SU005-18

         SU005-18             

Sentencia SU005/18    

AJUSTE JURISPRUDENCIAL A LA INTERPRETACION DEL PRINCIPIO DE LA   CONDICION MAS BENEFICIOSA EN MATERIA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES    

PENSION DE SOBREVIVIENTES Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Test de procedencia    

La   superación del Test de Procedencia permite valorar las distintas circunstancias que   inciden en la eficacia del mecanismo judicial principal e idóneo para la garantía de   los derechos que ampara el reconocimiento y pago de la pensión de   sobrevivientes, que en este caso corresponde al proceso ordinario laboral, que   regula el Capítulo XIV del Decreto Ley 2158 de 1948, Código Procesal del Trabajo   y de la Seguridad Social (CPTSS).      

PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN MATERIA   PENSIONAL-Aplicación    

PENSION DE SOBREVIVIENTES-Régimen   legal    

PENSION DE SOBREVIVIENTES-Objeto   y finalidad    

La   prestación económica denominada “pensión de sobrevivientes” tiene por objeto   garantizar una renta periódica a los miembros del grupo familiar de quien   dependían económicamente, como consecuencia de su muerte y de haber realizado,   en vida, cotizaciones al sistema de seguridad social. Su finalidad es no dejar   en una situación de desprotección o de abandono a los beneficiarios del afiliado   o pensionado que fallece.    

PENSION   DE SOBREVIVIENTES-Requisitos    

PENSION DE SOBREVIVIENTES-Jurisprudencia   constitucional    

PENSION DE SOBREVIVIENTES-Derecho viviente en la jurisdicción   ordinaria laboral    

PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN MATERIA   PENSIONAL-Jurisprudencia de la Corte Suprema de   Justicia    

APLICACION DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA   PENSION DE SOBREVIVIENTES-Unificación de   jurisprudencia    

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005-Prohibición de la aplicación   ultractiva de regímenes de pensión de sobrevivientes anteriores al Sistema   General de Pensiones adoptado por la Ley 100 de 1993 y modificaciones   posteriores    

El   Acto Legislativo 01 de 2005 introdujo una regla a partir de la cual los   requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de sobrevivientes   son los dispuestos en las leyes del Sistema General de Pensiones, esto es, el   sistema reglado entre otras, por la Ley 100 de 1993 y modificado por la Ley 797   de 2003. Esto significa que la propia norma constitucional impide la aplicación   ultractiva de regímenes de pensiones de sobrevivientes anteriores a la Ley 100   de 1993.    

APLICACION DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA   PENSION DE SOBREVIVIENTES Y EL DERECHO VIVIENTE DE LA JURISDICCION ORDINARIA   LABORAL-Unificación del alcance e interpretación por   Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia    

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE   SOBREVIVIENTES-Improcedencia por no cumplirse con el   requisito de inmediatez    

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE   SOBREVIVIENTES-Improcedencia por no cumplirse requisito de subsidiariedad    

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE   SOBREVIVIENTES-Orden a Colpensiones conceder pensión de   sobrevivientes conforme a los requisitos del Acuerdo 049 de 1990    

Referencia de expedientes acumulados: T-6.027.321   -principal- (María Bernarda Mazo Villa contra Colpensiones), T-6.029.414 (Javier   Augusto Arroyave Cadavid contra Colpensiones y la Sala de Descongestión Laboral   del Tribunal Superior de Medellín y la Sala de Casación Laboral de la Corte   Suprema de Justicia), T-6.294.392 (Aminta León de Cuchigay contra Colpensiones),   T-6.384.059 (María del Carmen Gutiérrez de García contra Colpensiones),   T-6.356.241 (Ana Leonor Ruiz de Pardo contra la Sala Laboral del Tribunal   Superior de Bogotá y Colpensiones), T-6.018.806 (Amilbia de Jesús Usma de   Vanegas contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira y Colpensiones)   y T-6.134.961 (Lilia Rosa Ortiz de González contra la Sala de Casación Laboral   de la Corte Suprema de Justicia)    

Magistrado Ponente:    

CARLOS BERNAL PULIDO    

      

Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018).    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y   241 numeral 9º de la Constitución Política, en los artículos 33 y siguientes del   Decreto 2591 de 1991, y de conformidad con lo dispuesto en el auto de junio 15   de 2017, en el que resolvió asumir, para efectos de unificación jurisprudencial,   el conocimiento de los expedientes acumulados[1],   profiere la siguiente:    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión de los siguientes fallos de tutela de segunda   instancia:  (i) sentencia de octubre 13 de 2016, proferida por el Tribunal Superior   del Distrito Judicial de Pereira, Sala Penal de Decisión, que confirmó la   sentencia del 24 de agosto de 2016 del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y   Medidas de Seguridad de Pereira (expediente T-6.027.321); (ii) sentencia   del 3 de febrero de 2017, proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte   Suprema de Justicia, que confirmó la decisión del 1 de diciembre de 2016 de la   Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (expediente T-6.029.414);  (iii) sentencia de junio 22 de 2017 del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Bogotá -Sala Civil-, que confirmó la sentencia de mayo 24 de 2017   del Juzgado 47 Civil del circuito de Bogotá (expediente T-6.294.392); (iv)  sentencia de julio 6 de 2017 de la Sala Segunda de Decisión de Familia del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que revocó la sentencia de   junio 9 de 2017, proferida por el Juzgado Trece de Familia de Oralidad de   Medellín (expediente T-6.384.059); (v) sentencia de agosto 3 de   2017, de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la decisión   del 17 de mayo de 2017, de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia   (expediente T-6.356.241); (vi) sentencia del 2 de febrero de 2017,   de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la decisión de   primera instancia del 6 de diciembre de 2016, proferida por la Sala Laboral de   la Corte Suprema de Justicia  (expediente T-6.018.806) y; (vii) sentencia   del 23 de marzo de 2017, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de   Justicia (expediente T-6.134.961).    

Los expedientes de la referencia fueron   escogidos para revisión mediante los autos de las siguientes fechas: (i)  del 16 de marzo de 2017 de la Sala de Selección número tres[2],    en el que, además de la selección, se dispuso acumular los expedientes   T-6.027.321 y T-6.029.414, por presentar unidad de materia; (ii) del 13   de octubre de 2017, de la Sala de Selección número diez[3],   en el que, además de la selección, se dispuso acumular los expedientes   T-6.294.392 y T-6.384.059 al expediente acumulado en el auto de marzo 16 de   2017; (iii)  del 27 de octubre de 2017, de la Sala de Selección número diez[4],   en el que, además de la selección, se dispuso acumular el expediente T-6.356.241   al acumulado en el auto de marzo 16 de 2017; y (iv) del 15 de mayo de   2017 de la Sala de Selección número cinco[5], en el cual se dispuso ordenar la   acumulación de los expedientes T-6.018.806 y T-6.134.961 por presentar unidad de   materia, y posteriormente, por decisión de la Sala Plena del 13 de febrero de   2018 se ordena la acumulación a los expedientes T-6.027.321 y T-6.029.414.    

I.                     ANTECEDENTES    

1.1.                        Hechos probados    

1.                    La señora María Bernarda Mazo Villa nació el 28 de septiembre de 1945 y formó   una unión marital de hecho con el señor Israel Villalba, a partir del 16 de mayo   de 1975.    

2.                    El señor Israel Villalba realizó aportes al Instituto de Seguros Sociales (en   adelante, ISS), hoy Colpensiones, para cubrir las posibles contingencias de   vejez, invalidez y muerte, desde 1967 hasta 2001. En este año le fue reconocida   indemnización sustitutiva de vejez, por haber acumulado 718 semanas y no haber   alcanzado el mínimo de semanas requeridas para obtener la pensión de vejez. De   estas semanas, 579,71 fueron cotizadas con anterioridad a la entrada en vigencia   del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.    

3.                    El señor Israel Villalba falleció el 24 de abril de 2015. Tras el deceso de su   compañero permanente, la accionante presentó solicitud de pensión de   sobrevivientes ante Colpensiones, el día 13 de enero de 2016.    

4.                    Colpensiones, mediante la Resolución No. GNR 75688 del 11 de marzo de 2016, negó   la solicitud de pensión de sobrevivientes. Argumentó que no era procedente la   solicitud, en la medida en que el señor Israel Villalba había recibido   indemnización sustitutiva de pensión de vejez en el año 2001.     

5.                    El 16 de junio de 2016, la accionante presentó ante Colpensiones solicitud de   revocatoria directa. Requirió la aplicación del principio constitucional de   condición más beneficiosa y, en consecuencia, la aplicación del Acuerdo 049 de   1990.    

6.                    Colpensiones, por medio de la Resolución GNR 206489 del 13 de julio de 2016,   negó la petición de revocatoria directa.    

1.2.                        Pretensiones y fundamentos    

7.                    La señora María Bernarda Mazo Villa, mediante escrito del 11 de agosto de 2016,   interpuso acción de tutela en contra de Colpensiones. Solicitó que se ampararan   sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana, a la igualdad   y a la seguridad social integral. En consecuencia, exigió que se ordenara a   Colpensiones reconocer pensión de sobrevivientes, teniendo como norma aplicable   lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo   año, y que se dispusiera la inclusión en nómina de la pensión de sobrevivientes.   La solicitud de tutela se fundamentó en los siguientes argumentos:    

8.                    En aplicación del principio de condición más beneficiosa, de conformidad con las   sentencias T-043 de 2007 y T-953 de 2014, considera que debe inaplicarse la Ley   797 de 2003 y darse aplicación al Acuerdo 049 de 1990, para que se le conceda la   pensión de sobrevivientes, pues su cónyuge tenía más de 300 semanas cotizadas   con anterioridad al 1 de abril de 1994[6].   Aduce que se debe prescindir de la aplicación de la Ley 797 de 2003 (artículo   46.2), por contener una medida regresiva, en comparación con la Ley 100 de 1993   (artículo 46.2.a), pues pasó de exigir la acreditación de 26 semanas a 50   semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento.    

9.                    Considera que la tutela es el único medio para evitar un perjuicio irremediable   pues, en atención a su calidad de persona de la tercera edad, no le es posible   acceder a un empleo.    

10.               Manifiesta que el argumento que propone Colpensiones para negar el   reconocimiento y pago de la prestación no es procedente. Señala que en diversos   pronunciamientos de las altas cortes (Corte Constitucional y Corte Suprema de   Justicia)[7], y, en especial, de conformidad con la   sentencia T-861 de 2014, el hecho de recibir una indemnización sustitutiva de   pensión de vejez no supone la renuncia al amparo de los riesgos de invalidez y   sobrevivientes.     

11.               Colpensiones adujo que en contra de la Resolución GNR 75688 del 11 de marzo de   2016, que negó la pensión de sobrevivientes, la parte tutelante interpuso   recurso de apelación, resuelto mediante la Resolución N° 135555 del 6 de mayo de   2016, que se negó por extemporáneo. Manifiesta que la accionante solicitó la   revocatoria directa de la Resolución N° 135555, la cual fue resuelta de manera   negativa. Agrega que si la señora María Bernarda Mazo se encontraba en   desacuerdo con las decisiones adoptadas, debía agotar los procedimientos   administrativos y judiciales establecidos, y no acudir a la acción de tutela,   pues esta solo es procedente ante la inexistencia de otro mecanismo de defensa   judicial.    

1.4.                        Decisiones objeto de revisión    

12.               El 24 de agosto de 2016, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de   Seguridad de Pereira (Risaralda) denegó el amparo, al considerar que su estudio   no era procedente por vía de tutela, por existir otro medio de defensa judicial   idóneo y no acreditarse la urgencia de proteger el derecho.    

13.               La accionante impugnó el fallo de primera instancia, mediante escrito de   septiembre 6 de 2016. Señaló que la acción era procedente, al encontrarse en   situación de debilidad manifiesta, como consecuencia de su calidad de persona de   la tercera edad y su difícil situación económica y familiar. Finalmente, indicó   que en caso de que no se accediera a la solicitud de amparo, se le causaría un   perjuicio irremediable.    

14.               La Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira   (Risaralda), mediante sentencia del 13 de octubre de 2016, confirmó la sentencia   de primera instancia, al considerar que no se acreditó el requisito de   subsidiariedad de la acción.    

2.        Expediente T-6.029.414 (caso de Javier Augusto Arroyave Cadavid)    

2.1.                        Hechos probados    

15.               El señor Javier Augusto Arroyave Cadavid fue compañero permanente de María   Susana Quintero Posada, desde el año 1988 hasta el 28 de julio de 2006, fecha en   que esta última falleció.    

16.               El tutelante y la señora Quintero Posada tuvieron tres (3) hijos: Adrián   Mauricio Arroyave Quintero, quien nació el 12 de agosto de 1990; Jony Arley   Arroyave Quintero, quien nació el 15 de agosto de 1994 y Juan David Arroyave   Quintero, quien nació el 15 de agosto de 1996.    

17.               Como consecuencia del fallecimiento de la señora María Susana Quintero Posada,   el accionante y sus hijos solicitaron el reconocimiento y pago de la pensión de   sobrevivientes ante el Instituto de Seguros Sociales.    

18.               Mediante la Resolución No. 028596 del 29 de noviembre de 2006, el Instituto de   Seguros Sociales negó la pensión de sobrevivientes.    

19.               Como consecuencia de la negativa, el accionante y sus hijos promovieron demanda   ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de   obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con fundamento   en el principio de condición más beneficiosa[8].    

20.               El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del   18 de abril de 2008, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y   pagar la pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes. Igualmente,   ordenó el pago del retroactivo causado por concepto de mesadas pensionales   adeudadas e intereses moratorios.    

21.               Tanto la parte demandante como la demandada impugnaron la sentencia de primera   instancia. La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Distrito   Judicial de Medellín, mediante providencia de marzo 31 de 2009, revocó la   decisión del a quo y absolvió a Colpensiones. Consideró que el principio   de la condición más beneficiosa no era aplicable, por cuanto el fallecimiento de   la asegurada se produjo en vigencia de la Ley 797 de 2003 (artículos 12 y 134),   normativa aplicable para analizar la procedencia o no del otorgamiento de la   pensión de sobrevivientes.    

22.               La parte demandante, conformada por el señor Javier Augusto Arroyave Cadavid y   sus hijos, interpusieron recurso extraordinario de casación. La Sala de Casación   Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 21 de julio de   2010, resolvió no casar la sentencia, con fundamento en el siguiente   razonamiento:    

“Al compás del alcance que esta Sala le ha dado al principio constitucional   de la condición más beneficiosa, se ofrece evidente que los artículos 6 y 25 del   Acuerdo 049 de 1990 no devienen aplicables para la solución del diferendo   jurídico que enfrenta a las partes trabadas en esta contienda judicial, como que   no son las normas legales anteriores al artículo 12 de la Ley 797 de 2003.   Resulta de lo hasta aquí expresado, que el derecho a la pensión de   sobrevivientes reclamado en la demanda introductoria de la presente causa   judicial, ha de definirse a la luz del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que   exige del afiliado cincuenta (50) semanas cotizadas dentro de los tres (3)   últimos años anteriores a su fallecimiento. Y ello es así porque, no obstante la   declaratoria de inconstitucionalidad de sus literales a) y b), se hallaban ellos   vigentes para la fecha de fallecimiento de la afiliada, porque la sentencia de   la Corte Constitucional C-556 de 2009, que dispuso esa inexequibilidad, no tiene   efectos retroactivos. Además, no halla la Corte razones para aplicar en este   caso específico la excepción de inconstitucionalidad”[9].    

2.2.                        Pretensiones y fundamentos    

23.               El día 21 de noviembre de 2016, el señor Javier Augusto Arroyave Cadavid   interpuso acción de tutela en contra de la Sala de Casación Laboral de la Corte   Suprema de Justicia, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de   Distrito Judicial de Medellín y Colpensiones. Solicitó el amparo a sus derechos   fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y al   mínimo vital. La solicitud de tutela se fundamentó en los siguientes argumentos:    

24.               En primer lugar, indicó que las sentencias proferidas por las autoridades   judiciales accionadas adolecen de un defecto sustantivo, al no tener en cuenta   la aplicación del principio de condición más beneficiosa para el reconocimiento   de la pensión de sobrevivientes.    

25.               En segundo lugar, solicitó que se admitieran como precedentes que fueron   desconocidos por las sentencias judiciales atacadas las siguientes sentencias de   la Corte Constitucional, en las que se ha precisado la forma de aplicación del   principio de condición más beneficiosa en el marco del Decreto 758 de 1990,   aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990: C-168 de 1995, C-789 de 2002, T-008 de   2006, T-645 de 2008, T-695A de 2011, T-062A de 2011, T-584 de 2011, T-563 de   2012, T-587A de 2012, T-1047 de 2012, T-938 de 2013, T-051 de 2014, T-228 de   2014, T-566 de 2014, T-719 de 2014, T-915 de 2014, T-190 de 2015, T-401 de 2015,   T-713 de 2015, T-072 de 2016 y T-464 de 2016.    

2.3.                        Respuesta de las partes accionadas y de los sujetos procesales vinculados al   trámite    

26.               El Juzgado 17 Laboral del Circuito de Medellín, la Sala Laboral de Descongestión   del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín y la Sala de Casación   Laboral de la Corte Suprema de Justicia guardaron silencio, a pesar de haber   sido vinculados al trámite de tutela.    

27.               Colpensiones solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, por   cuanto, por una parte, no se acreditó el cumplimiento del requisito de   inmediatez, ya que la sentencia de última instancia, en el proceso ordinario   laboral, se profirió el día 21 de julio de 2010. De otra parte, adujo:    

2.4.                        Decisiones objeto de revisión    

28.               La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia   de diciembre 1 de 2016, negó la acción de tutela, al considerar que las   decisiones recurridas se encontraban ajustadas a derecho, en virtud del   principio de autonomía judicial.    

29.               El accionante impugnó el fallo de instancia. Argumentó que el juez de tutela no   tuvo en cuenta la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues   los despachos judiciales accionados resolvieron su caso con la estricta y   exegética aplicación de la ley, mas no a la luz del principio constitucional   invocado.    

      

30.               La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de   febrero 3 de 2017, confirmó la decisión del a quo. No evidenció ninguna   irregularidad respecto de las providencias atacadas en sede de tutela y encontró   ajustada la negativa de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes,   pues se fundamentó en la normativa aplicable al caso.    

3.        Expediente T-6.294.392 (caso de Aminta León de Cuchigay)    

3.1.                        Hechos probados    

31.               La señora Aminta León de Cuchigay tiene 58 años de edad[11].   Contrajo matrimonio con el señor Salomón Cuchigay Guanume el día 13 de noviembre   de 1976[12].    

32.               El señor Salomón Cuchigay Guanume estuvo afiliado al Instituto de Seguros   Sociales y realizó cotizaciones entre los años de 1981 a 1990, que ascendieron a   un total de 391 semanas[13].    

33.               El señor Salomón Cuchigay Guanume falleció el 21 de agosto de 2011[14].    

34.               La accionante solicitó el pago de la pensión de sobrevivientes ante Colpensiones   mediante documento de mayo 26 de 2016.    

35.               La solicitud de pensión fue negada mediante la Resolución No. GNR 216949 del 25   de julio de 2016[15]. Se señaló que el causante no había   cotizado 50 semanas en los últimos 3 años anteriores al fallecimiento, conforme   lo dispone la Ley 797 de 2003, como tampoco se acreditó que hubiese cotizado 26   semanas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento.    

36.               El día 17 de agosto de 2016 la accionante presentó recurso de reposición, el   cual fue resuelto mediante la Resolución No. GNR 291111 del 30 de septiembre de   2016, en la que se confirmó la decisión inicial.    

37.               La accionante manifiesta que vive en el campo, que dependía económicamente de su   esposo y que, a pesar de contar con 8 hijos, la ayuda que le brindan es muy   poca.    

3.2.                        Pretensiones y fundamentos    

38.               La señora Aminta León de Cuchigay interpuso acción de tutela, mediante apoderada   judicial, el día 10 de mayo de 2017, para que se le reconociera la pensión de   sobrevivientes, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 758 de 1990   (Acuerdo 049 de 1990), en virtud del principio de la condición más beneficiosa.   En la acción de tutela no se señalan cuáles derechos fundamentales fueron   vulnerados.    

39.               Para fundamentar la pretensión de la acción, se señala que el señor Cuchigay   cotizó 391 semanas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de   1993, esto es, en vigencia del Acuerdo 049 de 1990. Por tanto, en aplicación del   principio de la condición más beneficiosa, considera que tiene derecho al   reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, al haber acreditado que el   causante cotizó más de 300 semanas, en cualquier tiempo, antes del   fallecimiento.    

3.3.                        Respuesta de la entidad accionada    

40.               Colpensiones solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, al no   haberse acreditado el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, pues la   tutelante podía acudir a la jurisdicción ordinaria laboral para que fueran   admitidas sus pretensiones.    

3.4.                        Decisiones objeto de revisión    

41.               El día 24 de mayo de 2017, el Juzgado 47 Civil del circuito de Bogotá negó la   acción de tutela al considerar que existía otro medio de defensa judicial, el   proceso ordinario laboral, y no acreditarse un supuesto de perjuicio   irremediable.    

42.               La accionante, mediante escrito de junio 8 de 2017, impugnó la decisión.   Insistió en su situación de pobreza y en la procedencia de aplicar el Decreto   758 de 1990, en garantía del principio de la condición más beneficiosa.    

43.               El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Civil, mediante   sentencia de junio 22 de 2017, confirmó la decisión. Señaló que no se satisfizo   el requisito de subsidiariedad, no se acreditó una situación de perjuicio   irremediable y, finalmente, hizo referencia al deber de solidaridad de los hijos   frente al cubrimiento de las necesidades básicas de la accionante[16].    

4.        Expediente T-6.384.059 (caso de María del Carmen Gutiérrez)    

4.1.                        Hechos probados    

44.               La señora María del Carmen Gutiérrez de García tiene 90 años de edad[17].   Fue cónyuge del señor Luis Antonio García Vélez[18],   de quien, según señala, dependía económicamente.    

45.               El señor García Vélez estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales y realizó   cotizaciones por 401 semanas antes de que entrara en vigencia el Sistema General   de Seguridad Social en Pensiones, de que trata la Ley 100 de 1993.    

46.               El afiliado solicitó el pago de la indemnización sustitutiva, la cual le fue   concedida mediante la Resolución No. 025673 del 27 de octubre de 2006. La   resolución, sin embargo, se expidió con posterioridad al fallecimiento del señor   García, el cual ocurrió el 24 de junio de 2006[19].    

47.               La accionante solicitó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente el día   30 de noviembre de 2006. Colpensiones, mediante la Resolución No. 007521 del 26   de marzo de 2007, negó la solicitud, al indicar que se había reconocido,   previamente, indemnización sustitutiva.    

48.               El 22 de diciembre de 2016, la accionante, nuevamente, solicitó el pago de la   pensión de sobrevivientes. Colpensiones, mediante la Resolución GNR 676 del 3 de   enero de 2017[20], negó la prestación, al constatar que   el afiliado no había cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores al   fallecimiento. Esta resolución, además, dejó sin efectos la Resolución 025673   del 27 de octubre de 2006, que había otorgado la indemnización sustitutiva de   pensión de vejez, al no haber sido notificada. Contra esta decisión la   accionante presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación.    

49.               Mediante la Resolución No. GNR SUB 1191 de marzo 7 de 2017, Colpensiones   resolvió el recurso de reposición y confirmó la decisión inicial, en el sentido   de que el afiliado no había cumplido los requisitos para que sus beneficiarios   fueran tuviesen derecho a la pensión de sobrevivientes, de conformidad con las   disposiciones de la Ley 797 de 2003 y la Ley 100 de 1993. El recurso de   apelación, por su parte, fue resuelto mediante la Resolución DIR 2810 del 4 de   abril de 2017, que ratificó los argumentos de la decisión inicial.    

50.               La accionante se encuentra afiliada al Régimen Subsidiado en Salud y cuenta con   un puntaje de 40,53 en el SISBEN. Manifiesta que para cubrir su alimentación   acude a la ayuda de sus hijos y vecinos[21].    

4.2.                        Pretensiones y fundamentos    

51.               La accionante, mediante escrito de abril 20 de 2017, interpuso acción de tutela   en contra de Colpensiones, con el objeto de que se ampararan sus derechos   fundamentales a la dignidad humana, mínimo vital, salud, igualdad y seguridad   social. Para tales efectos, solicitó que le fuera reconocida la pensión de   sobrevivientes, al considerar que, en aplicación del principio de la condición   más beneficiosa, acreditaba las condiciones dispuestas en el Decreto 758 de 1990   (Acuerdo 049 de 1990) para ser beneficiaria de dicha prestación.    

4.3.                        Actuaciones procesales previas    

52.               El Juzgado Trece de Familia de Oralidad de Medellín, mediante sentencia de mayo   5 de 2017, amparó los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad   social de la señora María del Carmen Gutiérrez y ordenó a la accionada reconocer   la pensión de sobrevivientes y la inclusión en la nómina de pensionados.    

53.               En documento de mayo 11 de 2017, Colpensiones solicitó la nulidad de la   sentencia al no haber conocido el contenido de la acción, para pronunciarse   sobre ella. Por tanto, consideró que se desconoció su derecho de defensa. En el   mismo escrito, impugnó el fallo de tutela por considerar que la acción era   improcedente por existir otro mecanismo de defensa judicial.    

54.               La Sala Segunda de Decisión de Familia del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Medellín, mediante auto de mayo 25 de 2017[22], decretó la nulidad de la sentencia y   dispuso notificar en debida forma el auto admisorio.    

55.               El Juzgado Trece de Familia de Oralidad de Medellín dio cumplimiento a la   decisión del Tribunal. Por su parte, Colpensiones, mediante escrito de junio 8   de 2017, contestó la acción de tutela y solicitó declarar la improcedencia de la   acción, al no satisfacer el requisito de subsidiariedad.    

4.4.                        Decisiones objeto de revisión    

56.               En sentencia del 9 de junio de 2017, el Juzgado Trece de Familia de Oralidad de   Medellín amparó los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad   social de la accionante, al considerar que Colpensiones había debido dar   aplicación al principio de la condición más beneficiosa y aplicar el Decreto 758   de 1990 (Acuerdo 049 de 1990).    

57.               Colpensiones, mediante escrito de junio 16 de 2017, impugnó la decisión y   solicitó su revocatoria, al considerar que no se satisfizo el requisito de   subsidiariedad de la acción de tutela.    

58.               La Sala Segunda de Decisión de Familia, del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Medellín, mediante sentencia de julio 6 de 2017, revocó la de   primera instancia y negó el amparo. Consideró que la accionante no se encontraba   dentro de los presupuestos necesarios para aplicar el principio de la condición   más beneficiosa, conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia,   Sala Laboral contenida en la sentencia de enero 25 de 2017[23].    

5.        Expediente T-6.356.241 (caso de Ana Leonor Ruiz de Pardo)    

59.               La señora Ana Leonor Ruiz de Pardo, quien a la fecha tiene 68 años de edad[24],   contrajo matrimonio con el señor Roque Julio Pardo Marín[25],   de quien, afirma, dependía económicamente.    

60.               El señor Roque Julio Pardo Marín estuvo afiliado al ISS, cotizó 917 semanas   antes del 1 de abril de 1994[26] y falleció el 3 de julio de 2003[27].    

61.               El 19 de agosto de 2005, la accionante solicitó el reconocimiento de la pensión   de sobrevivientes al ISS. La entidad negó la solicitud mediante la Resolución   No. 043107 del 25 de octubre de 2006, por considerar que el afiliado fallecido,   no había cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a su muerte[28].    

62.               La accionante presentó recurso de reposición y en subsidio apelación. La   entidad, mediante la Resolución No. 029722 del 4 de julio de 2007 resolvió el   recurso de reposición y confirmó la decisión inicial. El recurso de apelación   fue resuelto mediante la Resolución No. 02127 del 30 de noviembre de 2007, que   confirmó la decisión inicial[29].    

63.               La accionante interpuso demanda ordinaria laboral en contra de Colpensiones, en   el año 2015. Pretendió el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes,   con fundamento en lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990)   y en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.    

64.               El Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá concedió la pensión de   sobrevivientes en audiencia de septiembre 15 de 2016, considerando que debía   aplicarse el principio de la condición más beneficiosa conforme al antecedente   que para la pensión de invalidez había establecido la Corte Constitucional y que   consideró aplicable al caso concreto a pesar de versar sobre una pensión de   sobrevivientes.    

65.               Ante la apelación de la sentencia por Colpensiones[30] y el grado jurisdiccional de consulta   por los apartes desfavorables a la accionante y no apelados, el Tribunal   Superior de Bogotá, en audiencia de noviembre 24 de 2016, revocó la decisión de   primera instancia y negó la pensión de sobreviviente, teniendo como fundamento   la aplicación de los precedentes de la jurisprudencia de la Sala Laboral de la   Corte Suprema de Justicia.    

66.               Según señala la accionante, padece de varias afecciones de salud, tales como   cataratas, artritis, hipertensión, hiperlipidemia mixta, hipercolesterolemia,   hipotiroidismo, entre otras[31].    

5.2.                        Pretensiones y fundamentos    

67.               La señora Ana Leonor Ruiz de Pardo presentó acción de tutela en contra de la   Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y contra   Colpensiones. Consideró que se violaron sus derechos fundamentales al debido   proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, al mínimo   vital, a la dignidad humana, a la seguridad social, al principio de legalidad y   aplicación de las fuentes formales del derecho.    

68.               Señaló que la sentencia del Tribunal adolece de un defecto sustantivo al   aplicar, indebidamente, el principio de la condición más beneficiosa y   desconocer el precedente de la Corte Constitucional contenido en las sentencias   T-104 de 1993, SU-047 de 1999, T-292 de 2006 y SU-442 de 2016. En consecuencia,   solicitó que se dejara sin efectos la sentencia del 24 de noviembre de 2016 y se   ordenara al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá proferir una nueva   sentencia.    

5.3.                        Respuesta de la entidad accionada    

69.               La acción de tutela fue conocida en primera instancia por la Sala Laboral de la   Corte Suprema de Justicia. Esta vinculó al Juzgado 32 Laboral del Circuito de   Bogotá y dio traslado a los interesados por el término de 1 día sin que ninguno   se pronunciara.     

5.4.                        Decisiones objeto de revisión    

70.               En sentencia del 17 de mayo de 2017, la Sala Laboral de la Corte Suprema de   Justicia negó la acción de tutela por considerar que la accionante no había   agotado todos los medios de defensa judiciales ordinarios a su disposición, al   no haber interpuesto contra la sentencia del Tribunal el recurso extraordinario   de casación.    

71.               Mediante escrito de junio 20 de 2017, la accionante impugnó la decisión de   instancia. Indicó que el juez no valoró que era un sujeto de especial   protección, en consideración a su edad y su situación de salud. Finalmente,   señaló, además, que la acción era procedente al hallarse en una situación de   perjuicio irremediable, al no contar con otro medio de subsistencia y afectarse   su mínimo vital.    

6.        Expediente T-6.018.806 (caso de Amilbia de Jesús Usma de Vanegas)    

6.1.                        Hechos probados    

73.               La señora Amilbia de Jesús Usma de Vanegas, quien a la fecha tiene 71 años de   edad[32],   contrajo matrimonio con el señor Octavio Antonio Vanegas Castañeda[33],   de quien, afirma, dependía económicamente.    

74.               El señor Octavio Antonio Vanegas Castañeda estuvo afiliado al ISS, cotizó 834   semanas antes del 1 de abril de 1994[34] y falleció el 11 de julio de 2004[35].    

75.               El 25 de julio de 2005, la accionante solicitó el reconocimiento de la pensión   de sobrevivientes al ISS. La entidad negó la solicitud mediante la Resolución   No. 8493 del 15 de noviembre de 2006, por considerar que el afiliado fallecido,   no había cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a su muerte[36].    

76.               La accionante presentó recurso de reposición y en subsidio apelación. La   entidad, mediante la Resolución No. 6599 del 23 de julio de 2007 resolvió el   recurso de reposición y confirmó la decisión inicial. El recurso de apelación   fue resuelto mediante la Resolución No. 001256 del 27 de junio de 2008, que   confirmó la decisión inicial[37].    

77.               La accionante interpuso demanda ordinaria laboral en contra de Colpensiones, en   el año 2015. Pretendió el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes,   con fundamento en lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990)   y en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.    

78.               El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira negó la pensión de   sobrevivientes en audiencia de 30 de junio de 2015. Consideró que el afiliado no   había dejado causada la pensión de sobreviviente por cuanto no había cumplido   los requisitos previstos en la Ley 797 de 2003 (50 semanas de cotización en los   últimos 3 años) y no le era aplicable el principio de condición más beneficiosa,   al no haber cotizado, tampoco, conforme al requisito de la Ley 100 de 1993 (26   semanas en el último año).    

79.               La accionante no apeló la sentencia. Por tanto, le correspondió al Tribunal   Superior de Pereira conocer de esta providencia en grado jurisdiccional de   consulta. La Sala de Decisión número 2 del Tribunal Superior de Pereira confirmó   la decisión de primera instancia y negó la pensión de sobreviviente, en   audiencia de septiembre 14 de 2016, teniendo como fundamento la aplicación de   los precedentes de la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de   Justicia.    

80.               Según señala la accionante, padece de varias afecciones de salud, tales como   hipertensión, diabetes mellitus, afectación tiroidea, hiperlipidemia entre otras[38].    

81.               La señora Amilbia de Jesús Usma acredita un puntaje de 19,47 en el SISBÉN[39],   manifiesta ser analfabeta y solo saber firmar.    

6.2.                        Pretensiones y fundamentos    

82.               La señora Amilbia de Jesús Usma presentó acción de tutela el 15 de noviembre de   2016, en contra de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial   de Pereira y contra el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira.   Consideró que se violaron sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo   vital, a la seguridad social, igualdad y debido proceso.    

83.               Señaló que las sentencias adolecen de un defecto material y sustantivo por   interpretación errónea o irrazonable de la norma, al desconocer y omitir   sentencias constitucionales y de la misma Corte Suprema de Justicia en la   aplicación de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990.    

6.3.                        Respuesta de la entidad accionada    

84.               La acción de tutela fue conocida, en primera instancia, por la Sala de Casación   Laboral de la Corte Suprema de Justicia. En auto del 28 de noviembre de 2016,   ordenó vincular a COLPENSIONES al trámite de la tutela.    

85.               Ninguno de los accionados dio respuesta a la acción de tutela en los términos   otorgados.    

6.4.                        Decisiones objeto de revisión    

86.               En sentencia del 6 de diciembre de 2016, la Sala Laboral de la Corte Suprema de   Justicia negó la acción de tutela por considerar que la accionante no había   agotado todos los medios de defensa judiciales ordinarios a su disposición, al   no haber interpuesto contra la sentencia del Tribunal el recurso extraordinario   de casación.    

87.               La accionante impugnó la decisión de instancia mediante escrito de diciembre 13   de 2016. Reiteró que es un sujeto de especial protección por ser analfabeta,   pobre, anciana y, en consecuencia, vulnerable. Indicó que el fallo desconoce la   jurisprudencia de la Corte Constitucional y solicitó que se conceda la pensión   con aplicación del principio de la condición más beneficiosa.    

88.               La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 2 de febrero de   2017, confirmó la decisión de primera instancia, con iguales argumentos a los   expuestos en la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.    

7.        Expediente T-6.134.961 (caso de Lilia Rosa Ortiz de González)    

7.1.                        Hechos probados    

89.               La señora Lilia Rosa Ortiz de González, quien a la fecha tiene 77 años de edad[40],   contrajo matrimonio con el señor Manuel Salvador González[41],   de quien, afirma, dependía económicamente.    

90.               El señor Manuel Salvador González estuvo afiliado al ISS, cotizó 413 semanas   antes del 1 de abril de 1994[42] y falleció el 24 de marzo de 2003[43].    

92.               La accionante interpuso demanda ordinaria laboral en contra de Colpensiones, en   el año 2004. Pretendió el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes,   con fundamento en lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990)   y en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.    

93.               El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín concedió la pensión de   sobrevivientes en audiencia de 24 de noviembre de 2006[44],   considerando que el afiliado cotizó 146 semanas en los 3 años anteriores a su   deceso y por lo tanto cumplía los requisitos de la Ley 797 de 2003.   Adicionalmente citó una sentencia de la Corte Suprema de Justicia para concluir   que debía aplicarse el principio de la condición más beneficiosa.    

94.               El ISS apeló la sentencia argumentando que no era posible aplicar el principio   de condición más beneficiosa dado que no existían dos normas vigentes para   aplicar la más favorable. El Tribunal Superior de Pereira conoció de la   apelación y en audiencia del 13 de septiembre de 2007 resolvió conceder el   derecho a la pensión de sobrevivientes de la accionante corroborando que en el   caso concreto se cumplían los requisitos de la Ley 100 de 1993 cuya aplicación   era posible por el principio de condición más beneficiosa.      

95.               El ISS interpuso recurso extraordinario de casación, el cual fue resuelto el día   23 de noviembre de 2010 por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia[45].   La Corte casó la sentencia del Tribunal y, en su lugar absolvió al ISS.   Consideró que la norma aplicable al caso correspondía a la Ley 797 de 2003 y no   era posible acudir a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa   para optar por los requisitos de la Ley 100 de 1993.    

96.               Según señala la accionante, padece de varias afecciones de salud, tales como   isquemia crónica de corazón, osteopenia, apnea obstructiva, cataratas avanzadas,   esclerosis, diabetes mellitus, hipotiroidismo y obesidad, entre otras[46].    

97.               La señora Lilia Rosa Ortiz acredita un puntaje de 9,6[47]  en el SISBÉN y manifiesta ser analfabeta.    

98.               La accionante manifestó que acudió a varios abogados quienes le cobraron la   consulta pero le dijeron que no había nada que hacer por ser un caso ya resuelto   por la Corte Suprema de Justicia. De igual manera, acudió a los personeros   municipales quienes le dijeron que iban a estudiar el caso pero nunca le   ayudaron.    

7.2.                        Pretensiones y fundamentos    

99.               La accionante pretende que se protejan sus derechos a la seguridad social en   pensiones, acceso a la justicia, igualdad, derecho de defensa, debido proceso,   mínimo vital y vida en condiciones dignas. En consecuencia, solicita que se   conceda la pensión de sobrevivientes por considerar que la sentencia de la Corte   Suprema de Justicia incurre en un defecto sustantivo al aplicar un requisito que   para la fecha de la sentencia ya había sido declarado inexequible por la Corte   Constitucional, como era el requisito de fidelidad que contemplaba la Ley 797 de   2003.    

7.3.                        Respuesta de la entidad accionada    

100.          La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ordenó vincular a la Sala   Laboral del Tribunal Superior de Medellín y al Juzgado Doce Laboral del Circuito   de Medellín.    

101.          Después de transcurrido el tiempo otorgado ninguno de los vinculados se   pronunció en relación con la acción de tutela.    

7.4.                         Decisiones objeto de revisión    

102.          La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia[48], mediante sentencia del 23 de marzo   de 2017, negó la acción de tutela, por considerar que la decisión de su homóloga   Sala Laboral estuvo dentro de parámetros constitucionales y se debió a la libre   formación de su convencimiento.    

103.          La accionante no impugnó el fallo de tutela de primera instancia.    

8.        Actuaciones en sede de revisión    

104.          El 12 de julio de 2017, la Secretaría de la Corte Constitucional puso en   conocimiento de este despacho la intervención del Director de Acciones   Constitucionales de Colpensiones, en la que solicitó, en relación con el   expediente T-6.029.414 (caso de Javier Augusto Arroyave Cadavid), se confirmara   el fallo proferido el 3 de febrero de 2017 por la Corte Suprema de Justicia,   Sala de Casación Civil, por no advertirse vía de hecho o vulneración de derechos   fundamentales con la decisión judicial. De manera subsidiaria, solicitó se   denegara el amparo, en tanto el accionante no cumplía las exigencias   contempladas en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el   Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990, para ser beneficiario   de la pensión de sobrevivientes. Además, en relación con este expediente, así   como en relación con el número T-6.027.321 (caso de María Bernarda Mazo Villa),   solicitó que, como quiera que a los accionantes les había sido reconocida   indemnización sustitutiva, en caso de prosperar la pretensión principal de   reconocimiento y pago de la prestación, se ordenara el reintegro del dinero   pagado por concepto de la indemnización aludida, en aplicación de la figura de   la compensación de deudas por restitución mutua. Finalmente, Colpensiones aportó   copia de consulta realizada en la página Web de la Rama Judicial,   correspondiente al proceso ordinario No. 66001310500520170001600, del cual se   infiere que la señora María Bernarda Mazo Villa inició proceso ordinario laboral   en contra de Colpensiones, el cual se encuentra con citación para audiencia,   fijada para el 8 de septiembre de 2017.    

105.          Con relación al expediente T-6.027.321, el Magistrado Sustanciador, mediante   Auto del 9 de agosto de 2017, solicitó, por una parte, al Director(a) de la   Oficina del SISBEN del municipio de Pereira, que remitiera la ficha de   caracterización socioeconómica de la señora María Bernarda Mazo Villa. Por otra   parte, se solicitó a la Secretaría Social del municipio de Pereira que informara   si la tutelante era beneficiaria de algún programa social, subsidio o beneficio   estatal. La Secretaría de Desarrollo Social y Político del Municipio de Pereira   aportó la ficha de caracterización solicitada[49]  e indicó que la tutelante acreditaba un puntaje de 31.01 y que era beneficiaria   del programa “Colombia Mayor”, así como que se encontraba “vinculada   activa PARA EL PROCESO DE ACOMPAÑAMIENTO, de la Estrategia Unidos”[50].    

107.          El magistrado sustanciador, del momento, por medio de Auto de pruebas de fecha 8   de junio de 2017 solicitó a Colpensiones remitir la historia laboral de los   afiliados relacionados con los expedientes T-6.018.806 (Amilbia de Jesús Usma) y   T-6.134.961 (Lilia Rosa Ortiz). Adicionalmente, solicitó a las Oficinas de   Registro de Instrumentos Públicos de Pereira y Girardota informar si las   accionantes tenían bienes inmuebles a su nombre. Las respectivas oficinas   contestaron que la señora Lilia Rosa Ortiz tenía una propiedad común y   proindiviso sobre dos bienes inmuebles adjudicados en sucesión junto a otras   personas sobre un lote. De igual manera, informó que la señora Amilbia de Jesús   Usma aparecía como propietaria de una vivienda. En el mismo auto se ofició a la   oficina del SISBEN del municipio de Copacabana para certificar la inscripción de   la accionante. La respuesta dada por el Departamento Administrativo de   Planeación indicó que la accionante Lilia Rosa Ortiz tenía una calificación de   9,60 puntos.    

108.           También se ofició a la E.S.E. SALUD PEREIRA para que identificara si la señora   Amilbia Usma se encontraba afiliada al régimen contributivo o subsidiado. Esta   solicitud fue contestada el 16 de junio de 2017 y la E.S.E. afirmó que la   accionante está vinculada al régimen subsidiado con la EPS ASMET SALUD.    

109.          El 28 de junio de 2017, la Secretaría de la Corte Constitucional puso en   conocimiento del despacho ponente, de su momento, documento del Director de   Acciones Constitucionales de Colpensiones, en el que se pronunció en relación   con los expedientes T-6.018.806 (caso de Amilbia de Jesús Usma Vanegas) y   T-6.134.961 (Lilia Rosa Ortiz González) y remitió las resoluciones que   decidieron las reclamaciones de pensión y el historial de cotizaciones, en cada   caso[51].    

II.                  CONSIDERACIONES    

1.        Competencia    

110.          La Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela   proferidos dentro de los trámites de la referencia, con fundamento en lo   dispuesto por el inciso 3° del artículo 86 y el numeral 9° del artículo 241 de   la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del   Decreto 2591 de 1991. Igualmente, de conformidad con lo dispuesto por el   artículo 61 de su Reglamento Interno -Acuerdo 02 de 2015- es atribución de la   Sala Plena unificar su jurisprudencia. En desarrollo de esta, mediante los autos   de junio 15 de 2017 y de 12 de julio de 2017, la Sala Plena asumió el   conocimiento de los expedientes acumulados[52], razón por la cual es competente para   proferir esta sentencia.    

2.        Problemas jurídicos    

111.       Antes   de realizar los respectivos estudios de procedibilidad y sustanciales en cada   uno de los 7 casos acumulados, debe la Sala, para efectos de unificar su   jurisprudencia, resolver los siguientes dos problemas jurídicos abstractos:   (i)  ¿En qué supuestos es la acción de tutela subsidiaria y, por tanto   procedente, ante la posible ineficacia del medio judicial ordinario para   solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en atención a las   circunstancias particulares del accionante? Y, (ii) ¿En qué   circunstancias el principio de la condición más beneficiosa, que se ha derivado   del artículo 53 de la Constitución Política, da lugar a que se aplique, de   manera ultractiva, las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 –o de un régimen   anterior- en cuanto al requisito de las semanas de cotización, para el   reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de un afiliado que fallece en   vigencia de la Ley 797 de 2003? El primero se estudia en el numeral 3 infra;   el segundo, en el numeral 4 infra. Con fundamento en la jurisprudencia de   unificación se estudian los 7 casos acumulados en el numeral 5 infra.    

3.        Primera materia objeto de unificación: valoración del requisito de   subsidiariedad de la acción de tutela cuando se pretende el reconocimiento de la   pensión de sobrevivientes    

112.       Las   Salas de Revisión de la Corte Constitucional han utilizado diversos criterios   para valorar la eficacia de los medios judiciales ordinarios para la resolución   de conflictos relacionados con la garantía de los derechos constitucionales   fundamentales. Algunas han flexibilizado el criterio de subsidiariedad[53],   mientras que otras han hecho una aplicación estricta[54].   Igualmente, mientras que en algunos casos la Corte ha considerado que se   satisface el carácter subsidiario de la acción en caso de que se constate la   pertenencia del accionante a una de las categorías de sujetos de especial   protección constitucional (es la situación de las personas de la tercera   edad[55]), en otros ha exigido que se acrediten   requisitos adicionales[56]. Esta práctica se ha extendido a   aquellos supuestos en los que se solicita el reconocimiento de la pensión de   sobrevivientes, como medio para la garantía de ciertos derechos fundamentales,   en particular, al mínimo vital y a la seguridad social[57].    

113.       Estas   circunstancias han llevado a que no exista uniformidad en relación con la   procedencia de la acción de tutela, como mecanismo subsidiario, para la garantía   de los derechos constitucionales fundamentales, en especial cuando del   reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se trata.    

114.     Para la Sala, esta diversidad de criterios desconoce la necesidad de hacer   compatibles la garantía de los principios y fines del Estado, la igualdad real y   material de que trata el artículo 13 de la Constitución y la efectividad de los   derechos fundamentales de las personas, al tiempo que garantiza la naturaleza   subsidiaria de la acción de tutela, para evitar el vaciamiento de las   competencias de los jueces ordinarios.    

115.       Para   la Corte, la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un   asunto reservado a la acción de tutela. Con fundamento en la obligación que el   artículo 2 de la Constitución impone a las autoridades de la República, de   proteger a todas las personas en sus derechos y libertades, los distintos   mecanismos judiciales previstos en la ley han sido establecidos para garantizar   la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter   fundamental. De ahí que la Constitución defina la tutela como un mecanismo   subsidiario frente a los demás medios de defensa judicial, los cuales son,   entonces, los instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas para   lograr la protección de sus derechos, tal como disponen el inciso 3º del   artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 1 del artículo 6 y el inciso   1° del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991:    

“Artículo 86. […] Esta   acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio   de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio   para evitar un perjuicio irremediable”.    

“Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela.   La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos   o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo   transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia  de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia,   atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.    

“Artículo 8. La tutela como mecanismo transitorio.   Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de   tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un   perjuicio irremediable” (resalto fuera de texto).    

116.  En consecuencia,   los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela no son simples   formalidades o injustificados elementos de los cuales los jueces pueden   prescindir, en particular, el de su carácter subsidiario[58].   El Juez Constitucional, en un Estado Social de Derecho, se encuentra sujeto a la   juridicidad (artículos 1, 2, 4 y 230 de la Constitución) y al principio de   legalidad (artículos 6 y 123 de la Constitución), medios principales para   asegurar el equilibrio de poderes en el ordenamiento jurídico. Por tanto, les   corresponde ejercer su labor de garantes de la Constitución y de protectores de   los derechos constitucionales en el marco de sus competencias, que para el   estudio del carácter subsidiario de la acción de tutela supone considerar lo   dispuesto por las disposiciones en cita.    

117.  En la actualidad,   el mecanismo judicial principal e idóneo para la garantía de los derechos   que ampara el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes es el   proceso ordinario laboral, que regula el Capítulo XIV del Decreto Ley 2158 de   1948, Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (CPTSS)[59]. Es, además, prima facie, y de   manera abstracta, un mecanismo eficaz, pues, no solo la normativa que lo   regula contiene un procedimiento expedito para su resolución, sino que, en el   marco del proceso ordinario es posible exigir del juez el cumplimiento del deber   que le impone el artículo 48 del CPTSS[60], según el cual, le corresponde asumir   “la dirección del proceso adoptando las medidas necesarias para garantizar el   respeto de los derechos fundamentales y el equilibrio entre las partes, la   agilidad y rapidez en su trámite”[61].    

118.  Ahora bien,   puesto que en este tipo de asuntos formalmente existe otro medio o recurso de   defensa judicial, para efectos de la garantía de los derechos constitucionales   fundamentales, de conformidad con las disposiciones previamente citadas, es   necesario determinar su eficacia, “atendiendo las circunstancias en que se   encuentre el solicitante”. Para efectos de valorar la eficacia en concreto   de aquel mecanismo, la Sala Plena unifica su jurisprudencia en aquellos asuntos   en los que el problema jurídico sustancial del caso sea relativo al estudio del   principio de la condición más beneficiosa, para efectos del reconocimiento y   pago de la pensión de sobrevivientes. En estos supuestos, la satisfacción del   requisito de subsidiariedad le impone al juez constitucional verificar la   acreditación de las siguientes 5 condiciones, cada una necesaria y en conjunto   suficientes, del Test de Procedencia de que da cuenta el cuadro   siguiente:    

Test de           Procedencia   

Primera condición                    

Debe establecerse que el accionante           pertenece a un grupo de especial protección constitucional o se encuentra en           uno o varios supuestos de riesgo tales como analfabetismo, vejez,           enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o desplazamiento.   

Segunda condición                    

Debe establecerse que la carencia del           reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que solicita el accionante           afecta directamente la satisfacción de sus necesidades básicas, esto es, su           mínimo vital y, en consecuencia, una vida en condiciones dignas.   

Tercera condición                    

Debe establecerse que el accionante           dependía económicamente del causante antes del fallecimiento de este, de tal           manera que la pensión de sobreviviente sustituye el ingreso que aportaba el           causante al tutelante-beneficiario.   

Cuarta    

condición                    

Debe establecerse que el causante se           encontraba en circunstancias en las cuales no le fue posible cotizar las           semanas previstas en el Sistema General de Pensiones para adquirir la           pensión de sobrevivientes.   

Quinta condición                    

Debe establecerse que el accionante           tuvo una actuación diligente en adelantar las solicitudes administrativas o           judiciales para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.    

120.  La segunda   condición del Test de Procedencia pretende valorar la relevancia prima   facie del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como medio idóneo   para la satisfacción de las necesidades básicas del tutelante, de tal forma que   pueda establecerse un vínculo con la garantía de sus derechos al mínimo vital y,   en consecuencia, a una vida en condiciones dignas. Contrario sensu supone   verificar si el tutelante, por sí mismo o con la ayuda de su entorno, es incapaz   de satisfacer sus necesidades básicas[69]. Este análisis le permite al juez   determinar el grado de autonomía o dependencia para la   satisfacción de aquellas[70] y con qué nivel de  seguridad, en el tiempo, lo puede hacer y, en consecuencia, la eficacia en   concreto del medio judicial principal a disposición del tutelante para la   garantía de sus derechos. La acreditación de esta condición hace efectivo el   mandato que tiene el Estado de ofrecer auxilio a la persona cuando no puede   ayudarse a sí misma[71].    

121.  La acreditación de la tercera   exigencia    del  Test de Procedencia tiene una estrecha relación con la anterior. Sin   embargo, a diferencia de aquella se trata de establecer si el posible   reconocimiento de la pensión de sobrevivientes puede cumplir su objeto, esto es,   sustituir el ingreso cierto que aportaba el causante al tutelante-beneficiario,   de tal forma que pudiera garantizarle la satisfacción de sus necesidades   básicas, mediante la plausible protección de su mínimo vital, tal como lo ha   considerado la jurisprudencia constitucional. La Sala Plena, en la Sentencia   C-617 de 2001, al analizar la exequibilidad del apartado final del literal b)   del numeral 2) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que regula los requisitos   para obtener la pensión de sobrevivientes, señaló que esta prestación tenía por   finalidad “proteger a la familia del trabajador  de las contingencias   generadas por su muerte”, lo que impedía que, “ocurrida la muerte de una   persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente   las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento”[72].   Su reconocimiento pretende, tal como de manera reciente se ha considerado en sede de revisión,   disminuir las contingencias económicas derivadas de la muerte de la persona   pensionada por vejez o invalidez o del afiliado al sistema, de tal forma que   aquellas personas respecto de las cuales lo unían lazos de dependencia puedan   satisfacer su mínimo vital, en claro desarrollo de los principios de solidaridad   y universalidad que rigen el servicio público a la seguridad social, conforme se   deriva del artículo 48 de la Constitución[73].    

122.  La cuarta   exigencia del Test de Procedencia pretende reconocer el valor de la   autonomía para la garantía de los derechos y no una pretensión de dependencia   para tal fin. En consecuencia, le corresponde al juez constitucional determinar   que el causante no se marginó voluntariamente del cumplimiento de sus deberes   para con el Sistema General de Pensiones, sino que la falta de cotización del   número de semanas mínimas, en vigencia de la nueva normativa (respecto de la   cual señala no cumplir las exigencias del caso) fue consecuencia de una   situación de imposibilidad y no de una decisión propia de incumplimiento. Por   tanto, debe acreditarse, así sea sumariamente, la pretensión del afiliado de   aportar al sistema y, a su vez, su imposibilidad (a pesar de su esfuerzo   concreto) de completar el número de semanas de cotización que exige la normativa   vigente.    

123.  La quinta   exigencia del Test de Procedencia deviene del deber de satisfacción   propia de las necesidades por parte del individuo, que, en el plano de la   exigencia de este tipo de derechos suponen una actuación mínima, en sede   administrativa y/o judicial, para efectos de su reconocimiento. Esta, en los   términos de la jurisprudencia constitucional, puede considerarse una   precondición  para el ejercicio de la acción de tutela, pues solo procede ante la   existencia de una conducta respecto de la cual se pueda efectuar el juicio de   vulnerabilidad de derechos fundamentales[74].    

124.       La   aplicación del Test de Procedencia permite determinar, en concreto, la   eficacia del otro medio o recurso de defensa del que formalmente dispone el   tutelante, en los términos del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de   1991, según el cual, “La existencia de dichos medios [hace referencia a   “otros recursos o medios de defensa judiciales”] será apreciada en   concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se   encuentra el solicitante”. En consecuencia, solo en caso de que se acrediten   estas 5 condiciones, cada una necesaria y en conjunto suficientes, la acción de   tutela debe considerarse subsidiaria.    

125.  La superación del   Test de Procedencia permite valorar las distintas circunstancias que inciden   en la eficacia del mecanismo judicial principal e idóneo para la garantía   de los derechos que ampara el reconocimiento y pago de la pensión de   sobrevivientes, que en este caso corresponde al proceso ordinario laboral, que   regula el Capítulo XIV del Decreto Ley 2158 de 1948, Código Procesal del Trabajo   y de la Seguridad Social (CPTSS).    

126.  Si bien es cierto   que en aras de dar contenido al principio de igualdad material (artículo 13   constitucional) y a la garantía del derecho a acceder en iguales condiciones a   la administración de justicia, el examen de las acciones de tutela que presentan   los sujetos de especial protección constitucional debe abordarse, “bajo   criterios amplios o flexibles”, esto no significa que la sola pertenencia a   uno de estos grupos haga que, per se, el accionante tenga una facultad   para obtener el amparo de sus derechos mediante la acción de tutela, en el   sentido de siempre satisfacer el requisito de subsidiariedad, sin   consideración de circunstancias adicionales. Por el contrario, tal como lo ha   resaltado la Corte, si bien dichos criterios se justifican “dada la tutela   que la Carta concede en favor de esos colectivos”, debe tenerse en cuenta   “que aún dentro de la categoría de personas de especial protección   constitucional existen diferencias materiales relevantes que rompen su   horizontalidad y los sitúan en disímiles posiciones de vulnerabilidad que   merecen distintos grados de protección”[75].    

127.          La superación de Test de Procedencia, además, permite hacer compatible la   garantía de los principios y fines del Estado, la igualdad real y material que   el artículo 13 de la Constitución estipula y la efectividad de los derechos   fundamentales de las personas, al tiempo que garantiza la naturaleza subsidiaria   de la acción de tutela, para evitar el vaciamiento de las competencias de los   jueces ordinarios. Por tanto, exige del juez constitucional valorar y ponderar   las condiciones particulares del accionante, en relación con la cuasa petendi,   en aras de garantizar una igualdad material en cuanto a las condiciones para   acudir a la acción de tutela, en la medida en que considera los obstáculos que   en el plano cultural, económico y social configuran efectivas desigualdades[76]. En todo caso, implica para este una   carga de suficiente argumentación, tendiente a demostrar por qué ese cúmulo de   factores y circunstancias colocan al tutelante en una determinada situación de   vulnerabilidad, que corresponde a la debida acreditación de cada una de las 5   condiciones a que se ha hecho referencia.    

4.        Segunda materia objeto de unificación: ajuste jurisprudencial en cuanto al   alcance del principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de   sobrevivientes    

128.       La   resolución del segundo problema jurídico abstracto, a que se hizo referencia en   el numeral 2 supra, supone, como seguidamente se precisa, ajustar la   jurisprudencia constitucional en cuanto al alcance del principio de la condición   más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes. Para tales efectos debe   la Sala Plena determinar en qué circunstancias este principio, que se ha   derivado del artículo 53 de la Constitución Política, da lugar a que se aplique,   de manera ultractiva, las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 –o de un régimen   anterior- en cuanto al requisito de las semanas de cotización, para el   reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de un afiliado que fallece en   vigencia de la Ley 797 de 2003[77].    

129.       En el   presente asunto, por tanto, el supuesto fáctico objeto de unificación es el   siguiente: (i) un afiliado al sistema general de seguridad social en   pensiones fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, (ii) sin acreditar   el número mínimo de semanas cotizadas antes del fallecimiento (50 semanas en los   3 años anteriores) que impone esta normativa para que sus beneficiarios puedan   exigir el derecho a una pensión de sobrevivientes, (iii) pero sí acredita   el número mínimo de semanas cotizadas antes del fallecimiento que exigía el   Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990)[78],   derogado por la Ley 100 de 1993[79], que, a su vez, en este aspecto, fue   modificada por la Ley 797 de 2003[80] -o de un régimen anterior-.    

130.       Para   la Sala Plena, solo respecto de las personas vulnerables resulta proporcionado   interpretar el principio de la condición más beneficiosa en el sentido de   aplicar, de manera ultractiva, las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 –o   regímenes anteriores- en cuanto al requisito de las semanas de cotización, para   efectos de valorar el otorgamiento de dicha prestación económica, aunque la   condición de la muerte del afiliado hubiese acaecido en vigencia de la Ley 797   de 2003. Si bien estas personas vulnerables no adquirieron el derecho a la   pensión de sobrevivientes en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 –u otro anterior-,   los aportes del afiliado, bajo dicho régimen, dieron lugar a una expectativa   que, por las circunstancias particulares del tutelante (esto es, su situación de   vulnerabilidad, al haber superado el Test de Procedencia descrito en el   numeral 3 supra), amerita protección constitucional. Para estas personas,   las sentencias de tutela deben tener un efecto declarativo del derecho y, en   consecuencia, solo es posible ordenar el pago de mesadas pensionales a partir de   la presentación de la acción de tutela. En este sentido, con fines de   unificación, se ajusta la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la   materia.    

131.       Para   efectos de fundamentar el ajuste a la jurisprudencia constitucional, la Corte   abordará los siguientes aspectos: el principio de la condición más beneficiosa   (numeral 4.1 infra); la regulación legal de la pensión de sobrevivientes   (numeral 4.2 infra); la jurisprudencia constitucional en materia de   pensión de sobrevivientes (numeral 4.3 infra); el derecho viviente, en   materia de pensión de sobrevivientes, en la jurisdicción ordinaria laboral   (numeral 4.4 infra); y los fundamentos de la regla del ajuste   jurisprudencial, en cuanto a la aplicación del principio de la condición más   beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes (numeral 4.5 infra).    

4.1.                        Principio de la condición más beneficiosa    

132.       El   artículo 53 de la Constitución Política de Colombia estipula el listado de   “principios mínimos fundamentales” del trabajo. Estos, no solo deben   irradiar la labor legislativa, sino las relaciones entre empleadores,   trabajadores, afiliados y Estado. Constituyen un punto de partida básico, que   puede ser objeto de un desarrollo mucho más profundo por el Legislador.    

133.       El   último inciso de este artículo dispone: “La ley, los contratos, los acuerdos   y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni   los derechos de los trabajadores”. De este, la Corte ha derivado,   interpretativamente, el principio de la condición más beneficiosa en materia   laboral y de la seguridad social, una de cuyas aplicaciones prácticas más   relevantes ha sido en materia pensional[81].    

134.       Este   principio protege las expectativas legítimas, ante cambios normativos abruptos   que impongan requisitos adicionales que impidan o dificulten en extremo la   consolidación de un derecho, frente al cual una persona tiene confianza en su   consolidación. Se relaciona con los principios de buena fe (en su expresión de   confianza legítima) y favorabilidad. En cuanto a esta última relación, la Corte   Constitucional ha señalado:    

“[…]  la ‘condición más beneficiosa’ para el trabajador, se encuentra plenamente   garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se   consagra en materia laboral, no solo a nivel constitucional sino también legal,   y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más   ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o   interpretarla”[82] .    

135.       Este   principio, en los términos del inciso 1° del artículo 53 de la Constitución, es   vinculante para el Legislador; de allí que exija su configuración mediante la   adopción de regímenes de transición. Estos, en relación con la protección del   principio, tienen por objeto garantizar la consolidación de las expectativas   legítimas que se hubiesen creado antes de un cambio normativo. En caso de que el   Legislador omita este deber de configuración, le corresponde al operador   jurídico, y, en especial, al juez, en virtud de la eficacia directa de los   derechos fundamentales, garantizarlo en casos concretos.    

4.2.                         Regulación legal de la pensión de sobrevivientes    

136.       La   seguridad social es tanto un derecho fundamental social como un servicio público   que, además de su reconocimiento constitucional (según dispone el artículo 48 de   la Constitución), está protegido por los artículos 22 de la Declaración   Universal de Derechos Humanos, 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales, 45 de la Carta de la Organización de los Estados   Americanos, 19 del Protocolo de San Salvador, 16 de la Declaración Americana de   los Derechos de la Persona, 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana   sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,   y 11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las   Formas de Discriminación contra la Mujer. Este, en los términos de la segunda de   las normas en cita se califica como un instrumento para la satisfacción de los   derechos económicos, sociales y culturales, indispensables para hacer efectiva   la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad. Es un derecho de   eminente desarrollo legal que, entre otros aspectos, con sujeción a los   principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, debe determinar las   condiciones en que las personas pueden acceder a ciertas prestaciones económicas   para la protección de las contingencias derivadas de la desocupación, vejez e   incapacidad.    

137.       La   prestación económica denominada “pensión de sobrevivientes” tiene por objeto   garantizar una renta periódica a los miembros del grupo familiar de quien   dependían económicamente, como consecuencia de su muerte y de haber realizado,   en vida, cotizaciones al sistema de seguridad social. Su finalidad es no dejar   en una situación de desprotección o de abandono a los beneficiarios del afiliado   o pensionado que fallece.    

138.       Esta   prestación económica ha sido objeto de múltiples regulaciones, tal como se   recapituló, in extenso, por parte de la Corte, en la sentencia C-397 de   2007, en la que, de manera previa al recuento histórico, se afirmó:    

“Examinada la evolución histórica de la regulación de las pensiones de   sobrevivientes a partir de 1945, constata la Corte Constitucional que desde la   expedición de la Ley 53 de 1945 a la fecha, han transcurrido 62 años durante los   cuales se han proferido varias normas tanto de carácter especial relativas a la   pensión de sobrevivientes para ciertos trabajadores, como regulaciones   integrales del sistema de seguridad social en materia de pensiones dentro del   régimen general”.    

139.       Una de   tales regulaciones fue la contenida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante   el Decreto 758 de 1990. Reguló los siguientes aspectos: pensión de   sobrevivientes por riesgo común (artículo 25); causación y percepción de la   pensión de sobrevivientes (artículo 26); beneficiarios en caso de muerte por   riesgo común (artículo 27); cuantías de la prestación (artículo 28); requisitos   para el acceso a la prestación para el compañero permanente (artículo 29);   pérdida y extinción del derecho (artículo 30); indemnización sustitutiva de   pensión de sobrevivientes (artículo 31); auxilio funerario (artículo 32);   trámite para el pago de la prestación (artículo 33) y procedimiento en caso de   controversia entre beneficiarios (artículo 35). Se destaca, en particular, la   regulación de los requisitos para acceder, tanto a la pensión de invalidez como   de sobrevivientes, según lo dispuso su artículo 6, así: haber cotizado para el   seguro de invalidez, vejez y muerte, 150 semanas dentro de los 6 años anteriores   a la fecha del fallecimiento, o 300 semanas, en cualquier época con anterioridad   al estado de invalidez o a la muerte.    

140.       Con la   implementación del Sistema de Seguridad Social, mediante la Ley 100 de 1993, los   requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes se modificaron. Su   artículo 46 dispuso que los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez   o invalidez, por riesgo común, podrían acceder al derecho a la pensión de   sobrevivientes del afiliado o pensionado que falleciera, y, en relación con el   afiliado activo, siempre y cuando hubiese cotizado, por lo menos, 26 semanas al   momento de la muerte, o que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere   efectuado aportes durante, por lo menos, 26 semanas en el año inmediatamente   anterior a la muerte[83].    

141.       Con   posterioridad, la Ley 797 de 2003 alteró las condiciones para acceder a la   pensión de sobrevivientes. Su artículo 12 dispuso que tendrían derecho a la   pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que   llegara a fallecer, siempre y cuando hubiese cotizado 50 semanas dentro de los 3   últimos años inmediatamente anteriores a la muerte.    

4.3.                         La jurisprudencia constitucional en materia de pensión de sobrevivientes    

142.       La   jurisprudencia constitucional, en materia de pensión de sobrevivientes y de   aplicación del principio de la condición más beneficiosa, ha tenido una relación   directa con aquella que ha producido la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral.   En un primer periodo, que coincide con el tránsito legislativo de las   disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) a las de la Ley 100   de 1993, existió una simetría jurisprudencial. Un segundo periodo, más reciente,   coincide con el tránsito legislativo de las disposiciones de la Ley 100 de 1993   a la Ley 797 de 2003, que inicia con una construcción autónoma de la   jurisprudencia de la Corte Constitucional y que deviene en una construcción   reflexiva, a partir de la jurisprudencia constitucional, por parte de la Sala   Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y que, para efectos argumentativos, se   considera que se consolida con la sentencia de 25 de enero de 2017 (expediente   SL45650-2017, radicación N° 45262 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de   Justicia)[84], en relación con la no vinculatoriedad   del Acuerdo 049 de 1990, en aquellos supuestos en los que el afiliado fallece en   vigencia de la Ley 797 de 2003.    

143.       Son   indicativas del primer periodo, las sentencias T-008 de 2006[85],   T-645 de 2008[86], T-563 de 2012[87]  y T-1074 de 2012[88]. En estas decisiones, la Corte   Constitucional no solo analiza con detenimiento la producción jurisprudencial de   la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a la aplicación del   principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de   sobrevivientes, en el tránsito normativo de las disposiciones del Acuerdo 049 de   1990 (Decreto 758 de 1990) a la Ley 100 de 1993, sino que, la acoge   íntegramente. En estas sentencias, la Corporación concede la pensión de   sobrevivientes a los beneficiarios que acreditaron que el afiliado había   fallecido en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que, a pesar de no cumplir los   requisitos en ella dispuestos, entendieron acreditados los requisitos para dicho   reconocimiento con fundamento en la normativa anterior, que se contiene en el   Acuerdo 049 de 1990.    

144.       De lo   dicho se colige: (i) a pesar de que el Legislador no reguló un específico   régimen de transición durante el tránsito del Acuerdo 049 de 1990 a la Ley 100   de 1993, en lo relativo a las condiciones para acceder a la pensión de   sobrevivientes, la jurisprudencia garantizó en casos concretos la vigencia del   principio de la condición más beneficiosa. (ii) La Corte Constitucional   reconoció la autoridad de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para   unificar su jurisprudencia y la razonabilidad de su postura. (iii)   Existió coincidencia en el alcance que ambas Cortes le otorgaron al principio de   la condición más beneficiosa, en materia de pensión de sobrevivientes, en el   tránsito normativo a que se hizo referencia.    

145.       A   diferencia del primer periodo, en el segundo, no se ha dado una coincidencia   jurisprudencial semejante. Se trata de los casos de personas interesadas en el   reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, cuyos familiares (afiliados)   murieron en vigencia de la Ley 797 de 2003 y no cotizaron, antes del   fallecimiento, el número de semanas mínimo de que trata esta Ley, pero sí las   acreditan en los términos dispuestos por el Acuerdo 049 de 1990, antes de su   derogatoria por la Ley 100 de 1993.    

146.       La   Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en estos supuestos, de manera   consecuente con la jurisprudencia del primer periodo a que se hizo referencia,   ha considerado que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa   solo puede extenderse hasta el régimen jurídico inmediatamente anterior (Ley 100   de 1993). La Corte Constitucional, por el contrario, ha considerado razonable   extender la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no solo al   régimen inmediatamente anterior (Ley 100 de 1993), sino a los anteriores a este   (sobre todo el Acuerdo 049 de 1990), siempre y cuando la persona hubiere   cotizado el número de semanas mínimo que se exigía en este último antes de la   entrada en vigencia de la nueva normativa (Ley 100 de 1993). Esto supone que,   para la Corte Suprema de Justicia, en los supuestos descritos en el fundamento   jurídico (en adelante, f.j.) anterior, el hecho de que el afiliado   hubiere cotizado el número mínimo de semanas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990   para tener derecho a la pensión de sobrevivientes habría generado una mera   expectativa. Por el contrario, para la Corte Constitucional, dicha   cotización habría originado una expectativa legítima en los   beneficiarios, en la medida en que la consolidación del derecho a la pensión de   sobrevivientes debía considerarse exigible una vez se acreditara la muerte del   afiliado que hubiere cotizado el número mínimo de semanas exigidas en el Acuerdo   049 de 1990, con independencia de los cambios normativos posteriores.    

147.       La   fundamentación de la nueva postura de la Corte Constitucional, en este segundo   periodo, puede dividirse en dos momentos. Uno, en el que, aparentemente continuó   aplicando la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.   Otro, más reciente, y aún no consolidado, sino sujeto a discusión, en el que   reconoció la autonomía y la superioridad de su construcción jurisprudencial, en   relación con aquella de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.    

148.       Son   representativas del primer momento las sentencias T-584 de 2011 y T-228 de 2014.   En estos casos, la Corte Constitucional aplicó el principio de la condición más   beneficiosa, acudiendo al cumplimiento de los requisitos contemplados en el   Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de sobrevivientes respecto de   afiliados que hubiesen muerto en vigencia de la Ley 797 de 2003, pero aduciendo   que daba aplicación a la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema   de Justicia. Esta última fundamentación no era adecuada, por cuanto las   decisiones jurisprudenciales de esta última no eran aplicables, ya que se   referían a casos en los que el afiliado había fallecido en vigencia de la Ley   100 de 1993 y no se discutía la aplicación de una norma “tras anterior”,   sino la aplicación de la norma inmediatamente anterior[89]. La decisión del año 2014 que se cita,   por ejemplo, tenía como fundamento fáctico la muerte de un afiliado en el año   2008[90].    

149.       El   segundo momento, dentro de este segundo periodo, de la jurisprudencia   constitucional, para efectos argumentativos, inicia con la Sentencia T-566 de   2014[91], en la que se hace explícita la   diferencia de criterios, acerca del alcance del principio de la condición más   beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes entre la Corte   Constitucional y la Corte Suprema de Justicia. En esta sentencia se señala:    

“Tenemos entonces que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha   conceptuado que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no   puede extralimitarse y convertirse en una búsqueda histórica de las normas que   pueden resultar aplicables al caso, más allá de la vigente al momento de ocurrir   la muerte del afiliado y la inmediatamente anterior a esta.    

Aunque esta Sala encuentra razonable dicha posición, no comparte la   interpretación que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia hace del   principio de la condición más beneficiosa, habida cuenta que ni en la   Constitución Política, artículo 53, ni en la jurisprudencia constitucional, el   concepto acuñado y desarrollado en torno a dicho principio es restringido el   análisis de únicamente dos disposiciones normativas que pueden ser aplicadas a   un caso concreto”.    

150.       En   dicho apartado, la Corte Constitucional hacía referencia a la sentencia del 19   de febrero de 2014, con radicado N° 46101, en la cual la Sala Laboral de la   Corte Suprema de Justicia había señalado lo siguiente: “Ahora, si se   pretendiera aplicar el principio de la condición más beneficiosa, no es   procedente acoger el citado A.049/1990 para observar sus requisitos, pues dicho   principio no le permite al juzgador aplicar a un caso en particular cualquier   norma legal que en el pasado”. Esta decisión de la Sala de Casación, a su   vez, tenía como fundamento la sentencia del 9 de diciembre de 2008 con radicado   N° 32642, de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la que se había   señalado lo siguiente:    

“En otras palabras, no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación   de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el   asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la   persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente   antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las   reglas generales del derecho. Más explícitamente, un asunto al que ha de   aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más   rigurosa ésta frente a la norma reemplazada, es preciso establecer si se   satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en   caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el   juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra   legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la   norma anteriormente derogada por la que viene al caso,  para darle un   especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad   jurídica”.    

151.       En la Sentencia T-566 de 2014, a que se hizo referencia, amén   de que se explicitó la diferencia entre la jurisprudencia constitucional y la   desarrollada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, también se   hicieron expresas las razones para ello. Estas, en términos generales, han sido   reiteradas por algunas de las Salas de Revisión de la Corte, entre ellas, en las   sentencias T-735 de 2016, T-084 de 2017 y T-235 de 2017. En esta última   (Sentencia T-235 de 2017), se reiteraron, literalmente, los   argumentos expuestos por la Corte en la Sentencia T-719 de 2014, así:    

“5.1. La condición más beneficiosa establece que si bajo las   reglas vigentes no se cumplen los presupuestos para acceder al reconocimiento de   una pensión, debe evaluarse si bajo otra normativa derogada del ordenamiento   jurídico es posible conceder el derecho, si es que el interesado cumplió con el   requisito de densidad de semanas del régimen anterior para garantizar el acceso   a la prestación reclamada.[42]    

Este postulado encuentra su fundamento en la confianza legítima   de los usuarios que están próximos a adquirir o garantizar el acceso a algún   derecho pensional porque cumplen el requisito mínimo de semanas cotizadas,[43]   pero a raíz de un tránsito legislativo ven frustradas sus aspiraciones, ya sea   porque los requisitos se tornan más rigurosos o porque no se acredita alguna de   las condiciones restantes. Pero también está soportado en los principios   constitucionales de proporcionalidad y equidad, en tanto sería desmedido aceptar   que una persona que cumplió cabalmente con su deber de solidaridad al sistema,   aportando un monto considerable de semanas, se quede sin garantizar su derecho a   la seguridad social o el de sus beneficiarios cuando se presente el riesgo   protegido, precisamente porque sucede un tránsito legislativo que lo perjudica”.    

“Esta posición admite una definición más amplia de la condición   más beneficiosa, no solo como un mecanismo que protege a los usuarios de cambios   intempestivos en la regulación, sino también como un postulado que los ampara de   situaciones que en estricto sentido conducen a resultados desproporcionados en   relación con otros afiliados que cumpliendo requisitos menos exigentes tienen   derecho a un beneficio pensional, lo cual es incompatible con la Constitución.   Con base en esta postura, la condición más beneficiosa también busca proteger a   quienes habiendo cotizado un número amplio de semanas se desvincularon del   sistema con la confianza de que, por haber asumido con total responsabilidad su   carga de solidaridad hacia el mismo, podían esperar idéntica retribución en caso   de presentarse el evento protegido (la muerte). Es decir, el objeto principal de   este postulado es evitar que un tránsito legislativo genere una afectación   desproporcionada de los intereses legítimos de los afiliados, en el sentido de   que personas que han aportado una cantidad considerable de semanas se verían   privadas del derecho, mientras que la nueva regulación permitiría el acceso al   mismo a ciudadanos que han satisfecho cargas de menor entidad”.    

153.       Por   tanto, a diferencia de la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema   de Justicia, de las decisiones de las diferentes Salas de Revisión de la Corte   Constitucional es posible inferir la siguiente regla jurisprudencial: cuando un   afiliado al Sistema de Seguridad Social fallece, en vigencia de la Ley 797 de   2003, y no cumple las exigencias que esa normativa dispone para que sus   beneficiarios accedan a la pensión de sobrevivientes, es posible acudir a las   disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990 (o de un régimen anterior),   siempre y cuando el causante hubiese cotizado antes de entrar en vigencia la Ley   100 (1 de abril de 1994), el mínimo de semanas requerido por dicho Acuerdo, en   aplicación de una concepción amplia del principio de la condición más   beneficiosa.    

4.4.                         El derecho viviente, en materia de pensión de sobrevivientes, en la   jurisdicción ordinaria laboral    

154.       Para   el caso de la pensión de sobrevivientes, ni la Ley 100 de 1993, ni la Ley 797 de   2003 establecieron un régimen de transición para aquellas personas que, en los   respectivos tránsitos legislativos, consideraran afectadas sus expectativas para   acceder a esta prestación económica. Este vacío fue completado por la   jurisprudencia y, en particular, por la desarrollada por la Sala Laboral de la   Corte Suprema de Justicia, de tal forma que permitiera garantizar la aplicación   directa del principio de la condición más beneficiosa. La doctrina del derecho   viviente tiene que ver, precisamente, con esas interpretaciones, pues se refiere   ya sea a la interpretación de la ley que los operadores jurídicos adoptan de   ella o, en general, a la que es vivida por los ciudadanos[92].    

155.       La   Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia le ha otorgado el siguiente alcance   al principio de la condición más beneficiosa, en materia pensional:    

“[…]  la condición más beneficiosa, tiene adoctrinado la Sala, entra en juego, no para   proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la   nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas,   que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia   habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia,   haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba   la ley derogada. A ellos, entonces, se les debe aplicar la disposición anterior,   es decir, la vigente para el momento en que las satisfizo”[93].    

156.       La   Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en reiterada y unificada   jurisprudencia, como tuvo oportunidad de señalarse en el numeral 4.3 supra,   ha interpretado que el principio de la condición más beneficiosa no da lugar a   una regresión histórica, tendiente a determinar, con independencia de los   distintos cambios normativos, aquella disposición con fundamento en la cual se   acreditan las condiciones para ser titular de un derecho o prestación económica[94]. En particular, en relación con la   aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en materia de la   pensión de sobrevivientes, en vigencia de la Ley 797 de 2003, ha señalado:    

“En otras palabras, no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de   la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto   en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la   persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente   antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las   reglas generales del derecho. Más explícitamente, un asunto al que ha de   aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más   rigurosa ésta frente a la norma reemplazada, es preciso establecer si se   satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en   caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el   juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra   legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la   norma anteriormente derogada por la que viene al caso,  para darle un   especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad   jurídica”[95].    

157.       Esta   postura ha sido reiterada en las sentencias del 24 de enero de 2012 (radicado N°   44427), 3 de diciembre de 2007 (radicado N° 28876), 20 de febrero de 2008   (radicado N° 32649) y del 16 de febrero de 2010 (radicado N° 37646). En reciente   pronunciamiento, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia unificó y   determinó su posición en cuanto a la aplicación del principio de la condición   más beneficiosa, en materia de pensión de sobrevivientes, en vigencia de la Ley   797 de 2003 (sentencia de enero 25 de 2017, expediente SL45650-2017, radicación   N° 45262), y a que se hizo referencia en el numeral 4.3 supra. Para la   Corte Suprema de Justicia, la aplicación del principio de la condición más   beneficiosa, en materia de pensión de sobrevivientes, para aquellas personas   fallecidas en vigencia de la Ley 797 de 2003, se circunscribe a su estudio en   relación con la acreditación de los requisitos dispuestos en la Ley 100 de 1993,   sin que sea posible analizar su aplicación con fundamento en las disposiciones   del Acuerdo 049 de 1990. Los argumentos de la providencia, in extenso,   fueron los siguientes:    

“[…]  es criterio reiterado de esta Corporación que la regla general es la de que la   contingencia está cobijada por la norma de seguridad social de la prestación   pensional correspondiente vigente al momento de su ocurrencia, esto es, para la   pensión de sobrevivientes, la que está en vigor a la calenda de la muerte del   afiliado o pensionado.    

[…]    

Es claro que, además de ampararse el instituto jurídico del derecho adquirido,   esta premisa respeta tanto el amplio margen de configuración que tiene sobre el   sistema el Congreso de la República como las razones de necesidad, oportunidad y   equidad que motivan la necesidad de un cambio legislativo.    

[…]    

No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más   beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento   pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema   de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que   ordinariamente regularía el caso. Es decir, el juez no puede desplegar un   ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la   que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene   al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el   valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad.   32642).    

[…]    

Descritas las anteriores características, se impone necesario, para la   comprensión de la aplicación de la condición más beneficiosa, recordar que la   Corte Constitucional, en sentencia C-428/09, declaró exequible el requisito de   acceso a la pensión consistente en haber cotizado 50 semanas en los tres años   anteriores al momento de la invalidez (artículo 1º de la Ley 860 de 2003),   argumentos que sirven para entender que, el mismo requisito estatuido en el   artículo 12 de la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión de sobrevivientes,   también se encuentra conforme a la Carta Magna.    

[…]    

Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos   de la Ley 797 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador   jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la   pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe   respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea   «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica   concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección   de «‘derechos’ que no son derechos’», en contra posición de la nueva ley que ha   sido proferida honrando la Constitución Política.    

De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más   beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que   transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese,   tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la   medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de   cotización que la normativa actual exige.    

Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de   1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este   que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los   afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización   -50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan   acceder a la prestación correspondiente.    

Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por   un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición»,   respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas   en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de   pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una   condición», cual es, la muerte.    

Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003   difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para   las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y   protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de   seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la   condición más beneficiosa. Después de allí no sería viable su aplicación, pues   este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de   adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda   vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado   en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006),   el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero   en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con   expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo   normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional”.    

158.       Así   las cosas, si bien las Salas de Revisión de la Corte Constitucional han resuelto   diferentes casos en cuanto a la aplicación del principio de la condición más   beneficiosa, en materia de pensión de sobrevivientes, el derecho viviente en la   jurisdicción ordinaria laboral ha decantado una postura que pretende integrar y   superar las razones que han tenido las salas de revisión de la Corte   Constitucional, y que exige a la Sala Plena, como seguidamente se plantea, la   necesidad de ajustar su jurisprudencia.    

4.5.                        Los fundamentos de la regla del ajuste jurisprudencial en cuanto al alcance del   principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de   sobrevivientes    

159.       La   Corte Constitucional ajusta su jurisprudencia, en cuanto al alcance del   principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de   sobrevivientes, de conformidad con las siguientes 6 consideraciones:    

160.       (i) De   conformidad con lo dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 2005, los requisitos   y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de sobrevivientes son los   dispuestos en las leyes del Sistema General de Pensiones, esto es, el sistema   reglado entre otras, por la Ley 100 de 1993 y modificado por la Ley 797 de 2003.   Esta regla constitucional impide la aplicación ultractiva de regímenes de   pensiones de sobrevivientes anteriores a la Ley 100 de 1993.    

161.       (ii)  Varias Salas de Revisión han aplicado, de manera ultractiva, el régimen previsto   por el Acuerdo 049 de 1990 -e incluso regímenes anteriores-[96],   en cuanto al primer requisito para la causación del derecho, esto es, el número   mínimo de semanas de cotización para la obtención de la pensión de   sobrevivientes.    

162.       (iii)  Asimismo, en la Sentencia SU-442 de 2016 la Sala Plena aplicó de forma   ultractiva el régimen del Acuerdo 049 de 1990, en cuanto al requisito del número   mínimo de semanas de cotización para la pensión de invalidez. Sin embargo,   debido a que la pensión de sobrevivientes tiene una finalidad distinta de   aquella de la pensión de invalidez -a saber, amparar al beneficiario del riesgo   de desaparición del ingreso del cotizante, y garantizar la sustitución de este   emolumento por el provisto por la pensión-, la Sala Plena no cambió su   jurisprudencia acerca de la aplicación ultractiva del Acuerdo 049 de 1990 o   anteriores, en cuanto tiene que ver con la pensión de invalidez, sino que la   distinguió de aquella que debe aplicarse en cuanto a la pensión de   sobrevivientes.    

163.       (iv) La   Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha interpretado el principio de la   condición más beneficiosa de una forma que lejos de resultar constitucionalmente   irrazonable es acorde con el Acto Legislativo 01 de 2005. Para dicha Corte, este   principio no da lugar a la aplicación ultractiva del Acuerdo 049 de 1990 u otros   regímenes anteriores. Por tanto, el hecho de que el cotizante hubiese realizado   aportes pensionales, por lo menos por el número mínimo de semanas previsto en   dicha normativa para acceder a la pensión de sobrevivientes, sumado a la muerte   del cotizante tras la expedición de la Ley 797 de 2003, no genera el derecho a   recibir la pensión de sobrevivientes para el beneficiario. Esta regla, en todo   caso, sí ha considerado la aplicación ultractiva de las disposiciones de la Ley   100 de 1993, para efectos del cómputo de las semanas mínimas de cotización,   únicamente en aquellos supuestos en los que la muerte del afiliado hubiese   acaecido dentro de los 3 años posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 797   de 2003[97].    

164.       (v) No   obstante, para la Corte Constitucional, la regla dispuesta por la Sala Laboral   de la Corte Suprema de Justicia sí resulta desproporcionada y contraria a los   derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones   dignas, cuando quien pretende acceder a la pensión de sobrevivientes es una   persona vulnerable. En estos casos, los fines que persigue el Acto Legislativo   01 de 2005 -hacer viable el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, en   condiciones de universalidad y de igualdad para todos los cotizantes- tienen un   menor peso en comparación con la muy severa afectación de los derechos   fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas   de las personas vulnerables. Por tanto, solo respecto de estas personas resulta   proporcionado interpretar el principio de la condición más beneficiosa en el   sentido de aplicar, de manera ultractiva, las disposiciones del Acuerdo 049 de   1990 –o regímenes anteriores- en cuanto al primer requisito, semanas de   cotización, para efectos de valorar el otorgamiento de dicha prestación   económica, aunque el segundo requisito, la condición de la muerte del afiliado   hubiese acaecido en vigencia de la Ley 797 de 2003. Si bien estas personas   vulnerables no adquirieron el derecho a la pensión de sobrevivientes en vigencia   del Acuerdo 049 de 1990, los aportes del afiliado, bajo dicho régimen, dieron   lugar a una expectativa que, por las circunstancias particulares del tutelante,   amerita protección constitucional.    

165.       (vi) Solo   para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se considerarán   como personas vulnerables aquellos individuos que hayan superado el Test de   procedencia antes descrito. Para estas personas, las sentencias de tutela   tendrán efecto declarativo del derecho y solo se podrá ordenar el pago de   mesadas pensionales a partir de la presentación de la acción de tutela.    

166.       A   continuación, se presentan los fundamentos de estas 6 consideraciones, sin   perjuicio de la descripción hecha en los numerales 4.1 a 4.4 supra.    

4.5.1.     El Acto Legislativo 01 de 2005 y la prohibición de la aplicación ultractiva de   regímenes de pensiones de sobrevivientes anteriores al Sistema General de   Pensiones adoptado por la Ley 100 de 1993 y modificaciones posteriores.    

167.       El   Acto Legislativo 01 de 2005 introdujo una regla a partir de la cual los   requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de sobrevivientes   son los dispuestos en las leyes del Sistema General de Pensiones, esto es, el   sistema reglado entre otras, por la Ley 100 de 1993 y modificado por la Ley 797   de 2003. Esto significa que la propia norma constitucional impide la aplicación   ultractiva de regímenes de pensiones de sobrevivientes anteriores a la Ley 100   de 1993.    

168.       Una de   las principales razones por las cuales se introdujo esta reforma constitucional   fue garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, dada la   multiplicidad de regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993 cuya   aplicación aun perduraba y afectaba financieramente al sistema vigente.    

169.       De   conformidad con las diferentes modificaciones normativas que sobre la forma de   acceso a la pensión de sobrevivientes se han dado, las condiciones en que se   hacía exigible en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 no garantizan su financiación   hoy. En la actualidad, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993,   la financiación de una pensión de sobreviviente, a diferencia de la pensión de   vejez que corresponde a una cotización individual con efectos individuales o   colectivos[98], es consecuencia del aseguramiento del   riesgo de muerte de uno de los afiliados o pensionados[99],   sujeta, entonces, al pago de la prima respectiva.    

170.       Hoy,   la causación de la pensión de sobrevivientes, de conformidad con los cambios   que, a lo largo de los años, ha realizado el Legislador, no es consecuencia del   número de semanas cotizadas, como acaecía en vigencia del Acuerdo 049 de 1990.   Esta fuente de financiación fue modificada, a partir de la entrada en vigencia   de la Ley 100 de 1993, por una fuente basada en el aseguramiento. En efecto, en   la actualidad, para garantizar el principio de solidaridad y asegurar el pago de   la pensión de sobrevivientes, se exige el mantenimiento de los aportes por un   periodo razonable antes de la muerte, que permita financiar el pago de la prima   que asegura el riesgo de muerte, y en el que, además, se evidencia la   permanencia del cotizante en el sistema.    

171.       La   finalidad de las modificaciones normativas que se introdujeron con las leyes 100   de 1993 y 797 de 2003, consistentes en exigir que el cotizante hubiere estado   afiliado y cotizando un número mínimo de semanas en los años anteriores al   fallecimiento, pretendió hacer compatibles los principios de sostenibilidad,   equidad y solidaridad del Sistema de Seguridad Social en Pensiones. De esta   forma se buscó garantizar que no cualquier aporte, a lo largo de los distintos   años de cotización del afiliado fuera relevante, sino aquellos que fueran causa   directa de su labor, en un periodo razonable anterior a la muerte.    

172.       El   financiamiento de las pensiones de sobreviviente en vigencia del Acuerdo 049 de   1990 era dependiente de la estructura financiera que este contemplaba. En la   actualidad, en caso de darse aplicación a tales disposiciones no existiría una   fuente financiera para su pago. Por tanto, de ordenarse este, debiera ser   asumido como un nuevo gasto no presupuestado, pues no formaba parte de la   estructura financiera actual del Sistema de Seguridad Social. El impacto fiscal   de una medida que no limita estas reclamaciones en el tiempo, sino que las deje   subsistir de manera indefinida es insostenible, en la medida en que, al suponer  nuevas erogaciones, no es posible determinar, a ciencia cierta, el número   de personas que pudieran reclamar, ad finitum, la aplicación de   una normativa derogada hace más de dos décadas y cuyo fundamento es una mera   expectativa.    

173.       El   hecho de que el Legislador hubiese reducido el número de semanas de cotización   que exigía el Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de sobrevivientes, y   haber exigido una permanencia mínima en el sistema, cercana al hecho generador   del derecho (la muerte del afiliado), no es un acto discriminatorio, ni vulnera   el principio de equidad, como tampoco afecta las expectativas legítimas   de las personas. Si bien la Constitución reconoce al Legislador una amplia   libertad de configuración en materia de seguridad social, esta no solo se   encuentra delimitada por las cambiantes necesidades de la población, sino que   también exige considerar su sostenibilidad. Estas condiciones fueron las que   dieron lugar a los cambios normativos de los años 1993 (Ley 100) y 2003 (Ley   797). Ahora, si bien el Legislador no dispuso un régimen de transición entre los   diferentes cambios normativos, la jurisprudencia ha garantizado que estos no   trunquen las expectativas legítimas de las personas, que, en todo caso, debe,   también, considerar aquellos aspectos que dieron lugar a la modificación   normativa. En caso de que estos últimos no se consideren por el juez, se   petrifica el ordenamiento jurídico y se suplanta, in integrum, la   potestad normativa del Legislador.    

174.         Finalmente, tal como se dispuso en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de   2005, los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de   invalidez o de sobrevivencia son los prescritos por las leyes del Sistema   General de Pensiones, y no otros. Esto quiere decir que el constituyente   incorporó a la Constitución la necesidad de atender a los requisitos de las   leyes vigentes del Sistema General de Pensiones, regulado en la Ley 100 de 1993,   modificada por la Ley 797 de 2003.    

175.       A   pesar de las múltiples críticas realizadas a esta reforma constitucional, lo   cierto es que el Acto Legislativo 01 de 2005 entró a regir el 22 de julio de   2005 y se encuentra en pleno vigor, por lo cual no puede dejar de examinarse   cuando del análisis constitucional de un tema pensional se trata. Ahora bien,   esta norma ha de interpretarse en consonancia con el principio de la condición   más beneficiosa cuya constitucionalización se ha llevado a cabo a partir de la   interpretación del artículo 53 de la Constitución.    

176.       De   esta forma, no puede, entonces, desconocerse la existencia de la regla creada   por el Acto Legislativo 01 de 2005, ni la existencia del principio de la   condición más beneficiosa a la hora de abordar un tema pensional de relevancia   constitucional. Este cambio resalta la importancia de dar prevalencia al efecto   general inmediato del Sistema, en materia de pensión de invalidez y   sobrevivencia, sin que ello suponga desconocer la existencia de expectativas   legítimas, amparables por un tiempo determinado, pero no de manera indefinida,   menos aún sin una fuente propia de financiación, que lo haría insostenible.    

4.5.2.     La aplicación ultractiva del régimen previsto por el Acuerdo 049 de 1990 -e   incluso regímenes anteriores-, por varias Salas de Revisión de la Corte   Constitucional       

177.       Tal   como se relacionó en el numeral 4.3 algunas salas de revisión de la Corte   Constitucional han dado aplicación ultractiva a los requisitos para acceder a la   pensión de sobrevivientes del Acuerdo 049 de 1990 y a otras normas anteriores,   conforme a una interpretación amplia del principio de la condición más   beneficiosa.    

178.       Como se indicó anteriormente, las sentencias T-719 de 2014,   T-735 de 2016, T-084 de 2017 y T-235 de 2017 son algunas de las que han aplicado   la interpretación amplia del principio de la condición más beneficiosa. Es   importante señalar que ninguna de estas sentencias analizó el Acto Legislativo   01 de 2005.    

179.       Lo   anterior tiene como consecuencia que dichos pronunciamiento contengan una visión   extensa que privilegia el acceso a la pensión de sobrevivientes cuando se   acredita el cumplimiento del requisito de semanas de cotización en cualquier   norma, esté vigente o no. Esta lectura desconoce el cambio introducido por la   reforma constitucional que si bien no elimina el principio de la condición más   beneficiosa sí exige, de manera necesaria, una modulación o ajuste.    

180.       Por   tal razón, el presente ajuste a la interpretación constitucional del principio   de la condición más beneficiosa, en materia de acceso a la pensión de   sobrevivientes, resulta necesario.    

4.5.3.     La interpretación del principio de la condición más beneficiosa en la Sentencia   SU-442 de 2016 en cuanto al requisito del número mínimo de semanas de cotización   para la pensión de invalidez    

181.       La   Sala Plena de la Corte Constitucional por medio de la Sentencia SU-442 de 2016   realizó una interpretación amplia del principio de la condición más beneficiosa   en su aplicación a la pensión de invalidez. Es importante distinguir los casos   ya que no pueden equipararse las reflexiones en torno a la pensión de invalidez   y a la pensión de sobrevivientes.    

182.       El   análisis del principio de la condición más beneficiosa puede ser diferente en la   medida en que dichas prestaciones económicas del sistema son distintas. En   efecto, la pensión de invalidez busca la protección del mismo afiliado y   aportante en quien se ha configurado una pérdida de capacidad laboral superior   al 50%, mientras que la pensión de sobrevivientes busca la protección no del   aportante sino de sus beneficiarios, es decir, de personas que no han aportado   al sistema pero que son amparadas por el cotizante.    

183.       Todos   los casos que se estudian en la presente sentencia corresponden a reclamaciones   por pensiones de sobrevivientes, por lo cual no se estudian los presupuestos   particulares de la pensión de invalidez y, en consecuencia, esta sentencia no   cambia el precedente establecido para la pensión de invalidez.    

184.       Ahora   bien, en el marco de la pensión de sobrevivientes se analiza el impacto del Acto   Legislativo 01 de 2005 y la existencia del principio de condición más   beneficiosa para ajustar la jurisprudencia de la Corte, la cual, sobre este   tema, no se ha pronunciado en Sala Plena.    

185.       Debido   a que la pensión de sobrevivientes tiene una finalidad distinta de aquella de la   pensión de invalidez -a saber, amparar al beneficiario del riesgo de   desaparición del ingreso del cotizante, y garantizar la sustitución de este   emolumento por el provisto por la pensión-, la Sala Plena no cambia su   jurisprudencia acerca de la aplicación ultractiva del Acuerdo 049 de 1990 o   anteriores, en cuanto tiene que ver con la pensión de invalidez, sino que la   distinguió de aquella que debe aplicarse en cuanto a la pensión de   sobrevivientes.    

186.       Esta   Sala Plena enfatiza en que la sentencia SU-442 de 2016 unificó jurisprudencia en   relación con la pensión de invalidez y, por tanto, no es posible hacerla   extensiva al caso de la pensión de sobrevivientes, máxime que no realizó ninguna   reflexión en cuanto a esta prestación económica del Sistema General de   Pensiones. Así las cosas, la sentencia referida no constituye un precedente para   unificar jurisprudencia en materia de pensión de sobrevivientes y, por tanto, la   presente decisión tampoco cambia el que se contiene en la Sentencia SU-442 de   2016, máxime que ninguno de los casos sometidos a consideración de esta Sala es   relativo a la pensión de invalidez.    

187.       De   igual manera, se reitera que no existe una sentencia de unificación anterior a   la que se adopta con este pronunciamiento, en la cual se hubiese analizado la   aplicación del principio de la condición más beneficiosa en vigencia del Acto   Legislativo 01 de 2005 y sus efectos en relación con la pensión de   sobrevivientes.    

4.5.4.     La interpretación de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia del   principio de la condición más beneficiosa. La constitucionalidad del derecho   viviente en cuanto a la aplicación del principio de la condición más   beneficiosa, en materia de pensión de sobrevivientes, en la jurisdicción   ordinaria laboral    

188.       La   Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia es el órgano judicial llamado a   unificar su jurisprudencia en cuanto al alcance e interpretación de las   disposiciones legales e infralegales que regulan las instituciones jurídicas del   derecho ordinario que aplica. Por tanto, salvo que esta sea manifiestamente   inconstitucional o dé lugar al desconocimiento absoluto de una disposición   constitucional, la Corte Constitucional carece de competencia para declarar la   inconstitucionalidad del derecho viviente de esa jurisdicción.    

189.       Para   la Sala, el derecho viviente de la jurisdicción ordinaria laboral, en cuanto a   la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en materia de   pensión de sobrevivientes, no es manifiestamente inconstitucional ni da lugar al   desconocimiento absoluto de una disposición constitucional, por las siguientes   razones:    

190.       En   primer lugar, la jurisdicción ordinaria laboral no desconoce la vinculatoriedad   del principio de la condición más beneficiosa en materia laboral y de seguridad   social. De hecho, tal como se explicó en el numeral 4.3 supra, la   jurisprudencia constitucional se ha inspirado en la concepción que de este   principio ha decantado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Por ser   ilustrativa de esta comprensión, seguidamente se plantea el alcance que esta   última le ha otorgado al principio, en una sentencia hito[100],   reiterada en las decisiones posteriores en que tal comprensión se ha aplicado   para la resolución de casos concretos, relativos al reconocimiento de la pensión   de sobrevivientes[101]:    

“En efecto, esta disposición constitucional consagra un principio clásico del   derecho laboral, valga decir el que se ha denominado de la condición más   beneficiosa cuyo sentido es el de preservar, más que los derechos adquiridos, el   régimen favorable a los trabajadores contenido en las diversas fuentes jurídicas   formales, frente a la reforma de dicho régimen. Este principio no es absoluto y   en manera alguna conduce al anquilosamiento de la normatividad laboral, pues de   lo que se trata es de proteger al trabajador que construye su vida y la de su   familia alrededor de unas expectativas económicas y jurídicas generadas en su   propia labor, de manera que un cambio desfavorable de esas expectativas solo es   humana y jurídicamente admisible cuando en cada caso concreto medien serias   circunstancias justificantes, verbi gratia, el interés general reconocido, la   supervivencia de la empresa o de los empleos que ella ofrece, lo inequitativas y   exorbitantes de las prestaciones en juego, la imprevisión y el ostensible cambio   de las circunstancias en las cuales han de cumplirse las obligaciones laborales”[102].    

191.       En   segundo lugar, en la primera etapa de la jurisprudencia constitucional, a que se   hizo referencia en numeral 4.3 supra, en cuanto a la aplicación   del principio de la condición más beneficiosa, en materia de pensión de   sobrevivientes, en el tránsito legislativo que se dio entre el Acuerdo 049 de   1990 y la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia de la   Corte Constitucional se fundamentó en la comprensión que de dicho principio   había elaborado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.    

192.       En   tercer lugar, la jurisprudencia constitucional solo se aparta de la elaborada   por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia cuando se plantean problemas   de aplicación ultractiva de las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, en   vigencia de las disposiciones de la Ley 797 de 2003, esto es, en los supuestos   de unificación (vid supra segundo problema jurídico del numeral 2).    

193.       En   cuarto lugar, el derecho viviente de la jurisdicción ordinaria laboral ha sido   receptivo de la jurisprudencia constitucional en cuanto a la aplicación del   principio de la condición más beneficiosa en materia de la pensión de   sobrevivientes. En efecto, a pesar de la diferencia de alcance que una y otra   jurisdicción le han otorgado a aquel principio, la Sala Laboral de la Corte   Suprema de Justicia ha presentado argumentos serios y suficientes para   controvertir el alcance que las salas de la revisión de la Corte Constitucional   le han otorgado, en materia de pensión de sobrevivientes, tal como se indicó en   el numeral 4.4 supra. Los fundamentos abstractos corresponden a la   siguiente caracterización del principio:    

“Esta Corporación ha estimado que el postulado de la condición más beneficiosa   tiene las siguientes características:    

a) Es una excepción al principio de la retrospectividad.    

b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo.    

c) Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad [sic]  inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro.    

d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de   existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio   normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su   coexistencia en el tiempo con la nueva.    

e) Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple   expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen   pensional, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho   adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas- habida   cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber   cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba la   ley derogada.    

f) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma”[103].    

194.       En   quinto y último lugar, de un alcance distinto (entre la jurisprudencia de la   Corte Constitucional y de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia) del   principio de la condición más beneficiosa en materia de la pensión de   sobrevivientes, no es posible derivar una inconstitucionalidad del derecho   viviente de la jurisprudencia ordinaria laboral en la materia.    

4.5.5.     La regla dispuesta por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sin   embargo, resulta desproporcionada y contraria a los derechos fundamentales a la   seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas, cuando quien   pretende acceder a la pensión de sobrevivientes es una persona vulnerable.    

195.         Conforme a lo analizado anteriormente, se observa que las interpretaciones del   principio de la condición más beneficiosa pueden ser diversas y no por esto   inconstitucionales.    

196.       La   primera autoridad llamada a proteger las expectativas en materia pensional es el   legislador (supra numeral 4.1), como forma de garantizar la aplicación   del principio de la condición más beneficiosa, que, como lo ha reconocido la   jurisprudencia constitucional, se deriva del inciso final del artículo 53 de la   Constitución. Así las cosas, el reconocimiento que realice el legislador de una   expectativa, mediante la creación de un régimen de transición hace que esta   trascienda de mera expectativa a una expectativa legítima.    

197.       Tal   como se señaló en el numeral 4.3 supra, el Legislador no consagró un   régimen de transición, como consecuencia de los diferentes cambios normativos en   cuanto a la regulación de los requisitos para acceder a la pensión de   sobrevivientes, desde el Acuerdo 049 de 1990. Así las cosas, prima facie,   todas aquellas expectativas que se considerara pudieran presentarse deben   considerarse como meras expectativas, salvo que, en los términos a   que se hizo referencia en el numeral 4.1 supra, en casos concretos, en   virtud de la eficacia directa de los derechos fundamentales, el juez considere   aplicable el principio de la condición más beneficiosa. Este vacío, en el   tránsito que se da entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993 fue   completado por la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de   Justicia que, inicialmente, acogió, de manera integral, la jurisprudencia de la   Corte Constitucional. Esta jurisprudencia se fundamentó en la necesidad de   proteger ciertas expectativas que, ante el cambio abrupto de reglas   normativas para acceder a la pensión de sobrevivientes y la inminencia de   consolidar el derecho, debían ser protegidas. Esta jurisprudencia se fundamentó   en el siguiente razonamiento: la expectativa creada por la normativa   (Acuerdo 049 de 1990) había generado un grado de certeza e inminencia en la   consolidación del derecho, susceptible de ser protegido ante el cambio abrupto   que suponía la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.    

198.       Esta   regla jurisprudencial también se aplicó en el tránsito legislativo que se dio   entre la Ley 100 de 1993 y la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, sin que   respecto de ella existiera diferencia alguna en la jurisprudencia de ambas   Cortes. En efecto, tal como lo ha considerado la Sala Laboral de la Corte   Suprema de Justicia, ante el silencio legislativo, el periodo que, de   conformidad con las exigencias que impone la nueva normativa garantiza el   principio de la condición más beneficiosa, para consolidar el derecho a la   pensión de sobrevivientes, “es de tres años, tiempo este que la nueva   normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al   sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización -50- y una vez   verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la   prestación correspondiente”[104].    

199.       Como   ya se ha dicho (supra numeral 4.1), el principio de la condición más   beneficiosa protege las expectativas legítimas, ante cambios normativos   abruptos que impongan requisitos adicionales que impidan o dificulten en extremo   la consolidación de un derecho, frente al cual una persona pudiera tener   confianza en su consolidación.    

200.       Para   la Sala, en primer lugar, no puede afirmarse que se está ante un supuesto de   un cambio normativo abrupto cuando se han promulgado varias leyes que han   modificado los requisitos antes de que se configure el hecho generador del   derecho (la muerte del afiliado). En particular, se ha presentado la alteración   de las condiciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, con fundamento   en las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, por medio de la Ley 100 de 1993 y,   luego, por la Ley 797 de 2003. Cuando para la causación final del derecho, con   fundamento en la postura de las salas de revisión de la Corte Constitucional,   transcurre un periodo superior a 20 años de pérdida de vigencia del régimen del   Acuerdo 049 de 1990, e incluso de la norma que alteró las condiciones para   acceder al derecho (Ley 100 de 1993), y este, en la actualidad, se regula por   una normativa que tiene cerca de 15 años de vigencia (Ley 797 de 2003), no es   posible calificar de abrupto el cambio que ha tenido más de dos décadas de   posibilidad de adaptación.    

201.       En   segundo lugar, tampoco puede considerarse como legítima la expectativa en   aquellos supuestos en que, como en el caso de la pensión de sobrevivientes, la   consolidación del derecho, por parte de los beneficiarios, solo está pendiente   de la ocurrencia de un último hecho futuro -de configuración indeterminada en el   tiempo-, como lo es la muerte del afiliado, periodo en el que, además, pueden   variar los posibles titulares del futuro derecho o dejar de serlo; este último   es el caso del hijo que supera la mayoría de edad[105].    

202.       Por   estas razones, las expectativas para acceder a la pensión de sobrevivientes, con   fundamento en las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, restando solo la muerte   del afiliado, en vigencia de la Ley 797 de 2003, deben tenerse por meras   expectativas, y no como expectativas legítimas.    

203.       Ahora   bien, el hecho de que las expectativas no sea legítimas no significa que no   puedan ser protegidas respecto de aquellas personas en situación de   vulnerabilidad, como consecuencia de sus particulares circunstancias. Las   expectativas, respecto de estas personas, deben ser especialmente protegidas   en todos los casos, adoptando diferentes medidas tanto por el legislador y, a   falta de estas, también por la jurisprudencia.    

204.       La   protección de las expectativas no es exigible, a menos que el   desconocimiento de dicha expectativa esté en cabeza de una persona vulnerable,   que se encuentre en incapacidad de resistir frente a un alto grado de afectación   de sus derechos fundamentales y que, para los efectos de esta sentencia, debe   cumplir las condiciones establecidas en el Test de Procedencia, de que   trata el numeral 3 supra. Las personas en quienes confluyen   circunstancias que, (i) les permitan pertenecer a un grupo de especial   protección constitucional o en quien confluyan múltiples riesgos tales como   pobreza extrema, discapacidad, enfermedades graves, analfabetismo etc., (ii)  para quienes el desconocimiento de la pensión de sobrevivientes afecta   directamente su mínimo vital, (iii) dado que dependía económicamente del   afiliado que falleció y (iv) quien no realizó las cotizaciones en los   últimos años de su vida por una imposibilidad insuperable, tienen una afectación   intensa a sus derechos fundamentales y, por tanto, la interpretación realizada   por la Corte Suprema de Justicia resulta, para ellos en particular,   desproporcionada y, por tanto, contraria a la Constitución.    

205.       Esto   es así por cuanto la interpretación adoptada por la Corte Suprema de Justicia no   diferencia los sujetos, sino que hace una aplicación idéntica en todos los   casos. Para la Sala Plena, debe existir una interpretación ponderada del   principio de la condición más beneficiosa en los casos de pensión de   sobrevivientes, para dar una mayor protección a aquellas personas que se   encuentran en una situación de afectación intensa a sus derechos fundamentales a   la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, derivada   de sus específicas condiciones.    

206.         Entonces, la interpretación de la Sala Laboral es constitucional, razonable y   válida cuando se trata de personas que no cumplen con las condiciones del   Test de procedencia  objeto de unificación en el numeral 3 supra, pero deja de serlo cuando la   persona frente a quien se va a aplicar la regla tiene este cúmulo de   circunstancias que permiten realizar una aplicación distinta con el fin de   garantizar sus derechos fundamentales.    

5.        Análisis de los casos en concreto    

207.       Si   bien, los expedientes de la referencia fueron acumulados para su estudio   conjunto por estar relacionados con el tema de la aplicación del principio de la   condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes, el análisis   de los requisitos de procedibilidad y de mérito se debe realizar de forma   independiente.    

5.1.                        Caso de María Bernarda Mazo (Expediente T-6.027.321)    

208.       La   tutelante acredita legitimación para actuar, por cuanto demuestra su   condición de compañera permanente del señor Israel Villalba, quien fuera   afiliado a Colpensiones (legitimación por activa[106]),   entidad de la que demanda el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en   aplicación del principio de la condición más beneficiosa (legitimación por   pasiva[107]).    

209.       En   cuanto a la inmediatez, la acción se ejerció de manera oportuna, si se   tiene en cuenta que entre la ocurrencia de la presunta violación de las   garantías fundamentales alegadas (13 de julio de 2016, que corresponde a la   fecha de expedición de la Resolución GNR 206489, que resolvió la petición de   revocatoria directa), y la presentación de la acción de tutela (11 de agosto de   2016) transcurrió menos de 1 mes, periodo que se considera razonable, según el   precedente de esta Corte[108].    

210.       En   relación con el requisito de subsidiariedad, se dará aplicación a la   primera regla jurisprudencial de unificación, relativa a determinar la condición   de vulnerabilidad de la accionante (supra numeral 3).    

5.1.1.     Análisis de subsunción del caso en la primera regla jurisprudencial de   unificación, relativa a la superación del test de procedencia    

211.       La   tutelante, para la garantía de su derecho constitucional fundamental a la   seguridad social, cuenta con el procedimiento ordinario laboral, que regula el   Capítulo XIV del Decreto Ley 2158 de 1948, Código Procesal del Trabajo y de la   Seguridad Social (CPTSS). Por tanto, dispone   formalmente    de un mecanismo de defensa judicial para exigir el reconocimiento de la pensión   de sobrevivientes a que considera tener derecho.    

212.       El   Test de Procedencia de que trata el numeral 3.2 supra, objeto de   unificación en esta providencia, exige valorar la acreditación de las siguientes   5 condiciones, cada una necesaria y en conjunto suficientes, para determinar si   la acción de tutela es subsidiaria.    

Condiciones                    

Análisis en el caso concreto                    

Cumple    

/ No           cumple   

Pertenecer a un grupo de           especial protección constitucional o encontrarse en uno o varios supuestos           de riesgo                    

La señora María Bernarda Mazo           pertenece al grupo de la tercera edad (71 años) y acreditada una situación           de pobreza (puntaje 31,01 SISBEN).                    

Cumple el requisito del test de procedencia   

Afectación directa de la           satisfacción de necesidades básicas, esto es, su mínimo vital y, en           consecuencia, una vida en condiciones dignas por la carencia del           reconocimiento de la pensión de sobrevivientes                    

La señora Mazo no acredita una           fuente autónoma de renta; convive con una persona cuyo ingreso es inferior a           un salario mínimo; se encuentra dentro del programa de acompañamiento de la           “Estrategia Unidos” que prioriza personas en pobreza extrema; habita una de           vivienda de condiciones precarias. Así las cosas, la ausencia de           reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, de acreditar las condiciones           para tener derecho a ella, afecta su mínimo vital.                     

Cumple el requisito del test de procedencia   

Dependencia económica del           causante antes del fallecimiento de este, de tal manera que la pensión de           sobreviviente sustituye el ingreso                    

La señora Mazo convivió con el           afiliado hasta el momento de la muerte y dependía económicamente de él.                    

Cumple el requisito del test de procedencia   

Circunstancias de imposibilidad           de cotizar las semanas previstas en el Sistema General de Pensiones del           causante                    

Dado que este requisito fue           creado mediante la presente decisión, se infiere su existencia de las           condiciones de edad y pobreza del causante al momento de su muerte.                    

Cumple el requisito del test de procedencia   

El accionante tuvo una actuación           diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para           solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes                    

La señora Mazo adelantó la           reclamación administrativa ante Colpensiones, para luego hacer uso de la           acción de tutela.                    

Cumple el requisito del test de procedencia      

213.       En   conclusión, a pesar de que la tutelante   dispone    formalmente    de un mecanismo de defensa judicial para la protección de sus derechos   constitucionales fundamentales, puesto que se acreditaron las 5 condiciones,   cada una necesaria y en conjunto suficientes, del Test de Procedencia,   este mecanismo es ineficaz en el caso en concreto, al acreditarse su   situación de vulnerabilidad. En consecuencia, la acción de tutela es   subsidiaria.    

5.1.2.     La indemnización sustitutiva de vejez es compatible con la solicitud de pensión   de sobrevivientes    

214.       De   manera previa al análisis acerca de la procedencia o no del reconocimiento de la   pensión de sobrevivientes a favor de la tutelante, por un presunto   desconocimiento a su derecho constitucional fundamental a la seguridad social[109],   debe la Sala analizar si el hecho de haber recibido el causante, Israel   Villalba, indemnización sustitutiva de pensión de vejez en el año 2001, le   impide a su beneficiaria, María Bernarda Mazo, solicitar y obtener el   reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.    

215.       Se   reitera la jurisprudencia constitucional en cuanto a que no existe   incompatibilidad entre la indemnización sustitutiva de pensión de vejez y la   pensión de sobrevivientes[110]. Ha señalado la Corte que la causa y   origen de cada derecho es diferente: la primera es consecuencia del cumplimiento   de la edad legalmente establecida y la imposibilidad de continuar cotizando para   completar el número de semanas requeridas para obtener la pensión de vejez en el   Régimen de Prima Media con Prestación Definida; la segunda, se causa por la   muerte del afiliado. La primera ampara el riesgo de vejez; la segunda el riesgo   de muerte. Tal como se señaló en el numeral 4.5.1 supra, las   fuentes de financiación de cada prestación son distintas; por tanto, no puede   sostenerse que el reconocimiento de una indemnización sustitutiva de vejez   desequilibre el sistema de tal forma que no pueda cumplir con el pago de la   prestación de sobrevivientes, también garantizada por el sistema.    

216.       Se   aclara que la indemnización sustitutiva correspondía a la pensión de vejez y fue   recibida por el afiliado en vida, distinto sería si la indemnización sustitutiva   fuera de la pensión de sobrevivientes y hubiera sido recibida por la accionante,   caso en el cual sí procedería el descuento correspondiente por amparar un mismo   riesgo.    

5.1.3.     Análisis de subsunción de las condiciones fácticas y normativas del caso en las   reglas de unificación relativas al alcance del principio de la condición más   beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes    

217.       En   primer lugar, debe la Sala analizar si el caso de la tutelante se adecua al   supuesto fáctico objeto de unificación (supra numeral 4).    

        

Supuesto fáctico objeto de           unificación                    

Caso de María Bernarda Mazo                    

Cumple / No cumple   

“(i) un afiliado al sistema general de           seguridad social en pensiones fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003”                    

Israel Villalba, compañero permanente           de la tutelante, falleció en el año 2015, esto es, en vigencia de la Ley 797           de 2003.                    

Cumple el primer requisito fáctico objeto de unificación.   

“(ii) sin acreditar el número mínimo de           semanas cotizadas antes del fallecimiento (50 semanas en los 3 años           anteriores) que impone esta normativa para que sus beneficiarios puedan           exigir el derecho a una pensión de sobrevivientes”                    

Israel Villalba no acreditó el número           mínimo de semanas cotizadas antes del fallecimiento que exige la Ley 797 de           2003. Acreditó haber cotizado 718 semanas entre los años 1967 y 2001, año,           este último, en el que le fue reconocida indemnización sustitutiva de           pensión de vejez.                    

Cumple el segundo requisito fáctico objeto de unificación.   

“(ii) pero sí acredita el número mínimo           de semanas cotizadas antes del fallecimiento que exigía el Acuerdo 049 de           1990 (Decreto 758 de 1990), derogado por la Ley 100 de 1993, que, a su vez,           en este aspecto, fue modificada por la Ley 797 de 2003 –o de un régimen           anterior-”.                    

Israel Villalba, en vigencia del           Acuerdo 049 de 1990, esto es, con anterioridad al 1 de abril de 1994,           acreditó haber cotizado 579,71 semanas.                    

Cumple el tercer requisito fáctico objeto de unificación.      

219.       Tal   como se estableció en la regla jurisprudencial objeto de unificación esta   decisión es constitutiva del derecho y, por tanto, se concederá la pensión solo   desde el momento en que se presentó la acción de tutela.    

5.2.                        Caso de Javier Augusto Arroyave Cadavid (Expediente T-6.029.414)    

220.     En el presente caso, dado que la acción de tutela se interpone contra una   autoridad judicial, con el fin de cuestionar una providencia suya, en ejercicio   de su función jurisdiccional, algunos de los tres requisitos básicos de   procedencia de esta se modulan (legitimación, inmediatez y subsidiariedad) y,   además, es necesario satisfacer otras condiciones que la jurisprudencia   constitucional ha considerado necesarias[111]:   (i) que el caso tenga relevancia constitucional, esto es,   que involucre la posible vulneración de los derechos fundamentales de las   partes; (ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad, es   decir, que, al interior del proceso se hubiesen agotado todos los medios de   defensa judiciales al alcance del afectado, salvo que se trate de evitar un   perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el   requisito de inmediatez, esto es, que la tutela se hubiese interpuesto en un   término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la presunta   vulneración; (iv) que se trate de una irregularidad procesal con un   efecto decisivo en la providencia que se impugna[112];  (v) que el tutelante identifique, de manera razonable, los hechos que   generaron la vulneración y los derechos vulnerados, así como, de haber sido   posible, la etapa en que fueron alegados en el proceso ordinario y, finalmente, (vi) que la   decisión judicial que se cuestione no sea de tutela[113].  De otro lado, el análisis   sustancial del caso, en los términos de la jurisprudencia constitucional, supone   la valoración acerca de si se configura alguno de los siguientes defectos[114]:   material o sustantivo[115], fáctico[116], procedimental[117], decisión sin motivación[118], desconocimiento del   precedente[119], orgánico[120], error inducido[121] o violación directa de la   Constitución.    

221.       En   cuanto a la legitimación para interponer la acción de tutela, el señor   Javier Augusto Arroyave acreditó haber sido compañero permanente de la causante,   María Susana Quintero Posada, quien fue afiliada a Colpensiones, y, por tanto,   tiene interés en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a su favor.   Igualmente, fue parte (legitimación por activa) en el proceso judicial que   culminó con la decisión de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia de 21   de julio de 2010, a que se hizo referencia en el f.j. 22 y que se   cuestiona en sede de tutela (legitimación por pasiva).    

222.          En cuanto a la inmediatez, la acción no se ejerció de manera oportuna, si   se tiene en cuenta que entre la ocurrencia de la presunta violación de las   garantías fundamentales alegadas (21 de julio de 2010, que corresponde a la   fecha de expedición de la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte   Suprema de Justicia que se cuestiona), y la presentación de la acción de tutela   (21 de noviembre de 2016) transcurrieron más de 7 años, periodo que no se   considera razonable, según el precedente de la Corte Constitucional[122],   en particular cuando se cuestionan providencias judiciales[123].   En especial, en la sentencia C-590 de 2005[124],   que sistematizó la jurisprudencia de la Corte en materia de procedencia   excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, se resaltó la   importancia de la doctrina de la inmediatez para armonizar la garantía de los   derechos fundamentales involucrados en los procesos judiciales con el principio   de seguridad jurídica, inherente al Estado de Derecho[125]. La exigencia de un término razonable   para la interposición de la acción de tutela evita una afectación severa al   principio de seguridad jurídica, que asegura la confianza de los ciudadanos en   la estabilidad de las decisiones judiciales.     

223.       En el   presente asunto, a pesar del término excesivo entre la presentación de la acción   de tutela y la sentencia judicial que se cuestiona, no solo no se aduce una   justificación válida para la mora, sino que tampoco es posible inferir que ella   hubiese sido consecuencia de una situación de especial vulnerabilidad del   accionante.    

224.       Con   relación al primer aspecto, no reposa en el expediente prueba de hecho alguno   que hubiese impedido al accionante acudir a la jurisdicción constitucional en un   término razonable. Únicamente se indica por el apoderado del tutelante que este   le informó que no había tenido conocimiento de la decisión de la Sala de   Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia sino hasta un tiempo después   -que no se especifica- en el que una secretaria de un despacho judicial le había   informado el resultado del caso, pues había perdido contacto con quien lo había   representado en sede de la jurisdicción ordinaria[126].   Para la Sala, esta no puede considerarse una razón válida, por cuanto no es   posible su verificación, no se presenta prueba siquiera sumaria de lo dicho y   tampoco se aduce razón alguna acerca de las razones por las cuales no se acudió   al despacho judicial de origen para conocer la decisión en un tiempo prudencial.    

225.       Con   relación al segundo aspecto, no se adujo ni constató condición de vulnerabilidad   alguna que hubiese impedido al tutelante acudir, en un término razonable, a la   protección de sus derechos fundamentales mediante el ejercicio de la acción de   tutela.    

226.       En   aplicación analógica del Test de Procedencia de que trata el numeral   3.2 supra, esta vez para valorar el requisito de inmediatez, el tutelante no   superó sus condiciones:    

        

Condiciones                    

Análisis en el caso concreto                    

Cumple    

/ No           cumple   

Pertenecer a un grupo de           especial protección constitucional o encontrarse en uno o varios supuestos           de riesgo                    

El tutelante no acredita           pertenecer a un grupo de especial protección constitucional, ni la           concurrencia de ningún supuesto de riesgo.                    

No cumple el requisito del test de procedencia   

Afectación directa de la           satisfacción de necesidades básicas, esto es, su mínimo vital y, en           consecuencia, una vida en condiciones dignas por la carencia del           reconocimiento de la pensión de sobrevivientes                    

El tutelante cuenta con una           fuente autónoma de renta, lo cual fue verificado con su afiliación al           régimen contributivo en salud y a una entidad de medicina prepagada. Por lo           tanto, no se evidencia afectación al mínimo vital, por la ausencia de           reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.                    

No cumple el requisito del test de procedencia   

Dependencia económica del           causante antes del fallecimiento de este, de tal manera que la pensión de           sobreviviente sustituye el ingreso                    

No está acreditada la           dependencia económica del tutelante con la causante.                    

No cumple el requisito del test de procedencia   

Circunstancias de imposibilidad           de cotizar las semanas previstas en el Sistema General de Pensiones del           causante                    

No están acreditadas las razones           por las cuales se le imposibilitó a la causante realizar las cotizaciones           antes de su fallecimiento para garantizar el acceso a la pensión de           sobrevivientes, conforme a la legislación vigente.                    

No cumple el requisito del test de procedencia   

El accionante tuvo una actuación           diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para           solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes                    

El tutelante no utilizó           oportunamente la acción de tutela. En efecto, el tiempo transcurrido entre           el fallo de la jurisdicción ordinaria y el amparo fue de más de 6 años. Las           razones otorgadas para justificar esta demora son insuficientes.                    

No cumple el requisito del test de procedencia      

227.       En   consecuencia, la acción de tutela presentada por el señor Javier Augusto   Arroyave no satisface el requisito de inmediatez y, por tanto, debe declararse   improcedente.    

5.3.                        Caso de Aminta León de Cuchigay (Expediente T-6.294.392)    

228.       La   tutelante acredita legitimación para actuar, pues es cónyuge supérstite   del señor Salomón Cuchigay Guanume, quien fuera afiliado a Colpensiones   (legitimación por activa), entidad de la que demanda el reconocimiento de la   pensión de sobrevivientes en aplicación del principio de la condición más   beneficiosa (legitimación por pasiva).    

229.       En   cuanto a la inmediatez, si bien, entre la fecha de presentación de la   acción de tutela (10 de mayo de 2017) y la decisión administrativa que se   cuestiona (Resolución No. GNR 291111 del 30 de septiembre de 2016, notificada el   11 de octubre de 2016), transcurrió un término de 7 meses, este es razonable y   no excesivo, en atención al precedente constitucional[127],   teniendo en cuenta que a pesar de que el poder conferido al apoderado judicial   se otorgó el día 28 de noviembre de 2016, la acción de tutela solo se presentó   hasta el mes de mayo de 2017. La primera actuación, (otorgamiento del poder)   puede considerarse que se realizó en un periodo razonable con posterioridad a la   expedición del acto administrativo que presuntamente desconoció los derechos   fundamentales de la tutelante. La segunda, sin embargo, no puede erigirse como   una barrera infranqueable para el estudio de la inmediatez en el presente   asunto. En todo caso, en atención a esta última circunstancia, la Corte   Constitucional llama la atención a los apoderados judiciales para el oportuno   ejercicio de esta acción constitucional, pues su falta de diligencia puede dar   lugar a una pérdida de oportunidad, como consecuencia de la falta de   acreditación del requisito de inmediatez.    

230.       En   relación con el requisito de la subsidiariedad, se dará aplicación a la   primera regla jurisprudencial de unificación, relativa a determinar la condición   de vulnerabilidad de la accionante (supra numeral 3).    

5.3.1.     Análisis de subsunción del caso en la primera regla jurisprudencial de   unificación, relativa a la aplicación del Test de Procedencia    

231.       La   tutelante, para la garantía de su derecho constitucional fundamental a la   seguridad social, cuenta con el procedimiento ordinario laboral, que regula el   Capítulo XIV del Decreto Ley 2158 de 1948, Código Procesal del Trabajo y de la   Seguridad Social (CPTSS). Por tanto, dispone   formalmente    de un mecanismo de defensa judicial para exigir el reconocimiento de la pensión   de sobrevivientes a que considera tener derecho.    

232.       El   Test de Procedencia de que trata el numeral 3.2 supra, objeto de   unificación en esta providencia, exige valorar la acreditación de las siguientes   5 condiciones, cada una necesaria y en conjunto suficientes, para determinar si   la acción de tutela es subsidiaria.    

        

Condiciones                    

Análisis en el caso concreto                    

Cumple    

/ No           cumple   

Pertenecer a un grupo de           especial protección constitucional o encontrarse en uno o varios supuestos           de riesgo                    

La señora Aminta León de           Cuchigay no pertenece al grupo de la tercera edad (58 años). Si bien se           acredita su situación de pobreza (32,07 puntos en el SISBEN), se acreditó           que cuenta con la ayuda de 8 hijos adultos, con deber legal de brindarle           alimentos, lo cual mitiga su situación de pobreza, hasta tanto agota la vía           judicial ordinaria laboral.                    

No cumple el requisito del test de procedencia   

Afectación directa de la           satisfacción de necesidades básicas, esto es, su mínimo vital y, en           consecuencia, una vida en condiciones dignas por la carencia del           reconocimiento de la pensión de sobrevivientes                    

La tutelante, a pesar de que no           cuenta con una fuente autónoma de renta, cuenta con 8 hijos adultos con           obligación alimentaria. Así las cosas, la ausencia del reconocimiento de la           pensión de sobrevivientes, no afecta su mínimo vital.                     

No cumple el requisito del test de procedencia   

Dependencia económica del           causante antes del fallecimiento de este, de tal manera que la pensión de           sobreviviente sustituye el ingreso                    

La tutelante convivió con el           afiliado hasta el momento de la muerte y, según señala, dependía           económicamente de él.                    

Cumple el requisito del test de procedencia   

Circunstancias de imposibilidad           de cotizar las semanas previstas en el Sistema General de Pensiones del           causante                    

Cumple el requisito del test de procedencia   

El accionante tuvo una actuación           diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para           solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes                    

La tutelante adelantó la           reclamación administrativa ante Colpensiones, para luego hacer uso de la           acción de tutela.                    

Cumple el requisito del test de procedencia      

233.       En   conclusión, la accionante no satisface todas las condiciones del Test de   procedencia, las cuales son cada una necesaria y en conjunto suficientes.   Por tanto, la acción de tutela no resulta subsidiaria. En efecto, la accionante   no pertenece al grupo de las personas de la tercera edad, pues a la fecha cuenta   con 58 años de edad[128]. Ahora, si se analiza su situación   de pobreza, en atención al puntaje del SISBEN (32,07 puntos)[129],   esta no es, en sí misma, una condición suficiente para valorar la situación de   una persona como de vulnerabilidad, para efectos de analizar la eficacia de los   medios o recursos judiciales con que formalmente cuenta, pues supone valorar un   contexto de múltiples situaciones confluyentes[130].   En este caso, esta sería la única situación con un atenuante otorgado por la   obligación alimentaria de sus hijos. En efecto, la accionante cuenta con la   ayuda de sus 8 hijos mayores de edad, quienes tienen para con ella el deber   legal de cubrir sus necesidades básicas[131]  y un deber de solidaridad derivado de la relación de consanguinidad que los   une.  Se concluye, entonces, que la accionante no puede ser considerada   como una persona en situación de vulnerabilidad, para efectos del análisis de la   eficacia del medio de defensa judicial existente, el cual resulta eficaz en el   caso concreto.    

5.4.                        Caso de María del Carmen Gutiérrez (Expediente T-6.384.059)    

234.       La   tutelante acredita legitimación para actuar, al ser cónyuge supérstite   del señor Luis Antonio García Vélez, quien fuera afiliado a Colpensiones   (legitimación por activa), entidad de la que demanda el reconocimiento de la   pensión de sobrevivientes en aplicación del principio de la condición más   beneficiosa (legitimación por pasiva).    

235.       En   cuanto a la inmediatez, la acción se ejerció de manera oportuna, si se   tiene en cuenta que entre la ocurrencia de la presunta violación de las   garantías fundamentales alegadas (4 de abril de 2017, que corresponde a la fecha   de expedición de la Resolución DIR 2810, que confirmó la decisión de negar la   pensión de sobrevivientes), y la presentación de la acción de tutela (20 de   abril de 2017) transcurrió menos de 1 mes, periodo que se considera razonable,   según el precedente de esta Corte[132].    

236.       En   relación con el requisito de la subsidiariedad, se dará aplicación a la   primera regla jurisprudencial de unificación, relativa a la aplicación del   test de procedencia (supra numeral 3).    

5.4.1.     Análisis de subsunción del caso en la primera regla jurisprudencial de   unificación, relativa a la condición de vulnerabilidad de la accionante    

237.       La   tutelante, para la garantía de su derecho constitucional fundamental a la   seguridad social, cuenta con el procedimiento ordinario laboral, que regula el   Capítulo XIV del Decreto Ley 2158 de 1948, Código Procesal del Trabajo y de la   Seguridad Social (CPTSS). Por tanto, dispone   formalmente    de un mecanismo de defensa judicial para exigir el reconocimiento de la pensión   de sobrevivientes a que considera tener derecho.    

238.       El   Test de procedencia de que trata el numeral 3.2 supra, objeto   de unificación en esta providencia, exige valorar la acreditación de las   siguientes 5 condiciones, cada una necesaria y en conjunto suficientes, para   determinar si la acción de tutela es subsidiaria.    

        

Condiciones                    

Análisis en el caso concreto                    

Cumple    

/ No           cumple   

Pertenecer a un grupo de           especial protección constitucional o encontrarse en uno o varios supuestos           de riesgo                    

La accionante pertenece al grupo           de especial protección constitucional de la “tercera edad”, ya que a la           fecha de presentación de la acción de tutela contaba con 90 años de edad.           Supera ampliamente el indicador nacional agregado de “esperanza de vida           al nacer”, circunstancia que eleva su grado de riesgo. Acredita           una situación de pobreza (40,53 puntos en el SISBEN)[133].                    

Cumple el requisito del test de procedencia   

Afectación directa de la           satisfacción de necesidades básicas, esto es, su mínimo vital y, en           consecuencia, una vida en condiciones dignas por la carencia del           reconocimiento de la pensión de sobrevivientes                    

La señora María del Carmen           Gutiérrez no acredita una fuente autónoma de renta y existe certeza de que,           de acuerdo a su edad, no puede obtenerla en el futuro. Así las cosas, la           ausencia de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, de acreditar las           condiciones para tener derecho a ella, afecta su mínimo vital.                     

Cumple el requisito del test de procedencia   

Dependencia económica del           causante antes del fallecimiento de este, de tal manera que la pensión de           sobreviviente sustituye el ingreso                    

La señora María del Carmen           Gutierrez convivió con el afiliado hasta el momento de la muerte y dependía           económicamente de él.                    

Cumple el requisito del test de procedencia   

Circunstancias de imposibilidad           de cotizar las semanas previstas en el Sistema General de Pensiones del           causante                    

Dado que este requisito fue           creado mediante la presente decisión, se infiere su existencia de las           condiciones de edad y pobreza del causante al momento de su muerte.                    

Cumple el requisito del test de procedencia   

El accionante tuvo una actuación           diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para           solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes                    

La señora María del Carmen           Gutiérrez adelantó la reclamación administrativa ante Colpensiones, para           luego hacer uso de la acción de tutela en forma oportuna.                    

Cumple el requisito del test de procedencia      

239.       En   conclusión, a pesar de que la tutelante   dispone    formalmente    de un mecanismo de defensa judicial para la protección de sus derechos   constitucionales fundamentales, puesto que se acreditaron las 5 condiciones,   cada una necesaria y en conjunto suficientes, del Test de procedencia,   este mecanismo es ineficaz en el caso en concreto, al acreditarse su   situación de vulnerabilidad. En consecuencia, la acción de tutela es   subsidiaria.    

5.4.2.     La indemnización sustitutiva de vejez    

240.       De   manera previa al análisis acerca de la garantía definitiva o no del   reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la tutelante, debe la   Sala precisar que, en el caso presente, la indemnización sustitutiva de vejez no   fue entregada al señor Luis Antonio García Vélez, por cuanto la resolución   aprobatoria de la misma fue expedida con posterioridad a la fecha de su   fallecimiento. De esta forma ni él ni su cónyuge han recibido, a la fecha, la   indemnización sustitutiva de vejez. De hecho, mediante la Resolución GNR 676 del   3 de enero de 2017, Colpensiones revocó la indemnización sustitutiva que había   otorgado al afiliado. Por tanto, en el presente asunto es improcedente el   estudio acerca de una presunta incompatibilidad entre dicha prestación y la de   sobrevivientes.    

5.4.3.     Análisis de subsunción de las condiciones fácticas y normativas del caso en las   reglas de unificación relativas al alcance del principio de la condición más   beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes    

241.       En   primer lugar, debe la Sala analizar si el caso de la tutelante se adecua al   supuesto fáctico objeto de unificación (supra numeral 4).    

        

Supuesto fáctico objeto de           unificación                    

Caso de María del Carmen           Gutiérrez                    

Cumple / No cumple   

“(i) un afiliado al sistema general de           seguridad social en pensiones fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003”                    

Luis Antonio García Vélez, cónyuge de           la tutelante, falleció el 24 de junio de 2006, esto es, en vigencia de la           ley 797 de 2003.                    

Cumple el primer requisito fáctico objeto de unificación.   

“(ii) sin acreditar el número mínimo de           semanas cotizadas antes del fallecimiento (50 semanas en los 3 años           anteriores) que impone esta normativa para que sus beneficiarios puedan           exigir el derecho a una pensión de sobrevivientes”                    

Luis Antonio García Vélez no acreditó           el número mínimo de semanas cotizadas antes del fallecimiento que exige la           Ley 797 de 2003. Acreditó haber cotizado 401 semanas entre los años 1971 y           1989.                    

Cumple el segundo requisito fáctico objeto de unificación.   

“(ii) pero sí acredita el número mínimo           de semanas cotizadas antes del fallecimiento que exigía el Acuerdo 049 de           1990 (Decreto 758 de 1990), derogado por la Ley 100 de 1993, que, a su vez,           en este aspecto, fue modificada por la Ley 797 de 2003 –o de un régimen           anterior-”.                    

Luis Antonio García Vélez, en vigencia           del Acuerdo 049 de 1990, esto es, con anterioridad al 1 de abril de 1994,           acreditó haber cotizado 401 semanas.                    

Cumple el tercer requisito fáctico objeto de unificación.      

242.       Dado   que el caso de la tutelante se enmarca en el supuesto fáctico objeto de   unificación, es aplicable la regla de unificación de que trata el numeral 4.5   supra, por las razones allí expuestas. En aplicación de dicha regla, en el   presente asunto, es dable acceder a la concesión definitiva de la acción de   tutela a favor de la señora María del Carmen Gutiérrez, aunque no hubiese   acreditado los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de   sobrevivientes de que trata la Ley 797 de 2003, como tampoco se encuentra en el   supuesto de garantía del principio de la condición más beneficiosa en el   tránsito legislativo antes de la entrada en vigencia de esta última ley, que   modificó las condiciones para acceder a la pensión de sobrevivientes previstas   en la Ley 100 de 1993. Para la Sala, en el presente asunto, de conformidad con   los argumentos de unificación, la situación especial de la accionante y su   particular estado de vulnerabilidad hace que proceda la acción de tutela y se   aplique la interpretación dispuesta por esta Corte en la presente decisión. Así,   entonces, se concederá la acción de tutela y, en consecuencia, la pensión de   sobrevivientes conforme a los requisitos del Acuerdo 049 de 1990.    

243.       Tal   como se estableció en la regla jurisprudencial objeto de unificación esta   decisión es constitutiva del derecho y, por tanto, se concederá la pensión solo   desde el momento en que se presentó la acción de tutela.    

5.5.                         Caso de Ana Leonor Ruíz de Pardo (Expediente T-6.356.241)    

244.  Puesto que en el   presente asunto también se controvierte una decisión judicial, con el fin de   cuestionar una providencia suya, en ejercicio de su función jurisdiccional,   algunos de los tres requisitos básicos de procedencia de esta se modulan   (legitimación, inmediatez y subsidiariedad) y, además, es necesario satisfacer   otras condiciones que la jurisprudencia constitucional ha considerado necesarias[134]:   (i) que el caso tenga relevancia constitucional, esto es,   que involucre la posible vulneración de los derechos fundamentales de las   partes; (ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad, es   decir, que, al interior del proceso se hubiesen agotado todos los medios de   defensa judiciales al alcance del afectado, salvo que se trate de evitar un   perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el   requisito de inmediatez, esto es, que la tutela se hubiese interpuesto en un   término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la presunta   vulneración; (iv) que se trate de una irregularidad procesal con un   efecto decisivo en la providencia que se impugna[135];  (v) que el tutelante identifique, de manera razonable, los hechos que   generaron la vulneración y los derechos vulnerados, así como, de haber sido   posible, la etapa en que fueron alegados en el proceso ordinario y, finalmente, (vi) que la   decisión judicial que se cuestione no sea de tutela[136].  De otro lado, el análisis   sustancial del caso, en los términos de la jurisprudencia constitucional, supone   la valoración acerca de si se configura alguno de los siguientes defectos[137]:   material o sustantivo[138], fáctico[139], procedimental[140], decisión sin motivación[141], desconocimiento del   precedente[142], orgánico[143], error inducido[144] o violación directa de la   Constitución.    

245.       Con   relación al requisito de legitimación este se acredita, dada  la   calidad de la tutelante de cónyuge supérstite del señor Roque Julio Pardo Marín,   quien fuera afiliado a Colpensiones, entidad de la que demandó el reconocimiento   de la pensión de sobrevivientes en aplicación del principio de la condición más   beneficiosa, y también en su calidad de parte (legitimación por activa) en el   proceso judicial cuya decisión última cuestiona (sentencia dictada en audiencia   del 24 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá   -legitimación por pasiva-).    

246.       En   cuanto a la inmediatez, la acción se ejerció de manera oportuna, si se   tiene en cuenta que entre la ocurrencia de la presunta violación de las   garantías fundamentales alegadas (24 de noviembre de 2016, que corresponde a la   fecha de la audiencia en que se profirió el fallo de segunda instancia por parte   del Tribunal Superior de Bogotá que se cuestiona), y la presentación de la   acción de tutela (28 de abril de 2017) transcurrieron 5 meses, periodo que se   considera razonable, según el precedente de la Corte Constitucional[145], en particular cuando se cuestionan   providencias judiciales[146].    

247.       Con   relación a las demás exigencias de procedibilidad de la acción de tutela contra   providencias judiciales, a excepción del requisito de subsidiariedad a que se   hace referencia en el párrafo siguiente, las demás se acreditan en el   presente asunto. La decisión que se cuestiona no corresponda a una sentencia de   tutela. En la acción de tutela se identificaron, de manera razonable, los hechos   generadores de vulneración y los derechos vulnerados. Finalmente, el asunto es   de relevancia constitucional en la medida que se controvierte una decisión   judicial por adolecer de un presunto defecto sustantivo al aplicar,   indebidamente, el principio de la condición más beneficiosa y desconocer el   precedente constitucional.    

248.       En   relación con el requisito de subsidiariedad, se dará aplicación a la   primera regla jurisprudencial de unificación, relativa a determinar la condición   de vulnerabilidad de la accionante (supra numeral 3).    

5.5.1.     Análisis de subsunción del caso en la primera regla jurisprudencial de   unificación, relativa a la condición de vulnerabilidad de la accionante    

249.       El   Test de procedencia de que trata el numeral 3.2 supra, objeto   de unificación en esta providencia, exige valorar la acreditación de las   siguientes 5 condiciones, cada una necesaria y en conjunto suficientes, para   determinar si la acción de tutela es subsidiaria. En todo caso, a diferencia del   estudio que ha realizado la Sala en los casos precedentes, le corresponde   determinar si el recurso de casación que era procedente[147]  y que no se agotó por la tutelante, no podía considerarse eficaz, en   atención a sus circunstancias, en los términos del apartado final del numeral 1   del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. En caso de que fuere ineficaz,   debe la Corte proceder al estudio de fondo del presunto vicio por defecto   sustantivo.    

        

Condiciones                    

Análisis en el caso concreto                    

Cumple    

/ No           cumple   

La señora Ana Leonor Ruiz           pertenece al grupo de especial protección constitucional de la tercera edad           (68 años). Adicionalmente, se observa en la historia clínica aportada que           padece múltiples afecciones a su salud[148].    

                     

Cumple el requisito del test de procedencia   

Afectación directa de la           satisfacción de necesidades básicas, esto es, su mínimo vital y, en           consecuencia, una vida en condiciones dignas por la carencia del           reconocimiento de la pensión de sobrevivientes                    

La señora Ana Leonor Ruiz           aparece como afiliada al régimen subsidiado en salud como cabeza de familia.           A pesar de no aparecer en la base de datos de afiliados al SISBEN, para           comprobar su puntaje, se puede evidenciar que no cuenta con ingresos           autónomos y que la ausencia de reconocimiento de la pensión de           sobrevivientes, de acreditar las condiciones para tener derecho a ella,           afecta su mínimo vital, en la medida en que la procura de su alimentación la           obtiene de la caridad de algunas personas y de subsidios del Estado.                    

Cumple el requisito del test de procedencia   

Dependencia económica del           causante antes del fallecimiento de este, de tal manera que la pensión de           sobreviviente sustituye el ingreso                    

La señora Ana Leonor Ruiz           dependía económicamente del causante afiliado y convivió con él hasta el           momento de su muerte.                    

Cumple el requisito del test de procedencia   

Circunstancias de imposibilidad           de cotizar las semanas previstas en el Sistema General de Pensiones del           causante                    

Dado que este requisito fue           creado mediante la presente decisión, se infiere su existencia de las           condiciones de edad y pobreza del causante al momento de su muerte.    

                     

Cumple el requisito del test de procedencia   

El accionante tuvo una actuación           diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para           solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes                    

La accionante acudió al           agotamiento de toda la vía administrativa y de las dos instancias de la           jurisdicción ordinaria laboral, quedándole solo por interponer el recurso de           casación. Esto indica que actuó con diligencia en la reclamación de la           pensión de sobrevivientes.                    

Cumple el requisito del test de procedencia      

250.       En el   presente asunto se acredita el ejercicio subsidiario de la acción si se tiene en   cuenta que, (i) la tutelante no cuenta con una fuente   propia de renta estable y es poco probable que en el inmediato futuro pueda   contar con una, en atención a su edad (68 años) y a su estado de salud. (ii)  La procura de su alimentación la obtiene de la caridad de algunas personas y de   subsidios del Estado. (iii) Su edad, estado de salud y pobreza hace que   la accionante, en el caso hipotético de poder agotar el recurso de casación ante   la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no pueda esperar a la   resolución del conflicto, sin desmedro de sus derechos. (iv) Finalmente,   a pesar de estas circunstancias adversas para la plena vigencia de sus derechos   fundamentales, acudió al medio judicial formalmente existente para la protección   de estos (proceso ordinario laboral), tanto en primera como en segunda   instancia, lo que supone que, solo cuando no fue compatible la vigencia de dicho   medio principal con la garantía de sus derechos, acudió a la acción de tutela.    

251.          En conclusión, a pesar de que la tutelante   disponía    formalmente    de un mecanismo de defensa judicial para la protección de sus derechos   constitucionales fundamentales (el recurso de casación ante la Sala Laboral de   Casación de la Corte Suprema de Justicia, que regulan los artículos 86 y   siguientes del CPTSS), este era ineficaz en el caso en concreto, al   acreditarse las 5 condiciones, cada una necesaria y en conjunto suficientes, del   Test de Procedencia, por lo cual, es posible el análisis acerca del presunto   defecto sustantivo que se alega en contra de la sentencia dictada en audiencia   del 24 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá.    

252.          Dado que los requisitos genéricos de procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales se han satisfecho, es menester valorar si se ha   configurado alguno de los requisitos específicos de procedencia.    

253.          La accionante indicó que el fallo atacado desconoció el precedente de la Corte   Constitucional, en materia de condición más beneficiosa, aplicable a pensión de   sobrevivientes. Para tales efectos, señaló como precedente desconocido el   contenido en la Sentencia SU-442 de 2016. Para resolver este punto se remite a   lo dicho en el numeral 4.5.3; de conformidad con dichas consideraciones,   la Sentencia SU-442 de 2016 no era un precedente vinculante para el Tribunal   Superior de Bogotá, dado que era específica para la pensión de invalidez. Ahora   bien, el Tribunal Superior invocó la jurisprudencia de la Sala Laboral de la   Corte Suprema de Justicia para definir la controversia. De esta forma podría   entenderse que el Tribunal Superior no violó el precedente constitucional   contenido en la Sentencia SU-442 de 2016. Sin embargo, en virtud del ajuste de   la jurisprudencia constitucional, en cuanto al alcance del principio de la   condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes, es necesario   valorar si la situación de la tutelante puede subsumirse en esta y, de serlo,   habría que considerar que aquella adolece de un defecto por violación directa de   la Constitución.    

5.5.2.     Subsunción de las condiciones fácticas y normativas del caso en las reglas de   unificación relativas al alcance del principio de la condición más beneficiosa   en materia de pensión de sobrevivientes. Análisis del defecto de violación   directa a la Constitución.    

254.       De   manera análoga al estudio de los casos tratados anteriormente, el siguiente   cuadro da cuenta de la adecuación o no del caso de la tutelante al supuesto   fáctico objeto de unificación (vid supra numeral 4).    

        

Supuesto fáctico objeto de           unificación                    

Caso de Ana Leonor Ruíz de Pardo                    

Cumple / No cumple   

“(i) un afiliado al sistema general de           seguridad social en pensiones fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003”                    

Roque Julio Pardo Marín, cónyuge de la           tutelante, falleció el 3 de julio de 2003, esto es, en vigencia de la ley           797 de 2003.                    

Cumple el primer requisito fáctico objeto de unificación.   

“(ii) sin acreditar el número mínimo de           semanas cotizadas antes del fallecimiento (50 semanas en los 3 años           anteriores) que impone esta normativa para que sus beneficiarios puedan           exigir el derecho a una pensión de sobrevivientes”                    

Roque Julio Pardo Marín no acreditó el           número mínimo de semanas cotizadas antes del fallecimiento que exige la Ley           797 de 2003. Acreditó haber cotizado 917 semanas entre el año de 1967 y           1988.                    

Cumple el segundo requisito fáctico objeto de unificación.   

“(ii) pero sí acredita el número mínimo           de semanas cotizadas antes del fallecimiento que exigía el Acuerdo 049 de           1990 (Decreto 758 de 1990), derogado por la Ley 100 de 1993, que, a su vez,           en este aspecto, fue modificada por la Ley 797 de 2003 –o de un régimen           anterior-”.                    

Roque Julio Pardo Marín, en vigencia           del Acuerdo 049 de 1990, esto es, con anterioridad al 1 de abril de 1994,           acreditó haber cotizado 917 semanas.                    

Cumple el tercer requisito fáctico objeto de unificación.      

255.       A   pesar de que en la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá no se configura un   defecto por desconocimiento del precedente contenido en la Sentencia SU-442 de   2016, conforme a las reglas creadas por la presente sentencia de unificación, se   advierte la existencia de un defecto en la decisión atacada consistente en la   violación directa de la Constitución.    

256.       Como   ya se ha indicado, la aplicación de la interpretación adoptada por la Sala   Laboral de la Corte Suprema de Justicia resulta desproporcionada y violatoria de   los derechos fundamentales cuando a quien se aplica es un sujeto en quien   confluyen: (i) diferentes situaciones de riesgo que lo hacen vulnerable,  (ii) dependencia económica del causante, (iii) afectación del   mínimo vital, (iv) imposibilidad del afiliado de haber realizado la   cotización hasta el momento de la muerte y (v) diligencia administrativa   y judicial.    

257.          Dado que el caso de la tutelante se enmarca en el supuesto fáctico objeto de   unificación, es aplicable la regla de unificación de que trata el numeral 4.5   supra, por las razones allí expuestas. En aplicación de dicha regla, en el   presente asunto se configura el defecto de violación directa de la   Constitución, en la decisión del Tribunal Superior de Bogotá, pues la   tutelante supera el Test de procedencia de que trata esta sentencia y,   por tanto, le pueden ser aplicados los requisitos del Acuerdo 049 de 1990. La   acción de tutela, entonces, debe ser concedida.    

258.          En consecuencia, la Sala dejará sin efecto la sentencia del Tribunal Superior de   Bogotá y le ordenará emitir una nueva sentencia, dentro de los treinta (30) días   calendario, siguientes a la notificación de esta providencia, que tendrá como   fundamento las consideraciones de esta decisión.    

5.6.                         Caso de Amilbia de Jesús Usma de Vanegas (Expediente T-6.018.806)    

259.  En el presente   asunto también se controvierten decisiones judiciales. Corresponden a las   decisiones adoptadas por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira y   por el Tribunal Superior de Pereira, que decidieron las pretensiones de la   accionante negando la pensión de sobrevivientes.    

260.  Conforme a lo   anterior, se verificarán los requisitos básicos de procedencia de la acción de   tutela (legitimación, inmediatez y subsidiariedad) y, además, las otras   condiciones que la jurisprudencia constitucional ha considerado necesarias para   su procedencia contra decisiones judiciales[149]:   (i) que el caso tenga relevancia constitucional, esto es,   que involucre la posible vulneración de los derechos fundamentales de las   partes; (ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad, es   decir, que, al interior del proceso se hubiesen agotado todos los medios de   defensa judiciales al alcance del afectado, salvo que se trate de evitar un   perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el   requisito de inmediatez, esto es, que la tutela se hubiese interpuesto en un   término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la presunta   vulneración; (iv) que se trate de una irregularidad procesal con un   efecto decisivo en la providencia que se impugna[150];  (v) que el tutelante identifique, de manera razonable, los hechos que   generaron la vulneración y los derechos vulnerados, así como, de haber sido   posible, la etapa en que fueron alegados en el proceso ordinario y, finalmente, (vi) que la   decisión judicial que se cuestione no sea de tutela[151].  De otro lado, el análisis   sustancial del caso, en los términos de la jurisprudencia constitucional, supone   la valoración acerca de si se configura alguno de los siguientes defectos[152]:   material o sustantivo[153], fáctico[154], procedimental[155], decisión sin motivación[156], desconocimiento del   precedente[157], orgánico[158], error inducido[159] o violación directa de la   Constitución.    

261.       Con   relación al requisito de legitimación este se acredita, dada  la   calidad de la tutelante de cónyuge supérstite del señor Octavio Antonio Vanegas   Castañeda, quien fuera afiliado a Colpensiones, entidad de la que demandó el   reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en aplicación del principio de la   condición más beneficiosa, y también en su calidad de parte (legitimación por   activa) en el proceso judicial cuyas decisiones cuestiona (sentencia dictada en   audiencia de septiembre 14 de 2016, proferida por el Tribunal Superior de   Pereira y sentencia dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de   Pereira el 30 de junio de 2015 -legitimación por pasiva-).    

262.       En   cuanto a la inmediatez, la acción se ejerció de manera oportuna, si se   tiene en cuenta que entre la ocurrencia de la presunta violación de las   garantías fundamentales alegadas, que corresponde a la fecha de la audiencia en   que se profirió el fallo de segunda instancia por parte del Tribunal Superior de   Pereira, y la presentación de la acción de tutela (15 de noviembre de 2016)   transcurrieron 2 meses, periodo que se considera razonable.    

263.       Con   relación a las demás exigencias de procedibilidad de la acción de tutela contra   providencias judiciales, a excepción del requisito de subsidiariedad a que se   hace referencia en el párrafo siguiente, las demás se acreditan en el   presente asunto. La decisión que se cuestiona no corresponda a una sentencia de   tutela. En la acción de tutela se identificaron, de manera razonable, los hechos   generadores de vulneración y los derechos vulnerados. Finalmente, el asunto es   de relevancia constitucional en la medida que se controvierte una decisión   judicial por adolecer de un presunto defecto sustantivo al aplicar,   indebidamente, el principio de la condición más beneficiosa y desconocer el   precedente constitucional.    

264.       En   relación con el requisito de la subsidiariedad, se dará aplicación a la   primera regla jurisprudencial de unificación, relativa a la aplicación del   Test de procedencia (supra numeral 3).    

5.6.1.     Análisis de subsunción del caso en la primera regla jurisprudencial de   unificación, relativa a la condición de vulnerabilidad de la accionante    

265.       El   Test de procedencia de que trata el numeral 3.2 supra, objeto   de unificación en esta providencia, exige valorar la acreditación de las   siguientes 5 condiciones, cada una necesaria y en conjunto suficientes, para   determinar si la acción de tutela es subsidiaria. En todo caso, a diferencia del   estudio que ha realizado la Sala en los casos precedentes, le corresponde   determinar si el recurso de casación que era procedente[160]  y que no se agotó por la tutelante, no podía considerarse eficaz, en   atención a sus circunstancias, en los términos del apartado final del numeral 1   del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. En caso de que fuere ineficaz,   debe la Corte proceder al estudio de fondo.    

        

Condiciones                    

Análisis en el caso concreto                    

Cumple    

/ No           cumple   

Pertenecer a un grupo de           especial protección constitucional o encontrarse en uno o varios supuestos           de riesgo                    

La señora Amilbia de Jesús Usma           pertenece al grupo de especial protección constitucional de la tercera edad           (71 años). Adicionalmente, se observa en la historia clínica aportada que           padece múltiples afecciones a su salud[161]. La señora Usma manifiesta ser           analfabeta y estar en situación de pobreza (acredita 19,47 puntos en el           SISBEN).                    

Cumple el requisito del test de procedencia   

Afectación directa de la           satisfacción de necesidades básicas, esto es, su mínimo vital y, en           consecuencia, una vida en condiciones dignas por la carencia del           reconocimiento de la pensión de sobrevivientes                    

La señora Amilbia de Jesús Usma           aparece como afiliada al régimen subsidiado con un puntaje de 19,47. Se           puede evidenciar que no cuenta con una fuente de ingresos autónoma y que la           ausencia de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, de acreditar las           condiciones para tener derecho a ella, afecta su mínimo vital.                    

Cumple el requisito del test de procedencia   

Dependencia económica del           causante antes del fallecimiento de este, de tal manera que la pensión de           sobreviviente sustituye el ingreso                    

La señora Amilbia de Jesús Usma           dependía económicamente del causante afiliado y convivió con él hasta el           momento de su muerte.                    

Cumple el requisito del test de procedencia   

Circunstancias de imposibilidad           de cotizar las semanas previstas en el Sistema General de Pensiones del           causante                    

Dado que este requisito fue           creado mediante la presente decisión, se infiere su existencia de las           condiciones de edad y pobreza del causante al momento de su muerte.    

                     

Cumple el requisito del test de procedencia   

El accionante tuvo una actuación           diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para           solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes                    

La accionante acudió al           agotamiento de toda la vía administrativa y de las dos instancias de la           jurisdicción ordinaria laboral, quedándole solo por interponer el recurso de           casación. Esto indica que actuó con diligencia en la reclamación de la           pensión de sobrevivientes.                    

Cumple el requisito del test de procedencia      

266.       En el   presente asunto se acredita el ejercicio subsidiario de la acción si se tiene en   cuenta que, (i) la tutelante no cuenta con una fuente   propia de renta estable y es poco probable que en el inmediato futuro pueda   contar con una, en atención a su edad (71 años), analfabetismo y a su estado de   salud. (ii) Su edad, estado de salud y pobreza hace que la accionante, en   el caso hipotético de poder agotar el recurso de casación ante la Sala Laboral   de la Corte Suprema de Justicia, no pueda esperar a la resolución del conflicto,   sin desmedro de sus derechos. (iii) Finalmente, a pesar de estas   circunstancias adversas para la plena vigencia de sus derechos fundamentales,   acudió al medio judicial formalmente existente para la protección de estos   (proceso ordinario laboral), tanto en primera como en segunda instancia, lo que   supone que, solo cuando no fue compatible la vigencia de dicho medio principal   con la garantía de sus derechos, acudió a la acción de tutela.    

268.          Dado que los requisitos genéricos de procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales se han satisfecho, es menester valorar si se ha   configurado alguno de los requisitos específicos de procedencia.    

269.          La accionante indicó que el fallo atacado desconoció el precedente de la Corte   Constitucional, en materia de condición más beneficiosa, aplicable a pensión de   sobrevivientes. Para tales efectos, señaló como precedente desconocido el   contenido en la Sentencia SU-442 de 2016. Para resolver este punto se remite a   lo dicho en el numeral 4.5.3; de conformidad con dichas consideraciones,   la Sentencia SU-442 de 2016 no era un precedente vinculante para el Tribunal   Superior de Bogotá, dado que era de aplicación específica para la pensión de   invalidez. Ahora bien, el Tribunal Superior invocó la jurisprudencia de la Sala   Laboral de la Corte Suprema de Justicia para definir la controversia. De esta   forma, podría entenderse que el Tribunal Superior no violó el precedente   constitucional contenido en sentencia SU-442 de 2016. Sin embargo, en virtud del   ajuste de la jurisprudencia constitucional, en cuanto al alcance del principio   de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes, es   necesario valorar si la situación de la tutelante puede subsumirse en esta y, de   serlo, habría que considerar que aquella adolece de un defecto por violación   directa de la Constitución.    

5.6.2.     Subsunción de las condiciones fácticas y normativas del caso en las reglas de   unificación relativas al alcance del principio de la condición más beneficiosa   en materia de pensión de sobrevivientes. Análisis del defecto de violación   directa a la Constitución.    

270.       De   manera análoga al estudio de los casos anteriores, el siguiente cuadro da cuenta   de la adecuación o no del caso de la tutelante al supuesto fáctico objeto de   unificación (vid supra numeral 4).    

        

Supuesto fáctico objeto de           unificación                    

Caso de Amilbia de Jesùs Usma                    

Cumple / No cumple   

“(i) un afiliado al sistema general de           seguridad social en pensiones fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003”                    

Octavio Antonio Vanegas Castañeda,           cónyuge de la tutelante, falleció el 11 de julio de 2004, esto es, en           vigencia de la ley 797 de 2003.                    

Cumple el primer requisito fáctico objeto de unificación.   

“(ii) sin acreditar el número mínimo de           semanas cotizadas antes del fallecimiento (50 semanas en los 3 años           anteriores) que impone esta normativa para que sus beneficiarios puedan           exigir el derecho a una pensión de sobrevivientes”                    

Octavio Antonio Vanegas Castañeda no           acreditó el número mínimo de semanas cotizadas antes del fallecimiento que           exige la Ley 797 de 2003. Acreditó haber cotizado 834 semanas entre los años           de 1967 y 1994.                    

Cumple el segundo requisito fáctico objeto de unificación.   

“(ii) pero sí acredita el número mínimo           de semanas cotizadas antes del fallecimiento que exigía el Acuerdo 049 de           1990 (Decreto 758 de 1990), derogado por la Ley 100 de 1993, que, a su vez,           en este aspecto, fue modificada por la Ley 797 de 2003 –o de un régimen           anterior-”.                    

Octavio Antonio Vanegas Castañeda, en           vigencia del Acuerdo 049 de 1990, esto es, con anterioridad al 1 de abril de           1994, acreditó haber cotizado 834 semanas.                    

Cumple el tercer requisito fáctico objeto de unificación.      

271.       A   pesar de que en las sentencias del Tribunal Superior de Bogotá y del Juzgado   Primero Laboral del Circuito no se configura un defecto por desconocimiento del   precedente contenido en la Sentencia SU-442 de 2016, conforme a las reglas   creadas por la presente sentencia de unificación, se advierte la existencia de   un defecto en las decisiones atacadas consistente en la violación directa de la   Constitución.    

272.       Como   ya se ha indicado, la aplicación de la interpretación adoptada por la Sala   Laboral de la Corte Suprema de Justicia resulta desproporcionada y violatoria de   los derechos fundamentales cuando a quien se aplica es un sujeto en quien   confluyen: (i) diferentes situaciones de riesgo que lo hacen vulnerable,  (ii) dependencia económica del causante, (iii) afectación del   mínimo vital, (iv) imposibilidad del afiliado de haber realizado la   cotización hasta el momento de la muerte y (v) diligencia administrativa   y judicial.    

273.          Dado que el caso de la tutelante se enmarca en el supuesto fáctico objeto de   unificación, es aplicable la regla de unificación de que trata el numeral 4.5   supra, por las razones allí expuestas. En aplicación de dicha regla, en el   presente asunto se configura el defecto de violación directa de la   Constitución, en la decisión del Tribunal Superior de Bogotá, pues la   tutelante supera el Test de procedencia objeto de unificación en esta   sentencia y, por tanto, le pueden ser aplicados los requisitos del Acuerdo 049   de 1990. La acción de tutela, entonces, debe ser concedida.    

274.          En consecuencia, la Sala dejará sin efecto la sentencia del Tribunal Superior de   Pereira y se le ordenará emitir una nueva sentencia, dentro de los treinta (30)   días calendario, siguientes a la notificación de esta providencia, que tendrá   como fundamento las consideraciones de esta decisión.    

5.7.                        Caso de Lilia Rosa Ortiz de González (Expediente T-6.134.961)    

275.       Puesto   que en el presente asunto también se controvierte una decisión judicial, esto   es, la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la cual   negó las pretensiones de la accionante consistente en el reconocimiento de la   pensión de sobrevivientes, es necesario verificar los requisitos básicos de   procedencia de la acción de tutela (legitimación, inmediatez y subsidiariedad)   y, además, las otras condiciones que la jurisprudencia constitucional ha   considerado necesarias para su procedencia contra providencias judiciales[162]:  (i)  que el caso tenga relevancia constitucional, esto es, que involucre la posible   vulneración de los derechos fundamentales de las partes; (ii) que se   cumpla con el presupuesto de subsidiariedad, es decir, que, al interior del   proceso se hubiesen agotado todos los medios de defensa judiciales al alcance   del afectado, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable; (iii)  que se cumpla el requisito de inmediatez, esto es,   que la tutela se hubiese interpuesto en un término razonable y proporcionado a   partir del hecho que originó la presunta vulneración; (iv)  que se trate de una irregularidad procesal con un efecto decisivo en la   providencia que se impugna[163]; (v) que el   tutelante identifique, de manera razonable, los hechos que generaron la   vulneración y los derechos vulnerados, así como, de haber sido posible, la etapa   en que fueron alegados en el proceso ordinario y, finalmente, (vi) que la   decisión judicial que se cuestione no sea de tutela[164].  De otro lado, el análisis   sustancial del caso, en los términos de la jurisprudencia constitucional, supone   la valoración acerca de si se configura alguno de los siguientes defectos[165]:   material o sustantivo[166], fáctico[167], procedimental[168], decisión sin motivación[169], desconocimiento del   precedente[170], orgánico[171], error inducido[172] o violación directa de la   Constitución.    

276.       Con   relación al requisito de legitimación este se acredita, dada  la   calidad de la tutelante de cónyuge supérstite del señor Manuel Salvador   González, quien fuera afiliado a Colpensiones, entidad de la que demandó el   reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en aplicación del principio de la   condición más beneficiosa, y también en su calidad de parte (legitimación por   activa) en el proceso judicial cuya decisión final cuestiona (sentencia dictada   por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia el día 23 de noviembre de   2010 -legitimación por pasiva-).    

277.       En   cuanto a la inmediatez, el caso amerita una revisión especial, por cuanto   si bien la sentencia atacada se expidió el 23 de noviembre de 2010 y la acción   de tutela se interpuso el 13 de marzo de 2017 (transcurrieron más de 6 años en   la utilización de la acción constitucional), se presentan algunas   particularidades que dan cuenta de la necesidad de realizar un estudio detallado   al requisito.    

278.       En el   presente asunto, a pesar del término excesivo entre la presentación de la acción   de tutela y la sentencia judicial que se cuestiona, la accionante aduce que   buscó asesoría privada y pública pero esta no fue efectiva, se evidencia que la   tutelante presenta varias condiciones de riesgo como afectaciones delicadas a su   salud, vejez, analfabetismo y pobreza extrema.  Es posible inferir que su   situación de intensa vulnerabilidad es justificación válida para haber acudido a   la jurisdicción constitucional en un término razonable.    

279.       En   aplicación analógica del Test de procedencia de que trata el numeral 3.2  supra, esta vez para valorar el requisito de inmediatez, la tutelante   superó todas las condiciones:    

Condiciones                    

Análisis en el caso concreto                    

Cumple    

/ No           cumple   

Pertenecer a un grupo de           especial protección constitucional o encontrarse en uno o varios supuestos           de riesgo                    

La tutelante acredita pertenecer           a un grupo de especial protección constitucional, como la tercera edad (77           años), es analfabeta, tiene multiplicidad de enfermedades crónicas y se           encuentra en situación de pobreza extrema (puntaje 9,6 SISBEN).                    

Cumple el requisito del test de procedencia   

Afectación directa de la           satisfacción de necesidades básicas, esto es, su mínimo vital y, en           consecuencia, una vida en condiciones dignas por la carencia del           reconocimiento de la pensión de sobrevivientes                    

La tutelante no cuenta con una           fuente autónoma de renta, y se encuentra en los límites considerados para la           pobreza extrema. Así las cosas, es evidente la afectación de su mínimo vital           de no ser concedida la pensión de sobrevivientes.                    

Cumple el requisito del test de procedencia   

Dependencia económica del           causante antes del fallecimiento de este, de tal manera que la pensión de           sobreviviente sustituye el ingreso                    

Se acreditó la dependencia           económica de la tutelante con el causante.                    

No cumple el requisito del test de procedencia   

Circunstancias de imposibilidad           de cotizar las semanas previstas en el Sistema General de Pensiones del           causante                    

En este caso particular se           acreditó que el causante realizó máximos esfuerzos de cotización, al punto           de alcanzar 146 semanas dentro de los tres años anteriores a la muerte.                    

Cumple el requisito del test de procedencia   

El accionante tuvo una actuación           diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para           solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes                    

La tutelante utilizó los           mecanismos administrativos y judiciales en todas sus instancias e incluso el           recurso extraordinario de casación. Las razones otorgadas para justificar la           demora en la acción de tutela son atendibles en razón a sus particulares           condiciones de vulnerabilidad.                    

Cumple el requisito del test de procedencia      

280.       En   consecuencia, la acción de tutela presentada por la señora Lilia Rosa Ortiz   Gonzalez, puede encontrar satisfecho el requisito de inmediatez.    

281.       En   relación con el requisito de subsidiariedad, se entiende satisfecho toda   vez que la accionante agotó la totalidad de los recursos judiciales a su   disposición, incluso el recurso extraordinario de casación.    

282.       Con   relación a las demás exigencias de procedibilidad de la acción de tutela contra   providencias judiciales, todas se acreditan en el presente asunto. La decisión   que se cuestiona no corresponde a una sentencia de tutela. En la acción de   tutela se identificaron, de manera razonable, los hechos generadores de   vulneración y los derechos vulnerados. Finalmente, el asunto es de relevancia   constitucional en la medida que se controvierte una decisión judicial por   adolecer de un presunto defecto por desconocimiento del precedente al aplicar,   indebidamente, el principio de la condición más beneficiosa y desconocer el   precedente constitucional.    

283.          Dado que los requisitos genéricos de procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales se han satisfecho, es menester valorar si se ha   configurado alguno de los requisitos específicos de procedencia.    

284.          La accionante indicó que el fallo atacado desconoció el precedente de la Corte   Constitucional, en materia de condición más beneficiosa, aplicable a pensión de   sobrevivientes. Para tales efectos, señaló como precedente desconocido el   contenido en la Sentencia SU-442 de 2016. Para resolver este punto se remite a   lo dicho en el numeral 4.5.3; de conformidad con dichas consideraciones,   la Sentencia SU-442 de 2016 no era un precedente vinculante para la Sala Laboral   de la Corte Suprema de Justicia. De esta forma, podría entenderse que la Sala   Laboral de la Corte Suprema de Justicia no violó el precedente constitucional   contenido en sentencia SU-442 de 2016, por una parte, por cuanto en el momento   de expedirse la sentencia atacada no se había expedido la mencionada decisión y,   por otro, por cuanto, como se indicó, este precedente corresponde a pensión de   invalidez y no a pensión de sobrevivientes.    

285.       Ahora   bien, lo que sí encuentra la Sala Plena que se configura es la violación al   precedente de la propia Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia como de la   Corte Constitucional. En este asunto no era necesario realizar el estudio de   aplicación del principio de la condición más beneficiosa en relación con el   Acuerdo 049 de 1990, sino  de la ley inmediatamente anterior, esto es de la   Ley 100 de 1993, lo cual ha sido siempre de aplicación incuestionable, tanto por   la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como de la   Corte Constitucional. En efecto, el señor Manuel Salvador González aportó al   Sistema General de Pensiones más de 26 semanas en el año inmediatamente anterior   a su muerte, por lo cual cumplía con el requisito de semanas cotizadas   establecido en la Ley 100 de 1993; adicionalmente, el señor González murió en   marzo de 2003, esto es, con tan solo 3 meses de vigencia de la Ley 797 de 2003,   así que, incluso, en la posición actual y más estricta de la Corte Suprema de   Justicia debería haberse dado aplicación a la Ley 100 de 1993.    

286.       Ahora   bien, en gracia de discusión, se observa que el argumento para la negativa   inicial del ISS fue el no cumplimiento del requisito de fidelidad en la   cotización, porque el afiliado fallecido sí tenía más de 50 semanas cotizadas en   los últimos 3 años (146). El requisito de fidelidad fue declarado inexequible   por la Corte Constitucional en la Sentencia C-556 de 2009 y, en su   jurisprudencia ha señalado que la disposición fue inconstitucional ab initio.    

287.       Así   las cosas, en el presente asunto no es necesario aplicar la regla de unificación   establecida en la presente sentencia, dado que, a todas luces, el señor Gonzalez   realizó las cotizaciones suficientes antes de su deceso para que le fuera   reconocida la pensión de sobrevivientes a su beneficiaria, hoy accionante.    

288.          Se concluye, entonces, que la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema   de Justicia desconoció su propio precedente jurisprudencial (al igual que el de   la Corte Constitucional), al desconocer la aplicación del principio de la   condición más beneficiosa, en el caso concreto, y no aplicar la ley   inmediatamente anterior a la muerte del afiliado, esto es, la Ley 100 de 1993,   caso en el cual hubiera cumplido requisitos de pensión.    

289.          En consecuencia, la acción de tutela presentada por la señora Lilia Rosa Ortiz   de González debe concederse. En consecuencia, la Sala Plena dejará sin efectos   la sentencia proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el   23 de noviembre de 2010, y le ordenará emitir una nueva sentencia, dentro de los   treinta (30) días calendario, siguientes a la notificación de esta providencia,   que deberá considerar los fundamentos de esta decisión.    

6.        Síntesis de la decisión    

290.       Con el   propósito de resolver siete casos acumulados, la Sala Plena de la Corte   Constitucional unificó su jurisprudencia en relación con el requisito de   subsidiariedad, frente al análisis de procedencia de la acción de tutela, cuando   se pretende el reconocimiento de pensión de sobrevivientes. Asimismo, ajustó su   jurisprudencia en relación con el alcance del principio de la condición más   beneficiosa, en cuanto a la aplicación ultractiva de regímenes de pensión de   sobrevivientes anteriores a la expedición de la Ley que contiene el Sistema   General de Pensiones.    

291.       Los   casos acumulados compartían las siguientes características fácticas y normativas   comunes: (i) Los accionantes son cónyuges o compañeros permanentes   supérstites de personas que cotizaron al Instituto de Seguros Sociales más de   300 semanas, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.    (ii) En todos los casos, la muerte de los afiliados se produjo en vigencia   de la Ley 797 de 2003.  (iii) En ninguno de los casos se causó el   derecho a la pensión de sobrevivientes conforme a las disposiciones de la Ley   797 de 2003, por cuanto no se acreditó que los afiliados hubiesen cotizado, como   mínimo, 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de la muerte.   (iv) En ninguno de los casos se acreditó que los afiliados hubiesen cotizado   26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a la muerte, para efectos de   considerar aplicable el régimen del artículo 46 (original) de la Ley 100 de   1993, en consonancia con el alcance que tanto la Sala Laboral de la Corte   Suprema de Justicia como la Corte Constitucional han otorgado al principio de la   condición más beneficiosa en este supuesto.    

292.       Las   diferencias fácticas y normativas específicas, entre los casos acumulados,   fueron las siguientes: (i) En 5 de los 7 casos acumulados se acreditó que   los tutelantes eran personas vulnerables, por encontrarse en diferentes   circunstancias de riesgo, respecto de las cuales no tenían capacidades para   resistir. (ii) En 3 de los 7 casos acumulados, los accionantes no   acudieron ante la jurisdicción ordinaria laboral para lograr el reconocimiento   de sus derechos; en 2 casos, los tutelantes agotaron la segunda instancia ante   la jurisdicción ordinaria laboral y no interpusieron el recurso de casación; en   los 2 casos restantes, los tutelantes acudieron al recurso de casación ante la   Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. (iii) En 4 de los 7 casos   acumulados la acción de tutela pretendió cuestionar una sentencia judicial; en   los 3 casos restantes la acción de tutela cuestionó los actos administrativos   expedidos por Colpensiones, que negaron la pensión de sobrevivientes.    

293.       Los   problemas jurídicos resueltos por la Corte Constitucional fueron los siguientes: (i) ¿En qué supuestos es la acción de   tutela subsidiaria y, por tanto procedente, ante la posible ineficacia del medio   judicial ordinario para solicitar el reconocimiento de la pensión de   sobrevivientes, en atención a las circunstancias particulares del accionante?   (ii)  ¿En qué circunstancias el principio de la condición más beneficiosa, que se ha   derivado del artículo 53 de la Constitución Política, da lugar a que se aplique,   de manera ultractiva, las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 –o de un régimen   anterior- en cuanto al requisito de las semanas de cotización, para el   reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de un afiliado que fallece en   vigencia de la Ley 797 de 2003?    

294.       La   Corte Constitucional unificó su jurisprudencia en cuanto a la valoración del   requisito de subsidiariedad de la acción de tutela en materia de pensión de   sobrevivientes. La Sala Plena constató una diversidad en los criterios   utilizados por las Salas de Revisión, en cuanto a la forma de valorar la   eficacia del medio ordinario, para la resolución de conflictos relacionados con   el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes[173].   Ante esta diversidad, la Sala Plena unificó su jurisprudencia en el siguiente   sentido: la acción de tutela se debe considerar subsidiaria si se establece que   el tutelante cumple con las siguientes condiciones, cada una necesaria y en   conjunto suficientes, del siguiente Test de Procedencia: (i) Debe   establecerse que el accionante pertenece a un grupo de especial protección   constitucional o se encuentra en uno o varios supuestos de riesgo tales como   analfabetismo, vejez, enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o   desplazamiento. (ii) Debe establecerse que la carencia del reconocimiento   de la pensión de sobrevivientes que solicita el accionante afecta directamente   la satisfacción de sus necesidades básicas, esto es, su mínimo vital y, en   consecuencia, una vida en condiciones dignas. (iii)  Debe establecerse que el accionante dependía económicamente del causante antes   del fallecimiento de este, de tal manera que la pensión de sobreviviente   sustituye el ingreso que aportaba el causante al tutelante-beneficiario. (iv)  Debe establecerse que el causante se encontraba en circunstancias en las cuales   no le fue posible cotizar las semanas previstas en el Sistema General de   Pensiones para adquirir la pensión de sobrevivientes. Finalmente, (v)  debe establecerse que el accionante tuvo una actuación diligente en adelantar   las solicitudes administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de   la pensión de sobrevivientes.    

296.       (i) De   conformidad con lo dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 2005, los requisitos   y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de sobrevivientes son los   dispuestos en las leyes del Sistema General de Pensiones, esto es, el sistema   reglado entre otras, por la Ley 100 de 1993 y modificado por la Ley 797 de 2003.   Esta regla constitucional impide la aplicación ultractiva de regímenes de   pensiones de sobrevivientes anteriores a la Ley 100 de 1993.    

297.       (ii) Varias Salas de   Revisión han aplicado, de manera ultractiva, el régimen previsto por el Acuerdo   049 de 1990 -e incluso regímenes anteriores-[174], en cuanto al primer requisito para la causación del derecho,   esto es, el número mínimo de semanas de cotización para la obtención de la   pensión de sobrevivientes.    

298.       (iii) Asimismo, en la   Sentencia SU-442 de 2016 la Sala Plena aplicó de forma ultractiva el régimen del   Acuerdo 049 de 1990, en cuanto al requisito del número mínimo de semanas de   cotización para la pensión de invalidez. Sin embargo, debido a que la pensión de   sobrevivientes tiene una finalidad distinta de aquella de la pensión de   invalidez -a saber, amparar al beneficiario del riesgo de desaparición del   ingreso del cotizante, y garantizar la sustitución de este emolumento por el   provisto por la pensión-, la Sala Plena no cambió su jurisprudencia acerca de la   aplicación ultractiva del Acuerdo 049 de 1990 o anteriores, en cuanto tiene que   ver con la pensión de invalidez, sino que la distinguió de aquella que debe   aplicarse en cuanto a la pensión de sobrevivientes.    

299.       (iv) La Sala Laboral de la   Corte Suprema de Justicia ha interpretado el principio de la condición más   beneficiosa de una forma que lejos de resultar constitucionalmente irrazonable   es acorde con el Acto Legislativo 01 de 2005. Para dicha Corte, este principio   no da lugar a la aplicación ultractiva del Acuerdo 049 de 1990 u otros regímenes   anteriores. Por tanto, el hecho de que el cotizante hubiese realizado aportes   pensionales, por lo menos por el número mínimo de semanas previsto en dicha   normativa para acceder a la pensión de sobrevivientes, sumado a la muerte del   cotizante tras la expedición de la Ley 797 de 2003, no genera el derecho a   recibir la pensión de sobrevivientes para el beneficiario. Esta regla, en todo   caso, sí ha considerado la aplicación ultractiva de las disposiciones de la Ley   100 de 1993, para efectos del cómputo de las semanas mínimas de cotización,   únicamente en aquellos supuestos en los que la muerte del afiliado hubiese   acaecido dentro de los 3 años posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 797   de 2003[175].    

300.       (v) No obstante, para la   Corte Constitucional, la regla dispuesta por la Sala Laboral de la Corte Suprema   de Justicia sí resulta desproporcionada y contraria a los derechos fundamentales   a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas, cuando quien   pretende acceder a la pensión de sobrevivientes es una persona vulnerable. En   estos casos, los fines que persigue el Acto Legislativo 01 de 2005 -hacer viable   el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, en condiciones de   universalidad y de igualdad para todos los cotizantes- tienen un menor peso en   comparación con la muy severa afectación de los derechos fundamentales a la   seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas de las personas   vulnerables. Por tanto, solo respecto de estas personas resulta proporcionado   interpretar el principio de la condición más beneficiosa en el sentido de   aplicar, de manera ultractiva, las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 –o   regímenes anteriores- en cuanto al primer requisito, semanas de cotización, para   efectos de valorar el otorgamiento de dicha prestación económica, aunque el   segundo requisito, la condición de la muerte del afiliado hubiese acaecido en   vigencia de la Ley 797 de 2003. Si bien estas personas vulnerables no   adquirieron el derecho a la pensión de sobrevivientes en vigencia del Acuerdo   049 de 1990, los aportes del afiliado, bajo dicho régimen, dieron lugar a una   expectativa que, por las circunstancias particulares del tutelante, amerita   protección constitucional.    

301.       (vi) Solo para efectos del   reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se considerarán como personas   vulnerables aquellos individuos que hayan superado el Test de procedencia antes   descrito. Para estas personas, las sentencias de tutela tendrán efecto   declarativo del derecho y solo se podrá ordenar el pago de mesadas pensionales a   partir de la presentación de la acción de tutela.    

III.              DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

      

RESUELVE    

Primero. REVOCAR  la sentencia del 13 de octubre de 2016, de la Sala Penal de Decisión del   Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira (Risaralda), que confirmó la   sentencia del 24 de agosto de 2016, del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y   Medidas de Seguridad de Pereira, dentro del proceso de tutela promovido por   María Bernarda Mazo Villa en contra de Colpensiones (expediente T-6.027.321). En   su lugar, CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales a la seguridad   social, mínimo vital y vida en condiciones dignas, como consecuencia de su   situación de vulnerabilidad. En consecuencia, ORDENAR a COLPENSIONES   conceder la pensión de sobrevivientes a la tutelante y pagar las mesadas   pensionales dejadas de percibir a partir de la presentación de la acción de   tutela.    

Segundo. CONFIRMAR  la decisión del 3 de febrero de 2017, de la Sala de Casación Civil de la Corte   Suprema de Justicia que, a su vez, confirmó la sentencia de 1 de diciembre de   2016 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que negó la   acción de tutela interpuesta por Javier Augusto Arroyave Cadavid (expediente   T-6.029.414), pero en el sentido de DECLARAR IMPROCEDENTE la   acción de tutela, al no haber acreditado el requisito de inmediatez.    

Tercero. CONFIRMAR  la sentencia de junio 22 de 2017, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Bogotá – Sala Civil, que confirmó la sentencia de primera instancia, proferida   el 24 de mayo de 2017 por el Juzgado 47 Civil del Circuito de Bogotá, dentro del   proceso de tutela promovido por la señora Aminta León de Cuchigay contra   Colpensiones (expediente T-6.294.392), pero en el sentido de NEGAR  la acción de tutela, al no haberse acreditado su ejercicio subsidiario.    

Cuarto. REVOCAR  la sentencia de julio 6 de 2017, de la Sala Segunda de Decisión de Familia del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que revocó la sentencia del   9 de junio de 2017 del Juzgado Trece de Familia de Oralidad de Medellín, dentro   del proceso de tutela promovido por la señora María del Carmen Gutiérrez contra   Colpensiones (expediente T-6.384.059). En su lugar, CONCEDER el amparo a   los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en   condiciones dignas, como consecuencia de su situación de vulnerabilidad. En   consecuencia, ORDENAR a COLPENSIONES conceder la pensión de   sobrevivientes a la tutelante y pagar las mesadas pensionales dejadas de   percibir a partir de la presentación de la acción de tutela.    

Quinto. REVOCAR  la sentencia del 3 de agosto de 2017, de la Sala Penal de la Corte Suprema de   Justicia, que confirmó la decisión de primera instancia del 17 de mayo de 2017,   proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, dentro del   proceso de tutela promovido por la señora Ana Leonor Ruiz de Pardo contra la   Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y Colpensiones (expediente   T-6.356.241). En su lugar, CONCEDER el amparo a los derechos   fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas,   como consecuencia de su situación de vulnerabilidad. En consecuencia, ORDENAR  al Tribunal Superior de Bogotá emitir una nueva sentencia, dentro de los treinta   (30) días calendario, siguientes a la notificación de esta providencia, que   tendrá como fundamento las consideraciones de esta decisión.    

Sexta.   REVOCAR  la sentencia del 2 de febrero de 2017, de la Sala Penal de la Corte Suprema de   Justicia, que confirmó la decisión de primera instancia del 6 de diciembre de   2016, proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, dentro del   proceso de tutela promovido por la señora Amilbia de Jesús Usma de Vanegas   contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira y Colpensiones   (expediente T-6.018.806). En su lugar, CONCEDER el amparo a los derechos   fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas,   como consecuencia de su situación de vulnerabilidad. En consecuencia, ORDENAR  al Tribunal Superior de Pereira emitir una nueva sentencia, dentro de los   treinta (30) días calendario, siguientes a la notificación de esta providencia,   que tendrá como fundamento las consideraciones de esta decisión.    

Séptimo. REVOCAR  la decisión del 23 de marzo de 2017, de la Sala de Casación Penal de la Corte   Suprema de Justicia que negó la acción de tutela interpuesta por Lilia Rosa   Ortiz de González contra la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y   COLPENSIONES (expediente T-6.134.961). En su lugar, CONCEDER el amparo a   los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, mínimo vital y   vida en condiciones dignas, al acreditarse un defecto por desconocimiento del   precedente, en la sentencia de 23 de noviembre de 2010, proferida por la Sala   Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el proceso ordinario laboral que   inició la señora Ortiz de González contra el ISS, hoy COLPENSIONES. En   consecuencia, ORDENAR a la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia   emitir una nueva sentencia, dentro de los treinta (30) días calendario,   siguientes a la notificación de esta providencia, que deberá considerar los   fundamentos de esta decisión.    

Sexto.   LEVANTAR  la suspensión de términos decretada por la Sala Plena, en los expedientes de   tutela de que trata esta sentencia.    

Séptimo. EXPEDIR,   por Secretaría General, las comunicaciones previstas en el artículo 36 del   Decreto Ley 2591 de 1991.    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Presidente    

Con aclaración de voto    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

Con salvamento de voto    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

Con aclaración de voto    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

Con salvamento parcial de voto    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

 A   LA SENTENCIA SU005/18    

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE   SOBREVIVIENTES-La Sala desconoció que la noción de régimen   de transición lleva implícito el señalamiento de un plazo dentro del cual la   norma anterior tendrá efectos ultra activos, en protección de expectativas   legítimas (Salvamento parcial de voto)    

A juicio de la   suscrita, al adoptar la anterior decisión la Sala desconoció: (1) Que la noción de   régimen de transición lleva implícito el señalamiento de un plazo dentro del   cual la norma anterior tendrá efectos ultra activos, en protección de   expectativas legítimas. En este caso, si el legislador omitió diseñar un régimen   de transición, el juez podría aplicar una norma de manera ultra activa para   proteger dichas expectativas, pero bajo la imperiosa necesidad de fijar un plazo   de finalización a la ultra actividad del Acuerdo 049 de 1990. De lo contrario,   se petrificaba desproporcionadamente un régimen expresamente derogado, con la   consecuente limitación excesiva de la libertad de configuración del legislador.     

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE   PENSION DE SOBREVIVIENTES-Se desconoció la naturaleza de la   pensión de sobrevivientes, transformándola en una pensión de vejez (Salvamento   parcial de voto)     

La razón de ser de la pensión de   sobrevivientes es la de cubrir el riesgo de muerte prematura del afiliado, de manera tal   que si el mismo cumple la edad para acceder a la pensión de vejez, no subsisten   razones para cubrir por más tiempo dicho riesgo. Así las cosas, si un afiliado   muere después de llegar a tal edad sin acumular el número de semanas exigidas   para la pensión de vejez, por sustracción de materia tampoco podría concederse   la pensión de sobrevivientes, toda vez que el riesgo protegido por dicho   beneficio no acaeció. Así pues, existe un límite temporal subjetivo, que es el   momento en el cual el afiliado cumple la edad de pensión de vejez, que   lógicamente impide reconocer la pensión de sobreviviente si el fallecimiento del   afiliado se produce más allá de esta fecha.  Pretender lo contrario, como   lo hizo la mayoría, equivale a desconocer la naturaleza de la pensión de   sobrevivientes, transformándola en una pensión de vejez, sin que se hayan   cumplido los requisitos legales para acceder a ella.      

                                                                     Magistrado Ponente:    

                                                                     CARLOS BERNAL PULIDO    

Con el respeto   acostumbrado por las decisiones de la   mayoría, me permito manifestar mi salvamento parcial a la decisión adoptada por   la Sala Plena por las siguientes razones:    

A mí juicio, la Sala   Plena desconoció límites constitucionales, legales y otros derivados de la   naturaleza de la pensión de sobrevivientes, que a la fecha hacían insostenible   mantener la jurisprudencia vigente sobre la aplicación ultra activa de regímenes   pensionales o leyes sobre la materia anteriores a la adopción del  Sistema   General de Seguridad Social en Pensiones , bajo la doctrina de la “condición   más beneficiosa” , aun con los nuevos condicionamientos y restricciones   introducidos en la presente ocasión.     

Entre estas normas   se incluye el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto Ley del mismo año,   bajo cuya vigencia era posible acceder a la pensión de sobrevivientes si el   afiliado fallecía teniendo 150 semanas cotizadas dentro de los 6 años anteriores   a la fecha del fallecimiento, o 300 semanas  en cualquier tiempo anterior a la   muerte. La mayoría consideró que esa norma podía seguir aplicándose indefinidamente, pues   dado que el legislador no había diseñado un régimen de transición, era menester   proteger las expectativas legítimas de las familias de los afiliados cuando   estos habían fallecido habiendo cumplido los requisitos mencionados.     

No obstante, a   juicio de la suscrita, al adoptar la anterior decisión la Sala desconoció:    

(1)Que la noción de   régimen de transición lleva implícito el señalamiento de un plazo dentro del   cual la norma anterior tendrá efectos ultra activos, en protección de   expectativas legítimas. En este caso, si el legislador omitió diseñar un régimen   de transición, el juez podría aplicar una norma de manera ultra activa para   proteger dichas expectativas, pero bajo la imperiosa necesidad de fijar un plazo   de finalización a la ultra actividad del Acuerdo 049 de 1990. De lo contrario,   se petrificaba desproporcionadamente un régimen expresamente derogado, con la   consecuente limitación excesiva de la libertad de configuración del legislador.     

(2)Que en todo caso,   al contrario de lo señalado en la sentencia, sí existe un régimen de transición   establecido por el Constituyente, aplicable a todos los regímenes pensionales.   En efecto, una clara regla constitucional contenida en el Parágrafo transitorio   del artículo 48 superior, introducido por el artículo 1° del Acto Legislativo 01   de 2005, puso un límite temporal explícito a la aplicación ultra activa de   cualquier norma o régimen pensional anterior a la creación del Sistema General   de Seguridad Social en Pensiones. En efecto, dicha norma, en lo pertinente, dice   así: …la vigencia de… cualquier otro (régimen) distinto al establecido de   manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31   de julio del año 2010.”   Ante la fijación por el constituyente   derivado, de tan claro plazo, no le era posible a la Corte desconocer la   imposibilidad de continuar aplicando a la fecha una norma derogada hace cerca de   24 años.    

(3)Que la razón de   ser de la pensión de sobrevivientes es la de cubrir el riesgo de muerte prematura del   afiliado, de manera tal que si el mismo cumple la edad para acceder a la pensión   de vejez, no subsisten razones para cubrir por más tiempo dicho riesgo. Así las   cosas, si un afiliado muere después de llegar a tal edad sin acumular el número   de semanas exigidas para la pensión de vejez, por sustracción de materia tampoco   podría concederse la pensión de sobrevivientes, toda vez que el riesgo protegido   por dicho beneficio no acaeció. Así pues, existe un límite temporal subjetivo,   que es el momento en el cual el afiliado cumple la edad de pensión de vejez, que   lógicamente impide reconocer la pensión de sobreviviente si el fallecimiento del   afiliado se produce más allá de esta fecha.  Pretender lo contrario, como   lo hizo la mayoría, equivale a desconocer la naturaleza de la pensión de   sobrevivientes, transformándola en una pensión de vejez, sin que se hayan   cumplido los requisitos legales para acceder a ella.      

Con mi   acostumbrado y profundo respeto,    

Fecha ut supra    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

      

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

DIANA FAJARDO RIVERA Y EL    

 MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RÍOS    

 A LA SENTENCIA SU005/18    

 (M.P. CARLOS BERNAL PULIDO)    

PENSION DE SOBREVIVIENTES Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Unificación   improcedente sobre la acción de tutela (Salvamento de voto)    

PENSION DE SOBREVIVIENTES Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Test   de procedencia de la acción de tutela configura un evidente escenario de   imprecisión constitucional y, en ese sentido, de potencial inseguridad jurídica  (Salvamento de voto)    

TEST   DE PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA PARA VALORAR LA APLICACION DE LA CONDICION   MAS BENEFICIOSA EN PENSION DE SOBREVIVIENTES-La   Corte desatendió el carácter universal del derecho fundamental a la acción de   tutela, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política   (Salvamento de voto)    

TEST   DE PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA PARA VALORAR LA APLICACION DE LA CONDICION   MAS BENEFICIOSA EN PENSION DE SOBREVIVIENTES-La   posición mayoritaria equiparó erradamente el concepto de protección   constitucional al de salvaguarda económica (Salvamento de voto)    

TEST   DE PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA PARA VALORAR LA APLICACION DE LA CONDICION   MAS BENEFICIOSA EN PENSION DE SOBREVIVIENTES-La   Corte estableció reglas formales de procedencia que obligan directamente a   adelantar un indebido prejuzgamiento sobre el fondo de los asuntos, con ello,   además crea nuevas condiciones de acceso a la pensión de sobrevivientes, ni   siquiera contempladas en la ley (Salvamento de voto)    

CAMBIO DE PRECEDENTE DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA   CONDICION LEGAL INMEDIATAMENTE ANTERIOR EN MATERIA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Cambio inmotivado de precedente judicial, en detrimento de la   realización efectiva del derecho fundamental a la seguridad social   (Salvamento de voto)    

CAMBIO DE PRECEDENTE DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA   CONDICION LEGAL INMEDIATAMENTE ANTERIOR EN MATERIA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Incumplimiento   de la carga argumentativa jurisprudencial exigida (Salvamento de voto)    

ACCION DE TUTELA PARA VALORAR LA APLICACION DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN   PENSION DE SOBREVIVIENTES-La Sala desatendió la   existencia de una línea jurisprudencial uniforme (Salvamento de voto)    

CAMBIO DE PRECEDENTE DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA   CONDICION LEGAL INMEDIATAMENTE ANTERIOR EN MATERIA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Ajuste   jurisprudencial constitucionalmente adverso (Salvamento de voto)    

CAMBIO DE PRECEDENTE DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA   CONDICION LEGAL INMEDIATAMENTE ANTERIOR EN MATERIA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-La   Corte desconoció las “expectativas legitimas como límite a la aplicación de la   condición más beneficiosa y como evidencia de un potencial derecho pensional que   se encuentra económicamente asegurado (Salvamento de voto)    

CAMBIO DE PRECEDENTE DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA   CONDICION LEGAL INMEDIATAMENTE ANTERIOR EN MATERIA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-La   corte desconoció que el principio de la condición más beneficiosa es un asunto   eminentemente constitucional y por tanto su desarrollo no está reservado a la   jurisdicción ordinaria (Salvamento de voto)    

CAMBIO DE PRECEDENTE DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA   CONDICION LEGAL INMEDIATAMENTE ANTERIOR EN MATERIA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Imposibilidad   jurídica y práctica de aplicar el principio de la condición más beneficiosa como   excepción a la regla de la “condición legal inmediatamente anterior” (Salvamento   de voto)    

El magisterio jurídico de la Corte    

Manuel Gaona Cruz,[176]  magistrado eminente de la antigua Sala Constitucional de la Corte Suprema de   Justicia de Colombia, insistió –hasta el momento en que el tristemente recordado   holocausto del Palacio de Justicia secó su pluma– acerca de la necesidad de   preservar el “magisterio jurídico” de la Corte,[177]  en alusión a la estricta exigencia argumentativa de los jueces constitucionales   en sus pronunciamientos y el llamado por el respeto de las instituciones del ya   bicentenario constitucionalismo colombiano.    

El reclamo de quien ha sido uno de los más destacados constitucionalistas en la   historia de nuestro país cobra vigencia en este caso, pues la sentencia SU-005   de 2018 hará preguntarse acerca del magisterio jurídico de la Corte. En nuestro   criterio, no es admisible constitucionalmente adelantar una “unificación   improcedente sobre la procedencia de la tutela”, así como pasar afanosamente   del “principio constitucional de la condición más beneficiosa” en materia   de pensión de sobrevivientes ante el Régimen de Prima Media con Solidaridad   (RPM), a la regla de “la condición legal inmediatamente anterior”.    

A continuación, por un lado, evidenciamos cómo a partir de un estudio de los   requisitos del llamado “test de procedencia” que la mayoría de la Sala   incorporó en esta sentencia, se buscó (i) estandarizar rígidamente la aplicación   del principio constitucional de la subsidiariedad, lo que va en contra de su   naturaleza jurídica; (ii) restringir inmotivadamente el ejercicio del derecho   fundamental a la acción de tutela; y con esto (iii) desatender sin justificación   el tratamiento jurisprudencial que esta Corporación le ha dado al requisito de   subsidiariedad.     

Por otro lado, ponemos de presente la manera como la posición mayoritaria   introdujo sin fundamento claro y suficiente la regla de la “condición legal   inmediatamente anterior”, con la que se configuró una separación infundada   de la línea jurisprudencial que pacíficamente ha desarrollado el alcance del   principio constitucional de la condición más beneficiosa y que hace irrazonable   reducirlo a la regla antes mencionada. Así, la Sala incorporó determinaciones   que nos obligan a apartarnos de la decisión. Nos referimos, entre otros, a (i)   un cambio de precedente sin cumplimiento de la carga argumentativa que ello   exige; (ii) un “ajuste jurisprudencial” que desconoce la protección   constitucional de las expectativas legítimas en lo que respecta a la de pensión   de sobrevivientes. Además, (iii) un inevitable escenario de inseguridad jurídica   e institucional causado no sólo por el cambio intempestivo, débilmente motivado,   de las reglas aplicables para la satisfacción del principio de la condición más   beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes ante el Régimen de Prima   Media (en adelante RPM), sino por la imposibilidad práctica que significará la   aplicación de las subreglas aquí fijadas. Es probable que el marco jurídico en   el que se encuentra circunscrita la labor los agentes que intervienen en la   garantía del principio constitucional bajo mención (por ejemplo, Colpensiones   como entidad administradora del RPM, jueces de la jurisdicción ordinaria y   titulares de la prestación pensional) no sea otro distinto al que histórica y   pacíficamente ha sido forjado por la jurisprudencia de este Tribunal, el cual   responde de forma adecuada a la realización efectiva de los contenidos de la   Carta Política.      

I. Una unificación improcedente sobre la procedencia de la tutela    

1. La mayoría de Sala se refirió a la necesidad de “unificar”   jurisprudencia respecto de la aplicación de las reglas de procedencia de la   acción de tutela para el estudio del principio de la condición más beneficiosa   en materia de pensión de sobrevivientes ante el RPM, específicamente con   relación al requisito de subsidiariedad, porque, desde su parecer,  las   Salas de Revisión “han utilizado diversos criterios para valorar la eficacia   de los medios judiciales ordinarios para la resolución de los conflictos   relacionados con la garantía de los derechos”. Nos apartamos de esta   posición por las razones que se explican a continuación.    

3. Al respecto, debemos iniciar advirtiendo, como ya se ha hecho en otras   ocasiones,[179]  que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86   constitucional, el principio de subsidiariedad   implica que el ejercicio del recurso de amparo opera “cuando el afectado no   cuente con otro medio de defensa judicial”. Disposición que es replicada en   el Decreto 2591 de 1991, cuando en el artículo 6º señala que será improcedente   la tutela ante la disposición de otros medios judiciales de protección, excepto   si la misma se estructura como fórmula transitoria para evitar un perjuicio   irremediable. Y a renglón seguido establece esta norma que “la existencia de dichos medios será apreciada   en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se   encuentre el solicitante”.    

4. En ese sentido, tanto el constituyente de 1991 como el legislador estatutario   incorporaron la subsidiariedad no como una cláusula cerrada, de aplicación   estricta y automática, sino como un mandato amplio, cuya valoración está   reservada al análisis del juez de tutela, obligatoriamente en consideración de   las particularidades de cada caso concreto. De ahí que normativamente se haya   evitado disponer de postulados rígidos o “fórmulas objetivas” de las que   se haga depender la verificación de este requisito de procedibilidad; lo cual se   sustenta indefectiblemente en el respeto de la autonomía judicial, en armonía   con la naturaleza flexible de la tutela y la concepción de la subsidiariedad   como principio y nunca como regla.    

5. Lo anterior es apenas lógico si se tiene en cuenta, por un lado, que la   acción de tutela tiene una naturaleza informal y ante todo persigue la   salvaguarda de los derechos constitucionales por vía de la prevalencia del   derecho material, lo cual exige, como consecuencia, un análisis dependiente de   cada caso concreto. Y por otro lado, que el mecanismo de amparo no sólo presenta   una connotación instrumental, sino sobre todo una dimensión particularmente   sustancial, por tratarse en sí mismo de un derecho fundamental. De esta manera,   el juez de tutela no está abocado a verificar simplemente si el peticionario   dispone de un medio judicial distinto, ante el cual formalmente sea posible   satisfacer una “pretensión ordinaria”, sino que se encuentra llamado a   verificar si tal medio responde, de modo integral, al problema jurídico   constitucional que se desprende del asunto estudiado.[180]     

6. Lo dicho porque la tutela, como recurso judicial efectivo, es en nuestro   ordenamiento una valiosa institución jurídica que garantiza de manera especial   el ejercicio del control concreto de constitucionalidad, y por esta vía   contribuye de la forma más significativa a la salvaguarda de la supremacía   constitucional (art. 4º de la CP), en tanto supuesto definitorio de cualquier   régimen democrático, con lo que se persigue la preponderancia material de los   contenidos de la Carta, particularmente del catálogo de derechos (arts. 2º, 5º y   otros de la CP). De ahí que resulte inadmisible que los principios que enmarcan   el ejercicio de este mecanismo, como lo es el de la subsidiariedad, sean   asumidos hoy como reglas objetivables y barreras de acceso que relativizan la   universalidad del derecho a la acción de amparo.    

7. Así, la Corte históricamente ha señalado que la valoración de la   subsidiariedad en cada caso concreto debe agotarse a partir de dos elementos   jurisprudenciales que, lejos de constituir reglas absolutas que vayan en contra   del querer constituyente, se consolidan como fórmulas de razonabilidad   suficientes, que determinan el contenido y alcance del presupuesto   procedimental: se trata de las figuras de la eficacia y la idoneidad   del medio ordinario respecto del cual se valida el cumplimiento del requisito.   La primera, relativa a la oportunidad e integralidad de la respuesta que podría   brindar el mecanismo aparentemente disponible; y la segunda, a la capacidad de   la alternativa judicial distinta a la tutela para superar exhaustivamente el   problema jurídico determinado, en atención a las situaciones de cada persona que   activa la jurisdicción constitucional.    

8. Bajo ese entendimiento, durante el debate que circunscribió la adopción de la   sentencia SU-005 de 2018, fuimos enfáticos, como lo somos ahora, en que la   posición mayoritaria no se compadece con el verdadero tratamiento que la   jurisprudencia constitucional le ha otorgado al requisito de subsidiariedad. La   Sala consideró, en últimas, que el estudio “caso a caso” que el Tribunal   ha venido desarrollando de la procedibilidad de la tutela constituye una   motivación suficiente para “unificar” su aplicación frente al estudio de   la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes en el RPM.   Esta justificación presenta serios problemas de argumentación, por lo siguiente:    

9. La labor de “unificación” que adelanta la Corte (art. 35 del D. 2591   de 1991), invocada en esta providencia, implica, como se desprende del sentido   obvio de la expresión, emitir un pronunciamiento para encausar hacia una única   dirección la resolución judicial de asuntos fácticamente similares que, por   ejemplo, han venido siendo fallados de manera opuesta por las distintas Salas de   Revisión que hacen parte del Tribunal Constitucional.    

10. La decisión de la que disentimos partió equívocamente de que la “necesidad   de unificación” se desprendía de cómo, en apariencia, las Salas de Revisión   han valorado el requisito de subsidiariedad en casos como los aquí estudiados,   para lo cual enlistó una serie de sentencias de la Corte que carecen de relación   fáctica y jurídica con los asuntos objeto de resolución. El objeto y problema   constitucional de los fallos considerados no integraban una controversia   relacionada con la aplicación de la condición más beneficiosa en materia de   pensión de sobrevivientes en RPM.[181]    

11. Ante la ausencia, entonces, de un análisis riguroso del tratamiento   jurisprudencial que la Corte le ha dado a la procedibilidad en situaciones   análogas a las resueltas en la sentencia SU-005 de 2018, la aparente motivación   de la unificación consolida claros “dichos de paso”, lo que hace que la   misma no cumpla con la carga suficiente que supone sentar un precedente de este   tipo. Esto es relevante si se tiene presente que la jurisprudencia vale, más que   nada, por el peso de sus razones.    

12. Con todo, en el evento en que la Sala Plena hubiera optado por abordar   estrictamente los verdaderos precedentes jurisprudenciales aplicables, tal como   lo dicta el “magisterio jurídico de la Corte”, se hubiera percatado desde   el inicio del debate que la irrazonabilidad de unificar la valoración del   requisito de subsidiariedad se hace evidente por cuatro razones:    

i. Tal como lo indicamos, este presupuesto de procedibilidad fue incorporado en   nuestro ordenamiento, ante todo, como un principio; como un mandato que responde   no sólo a la naturaleza instrumental (de tipo prevalente y sumaria) de la   tutela, sino a su carácter fundamental. Con base en ello, es abiertamente   contrario a la Carta Política el que la mayoría haya pretendido unificar el   contenido y alcance abstracto de una institución que desde su origen fue   concebida como dependiente de una valoración judicial “caso a caso”, y   por tal razón observamos esa actuación como una clara injerencia en las   competencias propias del sujeto constituyente o, en el mejor de los casos, del   legislador estatutario.    

Si se entiende, entonces, como una imposibilidad constitucional la   generalización inflexible del contenido del principio de subsidiariedad,   lógicamente se desprende la inexistencia del primer objeto de unificación que   quiso adelantar la Corte en la sentencia SU-005 de 2018, y por tanto la   innecesaridad de la misma.       

ii. Ahora bien, si hipotéticamente se asumiera que la sentencia SU-005 de 2018   realizó una adecuada identificación de los precedentes aplicables frente al   estudio de la procedencia de la tutela para valorar la condición más beneficiosa   en pensión de sobrevivientes ante el RPM, en todo caso no resulta admisible que   el sólo hecho de que distintas Salas de Revisión hayan agotado exámenes basados   en razones diversas, según el caso (como lo son la titularidad de especial   protección constitucional del accionante, la situación económica u otras   particularidades fácticas), sirva como justificación para llevar a cabo la   primera unificación que ha querido la Sala.    

Y no resulta admisible porque además de encontrarse vedada cualquier   estandarización rígida que conduzca a la restricción del acceso a la tutela, la   providencia de la que nos apartamos desconoció que la labor de las Salas de   Revisión ha estado estrictamente enmarcada en los dos factores jurisprudenciales   que aquí han sido completamente ignorados, correspondientes a la “eficacia”  e “idoneidad” del mecanismo judicial respecto del cual, según   sea el asunto, se hace depender el cumplimiento del requisito de procedibilidad.   Estos dos criterios, como ya lo planteamos, constituyen estándares de   razonabilidad que han otorgado suficiente certeza jurídica para la aplicación   del principio bajo referencia.       

Así, cuando la sentencia SU-005 de 2018 asumió como una disparidad de criterios   jurisprudenciales el hecho de que las Salas de Revisión hayan venido analizando   “caso a caso” la aplicación de la subsidiariedad, adelantó una lectura   aislada, panorámica y basada en un entendimiento conceptual (no en perspectiva   de precedente) de la jurisprudencia, con lo cual dejó de lado no sólo el   desarrollo que la Corte ha consolidado respecto de la aplicación del requisito   de subsidiariedad, sino, principalmente, que tal desarrollo está basado   estrictamente en las dos pautas constitucionales a las que hemos hecho   referencia y que enmarcan su valoración concreta.      

iii. De lo expuesto se desprende con claridad que la mayoría de la Corte no   adelantó una “unificación” de jurisprudencia frente al estudio del   requisito de subsidiariedad, sobretodo porque la misma es particularmente “improcedente”   si se observa que no ha existido divergencia injustificable de elementos   valorativos del requisito de subsidiariedad por parte de las distintas Salas de   Revisión. Esto se constata no solo con un estudio riguroso de los precedentes   aplicables, sino ante la evidencia de que tal conclusión no fue desvirtuada en   esta sentencia de la que disentimos.    

Se trató, en consecuencia, de un entendimiento diferente del carácter residual   de la tutela para el examen de la condición más beneficiosa en materia de   pensión de sobrevivientes ante el RPM. Esto requeriría, como lo desarrollaremos   más adelante, una exigente carga argumentativa que fue omitida en esta ocasión.   De hecho, esta nueva concepción difícilmente hubiese sido asumida si se hubiera   observado que la naturaleza, contenido y alcance constitucional de la   subsidiariedad, a los que ya hemos hecho referencia, impiden convertirla en una   regla de aplicación rígida y automática.    

iv. Asimismo, la sentencia aseveró que la “diversidad de criterios” (que   como dijimos, no existe) va en desmedro del principio de igualdad (párr. 114 de   la sentencia SU-005 de 2018). Estimamos, por el contrario, que es dicha posición   la que verdaderamente desconoció la realización efectiva del artículo 13 de la   Constitución, porque si se hubiera observado la justificación constitucional del   análisis “caso a caso” y el marco jurisprudencial de aplicación del   principio de subsidiariedad, a partir de los presupuestos de idoneidad y   eficacia, sin duda la Sala hubiera encontrado que, de todos los requisitos de   procedencia, la subsidiariedad, concebida como lo hizo el constituyente, guarda   la expresión más genuina de la igualdad. Es justamente en prevalencia de la   dimensión material de esta garantía que la Carta de 1991 dispuso como postulado   constitucional la exigencia de aplicar tal requisito siempre en respeto de las   particularidades fácticas de determinado asunto.    

13. De conformidad con lo expuesto, no existen razones sólidas en las que se   soporte la necesidad de adelantar el aparente cambio de jurisprudencia que la   Corte quiso presentar como la “primera unificación” en la sentencia   SU-005 de 2018.    

14. Ahora pasamos a mostrar cómo el “test de procedencia” de la acción de tutela para el estudio del caso configura un evidente escenario de imprecisión constitucional   y, en ese sentido, de potencial inseguridad jurídica; refiriéndonos a cada uno   de los requisitos que integran dicho “test”.    

El primer requisito. La Corte desatendió el carácter universal del derecho   fundamental a la acción de tutela, de conformidad con el artículo 86 de la   Constitución Política     

15. Como primer peldaño del “test”, la mayoría encontró necesario que el   o la accionante siempre “pertenezca a un grupo de especial protección   constitucional o se encuentre en uno o varios supuestos de riesgo”. Para   explicarlo, la Sala indicó que no sólo el hecho de ser parte de “un grupo de   especial protección” es relevante para valorar el requisito de   subsidiariedad, sino que ello también puede ocurrir cuando se presentan “otros   factores” como lo son el analfabetismo, la avanzada edad, la condición de   discapacidad física o mental, la pobreza, ser cabeza de familia, o víctima de   desplazamiento.    

16. Esta condición inicial (“pertenecer a un grupo de especial protección   constitucional o encontrarse en un supuesto de riesgo”) presenta varios   inconvenientes de distinto orden, los cuales en su conjunto acarrean efectos   constitucionalmente adversos, como pasamos a explicarlo:    

17. Por un lado, la expresión “grupo de especial protección” es   una categoría extraña al ordenamiento. En este caso se trata de una imprecisión   técnica desde el punto de vista del estándar de protección de los derechos   contenidos en la Carta. Según el artículo 13 superior, “el Estado protegerá   especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o   mental, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta”, de ahí que   la Corte históricamente haga alusión a la categoría de los “sujetos” de   especial protección (individualmente considerados, no “grupos”), con lo   cual se garantiza la titularidad autónoma de la sujeción reforzada, sin   exigencia colectiva alguna.[182]  Quizá en contextos de protección multicultural, por ejemplo, se pueda hablar de   “grupos” de especial sujeción, pero lo cierto es que no tiene sentido hacerlo   cuando se trata de pensiones individuales. Entendemos, sin embargo, que la Sala   no ha querido crear una institución nueva, sino que, como ya indicamos, se ha   tratado solamente de una imprecisión conceptual.    

18. Por otro lado, llama la atención que al introducir el primer requisito del “test   de procedencia” la Corte hubiera distinguido entre “sujetos de especial   protección constitucional” y “supuestos de riesgo”, agrupando en este   último concepto las condiciones de analfabetismo, enfermedad, pobreza, ser   cabeza de familia o víctima de desplazamiento. La distinción (por demás   inmotivada) resulta particularmente problemática no sólo porque la última de   estas dos categorías es ajena al ordenamiento constitucional, sino porque la   misma desconoce, sin razón, que las hipótesis que llenan de contenido los “supuestos   de riesgo” son a su vez condiciones que, según la jurisprudencia de este   Tribunal y la Constitución misma, dan lugar a que una persona corresponda   exactamente a un “sujeto de especial protección”.[183]    

19. De ese modo, advertimos que la distinción incorporada en la sentencia SU-005   de 2018 genera un escenario de incertidumbre jurídica, en el que los jueces de   tutela verán innecesariamente complejizada su labor constitucional, lo cual sin   dudas puede ir en desmedro de la protección de las garantías de quienes acuden   al recurso de amparo. Esto nos lleva a indicar que la principal consecuencia de   esta nueva “primera condición” de “procedencia de la tutela para   valorar la aplicación de la condición más beneficiosa en pensión de   sobrevivientes en el RPM” corresponde a una reducción inexcusable del acceso   al mecanismo constitucional, pues, de acuerdo con lo dicho, en adelante su   ejercicio parecería reservarse únicamente a aquellas personas que acrediten ser   sujetos de especial protección constitucional, sin que exista ninguna razón (de   ningún orden) para que ello ocurra.      

20. Si bien no nos oponemos de ninguna manera a que quienes son titulares de   protección reforzada sean los primeros llamados a que sus intereses   constitucionales sean salvaguardados vía acción de tutela, sí lo hacemos frente   a la tesis según la cual sólo son estas personas las legitimadas para instaurar   el mecanismo, cuando su objeto sea el de valorar la aplicación de la condición   más beneficiosa en pensión de sobrevivientes ante el RPM. Las razones de nuestra   disidencia son, en primer lugar, que ello significa la restricción inflexible   del acceso a un derecho fundamental, lo que es competencia reservada del   constituyente o, por lo menos, del legislador estatutario; y en segundo lugar,   que tal limitación ignora que la Constitución Política, en su artículo 86,   introdujo el concepto de “perjuicio irremediable” como un criterio de   armonización entre el carácter universal y el principio de subsidiariedad que   enmarcan la acción de amparo, con lo cual se evitó que la realización de este   derecho se encontrara limitado a determinados sujetos.    

21. Justamente, impidiendo caer en el riesgo de contrariar el presupuesto   constitucional según el cual “toda persona tendrá acción de tutela” (art.   86 CP), esta Corte, a partir de la sentencia T-225 de 1993[184],   entendió desde el primer momento que su labor judicial no era la de asignar la   titularidad del derecho (porque eso ya lo había hecho la misma Constitución),   sino la de estructurar los parámetros jurisprudenciales que garanticen la   naturaleza residual de la tutela, desde su dimensión instrumental. De ahí que,   entonces, se haya definido que todo aquel o aquella que, disponiendo de otro   medio judicial idóneo, acredite la necesidad de evitar un “perjuicio   irremediable”, con base en la demostración siquiera sumaria de su (i) “inminencia”,   (ii) “urgencia”, (iii) “gravedad”, e (iv) “impostergabilidad”,   está legítimamente autorizado para activar la jurisdicción constitucional de   manera transitoria.    

22. En ese contexto, uniformemente la Corte ha sostenido que la figura de la   especial protección constitucional contribuye al análisis de la subsidiariedad,   en la medida que su acreditación impone a la autoridad judicial el deber de “flexibilizar”   los criterios de análisis de la procedibilidad de la tutela, de manera que para   quienes son titulares de tal protección reforzada siempre será   significativamente más accesible el recurso de amparo respecto de los demás   sujetos que, sin gozar de especial sujeción, pueden igualmente ejercerlo.[185]      

23. No obstante, en esta oportunidad la mayoría de los integrantes de la Sala,   sin detenerse en la implicaciones constitucionales de su decisión, dejando de   lado la construcción sistemática de la jurisprudencial alrededor de la   subsidiariedad, y sucumbiendo ante el riesgo que ya había sido superado por la   Corte, optó por la vía que parecía ser la más cómoda: disponer sin mayor   reflexión que, desde ahora, no todas las personas que logren acreditar un   perjuicio irremediable y deseen valorar la aplicación de la condición más   beneficiosa en pensión de sobrevivientes ante el RPM son titulares de la acción   de tutela, a menos que sean sujetos de especial protección constitucional. Esto,   reiteramos, consolida una abierta limitación injustificada al ejercicio de un   derecho fundamental como lo es el de acceder a la acción de tutela. Se trata de   una restricción en el acceso a la justicia y protección constitucional,   intentada ya en el pasado en materia de garantía del derecho a la salud y los   derechos sociales (sentencia SU-111 de 1997[186]), y que, por   sus implicaciones constitucionales, terminó por no ser acogida por el grueso de   la jurisprudencia sobre la materia[187].    

El segundo requisito del “test de procedencia”.  La posición mayoritaria equiparó erradamente el concepto de protección   constitucional al de salvaguarda económica    

24. Sin parecer suficiente la primera nueva condición, la Corte decidió en esta   sentencia establecer un requisito adicional, relativo a que el accionante   demuestre que el no reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida   afecta “la satisfacción de sus necesidades básicas, esto es, su mínimo vital”.   Esta exigencia, además de robustecer la limitación fijada en la condición   inicial, presenta igualmente dificultades constitucionales que se verán   reflejadas en la garantía de los derechos susceptibles de amparo.    

25. La principal objeción[188]  en la que aquí nos centramos corresponde a un entendimiento obsoleto de la   seguridad social (del cual la pensión de sobrevivientes es una de sus   expresiones) como mero reflejo del deber de “auxilio estatal” (párr. 120   de la sentencia SU-005 de 2018), con lo que no sólo se ignora el desarrollo   jurisprudencial de este Tribunal acerca del carácter fundamental de la misma[189],   como reflejo del Estado social de derecho (art. 1º CP), sino también los avances   más significativos en la teoría de los derechos y que han dado lugar, según la   doctrina universalmente autorizada, al reconocimiento de los “derechos   sociales fundamentales”[190].    

26. Contrario a ello, a partir de una óptica estrictamente prestacional, la   Corte consideró posible exigir que quien acude a la jurisdicción constitucional   para valorar la aplicación de la condición más beneficiosa en pensión de   sobrevivientes ante el RPM, además de acreditar titularidad de protección   reforzada, se encuentra obligado a demostrar que la ausencia de la mesada   requerida afecta sus “necesidades [económicas] básicas”.    

27. La segunda nueva condición, ciertamente infundada, configura así un alto   riesgo de exclusión de las personas que, siendo de especial protección   constitucional, no van a encontrar en nuestro ordenamiento un recurso judicial   efectivo cuando no logren acreditar el nexo entre la realización de un derecho   pensional del que estiman ser acreedores y su situación de escases económica,[191]  pese a que este último criterio ni siquiera es requisito legal para acceder al   primero, respectivamente. Nos referimos aquí a quienes su condición de   vulnerabilidad no se desprende de carencias monetarias, sino de situaciones de   otro orden (v. gr. el paso del tiempo), lo que nos lleva a preguntarnos si, por   ejemplo, siempre será improcedente la acción de tutela instaurada por una   persona cuya edad o condiciones de salud le imposibilita en forma definitiva   esperar la resolución judicial ordinaria, así su condición económica no sea   extrema o grave. Este interrogante hace parte de las cuestiones a las que nunca   será viable, desde el punto de vista constitucional, dar respuestas absolutas,   pues el mismo ordenamiento autoriza soluciones ponderadas, como lo es el   ejercicio del mecanismo de amparo como fórmula transitoria, y que no atienden al   criterio “todo o nada”.    

28. Lo anterior lleva a, de un lado, entender por qué este Tribunal ha sido   históricamente respetuoso, hasta ahora, de los contenidos del artículo 86 de la   Carta, en el que el constituyente nunca hizo referencia al “perjuicio   económico irremediable”, sino al “perjuicio irremediable”, sin más   apelativos. De otro lado, poner en evidencia, una vez más, lo problemático que   resulta la intención judicial de estandarizar inflexiblemente disposiciones   normativas que desde su origen fueron pensadas como de optimización.    

29. Con base en lo dicho, en esta oportunidad advertimos que la imposibilidad   fáctica y constitucional de aplicar los criterios de procedencia incorporados en   la sentencia SU-005 de 2018, con la rigidez que ha dejado entrever la mayoría de   la Sala, llevará indudablemente a que los mismos, como cualquier subregla   jurisprudencial, estén llamados ser parámetros susceptibles de análisis “caso   a caso”.    

El tercer y cuarto requisito del “test de procedencia”. La Corte ha establecido   reglas formales de procedencia que obligan directamente a adelantar un indebido   prejuzgamiento sobre el fondo de los asuntos. Con ello, además crea nuevas   condiciones de acceso a la pensión de sobrevivientes, ni siquiera contempladas   en la Ley    

30. Los dos requisitos subsiguientes (“dependencia económica del beneficiario   respecto del causante, antes de su fallecimiento” e “imposibilidad del   causante para que hubiera cumplido las semanas previstas en el Sistema General   de Pensiones”) es posible objetarlos agrupadamente, por una razón   constitucionalmente importante: ambos llevan al juez de tutela a emitir   pronunciamientos sobre el fondo del asunto, en una etapa eminentemente previa,   como lo es la procedencia. Esto acarrea un evidente desconocimiento del debido   proceso, por vía de un prejuzgamiento de la causa objeto de estudio. En efecto,   una actuación judicial que, pese a ser procesalmente inoportuna, determina lo   que sería una decisión sobre el fondo del caso, no sólo contraría el principio   de imparcialidad judicial, sino que trasgrede la observancia de las “formas   propias de cada juicio” como uno de los elementos principales del debido   proceso (art. 29 CP).          

31. Con ello se ignora que la subsidiariedad, de acuerdo con todo lo ya   señalado, corresponde a un presupuesto de validación formal, según el cual la   tutela es residual respecto de los medios judiciales idóneos y eficaces   disponibles, de lo cual se desprenden, por lo menos, dos garantías: i) que es el   juez natural el competente para resolver por primera vez el asunto, de   manera que a la jurisdicción constitucional le está vedado cualquier   pronunciamiento sobre el fondo del mismo; y ii) que una vez superado el   agotamiento de los instrumentos ordinarios, el juez de tutela puede llegar a   conocer del caso, evento en el cual lógicamente se exige que en dicha   jurisdicción no se hubiera orientado previamente la decisión, y menos aún por el   órgano de cierre.     

32. Aunado a lo anterior, encontramos que cada una de estas dos condiciones   introducidas en la sentencia SU-005 de 2018 presenta consecuencias particulares   que agravan la afectación del debido proceso. A continuación, las exponemos   brevemente:    

33. La Sala incorporó como tercer elemento del “test de procedencia” de   la tutela para valorar la aplicación de la condición más beneficiosa en pensión   de sobrevivientes ante el RPM, que el accionante demuestre la dependencia   económica con el causante. Este requerimiento es inaceptable porque en la   práctica termina por imponer una exigencia no contemplada universalmente en la   Ley para el acceso a la pensión de sobreviviente, desconociendo que, por   ejemplo, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no están   llamados a acreditar tal requisito el cónyuge o compañero(a) permanente ni los   hijos menores de edad (primer y segundo órdenes excluyentes para ser   beneficiarios), estando constitucionalmente prohibido a los operadores   judiciales la imposición de restricciones adicionales para su acceso, tal como   lo ha señalado esta Corporación.[192]    

34. La Corte, al convertir la dependencia económica en un factor obligatorio de   procedencia del recurso de amparo, creó una barrera jurídicamente   injustificable, en contra de aquellas personas que, aun cuando puedan ser   titulares del derecho a la pensión de sobrevivientes –por ser cónyuges o hijos   menores de edad del causante y cumplir las demás condiciones legales–, sean   sujetos de especial protección (primer paso del “test”), acrediten que la   carencia de la prestación impacta en sus “necesidades básicas” (segundo   paso del “test”), y sin embargo no demuestren dependencia económica con   el fallecido –pese a que la misma ley no se los exige–, están excluidas del   ejercicio de la acción de tutela.    

35. Por su parte, la cuarta etapa del “test” es tal vez la que   directamente obliga al juez a pronunciarse sobre el fondo del asunto, exigiendo   el adelantamiento de una rigurosa labor probatoria, no obstante que se trata de   un momento procesal en el que no es admisible perseguir certezas jurídicas sobre   el objeto de la tutela. Esta cuarta fase parte de exigirle al operador   constitucional, por un lado, la constatación previa de que en el caso concreto   es necesario examinar la aplicación del principio de la condición más   beneficiosa, por incumplimiento definitivo de los requisitos vigentes para   acceder a la pensión de sobrevivientes; y por otro lado, la valoración de un   elemento fáctico difícil de probar, como lo es la “imposibilidad” en que   se encontraba el causante para superar tales requisitos, lo que, de entrada, es   además un elemento ajeno al mandato constitucional de la condición más   beneficiosa, pues desconoce, como se explicará más adelante, que su principal   propósito es el de la protección de una expectativa legítimamente estructurada   por el actor.       

36. Finalmente, después de haber examinado la ausencia de motivación frente al   cambio de jurisprudencia que aquí se ha instaurado, cuyo contenido en sí mismo,   tal como lo evidenciamos, pone en peligro caros contenidos constitucionales,   sólo nos queda advertir sin duda que los lectores de esta sentencia verán con   extrañeza que en cada uno de los requisitos, condiciones y restricciones al   acceso a la tutela que aquí se han fijado, brillan por su ausencia las   referencias a las normas de la Carta que lo soportan. Pero esto es apenas   entendible si se considera que, como lo seguiremos insistiendo, de lo que se ha   tratado es de una ruptura jurisprudencial constitucionalmente insostenible, y en   la práctica difícil de atender.     

37. Sobre el quinto y último presupuesto del “test de procedencia” (“que   el accionante haya tenido una actuación diligente en adelantar las solicitudes   administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de la pensión de   sobrevivientes”) no presentamos mayor reproche, por lo que omitiremos   pronunciarnos al respecto.     

III. Del “principio constitucional de la condición más beneficiosa” a la   “condición legal inmediatamente anterior”: cambió inmotivado de   precedente judicial, en detrimento de la realización efectiva del derecho   fundamental a la seguridad social    

La segunda “unificación de jurisprudencia” que la Corte ha asumido en la   sentencia SU-005 de 2018 se refiere a la aplicación del principio de la   condición más beneficiosa en pensión de sobrevivientes ante el RPM, respecto de   lo cual sostenemos que, de acuerdo con la razones que sustentan nuestra segunda   parte del salvamento de voto, de manera inapropiada la mayoría de la Sala ha   reducido dicho principio a la “condición legal   inmediatamente anterior”, a través de  una unificación que se torna infundada por implicar, en realidad, un cambio de   precedente que no cumple la carga argumentativa jurisprudencialmente exigida.    

1. Un segundo cambio infundado del precedente en la sentencia SU-005 de 2018    

En virtud de la función constitucional de unificación de jurisprudencia, cada   uno de los órganos de cierre de su respectiva jurisdicción contribuye a   la uniformidad y coherencia del ordenamiento jurídico.[193]  Así, esta Corte, como autoridad límite de lo   constitucional (art. 241 CP), cumple la labor de unificación en dicha   especialidad, por doble vía: a través de la revisión eventual de las sentencias   de instancia de las acciones de tutela, y en virtud del ejercicio del control   abstracto de constitucionalidad.[194]    

Tratándose de la primera alternativa, ha dicho este Tribunal, la facultad   unificadora puede desplegarse cuando, entre otros eventos, “sea necesario, por seguridad jurídica,   unificar jurisprudencia respecto de fallos judiciales proferidos por diferentes   jurisdicciones, como resultado de diferentes acciones judiciales, en aquellos   casos en que a partir de supuestos fácticos idénticos se produzcan fallos que   originen discrepancias capaces de impedir la vigencia o realización de un   derecho fundamental”[195].    

El anterior parece ser el escenario en   el que pretendió ubicarse la sentencia SU-005 de 2018 y en ese sentido, la Corte   estaba llamada a agotar un riguroso estudio jurisprudencial en el que se   demostrara no sólo la posición de la jurisdicción ordinaria, sino, con mayor   exigencia, la estructura del precedente estrictamente aplicable en el ámbito de   la jurisdicción constitucional, con el fin de hacer evidente la aparente   discrepancia en la resolución judicial de un mismo problema jurídico. Al   respecto, tal como insistimos durante el debate que terminó con la adopción de   este fallo, es evidente que la mayoría de la Sala abordó de manera imprecisa la   jurisprudencia susceptible de unificación, tal como en adelante lo mostramos.    

Con el fin de enmarcar la situación objeto de estudio, se propuso resolver el   siguiente interrogante: ¿en qué   circunstancias el principio de la condición más beneficiosa, que se ha derivado   del artículo 53 de la Constitución Política, da lugar a que se aplique, de   manera ultractiva, las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 –o de un régimen   anterior- en cuanto al requisito de las semanas de cotización, para el   reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de un afiliado que fallece en   vigencia de la Ley 797 de 2003?[196]    

El siguiente esquema ilustra de mejor manera la cuestión:     

Régimen legal                    

Requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes                    

Situación fáctica   

Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990                    

Afiliado debió cotizar 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al           fallecimiento o 300 semanas en cualquier época antes de su deceso (arts. 6 y           26 del Acuerdo).                    

Se cumple requisito de tiempo de cotización y/o de servicio, pero afiliado           no ha fallecido.   

Ley 100 de 1993                    

Cotizante no cumple requisitos de cotización y no ha fallecido.    

Ley 797 de 2003                    

Afiliado debió cotizar 50 semanas en los 3 años anteriores al fallecimiento           (art. 12).    

                     

Afiliado fallece en vigencia de este régimen, pero no se cumplen requisitos           de cotización o tiempo de servicio para acceder a pensión de sobrevivientes           allí establecidos.   

¿Bajo este contexto, es constitucionalmente admisible permitir al           beneficiario acceder a la pensión de sobrevivientes, por cumplirse los           requisitos contenidos en el Acuerdo 049 de 1990?    

Al resolver el problema, se incurrió en imprecisiones jurídicas que, por su   trascendencia, encarnan serias consecuencias constitucionales. De acuerdo con la   explicación que ahora desarrollamos, la Sala por lo menos ignoró la existencia   de un precedente pacífico en esta Corte e inobservó la exigencia de argumentar   suficientemente la variación del mismo.    

1.1. La Sala desatendió la existencia de una línea jurisprudencial uniforme    

1.1.1. Intentando presentar la respuesta que la jurisprudencia de la Corte   Constitucional brindaría al problema jurídico planteado, la sentencia SU-005 de   2018 partió de la supuesta existencia de dos “periodos jurisprudenciales”   que, según la mayoría, han coincidido con la aparición de distintas   legislaciones pensionales en Colombia y que demuestran, en criterio de la Sala,   la divergencia de precedentes aplicables en el mismo Tribunal. A continuación   sintetizamos la posición finalmente adoptada en este fallo y señalamos por qué   no es adecuada.      

1.1.2. Para los magistrados que acompañaron la decisión, el aparente “primer   periodo jurisprudencial” coincidió con el tránsito normativo entre el   Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y la   introducción de la Ley 100 de 1993; lapso durante el cual la Corte   Constitucional permitió, al igual que la Sala de Casación Laboral de la Corte   Suprema de Justicia, que cuando el causante falleciera en vigencia del segundo   cuerpo normativo (Ley 100 de 1993) y no se cumplieran los requisitos allí   consagrados para acceder a la pensión de sobrevivientes, se autorizara, con   fundamento en el principio de la condición más beneficiosa, la verificación de   las reglas dispuestas en la legislación anterior (Acuerdo 049 de 1990), para   acceder a la prestación. Las providencias que integran este “primer momento”   son las siguientes: T-008 de 2006[197],   T-645 de 2008[198],   T-563 de 2012[199]  y T-1074 de 2012[200].    

1.1.3. Al respecto, debemos ser categóricos: el llamado “primer periodo”   de la jurisprudencia no existe, no ocurrió. En las sentencias que lo conforman   se abordó una cuestión jurídica totalmente distinta y por tanto no constituyen   precedente para resolver el interrogante formulado en la sentencia SU-005 de   2018. La sola revisión de estos pronunciamientos, en perspectiva del problema   constitucional planteado por la mayoría de la Sala, hubiera hecho evidente que   las circunstancias fácticas de los asuntos resueltos en las cuatro sentencias   precitadas no estructuraban un debate acerca de si es posible aplicar las   disposiciones pensionales contenidas en un régimen diferente al inmediatamente   anterior al vigente durante el deceso del causante, por una razón simple: en   esos casos el fallecimiento del afiliado se dio durante la Ley 100 de 1993, de   manera que la controversia sólo versaba frente a si se aplicaba o no el régimen   derogado por ésta, correspondiente al contenido en el Acuerdo 049 de 1990.     

1.1.4. Al no tenerse en cuenta lo anterior, la Sala encontró posible referirse a   un “segundo periodo jurisprudencial” en el que se adopta una “nueva   posición”[201],   que inicia con la sentencia T-228 de 2011 y termina con la adopción del fallo   del que aquí nos apartamos. Frente a tal postulado, debemos comenzar por indicar   que, en efecto, dicha providencia no sólo hace parte de la verdadera línea   jurisprudencial desarrollada por la Corte frente al problema jurídico contenido   en la sentencia SU-005 de 2018, sino que, ante todo, constituye el verdadero   pronunciamiento constitucional en el que la Corporación abordó, por primera   vez, el análisis de una cuestión fáctica y jurídicamente análoga a la   estudiada en esta ocasión. De ahí que resulte imposible hablar de un momento   previo a dicha sentencia y, por tanto, de una variación de la posición   jurisprudencial a partir de tal decisión.    

1.1.5. Buscando no   extendernos innecesariamente, en el siguiente esquema enunciamos y comentamos de   forma breve la línea jurisprudencial en la que hemos insistido:    

Sentencia                    

Observación   

T-584 de 2011[202]                    

Primera sentencia    que estudia el problema jurídico y autoriza la referencia a un régimen           trasanterior (Acuerdo 049 de 1990) al vigente al momento del fallecimiento           del afiliado (Ley 797 de 2003).   

Segunda sentencia           que estudia el problema jurídico.   

T-566 de 2014[204]                    

Tercera sentencia.           Primera vez que la Corte reconoce discrepancia de criterio con la Suprema           frente a si sólo es aplicable el régimen pensional inmediatamente anterior.   

T-719 de 2014[205]                    

Cuarta sentencia.           Pone en evidencia el tratamiento de los dos problemas jurídicos distintos           que abarcan la discusión acerca de la condición más beneficiosa en pensión           de sobrevivientes, de manera que señala que una cosa es la controversia           respecto de la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 cuando el fallecimiento ha           ocurrido en vigencia de la Ley 100 de 1993 (en la que no ha habido           disparidad de criterios entre la Corte Suprema y la Constitucional           Constitucional, pues ambas han aceptado la condición más beneficiosa), y           otra cosa es el problema jurídico relativo a la aplicación de un régimen           trasanterior.    

Asimismo, la sentencia           indica las razones por las cuales constitucionalmente es más permisible la           posición adoptada por la Constitucional en su línea uniforme: equidad,           proporcionalidad, confianza legítima.   

T-401 de 2015[206]                    

Quinta sentencia.           Reitera el precedente e insiste en que no se trata de la aplicación del           inmediatamente anterior, sino del régimen respecto del cual hubiese cumplido           los requisitos, sin importar si es el trasanterior.   

T-713 de 2015[207]                    

Sexta sentencia.           Sintetiza el problema jurídico y se ciñe al precedente.   

T-464 de 2016[208]                    

Confirma tesis de la           Corte Constitucional.    

T-735 de 2016[209]                    

Reiteración de línea           jurisprudencial.   

T-084 de 2017[210]                    

Reiteración de línea           jurisprudencial.   

T-235 de 2017[211]                    

Reiteración de línea           jurisprudencial.   

T-294 de 2017[212]                    

Reiteración de línea           jurisprudencial.   

T-378 de 2017[213]                    

Duodécima y última           sentencia. Además de reiterar la línea jurisprudencial,  extiende           los efectos de la unificación adelantada en la sentencia SU 442/2016[214],           proferida en el marco del reconocimiento de una pensión de invalidez, a la           aplicación del principio de condición más beneficiosa en pensión de           sobrevivientes.    

1.1.6. La línea jurisprudencial, parcialmente estudiada en la decisión de la que   disentimos, muestra cómo los precedentes judiciales aplicables en esta ocasión,   aun cuando presentan variación en sus consideraciones generales –lo cual es   propio de cualquier desarrollo jurisprudencial–, siempre ha establecido la misma   respuesta al problema jurídico formulado: en materia de   pensión de sobrevivientes, el principio de condición más beneficiosa, en   aquellos eventos en los que el causante ha fallecido en vigencia de la Ley 797   de 2003, y no se cumple con el requisito de cotización establecido en el   artículo 12 de dicha normatividad, hace constitucionalmente posible reconocer la   prestación pretendida, por vía de los requisitos contenidos en el Acuerdo 049 de   1990, siempre que se acredite que antes de que dicho régimen perdiera vigencia   se habían cumplido los requisitos allí establecidos.[215]    

1.2. Incumplimiento de la carga argumentativa para cambiar el precedente   judicial    

1.2.1. El respeto por el precedente tiene como fundamento, esencialmente, la   realización efectiva del principio de igualdad y la garantía de la seguridad   jurídica en el ordenamiento, de manera que con su estricta vinculatoriedad los   ciudadanos hallan forjado un escenario en el que legítimamente esperarán que su   asunto sea resuelto con el mismo tratamiento que han recibido los casos   análogos. De esta manera, teniendo en cuenta que un cambio sustancial del   precedente trae consigo una afectación ineludible de estos dos presupuestos   constitucionales, la Corporacion ha sido enfática en determinar que cualquier   modificación exige una fundamentación especialmente rigurosa, que dé cuenta   explícitamente de la necesidad imperiosa de alterar el estado actual de la   jurisprudencia.    

1.2.2. De nuevo, con el fin de no extendernos innecesariamente, en el siguiente   cuadro sintetizamos las subreglas jurisprudenciales que han sido fijadas por   este Tribunal en materia de cambio de precedente judicial:    

Reglas-condiciones           jurisprudenciales para la modificación de precedente judicial                    

Sentencias que lo           soportan   

Reglas generales –           exigencias constitucionales de fundamentación:                    

C-447 de 1997[216]    

C-400 de 1998[217]    

SU-047 de 1999[218]    

C-795 de 2004[219]    

SU-406 de 2016[221]   

1. Debe cumplirse con carga argumentativa suficiente, “de           peso” y con razones “poderosas”.    

2. No basta con considerar que la interpretación actual es           un poco mejor que la anterior.    

3. El respeto del precedente se fundamenta en: (i) preservar           la seguridad jurídica; (ii) estabilidad en las relaciones sociales y           económicas; (iii) protección del principio de igualdad; y (iv)           fortalecimiento del precedente como un mecanismo de control de la actividad           judicial.    

4. Preponderancia del principio de igualdad y seguridad           jurídica.   

Reglas especiales –           eventos de procedencia del cambio de jurisprudencia:                    

C-674 de 1999[222]    

C-1404 de 2000[223]    

C- 266 de 2002[224]    

C-570 de 2012[225]    

C-253 de 2013[226]   

5. Corrección jurisprudencial: para precisar el alcance de           una garantía constitucional, cuya interpretación ha sido concebida por la           jurisprudencia de manera abiertamente contraria al texto superior.    

6. Contrariedad clara y evidente del precedente vigente con           la Constitución Política.     

7. No consistencia del precedente con relación a las otras           sentencias de la misma Corte sobre la materia.    

8. El contenido normativo aplicable ha adquirido un nuevo           alcance o efectos jurídicos con el paso del tiempo.    

8.1. Cambio en los preceptos constitucionales a la luz de           los cuales se examina el nuevo pronunciamiento.    

8.2. Cambio de contexto normativo.    

9. Transformación en el entorno social, económico y cultural           – concepto de Constitución viviente. Sin embargo, no basta con que el juez           argumente que el contexto social, político, cultural, etc. ha cambiado; es           necesario que su variación tenga injerencia sobre la manera como se había           formulado inicialmente el principio jurídico.    

10. Que a partir de un nuevo examen, se concluya que la           doctrina anterior es “errónea” “(…) por ser contraria a los valores,           objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento           jurídico”.    

11. De lo anterior se desprende que el mero cambio de           Magistrados, que llegan a la Corte con tesis nuevas, o el sólo cambio de           posición de los que ya ocupan la magistratura, no son razones suficientes           para justificar un cambio de jurisprudencia.    

      

1.2.3. Ante la existencia de un precedente claro para solucionar el problema   jurídico formulado, la Sala no podía alterar abruptamente la línea   jurisprudencial, como lo hizo. Debía partir de establecer expresamente que la   labor agotada en la providencia de la que nos apartamos equivalía a un cambio de   precedente, y en consecuencia, demostrar el cumplimiento de la carga   argumentativa exigida por la jurisprudencia de este Tribunal, sistematizada en   el esquema anterior. En ese sentido, del desconocimiento de las anteriores   obligaciones se desprende un quebrantamiento de la igualdad y la seguridad   jurídica, por variación inmotivada de precedente, lo cual, además, podría   acarrear una afectación del debido proceso de las partes por indebida   fundamentación de la decisión.    

1.2.4. La mayoría dejó de lado que, de acuerdo con la jurisprudencia   constitutiva de los precedentes aplicables en esta ocasión,[227] el principio   de la condición más beneficiosa surge en nuestro ordenamiento como una   institución constitucional que protege a los afiliados de una alteración abrupta   de legislación, cuando no se prevén fórmulas de transición. Esta protección   además de basarse en el mandato de favorabilidad pensional (art. 53 CP), se   fundamenta en los principios de confianza legítima y buena fe constitucionales   (art. 83 CP), que se ven defraudados cuando se generan espacios de inestabilidad   institucional.    

2. Un “ajuste jurisprudencial” constitucionalmente adverso    

La Corte, evitando hacer referencia al cambio de precedente que aquí ha tenido   lugar, prefirió referirse a un “ajuste de jurisprudencia” que ha   terminado con el establecimiento de la siguiente subregla:    

“solo   respecto de las personas vulnerables resulta proporcionado interpretar el   principio de la condición más beneficiosa en el sentido de aplicar, de manera   ultractiva, las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 –o regímenes anteriores-   en cuanto al requisito de las semanas de cotización, para efectos de valorar el   otorgamiento de dicha prestación económica, aunque la condición de la muerte del   afiliado hubiese acaecido en vigencia de la Ley 797 de 2003. Si bien estas   personas vulnerables no adquirieron el derecho a la pensión de sobrevivientes en   vigencia del Acuerdo 049 de 1990 –u otro anterior-, los aportes del afiliado,   bajo dicho régimen, dieron lugar a una expectativa que, por las circunstancias   particulares del tutelante (esto es, su situación de vulnerabilidad, al haber   superado el Test de   Procedencia descrito en el numeral 3 supra), amerita protección constitucional”[228].    

Como sustento de lo anterior, la Sala aludió a seis fundamentos[229]  que, según su pertinencia, es posible sintetizarlos agrupadamente, así: (i)  por sostenibilidad económica, el Acto Legislativo 01 de 2005 impide la   aplicación ultractiva de regímenes pensionales anteriores al de la Ley 100 de   1993; (ii) el “derecho viviente” de la Sala de Casación Laboral de   la Corte Suprema de Justicia no permite que el principio de la condición más   beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes se aplique a regímenes   trasanteriores al vigente en el momento del fallecimiento del afiliado; y   (iii)  para las personas vulnerables estas reglas deben aplicarse excepcionalmente, a   fin de que, por su condición, se les permita acceder a la prestación. A   continuación, señalamos por qué estos postulados no son suficientes para basar   en ellos el “ajuste” defendido por la mayoría.    

2.1. La Corte desconoció las “expectativas legítimas” como límite a la   aplicación de la condición más beneficiosa y como evidencia de un potencial   derecho pensional que se encuentra económicamente asegurado    

2.1.1. Con relación al primer postulado, sin duda estamos plenamente de acuerdo   con la necesidad de preservar la sostenibilidad financiera del sistema   pensional. Una posición contraria sería completamente irracional. Pero lo cierto   es que, tal como lo dispone la misma sentencia de la que disentimos, ello se   garantiza esencialmente por vía de la obligación de los afiliados de sufragar   los aportes pensionales (directamente o por conducto de su empleador, según el   caso), en virtud de lo cual es viable, a su vez, contribuir a la realización del   mandato de solidaridad que enmarca la garantía fundamental del derecho a la   seguridad social. De ahí que no sea posible, como bien se acierta en esta   providencia, que el régimen de pensión lleve al cubrimiento de las llamadas “meras   expectativas”.    

2.1.2. Sin embargo, en esta oportunidad la Corte desatendió un asunto   fundamental para comprender el alcance que el precedente de este Tribunal, de   acuerdo con la línea jurisprudencial ya descrita, le ha otorgado a la condición   más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes: este principio de   origen constitucional se erige en nuestro ordenamiento como una institución que   protege las “expectativas legítimas” de los destinatarios del sistema   pensional, dada la inexistencia de una fórmula de transición normativa reservada   para esta prestación.    

2.1.3. Tales “expectativas legítimas” constituyen, en sí mismas, los   límites para la aplicación del principio de condición más beneficiosa en materia   de pensión de sobrevivientes, y se configuran por la exigencia inflexible de que   el afiliado haya cumplido todos los requisitos legales de cotización y/o   tiempo de servicio durante la vigencia de un régimen anterior al del   momento del fallecimiento. Estas expectativas se tornan así en “económicamente   legítimas”, porque el acceso a la prestación únicamente se ve frustrado por   un hecho futuro e incierto –pero necesario para ser titular absoluto del   derecho–, como lo es la muerte del cotizante.    

2.1.4. De esta manera, la sostenibilidad está garantizada, básicamente, por el   pago de los aportes exigidos en su momento por la legislación pensional vigente,   pues, de acuerdo con lo anterior, es requisito ineludible para dar aplicación a   la condición más beneficiosa haber superado oportunamente la carga de   cotizaciones exigidas en el régimen respectivo, antes de que éste hubiese   desaparecido. No es aceptable, en ese sentido, que con la tesis rígida de la “condición   legal inmediatamente anterior” se autorice al Régimen de Prima Media ignorar   el hecho de que los afiliados hayan sufragado sus obligaciones económicas ante   el Sistema de pensiones y que, por el sólo paso del tiempo, tales aportes   prácticamente hayan dejado de tener valor; sin consideración siquiera de su   importancia para la materialización actual de la solidaridad, que hace posible   el otorgamiento de la prestación a los demás titulares del derecho pensional.    

2.1.5. Una lectura armónica de la Constitución Política permitiría observar que,   de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 334   constitucional, “bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza   administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal   para menoscabar lo derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su   protección efectiva”. Máxime si se tiene en cuenta que la defensa de lo que   sería un “impacto económico insoportable” no puede ser reductible a meras   especulaciones judiciales, sino a la demostración fácticamente precisa y   técnicamente adecuada del mismo, lo que no ha ocurrido en la sentencia SU-005 de   2018.     

      

2.1.6. Así, el entendimiento del concepto de “expectativa legítima” como   límite a la aplicación de la condición más beneficiosa desvirtúa   indefectiblemente el recelo infundado de quienes han señalado, a partir de una   lectura equívoca de la jurisprudencia de la Corte,[230]  que con este principio se induce a la denominada “arqueología normativa”.   Dicha “arqueología” se desdibuja aún más cuando se tiene presente que el   problema jurídico abordado está estrictamente enmarcado en la valoración del   principio de favorabilidad frente a tres regímenes pensionales específicos   (Acuerdo 049 de 1990, Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003), lo que hace aún más   evidente la pendiente resbaladiza en la que han querido basar el debate quienes   han sostenido, sin razón, que con la condición más beneficiosa se establece un “anquilosamiento   de la legislación”.    

2.1.7. Ahora bien, admitir la lectura propuesta en la sentencia SU-005 de 2018,   según la cual cuando el inciso 9º del artículo 48 de la Carta (introducido por   el Acto Legislativo 01 de 2005) refirió que “los requisitos y beneficios para   adquirir el derecho a la pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los   establecidos por las leyes del sistema general de pensiones”, determinó que  sólo será posible acceder a la prestación si se cumplen las exigencias de   la Ley 100 de 1993, sería tanto como asumir irrazonablemente que con esta   disposición han quedado suprimidas normas constitucionales como lo es el   principio de favorabilidad en materia laboral y de seguridad social (art. 53   CP).    

2.1.8. Consideramos que con tal interpretación la Sala dejó de observar que el   Acto Legislativo 01 de 2005 simplemente incorporó, como es natural, una regla   general relativa a que en Colombia, para acceder a la pensión de sobrevivientes,   se deben cumplir los requisitos contenidos en la Ley pensional respectiva, lo   que es apenas obvio en cualquier régimen jurídico. Al ser ésta una regla   general, la misma lógicamente no desatiende la existencia de eventos   excepcionales, como lo es precisamente la garantía constitucional de las   expectativas legítimas, por vía del principio de la condición más beneficiosa.    

2.1.9. A partir de lo dicho, encontramos que la Corte incurrió en una petición   de principio cuando pretendió demostrar que el Acto Legislativo bajo referencia   imposibilita que, en virtud de la condición más beneficiosa, se apliquen   regímenes trasanteriores, simplemente por el hecho de que este cuerpo normativo   no lo permite. Es cierto que esto no se encuentra expresamente autorizado, pero   también lo es que tampoco está expresamente prohibido. El texto constitucional   no define esta cuestión en particular. En cambio, el resto de la Carta   Fundamental y la jurisprudencia sí dan luces al problema y permite resolverlo.        

2.1.10. Pese a estos problemas, la mayoría de la Sala insistió en defender la   reducción del principio de la condición más beneficiosa a la regla de la “condición   legal inmediatamente anterior”, lo que es insostenible si se tiene en cuenta   que en el fondo esta regla persigue exactamente la misma finalidad   constitucional que aquella históricamente mantenida por la Corte: proteger las   expectativas legítimas estructuradas en un régimen distinto al del momento del   fallecimiento del causante, bajo las condiciones que ya hemos desarrollado y   que, en todo caso, son exigidas en ambos eventos.    

2.2. La Corte desconoció que el principio de condición más beneficiosa es un   asunto eminentemente constitucional y por tanto su desarrollo no está reservado   a la jurisdicción ordinaria    

2.2.1. En cuanto al segundo postulado, relativo al “derecho viviente” de   la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la mayoría de la   Corporación señaló que el Alto Tribunal de la jurisdicción ordinaria, “en   reiterada y unificada jurisprudencia” (cfr. Párr. 156), ha sostenido   que el principio de la condición más beneficiosa se reduce a la regla que hemos   llamado “la condición legal inmediatamente anterior”. Al respecto,   estimamos que, de acuerdo con lo señalado en la misma sentencia SU-005 de 2018,   “la Sala [de Casación] Laboral de la Corte Suprema de Justicia es el órgano   judicial llamado a unificar su jurisprudencia [únicamente] en cuando al alcance   e interpretación de las disposiciones legales e infralegales que   regulan  las instituciones jurídicas del derecho ordinario que aplica” (cfr.   Párr. 188, negrilla fuera del texto original).    

2.2.2. La condición más beneficiosa en materia pensional, tal como lo reiteró la   misma providencia de la que disentimos y lo ha reconocido la Corte Suprema de   Justicia, es un principio de origen eminentemente constitucional, que se erige   directa y autónomamente sobre la base del artículo 53 de la CP, en tanto   manifestación del mínimo fundamental de favorabilidad laboral.[231]  Se trata de una institución “supralegal” que además tiene protección   derivada del bloque de constitucionalidad reservado en materia de los derechos   al trabajo y seguridad social, de acuerdo con el precitado artículo.[232]    

2.2.3. Por tanto, la definición del alcance y contenido de un mandato superior,   como lo es el de la condición más beneficiosa, se halla prepondérateme asignada   a la justicia constitucional, en su función protectora de la integridad y   supremacía de la Carta Política (art. 241 CP). Por ello, contrario a lo   establecido finalmente en esta sentencia, es el texto constitucional el que debe   servir como único criterio orientador en la labor de desarrollo de los   enunciados allí contenidos, con fundamento en lo cual, entonces, la Sala Plena   se encontraba especialmente abocada a respetar la línea jurisprudencial que   uniformemente había sido forjada por las distintas Salas de Revisión.[233]     

2.2.4. De igual modo, asumir el rompimiento entre las reglas legales y los   contenidos constitucionales, sugerido en la sentencia SU-005 de 2018, sería   tanto como entender que nuestro sistema jurídico admite dos ordenamientos   excluyentes (uno legal y otro constitucional) lo que, además de ser una   concepción propia del arcaico constitucionalismo colombiano del siglo XIX,   desatiende abiertamente el principio de supremacía de la Carta Política (arts. 4   y 241 CP, entre otros), a partir del cual es jurídica y políticamente inviable   admitir disposiciones legales o reglamentarias excluidas de la posibilidad de   control constitucional. En ese sentido, no es posible ignorar que, de acuerdo   con lo que ya hemos expuesto, la dimensión constitucional de la condición más   beneficiosa en materia pensional, que imposibilita ser asumido como un asunto   puramente legal, se soporta no sólo en su salvaguarda constitucionalmente   autónoma, de acuerdo con el artículo 53 de la Carta, sino en la necesidad de   preservar especialmente contenidos superiores como lo son la igualdad (art. 13   CP), la confianza legítima y la buena fe (art. 83 CP) en favor de los afiliados.    

2.2.5. Dicho lo anterior, no existen razones para aceptar que el principio de la   condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes ante el RPM   sea reductible a una regla inexistente e insostenible en nuestro ordenamiento   constitucional, como lo es la de la “condición legal inmediatamente anterior”.   Esta decisión representa una clara reducción injustificada del estándar de   protección hasta ahora vigente del derecho irrenunciable a la seguridad social.   Además, quebranta abiertamente el mandato de progresividad y prohibición de   regresividad en materia de derechos sociales fundamentales, al dejarse en   adelante sin valor jurídico las expectativas legítimas susceptibles de amparo   constitucional. Las personas no podrán reclamar a los jueces constitucionales un   derecho fundamental que hasta ayer, con razones jurídicamente sólidas,  les   era tutelado.    

2.3. Imposibilidad jurídica y práctica de aplicar el principio de la condición   más beneficiosa como excepción a la regla de la “condición legal inmediatamente   anterior”    

2.3.1. En el tercer postulado, relativo a la necesidad de aplicar el principio   de la condición más beneficiosa únicamente frente a las personas que superen los   requisitos del “test de procedencia”, la sentencia SU-005 de 2018[234]  estableció una diferenciación que, al carecer de justificación constitucional,   presenta por lo menos los siguientes inconvenientes que fortalecen nuestra   decisión de apartarnos de la mayoría:    

2.3.2. La mayoría de la Sala parece entender la seguridad social como una mera   dádiva o auxilio estatal, a partir de la formulación de un requisito de acceso   inexistente en el ordenamiento y que se basa exclusivamente en la situación   económica del solicitante, como lo es el cumplimiento del “test de   procedencia” de la tutela. Con esto, además de haberse excedido la función   judicial asignada constitucionalmente a la Corte, y que le impide incorporar   condiciones no contempladas por el legislador para acceder a una prestación   pensional, se dejó de lado el alcance y carácter constitucional del principio de   la condición más beneficiosa, que como ya dijimos impide hacerlo reductible a   una excepción de la regla de la “condición legal inmediatamente anterior”,   y la naturaleza irrenunciable de la seguridad social en pensiones (art. 48 CP),   cuya efectividad jurídicamente está determinada sólo por el cumplimiento de las   exigencias establecidas legalmente en el respectivo régimen pensional, sin que   sea la precariedad monetaria del peticionario una de ellas.    

2.3.3. De esta manera, se quiso transformar indebidamente (por ausencia de   competencia constitucional) un conjunto de pautas de validación de   subsidiariedad de la acción de tutela en criterios de titularidad del derecho a   la pensión de sobrevivientes ante el RPM. Con esto se confirmó nuestra tesis   acerca del prejuzgamiento que, desde el inicio, se pretendió adelantar acerca   del fondo de los casos, y además se introdujo modificaciones ininteligibles a   los presupuestos de acceso a la prestación, tal como a continuación lo   evidenciamos.     

2.3.4. La Corte indicó que la regla de la “condición legal inmediatamente   anterior” es inconstitucional “cuando quien pretende acceder a la pensión   de sobrevivientes es una persona vulnerable”,[235]  de modo que en esos eventos siempre será exigible el principio constitucional de   la condición más beneficiosa. Siendo esto cierto, como al igual que la mayoría   de la Sala creemos que lo es, no debe ignorarse que de conformidad con lo   establecido por la jurisprudencia de esta Corte[236]  la pensión de sobrevivientes protege el riesgo de muerte en favor de las   personas que, al depender del causante y cumplir los requisitos legales, han   quedado en desprotección económica por el deceso de este último. En ese sentido,   si se tiene que la existencia jurídica de este tipo de pensión responde a la   vulnerabilidad en que se halla el titular de dicha prestación, la “condición   legal inmediatamente anterior” resulta así absolutamente inaplicable, por   ser contraria a la vulnerabilidad que hace parte intrínseca de la pensión de   sobrevivientes, y por tanto siempre deberá darse aplicación al principio de la   condición más beneficiosa, tal como ha sido sostenido por este Tribunal. Este   es, en definitiva, el alcance que tiene la sentencia SU-005 de 2018.     

2.3.5. Lo anterior no obsta para advertir que, por un lado, la diferenciación   infructuosa que intentó establecer la mayoría de la Corte, a partir de la cual   intentó hacer depender la aplicación de la condición más beneficiosa de la   superación del “test de procedencia”, desconoce los problemas de   constitucionalidad que éste acarrea, puestos de presente en la primera parte de   este salvamento de voto y que pueden ser sintetizados, en general, así: (i) el   establecimiento de una estandarización rígida del principio constitucional de   subsidiariedad que, desde su origen, surgió para hacerse depender de las   particularidades de cada caso; (ii) su incorporación a través de una ruptura   jurisprudencial inmotivada; y (iii) la restricción inadmisible del acceso al   derecho fundamental a la acción de tutela que conduce casi que a su   irrealización.    

2.3.6. Por otro lado, disponer el “test de procedencia” como un   presupuesto del cual se haría depender el principio de la condición más   beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes ante el RPM conlleva   problemas que en últimas, por su complejidad práctica y falta de claridad   jurídica, están llamados obligativamente a su futura corrección jurisprudencial.   La Sala olvidó que la jurisdicción constitucional está concebida como el último   y excepcional escenario en el que deben surtirse las controversias sobre la   aplicación del principio bajo referencia, de forma que antes de su intervención   participan agentes que nada tienen que ver con el mencionado “test”. Nos   referimos, por ejemplo, a Colpensiones como entidad administradora del RPM y a   los jueces de la jurisdicción ordinaria ante los cuales, por regla general, se   dirimen las controversias judiciales sobre la materia. Para estas autoridades,   entonces, el marco jurídico de aplicación del principio de la condición más   beneficiosa no puede ser otro distinto al existente antes de proferirse esta   sentencia.     

III. Conclusiones    

1. De acuerdo con lo expuesto, manifestamos nuestro voto disidente a la   sentencia SU-005 de 2018 porque las determinaciones allí adoptadas, bajo el   pretexto de la labor de unificación jurisprudencial, suponen serios impactos   constitucionales a los que no sólo nos oponemos por significar regresiones   sustanciales, sino porque las mismas han sido acogidas sin el cumplimiento de   las cargas jurídicas y argumentativas que le eran exigibles a la Sala, lo cual,   sin duda, va en contravía de la preservación del “magisterio jurídico” de   la Corte.     

2. En primer lugar, el llamado “test de procedencia” que aquí se ha   introducido para valorar el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, cuando se invoque la protección del   principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de   sobrevivientes ante el RPM, es contrario al desarrollo que la jurisprudencia   constitucional ha establecido frente al principio de subsidiariedad. No es   preciso señalar, como lo hizo la Sala, que jurisprudencialmente hay posiciones   dispares generadoras de incertidumbre frente a la verificación del presupuesto   de procedencia. Con ello se ignora que la valoración de dicho requisito siempre   ha estado sujeta a la evaluación de dos criterios razonables y suficientes, con   los cuales se impide defraudar el mandato de universalidad que enmarca el   ejercicio de la acción de tutela (art. 86 CP), como lo son la eficacia y la   idoneidad de recurso judicial disponible, con ocasión del cual se debate la   subsidiariedad, así como y el análisis necesario de la posible existencia de un   perjuicio irremediable, que determina el alcance de la intervención   constitucional, de acuerdo con los criterios sólidamente construidos por este   Tribunal.    

La variación de la procedencia de la tutela, en materia de aplicación de la   condición más beneficiosa en pensión de sobrevivientes ante el RPM, le imponía a   la Sala la obligación no sólo de manifestarlo expresamente, sino de agotar una   estricta carga argumentativa que ha sido omitida en esta ocasión. Y en todo   caso, la Corte no podía desconocer la imposibilidad de establecer criterios   rígidos para la valoración de la subsidiariedad, pues con eso se ignora que la   misma corresponde a un principio constitucional que exige un estudio “caso a   caso” y no a una regla de aplicación automática e inflexible.     

Asimismo, no era posible ignorar que los requisitos que estructuran el llamado “test   de procedencia” son inadmisibles por comportar una restricción en el   ejercicio de un derecho fundamental, como lo es la acción de tutela, en tanto   recurso judicial efectivo y vía para acceder a la justicia constitucional, lo   cual en sí es contrario a la Carta Política, entre otras razones, por imponer   límites a una institución de origen “supralegal”, cuya competencia está   estrictamente reservada al Legislador estatutario e incluso al Constituyente   Primario.    

3. En segundo lugar, la modificación del entendimiento del principio de la   condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes ante el RPM, a   partir de la regla de “condición legal inmediatamente anterior”, se ha   forjado desde el desconocimiento de una línea jurisprudencial pacífica y   uniforme, que además de exigir un estudio riguroso por parte de la Sala, su   modificación demandaba de la Corte el deber de motivación suficiente, propio de   cualquier cambio de precedente jurisprudencial, so pena de arriesgar, como ha   ocurrido en esta ocasión, caros principios constitucionales como lo son el de la   seguridad jurídica, la igualdad y la seguridad social, entre otros.    

Así, la simple variación de criterio de los magistrados de la   Corte, bien sea porque modificaron su parecer o porque son   personas distintas a las que dictaron los precedentes, no es razón suficiente   para cambiar de jurisprudencia. Nunca se aclaró en el debate en Sala cuál era el   “desajuste” de la línea históricamente asumida por la Corporación que,   supuestamente, reclamaba un “ajuste” que implicara tan importante   modificación. Que la mayoría de la actual Sala Plena no sea partidaria de la   posición jurisprudencial pacífica y decantada, compartida por quienes salvamos   el voto, no demuestra por sí misma que la nueva posición sea la correcta y la   anterior errada, sino que son diferentes.    

Esta Corte   Constitucional venía defendiendo explícitamente la lectura de las fuentes de   derecho aplicables en asuntos como los de la referencia de la manera más   favorable, en contraste con la posición sostenida por la Sala de Casación   Laboral de la Corte Suprema de Justicia, según la cual la condición más   beneficiosa sólo es predicable respecto del régimen pensional inmediatamente   anterior. En esta oportunidad, la mayoría de la Sala Plena decidió dejar de   lado, sin mayor explicación, la consolidada y clara línea jurisprudencial   constitucional estrictamente vinculante, para asumir la respuesta dada desde el   alto Tribunal de la jurisdicción ordinaria, que ha de resolver estas cuestiones   con énfasis en la legalidad y no la constitucionalidad. Con ello, se perdió de   vista que la consagración por el Constituyente de 1991 de los principios mínimos   fundamentales de la relación laboral, como la condición más beneficiosa, no   responde a ninguna virtud filantrópica sino a luchas históricas por la   reivindicación de los derechos sociales de los trabajadores.     

De esta manera, la Sala se apropió de la regla de la “condición legal   inmediatamente anterior”, pese a tratarse de una figura que es extraña al   ordenamiento jurídico, sobre todo por no hallar sustento constitucional con base   en el cual se fundamente. La perspectiva que venía   manteniendo tradicionalmente este Tribunal es razonable, al punto que contrasta   con la perspectiva que aquí se ha acogido, con la que evidentemente se   desatiende el principio de progresividad en materia de derechos sociales   fundamentales y la consecuente prohibición de retrocesos frente al nivel de   protección que ya se había alcanzado.           

4. Celebramos, sin embargo, que no hayan sido acogidas   las tesis aún más restrictivas y regresivas que fueron propuestas inicialmente   en la Sala, y que en últimas hubiesen significado la desaparición misma del   principio constitucional de la condición más beneficiosa, por vía de su   consideración como un asunto exclusivamente legal o de la exigencia irreflexiva   de hacer reductible el acceso a la pensión de sobrevivientes únicamente a partir   del régimen vigente al momento del fallecimiento.     

En los anteriores   términos, dejamos planteado nuestro salvamento de voto a la sentencia SU-005 de   2018.    

Fecha ut supra,    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

A LA SENTENCIA SU005/18    

PENSION DE SOBREVIVIENTES Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Test   de procedencia de la acción de tutela configura una restricción del principio de   subsidiariedad que va en contravía de lo establecido por la Carta (Salvamento de   voto)    

CAMBIO DE PRECEDENTE DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA   CONDICION LEGAL INMEDIATAMENTE ANTERIOR EN MATERIA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Posición   que va en contravía de los postulados constitucionales relacionados con la   seguridad social (Salvamento de voto)    

DERECHO A LA PENSION DE SOBREVIVIENTES-Se debió reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a   accionante (Salvamento de voto)    

Ref.: Expedientes acumulados:   T-6.027.321 –principal- (María Bernarda Mazo Villa contra Colpensiones),   T-6.029.414 (Javier Augusto Arroyave Cadavid contra Colpensiones, la Sala de   Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín y la Sala de Casación   Laboral de la Corte Suprema de Justicia), T-6.294.392 (Aminta León de Cuchigay   contra Colpensiones), T-6.384.059 (María del Carmen Gutiérrez de García contra   Colpensiones), T-6.356.241 (Ana Leonor  Ruiz de Pardo contra la Sala   Laboral del Tribunal Superior de Bogotá), T-6.018.806 (Amilbia de Jesús Usma de   Vanegas contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira y Colpensiones)   y T-6.134.961 (Lilia Rosa Ortiz de González contra la Sala de Casación Laboral   de la Corte Suprema de Justicia).    

Magistrado Ponente:    

Carlos Libardo Bernal Pulido    

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, me permito salvar el   voto a la determinación adoptada por la Sala Plena dentro de los expedientes de   la referencia. La inconformidad Alude particularmente a (i) la “unificación”   de la jurisprudencia en torno al test de procedibilidad, (ii) el “ajuste”   a la posición relacionada con la aplicación del principio de la condición más   beneficiosa y (iii) la negativa del derecho a la pensión de sobrevivientes del   señor Javier Augusto Arroyave Cadavid (expediente No. T-6.029.414).    

(i)  Test de procedibilidad    

En torno a este problema planteado en la sentencia, (SU-005 de   2018), la Sala mayoritaria consideró que ante las diversas posiciones de las   Salas de Revisión de Tutelas de esta Corporación, era procedente unificarlas.    

En efecto, se indicó que para la valoración del medio de   defensa judicial ordinario propio de los asuntos laborales, las Salas de   Revisión se han apoyado en diversos criterios que, en unos casos, han   determinado la flexibilización del requisito de subsidiariedad (por ejemplo, que   con la mera demostración de que el actor pertenece a una categoría de sujeto de   especial protección constitucional basta), mientras en otros, se aplica de   manera estricta, exigiéndose condiciones adicionales.    

En ese orden, consideró que esa práctica desconocía “la   necesidad de hacer compatibles la garantía de los principios y fines del Estado,   la igualdad real y material de que trata el artículo 13 de la Constitución y la   efectividad de los derechos fundamentales de las personas, al tiempo que   garantiza la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, para evitar el   vaciamiento de las competencias de los jueces ordinarios” y, por tanto, lo   razonable era adoptar un test de procedencia que tuviera en cuenta cinco   (5) condiciones, “cada una necesaria y en conjunto suficientes”, así:    

“Test de Procedencia   

Primera           condición                    

Debe establecerse que           el accionante pertenece a un grupo de especial protección constitucional o           se encuentra en uno o varios supuestos de riesgo tales como analfabetismo,           vejez, enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o desplazamiento.   

Debe establecerse que           la carencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que solicita           el accionante afecta directamente la satisfacción de sus necesidades           básicas, esto es, su mínimo vital y, en consecuencia, una vida en           condiciones dignas.   

Tercera           condición                    

Debe establecerse que           el accionante dependía económicamente del causante antes del fallecimiento           de este, de tal manera que la pensión de sobreviviente sustituye el ingreso           que aportaba el causante al tutelante-beneficiario.   

Cuarta    

condición                    

Debe establecerse que           el causante se encontraba en circunstancias en las cuales no le fue posible           cotizar las semanas previstas en el Sistema General de Pensiones para           adquirir la pensión de sobrevivientes.   

Quinta           condición                    

Debe establecerse que           el accionante tuvo una actuación diligente en adelantar las solicitudes           administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de la pensión           de sobrevivientes”.    

Con este test de   procedencia, la Sala mayoritaria abandona el criterio de que el estudio de   procedibilidad corresponde a una apreciación primaria que no debe incluir   aspectos del fondo del asunto, como es la dependencia económica del accionante   respecto del causante, las razones por las cuales este no pudo cotizar o que la   ausencia de la pensión afecta directamente el mínimo vital y por supuesto la   vida digna.    

Al respecto no puede   desconocerse que tanto el artículo 86 de la Constitución Política, como el 6º   del Decreto Estatutario 2591 de 1991, supeditan la acción de tutela al hecho de   que el accionante no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo cuando se   utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. No   obstante, atendiendo al carácter de informal de la tutela, ese medio debe   valorarse desde una perspectiva amplia, puesto que la eficacia o aptitud del   mismo se orienta a que realmente se garantice al actor la protección de sus   derechos, de acuerdo con su situación. Es decir, el precepto contenido en el   numeral 1º del artículo 6 ibídem, lo que busca es extender el amparo, mas no   restringirlo.    

En ese sentido   considero, que la restricción que se le da al principio por la Sala mayoritaria   va en contravía de lo establecido por la Carta. La “uniformidad” de   postura la ha llevado al retroceso, puesto que la procedencia excepcional de la   acción de tutela se hace más rigurosa y, por supuesto, se dificulta el acceso de   las personas que acuden a este mecanismo constitucional como única opción,   cuando por más de dos décadas se atendía a la verificación de la eficacia del   medio de defensa judicial con relación a la situación del accionante y a la   configuración del perjuicio irremediable.    

(ii) “Ajuste” del   principio de la condición más beneficiosa, según la sentencia SU-005 de 2018    

La sentencia objeto de   este salvamento consideró necesario “ajustar” la jurisprudencia puesto   que en su sentir solo es posible aplicar ultractivamente el Acuerdo 049 de 1990   o regímenes anteriores, en cuanto al requisito de semanas cotizadas, aunque la   muerte del afiliado ocurra en vigencia de la Ley 797 de 2003, a los eventos   donde se debate el derecho de personas vulnerables. Ello por cuanto que los   aportes del causante a ese régimen “dieron lugar a una   expectativa que, por las circunstancias particulares del tutelante (esto es, su   situación de vulnerabilidad, al haber superado el Test de Procedencia descrito   en el numeral 3 supra), amerita protección constitucional”.   Por tanto, la acción de tutela debe declarar el derecho para esas personas.        

Las consideraciones que   se tuvieron en cuenta para ese “ajuste”, se resumen así:    

(a) El Acto Legislativo   01 de 2005, impide que se apliquen de manera ultractiva regímenes anteriores a   la Ley 100 de 1993. Una de las razones   principales de la reforma fue proteger la sostenibilidad financiera del sistema   pensional, pues las condiciones que existían en vigencia del Acuerdo 049 de 1990   no garantizan, ahora, su financiación.    

Anteriormente la   causación de la pensión de sobreviviente era consecuencia del número de semanas   cotizadas; hoy, su fuente está basada en el aseguramiento, puesto que se exige   mantener los aportes por un período razonable antes de la muerte, “que   permita financiar el pago de la prima que asegure el riesgo de muerte, y en el   que, además, se evidencia la permanencia del cotizante en el sistema”. En   caso de que hoy se apliquen las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, no   existiría una fuente financiera para su pago y, por tanto, se asumiría como un   gasto nuevo, no presupuestado y que no forma parte de la estructura financiera   del Sistema actual.    

(c) La sentencia   SU-442 de 2016 unificó la jurisprudencia en torno a la pensión de invalidez.   En ese orden, las reflexiones allí establecidas no son aplicables a la pensión   de sobrevivientes, puesto que son diferentes y, por tanto, no constituye   precedente.    

(d) El derecho   viviente en la jurisdicción ordinaria laboral. La Corte Constitucional no   tiene competencia para declarar la inconstitucionalidad del derecho viviente de   la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, órgano encargado de   unificar su jurisprudencia.    

Consideró la Sala   mayoritaria que el derecho viviente de la jurisdicción ordinaria laboral, en lo   que tiene que ver con el principio de la condición más beneficiosa en cuanto a   pensión de sobreviviente no es inconstitucional, salvo que sea manifiestamente   ilegal o de lugar al desconocimiento absoluto de una disposición constitucional.   Ello porque:    

En primer término, la   jurisdicción laboral ha reconocido el principio de la condición más beneficiosa,   en la cual se ha inspirado la Corte Constitucional. En efecto, en una sentencia   hito, reiterada posteriormente, la Sala de Casación Laboral señaló que el   sentido del principio “es el de preservar, más que los derechos adquiridos,   el régimen favorable a los trabajadores contenido en las diversas fuentes   jurídicas formales, frente a la reforma de dicho régimen. Este principio no es   absoluto y en manera alguna conduce al anquilosamiento de la normatividad   laboral, pues de lo que se trata es de proteger al trabajador que construye su   vida y la de su familia alrededor de unas expectativas económicas y jurídicas   generadas en su propia labor (…)”[237].    

En segundo lugar, la   jurisprudencia de una y otra Corporación, solo presentan una diferencia: cuando   se plantean problemas de aplicación ultractiva del Acuerdo 049 de 1990, en   vigencia de la Ley 797 de 2003.    

Tercero, a pesar de las   diferencias que existen entre las dos Cortes, el derecho viviente de la   jurisdicción ordinaria laboral ha sido receptivo de la doctrina constitucional y   ha entregado motivaciones serias para controvertir la posición de las diversas   Salas de Revisión de la Corte Constitucional. Los fundamentos genéricos   corresponden a las características del principio: así:    

“a) Es una excepción al principio de la retrospectividad.    

b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo.    

c) Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad   [sic] inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro.    

d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de   transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna   originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua,   total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva.    

e) Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera   o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen   pensional, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho   adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas- habida   cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber   cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba la   ley derogada.    

f) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la   norma”[238].    

Cuarto, de la diferencia   entre las posiciones de las Cortes sobre la condición más beneficiosa en pensión   de sobrevivientes, “no es posible derivar una inconstitucionalidad del   derecho viviente de la jurisprudencia ordinaria laboral en la materia”.    

(e) La regla de la   Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia es desproporcionada y   contraria a los derechos a la seguridad social, mínimo vital y vida digna,   cuando el actor es una persona vulnerable. El legislador no consagró un   régimen de transición entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993. Ese   vacío fue suplido por la Corte Suprema de Justicia -que acogió inicialmente la   posición de la Corte Constitucional-  con la jurisprudencia basada en que   la “expectativa creada por la normativa (Acuerdo 049 de 1990) había generado   un grado de certeza e inminencia en la consolidación del derecho, susceptible de   ser protegido ante el cambio abrupto que suponía la entrada en vigencia de la   Ley 100 de 1993”. Regla que se aplicó igualmente en el tránsito legislativo   entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.    

La Sala mayoritaria   considera que la expectativa que se genera con fundamento en el Acuerdo 049 de   1990, en vigencia de la Ley 797 de 2003, solo son meras expectativas –no   legítimas-, por lo siguiente:    

La condición más   beneficiosa protege las expectativas legítimas cuando se presentan cambios   normativos abruptos que imponen requisitos adicionales que dificultan la   consolidación de un derecho, frente al cual la persona pudiera tener confianza   de su consolidación. No obstante, en el caso de este principio, no puede   afirmarse que exista un cambio abrupto de normas cuando se han promulgado   varias leyes que modifican los requisitos antes de que se estructure el hecho   generado del derecho, como es la muerte del afiliado. No es abrupto, porque el   cambio tiene más de dos décadas, suficientes para su adaptación.    

Además, tampoco puede   considerarse legítima la expectativa, en los supuestos donde la consolidación   del derecho está pendiente de un hecho futuro –la muerte, indeterminada en el   tiempo-, porque durante ese período pueden variar los posibles titulares del   derecho.    

A pesar de lo señalado,   la Sala mayoritaria considera que cuando se trata de personas en estado de   vulnerabilidad, sus expectativas deben ser protegidas en todos los casos, dadas   las particulares circunstancias en que se encuentran y siempre que cumplan con   el test de procedencia ajustado anteriormente. En este sentido, la posición de   esta Corporación se distancia de la expuesta por la Sala de Casación Laboral de   la Corte Suprema de Justicia, que “no diferencia los sujetos, sino que hace   una aplicación idéntica en todos los casos”.    

En ese sentido, concluyó   que la interpretación de la Sala de Casación Laboral es constitucional,   razonable y válida cuando se trata de personas que no están en condición de   vulnerabilidad, caso en el cual se les aplica esa tesis, pero si el actor se   encuentra en condición de debilidad se aplica la tesis de la Corte   Constitucional, puesto que aquella deja de ser constitucional.    

En suma, consideró, que   las interpretaciones diversas no derivan en inconstitucionalidad.    

Posición del suscrito   sobre la condición más beneficiosa    

1. El   Sistema de Seguridad Social Integral consagrado en la Ley 100 de 1993 fue   expedido para desarrollar el artículo 48 Superior, donde claramente se establece   que la Seguridad Social es un servicio público prestado por el Estado bajo los   principios de eficiencia, solidaridad y Universalidad, lo cual significa   que opera para todos los nacionales sin distinción alguna.    

De igual manera, se determinó que es un derecho irrenunciable   y que debe ampliarse de manera Progresiva. Ello implica que es obligación   de las autoridades procurar por su expansión, pero no reducirlo porque impide   que un número mayor de personas puedan acceder al mismo.    

Por su parte, las herramientas internacionales también   garantizan el derecho a la Seguridad Social, verbi gratia, el Protocolo   Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el artículo 9, establece “1.   Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las   consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o   mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En   caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán   aplicadas a sus dependientes (…)”.    

La Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo   22, señala que “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la   seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación   internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado,   la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,   indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de la personalidad”.    

Por su parte, el artículo 53 de la Carta señala los principios   que deben tenerse en cuenta al momento de expedir el estatuto laboral, entre   ellos, los de favorabilidad, seguridad social, remuneración mínima y móvil,   estabilidad en el empleo e irrenunciabilidad a los beneficios laborales. Del   inciso final, se deriva la condición más beneficiosa en pensiones al determinar   que “La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden   menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”.    

2. La seguridad social es una máxima constitucional   fundamental que no puede ser desconocida por las autoridades ni renunciarse a   ella por sus beneficiarios. Dentro de ese conjunto de derechos que la integran   se encuentra la pensión de sobrevivientes, la cual comulga de las mismas   características de la seguridad social.    

3. Para garantizar el derecho a la pensión de sobrevivientes,   esta Corporación, caso a caso, fue construyendo una línea jurisprudencial   pacífica y sostenida sobre la condición más beneficiosa que le permitiera a un   número amplio de adultos acceder a la prestación[239].    

En efecto, este Tribunal reconoció que podía invocarse el   principio para que no se aplicara la legislación vigente al momento de la muerte   del pensionado o afiliado, sino la norma inmediatamente anterior, siempre que se   cumpliera con el número de semanas exigidas por esta última. Con ese enfoque se   expidieron varias decisiones, a través de las cuales se concedieron las   prestaciones pensionales, por ejemplo, en las sentencias T-008 de 2006, T-645 de   2008, T-515, T-563, T-587A y T-1074 de 2012 y T-938 de 2013.    

No obstante, como se encontraron casos en los cuales no se   cumplía con los requisitos de la codificación inmediatamente anterior, surgió la   necesidad de establecer si se podían emplear legislaciones más antiguas, por   ejemplo, ¿si era posible omitir la Ley 797 de 2003 para aplicar las reglas del   Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a sabiendas de   que no eran sucesivas, ya que la Ley 100 de 1993 en su versión original, se   encontraba en medio de las dos legislaciones.    

Lo   anterior, por cuanto se protegían las expectativas legítimas de los   intempestivos cambios normativos y, además, “se busca la efectividad de las   cotizaciones y la defensa del esfuerzo económico de los afiliados a la seguridad   social, de tal manera que se evidencie el criterio de utilidad del cumplimiento   parcial de los requisitos de una prestación más exigente[240], así como de la   aplicación de la norma más favorable en materia de seguridad social”[241].    

En ese sentido, diversas Salas de esta Corporación   consideraron que tratándose de la condición más beneficiosa era posible aplicar   regímenes jurídicos no inmediatamente consecutivos, con el fin de garantizar el   derecho de quienes por gran parte de su vida cotizaron para el sistema y que de   manera eventual podrían quedarse sin el mismo, a pesar de que otras personas con   menos tiempo cotizado sí podrían acceder a la prestación. En sentencia T-719 de   2014, la Sala Primera de Revisión señaló:    

“La condición más beneficiosa, tal y como se   puede interpretar de su aplicación en la jurisprudencia, no solo protege las   expectativas legítimas de los ciudadanos de cambios normativos intempestivos,   sino que adicionalmente los ampara de situaciones que en   estricto sentido conducen a resultados desproporcionados respecto de otros   usuarios que gozan de una pensión completando presupuestos de menor exigencia[242].   Por tanto, limitar su uso a la norma inmediatamente anterior, desconoce que la   aplicación ‘fría’[243]  de las reglas jurídicas puede conducir a situaciones de inequidad, en las cuales   una persona que realizó un gran esfuerzo por aportar al sistema, en un contexto   de desempleo e informalidad, eventualmente puede quedarse sin acceder a algún   derecho pensional, aun cuando el sistema ampara a personas en situaciones menos   gravosas, que inclusive contribuyeron en menor medida a su sostenibilidad”.    

En esa dirección se expidieron las sentencias T-584 de 2011[244],   T-228[245],   T-566[246]  y T-719 de 2014[247],   T-401[248]  y T-713 de 2015[249],   464[250]  y T-735 de 2016[251],   T-084[252],   T-235[253],   T-294[254]  y T-378 de 2017[255].    

Según lo expuesto, la Corte Constitucional tenía una posición   uniforme en torno a la aplicación de la condición más beneficiosa   respecto a la pensión de sobrevivientes. Incluso, en eventos donde los regímenes   jurídicos no eran inmediatamente sucesivos. Así, se valía del Acuerdo 049 de   1990, cuando se demostraba que en vigencia de esta legislación se había cumplido   con la densidad de semanas exigidas por el mismo Acuerdo, para conceder la   prestación pensional, no obstante que el deceso hubiere ocurrido con   posterioridad a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.    

Esta línea materializaba   no solo la condición más beneficiosa y el deber de progresividad, sino el   derecho a la seguridad social, el mínimo vital, el principio pro operario   y la igualdad; además, enfrentaba la posición contradictoria que se tenía con la   Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que sostiene su   aplicabilidad solo respecto del régimen inmediatamente anterior, esto es, la Ley   100 de 1993, puesto que de cara al Acuerdo 049 de 1990 solo se tenían meras   expectativas.    

La posición asumida por   la Sala mayoritaria viola el principio de progresividad[256]  -máxima sobre la cual, la sentencia no analizó-, puesto que se restringe su   alcance para algunos casos, desconociéndose los derechos a la seguridad social,   el mínimo vital y a la igualdad, de quienes hicieron un esfuerzo por cotizar a   la seguridad social, frente a otros que aportaron un número inferior a aquellos   pero que, sí se les otorgó el derecho. En esa dirección, se desconoce su   carácter universal.    

4. La autoridad   encargada de establecer el modo de interpretación y aplicación de los derechos y   principios constitucionales es la Corte Constitucional. Así lo establece el   artículo 241 de la Carta. No obstante, esa circunstancia, la Sala mayoritaria   dejó de lado la jurisprudencia que durante varios años se forjó, y asumió la del   derecho viviente, acuñada en la interpretación de la Sala de Casación Laboral de   la Corte Suprema de Justicia que ha resuelto las diversas acciones con   interpretación alejada de los mandatos superiores.    

5. Si bien el impacto   fiscal y la sostenibilidad del sistema son criterios que deben tenerse en cuenta   al momento de analizar una pretensión pensional, no resulta ser un argumento   definitivo y determinante de la misma, puesto que el artículo 334 de la Carta   expresamente señala que esa figura no puede invocarse para menoscabar los   derechos fundamentales, restringir o negar su protección efectiva.    

En ese sentido, la Corte   ha reseñado que la sostenibilidad fiscal debe interpretarse:    

“(…) conforme al principio de progresividad y a la naturaleza   indivisible e interdependiente de los derechos[257]. De   acuerdo con la jurisprudencia, el citado principio consiste en la obligación del   Estado de garantizar los derechos sociales, y en general todos los derechos   constitucionales en su faceta prestacional, aumentando de manera gradual y   constante su cobertura. Asimismo, supone una prohibición de regresividad o   retroceso de cualquier índole a menos de que a través de un juicio estricto   de proporcionalidad, se demuestre que la medida regresiva resulta imprescindible   para cumplir con un fin constitucionalmente imperioso. En este sentido, se   ha destacado que ‘el alcance del principio de progresividad se reduce, así   entendido, al imperativo de aumentar el ámbito de protección de los derechos   sociales, por lo que no puede servir de base para relevar al Estado de la   obligación de adoptar medidas inmediatas para la protección del derecho, evitar   que se impongan discriminaciones injustificadas para su goce efectivo, ni   tampoco, como se explicará más adelante, negar el carácter interdependiente e   indivisible de los derechos’[258].    

5.2.7. Conforme a lo anterior del Acto Legislativo 03 de 2011   se desprende que: 1) la sostenibilidad fiscal es un criterio orientador de las   ramas del poder para hacer efectivos los derechos constitucionales y los fines   esenciales del Estado, por consiguiente no tiene categoría de principio, valor   ni derecho; 2) se trata de una herramienta que se subordina al cumplimiento de   dichos fines estatales y que carece de propósitos propios o independientes, es   decir que no es fin a si misma; 3) en todo caso, y por expresa disposición   constitucional, el gasto social será prioritario; 4) no se pueden restringir o   afectar so pretexto de aplicar el criterio de sostenibilidad fiscal, posiciones   jurídicas que adquieren naturaleza iusfundamental; 5) la sostenibilidad fiscal   debe interpretarse conforme al principio de progresividad, el cual, en todo   caso, no puede emplearse para aplazar indefinidamente la ejecución de los   derechos constitucionales”[259].    

6. La Sala mayoritaria   tampoco tuvo en cuenta la prohibición de regresividad o retroceso, la cual se   deriva inmediatamente del principio de progresividad, pues si la obligación del   Estado es la de aumentar sucesivamente los derechos constitucionales, su   retroceso es arbitrario.    

En conclusión, el principio de la condición más beneficiosa, en los   términos que venía sosteniéndose por esta Corporación se ajustaba a los   postulados de la Constitución, en la medida que permitía una mayor cobertura de   los derechos pensionales. Sin embargo, la Sala mayoritaria asumió una posición   regresiva y contraria al principio de progresividad consagrado en el artículo 48   de la Carta y los instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de   constitucionalidad.    

Así mismo la   jurisprudencia constitucional ha resaltado que el principio de progresividad de   los derechos se refiere al “reconocimiento de prestaciones mayores y   superiores de cada uno de estos derechos e implica que una vez alcanzado un   determinado nivel de protección no se puede retroceder frente al nivel de   protección al que se ha llegado o conseguido”[260].    

En torno al principio de no regresividad, la Corte ha acogido   la interpretación de los organismos internacionales “en el sentido de que el   mandato de progresividad de los DESC no excusa al Estado del cumplimiento del   deber de que con el máximo de los recursos disponibles se provea por la   cobertura universal de los contenidos de éstos derechos”[261].    

(iii) El caso del   señor Javier Augusto Arroyave Cadavid (expediente No. T-6.029.414)    

En aplicación a las   anteriores posturas, al accionante se le negó el amparo porque no acreditó el   requisito de inmediatez, en tanto la sentencia atacada fue emitida en el año   2010 y la acción se interpuso en el 2017. No obstante, se desconoce que la Corte   ha señalado que tratándose de prestaciones económicas de tracto sucesivo la   vulneración se actualiza día a día y en ese sentido, la inmediatez está presente   en eventos como éste, siempre que concurran otras condiciones. Al respecto, en   sentencia T-332 de 2015, esta Corporación señaló que “Si   se limitara la presentación de la demanda de amparo constitucional, se afectaría   el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela, y se   desvirtuaría su fin de protección actual, inmediata y efectiva de tales   derechos”.    

De igual manera, se dijo   que el actor no cumplía con el test de procedencia, en tanto no acreditó   que pertenecía a un grupo especial de protección constitucional. Ello, al   parecer, deviene de una ausencia de medios de convicción que la Corte debió   superar, a fin de realizar el derecho sustancial o, al menos, aplicar la   presunción de veracidad establecida en el artículo 20 del Decreto Estatutario   2591 de 1991.    

De otro lado, en cuanto   a las condiciones 3ª y 4ª del test de procedibilidad relacionadas con la   no acreditación de la dependencia económica de la causante y las razones por las   cuales esta no cotizó antes de su fallecimiento, se debieron dar por superadas,   como así se hizo con los otros actores, porque solo a partir de la sentencia   SU-005 de 2018 se establecieron esos requisitos.    

Tampoco considero   suficiente que para establecer si se afectaba el mínimo vital del actor, se   hubiese acudido a una constancia de afiliación al régimen contributivo en salud   y a una entidad de medicina prepagada, porque esas situaciones por sí solas no   son demostrativas de la capacidad económica de una persona, ya que pueden ser   sufragadas por el empleador o un tercero. Además, el mínimo vital debe juzgarse   desde el aspecto cualitativo, más no cuantitativo, en tanto depende de las   condiciones de vida del actor, así como de la forma como se relaciona con la   comunidad. En ese sentido, la sentencia SU-995 de 1999 estableció:    

“La idea o principio que anima la garantía de percibir los   salarios y las demás acreencias laborales, se asienta en una valoración   cualitativa, antes que en una consideración meramente cuantitativa. Las   aspiraciones del trabajador a un mejor nivel de vida, y las posibilidades de   planear la distribución de sus ingresos, todo a partir de la asignación   económica establecida en la ley o el contrato de trabajo, son razones que   impulsan y respaldan al funcionario judicial para exigir del empleador un   estricto cumplimiento de la obligación al pago oportuno y completo de la   remuneración asignada a cada empleado.     

En ese mismo sentido, la Corte, en sentencia T-211 de 2011,   estableció que el mínimo vital es un aspecto que obedece a la situación   económica que cada persona ha cultivado a través de su existencia.    

Un análisis menos   severo, sin duda, hubiese concluido en el derecho para el señor Arroyave   Cadavid, padre de tres hijos, y con 727 semanas cotizadas por la causante al   régimen vigente entre 1980 y 1996, las cuales le permitían acceder a la pensión   de sobrevivientes.    

En este sentido, dejo   expuesto mi salvamento de voto.    

Cordialmente,    

JOSÉ FERNANDO REYES   CUARTAS    

Magistrado    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

A LA SENTENCIA SU005/18    

Referencia:  Expedientes T-6.027.321, T-6.029.414,   T-6.294.392, T‑6.384.059, T-6.356.241, T-6.018.806 y T‑6.134.961[263].    

Magistrado Ponente:    

CARLOS BERNAL   PULIDO    

Con el   acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a   continuación expongo las razones que me motivan a aclarar mi voto en la   Sentencia SU-005 de 2018, aprobada por la Sala Plena en sesión   del 13 de febrero de ese mismo año.    

Comparto el   sentido de la decisión adoptada, en tanto se concedió la acción de tutela en   cinco de los siete casos acumulados. En mi criterio, el fallo   permite asegurar la protección de los derechos fundamentales de las personas más   vulnerables, quienes se ven privados de sus ingresos básicos por el   fallecimiento del miembro de su familia de quien dependían económicamente.    

Sin   embargo, estimo necesario aclarar mi voto, por cuanto los supuestos teóricos de   la aplicación de la condición más beneficiosa en casos de pensión de   sobrevivientes requieren de varias precisiones relevantes.    

A   continuación, resumiré la decisión de la Corte para, posteriormente, explicar mi   posición.    

1. En la decisión de la referencia, esta   Corporación estudió siete acciones de tutela acumuladas, en los cuales los   solicitantes cumplían con las siguientes condiciones:    

(i) son cónyuges o compañeros permanentes   supérstites de personas que cotizaron al Instituto de Seguros Sociales (ISS) más   de 300 semanas, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993;    

(iii) ninguno de los afiliados acreditó   los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes de acuerdo con lo   previsto por la Ley 797 de 2003[264] ni con el régimen inmediatamente   anterior –la Ley 100 de 1993–[265]; y,    

(iv) en cuatro de los casos, las acciones   de tutela se promovieron contra providencias judiciales, mientras que en los   tres expedientes restantes se cuestionaron los actos administrativos expedidos   por COLPENSIONES, que negaron la pensión de sobrevivientes.    

2. En este contexto,   la Sentencia SU-005 de 2018[266] unificó la jurisprudencia de la   Corte Constitucional en relación con dos aspectos principales. De una parte,   adoptó el test de procedencia para determinar en cuáles casos la acción   de tutela satisface el requisito de subsidiariedad[267]  y estableció una serie de condiciones concurrentes y necesarias, que deben   demostrarse para acreditar que el amparo constitucional es el mecanismo judicial   procedente cuando se reclama una pensión de sobrevivientes por esta vía.    

De otra, la Sala determinó el alcance   del principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de   sobrevivientes, con fundamento principalmente en las siguientes razones:    

(i) por regla general, el Acto   Legislativo 01 de 2005 “impide la aplicación ultractiva de regímenes de   pensiones de sobrevivientes anteriores a la Ley 100 de 1993”[268];    

(ii) las pautas definidas por la Sala   Plena en la Sentencia SU-442 de 2016[269] respecto de la interpretación del   principio de la condición más beneficiosa en las pensiones de invalidez no   resultan aplicables para el presente caso, “debido a que la pensión de   sobrevivientes tiene una finalidad distinta de aquella de la pensión de   invalidez”[270].   En consecuencia, la “Sala Plena no cambió su jurisprudencia acerca de la   aplicación ultractiva del Acuerdo 049 de 1990 o anteriores, en cuanto tiene que   ver con la pensión de invalidez, sino que la distinguió de aquella que debe   aplicarse en cuanto a la pensión de sobrevivientes”[271].    

(iii) la Sala de Casación Laboral de la   Corte Suprema de Justicia ha interpretado el principio de condición más   beneficiosa de un modo razonable con la Constitución y acorde con el Acto   Legislativo 01 de 2005[272].    

(iv) No obstante, para la Corte   Constitucional la postura de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de   Justicia resulta desproporcionada y contraria a los derechos   fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas,  cuando quien pretende acceder a la pensión de sobrevivientes es una   persona vulnerable.    

En estos supuestos, “los fines que   persigue el Acto Legislativo 01 de 2005 -hacer viable el Sistema General de   Seguridad Social en Pensiones, en condiciones de universalidad y de igualdad   para todos los cotizantes- tienen un menor peso en comparación con la muy severa   afectación de los derechos fundamentales”[273]  antes mencionados. Por ende, resulta proporcionado interpretar el principio de   la condición más beneficiosa para aplicar el Acuerdo 049 de 1990 y, en general,   cualquier régimen anterior a la Ley 797 de 2003 para acreditar el requisito de   las semanas cotizadas de acuerdo con la norma legal al amparo de la cual se   cumplió dicho requisito.    

En otras palabras, cuando la muerte del   causante acaece en vigencia de la Ley 797 de 2003 y este no cumple con el   requisito de semanas cotizadas previsto en dicha normativa, se debe evaluar   si acreditó dicha densidad de aportes durante la vigencia de los regímenes   anteriores (Ley 100 de 1993, Acuerdo 049 de 1990, etc.), siempre y cuando se   trate de una persona en situación de vulnerabilidad.    

(v) Finalmente, esta Corporación declaró   que las sentencias de tutela que reconozcan la pensión de sobrevivientes en   aplicación del principio de la condición más beneficiosa “tendrán efecto   declarativo del derecho y solo se podrá ordenar el pago de mesadas pensionales a   partir de la presentación de la acción de tutela”[274].    

3. En consecuencia,   la Sala Plena revocó las decisiones de tutela de instancia en cinco de los siete   expedientes acumulados para, en su lugar, conceder la protección de los derechos   fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas,   como consecuencia de su situación de vulnerabilidad. Por ende, ordenó el   reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. En los dos casos   restantes, declaró la improcedencia de la acción de tutela, por incumplimiento   de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.    

4. Estoy   de acuerdo con el sentido de la decisión adoptada por la Sala Plena, dado que,   en mi criterio, desarrolla una ponderación entre principios y valores   constitucionales que, por una parte, garantiza la vigencia del Acto Legislativo   01 de 2005 y, por otra, permite asegurar la protección de los derechos   fundamentales de las personas más vulnerables, quienes se ven privados de sus   ingresos básicos por el fallecimiento del miembro de su familia de quien   dependían económicamente.    

Sin embargo, estimo indispensable   aclarar mi voto por considerar que:    

(i) los   supuestos teóricos de la aplicación de la condición más beneficiosa en casos de   pensión de sobrevivientes requieren de varias precisiones relevantes, las cuales   obedecen a: (a) la existencia de una relación entre el concepto de expectativa   legítima y el transcurso del tiempo; (b) la correlación que debe existir entre   la ausencia de un régimen de transición y el tiempo transcurrido desde la   derogatoria de las normas pensionales anteriores, para interpretar   razonablemente la posibilidad del beneficiario de asumir las condiciones del   nuevo régimen pensional; (c) el análisis del esfuerzo económico reciente del   causante y su relación con la financiación de la prestación; y, (d) la necesidad   de observar las reglas introducidas por el Acto Legislativo 01 de 2005, las   cuales suponen límites para adelantar la interpretación constitucional en   materia pensional; y    

(ii) La Sentencia SU-005 de 2018   llevó a cabo un ejercicio de ponderación basado en principios y valores   constitucionales. De este modo, comparto la necesidad de apartarse de las tesis   más radicales sobre la aplicación de la condición más beneficiosa en todos los   casos, incluso en favor de núcleos familiares con capacidad económica   importante, que no son las más adecuadas para proteger la sostenibilidad   financiera del sistema, que es el objetivo central de la interpretación de la   Corte Constitucional del nuevo artículo 48 de la Constitución.    

A continuación, presentaré los argumentos   que sustentan mi aclaración de voto.    

Primer asunto: los supuestos   teóricos de la aplicación de la condición más beneficiosa en casos de pensión de   sobrevivientes requieren de varias precisiones relevantes sobre su   interpretación y aplicación[275]    

5. El   artículo 53 de la Constitución establece una serie de garantías mínimas   fundamentales en favor de los trabajadores, que no pueden ser resquebrajadas o   pretermitidas. Dicho conjunto de derechos incluye el principio de favorabilidad,   en virtud del cual, cuando exista un conflicto entre normas laborales aplicables   o dudas en la interpretación de una determinada disposición, se debe preferir la   alternativa más favorable al trabajador.    

6. Así,   la condición más beneficiosa se aplica en aquellos casos en que los ciudadanos   han cumplido con los requisitos de aportes previstos en la norma anterior para   ser titulares de un determinado derecho pensional. No obstante, tienen pendiente   el cumplimiento de una condición (invalidez o muerte), la cual acaece en   vigencia de una norma posterior. En consecuencia, si la ley pensional es   modificada por el Legislador sin que se prevea un régimen de transición, debe   darse aplicación a la ley vigente al momento en que se cumplió el requisito de   densidad de cotizaciones, dado que, “de buena fe el ciudadano accedió a un   régimen pensional que le ofrecía unas garantías legítimamente establecidas, y   cumplió con la parte que, en principio, le correspondía”[277].    

7. En   resumen, el reconocimiento de la condición más beneficiosa se basa en la   protección de las expectativas legítimas de quienes, al amparo de una normativa   anterior, realizaron los aportes necesarios para obtener una pensión y sólo les   restaba el cumplimiento de una condición suspensiva para el nacimiento del   derecho. No obstante, al haberse producido una modificación normativa abrupta   sin que el Legislador hubiera previsto un régimen de transición, tales   expectativas fueron afectadas, de modo que la jurisprudencia aplicó el principio   de favorabilidad para restablecerlas a través de este principio.    

Con todo, pese a que los anteriores   supuestos teóricos que sustentan el principio de condición más beneficiosa en la   pensión de sobrevivientes tienen sólidos fundamentos constitucionales, su   interpretación y aplicación requieren de varias precisiones relevantes, las   cuales fundamentan la unificación jurisprudencial que, en esta oportunidad,   desarrolla la Corte.    

La   existencia de una relación entre el concepto de expectativa legítima y el   transcurso del tiempo    

8. Esta   Corporación ha establecido que una expectativa legítima es “una   probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, si se   mantienen las condiciones establecidas en una ley determinada”[278].   En este marco, las expectativas legítimas son una categoría intermedia entre los   derechos adquiridos y las meras expectativas[279].    

Sobre este particular, la jurisprudencia   ha estimado que “los derechos adquiridos presuponen la consolidación de una   serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir el   derecho en cualquier momento. Entre tanto, en las expectativas, tales   presupuestos no se han consolidado conforme a la ley, pero resulta probable   que lleguen a consolidarse en el futuro, si no se produce un cambio   relevante en el ordenamiento jurídico”[280].    

9. Ahora   bien, dentro de los aspectos que ha valorado esta Corporación para entender   adecuadamente la noción de expectativa legítima, conviene resaltar dos criterios   que resultan relevantes: (i) la “proximidad” entre la expectativa y la   posible consolidación del derecho; y (ii) los principios de razonabilidad y   proporcionalidad en la configuración normativa de las expectativas legítimas.    

10. En   cuanto al primer aspecto, la Corte ha relacionado las expectativas legítimas con   la proximidad con el momento del tránsito legislativo[281].   En tal sentido, esta institución “pretende que los cambios introducidos por   una reforma normativa no afecten excesivamente a quienes tienen una   expectativa próxima de adquirir un derecho, por estar cerca del   cumplimiento de los requisitos necesarios para acceder a él, en el momento del   cambio legislativo”[282].    

De este modo, las expectativas legítimas   se protegen debido a la cercanía y probabilidad que tiene el afiliado de obtener   el derecho, la cual es amenazada por un cambio legislativo abrupto. Sin embargo,   la intensidad de protección de las expectativas legítimas variará en la medida   en que se haya dilatado excesivamente en el tiempo la proximidad con el momento   del cambio normativo.    

En efecto, en la medida en que el   tránsito legislativo haya ocurrido con mayor anterioridad, la relación de   proximidad con la posible consolidación del derecho se reduce. En otras   palabras, si bien al momento del cambio normativo había una probabilidad de   obtener el derecho en un tiempo cercano, esta expectativa legítima no puede   ampararse indefinidamente, pues justamente lo que se protege en estos casos es   el hecho de que el afiliado estaba cerca de adquirir el derecho, pues la   situación jurídica estaba en proceso de consolidación.    

11. En   relación con el segundo parámetro, el precedente constitucional ha destacado que   “cualquier tránsito legislativo debe consultar parámetros de justicia y equidad,   y que, como toda actividad del Estado, está sujeta a los principios de   razonabilidad y proporcionalidad”[283]. En desarrollo de estas pautas, la   Corte ha evaluado la constitucionalidad de medidas que indicen en los cambios   normativos de los sistemas pensionales.    

12. Así,   por ejemplo, en la Sentencia C-596 de 1997[284]  la Corte estableció que las personas que cotizaron a pensiones en los sistemas   anteriores a la Ley 100 de 1993 pero no cumplieron con los requisitos para   obtener dicha prestación económica, eran titulares de meras expectativas y no de   un derecho adquirido. Por tanto, consideró constitucionalmente admisible que el   Legislador impusiera ciertos requisitos y restringiera el acceso de las personas   al régimen de transición, siempre y cuando tales limitaciones fueran razonables   y proporcionadas.    

13. De   igual modo, la Sentencia C-789 de 2002[285]  declaró la exequibilidad condicionada de los incisos 4° y 5º del artículo 36   de la Ley 100 de 1993, a partir de un análisis de proporcionalidad y   razonabilidad, entre otros aspectos. En este sentido, consideró que era ajustado   a la Carta la pérdida del régimen de transición para los afiliados que   decidieran trasladarse del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con   Solidaridad. Sin embargo, dicha previsión resultaba desproporcionada para los   trabajadores que tuvieran derecho al régimen de transición por tener más de 15   años de tiempos de servicios aportados[286]. Al respecto, la Sala Plena señaló:    

“resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del   reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o   más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en   vigencia del sistema de pensiones (…) terminen perdiendo las condiciones en las   que aspiraban a recibir su pensión”[287].    

14.   También, en la Sentencia C-754 de 2004[288] la Corte declaró la inexequibilidad   del artículo 4° de la Ley 860 de 2003, por estimar, entre otros aspectos, que la   modificación que introducía al régimen de transición implicaba un cambio de   condiciones para quienes se acogieron al mismo. Por consiguiente, estimó que la   norma analizada era contraria a los principios de razonabilidad y   proporcionalidad.    

15.   Posteriormente, la Sentencia C-177 de 2005[289] estimó que es razonable y   proporcionado que la ley laboral tenga efectos retrospectivos. En esa   oportunidad, estudió la constitucionalidad de una norma del Código Sustantivo   del Trabajo que dispone el efecto general e inmediato de la legislación laboral   y concluyó que las nuevas leyes laborales pueden afectar las expectativas   legítimas de los trabajadores, incluso cuando consagran condiciones más   desfavorables para el trabajador.    

17. Así   mismo, la Sentencia C-228 de 2011[292] analizó el cambio   normativo del régimen pensional especial de aviadores civiles y consideró que el   Legislador había suministrado una explicación necesaria, idónea y proporcional   para dicha modificación, basada en el sostenimiento del sistema de pensiones y   con los principios de eficiencia, universalidad y equidad del derecho a la   seguridad social. De este modo, la posible afectación a las expectativas   legítimas tenía justificación en los fundamentos antes señalados.    

18.   Finalmente, es relevante mencionar que esta Corporación ha admitido que las   expectativas legítimas “pueden ser modificadas por el legislador en virtud de   sus competencias, si ello se requiere para cumplir fines constitucionales, pero   no pueden ser modificadas de una manera arbitraria en contraposición a la   confianza legítima de los ciudadanos”[293].    

19. En   consecuencia, aunque las expectativas legítimas son claramente objeto de   protección en el marco de la Constitución, su interpretación en el caso del   principio de la condición más beneficiosa debe tener en cuenta el transcurso   del tiempo, a partir del concepto de proximidad entre la expectativa y la   consolidación del derecho y los principios de razonabilidad y proporcionalidad.    

La correlación que debe existir entre la ausencia de   un régimen de transición y el tiempo transcurrido desde la derogatoria de las   normas pensionales anteriores, para interpretar razonablemente la posibilidad   del beneficiario de asumir las condiciones del nuevo régimen pensional    

20. Como   expuse anteriormente, el principio de la condición más beneficiosa es una   aplicación jurisprudencial derivada de la interpretación de los artículos 53 y   83 superiores, que pretende restablecer las expectativas legítimas cuando   resultan afectadas por un cambio normativo abrupto, particularmente en los   requisitos para acceder a una determinada pensión. En este contexto, el paso del   tiempo es relevante, no solo por su relación con el concepto de expectativa   legítima[294] sino debido a la conexión que existe   entre la ausencia de un régimen de transición y el lapso transcurrido desde la   derogatoria de las normas pensionales anteriores.    

21. En   efecto, cabe destacar que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia el 1° de abril de   1994 y fue reformada por la Ley 860 de 2003 que, a su vez, entró en vigor el 26   de diciembre de dicha anualidad. En este sentido, al momento en que se profiere   la presente sentencia, han transcurrido más de 23 años desde que fue derogado el   Acuerdo 049 de 1990 y más de 14 a partir de su modificación.    

Por ende, la regla jurisprudencial   establecida en la Sentencia SU-005 de 2018[295]  tiene en consideración el tiempo transcurrido desde la derogatoria de las normas   pensionales anteriores, al limitar la aplicación del principio de la condición   más beneficiosa a aquellos casos en que los beneficiarios se encuentren en   situaciones de vulnerabilidad.    

22. Esta   es una alternativa razonable y proporcionada pues, de una parte, permite que los   potenciales beneficiarios que estén en mejores condiciones económicas y sociales   para asumir las condiciones del nuevo régimen pensional, puedan ser titulares   del derecho a la pensión de sobrevivientes de acuerdo con los requisitos   previstos en las normas vigentes.    

De otra parte, las personas que estén en   condiciones económicas de dependencia y vulnerabilidad, podrán efectivamente  obtener la pensión de sobrevivientes, incluso con fundamento en cotizaciones   aportadas hace más de 23 años, siempre que acrediten las condiciones   establecidas en el Test de Procedencia. Por ende, deberán   demostrar, además de su pertenencia a un grupo de especial protección   constitucional: (i) que la carencia del reconocimiento de la pensión de   sobrevivientes que solicita el accionante afecta directamente la satisfacción de   su mínimo vital; (ii) la dependencia económica respecto del causante; (iii) que   el causante se encontraba en circunstancias en las cuales no le fue posible   cotizar las semanas previstas en las normas legales vigentes; y (iv)   que el accionante tuvo una actuación diligente en adelantar las solicitudes   administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de la pensión de   sobrevivientes.    

23. En   suma, aunque es necesario proteger las expectativas legítimas ante la ausencia   de previsión de un régimen de transición, es indispensable tener en cuenta el   tiempo transcurrido desde la derogatoria de las normas pensionales anteriores,   para interpretar razonablemente la posibilidad del beneficiario de asumir las   condiciones del nuevo régimen pensional. Por consiguiente, al haber transcurrido   más de 23 años desde la derogatoria del Acuerdo 049 de 1990, los requisitos   establecidos en el Test de Procedencia permiten armonizar la protección   de los intereses involucrados y garantizar que las personas más vulnerables   puedan obtener la pensión de sobrevivientes.    

El análisis del esfuerzo económico reciente del   causante y su relación con la financiación de la prestación    

24. Así   mismo, la regla jurisprudencial fijada por la Sentencia SU-005 de 2018[296]  permite establecer un balance entre el esfuerzo económico   reciente del causante y su relación con la financiación de la prestación. En   este sentido, si se admitiera la aplicación de la condición más beneficiosa para   obtener la pensión de sobrevivientes en todos los casos, podría cargarse al   Sistema General de Seguridad Social con el pago de prestaciones cuyas   cotizaciones se efectuaron hace más de 23 años, sin evaluar la situación de   vulnerabilidad o la necesidad que efectivamente tengan quienes solicitan la   prestación.    

Sobre el particular, conviene resaltar   que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha destacado que   el tránsito normativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993 fue   distinto al cambio que se presentó entre esta última norma y la Ley 797 de 2003.   Al respecto, estableció:    

“se trató una situación disímil, cuál era que con la   expedición del nuevo régimen de seguridad social de la ley 100 de 1993, que   redujo drásticamente el requisito de la densidad de semanas de cotización para   acceder a la pensión de sobrevivientes a un número de veintiséis (26), no era   dable y resultaba violatorio del postulado de la condición más beneficiosa   contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, abolir las   prerrogativas de los derechohabientes originadas por los afiliados que en   vigencia de la normatividad anterior habían cumplido con una intensidad de   semanas muy superior”[297].    

25. Así   las cosas, el cambio normativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993   (en su versión original) implicó una modificación significativa de los   requisitos previstos para obtener la pensión de sobrevivientes. Mientras que en   la primera normativa se exigía cotizar 150 semanas dentro de los 6 años   anteriores al fallecimiento o 300 semanas en cualquier tiempo, en el segundo   régimen se requería aportar 26 semanas en el año inmediatamente anterior. A su   turno, con la Ley 797 de 2003, el requisito se estableció en una cotización de   50 semanas en los tres años anteriores al deceso, lo cual no representa una   variación tan notoria como la mencionada previamente.    

De esta manera, mientras que el modelo   del Acuerdo 049 de 1990 buscaba financiar la prestación económica a través de un   mayor volumen de cotizaciones totales, a partir de 1994 el Legislador optó por   un modelo que privilegia la densidad de cotizaciones y la fidelidad al Sistema,   con lo cual garantiza que se beneficien quienes aportan permanentemente al   mismo.    

26. En   definitiva, considero que en la aplicación del principio de la condición más   beneficiosa resulta necesario analizar aspectos como el esfuerzo económico   reciente del causante. En este sentido, es importante precisar que (i) resulta   desproporcionado imponer al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones la   carga de sufragar prestaciones con fundamento en cotizaciones de hace más de dos   décadas, sin importar las condiciones particulares de los solicitantes; y (ii)   el transito normativo ocurrido entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993   implicó una modificación abrupta de las reglas de juego. No obstante, lo mismo   no puede predicarse del cambio ocasionado con la aprobación de la Ley 797 de   2003, por los motivos expuestos.    

La necesidad de observar las reglas introducidas por   el Acto Legislativo 01 de 2005, las cuales suponen límites para adelantar la   interpretación constitucional en materia pensional    

27.   Finalmente, es oportuno recordar que el Acto Legislativo 01 de 2005 modificó el   artículo 48 de la Constitución e introdujo el principio de sostenibilidad   financiera del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. En relación con   este mandato, la Sentencia C-258 de 2013[298] adujo:    

“la sostenibilidad financiera del Sistema General de   Pensiones fue una preocupación transversal a la reforma. Ella motivó la   unificación de las reglas y la eliminación de beneficios desproporcionados. El   establecimiento expreso de que el Estado debe garantizar la sostenibilidad   financiera del sistema pensional y de que las leyes futuras deben guiarse por   este criterio, además buscó prevenir la práctica de creación de beneficios   pensionales desproporcionados con cargo a los aportes de las generaciones   venideras”.    

En consecuencia, estimo que la   interpretación de la condición más beneficiosa debe tener en cuenta la   observancia de los principios y reglas introducidos por el Acto Legislativo 01   de 2005. Sin embargo, considero que este análisis no debe construirse únicamente   sobre supuestos abstractos, en la medida en que el juez constitucional debe   valorar la posible afectación de la sostenibilidad financiera del Sistema a   partir de evidencias concretas, que permitan analizar el impacto y la dimensión   de los efectos de una determinada medida sobre este parámetro constitucional.    

Segundo asunto: la Sentencia   SU-005 de 2018 llevó a cabo un ejercicio de ponderación basado en principios y   valores constitucionales.    

28. La   decisión de la referencia partió de la necesidad de apartarse de las tesis más   radicales sobre la aplicación de la condición más beneficiosa. Así, de una   parte, se distanció de la alternativa que implicaba la imposición de cargas al   Sistema General de Seguridad Social, aún en casos en los que las cotizaciones se   hicieron hace más de dos décadas y la falta de reconocimiento de la prestación   no afecte el mínimo vital de los solicitantes. De otra, se separó de la   propuesta de anular completamente el principio de la condición más beneficiosa,   con lo cual se desconocería el artículo 53 superior.    

29. Por   ello, comparto el sentido de la providencia adoptada por la Sala Plena, pues las   posiciones radicales no son las más adecuadas para interpretar el artículo 48   superior, tal y como fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, que debe   garantizar que el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones proteja en   especial a los sujetos en condiciones de mayor vulnerabilidad social y económica   que cotizaron al sistema. En mi criterio, el objetivo central de la función   interpretativa que la Corte Constitucional realiza en esta materia es   precisamente la protección de los derechos fundamentales, el cual considero que   se obtiene con la armonización de principios y valores desarrollada en esta   providencia, con las precisiones que expresé anteriormente.    

De esta manera, expongo las   razones que me conducen a aclarar mi voto respecto de la sentencia SU-005 de   2018, adoptada por la Sala Plena.    

Fecha ut supra,    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

[1] La decisión se   fundamentó en la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Corporación, para   establecer si cualquier condición de vulnerabilidad era determinante para   flexibilizar o, incluso, soslayar el requisito de subsidiariedad de la acción de   tutela, en lo relativo al reconocimiento de las prestaciones económicas del   Sistema General de Seguridad Social.    

[2] La Sala de   Selección número tres estuvo integrada por los magistrados Iván Escrucería (E) y   Aquiles Arrieta (E).    

[3] La Sala de Selección número diez   fue integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y el Magistrado Antonio   José Lizarazo Ocampo.    

[4] La Sala de Selección   número diez fue integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y el Magistrado   Antonio José Lizarazo Ocampo.    

[5] La Sala de Selección número cinco   fue integrada por los magistrados Luis Guillermo Guerreo Pérez e Ivàn Humberto   Escrucería Mayolo (e).    

[6] Los requisitos   para acceder a la pensión de sobrevivientes, de conformidad con las   disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, son las que describen sus artículos 25 y   6, así: “ARTÍCULO 25. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE POR RIESGO COMÚN.   Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a   pensión de sobrevivientes en los siguientes casos:    

a) Cuando a la fecha del   fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones   que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo   común y,    

b) Cuando el asegurado fallecido   estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de   vejez según el presente Reglamento”.    

“ARTÍCULO 6o. REQUISITOS DE LA   PENSIÓN DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común,   las personas que reúnan las siguientes condiciones:    

a) Ser inválido permanente total o   inválido permanente absoluto o gran inválido y,    

b) Haber cotizado para el Seguro   de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis   (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300)   semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez”.    

[7] Indica la   accionante que en sentencias con radicado 15667 del 5 de septiembre de 2001,   22584 del 8 de septiembre de 2004 y 25090 de 14 de julio de 2005 de la Corte   Suprema de Justicia, se ha aplicado el principio de favorabilidad o condición   más beneficiosa del artículo 53 de la Constitución Política, con lo cual han   sido reconocidas prestaciones en casos similares al suyo.    

[8] El proceso   ordinario se identificó con el radicado 05-001-31-05-017-2007-00407-00.    

[9] Fl. 57, Cdno.,   1.    

[10] Fl. 77, Cdno 1.    

[11] Fl. 2 Cdno 1. Cédula de ciudadanía de la   accionante. Según este documento, nació el 21 de febrero de 1959.    

[12] Registro civil de matrimonio. Expediente pensional   en medio magnético. Pág. 24.    

[13] Reporte de semanas   cotizadas en pensiones. Expediente pensional en medio magnético. Pág. 14    

[14] Registro civil de defunción.  Expediente pensional en   medio magnético. Pág. 23    

[15] Fl. 37 Cdno 1.    

[16] El Tribunal señaló:   “Aun cuando se aduce que la señora Aminta vive en el campo y carece de sustento   económico, lo cierto es que en un Estado Social d Derecho, donde prima el   principio de solidaridad, es apenas lógico que sus hijos, se hagan cargo de sus   necesidades básicas, hasta que si a bien lo tiene, impetre la acción judicial   respectiva, que de no resultar exitosa, conllevaría su deber de seguir velando   por su progenitora”. Fl. 5 Cdno. 2.    

[17] Fl. 9 Cdno 1. Según la   cédula de ciudadanía de la accionante, nació el 21 de julio de 1927.    

[18] Fl.39 Cdno 1. Registro   civil de matrimonio.    

[19] Fl. 40 Cdno 1.   Registro civil de defunción    

[20] Fl. 21 – 23 Cdno 1.    

[21] Fl. 3 Cdno 1.    

[22] Fl. 9. Cdno 2.    

[23] Fl 10 y 11. Cdno 3. Se   resalta, además, que para efectos de valorar la situación particular de la   accionante, el Tribunal verificó su cobertura en salud y su situación   socioeconómica. Con relación a lo primer aspecto, constató en la Base de Datos   Única del Sistema de Seguridad Social -BDUA- que la tutelante se encontraba   afiliada al régimen subsidiado en salud en la EPS SAVIA SALUD (Fl. 4. Cdno 3),   y, con relación al segundo aspecto, acreditaba una calificación de 40,53 en la   base de datos del SISBEN (Fl. 3. Cdno 3).    

[24] Fl. 27. Cdno. 1. Según   la cédula de ciudadanía de la accionante, nació el 10 de diciembre de 1948.    

[25] Fl. 83 Cdno. 1    

[27] Fl. 85 Cdno. 1.   Registro civil de defunción    

[28] Fl. 86 y 87 Cdno. 1    

[29] Fl. 95 Cdno. 1.    

[30] Fl. 106 Cdno. 1.    

[31] Así lo manifiesta en la acción de   tutela (Fl. 3 Cdno. 1) y algunas de estas afecciones figuran en la historia   clínica que se aportó en la tutela (Fl. 34 Cdno 1)-    

[32] Fl. 27. Cdno. 1. Según   la cédula de ciudadanía de la accionante, nació el 26 de agosto de 1946.    

[33] Fl. 26. Cdno. 1    

[34] Fl. 56 Cdno.   principal.    

[35] Fl. 80 Cdno. 1.   Registro civil de defunción    

[36] Fl. 59 Cdno. principal    

[37] Fl. 57 y 58 Cdno.   principal.    

[38] Así lo manifiesta en la acción de   tutela (Fl. 3 Cdno. 1) y algunas de estas afecciones figuran en la historia   clínica que se aportó en la tutela (CD R-4901. Fl. 30 Cdno 1).    

[39] Fl. 109 Cdno. Principal    

[40] Fl. 1. Cdno. 1. Según   registro civil de nacimiento de la accionante, nació el 10 de abril de 1941.    

[41] Fl. 3. Cdno. 1.   Registro civil de matrimonio    

[42] Fl. 53 Cdno. Principal   de acumulación.    

[43] Fl. 4 Cdno. 1.   Registro civil de defunción    

[44] Fl. 15 – 18 Cdno. 1    

[45] Fl. 30 Cdno. 1    

[46] Así lo manifiesta en la acción de   tutela (Fl. 4 Cdno.91008) y algunas de estas afecciones figuran en la historia   clínica que se aportó en la tutela (Fl. 36 Cdno 1).    

[47] Fl. 61. Cdno. Principal    

[48] Fl. 63 – 73. Cdno. 1.    

[49] Fl. 21 Cdno., de   revisión.    

[50] Fl. 20 Cdno., de   revisión.    

[51] Fl. 52 – 59. Cdno. Principal    

[52] Cfr., por   un lado, los fls. 16 a 17 Cdno., de revisión del expediente T-6.029.414 y fls.   78-79 del Cdno. de revisión del expediente T-6.018.806.    

[53] En este sentido, entre otras, las   sentencias T-184 de 1994, T-484 de 1997, T-120A de 1998, T-169 de 1998, T-070 de   1998, T-072 de 1998, T-364 de 1998, T-242 de 1998, T-827 de 1999, T-264 de 2000,   T-264 de 2000, T-542 de 2000, T-380 de 2017, T-448 de 2017, T-460 de 2017, T-501   de 2017 y T-626 de 2017.    

[54] En este sentido, entre otras, las   sentencias T-426 de 1992, T-076 de 1996, T-323 de 1996, T-588 de 2000, T-719 de   2000, T-402 de 2017, T-482 de 2017 y T-008 de 2018.    

[55] Por ejemplo, en   la Sentencia T-484 de 1997 se señala: “Cuando quien interpone la tutela es   una persona de la tercera edad, ha de entenderse, que su capacidad laboral se   encuentra prácticamente agotada, no pudiendo por lo tanto, generarse mediante su   trabajo una fuente de ingresos”. En un sentido análogo se han   pronunciado las Salas de Revisión, entre otras, en las sentencias T-184 de 1994,   T-484 de 1997, T-120A de 1998, T-169 de 1998, T-070 de 1998, T-072 de 1998,    T-364 de 1998, T-242 de 1998, T-827 de 1999, T-264 de 2000, T-264 de 2000 y   T-542 de 2000.    

[56] Por ejemplo, en   la Sentencia T-413 de 1998 se señaló: “respecto de las personas de la tercera   edad (CP art. 46 inc. 2), adquiere el carácter de fundamental cuando, según las   circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en   peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida (CP art. 11), la   dignidad humana (CP art.1), la integridad física y moral (CP art. 12) o el libre   desarrollo de la personalidad (CP art. 16) de las personas de la tercera edad   (CP art. 46)”. Ver también, entre otras, en ese sentido, las sentencias   T-426 de 1992, T-076 de 1996, T-323 de 1996, T-588 de 2000 y T-719 de 2000.    

[57] Es el caso, entre otras, de las   sentencias T-134 de 2004, T-971 de 2005, T-692 de   2006, T-129 de 2007, T-021 de 2010, T-197 de 2010, T-1004 de 2012, T-547   de 2012, T-357 de 2013, T-938 de 2013, T-805 de 2014, T-935 de 2014, T-073 de   2015, T-605 de 2015, T-074 de 2016, T-611 de 2016, T-245 de 2017, T-255 de 2017 y T-431 de 2017.    

[58] El propósito del Constituyente de   1991 fue hacer de la acción de tutela un mecanismo subsidiario y   excepcional, en la medida en que los demás medios judiciales dispuestos por el Legislador   fueron considerados los recursos principales para la protección de los   derechos de las personas, como una de las expresiones del principio de juez   natural.   Como se puede evidenciar en las Gacetas Constitucionales ese fue, precisamente,   el elemento distintivo del proyecto que finalmente adoptó la Asamblea Nacional   Constituyente, en comparación con los otros 13 que fueron propuestos.    

[59] Modificado por las leyes 712 de   2001 y 1149 de 2007.    

[60] Modificado por el artículo 2 de   la Ley 1149 de 2007.    

[61] Adicionalmente, en los términos   del artículo 590 del Código General del Proceso (CGP), es posible solicitar una   medida cautelar para la garantía provisional de los derechos comprometidos al   interior de la actuación que se cuestiona. En efecto, la referida normativa   permite exigir “cualquiera […] medida que el juez encuentre razonable   para la protección del derecho objeto del litigio”.    

[62] Son aquellas así reconocidas en   la Constitución, en los tratados y convenios internacionales ratificados por el   Congreso que reconocen derechos humanos, así como aquellas que   interpretativamente han derivado los órganos competentes para garantizar la   vigencia de tales disposiciones. El fundamento de esta condición, que se arraiga   en una dimensión colectiva de la igualdad, permite no solo dar relevancia a la   elección del Constituyente y de los consensos a nivel internacional, sino que   posibilita su adaptación a las circunstancias históricas, pues permite reconocer   que existen ciertos grupos que son sistemáticamente excluidos del goce y   ejercicio de sus derechos. Entre otras, han sido reconocidas como tales   las personas de la “tercera edad” (artículo 46 de la Constitución y que, de   conformidad con la interpretación de la normativa vigente -artículo 7 de la Ley   1276 de 2009, artículo 3 de la Ley 1251 de 2008 y artículo 5 de la Ley 1850 de   2017-, se acredita cuando una persona cumple 60 años de edad); las personas que hacen parte de “grupos   discriminados o marginados” (artículo 13, inciso primero de la   Constitución); las mujeres durante su embarazo y en el periodo de lactancia   (artículo 43 de la Constitución); las mujeres cabeza de familia (artículo 43,   inciso segundo de la Constitución); los niños (artículo 44 de la Constitución).    

[63] Esta supone una condición de alta   susceptibilidad a un riesgo, sumada a una incapacidad, transitoria o definitiva,   para evitar su materialización.    

[64] Estas circunstancias, por tanto,   no son únicas y tampoco son comparables en términos algún estándar unitario, de   allí que no exista una prioridad léxica de la condición de sujeto de especial   protección constitucional respecto de otras también relevantes, al momento de   valorar la eficacia en concreto de los medios judiciales a disposición de las   personas. Los seres humanos se caracterizan por la riqueza de sus necesidades y   por la imposibilidad de reducir a un patrón común todas aquellas condiciones que   inciden en su actividad vital.    

[65] Corte   Constitucional, Sentencia T-026 de 2010.    

[66] Un factor de riesgo relevante,   adicional a la condición de la tercera edad es la superación del indicador   nacional agregado de “esperanza de vida al nacer”. Este, para el periodo   2015-2020 (periodo en el que se presentaron las acción de tutela objeto de   revisión), de conformidad con los estudios estadísticos oficiales vigentes del   Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE-, a nivel nacional,   agregado (para mujeres y hombres) es de 76,15 años. Información disponible en el   vínculo, “Colombia. Indicadores demográficos según departamento 1985-2020”   de la siguiente dirección del portal electrónico del DANE:   http://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/demografia-y-poblacion/series-de-poblacion Este   criterio agregado es relevante en la medida en que se trata de un indicador   objetivo y uniforme, que pretende recoger, en un periodo dado, los avances o   retrocesos en cuanto al desarrollo cultural, social y económico, para efectos de estimar   la esperanza de vida al nacer. Esta circunstancia supone una situación más   gravosa para las personas que en ella se encuentran o, en los términos del   artículo 13 constitucional, “en circunstancia de debilidad manifiesta”,   en cuanto a la expectativa legítima de satisfacer sus derechos pensionales, que   merece una especial consideración.    

[67] Corte   Constitucional, Sentencia T-149 de 2002. En esta sentencia, la Corte tuteló el derecho de un adulto, quien por su   condición de enfermo grave del corazón aducía no poder emplearse en ningún   trabajo y, por lo tanto, no tener capacidad para generar una renta suficiente   que le permitiera satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia.    

[68] Cfr.,   Corte Constitucional, Sentencia T-010 de 2017. Esta situación es especialmente   relevante al momento de valorar las condiciones del entorno económico y social   del accionante, en particular, cuando se acredita la carencia de capacidades   para generar, de manera autónoma, una renta constante. Un buen indicador   para constatar esta situación es el relativo al puntaje que se asigna al   accionante en el Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de   Programas Sociales (SISBÉN). Si bien, el puntaje no tiene un significado   inherente, sí permite, por una parte, considerar unas situaciones más   gravosas que otras, en función de aquel. Por otra, es un buen parámetro para   determinar el mayor grado de vulnerabilidad de las personas, en la medida en que   puedan ser sujetos de los programas sociales para los que se utiliza dicho   puntaje. Con fundamento, entre otras, en las disposiciones de la Ley 1785 de   2016, “por medio de la cual se establece la red para la superación de la   pobreza extrema – red unidos y se dictan otras disposiciones”, el artículo 6   de la Resolución 02717 de octubre 4 de 2016, de la Dirección del Departamento   Administrativo para la Prosperidad Social – Prosperidad Social, “Por la cual   se establecen los criterios de identificación, selección, vinculación,   permanencia y egreso de hogares en condición de pobreza extrema a la Estrategia   para la Superación de la Pobreza Extrema – Red Unidos”, define, entre otros   criterios, el puntaje de corte máximo del SISBÉN para los hogares que pueden ser   objeto de acompañamiento por la Estrategia Red Unidos. Allí se señala que, para   las 14 ciudades principales del país es de 23.40 puntos, para el resto urbano de   32.20 y para el sector rural de 26.12. Este criterio es relevante, a efectos de   determinar el nivel de riesgo, en términos de la situación de pobreza del   tutelante: entre más cercano sea el puntaje del accionante a estos valores,   mayor será su situación de riesgo, en relación con este factor (pobreza).    

[69] Tal como lo consideró   la Corte en la Sentencia T-426 de 1992, la familia tiene una obligación jurídica   y moral de auxiliar a sus descendientes o ascendientes próximos, y sólo en los   casos en que esta se encuentre en una situación de imposibilidad material para   hacerlo, el Estado, en desarrollo de sus fines esenciales (artículo 2 de la   Constitución) y sociales (artículo 366 de la Constitución), está en el deber   constitucional de proteger los derechos de la persona.    

[70] Por ejemplo, las personas a   medida que envejecen padecen distintas insuficiencias físicas y psíquicas que   pueden ser semejantes, en grado y forma, a aquellas que sufren las personas en   situación de invalidez. Las de las primeras, asociadas al paso del tiempo; las   de las segundas, a eventos súbitos (accidentes) o prolongados (enfermedades). Lo   relevante es que, en ambos casos, se trata de personas que presentan una alta   dependencia de terceros para la satisfacción de sus necesidades básicas y que se   agrava, en uno u otro caso, cuando se acredita una específica situación de   vulnerabilidad, más allá de la edad o de la situación de invalidez en   particular.    

[71] Cfr., Corte   Constitucional, Sentencia T-533 de 1992. En esta providencia, en un apartado que   constituye, obiter dictum, se señala: “Cuando una persona demuestra la   circunstancia de debilidad manifiesta en que se encuentra, debido a su condición   económica, física o mental (CP art. 13), sin que ella misma o su familia puedan   responder, excepcionalmente se genera para el Estado una obligación de proteger   especialmente a la persona colocada en dicha situación”.    

[73] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-611 de 2016. Esta   providencia, a su vez, cita como fundamentos de tal interpretación las reglas   jurisprudenciales contenidas en las siguientes providencias: T-190 de 1993,   C-002 de 1999, C-080 de 1999, C-1176 de 2001, T-789 de 2003, C-1094 de 2003,   T-425 de 2004, C-451 de 2005, T-104 de 2006, T-1056 de 2006, T-776 de 2008,   T-921 de 2010 y T-578 de 2012. En un sentido análogo se pronunció la Corte en la   Sentencia T-074 de 2016, en la que señaló que   aquella prestación tenía por finalidad proveer el soporte material necesario   para la satisfacción del mínimo vital de los beneficiarios. En todo caso, vale   la pena resaltar que esta era una idea decantada en la jurisprudencia   constitucional, en particular cuando se hacía referencia a que prestación   garantizaba la realización del principio de   universalidad del servicio público de seguridad social, “toda vez que con la   pensión de sobrevivientes se amplía la órbita de protección a favor de quienes   probablemente estarán en incapacidad de mantener las condiciones de vida que   llevaban antes del fallecimiento del causante” (Sentencia T-110   de 2011). En un sentido análogo, en decisiones anteriores, la Corte sostuvo que   la acción de tutela procedía como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio   irremediable, en aquellos casos de vulneración del mínimo vital, siempre que se   demostraran las siguientes circunstancias: “(i) la prestación económica que   percibía el trabajador o pensionado fallecido constituye el sustento económico   de su grupo familiar dependiente; y (ii) los beneficiarios de la pensión   carecen, después de la muerte del trabajador o pensionado, de otros medios para   garantizarse su subsistencia, por lo cual quedan expuestos a un perjuicio   irremediable derivado de la afectación de su derecho fundamental al mínimo   vital” (en igual sentido, cfr., las sentencias T-134 de 2004, T-971   de 2005, T-692 de 2006 y T-129 de 2007.    

[74] Cfr., Corte   Constitucional, Sentencia T-130 de 2014. En esta providencia, si bien relativa a   un tema de salud, se indica, con fundamento en lo dicho en las sentencias SU-975   de 2003, T-883 de 2008 y T-013 de 2007,  “que, ‘partiendo de una interpretación   sistemática, tanto de la Constitución, como de los artículos 5º y 6º del [Decreto 2591 de   1991], se deduce que la acción u omisión   cometida por los particulares o por la autoridad pública que vulnere o amenace   los derechos fundamentales es un requisito lógico-jurídico para la procedencia   de la acción tuitiva de derechos fundamentales (…) En suma, para que la acción   de tutela sea procedente requiere como presupuesto necesario de orden   lógico-jurídico, que las acciones u omisiones que amenacen o vulneren los   derechos fundamentales existan (…)’, ya que ‘sin la existencia de un acto concreto de vulneración a un derecho   fundamental no hay conducta específica activa u omisiva de la cual proteger al   interesado (…)’. || Y lo anterior resulta así, ya que si   se permite que las personas acudan al mecanismo de amparo constitucional sobre   la base de acciones u omisiones inexistentes, presuntas o hipotéticas, y que por   tanto no se hayan concretado en el mundo material y jurídico, ‘ello resultaría   violatorio del debido proceso de los sujetos pasivos de la acción, atentaría   contra el principio de la seguridad jurídica y, en ciertos eventos, podría   constituir un indebido ejercicio de la tutela, ya que se permitiría que el   peticionario pretermitiera los trámites y procedimientos que señala el   ordenamiento jurídico como los adecuados para la obtención de determinados   objetivos específicos, para acudir directamente al mecanismo de amparo   constitucional en procura de sus derechos’.”.    

[75] En esos términos fueron resueltas   varias acciones de tutela contra providencias de la Corte Suprema de Justicia,   en materia pensional, en las sentencias T-1093 de 2012, T-1095 de 2012 y T-1096   de 2012. De acuerdo con la Corte, este razonamiento tiene como fundamento, el   hecho de que “el análisis formal de procedibilidad, independientemente del   escenario en que se ejercite la acción de tutela, debe efectuarse en arreglo a   las particularidades fácticas y normativas que rodean el asunto iusfundamental   concreto. Asimismo, la Sala estima imprescindible tomar en consideración que el   artículo 1 de la Constitución   identifica al Estado colombiano como Social de Derecho. Este principio, se   proyecta de forma inmediata en los incisos 2 y 3 del artículo 13 superior, los   cuales ordenan la superación de las desigualdades materiales existentes, la   promoción de las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, la   adopción de medidas positivas en favor de grupos discriminados o marginados, y   la salvaguarda reforzada de aquellas personas que por su condición económica,   física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.   Adicionalmente, el artículo 229 superior garantiza el derecho de toda persona a   acceder en igualdad de condiciones a la administración de justicia”. Así, concluye que,  “exigir idénticas cargas procesales a personas que, como los pensionados,   soportan diferencias materiales relevantes frente a quienes no se encuentran en   estado de vulnerabilidad alguno, puede resultar discriminatorio y comportar una   infracción constitucional al acceso a la administración de justicia en igualdad   de condiciones”. Cfr., en este sentido, las sentencias T-079 de 2016   y T-259 de 2012.    

[76] Estas, en todo caso, tal como se   deriva del conjunto de las 5 condiciones que integran el Test de Procedencia,   son relativas no solo a la persona sino a sus circunstancias particulares en   relación con la causa petendi. De ello se sigue que el análisis acerca de   la acreditación del requisito de subsidiariedad debe estar directamente   relacionado con las pretensiones objeto de tutela, en la medida que respecto de   ellas es de las que se puede evidenciar o no, en los términos del inciso 3º del   artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 1 del artículo 6 y el inciso   1° del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, si, efectivamente, el tutelante   cuenta o no con un medio judicial principal eficaz para la garantía de sus   derechos.    

[77] En el presente asunto,   por tanto, el supuesto fáctico objeto de unificación es el siguiente:    

[78] Este exigía,   para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, que el afiliado hubiere   cotizado, para el seguro de invalidez, vejez y muerte, 150 semanas dentro de los   6 años anteriores al fallecimiento, o 300 semanas, en cualquier época, antes de   la muerte.    

[79] Esta, por su   parte, exigió que, para para tener derecho a la pensión de sobrevivientes el   afiliado hubiere cotizado, por lo menos, 26 semanas al momento de la muerte, o   que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante,   por lo menos, 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la muerte.    

[80] Como se indicó,   esta normativa exige, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, que el   afiliado hubiese cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores al fallecimiento.    

[81] Este principio   tiene origen en la doctrina laboral clásica. En consecuencia, incluso antes de   la expedición de la Constitución Política de 1991 fue aplicado por la   jurisdicción ordinaria laboral.    

[82] Corte   Constitucional, Sentencia C-168 de 1995.    

[83] Es de resaltar   que los literales a y b del numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993   fueron declarados inexequibles en la sentencia C-556 de 2009, en cuanto al   requisito de fidelidad para acceder a esta pensión, por considerarse una medida   regresiva para el acceso al derecho.    

[84] En efecto, de   manera explícita en el literal L) del acápite de “Consideraciones”, que se   titula “Nueva línea de pensamiento de la Corte”, se señala: “Las   conclusiones asentadas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la   Corte sobre el principio de la condición más beneficiosa en el tránsito   legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003”.    

[85] En esta   sentencia, a pesar de que no se especifica la fecha de fallecimiento del   afiliado, la Corte concede la pensión de sobrevivientes al accionante, con   fundamento en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en la que   privilegia la aplicación de los requisitos contenidos en el Acuerdo 049 de 1990,   respecto de los regulados en la Ley 100 de 1993.    

[86] En esta   sentencia, en vigencia de la Ley 100 de 1993, en la que el fallecimiento del   afiliado se da en el año de 1997, la Corte Constitucional aplica, en su   integridad, la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia   para conceder la pensión de sobrevivientes con fundamento en la acreditación de   los requisitos del Acuerdo 049 de 1990.    

[87] En esta   sentencia, igualmente respecto de una persona fallecida en vigencia de la Ley   100 de 1993, la Corte Constitucional concede la pensión de sobrevivientes con   fundamento en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en aplicación   preferente de las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990.    

[88] En esta   sentencia, de manera análoga a las anteriores, respecto de una persona fallecida   en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional reconoce la pensión   de sobrevivientes, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 y no con base en la   Ley 100 de 1993.    

[89] En efecto, todas   las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, en que la Corte Constitucional   fundamentaba su postura correspondían a casos que no compartían identidad   fáctica, así: en la sentencia con radicado N° 29042, del 26 de septiembre de   2006, la fecha de fallecimiento del causante había sido el 9 de agosto 1997; en   la sentencia con radicado N° 30140, del 21 de noviembre 2007, la fecha de   fallecimiento del causante había sido el 12 de mayo de 2000; en la sentencia con   radicado N° 30581, del 9 de julio de 2008, la fecha de fallecimiento del   causante había sido el 8 de enero de 1999; en la sentencia con radicado N°   35599, del  4 de febrero de 2009, la fecha de fallecimiento del causante había   sido el 7 de octubre de  1997; en la sentencia con radicado N° 36948, del   27 de julio de 2010, la fecha de fallecimiento del causante había sido el 11 de   junio de 1998; finalmente, en la sentencia con radicado N° 19792, de 2 de mayo   de 2003, la fecha de fallecimiento del causante había sido el 6 de abril de   1994.    

[90] En esta   sentencia, la Corte Constitucional fundamentó así su decisión: “De tal manera, con base en los anteriores   postulados legales y constitucionales, y siguiendo las pautas jurisprudenciales   de las Cortes Suprema y Constitucional señaladas en precedencia, específicamente   las atinentes al contenido y alcance que dichas corporaciones precisaron   respecto de la aplicabilidad del principio de la condición más beneficiosa al trabajador, para conceder una   pensión de sobrevivientes bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, resulta   viable y además igualitario que ante eventos similares, como el presente, a los   reclamantes de una pensión de sobrevivientes como beneficiarios de un afiliado   que (i) cotizó en pensiones previamente a la vigencia del Acuerdo 049 de 1990,   (ii) no realizó cotizaciones posteriores al 1º de abril de 1994 y (iii) su   deceso ocurrió con posterioridad a dicha fecha, no se les aplique lo previsto en   la Ley 100 de 1993, sino lo estatuido en el precitado Acuerdo 049, en razón de   ser esta la norma más favorable para el asegurado y sus favorecidos”.    

[91] Si bien, algunas   sentencias previas se refirieron al tema, esta marca una distancia considerable   en relación con la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de   Justicia. En particular, se hace referencia a lo señalado por la Corte en la   Sentencia T-832A de 2013, en la que si bien el caso era relativo al   reconocimiento de una pensión de invalidez, dicho argumento fue   posteriormente utilizado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en   cuanto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. El argumento a   que se hace referencia es el siguiente: “Para esta Sala de la Corte   Constitucional no basta efectuar reformas legislativas sucesivas para suprimir   la protección de las expectativas legítimas. Una medida tal desconocería la   necesidad de tomar en consideración aspectos como la proximidad entre el cambio   legislativo que varió los presupuestos de reconocimiento de la garantía   pretendida y el instante en que la persona adquiriría definitivamente la   pensión, la intensidad del esfuerzo económico desplegado por el afiliado, entre   otros elementos indispensables para determinar una protección razonable y   proporcionada de los derechos eventuales como por ejemplo los índices de   desempleo, los niveles de informalidad laboral o la ausencia o presencia de   mecanismos de protección social supletorios”.    

[92] Con relación a   la doctrina del derecho viviente, en la Sentencia C-418 de 2014, señaló   la Corte Constitucional: “Ese concepto se relaciona con la distinción entre   disposición y norma jurídica, y sugiere al juez constitucional tomar en cuenta   la interpretación constante de las disposiciones jurídicas efectuadas por los   órganos encargados de unificar la jurisprudencia en cada jurisdicción y,   eventualmente, por la doctrina autorizada. Siguiendo esa idea, es posible   distinguir el texto que contiene una norma (disposición) de la norma jurídica   contenida en él (mandato). La norma sería, en ese contexto, el significado o el   contenido semántico de las disposiciones o textos jurídicos y para llegar a ella   haría falta un esfuerzo hermenéutico”.    

[93] Corte Suprema de   Justicia, Sala Laboral, Sentencia del 15 de febrero de 2011, radicado N° 40662.    

[94] Cfr.,   Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia del 9 de diciembre de 2008,   radicado N° 32642, ya citada.    

[95] Ibíd.    

[96] Cfr., entre otras, las   sentencias T-566 de 2014, T-719 de 2014, T-735 de 2016, T-084 de 2017 y T-235 de   2017.    

[97] Esta postura fue unificada por la   Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 25 de enero de   2017, Expediente SL45650-2017, Radicación N° 45262.     

[98] Las reglas de   causación, financiación y estructuración de la pensión de sobrevivientes no son   equiparable a las de la pensión de vejez. Estas últimas son dependientes de la   densidad de semanas acumuladas al sistema, lo que no ocurre en el caso de la   pensión de sobrevivientes.    

[99] Con relación a   este asunto, el literal b) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993 dispone: “b)   Una parte de los aportes mencionados en el literal anterior, se capitalizará en   la cuenta individual de ahorro pensional de cada afiliado. Otra parte se   destinará al pago de primas de seguros para atender las pensiones de invalidez y   de sobrevivientes y la asesoría para la contratación de la renta vitalicia,   financiar el Fondo de Solidaridad Pensional y cubrir el costo de administración   del régimen” (negrilla fuera de texto).    

[100] Corte Suprema de   Justicia, sentencia de homologación de diciembre 4 de 1995, radicado N° 7964.    

[101] Sentencia de   diciembre 9 de 2008, radicado N° 32642, a que se ha hecho referencia en varios   apartados de esta providencia de unificación.    

[102] Corte Suprema de   Justicia, sentencia de homologación de diciembre 4 de 1995, radicado N° 7964.    

[103] Corte Suprema de   Justicia, Sala Laboral, Sentencia de enero 25 de 2017, expediente SL45650-2017,   radicado N° 45262. Con fundamento en esta caracterización, analiza el caso   específico del tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990, la Ley 100 de   1993 y la Ley 797 de 2003, en materia de pensión de sobrevivientes.    

[104] Corte Suprema de   Justicia, Sala Laboral, Sentencia de enero 25 de 2017, expediente SL45650-2017,   radicado N° 45262. En esta sentencia, además, para efectos de la aplicación   práctica de la regla jurisprudencial, se diferenciaron los siguientes supuestos   de procedencia: “3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del   cambio normativo || a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado   estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo,   anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de   enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento de la fallecimiento   estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo,   antes del deceso. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del   cambio normativo || a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado   no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que   antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero   de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de   enero de 2006. Radicación n° 45262 40 d) Que al momento del deceso no estuviese   cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al   fallecimiento” (negrilla del texto original).    

[105] Este grado de   indeterminación no sucede, por ejemplo, con el acceso a otro tipo de pensiones,   como la de vejez, en que existe una fecha cierta de generación del derecho, que   se asocia con el cumplimiento de una edad determinada.    

[106] En cuanto a la   legitimación para actuar en sede de tutela, el artículo 5 del Decreto Ley 2591   de 1991 dispone lo siguiente: “Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción   de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona   vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí   misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. ||   También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no   esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia   ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. || También podrán ejercerla el   Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.    

[107] En cuanto a la legitimación por   pasiva, en materia de tutela, el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991   dispone lo siguiente: “Artículo 13. Personas contra quien se dirige la acción   e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el   representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho   fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o   instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la   acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en   el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá   por ejercida contra el superior. || Quien tuviere un interés legítimo en   el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de   la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”.    

[108] La definición   acerca de cuál es el término “razonable” que debe mediar entre la fecha de   ocurrencia de la presunta afectación de los derechos fundamentales y su   cuestionamiento en sede de tutela no ha sido pacífica en la jurisprudencia. Por   tal razón, de manera abstracta y previa, este solo puede catalogarse como   prima facie, pues su valoración concreta está sujeta a las circunstancias   específicas del caso, a las condiciones del tutelante (en especial a su   situación concreta de vulnerabilidad), a los intereses jurídicos creados a favor   de terceros por la actuación que se cuestiona y a la jurisprudencia   constitucional en casos análogos. El término que prima facie se ha   considerado como razonable para tal efecto es de 6 meses. Sin embargo, según la   jurisprudencia constitucional, por la razón antes mencionada, de conformidad con   las circunstancias del caso, este término puede considerarse como excesivo  o insuficiente. Con relación a esta última inferencia, cfr.  entre otras, las sentencias T-001 de 1992, C-543 de 1992, SU-961 de 1999, T-575   de 2002, T-526 de 2005, T-033 de 2010 y T-060 de 2016.    

[109] La seguridad social es tanto un   derecho fundamental social como un servicio público (cfr., sentencias   T-380 y T-567 de 2017). Además de su reconocimiento constitucional (artículo   48), se consagra en los artículos 45 de la Carta de la Organización de los   Estados Americanos, 19 del Protocolo de San Salvador y 9 del Pacto Internacional   de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Para su garantía, la Ley 100 de   1993, como normativa general que regula este servicio público, además de   organizar el Sistema General de Seguridad Social (SGSS), dispuso el   reconocimiento de beneficios pensionales, siempre que se acrediten determinadas   condiciones, para precaver ciertas contingencias de la vida. La pensión de   sobrevivientes es una prestación económica propia del Sistema General de   Seguridad Social en Pensiones. Su objeto es asegurar a los beneficiarios del   afiliado cotizante o pensionado que fallece, con una pensión que ayude a   satisfacer sus necesidades, ante la ausencia de aquel.    

[110] Cfr.,   entre otras, las sentencias T-003 de 2014, T-228 de 2014, T-681-2014, T-596 de   2016, y T-002A de 2017.    

[111] Corte Constitucional, Sentencia   C-590 de 2005.    

[112] Este requisito no supone que la   decisión cuestionada comporte necesariamente una irregularidad procesal, sino   que la irregularidad que se alega por el tutelante tenga un efecto determinante   en la providencia que se cuestiona.    

[113] Cfr., Corte   Constitucional, Sentencia SU-1219 de 2001.    

[114]    Cfr.,  de   manera general, la Sentencia C-590 de 2005.    

[115]    Cfr.,  Corte   Constitucional, sentencias SU-448 de 2011, SU-424 de 2012 y SU-132 de 2013.    

[116]    Cfr.,  Corte   Constitucional, Sentencia SU-159 de 2002 y SU-226 de 2013.    

[117]    Cfr.,  Corte   Constitucional, Sentencia SU-215 de 2016.    

[118]    Cfr.,  Corte   Constitucional, Sentencia T-709 de 2010.    

[120]    Cfr.,  Corte   Constitucional, sentencias T-929 de 2008 y SU-447 de 2011.    

[121]    Cfr.,  Corte   Constitucional, Sentencia T-863 de 2013.    

[122] La definición   acerca de cuál es el término “razonable” que debe mediar entre la fecha de   ocurrencia de la presunta afectación de los derechos fundamentales y su   cuestionamiento en sede de tutela no ha sido pacífica en la jurisprudencia. Por   tal razón, de manera abstracta y previa, este solo puede catalogarse como   prima facie, pues su valoración concreta está sujeta a las circunstancias   específicas del caso, a las condiciones del tutelante (en especial a su   situación concreta de vulnerabilidad), a los intereses jurídicos creados a favor   de terceros por la actuación que se cuestiona y a la jurisprudencia   constitucional en casos análogos. El término que prima facie se ha   considerado como razonable para tal efecto es de 6 meses. Sin embargo, según la   jurisprudencia constitucional, por la razón antes mencionada, de conformidad con   las circunstancias del caso, este término puede considerarse como excesivo  o insuficiente. Con relación a esta última inferencia, cfr.  entre otras, las sentencias T-001 de 1992, C-543 de 1992, SU-961 de 1999, T-575   de 2002, T-526 de 2005, T-033 de 2010 y T-060 de 2016.    

[123] Entre otras, en   tales términos se pronunció la Corte en las sentencias T-016 y T-905 de 2006,   T-594 y T-844 de 2008, T-187 de 2012 y T-137 de 2017. En esta última, por   tratarse de un supuesto en el que la acción de tutela se ejerció en contra de   una providencia judicial, se señaló que el requisito de inmediatez debía   apreciarse de manera más estricta. En la sentencia T-038 de 2017, respecto al   requisito de inmediatez, en aquellos eventos en que se estudian tutelas contra   providencias judiciales, señaló la Corte: “Particularmente, tratándose de   tutela contra providencias judiciales, el presupuesto de inmediatez se funda en   el respeto por los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada. Tal y como   lo expuso esta Corte en la sentencia C-590 de 2005, la tutela debe interponerse   en un lapso razonable, pues de lo contrario, existiría incertidumbre sobre los   efectos de todas las decisiones judiciales. […] Por consiguiente, la   Corte ha establecido que el estudio de este presupuesto de procedencia de la   tutela contra providencias judiciales debe ser más exigente, pues su firmeza no   puede mantenerse en vilo indefinidamente”.    

[124] En esta   sentencia se declaró inexequible la expresión “ni acción”, contenida en   el artículo 185 de la Ley 906 de 2004. Esta expresión se refería a la   imposibilidad de interponer cualquier recurso o acción contra el fallo que   decidiera sobre la casación en materia penal.    

[125] En la citada   providencia se catalogó a la inmediatez como el tercer requisito general de   procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, en los   siguientes términos: “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es   decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y   proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6]. De lo contrario,   esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de   proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y   seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una   absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales   legítimos de resolución de conflictos”.    

[126] Fl., 4, Cdno.,   1.    

[127] La definición   acerca de cuál es el término “razonable” que debe mediar entre la fecha de   ocurrencia de la presunta afectación de los derechos fundamentales y su   cuestionamiento en sede de tutela no ha sido pacífica en la jurisprudencia. Por   tal razón, de manera abstracta y previa, este solo puede catalogarse como   prima facie, pues su valoración concreta está sujeta a las circunstancias   específicas del caso, a las condiciones del tutelante (en especial a su   situación concreta de vulnerabilidad), a los intereses jurídicos creados a favor   de terceros por la actuación que se cuestiona y a la jurisprudencia   constitucional en casos análogos. El término que prima facie se ha   considerado como razonable para tal efecto es de 6 meses. Sin embargo, según la   jurisprudencia constitucional, por la razón antes mencionada, de conformidad con   las circunstancias del caso, este término puede considerarse como excesivo  o insuficiente. Con relación a esta última inferencia, cfr.  entre otras, las sentencias T-001 de 1992, C-543 de 1992, SU-961 de 1999, T-575   de 2002, T-526 de 2005, T-033 de 2010 y T-060 de 2016.    

[128] La pertenencia a este grupo de especial protección   constitucional, en los términos del numeral 3.2.1 supra, exige una edad igual   o superior a 60 años.    

[129] Fl. 38 Cdno principal    

[130] Para la conjuración de   situaciones de pobreza, como las que padece la tutelante, el Estado ha diseñado   un amplio abanico de políticas públicas para la mitigación de sus efectos, tales   como, en materia pensional, el programa de “Beneficios Económicos Periódicos”   (BEPS), a cargo de Colpensiones, en el que se define un puntaje máximo en el   SISBÉN, de 40.75 para el sector rural, para ser beneficiario de este. Estos   beneficios, en los términos del artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005, que   adicionó algunos incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución   Política, corresponden a servicios sociales complementarios, inferiores al   salario mínimo, destinados a personas de escasos recursos que no cumplan con las   condiciones requeridas para tener derecho a una pensión.    

[131] La obligación   alimentaria surge del derecho de alimentos, el cual se entiende como aquel   “que le asiste a una persona para reclamar de la persona obligada legalmente a   darlos” (Corte Constitucional, Sentencia C-919 de 2001). La de los hijos   frente a los padres tiene fundamento tanto en el principio constitucional de   solidaridad (Corte Constitucional, Sentencia T-492 de 2003), del cual se derivan   obligaciones y cargas susceptibles de ser exigidas, como en los principios de   equidad (Corte Constitucional, Sentencia T-467 de 2015) y reciprocidad familiar   (Corte Constitucional, Sentencia C-451 de 2016), en la medida en que los padres   y los hijos son obligados y beneficiarios recíprocos, en los términos de los   artículos 251 y 411 (num. 3) del Código Civil. Con relación a los sujetos   obligados (alimentantes), la Corte Constitucional, en la Sentencia C-156 de   2003, precisó lo siguiente: “en la actualidad los numerales 5º (sobre   descendientes naturales) y 7º (sobre hijos adoptivos) del artículo 411 del   estatuto civil se encuentran ahora incluidos dentro del 2º, que establece   alimentos para todos los descendientes. Por su parte, los numerales 6º (sobre   ascendientes naturales) y 8º (sobre padres adoptantes) se entienden incluidos   dentro del numeral 3º, que otorga alimentos a todos los ascendientes[6]. Esto   significa que actualmente están derogadas, para efectos de los alimentos, las   distinciones entre legítimo, natural y adoptivo, pues todos los ascendientes o   descendientes se encuentran en condiciones de igualdad para efectos del derecho   de alimentos”.    

[132] La definición   acerca de cuál es el término “razonable” que debe mediar entre la fecha de   ocurrencia de la presunta afectación de los derechos fundamentales y su   cuestionamiento en sede de tutela no ha sido pacífica en la jurisprudencia. Por   tal razón, de manera abstracta y previa, este solo puede catalogarse como   prima facie, pues su valoración concreta está sujeta a las circunstancias   específicas del caso, a las condiciones del tutelante (en especial a su   situación concreta de vulnerabilidad), a los intereses jurídicos creados a favor   de terceros por la actuación que se cuestiona y a la jurisprudencia   constitucional en casos análogos. El término que prima facie se ha   considerado como razonable para tal efecto es de 6 meses. Sin embargo, según la   jurisprudencia constitucional, por la razón antes mencionada, de conformidad con   las circunstancias del caso, este término puede considerarse como excesivo   o  insuficiente. Con relación a esta última inferencia, cfr. entre   otras, las sentencias T-001 de 1992, C-543 de 1992, SU-961 de 1999, T-575 de   2002, T-526 de 2005, T-033 de 2010 y T-060 de 2016.    

[133] La procura de su   alimentación la obtiene de la ayuda de sus hijos y vecinos, conforme a lo   manifestado por la accionante en la tutela. Su edad, pobreza y situación   particular hace que, incluso, con la ayuda de sus hijos y vecinos, la accionante   no pueda esperar a la resolución del conflicto por medio de la jurisdicción   competente.    

[134] Corte Constitucional, Sentencia   C-590 de 2005.    

[135] Este requisito no supone que la   decisión cuestionada comporte necesariamente una irregularidad procesal, sino   que la irregularidad que se alega por el tutelante tenga un efecto determinante   en la providencia que se cuestiona.    

[136] Cfr., Corte   Constitucional, Sentencia SU-1219 de 2001.    

[137]    Cfr.,  de   manera general, la Sentencia C-590 de 2005.    

[138]    Cfr.,  Corte   Constitucional, sentencias SU-448 de 2011, SU-424 de 2012 y SU-132 de 2013.    

[139]    Cfr.,  Corte   Constitucional, Sentencia SU-159 de 2002 y SU-226 de 2013.    

[140]    Cfr.,  Corte   Constitucional, Sentencia SU-215 de 2016.    

[141]    Cfr.,  Corte   Constitucional, Sentencia T-709 de 2010.    

[142]    Cfr.,  Corte   Constitucional, sentencias   C-083 de 1995, C-836 de 2001, C-634 de 2011, C-816 de 2011, C-818 de 2011 y   C-588 de 2012.    

[143]    Cfr.,  Corte   Constitucional, sentencias T-929 de 2008 y SU-447 de 2011.    

[144]    Cfr.,  Corte   Constitucional, Sentencia T-863 de 2013.    

[145] La definición   acerca de cuál es el término “razonable” que debe mediar entre la fecha de   ocurrencia de la presunta afectación de los derechos fundamentales y su   cuestionamiento en sede de tutela no ha sido pacífica en la jurisprudencia. Por   tal razón, de manera abstracta y previa, este solo puede catalogarse como   prima facie, pues su valoración concreta está sujeta a las circunstancias   específicas del caso, a las condiciones del tutelante (en especial a su   situación concreta de vulnerabilidad), a los intereses jurídicos creados a favor   de terceros por la actuación que se cuestiona y a la jurisprudencia   constitucional en casos análogos. El término que prima facie se ha   considerado como razonable para tal efecto es de 6 meses. Sin embargo, según la   jurisprudencia constitucional, por la razón antes mencionada, de conformidad con   las circunstancias del caso, este término puede considerarse como excesivo  o insuficiente. Con relación a esta última inferencia, cfr.  entre otras, las sentencias T-001 de 1992, C-543 de 1992, SU-961 de 1999, T-575   de 2002, T-526 de 2005, T-033 de 2010 y T-060 de 2016.    

[146] Entre otras, en   tales términos se pronunció la Corte en las sentencias T-016 y T-905 de 2006,   T-594 y T-844 de 2008, T-187 de 2012 y T-137 de 2017. En esta última, por   tratarse de un supuesto en el que la acción de tutela se ejerció en contra de   una providencia judicial, se señaló que el requisito de inmediatez debía   apreciarse de manera más estricta. En la sentencia T-038 de 2017, respecto al   requisito de inmediatez, en aquellos eventos en que se estudian tutelas contra   providencias judiciales, señaló la Corte: “Particularmente, tratándose de   tutela contra providencias judiciales, el presupuesto de inmediatez se funda en   el respeto por los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada. Tal y como   lo expuso esta Corte en la sentencia C-590 de 2005, la tutela debe interponerse   en un lapso razonable, pues de lo contrario, existiría incertidumbre sobre los   efectos de todas las decisiones judiciales. […] Por consiguiente, la   Corte ha establecido que el estudio de este presupuesto de procedencia de la   tutela contra providencias judiciales debe ser más exigente, pues su firmeza no   puede mantenerse en vilo indefinidamente”.    

[147] En los términos dispuestos por   los artículos 86 y siguientes del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad   Social.    

[148] Fl.28 a 82. Cdno 1.    

[149] Corte Constitucional, Sentencia   C-590 de 2005.    

[150] Este requisito no supone que la   decisión cuestionada comporte necesariamente una irregularidad procesal, sino   que la irregularidad que se alega por el tutelante tenga un efecto determinante   en la providencia que se cuestiona.    

[151] Cfr., Corte   Constitucional, Sentencia SU-1219 de 2001.    

[152]    Cfr.,  de   manera general, la Sentencia C-590 de 2005.    

[153]    Cfr.,  Corte   Constitucional, sentencias SU-448 de 2011, SU-424 de 2012 y SU-132 de 2013.    

[154]    Cfr.,  Corte   Constitucional, Sentencia SU-159 de 2002 y SU-226 de 2013.    

[155]    Cfr.,  Corte   Constitucional, Sentencia SU-215 de 2016.    

[156]    Cfr.,  Corte   Constitucional, Sentencia T-709 de 2010.    

[157]    Cfr.,  Corte   Constitucional, sentencias   C-083 de 1995, C-836 de 2001, C-634 de 2011, C-816 de 2011, C-818 de 2011 y   C-588 de 2012.    

[158]    Cfr.,  Corte   Constitucional, sentencias T-929 de 2008 y SU-447 de 2011.    

[159]    Cfr.,  Corte   Constitucional, Sentencia T-863 de 2013.    

[160] En los términos dispuestos por   los artículos 86 y siguientes del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad   Social.    

[161] Fl. 30. Cdno 1. Contiene CD con Historia Clìnica    

[162] Corte Constitucional, Sentencia   C-590 de 2005.    

[163] Este requisito no supone que la   decisión cuestionada comporte necesariamente una irregularidad procesal, sino   que la irregularidad que se alega por el tutelante tenga un efecto determinante   en la providencia que se cuestiona.    

[164] Cfr., Corte   Constitucional, Sentencia SU-1219 de 2001.    

[166]    Cfr.,  Corte   Constitucional, sentencias SU-448 de 2011, SU-424 de 2012 y SU-132 de 2013.    

[167]    Cfr.,  Corte   Constitucional, Sentencia SU-159 de 2002 y SU-226 de 2013.    

[168]    Cfr.,  Corte   Constitucional, Sentencia SU-215 de 2016.    

[169]    Cfr.,  Corte   Constitucional, Sentencia T-709 de 2010.    

[170]    Cfr.,  Corte   Constitucional, sentencias   C-083 de 1995, C-836 de 2001, C-634 de 2011, C-816 de 2011, C-818 de 2011 y   C-588 de 2012.    

[171]    Cfr.,  Corte   Constitucional, sentencias T-929 de 2008 y SU-447 de 2011.    

[172]    Cfr.,  Corte   Constitucional, Sentencia T-863 de 2013.    

[173] Algunas sentencias de las Salas   de Revisión que han flexibilizado el criterio de subsidiariedad han sido: T-184   de 1994, T-484 de 1997, T-120A de 1998, T-169 de 1998, T-070 de 1998, T-072 de   1998, T-364 de 1998, T-242 de 1998, T-827 de 1999, T-264 de 2000, T-264 de 2000,   T-542 de 2000, T-380 de 2017, T-448 de 2017, T-460 de 2017, T-501 de 2017 y   T-626 de 2017. En las siguientes se hizo una aplicación estricta del mismo:   T-426 de 1992, T-076 de 1996, T-323 de 1996, T-588 de 2000, T-719 de 2000, T-402   de 2017, T-482 de 2017 y T-008 de 2018.    

[174] Cfr., entre otras, las   sentencias T-566 de 2014, T-719 de 2014, T-735 de 2016, T-084 de 2017 y T-235 de   2017.    

[175] Esta postura fue unificada por la   Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 25 de enero de   2017, Expediente SL45650-2017, Radicación N° 45262.     

[176] Manuel Gaona   Cruz fue un reconocido Magistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema   de Justicia. desde 1977 hasta su fallecimiento con ocasión del “Holocausto del   Palacio de Justicia” en 1985. Egresado de la Universidad Externado de Colombia,   y doctorado en Derecho Constitucional y Ciencias Políticas por la Universidad   Sorbona de París I, en 1968.    

[177] Ver, por   ejemplo, la aclaración de voto el entonces Magistrado Manuel Gaona Cruz a la   sentencia del 19 de febrero de 1984. Rad. 1094. M.P. Manuel Gaona Cruz, en la   que se resolvió la demanda de inconstitucionalidad formulada contra los   artículos 75 y 74 del Decreto Extraordinario 197 de 1971 (Estatuto de la   Abogacía).    

[178] Ver   apartado Nº 112 de la Sentencia SU-005 de 2018.    

[179] Ver el   reciente salvamento parcial de voto de la magistrada Diana Fajardo Rivera a la   sentencia T-029 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido.    

[180] Desde sus inicios, esta Corporación se   ha referido al alcance del principio de subsidiariedad, y ha establecido que el   mismo debe implicar la improcedencia de la acción de tutela siempre que se   acredite la disponibilidad de un medio judicial con la misma o mayor   potencialidad de salvaguarda constitucional que la que otorga el recurso de   amparo. En ese sentido, desde la importante sentencia T-414 de 1992. M.P. Ciro   Angarita Barón, la Corte señaló: “[s]i se repara que en el inciso primero   [del artículo 86 CP] la acción de tutela aparece consagrada como un   procedimiento para la protección inmediata de los derechos constitucionales   fundamentales cuandoquiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la   acción o la omisión de cualquier autoridad pública;  que en la función   pública de administrar justicia debe prevalecer el derecho sustancial y se   observará la debida diligencia (Constitución Nacional, Artículo 228); y que   entre los fines esenciales del Estado está el de garantizar la efectividad de   los derechos consagrados en la Constitución (Ibídem art. 2o.) está fuera de toda   duda que la acción de tutela, por la expresa voluntad del Constituyente de 1991,   es el recurso efectivo que consagran los tratados y convenios internacionales   para proteger eficazmente los derechos fundamentales. Por tanto, así se ha   venido a colmar en el ordenamiento nacional un vacío que justamente venía   preocupando a personas y entidades comprometidas en la protección de tales   derechos. || Siendo esto así, es claro entonces que el otro medio de defensa   judicial a que alude el artículo 86 debe poseer necesariamente, cuando menos, la   misma eficacia en materia de protección inmediata de derechos constitucionales   fundamentales que, por su naturaleza, tiene la acción de tutela. De no ser así,   se estaría haciendo simplemente una burda y mecánica exégesis de la norma, en   abierta contradicción con los principios vigentes en materia de efectividad de   los derechos y con desconocimiento absoluto del querer expreso del   Constituyente. || En otros términos, en virtud de lo dispuesto por la carta del   91, no hay duda que “el otro medio de defensa judicial” a disposición de la   persona que reclama ante los jueces la protección de sus derechos fundamentales   ha de tener una efectividad igual o superior a la de la acción de tutela para   lograr efectiva y concretamente que la protección sea inmediata.  No basta,   pues, con la existencia en abstracto de otro medio de defensa judicial si su   eficacia es inferior a la de la acción de tutela. || De otra parte, es así mismo   claro que cuando el Estado colombiano está obligado a hacer la mayor divulgación   de la Constitución (Constitución Nacional art. 41) ello no implica solamente una   labor formal a través de los diversos medios de comunicación sino también el   estímulo concreto a la práctica cotidiana de sus principios y valores por parte   de sus funcionarios.  Lo cual supone, entre otras cosas, que el Juez del   Estado social de derecho en que se ha transformado Colombia por virtud de lo   dispuesto en el artículo 1o. de su nueva Carta, está en la obligación de   indicarle al peticionario, con la claridad y precisión que son de presumir en un   profesional egresado de una facultad de Derecho aprobada por el Estado, el otro   medio de defensa judicial de que puede disponer el afectado para proteger su   derecho.  De no ser así, podría estimularse una práctica  dilatoria y   claramente kafkiana en abierta burla de la dignidad humana”. Sentencia actualmente reiterada,   por ejemplo: sentencias C-134 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos; T-023 de 2017.   M.P. Aquiles Arrieta Gómez; T-104 de 2017. M.P. Aquiles Arrieta Gómez; T-139 de   2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-161 de 2017. M.P. José Antonio Cepeda   Amarís; T-441 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos; T-473 de 2017. M.P. Iván   Humberto Escrucería Mayolo; T-502 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos; T-623 de   2017. M.P. Diana Fajardo Rivera; T-653 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo   Ocampo; T-077 de 2018. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.    

[181] Así   ocurre en los pies de página 53 a 57 de la sentencia SU-005 de 2018, en los que,   sin mayor estudio, se incorporan listas extensas de sentencias de la Corte, cuyo   problema jurídico carece de relación con el estudiado en esta sentencia, como   queda claro con la siguiente descripción: T-426 de 1992.   M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, caso en el que la Corte decidió sobre la   vulneración del derecho de la seguridad social por el reconocimiento de la   pensión de sobrevivientes, con relación a sus derechos al derecho al mínimo   vital y vida digna de un adulto mayor.|| T-184 de 1994. M.P. Hernando Herrera   Vergara, caso en el que la Corte decidió sobre la vulneración del derecho de   petición de un adulto mayor por parte de la Directora   General de la Caja Nacional de Previsión Social, por no responder la solicitud   de reconocimiento de pensión de jubilación formulada por el actor ante la   entidad.|| T-076 de 1996. M.P. Jorge Arango Mejía, caso acumulado de sentencias   en el cual la Corte decidió sobre las moras en los pagos de mesadas pensionales   de adultos mayores, de modo que no se afecta sus mínimos vitales.|| T-323 de   1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, caso en el cual la Corte decidió sobre la   mora en el pago de mesadas pensionales de un adulto mayor en el cual se veía   afectado su mínimo vital.|| T-484 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara, caso   en el que la Corte decidió sobre la continuidad del pago de la pensión de   sobreviviente reconocida a la accionante, adulta mayor, la cual fue suspendida   unilateralmente por parte de la empresa encargada de su cancelación.|| T-120A de   1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero, caso en el que la Corte decidió sobre   la continuidad en el pago de la pensión de jubilación del accionante, adulto   mayor, el cual se había tenido interrupciones por parte de la empresa encargada   de su cancelación.|| T-169 de 1998. M.P. Fabio Morón Díaz, caso en donde Corte   conoció de un caso en el cual los actores, quienes eran personas de avanzada   edad, disfrutaban de manera incompleta su pensión de jubilación, en razón a que   la empresa demandada dentro del proceso de tutela se negó a cancelar la porción   compartida que le correspondía.|| T-070 de 1998. M.P. Alejandro Martínez   Caballero, caso en el cual la Corte decidió sobre la mora en el pago de mesadas   pensionales de un adulto mayor, para que no se afectara su mínimo vital.|| T-072   de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero, caso en el cual la Corte decidió   sobre el pago oportuno de mesadas pensionales de un adulto mayor, para evitar   una vulneración su mínimo vital.|| T-364 de 1998. M.P. Fabio Morón Díaz, caso en   el cual la Corte decidió sobre el pago oportuno de mesadas pensionales de un   adulto mayor, de modo que no se afecta su mínimo vital.|| T-242 de 1998. M.P.   Alejandro Martínez Caballero, caso en el cual la Corte decidió sobre el pago   oportuno de mesadas pensionales de un adulto mayor, para evitar la afectación de    su mínimo vital.|| T-413 de 1998. M.P. Hernando Herrera Vergara, caso en el cual   la Corte decidió sobre los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad   humana, a la subsistencia, a la integridad física, a la tercera edad, a la salud   y al pago oportuno de las mesadas pensionales por haberse comprobado    lesión al mínimo vital de la accionante.|| T-827 de 1999. M.P. Alejandro   Martínez Caballero, en este caso la Corte se pronunció sobre la petición de   reconocimiento pensional de una mujer, adulta mayor, quien aseguró no poder   acceder a la totalidad de pensión de sobrevivientes a la que tenía derecho, por   no haber reconocido el ISS la pensión de la que su esposo era titular.|| T-264   de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo, caso en el cual la Corte decidió   sobre la mora en el pago de mesadas pensionales del actor y otras erogaciones   relacionadas.|| T-542 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo, caso en el   cual la Corte decidió sobre la mora en el pago de mesadas pensionales de una   mujer cabeza de familia, para no afectar su mínimo vital.|| T-588 de 2000. M.P.   Álvaro Tafur Galvis, caso en el cual  la Corte decidió sobre el pago de   mesadas pensionales y la afiliación a la EPS.|| T-719 de 2000. M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa, caso en el que la Corte decidió sobre la continuidad en el pago   de la pensión de jubilación del accionante, adulto mayor, el cual había tenido   interrupciones por parte de la empresa encargada de su cancelación.|| T-134 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño, caso en el   cual la Corte decidió sobre la violación de los derechos fundamentales al mínimo   vital y al acceso a la administración de justicia por parte un fondo de   pensiones, ante la negativa de éste para reconocer el pago de pensión de   sobrevivientes.|| T-971 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño, caso en el cual la   Corte decidió sobre la vulneración de los derechos fundamentales de una persona   quien, en condición de desplazamiento forzado, no le fue otorgada una pensión de   sobrevivientes debido a las diferencias legales entre la administradora de   fondos de pensiones y la compañía aseguradora con la que suscribió la póliza   para el cubrimiento de los aportes adicionales necesarios para el reconocimiento   y pago de la prestación.|| T-692 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño, caso en la   cual la Corte decidió sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a   una mujer en condiciones de marginalidad, a quien aparentemente se le extinguió   el derecho, debido a la aplicación del plazo previsto en la norma vigente a la   muerte del causante.|| T-129 de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, caso   en el cual la Corte se pronunció sobre la violación de los derechos   fundamentales al mínimo vital, la salud y la vida digna por parte de una entidad   territorial, ante la negativa para reconocer la pensión de sobreviviente   requerida por el accionante.|| T-021 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, caso en el cual la Corte decidió el reconocimiento y   pago de pensión de sobreviviente en favor de una compañera permanente, tras   haberla reconocido como persona de especial protección por padecer una   enfermedad de alto costo.|| T-197 de 2010. M.P. María Victoria Calle   Correa, caso en el cual la Corte decidió sobre la   violación de los derechos al mínimo vital y seguridad social, como consecuencia   de lo cual reconoció pensión de sobreviviente a la compañera permanente del   causante, quien planteaba controversia por titularidad concurrente del beneficio   con otra persona.|| T-1004 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio,   caso en el cual la Corte decidió sobre la violación de los derechos una vida   digna, a la igualdad y a la seguridad social y reconoció pensión de   sobrevivientes a una compañera permanente, en conflicto con otro presunto   beneficiario.|| T-547 de 2012. M.P. Nelson Pinilla Pinilla, caso   en el cual la Corte decidió sobre la violación de los derechos a la seguridad   social, al mínimo vital, a la igualdad, al debido proceso y a la vida digna, y   reconoció pensión de sobreviviente a dos madres como únicas beneficiarias de sus   hijos, así como el pago de las mesadas no prescritas.|| T-357 de 2013.   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, caso   en el cual la Corte decidió sobre la evaluación de la procedencia que debe   realizar un fondo de pensiones para otorgar la pensión de sobrevivientes a un   compañero permanente del mismo sexo.|| T-938 de 2013. M.P. Luis Guillermo   Guerrero Pérez,  en esta ocasión la Sala resolvió si las autoridades   judiciales accionadas, en el marco del proceso ordinario laboral, vulneraron los   derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social de la   accionante, al no reconocerle la pensión de sobreviviente prevista en el Acuerdo   049 de 1990, por cuanto el causante no había cotizado las 300 semanas exigidas   de manera exclusiva al ISS y al concluir que dicha norma no era aplicable por la   Caja Nacional de Previsión Social, entidad última a la que estuvo afiliado el   causante.|| T-805 de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, caso   en el cual la Corte decidió sobre la procedibilidad de la pensión de   sobrevivientes con relación al requisito de la subsidiariedad.|| T-935 de   2014. M.P. Mauricio González Cuervo, caso en el   cual la Corte decidió sobre la procedibilidad de la pensión de sobrevivientes   con relación al requisito de la subsidiariedad.|| T-073 de 2015. M.P.   Mauricio González Cuervo. Caso en el cual la   Corte decidió sobre la violación de los derechos al debido proceso, petición,   seguridad social, mínimo vital,  y a la vida digna, y realiza el   reconocimiento de pensión de sobrevivientes. Igualmente, hace aclaración de la   procedibilidad de la pensión de sobrevivientes con relación al requisito de la   inmediatez.|| T-605 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, caso en el   cual la Corte decidió sobre la decisión judicial que reconoce la pensión de   sobrevivientes, en un caso  de convivencia simultánea entre el causante y   las reclamantes.|| T-074 de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos, caso en el cual   la Corte decidió sobre el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes por   parte del nieto del causante, alegando ser hijo de crianza del mismo.||   T-611 de 2016. M.P. Aquiles Arrieta Gómez, caso   en el cual la Corte decidió sobre la imposición de condiciones adicionales a las   legales establecidas para el reconocimiento de pensión de sobrevivientes.||   T-380 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido, caso en el cual la Corte decidió sobre   el pago oportuno de incapacidades, y prestación efectiva de servicios médicos   requeridos por el actor.|| T-245 de 2017.   M.P. José Antonio Cepeda Amarís, caso en el cual   la Corte decidió sobre la protección de los derechos fundamentales a la   igualdad, a la vida, a la seguridad social, a la salud, al mínimo vital, a la   protección de la tercera edad y a la dignidad humana, del accionante, una   persona adulta mayor que los consideró vulnerados al negar el fondo de pensiones   el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por no acreditar el requisito   de convivencia con el causante hasta el momento de su muerte.|| T-255 de 2017.   M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, caso en el cual la Corte decidió sobre el   reconocimiento y pago de la sustitución pensional de una persona inválida, con   fecha de estructuración de la invalidez posterior al fallecimiento del   causante.|| T-402 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido, caso en el que la Corte   decidió sobre la vulneración del derecho a la libre asociación, asociación   sindical, fuero sindical y trabajo, como consecuencia de la terminación   unilateral de un contrato de trabajo, a pesar de encontrarse, presuntamente,   amparado por fuero sindical.|| T-448 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido, caso en   el que la Corte decidió sobre la protección de los derechos fundamentales a la   salud y a la seguridad social, con relación a la suspensión en la prestación de   los servicios médicos que requiere la accionante por parte de la EPS.|| T-460 de   2017. M.P. Alberto Rojas Ríos, caso en el cual la Corte decidió sobre la   estabilidad laboral de una persona próxima a pensionarse declarada insubsistente   mediante acto administrativo.|| T-482 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido, caso   en el que la Corte decidió sobre la afectación de los derechos a la vida digna,   salud, igualdad y debido proceso como consecuencia de una orden de traslado de   un trabajador.|| T-501 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos, caso en el cual la   Corte decidió sobre la protección del derecho fundamental al mínimo vital de los   menores accionante, en lo relacionado al pago del seguro de vida reconocido a su   progenitor por causa de muerte.|| T-626 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido, caso   en el cual la Corte decidió sobre el reconocimiento  de la pensión de   invalidez del accionante, con relación a sus derechos  a la salud, vida   digna, mínimo vital, debido proceso y la seguridad social.|| T-008 de 2018. M.P.   Alberto Rojas Ríos, caso en el que la Corte decidió sobre    el reconocimiento y pago de incapacidades laborales por medio de acción   de tutela, así como el pago de las incapacidades generadas con posterioridad a   la calificación de pérdida de capacidad laboral.    

[182]  Jurisprudencialmente la expresión fue incorporada, por lo menos, desde la   sentencia T-1316 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. Allí la Corte se refirió a   la necesidad de flexibilizar la aplicación del perjuicio irremediable en materia   de subsidiariedad, sin “olvidarse que existen   ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o   económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo,   en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las   personas de las tercera edad”.    

[183] La Corte se   ha referido al analfabetismo (T- 773 de 2003. M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa; C-282 de 2007. M.P. Eduardo Montealegre Lynett;   C-468 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa; T-623 de 2017. M.P. Diana   Fajardo Rivera; entre otras), a las condiciones especiales de salud (ver,   especialmente, la sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa);   pobreza (T-291 de 2009. M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez; entre otras), ser   cabeza de familia (a partir de la sentencia T-414 de 1993. M.P. Carlos Gaviria   Díaz) o víctima de desplazamiento (ver, principalmente, la sentencia T-025 de   2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), como escenarios en los que existe   titularidad de especial protección constitucional, sin ubicarlos en otro tipo de   categorías, como lo es la de “supuestos de riesgo”.     

[184] M.P.   Vladimiro Naranjo Mesa.    

[185] Este   criterio ha sido pacíficamente asumido por la jurisprudencia de la Corte, por lo   que enlistar todos los pronunciamientos que lo aplican sería una tarea   inacabable. A continuación, algunos de los ejemplos recientes: T-1109 de 2004.   M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-080 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-1083 de   2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-142 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva; T-720 de 2013. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-011 de 2014. M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-018 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero   Pérez; T-437 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-546 de 2014. M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado; T-384 de 2015. M.P. Myriam Ávila Roldan; T-401 de   2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-514 de 2015. M.P. Myriam Ávila Roldán;   T-774 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-281 de 2016. M.P. María   Victoria Calle Correa; T-464 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-654 de   2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-678 de 2016. M.P. Alejandro Linares   Cantillo; T-081 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-150 de 2017. M.P.   María Victoria Calle Correa; SU-210 de 2017. M.P. José Antonio Cepeda Amarís;   T-263 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos; T-578 de 2017. M.P. Diana Fajardo   Rivera; T-598 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-679 de 2017. M.P.   Alejandro Linares Cantillo; y T-178 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo;   entre muchas otras.     

[186] M.P.   Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[187] Ver   principalmente la sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, así   como la abundante jurisprudencia sobre la garantía, en sede de tutela, de los   derechos económicos, sociales y culturales, especialmente en materia del derecho   al trabajo, seguridad social, agua y saneamiento básico, etc.    

[188] Esto no hace   imperceptibles las imprecisiones constitucionales en que se incurre –y en las   que no nos detendremos–, como lo son el asumir de manera equiparable el los   conceptos de “necesidades básicas”, “mínimo vital” y “vida en condiciones   dignas”.    

[189] Ver, entre   muchas otras, las sentencias T-653 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra;   T-533 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y T-194 de 2016. M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[190] Ver. ALEXY,   Robert. “Teoría de los derechos fundamentales”. Traducción de BERNAL PULIDO,   Carlos. 2ª Ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2014.   Pp. 443 y ss.    

[192] En ese   sentido ver, entre otras, las sentencias T-471 de 2014. M.P. Luis Guillermo   Guerrero Pérez; y T-317 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[193] Tal como se   dijo en la sentencia C-816 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo: “[l]a fuerza vinculante de las   decisiones de las denominadas altas cortes surge de su definición constitucional   como órganos jurisdiccionales de cierre, condición que les impone el deber de   unificación jurisprudencial en sus respectivas jurisdicciones. El mandato de   unificación jurisprudencial, únicamente dirigido a las cortes jurisdiccionales   de cierre, se erige en una orden específica del Constituyente para brindar   cierta uniformidad a la interpretación y aplicación judicial del derecho en   desarrollo del deber de igualdad de trato debido a las personas, mediante la   fuerza vinculante de sus decisiones judiciales superiores”.    

[194] Ver, entre   otras, la sentencia SU588 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[195] Sentencia   SU913 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[196] Ver párr. 111 de la   sentencia SU-005 de 2018. Ahora bien, desde la técnica constitucional de   formulación del problema jurídico, en su momento sugerimos su replanteamiento,   así: “¿Vulnera la entidad accionada el derecho   fundamental a la seguridad social del accionante, al negarle el reconocimiento   de la pensión de sobreviviente, bajo el argumento de que el principio de la   condición más beneficiosa únicamente es aplicable al régimen inmediatamente   anterior al momento del fallecimiento del causante, esto es la Ley 100/1993, más   no del régimen trasanterior consagrado en el Acuerdo 049/1990?”.   Esto, sin  perder de vista que el patrón fáctico corresponde a aquellos   casos en los que el afiliado fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003 sin   acreditar el cumplimiento de los requisitos de ésta, ni de los establecidos en   la L. 100/93, pero sí los del Acuerdo 049/90. Con todo, pese a no haber sido   acogida tal propuesta, consideramos que en últimas el interrogante finalmente   aprobado por la mayoría de la Sala integra, en general, los elementos   sustanciales del debate.    

[197] M.P. Marco   Gerardo Monroy Cabra.    

[198] M.P. Jaime   Córdoba Triviño.    

[199] M.P. María   Victoria Calle Correa.    

[200] María   Victoria Calle Correa.    

[201] Cfr. párr. 147 del fallo SU-005 de 2018.    

[202] Sala Séptima   de Revisión. Integrada por los Magistrados Jorge Pretelt Chaljub (Ponente),   Humberto Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva. Unánime.    

[203] Sala Sexta   de Revisión. Integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla (Ponente),   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Alberto Rojas Ríos. Unánime.    

[204] Sala Séptima de Revisión. Integrada por los Magistrados Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub (Ponente) y Luis Ernesto Vargas Silva. Unánime.    

[205] Sala Primera de Revisión.   Integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa (Ponente) y los   Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Mauricio González Cuervo (S.V.).    

[206] Sala Quinta de Revisión.   Integrada por la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado (Ponente) y los   Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Unánime.    

[207] Sala Cuarta de Revisión.   Integrada por los Magistrados Gabriel Mendoza Martelo (Ponente), Gloria Stella   Ortiz Delgado (S.V.) y Jorge Iván Palacio Palacio.    

[208] Sala Quinta de Revisión.   Integrada por la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado (Ponente) y los   Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Unánime.    

[209] Sala Primera   de Revisión. Integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa (Ponente) y   los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Alejandro Linares Cantillo.   Unánime.    

[210] Sala Tercera de Revisión.   Integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo (Ponente) y Antonio   José Lizarazo Ocampo, y la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado. Unánime.    

[211] Sala Primera de Revisión.   Integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa (Ponente) y los   Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Alejandro Linares Cantillo. Unánime.    

[212] Sala Sexta   de Revisión. Integrada por los Magistrados Iván Humberto Escrucería Mayolo (E),   Aquiles Arrieta Gómez (E) y Alberto Rojas Ríos. Unánime.    

[213] Sala Séptima de Revisión.   Integrada por las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger (Ponente), Diana   Fajardo Rivera y Alberto Rojas Ríos. Unánime.    

[214] M.P. María   Victoria Calle Correa.    

[215] De esto era   plenamente consciente la Sala, al punto que en la misma sentencia SU-005 de   2018, en su párrafo considerativo N° 153, estableció lo siguiente: “de las decisiones de las diferentes Salas de Revisión   de la Corte Constitucional es posible inferir la siguiente regla   jurisprudencial: cuando un afiliado al Sistema de Seguridad Social fallece, en   vigencia de la Ley 797 de 2003, y no cumple las exigencias que esa normativa   dispone para que sus beneficiarios accedan a la pensión de sobrevivientes, es   posible acudir a las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990 (o de un   régimen anterior), siempre y cuando el causante hubiese cotizado antes de entrar   en vigencia la Ley 100 (1 de abril de 1994), el mínimo de semanas requerido por   dicho Acuerdo, en aplicación de una concepción amplia del principio de la   condición más beneficiosa”.    

[216] M.P.   Alejandro Martínez Caballero    

[217] M.P   Alejandro Martínez Caballero    

[218] MM.PP. Carlos Gaviria Díaz   y Alejandro Martínez Caballero.    

[219] M.P. Rodrigo   Uprimny Yepes.    

[220] M.P. Jaime   Córdoba Triviño.    

[221] M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez.    

[222] MM.PP.   Alejandro Martínez Caballero y Álvaro Tafur Galvis.    

[223] MM.PP.   Carlos Gaviria Díaz y Álvaro Tafur Galvis.    

[224] M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa.    

[225] M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[226] M.P.   Mauricio González Cuervo.    

[227] Ver   sistematización realizada en el esquema del 1.1.5. de salvamento de voto.    

[228] Sentencia   SU-005 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido. Párrafo considerativo 130.    

[229] Ibídem.   Párrafos 159 a 205.    

[230] Nos   referimos a la línea jurisprudencial antes presentada.    

[231] Ver.   Considerando 4.3.    

[232] Según el inciso 4 del   artículo 53 de la Constitución, “los convenios internacionales del trabajo   debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna”. Con base en   ello, el principio de la condición más beneficiosa encuentra fundamento en el   artículo 19.8 de la Constitución de la OIT, según el cual “8. En ningún caso   podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la   Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará   cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores   condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la   recomendación. Asimismo, no puede perderse de vista que los Convenios 128 y   157 de la OIT se refieren al deber de “conservación de los derechos en curso   de adquisición” en materia de pensión de invalidez, vejez y sobrevivientes.   Estos últimos dos instrumentos, si bien no se encuentran ratificados por   Colombia, son muestra del estándar internacional de protección del derecho a la   seguridad social en perspectiva del principio de la condición más beneficiosa, y   en ese sentido se pone aún más de presente el retroceso, en el escenario   mundial, que ha significado la sentencia SU-005 de 2018.    

[233] Y en todo caso,   debió recordarse también que la Corte Suprema de Justicia ha sido la autoridad   juridicial que, quizá de la manera más enfática, se ha referido a la   imposibilidad jurídica de hacer inaplicable el principio de la condición más   beneficiosa a partir de la preponderancia de la sostenibilidad económica, en los   siguientes términos: || “Finalmente, la aplicación del   principio de la condición más beneficiosa no atenta contra el principio de la   sostenibilidad, como lo alega la censura, por lo siguiente: || El llamado   principio de sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social fue   instaurado por el Acto Legislativo número 1 de 2005, al ordenar que ‘Las leyes   en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia   de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo   establecido en ellas’ (el subrayado no hace parte del texto original). Es   evidente que, más que un principio, es una regla constitucional que impone al   legislativo la obligación de que, cuando expida leyes que instauren o modifiquen   sistemas de pensiones, sus disposiciones no atenten contra la sostenibilidad   financiera de tales sistemas. Dicho con otras palabras, la Constitución prohíbe   al Congreso establecer sistemas de pensiones financieramente insostenibles. Esta   obligación para el órgano legislativo opera a partir de la vigencia del citado   Acto Legislativo, o sea, a partir del 29 de julio de 2005. || Por la razón   expuesta, la aplicación jurisprudencial del principio de la condición más   beneficiosa no atenta contra la regla de la sostenibilidad financiera del   sistema de pensiones, no sólo porque esta regla obliga específicamente al   legislativo a partir de la fecha señalada, sino, sobre todo, porque la   aplicación del principio señalado opera sobre unas personas que han reunido las   exigencias fácticas que, bajo una normativa determinada, aseguraban a ellas o a   sus sucesores la obtención de un derecho. Y al reunir esas exigencias fácticas,   traducidas en una determinada densidad de cotizaciones, esas personas han   igualmente satisfecho las exigencias de tipo financiero demandadas por el   sistema, según la normativa vigente para ese momento. O sea, para el sistema   vigente en ese momento, sus pensiones estaban financiadas al cumplir el tiempo   exigido de cotización. || Esto último es particularmente importante, pues el   hecho de que una persona haya cumplido con los requerimientos de cotización   impuestos bajo una determinada normativa, garantiza que la pensión para la cual   ha cotizado está garantizada por el propio estado, con lo cual se cumple otro   elemento normativo adicionado al artículo 48 de la Constitución por el Acto   Legislativo número 1 de 2005, en el sentido de que ‘El Estado garantizará (…) la   sostenibilidad financiera del sistema pensional’”. Cfr. Sentencia CSJ SL, 2 de mayo de 2012, Rad. 41695. M.P. Carlos   Ernesto Molina Monsalve.      

[234] Ver párrafos   204 a 206.    

[235] Ver consideración No. 4.5.5. de la sentencia SU-005 de 2018.    

[236] Ver sentencias que integran la línea jurisprudencial sistematizada   en el esquema del numeral 1.1.5. de este salvamento de voto.    

[237] Sentencia de homologación del 4   de diciembre de 1995, radicado No. 7964.    

[238] Corte Suprema de   Justicia, Sala Laboral, Sentencia de enero 25 de 2017, expediente SL45650-2017,   radicado N° 45262. Con fundamento en esta caracterización, analiza el caso   específico del tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990, la Ley 100 de   1993 y la Ley 797 de 2003, en materia de pensión de sobrevivientes.    

[239] La cual se destina para los casos   en que un nuevo texto legislativo consagra requisitos más elevados que los   contenidos en la norma anterior. Sentencia T-713 de 2015.    

[240]   T-832A de 2013 Dicho principio es amparado por el   legislador nacional a través de “(i) dispositivos de totalización de períodos   cotizados en el sector público y privado; (ii) la regla de efectividad de los   periodos trabajados o cotizados en regímenes derogados (iii) el otorgamiento de   eficacia a las aportaciones efectuadas en cualquiera de los regímenes del   sistema general de pensiones y; (iv) el criterio de utilidad del cumplimiento parcial de los requisitos de una prestación más   exigente a la que se reclama.”    

[241] Sentencia T-713 de   2015.    

[242] Recuérdese que la misma   Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, ha sostenido que la condición más   beneficiosa no solo se fundamenta en la protección a la confianza legítima, sino   también en los principios constitucionales de proporcionalidad y equidad. En el   párrafo 5.1. de esta providencia se citó la sentencia del 13 de   agosto de 1997, rad. 9758 (MP José Roberto Herrera Vergara), en la cual se   explicó que la aplicación “fría y extremadamente exegética” de la normatividad   conduciría a resultados desproporcionados que son incompatibles con la   Constitución, por lo que era necesario invocar la condición más beneficiosa para   efectos de aplicar a un caso concreto una norma derogada, en vigencia de la cual   un reclamante había efectuado todas sus cotizaciones al sistema.    

[243] Este término fue utilizado por la   Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 13 de agosto de   1997, rad. 9758 (MP José Roberto Herrera Vergara), para dar cuenta de una   aplicación normativa que es ajena a las circunstancias concretas de un caso en   el cual se reclamaba la aplicación de una norma derogada, para efectos del   reconocimiento de una pensión de sobrevivientes.     

[245] Sala Sexta de Revisión:   Magistrados Nilson Pinilla P., Jorge Ignacio Pretelt Ch. y Alberto Rojas Ríos.    

[246] Sala Séptima: Magistrados Jorge   Ignacio Pretelt Ch. y Luis Ernesto Vargas S.    

[247] Sala Primera de Revisión:   Magistrados María Victoria Calle, Mauricio González C. (SV) y Luis Guillermo   Guerrero P.    

[248] Sala Quinta de   Revisión: Magistrados Gloria Stella Ortiz D., Jorge Iván Palacio P. y Jorge   Ignacio Pretelt Ch.    

[249] Sala Cuarta de   Revisión: Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza M., Gloria Stella Ortiz Delgado y   Jorge Iván Palacio P.    

[250] Sala Quinta de   Revisión: Magistrados Gloria Stella Ortiz D., Jorge Iván Palacio P. y Jorge   Ignacio Pretelt Ch.    

[251] Sala Primera de Revisión:   Magistrados María Victoria Calle C. y Alejandro Linares C.    

[252] Sala Tercera de Revisión:   Magistrados Alejandro Linares C., Gloria Stella Ortiz D. y Antonio José   Lizarazo.    

[253] Sala Primera de Revisión:   Magistrados María Victoria Calle C., Luis Guillermo Guerrero P. y Alejandro   Linares C.    

[254] Sala Sexta de   Revisión: Magistrados (e) Iván Escrucería M., Alberto Rojas R. y Aquiles Arrieta   G. (e).    

[255] Sala Séptima de   Revisión: Magistradas Cristina Pardo S. y Diana Fajardo R.    

[256] Art. 48 C. Pol.    

[257] Ibídem.    

[258] Ibídem.    

[259] Sentencia C-753 de 2013.    

[260] Sentencia C-211 de   2011.    

[261] Ibídem. Por ejemplo en la   Sentencia C-671 de 2002 en donde se dijo que, “La progresividad hace   referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores en relación   con cada uno de esos derechos sociales prestacionales, pero ese mandato de   progresividad no excusa el incumplimiento del deber del Estado de asegurar, tan   pronto como sea posible, coberturas universales de los contenidos mínimos de   esos derecho…”. En el mismo sentido la Sentencia C-251 de 1997 (F.j. 8 y 9),   Sentencia SU- 225 de 1998 (F.j. 11), Sentencia SU-624 de 1999, C-1165 y C-1489   de 2000.    

[262] Subraya fuera de   texto.    

[263] T-6.027.321 -principal- (María Bernarda Mazo Villa contra   Colpensiones), T-6.029.414 (Javier Augusto Arroyave Cadavid contra Colpensiones   y la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín y la Sala   de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia), T-6.294.392 (Aminta León   de Cuchigay contra Colpensiones), T-6.384.059 (María del Carmen Gutiérrez de   García contra Colpensiones), T-6.356.241 (Ana Leonor Ruiz de Pardo contra la   Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y Colpensiones), T-6.018.806   (Amilbia de Jesús Usma de Vanegas contra la Sala Laboral del Tribunal Superior   de Pereira y Colpensiones) y T-6.134.961 (Lilia Rosa Ortiz de González contra la   Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia).    

[264] De conformidad con dicha norma, el requisito consiste en que el   afiliado hubiere cotizado un mínimo de 50 semanas en los tres años anteriores a   la fecha de muerte.    

[265] En virtud del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su formulación   original, disponía que el afiliado debía haber cotizado 26 semanas dentro del   año inmediatamente anterior a su deceso.    

[266] M.P. Carlos Bernal Pulido.    

[267] La Sala Plena estableció las siguientes condiciones para el test de   procedencia, las cuales deben acreditarse en su totalidad:     

“(i) Debe   establecerse que el accionante pertenece a un grupo de especial protección   constitucional o se encuentra en uno o varios supuestos de riesgo tales como   analfabetismo, vejez, enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o   desplazamiento;    

(ii) Debe   establecerse que la carencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes   que solicita el accionante afecta directamente la satisfacción de sus   necesidades básicas, esto es, su mínimo vital y, en consecuencia, una vida en   condiciones dignas;    

(iii) Debe   establecerse que el accionante dependía económicamente del causante antes del   fallecimiento de este, de tal manera que la pensión de sobreviviente sustituye   el ingreso que aportaba el causante al tutelante-beneficiario;    

(iv) Debe   establecerse que el causante se encontraba en circunstancias en las cuales no le   fue posible cotizar las semanas previstas en el Sistema General de Pensiones   para adquirir la pensión de sobrevivientes; Finalmente,    

(v) debe   establecerse que el accionante tuvo una actuación diligente en adelantar las   solicitudes administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de la   pensión de sobrevivientes”.    

[268] Sentencia SU-005 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido. Fundamento   jurídico 296.    

[269] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[270] Sentencia SU-005 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido. Fundamento   jurídico 298.    

[271] Ibídem.    

[272] De acuerdo con la Sentencia SU-005 de 2018 (M.P. Carlos Bernal   Pulido), la Sala de Casación Laboral ha considerado que el principio de la   condición más beneficiosa no da lugar a aplicar ultractivamente el Acuerdo 049   de 1990 ni otros regímenes anteriores. En este sentido, la interpretación   correcta de este mandato implica que solo puede aplicarse el régimen   inmediatamente anterior a la Ley 797 de 2003 y únicamente cuando el deceso   ocurrió en los tres años posteriores a la vigencia del afiliado (Fundamento   jurídico 299).    

[273] Sentencia SU-005 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido. Fundamento   jurídico 300.    

[274] Ibídem. Fundamento jurídico 301.    

[275] Algunos de los fundamentos contenidos en este acápite, han sido   parcialmente retomados de la Sentencia T-401 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado).    

[276] En el mismo sentido lo ha reconocido la Sala de Casación Laboral de   la Corte Suprema de Justicia (Véanse, entre otras: Sentencia de 31 de marzo de   1998. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Rad. 10399.; Sentencia de 20 de octubre   de 2010. M.P. Camilo Tarquino Gallego. Rad. 38949; Sentencia de 9 de julio de   2008. M.P. Luis Javier Osorio López. Rad. 30581; Sentencia de 31 de marzo de   2009. M.P. Gustavo Gnecco Mendoza. Rad. 33761; Sentencia de 2 de mayo de 2012.   M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve. Rad. 41.695).    

[277] Sentencia T-401 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[278] Sentencias C-228 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez y C-663 de   2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[279] Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de   Justicia ha precisado: “En cambio, en tanto derecho eventual, el   empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le   reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia,   sabe  que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera   expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina   ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos   condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al   futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o    completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas   de administración, conservación y disposición” (Sentencia de 18 de   agosto de 1999. M.P. Carlos Isaac Nader. Rad. 11818).    

[280] Sentencias C-177 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-789   de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Resaltado fuera del texto original.    

[282] Sentencias C-228 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez y C-663 de   2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[283] Sentencias C-177 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-789   de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Resaltado fuera del texto original.    

[284] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[285] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[286] Dicha conclusión fue reiterada en la Sentencia C-794 de 2009 (M.P.   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).    

[287] Sentencia C-789 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[288] M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[289] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[290] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[291] “De esta forma, se tiene que es cierto que la exigencia para   acceder al régimen de transición (las 500 semanas de cotización especial), es   imposible de cumplir, porque las quinientas semanas de cotización especial no   pueden ser acreditadas por ningún trabajador. Se trata de un requisito   desproporcionado e irrazonable, que establece en términos reales una barrera de   acceso que ningún trabajador de alto riesgo puede efectivamente superar, para   entrar a formar parte de ese régimen de transición”. (Sentencia C-663 de   2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).    

[292] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[293] Sentencias C-228 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez y C-663 de   2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[294] Fundamentos 8 a 19 de la presente aclaración de voto.    

[295] M.P. Carlos Bernal Pulido.    

[296] M.P. Carlos Bernal Pulido.    

[297] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de 20   de febrero de 2008. M.P. Luis Javier Osorio López. Rad. 32649    

[298] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.