de la “prepensión”[42].   Es prima facie eficaz pues, en   el marco del proceso contencioso administrativo, es posible solicitar una de las   múltiples medidas cautelares de que trata el artículo 230 de esta codificación,   incluso desde el momento de presentación de la demanda[43],   en caso de que se pretenda la garantía provisional de los derechos comprometidos   al interior de la actuación administrativa que se cuestiona. Entre estas, es   posible exigir la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo   que se considera vulnera los derechos fundamentales que alega la parte actora[44].    

39.               Ahora bien, puesto que en este tipo de asuntos formalmente existe otro medio o   recurso de defensa judicial, para efectos de la garantía de los derechos   constitucionales fundamentales, de conformidad con las disposiciones previamente   citadas, que regulan el carácter subsidiario de la acción de tutela, es   necesario apreciar, en concreto, la existencia del mecanismo “en cuanto a su   eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.   Estas exigen valorar la situación personal del tutelante en relación con la   pretensión en sede de tutela.    

40.               El accionante pretende que se proteja su condición de prepensionable, para lo   cual exige el reintegro a su labor, con el fin de permanecer en el cargo por 3   años más, hasta tanto cumpla la edad de 62, necesaria para acceder al   reconocimiento de su pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones. Para   la fecha en que se profiere esta sentencia, febrero de 2018, han transcurrido un   poco más de 2 años desde que el tutelante interpuso la acción. Dada esta   circunstancia y la exigencia de protección inmediata, en atención a que el   plausible amparo que pudiera brindarse al accionante sería por el término   restante para exigir su derecho pensional, considera la Corte satisfecho el   requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.    

41.               En efecto, a pesar de que se considerara procedente, de manera transitoria el   amparo constitucional, el término para una decisión definitiva por parte de la   jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente tendría una finalidad   resarcitoria, de considerarse inválido el acto de declaratoria de insubsistencia   del señor Serrano Ardila. Esto es así si se tiene en cuenta que, de un lado, el   acceso a esta jurisdicción, en este tipo de asuntos, supone el agotamiento   previo del requisito de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de   la Nación. De otro, solo luego es posible la presentación de la demanda de   nulidad y restablecimiento del derecho y, con posterioridad, su admisión por el   Juez de lo Contencioso Administrativo, que si bien puede proferir una orden de   suspensión de los efectos del acto que se demanda, no es posible inferir,   razonablemente, que estas actuaciones se cumplan en un término inferior a 1 año.   Por tanto, ante este panorama, no es posible afirmar que el tutelante disponga   de un medio de defensa judicial, si se tiene en cuenta que esta inferencia   supone un análisis de su existencia en concreto, “en cuanto a su eficacia,   atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”, de   conformidad con lo dispuesto por el apartado final del numeral 1 del artículo 6   del Decreto 2591 de 1991.    

4.   Análisis del   primer problema jurídico sustancial, relativo al alcance de la estabilidad laboral   reforzada para los servidores públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y   remoción    

42.             La resolución del primer   problema jurídico sustancial, a que se hizo referencia en el numeral 2 supra,   supone, como seguidamente se precisa, unificar la jurisprudencia constitucional   en cuanto a si los servidores públicos que ocupan cargos de libre   nombramiento y remoción gozan   de estabilidad laboral reforzada.    

43.             Para la Sala Plena, con   fines de unificación jurisprudencial, por regla general, los empleados públicos   de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada. Para   efectos de fundamentar esta primera regla de unificación jurisprudencial  se hace referencia a la normativa que regula esta categoría especial de   servidores públicos, a su delimitación cuando ejercen función administrativa y a   las razones relevantes para su justificación.    

44.       De conformidad con lo dispuesto por los   artículos 123 y 125 de la Constitución, los empleados públicos, una de las   especies del género “servidor público”, pueden ser (i) de carrera,   (ii)  de elección popular o (iii) de libre nombramiento y remoción. Dentro de   esta última especie, sin perjuicio de lo especialmente dispuesto para los   regímenes especiales de carrera[45], el numeral 2   del artículo 5 de la Ley 909 de 2004[46]  reguló 6 criterios para clasificar estos empleos.    

45.       Según el primer criterio, son de   libre nombramiento y remoción los empleos “de dirección, conducción y   orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o   directrices” (literal a) o, como los denomina el literal siguiente, “los   altos funcionarios del Estado”. Esta categoría de servidores públicos, en   los términos del artículo 5.2.a de la Ley 909 de 2004, integra a los empleos   públicos de más alto nivel jerárquico al interior de la Rama Ejecutiva del Poder   Público y de los Órganos de Control, en la administración central[47]  y descentralizada[48] del nivel   nacional, en la administración central y órganos de control del nivel   territorial[49], y en la   administración descentralizada del nivel territorial[50].   Dada esta condición, les corresponde la dirección, conducción y orientación de   las entidades estatales de las que hacen parte. En atención a su alta calidad y   elevadas responsabilidades, se trata de los empleos públicos que exigen el   máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de   discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción.    

46.       De conformidad con el   segundo criterio, son de libre nombramiento y remoción, “Los empleos cuyo   ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría   institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e   inmediato de los altos funcionarios del Estado, siempre y cuando, tales empleos   se encuentren adscritos a sus respectivos despachos” (literal b). Esta categoría incluye aquellos empleos de   “especial confianza” que se encuentran “adscritos” a los despachos de   algunos de los órganos que integran la primera categoría (“los altos   funcionarios del Estado”) en la administración central y descentralizada del   nivel nacional, en la administración central y órganos de control del nivel   territorial, y en la administración descentralizada del nivel territorial. Esta   categoría, además, incluye, en la Administración Central del Nivel Nacional,   algunos empleos adscritos a los despachos de algunos servidores públicos de los   órganos de seguridad (Policía Nacional y Fuerzas Militares), “en razón de la   necesaria confianza intuitu personae requerida en   quienes los ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos al   exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad nacional”;   los empleos del servicio administrativo en el exterior con nacionalidad   diferente de la colombiana y al personal de apoyo en el exterior adscritos al   Ministerio de Relaciones Exteriores; y, finalmente, en el Congreso de la   República, los previstos en la Ley 5ª de 1992[51].    

47.       Según el tercer criterio,   son de libre nombramiento y remoción, “Los empleos cuyo ejercicio implica la   administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado”   (literal c).    

48.       De conformidad con el   cuarto criterio, son de libre nombramiento y remoción, “Los empleos que   no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de   escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores   públicos” (literal d).    

49.       Son, también, de libre   nombramiento y remoción, según el quinto criterio, “los empleos que   cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas   Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales” (literal e).    

50.       Por último, según el sexto criterio,   son de libre nombramiento y remoción, “Los empleos cuyo ejercicio impliquen   especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que   estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores   de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos,   distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría   especial y primera” (literal f).    

51.       Esta Corte, en múltiples oportunidades, se   ha pronunciado acerca del distinto origen constitucional de los empleos de   carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción. Entre otras, en las   sentencias C-023 de 1994, C-195 de 1994, C-514 de 1994 y C-306 de 1995 señaló   que correspondía al legislador determinar cuáles cargos debían exceptuarse del   régimen general de carrera administrativa y considerarse de libre nombramiento y   remoción. Con relación a los fundamentos constitucionales de este tratamiento   excepcional para el segundo tipo de empleados públicos, la Corte Constitucional,   en la Sentencia C-514 de 1994, precisó que estos debían obedecer a dos tipos de   criterios: (i) bien, a la naturaleza de las funciones, (ii) ora,   al grado de confianza para el ejercicio de las funciones. Con relación al   primero, “un cargo de libre nombramiento y remoción debe   referirse a funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación   institucional”. Con relación al   segundo, indicó que, “los cargos de libre nombramiento y remoción deben   implicar un alto grado de confianza, es decir, de aquella   que por la naturaleza misma de las funciones a realizar demanda un mayor grado   de reserva por parte de la persona que las cumple”. Se   trata, entonces, de criterios alternativos, de orden constitucional, que   permiten al Legislador atribuir a un determinado empleo público el carácter de   libre nombramiento y remoción.    

52.       En sentido semejante, la Sala Plena, en un   apartado que constituye obiter dictum de la Sentencia SU-539 de 2012,   señaló que aquella facultad del Legislador es excepcional, al constituir una   limitación a la regla constitucional de la “carrera administrativa”, como forma   de ingreso primordial a la función pública. Señaló:    

“Sin embargo, en virtud de la propia Constitución, los cargos de libre   nombramiento y remoción se exceptúan de esa regla general. Ahora bien, la   validez constitucional de definir un cargo como de libre nombramiento y remoción   depende de si tal definición satisface las siguientes condiciones: (i) esa   denominación tiene fundamento legal, lo que en el caso de la carrera judicial   implica que los cargos de libre nombramiento y remoción deben ser definidos por   el legislador de manera expresa, pues se entiende que son de carrera los cargos   que no se encuentren previstos en una ley como de libre nombramiento y remoción;   (ii) se trata de un cargo que cumple funciones directivas, de manejo, de   conducción u orientación institucional; y, (iii) para el ejercicio del cargo se   hace necesario un grado de confianza mayor al que se predica de la función   pública ordinaria, dada la trascendencia de las tareas encomendadas”.    

53.       Estas razones, asociadas, bien al ejercicio   de funciones de dirección, conducción u orientación   institucional, ora de un   alto grado de confianza,   justifican no solo la excepción a la regla constitucional de ingreso por   concurso a la carrera administrativa, sino que también habilita un tratamiento   distinto en la aplicación de los distintos fueros de estabilidad laboral, entre   ellos el de “prepensión”, en los términos de la primera regla de unificación de   esta sentencia. En consecuencia, tal como allí se indicó, por regla general, los   empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que relaciona el numeral 2   del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral reforzada   como consecuencia, bien, de las funciones a su cargo o de la suma confianza que   exige su labor.    

4.1.          Aplicación de la  primera regla de unificación jurisprudencial al caso en concreto    

54.       En   aplicación de la primera regla de unificación jurisprudencial, le corresponde   analizar a la Sala Plena si el empleo que desempeñaba el accionante en la   Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga era de libre nombramiento y   remoción, en los términos del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004,   caso en el cual no gozaría de estabilidad laboral reforzada.    

55.       El empleo que ejercía el accionante era el   de Secretario General, Grado 02, Código 054, Nivel Directivo, de libre   nombramiento y remoción, en la Dirección de Tránsito y Transportes de   Bucaramanga. De conformidad con lo dispuesto por el literal a) del numeral 2 del   artículo 5 de la Ley 909, el empleo de “Secretario General”, en la   Administración Descentralizada del Nivel Territorial (a la que pertenece la   Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga), es de libre nombramiento y   remoción, por corresponder a un cargo de “dirección, conducción y orientación   institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices”[52]. Esta   adscripción del cargo es, además, coherente con la ficha de caracterización de   este, a que se hizo referencia en el f.j. 2[53],   y el abundante material probatorio que da cuenta de las actividades de   representación de la entidad que realizaba el tutelante (cfr., f.j. 3).    

56.       Este   tipo de empleos, tal como se indicó supra, exigen el máximo grado de   confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en   cuanto a su nombramiento y remoción. Por tanto, extender la protección   individual de la garantía de estabilidad laboral reforzada a estos servidores   supondría desconocer, de modo absoluto, la finalidad o naturaleza de   estos empleos, la cual se ha considerado ajustada a la Constitución, entre   otras, en las sentencias C-195 de 1994 y C-514 de 1994. En la primera, se señala   como razón suficiente para su existencia el que en su ejercicio se exija una confianza plena y total, y   que se atribuye su poder de nominación y remoción a servidores que ejercen una   función eminentemente política. En la segunda se indica que dicha confianza se   refiere a la “inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo   ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en   especial, aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia   para el ente de que se trata”. Son, pues, estos dos criterios, de manera   fundamental, los que ha considerado relevantes la jurisprudencia constitucional   para justificar la validez constitucional de este tipo de empleos: uno de índole   material, en razón a las funciones que desarrollan, y, otro, de índole   subjetivo, que da cuenta del alto grado de confianza que exige su ejercicio.    

57.       Por tanto, en consideración a la identidad   del cargo de la parte actora con aquellos respecto de los cuales no se predica   la garantía de estabilidad laboral reforzada, concluye la Sala Plena que el   tutelante no goza de esta y, por tanto, la acción de tutela no está llamada a   prosperar. Si bien, este análisis sería suficiente para concluir el estudio de   constitucionalidad, debe la Corte precisar que, en el caso del tutelante,   tampoco se acreditó la condición de “prepensionable”, situación que le permite a   la Sala pronunciarse acerca del segundo problema jurídico sustancial, relativo   al alcance de esta figura.    

5.  Análisis del segundo problema jurídico   sustancial, relativo al alcance de la figura de “prepensionable”    

58.             La resolución del   segundo problema jurídico sustancial, a que se hizo referencia en el numeral   2 supra, supone, como seguidamente se precisa, unificar la jurisprudencia   constitucional en cuanto alcance del   fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable. Para tales efectos,   debe la Sala Plena determinar si cuando el único requisito faltante para acceder   a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del   número mínimo de semanas de cotización, puede considerarse que la persona en   esta situación es beneficiaria de dicha garantía de estabilidad laboral   reforzada.    

59.             Para la Sala Plena, con   fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para   acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el   cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a   considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral   reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser   cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente. En estos   casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta   segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la   jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad   específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se   frustra el acceso a la pensión de vejez.    

60.       Conforme a los pronunciamientos de las   distintas Salas de Revisión de esta Corte[54], la figura de   la “prepensión” es diferente a la del denominado “retén social”, figura de   origen legal, que opera en el contexto de la renovación, reestructuración o   liquidación de entidades públicas[55]. La   “prepensión”, según la jurisprudencia de unificación de esta Corte, se ha   entendido en los siguientes términos:    

“[…] en la   jurisprudencia constitucional se ha entendido que las personas beneficiarias de   la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquellos servidores   que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de   vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los   que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían   acceder a la pensión de jubilación o vejez”[56].    

61.       Así las cosas, en principio, acreditan la   condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector   público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a   acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la   edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de   Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de   Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión.    

62.       La “prepensión” protege la expectativa del   trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como   consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la   estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema   General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le   faltaren para acceder a su pensión de vejez.    

63.       Igualmente, tal como lo ha considerado esta   Corte, en especial en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción,   en aquellos supuestos en los que solo resta el requisito de edad (dado que se   acredita el número de semanas de cotización o el tiempo de servicio, en el caso   del Régimen de Prima Media con Prestación Definida), no se ha considerado que la   persona sea titular de la garantía de “prepensión”, en la medida en que la   consolidación del derecho pensional no está sujeta a la realización de   cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones[57].    

64.       En consecuencia, cuando el único requisito   faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se   acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de   desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no   haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad   laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a   la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral   vigente.    

5.1.          Aplicación de la  segunda regla de unificación jurisprudencial al caso en concreto    

65.          El accionante ha cotizado más de 1300 semanas; por tanto, acredita el mínimo que   se requiere para acceder a la pensión de vejez. En consecuencia, no se encuentra   en riesgo la consolidación de su expectativa pensional. Esta no podría   frustrarse en la medida en que la única exigencia restante es el cumplimiento de   la edad, condición que puede acreditar con o sin vinculación laboral vigente[58].   En efecto, tal como tuvo oportunidad de plantearse en el numeral anterior, no   existe un riesgo cierto, actual e inminente que impida la consolidación del   derecho pensional, pues esta no se encuentra sujeta a la realización de   cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones[59].    

66.          En conclusión, de conformidad con el razonamiento expuesto en el numeral 4.1   supra y la fundamentación del f.j. anterior, en el presente caso ni   el accionante gozaba de estabilidad laboral reforzada, como tampoco acreditaba   la condición de prepensionable. Por una parte, el cargo que desempeñaba era uno   de libre nombramiento y remoción, que correspondía a aquellos de “dirección,   conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de   políticas o directrices”. Por otra parte, no se acreditó el riesgo de   frustración de su derecho pensional al comprobarse que había cotizado el mínimo   de semanas necesarias para acceder a su pensión de vejez, y únicamente le   restaba el requisito de edad.    

6.  Síntesis de la decisión    

67.       La Sala Plena de la Corte Constitucional   considera que, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y   remoción, no gozan de estabilidad laboral reforzada. Con fundamento en esta   premisa general analiza, en sentencia de reemplazo, el caso del tutelante que   desempeñaba el cargo de Secretario General de la Dirección de Tránsito y   Transportes de Bucaramanga, Santander. Enfatiza que la regla se tornaba mucho   más  estricta  en  relación  con  los  empleados    de  “dirección,  conducción  y  orientación   institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices”,   de que trata el literal a) del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004,   pues se refiere a los empleos públicos del más alto  nivel  jerárquico    en  la  Rama  Ejecutiva  del  poder  público    y  de los  Órganos  de Control,  en  la administración    central  y  descentralizada  tanto  del  nivel    nacional,  como  territorial,  a  los  que  les   corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de   las que hacen parte. En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades,   se trata de los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por   parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su   nombramiento y remoción.    

68.         Adicionalmente, considera la Sala Plena que cuando el único requisito faltante   para acceder a la pensión de vejez sea el de edad, dado que se acredita el   cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a   considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral   reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser   cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente. En estos   casos, considera la Corte que no se frustra el acceso a la pensión de vejez.    

69.          Con fundamento en estas dos razones, la Corte niega el amparo solicitado.    

III.              DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de   la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por   mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE    

Primero. REVOCAR la sentencia del 26 de abril de 2016, proferida por el Juzgado Décimo   Civil del Circuito de Bucaramanga (Santander), en el proceso de tutela que   promovió Alfonso Serrano Ardila en contra la Dirección de Tránsito y Transportes   de Bucaramanga y, en su lugar, NEGAR la acción de tutela, por las razones   expuestas en la parte motiva.    

Segundo. LEVANTAR la suspensión de términos en el expediente   de tutela de que trata esta sentencia.    

Tercero. LÍBRESE por Secretaría General la comunicación   prevista en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.    

Comuníquese y cúmplase,    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Presidente    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

ALEJANDRO LINARES   CANTILLO    

Magistrado    

ANTONIO JOSÉ   LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ   DELGADO    

Magistrada    

CRISTINA PARDO   SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES   CUARTAS    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Con aclaración de   voto    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

 A LA SENTENCIA SU003/18    

TEST DE   VULNERABILIDAD-Aplicación a modo de obiter dicta perjudica   considerablemente los derechos fundamentales de las personas que se encuentran   en circunstancias de debilidad manifiesta, como quiera que con el mismo no serán   sujetos de especial protección por el hecho de pertenecer al grupo vulnerable   (Aclaración de voto)    

El test de vulnerabilidad   perjudica considerablemente los derechos fundamentales de las personas que se   encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, como quiera que con el   mismo no serán sujetos de especial protección por el hecho de pertenecer al   grupo vulnerable, sino que deberán acreditar dos requisitos más que harán   prácticamente imposible su reconocimiento, visibilización y protección   constitucional    

Ref.: Expediente No.: T- 5.712.990.    

Acción de tutela instaurada por Alfonso Serrano Ardila contra la   Dirección de Tránsito de Bucaramanga.    

Magistrado Ponente:    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Si bien comparto la decisión adoptada por la Sala Plena de   esta Corte, en cuanto es acertada la improcedencia de la acción en el caso de la   referencia, de la manera más respetuosa expondré, a continuación, los motivos   por los cuales aclaro mi voto en relación con el “test de vulnerabilidad”,   utilizado a modo de obiter dictum, en los sujetos de especial protección   constitucional, del cual disiento abiertamente.    

1.        Contenido de la sentencia     

En el fallo en cuestión se   abordó el estudio de la acción de tutela interpuesta por Alfonso Serrano Ardila   contra la Dirección de Tránsito de Bucaramanga, en tanto el actor consideró   vulnerados sus derechos fundamentales a la “estabilidad laboral reforzada,   seguridad social y mínimo vital y móvil”, a partir de la declaración   de insubsistencia de su nombramiento[60], en el cargo de “Secretario General,   Código 054, Grado 02, Nivel Directivo, adscrito a la planta de Director General   de Libre Nombramiento y remoción”, situación que, aseguró el actor,   desconoció su condición de “prepensionable”[61].    

En la sentencia se analizaron   los derechos fundamentales presuntamente conculcados al actor, y la tesis se   enfiló en determinar, en primer lugar, si la actuación realizada por la entidad   descentralizada del nivel territorial, era violatoria de las garantías   superiores del accionante, al ser un empleado de libre nombramiento y remoción,   de cara a los lineamientos contenidos en el literal a) del numeral 2 del   artículo 5 de la Ley 909 de 2004 y en los artículos 16 y 4.1 del Decreto 785 de   2005, para establecer si se acreditaba la condición de prepensionable del   tutelante.    

La Corte   determinó que el cargo desempeñado por el actor, al ser de libre nombramiento y   remoción y  al corresponder a la categoría de “dirección, conducción y   orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o   directrices”, es de aquellos de los cuales, no se predica la garantía de “prepensión”,  por tanto, no pertenece al grupo de especial protección Constitucional, y en   este orden de ideas no se satisface el requisito de subsidiaridad, de   conformidad a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de   1991.    

En ese sentido, al examinar los   requisitos de procedibilidad de la acción de amparo, se advirtió que no se agotó   previamente el procedimiento idóneo para la defensa de sus derechos, tendiente a   cuestionar el acto administrativo que lo declaró insubsistente, ante la   jurisdicción de lo contencioso administrativo[62].    

No obstante, reparo con asombro   la consideración que pretende hacer más gravoso el reconocimiento de los sujetos   de especial protección constitucional, pues, a modo de obiter dictum, se   expone que para su análisis se precisa la acreditación de tres condiciones: (i)   que el accionante pertenezca a un grupo de especial protección constitucional,   como lo ha reconocido de antaño la jurisprudencia de esta Corporación; (ii) que   se encuentre en una “situación de riesgo (condición subjetivo negativa);    y, (iii) que carezca de resiliencia, es decir, capacidad para asumir   sus necesidades hasta tanto agota la vía judicial ordinaria (condición subjetivo   positiva)”.    

2.         Motivos de aclaración de voto    

En reiteradas   ocasiones, esta Corporación se ha pronunciado respecto a la naturaleza   subsidiaria y excepcional de la acción de tutela. En los precisos términos del   inciso 3° del artículo 86 constitucional, “esta acción solo procederá cuando   el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se   utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.    

Del mismo modo, en concordancia   con lo establecido en el numeral primero del artículo 6° del Decreto 2591 de   1991[63] se desprende que existen dos hipótesis   en las cuales la jurisprudencia constitucional ha exceptuado el principio de   subsidiariedad: (i) cuando a pesar de la existencia de otros mecanismos   judiciales, estos no resultan eficaces e idóneos para la protección inmediata de   los derechos fundamentales invocados, y (ii) cuando al tener certeza de la   posible ocurrencia de un perjuicio irremediable por la situación específica del   solicitante, se hace necesaria la intervención del juez de tutela para evitarlo   de manera transitoria.    

Igualmente,   se ha decantado a través de la jurisprudencia[64] que el examen de procedencia de la   tutela debe ser más flexible cuando están comprometidos derechos fundamentales   de sujetos de especial protección, o en circunstancias de debilidad manifiesta[65].    En desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, el Estado (entiéndase   tribunales de justicia) les debe garantizar a estas personas un tratamiento   diferencial positivo y analizar los requisitos de subsidiariedad e inmediatez   desde una óptica menos estricta, pues en estos casos el actor experimenta una   dificultad objetiva y constitucionalmente relevante para soportar las cargas   procesales que le imponen los medios ordinarios de defensa judicial[66] .    

Significa lo anterior que el juez constitucional debe apreciar una   amenaza o vulneración sobre un derecho fundamental cierto en cabeza del actor,   derivadas de la situación específica que plantea, sin la imposición de   exigencias adicionales que hagan más gravosa su condición. Dada la situación de debilidad   manifiesta en que se hallan estos sujetos de especial protección constitucional,   esta Corporación ha reconocido que están “en una posición de   desigualdad material con respecto al resto de la población” motivo   por el cual se ha considerado que “la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia   directa en la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta de que   las condiciones de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en   términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin   de garantizar la igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a   favor de tales grupos (…)”[67].    

Valga resaltar que los sujetos de   especial protección constitucional son “aquellos   individuos que por sus condiciones especiales, ya sea de precariedad económica,   de pobreza, de marginalidad, o de ciertas condiciones físicas o psicológicas   determinadas son objeto de discriminación, o se encuentran en condiciones de   debilidad manifiesta o de inferioridad lo que los convierte en titulares del   derecho a obtener una mayor protección por parte del Estado y la sociedad en   aras de que se logre garantizar la igualdad material”[68].    

Así las cosas, y del análisis   de procedencia de la acción de tutela que se llevó a cabo en la presente   sentencia, como mecanismo subsidiario, me encuentro en desacuerdo respecto del   novedoso “test de vulnerabilidad” que se propuso para examinar la   procedencia del resguardo deprecado, en la medida que su aplicación implica una   carga adicional y desproporcionada para los denominados sujetos de especial   protección constitucional[69], toda vez que antepone la acreditación   concurrente de tres condiciones[70], cuando de vieja data ha bastado con   constatar al menos una de ellas para reconocer el estado de vulnerabilidad, lo   cual, sin lugar a dubitación alguna, hace más gravosa su situación, en pugna con   el principio de igualdad y el acceso a la administración de justicia. Estimo que   admitir la aplicación de tales directrices desconoce la jurisprudencia   constitucional y cierra la puerta para que dichos individuos acudan a este   trámite excepcional a invocar la salvaguarda de sus derechos iusfundamentales,   además de que se cercena la posibilidad de obtener un amparo oportuno y eficaz.    

En   conclusión, este test, aplicado a modo de obiter dictum, perjudica   considerablemente los derechos fundamentales de las   personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, como   quiera que con el mismo no serán sujetos de especial protección por el hecho de   pertenecer al grupo vulnerable, sino que deberán acreditar dos requisitos más   que harán prácticamente imposible su reconocimiento, visibilización y protección   constitucional.    

Fecha ut supra,    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

[1] La Sala de Selección fue integrada por las   magistradas María Victoria Calle Correa y Gloria Stella Ortiz Delgado (fl. 3 a   8, Cno. 8). Los nueve cuadernos que integran el expediente de tutela fueron   allegados por el Juzgado Veintidós Civil Municipal de Bucaramanga al despacho   del Magistrado ponente, tal como aparece en la constancia secretarial que obra a   fl. 160 del cuaderno principal de nulidad ante la Corte Constitucional.    

[2] Fls. 238 y 243 a 244 Cno. 1.    

[3] Certificaciones a folios 254, 256, 257, 258   Cuaderno 1.    

[4] Fl. 20 Cno. 1.    

[5] Fl. 224 Cno. 1.    

[6] Ibíd.    

[7] Actuó en esta calidad en, por lo menos, 11   ocasiones, tal como dan cuenta de ello las siguientes resoluciones: 116 de 2012   (fl. 280 Cno. 1), 311 de 2012 (fl. 282 Cno. 1), 319 de 2012 (fl. 283 Cno. 1),   002 de 2013 (fl. 285 Cno. 1), 083 de 2013 (fl. 298 Cno. 1), 460 de 2014 (fl. 351   Cno. 1), 080 de 2014 (fl. 364 Cno. 1), 107 de 2014 (fl. 365 Cno. 1), 176 de 2014   (fl. 370 Cno. 1), 410 de 2014 (fl. 371 Cno. 1) y 766 de 2015 (fl. 379 Cno. 1).    

[8] El accionante, en su calidad de Secretario   General, fue comisionado en, por lo menos, 12 ocasiones, tal como dan cuenta de   ello las siguientes resoluciones: 298 de 2012 (fl. 281 Cno. 1), 051 de 2012 (fl.   290 Cno. 1), 065 de 2013 (fl. 294 Cno. 1), 092 de 2013 (fl. 297 Cno. 1), 379 de   2013 (fl. 312 Cno. 1), 392 de 2013 (fl. 313 Cno. 1), 460 de 2014 (fl. 351 Cno.   1), 520 de 2014 (fl. 352 Cno. 1), 528 de 2014 (fl. 356 Cno. 1), 560 de 2014 (fl.   357 Cno.  1), 705 de 2014 (fl. 360 Cno. 1) y 118 de 2015 (fl. 366 Cno. 1).    

[9] Resolución 303 de 2013 (fl. 307 Cno. 1).    

[10] Fl. 380 Cno. 1.    

[11] Fl. 406 Cno. 1.    

[12] Fl. 407 Cno. 1.    

[13] Fl. 26 Cno. 1.    

[14] Fl. 128 Cno. 1.    

[15] Ibíd.    

[17] Fls. 128, 129, 130 Cno. 1.    

[18] Se trata de una orden de exámenes médicos,   citas de control en otorrinolaringología y fórmulas médicas (fls. 131 a 138 Cno.   1).    

[19] Con un canon de arrendamiento mensual de   $1’500.000 (fls.139 a 140 Cno. 1).    

[20] Fl. 142 Cno. 1.    

[21] El extracto describe los pagos por crédito   de vehículo, crédito activo, crédito de libre inversión y tarjeta de crédito   platino (fl. 143 Cno. 1).    

[22] Se relacionaron las siguientes: Black BBVA   (fls. 144 a 145, Cno. 1) que relaciona el uso de la tarjeta para gastos   asociados a compra de cartera y pagos en distintos establecimientos de comercio   tales como veterinarias, restaurantes, aseguradoras, repuestos de vehículos,   llantas, estaciones de gasolina, papelerías, supermercados. Platinum BBVA (fl.   146 Cno. 1), que relaciona el uso de la tarjeta para gastos asociados, entre   otros, a boutiques, seguros, tiendas por departamento. Credencial Master Card   Banco de Occidente (fl. 147 Cno. 1), que relaciona el uso de la tarjeta para   compra de cartera. Credencial Visa Banco de Occidente (fl. 148 Cno. 1), que   relaciona el uso de la tarjeta para compra de cartera. Visa Ripley (fl. 149 Cno.   1), que relaciona el uso de la tarjeta para gastos asociados a seguros, repuesto   de vehículo, tienda por departamentos, tiendas de hogar, supermercados,   artesanías, lavaderos, restaurantes, servicios de Internet, entre otros.   Finalmente, el extracto de la tarjeta de crédito Éxito (fl. 151 Cno. 1), que   relaciona el uso de la tarjeta para gastos asociados a compras y avances en   supermercados.    

[23] Consulta hecha el día 27 de septiembre de   2017 (fl. 138 Cuaderno principal de nulidad).    

[24] Consulta hecha el día 27 de septiembre de   2017 (fl. 140 Cuaderno principal de nulidad).    

[25] Consulta hecha el día 27 de septiembre de   2017 (fl. 142 Cuaderno principal de nulidad).    

[26] La tercera interesada, mediante escrito de   marzo 11 de 2016 se pronunció acerca de los fundamentos de la acción de tutela   (fls. 178 a 181 Cno. 1) y aportó diferentes elementos probatorios para que   fueran allegados al trámite (fls. 182 a 227 Cno. 1).    

[27] Fl. 420 Cno. 1.    

[28] Fl. 12 Cno. 3.    

[29] Fls. 19 a 20, Cno. 8.    

[30] Fls. 68 a 71, Cno. 8.    

[31] La decisión contó con dos votos favorables   y un salvamento de voto.    

[32] Estas razones se plantearon para   fundamentar la inminencia, como uno de los requisitos necesarios para   valorar la configuración de un supuesto de perjuicio irremediable. Con relación   a la gravedad de la afectación, en consonancia con el alcance dado al   anterior requisito, señaló: “puesto que [sic] al identificarse el   hecho constitutivo del perjuicio con la ausencia de recursos económicos   suficientes por parte del actor y su grupo familiar, se torna necesario concluir   que en este caso se encuentra acreditada la puesta en riesgo del mínimo vital de   estas personas”.    

[33] Para la Corporación, en el Auto en cita, la   “la congruencia interna, supone la armonía entre la parte motiva y la resolutiva   del fallo, tendiente a garantizar la certidumbre acerca del alcance de la   decisión[34]. Son supuestos, así reconocidos por la jurisprudencia de la   Corporación, que atentan contra la congruencia interna, (i) las decisiones   anfibológicas o ininteligibles, (ii) las contradictorias o (iii) las que carecen   totalmente de fundamentación en la parte motiva[35]. La constatación de estas   tres hipótesis, supone, sin duda, un análisis, no solo de la congruencia entre   la parte motiva y la resolutiva, sino, en particular, al interior de la primera,   de tal forma que, en aquellos supuestos en que alguno de estos tres eventos se   presente y pueda dar lugar a una decisión diferente (esto es, una modificación   de la parte resolutiva) se estará en presencia de una decisión contradictoria y,   por tanto, susceptible de ser anulada por la Corte”.    

[34] Se indicó en el f.j. 44 del Auto en   cita: “44. Las tres subreglas a que se hace referencia son las siguientes.   Según la primera, el tutelante debe acreditar la calidad de prepensionado. Según   la segunda, el tutelante no puede ejercer un empleo público ‘de ‘alta   dirección’, de conformidad con lo señalado en el Decreto 785 de 2005’. Según la   tercera, ‘las funciones desempeñadas por dicho servidor no deberán corresponder   a la formulación, diseño o dirección de las políticas estatuidas por su superior   jerárquico y propias del objeto de la entidad’. Se trata, entonces, de una regla   de acreditación (la primera) y de dos reglas de exclusión (las dos últimas);   esto es, basta que se acredite la primera condición y que no se acrediten las   dos restantes”.    

[35] Fls. 147 a 156 Cuaderno principal de nulidad.    

[36] Con relación a este requisito de   procedencia, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone: “Artículo 10.   Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y   lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos   fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los   poderes se presumirán auténticos. || También se pueden agenciar derechos   ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su   propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la   solicitud”.    

[37] Con relación a este requisito, el inciso 1° del artículo 13 del   Decreto 2591 de 1991 dispone lo siguiente: “Artículo 13. Personas contra   quien se dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la   autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o   amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento   de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o   aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo   que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la   acción se tendrá por ejercida contra el superior”.    

[38] La definición acerca de cuál es el término   “razonable” que debe mediar entre la fecha de ocurrencia de la presunta   afectación de los derechos fundamentales y su cuestionamiento en sede de tutela   no ha sido pacífica en la jurisprudencia. Por tal razón, de manera abstracta y   previa, este solo puede catalogarse como prima facie, pues su valoración   concreta está sujeta a las circunstancias específicas del caso, a las   condiciones del tutelante (en especial a su situación concreta de   vulnerabilidad), a los intereses jurídicos creados a favor de terceros por la   actuación que se cuestiona y a la jurisprudencia constitucional en casos   análogos. El término que prima facie se ha considerado como razonable   para tal efecto es de 6 meses. Sin embargo, según la jurisprudencia   constitucional, por la razón antes mencionada, de conformidad con las   circunstancias del caso, este término puede considerarse como excesivo o  insuficiente. Con relación a esta última inferencia, cfr. entre   otras, las sentencias T-001 de 1992, C-543 de 1992, SU-961 de 1999, T-575 de   2002, T-526 de   2005, T-033 de 2010 y T-060 de 2016.    

[39] Cfr., Corte Constitucional,   Sentencia T-150 de 2016.    

[40] El propósito del Constituyente de 1991 fue   hacer de la acción de tutela un mecanismo subsidiario y excepcional, en   la medida en que los demás medios judiciales dispuestos   por el Legislador fueron considerados los recursos principales  para la protección de los derechos de las personas, como una de las expresiones   del principio de juez natural. Como se puede   evidenciar en las Gacetas Constitucionales ese fue, precisamente, el elemento   distintivo del proyecto que finalmente adoptó la Asamblea Nacional   Constituyente, en comparación con los otros 13 que fueron propuestos.    

[41] Cfr., Corte Constitucional,   Sentencia T-186 de 2017.    

[42] Para garantizar la protección de los derechos de las personas y   preservar la integridad del ordenamiento jurídico, en los supuestos en que   aquellos se afecten como consecuencia de las decisiones que adopten las   autoridades públicas, sean estas particulares o generales, se ha   institucionalizado la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como lo   disponen los artículos 237 de la Constitución y 103 del CAPCA. Este último   dispone: “Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo   Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos   reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden   jurídico. || En la aplicación e interpretación de las normas de este Código   deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal”.   Además, la práctica jurisprudencial de la Jurisdicción de lo Contencioso   Administrativo, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional han   admitido, de manera pacífica, la competencia del Juez Contencioso Administrativo   para declarar, incluso de oficio, la nulidad de los actos administrativos que   vulneren derechos fundamentales. Esta es una excepción al carácter rogado de la   Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que reconoce la supremacía   constitucional y la garantía de uno de sus pilares fundamentales: la protección   de los derechos fundamentales. Así lo consideró la Corte en la Sentencia C-197   de 1999, en la que analizó el último apartado del numeral 4 del artículo 137 del   Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984- (que hoy se consagra en   el numeral 4 del artículo 162 del CPACA), en virtud del cual se imponía a la   parte demandante que, cuando se tratara de la impugnación judicial de un acto   administrativo debía indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de   su violación. En esta sentencia se invocó, además, el precedente contenido en la   Sentencia SU-039 de 1997, en virtud del cual, “en caso de violación de   derechos fundamentales es posible, aplicando directamente la Constitución   Política suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos,   así no se invoquen expresamente como fundamento de la suspensión las respectivas   normas”. La ratio decidendi de aquella sentencia (C-197 de 1997) ha   sido reiterada, por parte de la jurisprudencia de la Corte, entre otras, en las   sentencias C-415 de 2012 y C-400 de 2013.    

[43] Con relación al   procedimiento para la adopción de las medidas cautelares, cfr., lo   dispuesto por el artículo 233 del CPACA.    

[44] La jurisprudencia de esta   Corte ha considerado que, por regla general, la acción de tutela es improcedente   contra actos administrativos particulares. Cfr., entre otras, las   sentencias T-514 de 2003, T-961 de 2004, T-710 de 2007, T-016 de 2008, T-078 de   2009, T-945 de 2009, T-487 de 2010, T-660 de 2011, T-969 de 2011, T-154 de 2012,   T-492 de 2012, T-922 de 2012, T-060 de 2013 y T-030 de 2015.    

[45] De conformidad con lo dispuesto por el artículo 3.2 de la Ley 909 de   2004, “Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con   carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los   rige, a los servidores públicos de las carreras especiales”.    

[46] “[P]or la cual se expiden normas   que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se   dictan otras disposiciones”.    

[47] “Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro;   Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador   General de la Nación; Subcontador General de la   Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y   Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y   Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia   Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo,   Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector   Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo,   Director de Gestión; Jefes de Control Interno y de Control Interno Disciplinario   o quien haga sus veces; Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica,   Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Interventor de   Petróleos, y Capitán de Puerto. || En la Unidad Administrativa Especial de   Aeronáutica Civil, además, los siguientes: Agregado para Asuntos Aéreos;   Administrador de Aeropuerto; Gerente Aeroportuario; Director Aeronáutico   Regional; Director Aeronáutico de Área y Jefe de Oficina Aeronáutica”.    

[48] “Presidente, Director o Gerente General o Nacional;   Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional; Director y   Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente   Delegado; Intendente; Director de Superintendencia; Secretario General;   Directores Técnicos, Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y   Financiero; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local;   Director de Unidad Hospitalaria; Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras   de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de Control Interno   y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se   encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los   Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria   de Colombia”.    

[49] “Secretario General; Secretario y   Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y   Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de   Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o   Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes   de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones;   Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado”.    

[50] “Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o   Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de   Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control   Interno Disciplinario o quien haga sus veces”.    

[51] La norma en cita dispone lo siguiente: “Artículo 5º. Clasificación de   los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente   ley son de carrera administrativa, con excepción de: […] 2. Los de libre nombramiento y   remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: […] b) Los empleos cuyo ejercicio   implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría   institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e   inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se   encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: || En la Administración   Central del Nivel Nacional: Ministro y Viceministro; Director y Subdirector de   Departamento Administrativo; Director y Subdirector de la Policía Nacional;   Superintendente; y Director de Unidad Administrativa Especial. || En las Fuerzas   Militares y la Policía Nacional, los empleos adscritos a las oficinas de   comando, de las unidades y reparticiones de inteligencia y de comunicaciones, en   razón de la necesaria confianza intuitupersonae requerida   en quienes los ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos   al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad nacional,   Comandantes y Segundos Comandantes de Fuerza y Jefe del Estado Mayor Conjunto.   || En el Ministerio de Relaciones Exteriores los del servicio administrativo en   el exterior con nacionalidad diferente de la Colombiana y el personal de apoyo   en el exterior. || En el Congreso de la República, los previstos en la Ley 5ª de   1992. || En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente,   Director o Gerente General, Superintendente y Director de Unidad Administrativa   Especial. || En la Administración Central y órganos de Control del Nivel   Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local. || En la Administración   Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente”.    

[52] Por su parte, el artículo 16 del Decreto 785 de 2005, que   “establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y   requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se   regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004”, dispone que el empleo   de “Secretario General de Entidad Descentralizada”, código “054”,   hace parte del “nivel directivo” de las entidades territoriales, el cual   “Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de Dirección General,   de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y   proyectos” (artículo 4.1 del decreto en cita).    

[53] Fl. 20 Cno. 1.    

[54] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia SU-897 de 2012.    

[55] Esta figura, a nivel legal, se consagró en la Ley 790 de 2002, “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de   renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades   extraordinarias al Presidente de la República”.    

[56] Corte Constitucional, Sentencia SU-897 de 2012.    

[57] Con relación a esta problemática, en la Sentencia T-972 de 2014 le   correspondió a la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional decidir   acerca de la solicitud de reintegro de una exservidora pública, de libre   nombramiento y remoción, que ejercía un cargo directivo en la Fiscalía General   de la Nación, al considerar que se había desconocido la figura de “prepensión”   como consecuencia de su declaratoria de insubsistencia. El problema jurídico a   resolver por la Corte fue el siguiente: “¿Es procedente la acción de tutela   para ordenar el reintegro de una empleada pública, nombrada en un cargo de libre   nombramiento y remoción, cuando el nominador de la entidad pública a la cual se   encontraba vinculada, la declara insubsistente argumentando razones de   confianza?”. Para su resolución, la Corte consideró, al analizar si la   desvinculación del cargo le ocasionaba un perjuicio irremediable, lo siguiente:  “De igual manera, no está protegida por la legislación que regula el retén   social de los prepensionados ya que el retiro del servicio no obedeció a la   liquidación o reestructuración de la entidad para la cual laboraba, sino que el   mismo ocurrió por razones de confianza; y con la declaratoria de insubsistencia    no  se le ha impedido cumplir a cabalidad con los requisitos necesarios   para acceder a la pensión, ya que para la fecha del retiro la accionante tenía   laborados y cotizados más de 26 años, quedándole pendiente solo el cumplimiento   de la edad requerida para alcanzar el estatus de pensionada. Con ello desaparece   la urgencia de la protección de los derechos invocados por vía de tutela”.   Finalmente, en un apartado que constituye obiter dictum de la decisión,   se señala: “Si en gracia de discusión la acción fuera viable, debe la Sala   hacer la precisión de que la declaratoria de insubsistencia del cargo de un   servidor público que se encontraba vinculada como una empleada de libre   nombramiento y remoción, no ocasiona por sí mismo un perjuicio al cual pueda   darse el alcance de hecho injustificado. Aceptar lo contrario llevaría a una   situación que convertiría en inamovibles los cargos de libre nombramiento y   remoción; por tanto, a través de este mecanismo preferente y sumario no se puede   ordenar el reintegro solicitado”.    

[58] A excepción, claro está, de la frustración de la posible   mera expectativa de incremento de la futura mesada   pensional, como consecuencia de la cotización de un mayor número de semanas.    

[59] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-972 de 2014.    

[60] Resolución 001 del 5 de enero de 2016    

[61] En la medida que había   cotizado 1.300 semanas y le restaban menos de 3 años para cumplir con el   requisito de edad para obtener su pensión de vejez.    

[62] A   través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, artículo 138 del   Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo   –CPACA-.    

[63] La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan   otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como   mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de   dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo   las circunstancias en que se encuentra el solicitante.    

[65] Ver por   ejemplo sentencias T-719 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1042 de   2010 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-167 de 2011 (MP. Juan Carlos Henao   Pérez), T-352 de 2011 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva), T-206 de 2013 (MP. Jorge   Iván Palacio Palacio) y T-269 de 2013 (MP. María Victoria Calle Correa), entre   otras.    

[66] Ver   Sentencias T-1316 de 2001 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes), T-719 de 2003 (MP. Manuel   José Cepeda Espinosa), T-456 de 2004 (MP. Jaime Araujo Rentería), T-015 de 2006   (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-515A de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil),   T-700 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-972 de 2006 (MP. Rodrigo   Escobar Gil), T-167 de 2011 (MP. Juan Carlos Henao Pérez), T-352 de 2011 (MP.   Luis Ernesto Vargas Silva) y T-206 de 2013   (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), entre otras.    

[67] Sentencia   T-495 de 2010.    

[68] Robledo   Silva, Paula; Ramírez Cleves, Gonzalo. La jurisprudencia constitucional   colombiana en el año 2013: el control de constitucionalidad por sustitución y el   amparo reforzado a los sujetos de especial protección constitucional. Anuario   Iberoamericano de Justicia Constitucional, 2014, nº 18, p. 587-620.    

[69] Sentencia T-   417 del 25 de mayo de 2010, Sentencia T-495 de 2010 M.P, Sentencia T- 736 de   2013, Sentencia T- 341 de 2012 entre otras.    

[70] Hallarse en situación de riesgo, carecer de   resiliencia y pertenecer a un grupo vulnerable.