SU011-18

         SU011-18             

Sentencia   SU011/18    

LEGITIMACION POR ACTIVA EN   TUTELA-Persona natural que actúa en defensa de sus propios intereses    

LEGITIMACION   POR PASIVA EN TUTELA-Autoridad pública    

LEGITIMACION   POR PASIVA EN TUTELA-Consejos comunitarios por participación   determinante en concurso de méritos de etnoeducadores     

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS   ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS DE ETNOEDUCADORES-Procedencia excepcional     

La Sala Plena encuentra que la acción de tutela cumple   con el requisito de subsidiariedad, puesto que: (i) las acciones judiciales   contempladas en el CPACA pueden dilatar aún más la elección de los   etnoeducadores, debido a la congestión de la jurisdicción contencioso   administrativa y el término que contempla la legislación para resolver las   pretensiones de nulidad simple y nulidad y restablecimiento de derecho; pero   principalmente, los problemas plateados exceden los asuntos a resolver por estos   medios de control, pues la controversia: (ii) involucra la negativa de otorgar   un aval por parte de consejos comunitarios de comunidades étnicas, las cuales lo   justifican en la violación del derecho a la consulta previa, luego es indudable   que el problema también gira en torno al respeto de los derechos de   participación y consulta previa en los asuntos que involucran a comunidades   étnicas; (iii) abarca la garantía del derecho fundamental a una educación de   calidad de los menores de edad que se encuentran en los centros educativos en   los que no han podido posesionarse los demandantes; y (iv) la acción de tutela   garantiza y protege el mérito, el derecho a la igualdad y a ocupar cargos   públicos de los actores. Así, las acciones de tutela interpuestas por los   demandantes son el mecanismo idóneo y eficiente para la protección de sus   derechos fundamentales. Así pues, los casos abordan materias de indudable   relevancia constitucional respecto a la efectividad de derechos fundamentales.    

La carrera administrativa y el concurso de méritos son   un sistema técnico de administración de personal y un mecanismo de promoción de   los principios de igualdad e imparcialidad, que se fundamenta única y exclusivamente en el mérito y la   capacidad del funcionario público. Dicho criterio es determinante para el   acceso, permanencia y retiro del empleo público. De manera excepcional y   transitoria, se pueden proveer cargos de carrera por encargo o en   provisionalidad, mientras se proveen los cargos en propiedad conforme a las formalidades de   ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal. Los   funcionarios que se encuentren en provisionalidad gozan de una estabilidad   laboral intermedia, pues no han superado el concurso de méritos, pero el acto   administrativo que termina su vinculación debe estar motivado.    

EDUCACION-Derecho   fundamental y servicio público con función social    

DERECHO A LA EDUCACION-Características y componentes/DERECHO A LA EDUCACION-Disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y   adaptabilidad     

Como derecho y   como servicio público, la doctrina nacional e internacional han entendido que la   educación comprende cuatro dimensiones de contenido prestacional: (i) la   asequibilidad o disponibilidad del servicio, que puede resumirse en la   obligación del Estado de crear y financiar suficientes instituciones educativas   a disposición de todos aquellos que demandan su ingreso al sistema educativo,   abstenerse de impedir a los particulares fundar instituciones educativas e   invertir en infraestructura para la prestación del servicio, entre otras; (ii)   la accesibilidad, que implica la obligación del Estado de garantizar el acceso   de todos en condiciones de igualdad al sistema aludido, la eliminación de todo   tipo de discriminación en el mismo, y facilidades para acceder al servicio desde   el punto de vista geográfico y económico; (iii) la adaptabilidad, que se refiere   a la necesidad de que la educación se adapte a las necesidades y demandas de los   educandos y que se garantice continuidad en la prestación del servicio, y (iv)   la aceptabilidad, la cual hace alusión a la calidad de la educación que debe   impartirse.    

CONVENIO 169 DE LA   OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la   consulta previa    

CONSULTA PREVIA-Derecho   fundamental    

CONSULTA   PREVIA-Contenido y alcance    

CONSULTA PREVIA-Reiteración de jurisprudencia    

CONSULTA PREVIA-Reglas jurisprudenciales    

ETNOEDUCACION-Fundamentos constitucionales, legales y   jurisprudenciales    

CONCURSO DE MERITOS PARA EL ACCESO A LAS PLAZAS   DOCENTES PROFESORALES EN COMUNIDADES Y PUEBLOS ETNICAMENTE DIFERENCIADOS-Necesidad de regulación integral    

ETNOEDUCACION-Participación y consulta previa de las comunidades y pueblos   étnicamente diferenciados    

La participación de los pueblos y la consulta previa son derechos que presentan   notable complejidad, y que se materializan de diversas maneras. Por eso, como lo   prevé el Convenio 169 de 1989 y lo ha expresado la Corte Constitucional, la   participación debe darse a lo largo de todo el proceso destinado a la   satisfacción del derecho a la etnoeducación. La jurisprudencia de la Corte   Constitucional ha puntualizado que los aspectos estructurales de este sistema,   incluido el método de selección e incorporación de etnoeducadores debe ser   consultado previamente con las comunidades. Sin embargo, añade la Sala, además   de la consulta de las leyes que definan en un plano general esos aspectos   (general, en el sentido de cobijar a todos los pueblos y comunidades étnicamente   diferenciados) deben existir diversas instancias participativas en los demás   momentos o instancias que deben agotarse, antes del nombramiento de   etnodocentes.    

CONCURSO DE   MERITOS DE ETNOEDUCADORES-Etapas    

CONCURSO DE   MERITOS DE ETNOEDUCADORES-Reiteración de la sentencia T-292/17    

AVAL DE RECONOCIMIENTO CULTURAL   EN CONCURSO DE MERITOS DE ETNOEDUCADORES-Naturaleza y alcance jurídico    

AVAL DE RECONOCIMIENTO CULTURAL-Instrumento a través del cual   se le permite a cada comunidad afrocolombiana participar en el marco de un   concurso de méritos de etnoeducadores    

AVAL DE RECONOCIMIENTO   CULTURAL-Concepto y alcance    

AVAL DE   RECONOCIMIENTO CULTURAL-Hace parte del concurso de méritos de   etnoeducadores    

CONSEJOS   COMUNITARIOS DE LAS COMUNIDADES NEGRAS-Facultad para no otorgar aval de reconocimiento   cultural no es absoluta     

Los Consejos   Comunitarios de comunidades negras, afrocolombianas, palenqueras y raizales   están facultados para intervenir decisivamente en la elección de los docentes   que impartirán educación en sus territorios mediante el otorgamiento o no del   aval de reconocimiento cultural solicitado, en la medida en que se trata de una   decisión de la que depende la garantía efectiva del servicio público educativo   con enfoque diferencial para los niños, niñas y adolescentes de la comunidad   (artículos 44 y 67 superior). Sin embargo, tal atribución no es absoluta, pues   la decisión de no reconocimiento debe ir acompañada de una debida fundamentación   en la que, además de explicarle al elegible interesado las   razones objetivas por las cuales no se hará acreedor del aval de reconocimiento   cultural, se le informe de forma comprensible y adecuada tal determinación, pues   solo de esta manera se protege la transparencia y publicidad de la decisión. Los motivos aducidos deben asociarse a la incapacidad,   incompetencia e inhabilidad del docente, sea o no miembro de la comunidad, para impartir una educación especial en razón a   su inexperiencia o impericia en el conocimiento de la historia, valores,   tradiciones culturales, ancestrales, lingüísticas, artísticas, religiosas,   sociales y políticas, usos, costumbres, formación, prácticas, creencias,   conocimientos o cualquier otra manifestación cultural propia de la comunidad   colectiva necesaria para preservar su identidad y fortalecer la educación   en tales territorios. Con ello se asegura la efectiva prestación del servicio   público que, se advierte, adquiere particular relevancia cuando sus   destinatarios principales son menores de edad.    

CONSEJOS COMUNITARIOS DE LAS   COMUNIDADES NEGRAS-No otorgamiento de aval de reconocimiento cultural debe obedecer a   razones objetivas    

AVAL DE RECONOCIMIENTO   CULTURAL-No   tiene la connotación de un veto    

El aval no   tiene la connotación de un veto, pues, de una parte, es imprescindible armonizar su alcance con el derecho   de acceso a un cargo público de carrera cuando ha superado el concurso y los   principios de igualdad y mérito, propios de todo concurso público y que, en el   ámbito educativo, se relacionan con el componente de calidad del derecho; y,   de otra parte, el aval es un último escenario de diálogo intercultural, que   presupone la existencia de una consulta previa en la que se ha definido el marco   general dentro del que se desenvuelve el concurso.    

AVAL DE RECONOCIMIENTO   CULTURAL-Término   para reconocerlo o negarlo     

CONCURSO DE   MERITOS DE ETNOEDUCADORES-Reglas que deben aplicarse respecto de la   convocatoria No. 238 de 2012    

EFECTOS DE SENTENCIAS DE LA   CORTE CONSTITUCIONAL EN SEDE DE REVISION-Efectos inter partes y efectos inter comunis    

Como lo ha dicho ampliamente la jurisprudencia de esta Corte, por regla general,   los efectos de las decisiones que profiere este Tribunal en su labor de revisión   de las sentencias de tutela son inter partes, es decir, solo afectan a las partes involucradas en el proceso.   Sin embargo, también se ha admitido que el juez constitucional puede determinar   los efectos de sus fallos, para garantizar la mejor protección de los derechos   fundamentales y su plena garantía. En uso de esta   facultad, esta Corte ha proferido diversas providencias de tutela, en las que ha   definido un alcance mayor a los efectos inter partes en casos en que ha advertido que limitar su   decisión a dichos efectos podría, por ejemplo, violar el derecho a la igualdad   de quienes en circunstancias comunes no acudieron a la acción de tutela. A estos efectos se les ha denominado inter comunis (entre comunes).    

EFECTOS INTER COMUNIS-Se adoptan   para proteger derechos de todos los afectados por la misma situación de hecho o   de derecho en condiciones de igualdad    

EFECTOS INTER COMUNIS-Condiciones de procedencia    

CONCURSO DE   MERITOS DE ETNOEDUCADORES-Vulneración de los derechos al debido proceso y de   acceso a cargos públicos por consejos comunitarios al no presentar razones por   las cuales aspirantes no resultaban adecuados a un programa étnico diferenciado   de su comunidad    

ETNOEDUCACION-Exhortar al   Congreso para que expida un ordenamiento jurídico con fuerza de ley en   el cual se regulen las relaciones entre el Estado y los docentes que prestan sus   servicios a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras    

ETNOEDUCACION-Exhortar al Gobierno para que presente un proyecto al Congreso que regule las relaciones entre   el Estado y los docentes que prestan sus servicios a las comunidades negras,   afrocolombianas, raizales y palenqueras, y en sus territorios, previo   cumplimiento de su consulta previa    

CONCURSO DE   MERITOS DE ETNOEDUCADORES Y AVAL DE RECONOCIMIENTO CULTURAL PARA MATERIALIZAR   NOMBRAMIENTO EN PERIODO DE PRUEBA-Efectos inter comunis para todos los aspirantes a   etnoeducadores que participaron en convocatoria No. 238 de 2012    

Referencia: Expedientes acumulados    

(1) T-6.048.033 (Jofrey David Castañeda Tenorio contra la Gobernación de Nariño y la   Secretaría de Educación Departamental de Nariño); (2) T-6.057.989 (Máxima   Angulo Ruiz contra la Secretaría de Educación Departamental de Nariño con   vinculación oficiosa en ambos asuntos del Ministerio de Educación Nacional, la   Comisión Nacional del Servicio Civil y otros); (3) T-6.068.552 (Ruby   Esnadit Florez Rivadeneira contra el Consejo Comunitario “La Gran Minga del   Río Inguambi”, la Secretaría de Educación Departamental de Nariño y la   Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior); (4)   T-6.217.796 (Jhon Erson Rodríguez Orobio contra el “Gran Consejo Comunitario   Río Satinga”, la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, la   Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y el Ministerio de   Educación).    

Procedencia: (1) Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto (2)  Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad   del Circuito de Tumaco (3) Juzgado 5º de Familia del Circuito de   Pasto, (4) Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Pasto.    

Asunto: Concurso de méritos de etnoeducadores. Aval de   reconocimiento cultural.    

Magistradas Ponentes:    

DIANA FAJARDO RIVERA Y    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018)    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los   Magistrados Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, Carlos Bernal Pulido,   Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Antonio José Lizarazo   Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando   Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

1. En el proceso de revisión de los fallos emitidos en primera o en   segunda instancia, por los despachos judiciales que a continuación se mencionan:    

(i) En primera   instancia, por el Juzgado Laboral del Circuito de Tumaco, Nariño, el 25 de   agosto de 2016 y en segunda instancia, por la Sala Laboral del Tribunal Superior   de Pasto, Nariño, el 14 de octubre de 2016, dentro del proceso de tutela   iniciado por Jofrey David Castañeda Tenorio contra la Gobernación de Nariño y la   Secretaría de Educación Departamental de Nariño (Expediente T-6048033).    

(iii) En primera   instancia, por el Juzgado 5 de Familia del Circuito de   Pasto, Nariño, el 1 de noviembre de 2016, dentro del proceso de tutela iniciado   por Ruby Esnadit Flórez Rivadeneira contra el Consejo Comunitario “La Gran   Minga del Río Inguambi”, la Secretaría de Educación Departamental de Nariño   y la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior (Expediente   T-6.068.552).    

(iv) En primera   instancia, por el Juzgado 4 de Familia del Circuito de Pasto, Nariño, el 6 de   diciembre de 2016 y en segunda instancia por la Sala Civil-Familia del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Pasto, Nariño, el 21 de febrero de 2017,   dentro del proceso de tutela iniciado por Jhon Erson Rodríguez Orobio contra el   “Gran Consejo Comunitario Río Satinga”, la Secretaría de Educación   Departamental de Nariño, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del   Interior y el Ministerio de Educación Nacional (Expediente T-6.217.796).    

2. Los   asuntos de la referencia arribaron a la Corte Constitucional en virtud de lo   ordenado por los artículos 86 (inciso 2) de la Constitución y 31 y 32 del   Decreto 2591 de 1991. Mediante auto del 30 de marzo de 2017, la Sala de Selección Número Tres de la   Corte Constitucional seleccionó los expedientes  T-6.048.033 y T-6.057.989 y los asignó al despacho   de la Magistrada Diana Fajardo Rivera para su sustanciación.    

Igualmente, por medio de auto del 17   de abril de 2017, la Sala de Selección Número Cuatro de esta Corporación   escogió el expediente T-6.068.552 para su revisión y   lo asignó al despacho de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado para su   sustanciación. El 11 de julio de 2017, la Sala de Selección   Número Siete seleccionó para revisión el expediente T-6.217.796 y ordenó   acumularlo al expediente T-6.068.552 por presentar unidad de materia.    

3. En sesión del 12 de julio de 2017, y con fundamento en lo dispuesto en el   inciso 1 del artículo 61 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional[1], la Sala Plena   decidió asumir el conocimiento de los procesos de tutela promovidos por   (i) Jofrey David Castañeda Tenorio y (ii) Máxima Angulo Ruiz contra la   Secretaría de Educación Departamental de Nariño y otros. Lo anterior en virtud del informe presentado por   la Magistrada Diana Fajardo Rivera en el que sometió a consideración del   pleno de la Corporación la decisión de asumir la unificación jurisprudencial de   los asuntos referidos, en razón de la “trascendencia del tema”.    

La Sala Plena encontró que la especial relevancia de los casos se encontraba   sustentada, fundamentalmente, porque: en primer lugar, se observaba un ejercicio   masivo de la acción de tutela por hechos similares, la cual fue puesta de   presente por los tutelantes dentro de los procesos de la referencia al indicar   que son más de 50 los aspirantes de la Convocatoria No. 238 que han manifestado   sentir vulnerados sus derechos, con base en las mismas razones esgrimidas por   los actores.    

En segundo lugar y dado lo anterior, resultaba importante emitir un   pronunciamiento en el que se determine el criterio jurisprudencial que debería   seguirse en sede de tutela respecto de los asuntos estrictamente similares a los   estudiados en esta ocasión. En tercer lugar, los asuntos de la referencia   evidenciaban la importancia de abordar jurisprudencialmente tanto el alcance   como la naturaleza jurídica de los avales de reconocimiento otorgados por las   comunidades, dentro de los procesos de asignación de vacantes de etnoeducadores,   en instituciones educativas oficiales de los territorios colectivos   afrodescendientes, negros, raizales y palenqueros.    

En cuarto lugar, los presupuestos fácticos de las acciones de tutela en estos   casos trascendían el asunto particular, pues integran debates relacionados con   la prestación del servicio educativo en el Departamento de Nariño y, por tanto,   la necesidad de reconocer el rol de los menores de edad dentro de las   controversias administrativas gestadas por instituciones como la Secretaría   Departamental de Educación y los Consejos Comunitarios.      

Finalmente, la materialización del derecho a la etnoeducación ha dado lugar a   dos decisiones de constitucionalidad en las que se ha evidenciado un vacío   normativo que impide la eficacia plena del derecho; tres decisiones de revisión,   en asuntos iniciados por docentes que solicitaban su nombramiento como   etnoeducadores, ante la ausencia de una regulación integral del sistema de   nombramiento de docentes en comunidades étnicamente diferenciadas; y una   sentencia, dictada por la Sala Tercera de Revisión, T-292 de 2017, en la que se   estudió un caso con notorias similitudes fácticas, en lo relevante, es decir, un   precedente. Este conjunto de decisiones, como se verá más adelante, demuestran   la conveniencia de sistematizar, y de ser el caso, armonizar y precisar el   alcance de las subreglas previamente esbozadas por las distintas salas de   revisión.    

4. De conformidad con la anterior   decisión, en sesión del 16 de noviembre de 2017 y posteriormente del 13   de diciembre de la misma anualidad, la Sala Plena decidió   acumular los expedientes T-6.048.033, T-6.057.989,   T-6.068.552 y T-6.217.796 para que fueran fallados en una misma sentencia cuya   ponencia estaría a cargo de las Magistradas Diana Fajardo Rivera y Gloria Stella   Ortiz Delgado.    

 I.         ANTECEDENTES    

Los peticionarios   de los expedientes de la referencia presentaron acciones de tutela contra la   Secretaría de Educación Departamental de Nariño y otras entidades estatales, por   la presunta vulneración de sus garantías fundamentales a la igualdad, acceso al   trabajo, derecho de petición y debido proceso. En su opinión, se vulneraron   estas prerrogativas al no efectuar su nombramiento como docentes etnoeducadores   en el Departamento de Nariño, aun cuando superaron las etapas iniciales del   respectivo concurso de méritos en el que participaron para proveer dichos   empleos y fueron seleccionados para integrar la respectiva lista de elegibles.   La razón en que se fundamenta la negativa está relacionada con la no expedición   del aval de reconocimiento cultural que debe ser otorgado por la autoridad   comunitaria competente del territorio afrodescentiente, negro, raizal o   palenquero donde decidieron prestar sus servicios.    

Algunos de los accionantes también instauraron la acción en contra   de los Consejos Comunitarios que se negaron a otorgar el aval de reconocimiento   cultural. Las razones principales que apoyaron sus decisiones fueron: (i) se   vulneró el derecho a la consulta previa; (ii) los docentes no pertenecen a la   comunidad y, por consiguiente, desconocen sus procesos internos de formación y   (iii) se deben respetar los derechos de los etnoeducadores que actualmente   ocupan las vacantes ofertadas en provisionalidad.    

Acorde con los   elementos de juicio obrantes en cada uno de los expedientes, la situación   fáctica es la siguiente:    

Jofrey David Castañeda Tenorio (Expediente T-6048033)    

El demandante   afirma que concursó en la Convocatoria Etnoeducadores Afrocolombianos No. 238 de   2012, promovida por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), la   Gobernación y la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño.    

Mediante la   Resolución No. 3425 del 23 de julio de 2015, emitida por la Comisión Nacional   del Servicio Civil dentro de la Convocatoria aludida, se adoptó el listado de   elegibles para proveer 336 cargos de etnoeducadores de básica primaria en el   Departamento de Nariño, en la que el peticionario fue incluido en el puesto No.   235[2].    

El 3 de diciembre   de 2015 se llevó a cabo la audiencia pública de selección de plazas dentro de la   convocatoria bajo referencia, y el accionante fue designado, previa elección   libre y voluntaria[3], en el Centro Educativo “Bellavista” ubicado en la localidad rural   Bocas de Santinga, Municipio de Olaya Herrera, Departamento de Nariño. No   obstante, el actor señala que para efectos de su posesión en el cargo le fue   exigido el aval de reconocimiento cultural de que trata el artículo 4 del   Decreto 140 de 2006[4], mismo que le fue negado por parte del Consejo Comunitario de   Saquianga, jurisdicción de la municipalidad mencionada. El accionante no   especifica mediante qué acto y en qué fecha le fue negado el aval de   reconocimiento cultural, así como tampoco los motivos de tal decisión.    

Dado lo anterior,   el 25 de enero de 2016, el Subsecretario Administrativo y Financiero de la   Secretaría de Educación del Departamento de Nariño: (i) informó al demandante   que, para ser nombrado y posesionado en periodo de prueba como etnoeducador en   el plantel seleccionado, es necesario aportar previamente el aval otorgado por   el consejo comunitario respectivo; y (ii) negó la solicitud de cambio de lugar   elevada por el actor, pues desde la perspectiva de la entidad ello contrariaría   la selección libre y voluntaria realizada el 3 de diciembre de 2015 en la   audiencia pública celebrada para tal fin[5].    

El peticionario   manifiesta que son más de 50 los participantes de la Convocatoria No. 238 de   2012 que, pese a haber sido incluidos en la lista de elegibles, no han podido   ser nombrados en periodo de prueba, pues los consejos comunitarios de los   diferentes Municipios de la Costa Pacífica Nariñense se han negado a otorgar los   avales de reconocimiento cultural, necesarios para tal efecto.    

En relación con   su situación personal, el accionante indica que se encuentra atravesando un   complejo panorama económico, pues: (i) desde el año 2013 no cuenta con un   trabajo estable, debido a que a partir de ese momento dejó de laborar como   profesor del Banco de Oferentes del Municipio de Tumaco, a causa de la supresión   de tal modalidad de vinculación docente; (ii) es padre cabeza de hogar, de quien   depende su núcleo familiar compuesto por su esposa y sus 5 hijos[6], de los cuales 3 son menores de edad[7]; (iii) tiene una deuda en mora con el Icetex, que al mes de junio de   2016 ascendía a $14’859.666[8]; y (iv) actualmente sufraga los gastos propios de los estudios de   educación superior que adelanta una de sus hijas en la Universidad Santiago de   Cali[9]. Asimismo, señala que ha sido diagnosticado con diabetes, por lo que   requiere permanecer afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud.    

Con base en lo   anterior, el 10 de agosto de 2016, promovió la acción de tutela de la   referencia, en la que solicita el amparo de sus derechos fundamentales al   trabajo, acceso a cargos públicos, seguridad social y mínimo vital, para que en   consecuencia se ordene a las entidades accionadas adelantar su nombramiento y   posesión en el cargo de docente etnoeducador en el Centro Educativo   “Bellavista”, ubicado en la zona rural de Bocas de Santinga, Municipio de Olaya   Herrera, Nariño.    

Máxima Angulo Ruiz (Expediente T-6057989)    

La accionante   cuenta con 47 años de edad[10]  y desde hace más de 6 años se desempeña como docente en provisionalidad al   servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Tumaco, especialmente en la   zona urbana del territorio y, en algunas ocasiones, ha ejercido su profesión en   diversas instituciones privadas del Departamento de Nariño. Como los otros   tutelantes, señala que participó en la Convocatoria No. 238 de 2012 y, mediante   Resolución 3425 del 23 de julio de 2015, fue incluida en la lista de elegibles   en el lugar número 87 con un puntaje consolidado de 60.33[11].    

Informa que el 3   de diciembre de 2015, la Secretaría de Educación Departamental de Nariño citó a   audiencia pública a las personas que fueron integradas en la lista de elegibles   para que procedieran a seleccionar los establecimientos educativos donde querían   prestar sus servicios de docentes[12].   Como consecuencia de ello, la tutelante eligió al Centro Educativo “Víbora   Paraíso”, jurisdicción del Municipio de Olaya Herrera, Nariño como el lugar   donde desempeñaría su cargo.    

Teniendo en   cuenta lo anterior y pretendiendo la materialización de su nombramiento, el día   15 de diciembre de 2015, solicitó ante la Asociación de Consejos Comunitarios y   Organizaciones Étnico Territoriales en Nariño -ASOCOETNAR- el aval requerido   para ejercer su labor de docente en el territorio colectivo de su elección, sin   obtener respuesta alguna. Este hecho obstaculizó su posesión como docente[14].    

Ante esta   circunstancia y teniendo en cuenta que la exigencia del aval no era de su   conocimiento, el 17 de diciembre de 2015, presentó una petición ante la   Secretaría de Educación Departamental de Nariño procurando una “solución   definitiva para el nombramiento a que [tiene] derecho como docente de   primaria de las instituciones educativas oficiales que atienden población   Afrocolombiana Negra, Raizal y Palenquera”[15].    

En respuesta al   requerimiento, la entidad, mediante escrito del 3 de febrero de 2016, le indicó   que la Convocatoria No. 238 de 2012 está regulada por los Decretos 3323 de 2005[16],   3982 de 2006[17],   140 de 2006[18]  y 3446 de 2007[19]  que establecen el proceso de selección mediante concurso para el ingreso de   etnoeducadores a la carrera docente y prevén que el nombramiento y posesión   están sujetos al aval de reconocimiento cultural expedido por la autoridad   comunitaria competente[20].   En concreto adujo lo siguiente:    

“En virtud de lo anterior queda claro, que la Administración   Departamental- Secretaría de Educación-, no está actuando de manera arbitraria,   al negarse a hacer efectivo su nombramiento en periodo de prueba, en el   establecimiento educativo que usted seleccionó de manera libre y voluntaria. Al   respecto, es pertinente aclarar que el otorgamiento del aval no es de   competencia de esta secretaría, es un trámite que debe adelantarse ante el   respectivo Consejo Comunitario donde se encuentra ubicado el establecimiento   educativo que usted eligió”[21].    

“Por lo anteriormente expuesto, podemos decir entonces, que la   solicitud presentada no está llamada a prosperar hasta tanto, no se cumpla por   parte de la peticionaria, los presupuestos exigidos por la norma para darle   cabida al nombramiento en periodo de prueba y la subsiguiente terminación del   nombramiento del provisional que se encuentra ocupando actualmente el mismo   cargo, reiterando que dicho requisito se encuentra relacionado con la   presentación del aval que fuera mencionado por el Decreto 140 de 2006, requisito   este que el participante en la Convocatoria No. 238 de 2012 perfectamente debía   conocer y que durante la realización de la audiencia pública fue socializado a   efectos de evitar, inconvenientes futuros”[22].    

El 4 de abril de   2016, el Representante Legal de la Asociación de Consejos Comunitarios y   Organizaciones Étnico Territoriales en Nariño -ASOCOETNAR-[23] se pronunció   formalmente sobre la petición de la actora informándole que el aval no le sería   otorgado debido a que: (i) la aspirante “no hace parte de su Consejo   Comunitario ni de los procesos internos de formación étnica que se desprenden de   la autonomía de dicha organización”[24];   y (ii) porque se violó el derecho a la consulta previa en el marco de la   Convocatoria No. 238 de 2012 dentro de la cual, aducen, no tuvieron   participación alguna.    

Con fundamento en   lo anterior, la señora Angulo Ruiz acude al amparo de tutela con el propósito de   lograr la protección de sus garantías fundamentales a la igualdad, acceso al   trabajo, derecho de petición y debido proceso. Advierte que muchos de los   aspirantes que participaron con ella en la convocatoria y superaron igualmente   las etapas del concurso fueron nombrados en sus cargos sin dificultad alguna. En   consecuencia, solicita como objeto material de protección que se efectué su   nombramiento en el cargo docente para el cual concursó y frente al cual resultó   efectivamente elegida.     

Ruby Esnadit Flórez Rivadeneira (Expediente   T-6068552)    

La   accionante manifiesta que concursó en la Convocatoria No. 238 de 2012 y ocupó el   puesto 208[25].   Luego aprobó satisfactoriamente cada una de las etapas del concurso, por lo cual   fue incluida en la lista de elegibles publicada el 12 de agosto de 2015 y   posteriormente escogió una plaza en el Municipio de Barbacoas, Nariño. De esta   manera, señaló que acudió ante el Consejo Comunitario “la Gran Minga del Río   Inguambi” para solicitar el aval de reconocimiento cultural, pero   dicho consejo guardó silencio.    

Posteriormente, la Secretaría de Educación Departamental de Nariño convocó a   audiencia pública para que los etnoeducadores que hubieren superado las etapas   del concurso seleccionaran el lugar donde realizarían su labor como docente. En   consecuencia, la actora manifestó que “(…) elegí un cargo como docente   en el centro educativo Machare, vereda correspondiente al Municipio de Barbacoas”[26].  No obstante, resaltó que como “(…) miembro activo de la población   afrodescendiente y nativa del Municipio, profundamente preocupada ante el   silencio del Consejo Comunitario antes mencionado (…)”[27] el 26 de   septiembre de 2016 acudió de nuevo al consejo para solicitar el aval de   reconocimiento cultural.    

Afirma   que el consejo accionado le comunicó verbalmente que no le concedería a “(…)   ninguno de los nativos que participamos en el concurso el aval requerido, por   cuanto debía proteger a los compañeros que no participaron en el concurso de   méritos y hoy se encuentran en provisionalidad ocupando la mayoría de las   vacantes que los concursantes seleccionamos”[28].    

En este   orden de ideas, destaca que la Secretaría de Educación Departamental no puede   nombrarla y posesionarla como etnoeducadora en el centro educativo Machare,   hasta que obtenga el aval del Consejo Comunitario de “la Gran Minga del Río   Inguambi”. De conformidad con lo anterior, solicita que se tutelen sus   derechos fundamentales de petición, mínimo vital, trabajo, acceso a cargos públicos y a pertenecer a una minoría étnica[29]. En consecuencia, pide que se ordene al consejo comunitario que se   pronuncie respecto del aval de reconocimiento cultural para posesionarse como   etnoeducadora, y al Ministerio del Interior y a la Secretaría de Educación   Departamental que “(…) se sirvan explicar y demostrar mediante la   documentación pertinente, si se realizó consulta previa al Consejo Comunitario   encargado de brindar el aval”[30].    

Jhon Erson Orobio Rodríguez (Expediente T-6217796)    

El   accionante indica que concursó en la Convocatoria No. 238 de 2012 (Acuerdo 0228   de 2013) que tenía como fin proveer los cargos de “directivos docentes y   docentes de la población afrocolombiana, negra, raizal y palenquera”. De   esta manera, sostiene que aprobó satisfactoriamente cada una de las etapas del   concurso, ocupó el puesto 89 y fue seleccionado el 12 de agosto de 2015 en la   lista de elegibles[31].   No obstante, el “Gran Consejo Comunitario Río Satinga” no le   otorgó el aval de reconocimiento cultural dentro de los 5 días que la ley prevé   para ello.    

Posteriormente, la Secretaría de Educación Departamental de Nariño convocó a   audiencia pública para que los etnoeducadores que hubieren superado las etapas   del concurso seleccionaran el lugar donde realizarían su labor como docente. En   consecuencia, el demandante manifestó que “(…) elegí un cargo como   docente en la Institución Educativa Merizalde Porvenir, de la vereda con el   mismo nombre, correspondiente al Municipio Olaya Herrera”[32]. No   obstante, resaltó que como “(…) miembro activo de la población   afrodescendiente y nativa del Municipio, profundamente preocupado ante el   silencio del Consejo Comunitario antes mencionado (…)”[33] el 20 de   septiembre de 2016 acudió de nuevo al consejo para solicitar el aval de   reconocimiento cultural.    

Sostiene que el consejo accionado le comunicó verbalmente que no le concedería a   “(…) ninguno de los nativos que participamos en el concurso el aval   requerido, por cuanto debía proteger a los compañeros que no participaron en el   concurso de méritos y hoy se encuentran en provisionalidad, argumentando también   que desobedecimos el llamado a resistencia civil que ellos impusieron a todos   los provisionales”[34].   Asimismo, manifestó que el consejo se encontraba en desacuerdo con este concurso   de méritos, toda vez que no se agotó el procedimiento de consulta previa.    

Destaca   que la Secretaría de Educación Departamental le indicó que no puede nombrarlo en   periodo de prueba como etnoeducador si no cuenta con el aval de reconocimiento   cultural del “Gran Consejo Comunitario Río Satinga”.  De conformidad con lo anterior, solicita que se tutelen sus derechos   fundamentales de petición, mínimo vital, trabajo,   acceso a cargos públicos y a pertenecer a una minoría étnica[35].    

En consecuencia, pide que: (i) se declare insubsistente al docente que   ocupa actualmente su vacante o que se le permita escoger una diferente; (ii) se   ordene a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño que proceda a su   nombramiento en periodo de prueba; (iii) que el “Gran Consejo Comunitario   Río Satinga” se pronuncie en relación con el aval de reconocimiento   cultural; (iv) se ordene explicar al Ministerio del Interior y a la Secretaría   de Educación Departamental de Nariño si realizó el procedimiento de consulta   previa; y (v) se oficie a la Corte Constitucional para revise la   constitucionalidad del artículo 4 del Decreto 140 de 2006, como quiera que la   misma “(…) es oscura e incompleta y se presta para dar una libertad   arbitraria a los Consejos Comunitarios, dejando desamparado al docente   afrodescendiente y permitiendo la vulneración de sus derechos fundamentales”[36].    

II.      ACTUACIONES PROCESALES    

Jofrey David Castañeda Tenorio (Expediente T-6048033)    

Una vez se avocó   el conocimiento de la presente acción de tutela por parte del Juzgado Laboral   del Circuito de Tumaco, Nariño, el 11 de agosto de 2016, el Despacho ordenó   notificar a las entidades accionadas para que ejercieran el derecho de defensa y   contradicción. Igualmente, dispuso la vinculación de la Comisión Nacional del   Servicio Civil y del Consejo Comunitario “Río Sanquianga”[37].   Con posterioridad, a través de auto del 18 de agosto de la misma anualidad, la   citada autoridad judicial decidió vincular al Ministerio de Educación Nacional,   al “Gran Consejo Comunitario Río Satinga”, al Centro Educativo “Bellavista”   y “a los docentes que actualmente se encuentren en provisionalidad en esa   institución educativa”[38].    

Consejo   Comunitario “Río Sanquianga”    

El representante   legal de este Consejo manifestó que se abstenía de dar una respuesta de fondo a   la acción de tutela de la referencia, pues la vereda Bellavista, donde se ubica   el centro educativo al que alude el accionante, no pertenece a la jurisdicción   por él representada[39].    

Gobernación   del Departamento de Nariño -Secretaría Departamental de Educación-    

En respuesta a la   acción de tutela, la apoderada del Departamento de Nariño -Secretaría de   Educación solicitó declarar improcedente el recurso de amparo[40]. Como sustento de ello señaló que, de conformidad con lo dispuesto   en el artículo 2.4.1.2.17 del Decreto 1075 de 2015[41], sin contar con el aval de reconocimiento cultural expedido por el   consejo comunitario respectivo, no es posible que la entidad territorial   adelante el nombramiento en periodo de prueba de quienes integran la lista de   elegibles, por lo que, desde su perspectiva, no ha habido vulneración alguna por   parte de su representada. Por otro lado, expuso que en este caso la solicitud de   amparo no cumple el requisito de subsidiariedad, pues el accionante ha omitido   acreditar la necesidad de contrarrestar la ocurrencia de un perjuicio   irremediable que traslade la prevalencia de los mecanismos ordinarios para la   defensa de sus intereses, sin identificar expresamente tales mecanismos.     

Ministerio de   Educación Nacional    

La entidad pidió   ser desvinculada del trámite de la tutela, por no contar con legitimación en la   causa para actuar en la misma[42]. Afirma que el Ministerio no es el competente para pronunciarse   sobre la administración del personal docente, por tratarse de una función   asignada a las secretarías de educación territoriales, en virtud de la   naturaleza descentralizada del sector educativo, de acuerdo con lo dispuesto en   la Ley 715 de 2001[43],   en cuyo artículo 6, al referirse a las competencias asignadas a los   departamentos en el sector educación, dispone que a éstos corresponde, entre   otros: “[d]irigir,   planificar; y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar,   básica, media en sus distintas modalidades, en condiciones de equidad,   eficiencia y calidad, en los términos definidos en la presente ley”, así como también “[a]dministrar, ejerciendo las facultades señaladas en el   artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas y el personal   docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de   cargos adoptada de conformidad con la presente ley”. Adicionalmente, insistió en que el Ministerio de Educación   Nacional no representa ni es el superior jerárquico de las secretarías de   educación, por lo que no puede endilgársele responsabilidad alguna derivada de   las obligaciones asignadas a las entidades territoriales.    

Arcesia   Caicedo Solís, profesora del Centro Educativo “Bellavista”    

La docente   solicitó declarar improcedente la acción de amparo, debido a que desde su   parecer el actor cuenta con medios ordinarios de defensa que no han sido   agotados previamente, como lo es el medio de control de nulidad y   restablecimiento del derecho. Además, indica que “sería injusto”[44]  permitir que el actor sea vinculado como docente en el Centro Educativo   “Bellavista”, pues ello implicaría despedir a uno de los maestros que allí se   encuentran laborando, comoquiera que en esta institución no hay vacantes   disponibles[45].    

“Gran   Consejo Comunitario Río Satinga”    

El representante   legal de este Consejo Comunitario expuso que el accionante nunca ha solicitado   el aval para ser etnoeducador. En todo caso, señaló que éste sería negado   porque:    

“(…) se puede demostrar que [el accionante] no hace parte del   consejo comunitario ni vive en el territorio colectivo y que a la luz de la   autonomía de los consejos comunitarios no es pertinente la entrega del aval ya   que nuestro territorio cuenta con docentes etnoeducadores idóneos los cuales   hacen parte de un proceso de más de 15 años que reivindica los derechos   territoriales del pueblo negro en Olaya Herrera”[46].    

Aunado a lo anterior, sostuvo que, en efecto, no se otorgará aval a   ningún aspirante de la Convocatoria No. 238 de 2012, puesto que con ésta se ha   vulnerado el derecho a la consulta previa de los pueblos afrodescendientes, al   no haberse tenido en cuenta la participación efectiva de los consejos   comunitarios del Departamento de Nariño y de las instancias representativas como   lo es la Mesa Departamental de Etnoeducación Afro creada mediante el Decreto   1690 de 2006[47].   Finalmente, afirmó que negar el aval de reconocimiento cultural no es un hecho   que trasgreda los derechos del accionante, pues se trata de una decisión   adoptada en virtud de la autonomía y libre determinación constitucional de las   que son titulares los grupos étnicos en Colombia, por lo cual, desde su punto de   vista, al “Gran Consejo Comunitario Río Satinga” no se le puede   obligar a permitir la vinculación de un docente que no pertenece a su comunidad[48].        

Comisión   Nacional del Servicio Civil (CNSC)    

La entidad   vinculada solicitó declarar improcedente la acción de tutela, porque desde su   perspectiva: (i) la CNSC no ha vulnerado derecho alguno al accionante, en razón   a que su labor administrativa culminó cuando quedó en firme la lista de   elegibles, luego de lo cual y de acuerdo con lo señalado en la Resolución No.   3586 de 2011 es competencia de las entidades territoriales adelantar las etapas   posteriores del concurso de méritos, como lo es la convocatoria a audiencia   pública de escogencia de plazas, el nombramiento en periodo de prueba y la   evaluación, en concordancia con lo señalado en los Acuerdos No. 265 a 293 de   2012, que regulan las Convocatorias No. 221 a 249.     

(ii) El   accionante tenía conocimiento de las reglas de la convocatoria en la que   participaba como aspirante, pues el parágrafo del artículo 14 de los Acuerdos   No. 265 a 293 de 2012 estipulaba que “al inscribirse en el proceso, el   aspirante acepta todas las condiciones contenidas en esta convocatoria y en los   respectivos reglamentos relacionados con el proceso de selección”[49].   En ese sentido, las reglas del concurso incluían, entre otras, lo dispuesto en   el artículo 17 del Decreto 3323 de 2005, modificado por el artículo 4 del   Decreto 140 de 2006 (hoy compilado en el artículo 2.4.1.2.17 del Decreto 1075 de   2015)[50],   en tanto corresponden a normas especiales alusivas al aval de reconocimiento   cultural como requisito para proceder con la fase final de la convocatoria,   relativa al nombramiento en periodo de prueba de los concursantes incluidos en   la lista de elegibles[51].    

Decisión de primera instancia    

El Juzgado Laboral del Circuito   de Tumaco, Nariño, mediante sentencia del 25 de agosto de 2016, negó por   improcedente la acción de tutela promovida por Jofrey David Castañeda   Tenorio contra la Gobernación y la Secretaría de Educación del Departamento de   Nariño, luego de considerar que:    

(i) Ha sido el actor el que ha   errado en tramitar la solicitud del aval para ser nombrado como etnoeducador del   plantel por él escogido, pues en lugar de dirigirse al “Gran Consejo   Comunitario del Río Satinga” -a cuya jurisdicción pertenece la zona   rural en la que se ubica el centro educativo-, se ha remitido al de “Río   Saquianga”, el cual no cuenta con competencia para valorar el otorgamiento   del mencionado aval, por lo que las consecuencias de su equivocación no pueden   ser endilgadas a las entidades accionadas.    

(ii) La solicitud de amparo no   supera el examen de subsidiariedad, pues aun cuando el actor enlista una serie   de circunstancias con las que pretende dar cuenta de un aparente perjuicio   irremediable, lo cierto es que, según el a quo, las aspiraciones del   demandante sobre el cargo que pretende, lejos de corresponder a un derecho   adquirido, obedecen a meras expectativas hasta tanto no se superen todas las   etapas del concurso, dentro de las que se incluye la obtención de aval por parte   del consejo comunitario respectivo.     

Impugnación    

El accionante impugnó el fallo   de primera instancia, argumentando que el a quo desconoció la supremacía   del mérito como fórmula objetiva para acceder al ejercicio de la función   pública. En ese sentido, sostuvo que al ser incluido en la lista de elegibles es   claro que él “ganó el concurso”[52], por lo   que la sola decisión de la comunidad no puede sobrepasar el reconocimiento del   mérito como “principio rector”; máxime si se tiene en cuenta que, según   el actor, el consejo comunitario no cumplió con el requisito de efectuar una   audiencia pública para conocer del otorgamiento del aval de reconocimiento   cultural. Con base en ello, solicitó revocar la sentencia de primera instancia   y, en consecuencia, acceder al amparo invocado[53].      

Decisión de segunda instancia    

En conocimiento   de la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia de primer   grado, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto,   Nariño, confirmó el fallo de primera instancia, a la vez que dispuso exhortar al   tutelante, a la Secretaría Departamental de Educación de Nariño y al “Gran   Consejo Comunitario Río Satinga” para que “inicien los trámites con las   ritualidades procesales establecidas por la norma a fin de gestionar el aval   deprecado, siendo la decisión que se adopte por el Consejo Comunitario aludido,   debida y objetivamente motivada”[54].    

Como sustento de   la anterior decisión, el ad quem, además de reiterar los argumentos del   a quo, se basó en un concepto rendido por el Ministerio de Educación   Nacional, del 24 de septiembre de 2015, en el que dicha entidad señala que el   aval de reconocimiento cultural no puede constituir un derecho absoluto de los   grupos étnicos, con el que se desconozca arbitrariamente el proceso objetivo de   selección, por lo que “la negación debe estar justificada y obedecer a un   procedimiento previamente establecido por la comunidad, en el que se informe a   los interesados los criterios de selección, que deben estar orientados por lo   ordenado en el artículo 2.4.1.2.9 del Decreto 1075 de 2015”[55].     

Máxima Angulo Ruiz (Expediente T-6057989)    

El conocimiento   de la presente acción de tutela se avocó inicialmente por el Juzgado de   Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Tumaco, Nariño,   mediante auto del 23 de marzo de 2016. En esa oportunidad, el Despacho ordenó   notificar a la entidad accionada para que ejerciera el derecho de defensa y   contradicción e igualmente dispuso la vinculación de la Asociación de Consejos   Comunitarios y Organizaciones Étnico Territoriales en Nariño -ASOCOETNAR- por   tener interés directo en los resultados del trámite.    

Más adelante, la   Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto,   Nariño, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que avocó   conocimiento por considerar que se omitió la vinculación del Ministerio de   Educación Nacional, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Mesa   Departamental de Etnoeducadores Afro de Nariño. En esa medida, por medio de auto   del 20 de junio de 2016 se ordenó su vinculación al proceso.    

Posteriormente,   el Tribunal Superior de Pasto declaró una vez más la nulidad, esta vez por   omitirse la integración del “Gran Consejo Comunitario Río Satinga”,   el docente que actualmente se encuentra prestando sus servicios en el cargo al   que aspira la accionante en el Centro Educativo “Víbora Paraíso” y de las   personas inscritas en la lista de elegibles de la Convocatoria No. 238 de 2012.   En razón de ello, la admisión de la tutela se concretó formalmente el 7 de   septiembre de 2016[56].    

Secretaría de   Educación Departamental de Nariño    

La Secretaría de   Educación Departamental de Nariño dio contestación al requerimiento judicial   solicitando declarar la improcedencia del amparo y, en consecuencia ordenar su   desvinculación del trámite[57].   Para sustentar esta postura, señaló que a los etnoeducadores que prestan sus   servicios a la población afrocolombiana, negra, raizal y palenquera se les   aplican las disposiciones generales de la carrera docente previstas en el   Decreto Ley 1278 de 2002[58]  y, por ende, para ingresar a los cargos docentes y directivos docentes deben   someterse al concurso público de méritos. Sin embargo, por tratarse de grupos   con particularidades y necesidades especiales, el ordenamiento jurídico ha   previsto una exigencia adicional para la provisión del empleo, consistente en la   expedición de un aval de reconocimiento cultural emitido por el consejo   comunitario competente en los términos del artículo 4[59] del Decreto   140 de 2006[60].   Teniendo en cuenta lo anterior, precisó que la accionante requiere   obligatoriamente del aval emitido por parte del “Gran Consejo Comunitario Río   Satinga” al cual pertenece la institución educativa elegida por ella para   ejercer la docencia.    

El Representante   Legal de la Asociación de Consejos Comunitarios y Organizaciones Étnico   Territoriales en Nariño -ASOCOETNAR-[61]  se pronunció sobre los hechos materia de discusión, solicitando declarar la   improcedencia del amparo[62].   En su criterio, “los Consejos Comunitarios son autónomos en decidir cómo   (sic)  organización etnicoterritorial bajo que (sic) parámetros se debe entregar   el aval, proceso que está estipulado en el Decreto 140 del 2006 y que los   concursantes debían de conocer, pues hace parte de los requisitos de la   convocatoria que desde el año 2006 se realiza para concursos de docentes   etnoeducadores de carácter especial”[63].   Agregó que el aval perseguido por la tutelante no será otorgado por el momento,   en tanto se presentó una vulneración del derecho a la consulta previa en el   marco de la Convocatoria No. 238 de 2012, dentro de la cual no tuvieron   participación alguna. Aclaró, además, que la señora Angulo Ruiz “no hace   parte de su Consejo Comunitario ni de los procesos internos de formación étnica   que se desprenden de la autonomía de dicha organización”[64].    

Ministerio de   Educación Nacional    

El Ministerio de   Educación Nacional se refirió a los hechos materia de debate invocando su   desvinculación del trámite[65].   En relación con el concurso de méritos, indicó que en el marco del respeto a la   autonomía de las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras   se concertó la necesidad de que los docentes que vayan a ser nombrados en   periodo de prueba para desempeñarse como etnoeducadores en territorios   colectivos cuenten con un aval de reconocimiento cultural. Aclaró que dicho aval   debe expedirse sobre fundamentos objetivos previamente establecidos,   considerando con prioridad a aquellos docentes que, superando todas las etapas   del concurso e integrando el listado de elegibles, hayan formulado los mejores   proyectos etnoeducativos orientados a fortalecer la educación en tales   territorios y a preservar su identidad étnica y cultural. En esta línea advirtió   que el otorgamiento del aval por parte de los consejos comunitarios no es un   derecho absoluto de las comunidades ni puede constituirse “por un lado en un   ejercicio arbitrario y por otro en un proceso de veto a las medidas   administrativas adoptadas por la entidad territorial, pues bajo ninguna   circunstancia ni tratándose de procesos de consulta previa, nos encontramos ante   la necesidad de un consentimiento previo contra medidas administrativas”[66].    

Comisión   Nacional del Servicio Civil (CNSC)    

Vencido el   término de traslado, la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- dio   contestación a la solicitud judicial pretendiendo su desvinculación del trámite   de tutela[67].   Señaló que la no expedición del aval de reconocimiento cultural, por parte del   respectivo consejo comunitario, a los elegibles que escogieron plazas en   territorios colectivos como requisito previo para su nombramiento en periodo de   prueba, no constituye una causal para excluirlos de la lista de elegibles y   obstaculizar su nombramiento en otro empleo docente dentro de la misma entidad   territorial que no exija tal requisito, siempre que existan vacantes definitivas   a proveer. Ello por cuanto debe garantizarse el principio de mérito que rige los   procesos para acceder a la carrera pública.    

Agregó que los   acuerdos mediante los cuales se convocó al concurso de méritos materia de   discusión son producto de la consulta previa y concertación con la Comisión   Pedagógica Nacional; único órgano colegiado asesor del Gobierno Nacional para la   formulación y ejecución de la política de etnoeducación. En ellos, se incluyó   mayoritariamente un componente de esta naturaleza, “lo que hace que esta   convocatoria por primera vez sea la expresión de una particularidad propia de   los etnoeducadores”[68].    

La Mesa   Departamental de Etnoeducadores Afro de Nariño, el “Gran Consejo Comunitario  Río Satinga”, el docente que actualmente se encuentra prestando sus   servicios en el cargo que aspira la accionante en el Centro Educativo “Víbora   Paraíso” y las personas inscritas en la lista de elegibles de la   Convocatoria No. 238 de 2012, pese al requerimiento judicial, guardaron silencio   sobre los hechos materia de controversia.    

Decisión de   única instancia    

Como se indicó   previamente, el conocimiento de la presente acción correspondió en primera   instancia al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito   de Tumaco, Nariño. La Sala se referirá en detalle a la decisión de fondo   adoptada por dicha autoridad judicial, no sin antes advertir que el trámite de   la solicitud de tutela estuvo precedido de dos declaratorias de nulidad    por parte de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Pasto, Nariño, quien adujo una vulneración del derecho fundamental   al debido proceso por no haberse integrado debidamente el contradictorio[69]. Tras   sanearse las irregularidades procesales constatadas, mediante fallo del 20 de   septiembre de 2016, el citado juzgado declaró improcedente el amparo   invocado. Como sustento de la decisión, sostuvo que el mecanismo constitucional   no es la vía adecuada para debatir la legalidad de un acto administrativo   generador de una situación jurídica concreta pues para tal fin está instituido   el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Precisó que ello   adquiere mayor relevancia si de los elementos de juicio no se advierte la   ocurrencia de un perjuicio irremediable y se evidencia en su lugar que la   persona interesada -peticionaria- conocía de antemano las condiciones y   requisitos de la convocatoria a la que se había presentado dentro de las cuales   se encontraba la exigencia de un aval de reconocimiento cultural.    

Contra la   anterior decisión no se presentó impugnación.    

Ruby Esnadit Flórez Rivadeneira (Expediente T-6068552)    

El Juzgado 5 de   Familia del Circuito de Pasto, mediante auto del 19 de octubre de 2016,   resolvió: (i) admitir la acción de tutela; (ii) vincular a la Comisión Nacional   del Servicio Civil; (iii) correr traslado a las   entidades accionadas para que se pronunciaran en relación con los hechos y   pretensiones de la acción de tutela; y (iv) requerir a la accionante para que   ampliara los hechos de la acción constitucional.    

Secretaría de Educación Departamental de Nariño    

En primer lugar, la apoderada judicial de la mencionada entidad   sostuvo que, de conformidad con el artículo 2.4.1.2.17 del Decreto Único   Reglamentario del Sector Educativo[70],   el aval de reconocimiento cultural es un requisito sine qua non para que   la accionante pueda ser nombrada en periodo de prueba como etnoeducadora en el   centro educativo que seleccionó. De esta manera, enfatizó que “(…) los   integrantes de la lista de elegibles deben necesariamente acreditar los   requisitos legalmente establecidos para acceder al nombramiento en periodo de   prueba, siendo claro que la entidad territorial bajo ningún punto de vista puede   ordenar nombramientos sin el lleno de los mismos, ni mucho menos abstraerse de   dar cumplimiento al ordenamiento jurídico vigente”[71].   Así, informó que la demandante no ha presentado el aval, de modo que la entidad   que representa no puede nombrarla en periodo de prueba como etnoeducadora.    

En segundo lugar, manifestó que la decisión adoptada por los   consejos comunitarios para negar el reconocimiento del aval cultural, debe ser “(…)   motivada y fundamentada en criterios previamente establecidos, cuya finalidad   debe ser mejorar la pertinencia y calidad en la prestación del servicio   educativo y sobre todo la de preservar la historia, usos, costumbres y   tradiciones de la población afrocolombiana (…)”[72]. De   conformidad con lo anterior, destacó que el Consejo Comunitario “La Gran   Minga del Río Inguambi” no cumplió con este requisito, pues no existe   ninguna prueba en el expediente que demuestre que la negativa para otorgar el   aval fue motivada y fundada en criterios objetivos.    

En tercer lugar, indicó que la entidad que representa no vulneró   los derechos fundamentales de la accionante, ya que obró de conformidad con el   principio de legalidad, en la medida que aplicó las disposiciones establecidas   en el Decreto Único Reglamentario del Sector Educativo que establecen la   obligación de los participantes del concurso de méritos de contar con el aval de   reconocimiento cultural para nombrarse y posesionarse como etnoeducadores. Por   último, aclaró que la acción de tutela era improcedente, ya que a través de este   mecanismo no se pueden modificar las normas que regulan el concurso de   etnoeducadores.    

Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC)    

Asimismo, anotó que “(…) la no expedición de aval de   reconocimiento cultural por parte del respectivo consejo comunitario, a los   elegibles que en audiencia pública escogieron plazas en territorios colectivos   como requisito previo para el nombramiento en periodos de prueba, no se   constituye en una causal para excluir a los docentes que por mérito integran la   lista de elegibles, con el fin de garantizarles el principio de mérito (…)”[73].   En refuerzo de lo anterior, manifestó que la persona que hubiere sido   seleccionada como etnoeducador conserva el derecho a ser nombrado en otro cargo   que no requiera del mencionado requisito, siempre que existan vacantes a   proveer.     

Por otra parte, informó que la entidad que representa junto con la   Comisión Pedagógica Nacional, como único órgano colegiado asesor del Gobierno   Nacional para la formulación y ejecución de la política de etnoeducación de las   comunidades negras, realizaron durante dos años el concurso abierto de méritos   de etnoeducadores. En este sentido, resaltó que existió diálogo y concertación   con las comunidades afrocolombianas para la realización de este programa   educativo.    

Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior    

El Director de Consulta Previa del referido Ministerio inició su   escrito con un recuento del contenido y alcance del derecho fundamental a la   consulta previa. Con fundamento en ello, indicó que la acción de tutela era   improcedente, toda vez que las pretensiones van encaminadas “(…) a la   satisfacción de derechos o necesidades individuales y no colectivas, en tanto lo   que reclama es una vinculación individual de tipo laboral; siendo esta   pretensión contraria al objeto y fin último de la consulta previa conforme lo   establece el Convenio 169 de la OIT”[74].   En refuerzo de lo anterior, sostuvo que la accionante no estaba legitimada en la   causa por activa, ya que no es titular del derecho a la consulta previa en los   términos establecidos en la jurisprudencia constitucional y en el Convenio 169   de la OIT.    

Consejo Comunitario de la Gran Minga del Río Inguambi    

El representante legal del consejo comunitario explicó las   diferencias entre el concurso de méritos para “docentes comunes” y   etnoeducadores. En esa medida, enfatizó que las disposiciones que regulan este   tipo de concursos buscan garantizar y proteger la diversidad cultural y étnica   de las comunidades afrocolombianas. Además, son medidas que garantizan una   igualdad real y efectiva, ya que buscan favorecer a grupos que históricamente   han sido marginados y discriminados.    

Posteriormente, se refirió a la Ley de Educación y aludió a los   asuntos relacionados con la etnoeducación. De esta manera, aclaró que se debe   privilegiar a los miembros de grupos étnicos para que se desempeñen como   docentes de sus respectivas comunidades, pues los “(…) docentes graduados en   los establecimientos del Estado solo conocen la cultura occidental y por tanto   van a lavar el cerebro de nuestro hijos resultando ello en la pérdida de nuestra   identidad cultural, los grupos étnicos nos vimos en la necesidad de   implementarla nosotros mismos a través de nuestros sabios y mayores”[75].    

Por último, manifestó que la Convocatoria No. 238 de 2012 que   adelantó la Secretaría de Educación Departamental de Nariño y la Comisión   Nacional del Servicio Civil para proveer cargos directivos y docentes de la   población afrocolombiana es nula, por cuanto se desconoció el principio de   diversidad consagrado en la Constitución que le permite a estas comunidades   contratar a docentes que desarrollen su identidad cultural y sus costumbres.    

Decisión de   única instancia    

El Juzgado 5 de Familia del Circuito de Pasto, Nariño mediante   sentencia del 1 de noviembre de 2016 negó la acción de tutela, al   considerar que la comunidad a la que se pretende vincular la accionante como   etnoeducadora negó el reconocimiento del aval cultural, con fundamento en que se   debía proteger la permanencia de los profesores en provisionalidad. En esa   medida, insistió en que la accionante obtuvo una respuesta negativa del consejo   accionado para posesionarse como etnoeducadora en el centro educativo “Machare”.   Así pues, resaltó la posibilidad de que la demandante se posesione en el cargo   en una plaza vacante, diferente a aquella.    

De conformidad con lo anterior, señaló que las entidades accionadas   no vulneraron los derechos fundamentales de la actora, pues la expedición del   aval de reconocimiento cultural “(…) es una disposición de carácter legal y   de obligatorio cumplimiento para los participantes del concurso de méritos, por   lo tanto la acción de tutela no es el mecanismo idóneo (…)”[76].    

Finalmente, anotó que la acción de tutela no cumple el requisito de   subsidiariedad, pues las pretensiones de la accionante están encaminadas a   discutir la legalidad de las normas aplicables al concurso de méritos para   etnoeducadores, situación que escapa del alcance de la solicitud constitucional.    

Contra la   anterior decisión no se presentó impugnación.    

Jhon Erson Rodríguez Orobio (Expediente T-6217796)    

El Juzgado 4 de Familia del Circuito de Pasto, Nariño mediante auto   del 15 de noviembre de 2016, admitió la acción de tutela y corrió traslado  a las entidades accionadas para que se pronunciaran en   relación con los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo. Mediante auto   del 23 de noviembre de ese mismo año resolvió: (i) declarar la nulidad de todas   las actuaciones surtidas en el proceso de tutela desde el auto admisorio de la   demanda, toda vez que no vinculó al docente que se encuentra en provisionalidad   en el cargo del accionante; (ii) admitir la acción de tutela presentada por el   señor Rodríguez Orobio; (iii) notificar a la Secretaría de Educación   Departamental de Nariño para que se pronunciara en relación con los hechos y   pretensiones de la acción de tutela; y (iv) vincular al docente que se encuentra   en provisionalidad en el cargo del demandante y “a quienes hacen parte de la   lista de elegibles de la Convocatoria Etnoeducadores Afrocolombianos No. 238 de   2012”[77].    

Secretaría de Educación Departamental de Nariño[78]    

En primer lugar, la apoderada judicial del ente territorial sostuvo   que no es posible nombrar y posesionar a docentes que no cuenten con el aval de   reconocimiento cultural por parte del consejo comunitario correspondiente. En   este sentido, precisó que la entidad que representa actualmente adelanta el   proceso de vinculación de las personas que cuenten con el aval, y que al revisar   el sistema de información se verificó que el actor no acredita dicho requisito,   por lo que no es posible nombrarlo como etnoeducador en el centro educativo   seleccionado.    

En segundo lugar, manifestó que “(…) los consejos comunitarios   de manera arbitraria están obstruyendo la posibilidad de quienes forman parte de   una lista de elegibles, [con base] en que no fueron consultadas para   llevar a efecto este concurso”[79].   Sin embargo, explicó que, de conformidad con el Ministerio de Educación, el   proceso de consulta sí se realizó. Por otra parte, precisó que la decisión de   los consejos comunitarios para negar el aval de reconocimiento cultural debe ser   “(…) motivada y fundamentada en criterios previamente establecidos, cuya   finalidad debe ser mejorar la pertinencia y calidad en la presentación del   servicio educativo y sobre todo la de preservar la historia, usos y costumbres,   tradiciones afrocolombianas (…)”[80].   De conformidad con lo anterior, manifestó que “(…) no se observa prueba   alguna en la que se indique que el CONSEJO COMUNITARIO RÍO SATINGA, haya seguido   el procedimiento para emitir la negativa de la expedición del aval, basada en   criterios objetivos y que la decisión haya sido motivada”[81].    

En tercer lugar, manifestó que acceder a las pretensiones del   accionante sería: (i) desconocer las normas que regulan la exigencia de avales   culturales para la posesión de docentes afro; y (ii) “dejar privados del   derecho a una calidad educativa a los estudiantes de los sectores rurales para   quienes no es justo que por un capricho de los Consejos Comunitarios no puedan   contar con los docentes calificados que superaron las etapas del concurso de   méritos”[82].     

En este orden de ideas, indicó que la entidad que representa no   vulneró los derechos fundamentales del accionante, como quiera que actuó bajo el   principio de legalidad al negar el nombramiento y posesión como etnoeducador sin   que exista el reconocimiento del aval cultural por parte del consejo comunitario   accionado. Sin perjuicio de lo anterior, anotó que la acción de tutela era   improcedente, toda vez que “(…) la independencia de cada entidad, así como la   modificación de las condiciones en que debe efectuarse la provisión de vacantes   de territorios colectivos reviste jerarquía constitucional y legal (…)”[83].    

“Gran Consejo Comunitario Río Satinga”    

Igualmente, refirió que no se agotó el requisito de consulta previa   y que, en esa medida, no se tuvo en cuenta la participación de la comunidad para   elaborar el concurso de etnoeducadores. Finalmente, reiteró que no es posible   obligar a la comunidad a otorgar el aval de reconocimiento cultural a una   persona que no pertenezca a ella, pues ello vulneraría su derecho a la autonomía   territorial.    

Decisión de primera instancia    

El Juzgado 4 de Familia del Circuito de Pasto, Nariño mediante   sentencia del 6 de diciembre de 2016, consideró que no era posible declarar   insubsistente al docente que ocupa actualmente la vacante escogida por el   accionante, ya que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el   docente que se encuentra en provisionalidad goza de una estabilidad intermedia y   “(…) subsistirán solo cuando los respectivos cargos no pueda ser provistos   mediante nombramiento en periodo de prueba o en propiedad (…)”[85].    

Por otra parte, manifestó que la acción de tutela no era procedente   para declarar la inconstitucionalidad del artículo 4 del Decreto 140 de 2006, y   que debía ser la Corte Constitucional, quien resolviera este asunto. Con todo,   anotó que aunque es indispensable que el docente cuente con el aval de   reconocimiento cultural para posesionarse en periodo de prueba, dicho permiso “(…)   tiene unos requisitos de tiempo, de entrega y de autoridad competente, que no   fueron observados por el GRAN CONSEJO COMUNITARIO DEL RÍO SATINGA vulnerando los   derechos al debido proceso y acceso a cargos públicos del accionante”[86].   Lo anterior, con fundamento en que: (i) el consejo comunitario accionado no   otorgó el aval dentro del término legal previsto; (ii) fue el representante   legal y no la junta del consejo comunitario quien negó el aval de reconocimiento   cultural; y (iii) la manifestación hecha por el consejo comunitario debió   entregarse a la entidad territorial certificada, es decir, a la Secretaría de   Educación Departamental de Nariño, y no al docente.    

De conformidad con lo anterior, resolvió tutelar los   derechos fundamentales del accionante, ordenar al “Gran Consejo Comunitario   Río Satinga” que resolviera sobre el otorgamiento del aval de reconocimiento   cultural y requerir a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño para   que le brindara al demandante la posibilidad de escoger otra vacante en el caso   de no contar con el aval de reconocimiento cultural para ejercer el cargo   inicialmente escogido.    

Impugnación    

El representante legal del consejo comunitario accionado impugnó la   decisión de primera instancia, con fundamento en que: (i) se vulneró el derecho   a la consulta previa de las comunidades afrodescendientes, toda vez que no   fueron tenidas en cuenta para participar en el proceso del concurso de méritos   de etnoeducadores en el Departamento de Nariño; (ii) no hay una vacante   disponible para el accionante; y (iii) el accionante no pertenece a la comunidad   “(…) ni ha participado en los procesos internos de formación étnica (…)”[87].    

Decisión de segunda instancia    

La Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial   de Pasto, Nariño mediante sentencia del 21 de febrero de 2017, confirmó  la sentencia proferida por el a quo y adicionalmente protegió el derecho   fundamental de petición del accionante. Al respecto, consideró que el aval de   reconocimiento cultural debe ser motivado y estar acorde con lo dispuesto en el   artículo 2.4.1.2.9 del Decreto 1075 de 2015. Además, manifestó que aunque el   consejo comunitario no esté de acuerdo en cómo se desarrolló el concurso de   méritos, ello no es razón suficiente para considerar que se vulneró el derecho   fundamental a la consulta previa. En este sentido, enfatizó que no otorgar el   aval cultural, en los términos previstos en la ley, constituye una vulneración a   los derechos fundamentales de las personas que participaron en el concurso de   méritos.    

Por último, señaló que “(…) los derechos del accionante no se   pueden ver vulnerados por el hecho de que no se le otorgue el aval respectivo,   toda vez que la no concesión del mismo no puede constituir una causal para   impedir que los docentes integrantes de la lista de elegibles accedan a otros   cargos que no hayan sido provistos dentro del concurso de méritos que superó (…)”[88].    

III.         ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN    

1.  La  Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, en particular las señaladas por el artículo 19 del   Decreto 2591 de 1991 y los artículos 57 y 58 del Reglamento Interno de esta   Corporación, a fin de allegar material probatorio suficiente que permitiera   resolver las acciones de tutela, profirió un auto el 5   de junio de 2017 por medio del cual ordenó que en el Expediente T-6068552  se vinculara al Ministerio de Educación Nacional.    

Igualmente,   ordenó oficiar a Ruby Esnadit Flórez Rivadeneira para que allegara toda la   documentación necesaria que demostrara que superó todas las etapas previstas en   la Convocatoria No. 238 de 2012. Así mismo, ofició a la Secretaría de Educación   Departamental de Nariño para que enviara la documentación que certificara que la   demandante superó las etapas del concurso de méritos. Además, para que brindara   la información que permitiera identificar las personas que actualmente ocupan   los cargos en provisionalidad y para que respondiera algunas preguntas   relacionadas con el concurso de etnoeducadores y el aval de reconocimiento   cultural[89].    

De igual manera, ofició al Juzgado 5 de Familia del Circuito de Pasto,   Nariño para que por intermedio de éste se requiriera al Consejo Comunitario “la   Gran Minga del Río Inguambi” con la finalidad de que explicara, por escrito,   los motivos por los cuales negó el reconocimiento de aval cultural a la señora   Ruby Esnadit Flórez Rivadeneira. Por último, ofició a la Dirección Nacional de   Consulta Previa del Ministerio del Interior para que informara si realizó alguna   concertación con el Consejo Comunitario “la Gran Minga del Río Inguambi”   respecto de la posesión de nuevos docentes en dicha comunidad, y si para la   posesión de estos cargos era necesario agotar la consulta previa.    

Posteriormente, mediante auto del 5 de julio de 2017 se ordenó oficiar   al Juzgado 5 de Familia del Circuito de Pasto, Nariño para que por intermedio de   éste se vinculara a Cindy Diana Landazury y Nirsa Nuria Landazury, quienes son   actualmente etnoeducadoras en provisionalidad en el centro educativo Machare y   podrían ser desplazadas de sus puestos por la posesión de la tutelante en su   cargo. Igualmente, vinculó a la Comisión Pedagógica Nacional de Comunidades   Negras y le solicitó que respondiera algunas preguntas relacionadas con la   elaboración del concurso etnoeducativo y el aval de reconocimiento cultural[90].    

Por otra parte,   mediante auto del 22 de noviembre de 2017, ofició a la   Secretaría de Educación Departamental de Nariño para que indicara con nombres completos, número de   identificación y lugar de residencia, quien es el etnoeducador que se desempeña   actualmente en provisionalidad en el cargo para el cual concursó del señor Jhon   Erson Rodríguez Orobio (Expediente T-6217796).    

2. Con posterioridad, el 11 de diciembre de 2017, la Magistrada Diana Fajardo   Rivera profirió auto mediante el cual: (i) requirió al señor Jofrey David Castañeda Tenorio (Expediente T-6048033) y a la   señora Máxima Angulo Ruiz (Expediente T-6057989) a fin de que   informaran si, en la actualidad, se encuentran ejerciendo el cargo de   etnoeducadores en las instalaciones oficiales de su elección, dentro de la   Convocatoria No. 238 de 2012, o en qué actividad laboral se desempeñan; (ii)   pidió al “Gran Consejo Consejo Comunitario Río Satinga” comunicar: (1)   las razones con base en las cuales se negó el aval de reconocimiento cultural a   los ciudadanos mencionados, (2) la forma como fueron comunicadas estas   razones, (3) y los mecanismos con los que contaban para controvertir la negativa   del aval. Asimismo, (iii) solicitó a la Secretaría de Educación   Departamental de Nariño informar acerca de, por un lado, las medidas que ha   adoptado para que los accionantes sean efectivamente posesionados como   etnoeducadores y, por otro, quiénes se encuentran desempeñando la función de   docentes en los cargos para los que aspiraron estas dos personas, respecto de   quienes se pidió a la Secretaría vincular al presente proceso, con el fin de que   se pronunciaran sobre el mismo.    

3. Información obtenida en sede de revisión    

3.1. Ruby Esnadit Flórez Rivadeneira (Expediente T-6068552)    

Ministerio de Educación    

En este sentido, anotó que “luego de más de 14 años de trabajo   participativo, concertado y consultas entre las entidades del Estado,   representado por el Ministerio de Educación Nacional, la Comisión Nacional del   Servicio Civil y las comunidades afrocolombianas, representadas a través de los   comisionados de la Comisión Pedagógica Nacional de Comunidades Negras (…) el   pasado 2 de octubre la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió los Acuerdos   No. 265 al 293 de 2012 dando apertura a las Convocatorias No. 221 a 249 de 2012   con las cuales se iniciaron de manera oficial el concurso para selección por   mérito de etnoeducadores afrocolombianos, negros, raizales y palenqueros al   servicio de instituciones educativas”[92].  Además, relató que las pruebas del concurso incluyeron asuntos relacionados   con la cultura y tradición afrocolombiana, de suerte que se respeta y protege la   diversidad cultural. En este orden de ideas, precisó que se agotó el proceso de   consulta previa, y que por lo tanto, los consejos comunitarios no deben negar la   posesión de etnoeducadores con fundamento en que no se realizó el proceso de   concertación.    

Por otra parte, destacó que el “(…) otorgamiento o no del aval de   reconocimiento cultural de que trata el artículo 2.4.1.2.17 del Decreto 1075 de   2015, debería ser el resultado de un proceso mediante el cual, los integrantes   de dichos consejos evalúen, principalmente, la calidad y pertinencia de los   proyectos etnoeducativos que hayan formulado las personas que hagan parte de la   lista de elegibles conformadas por la CNSC”[93]. En este sentido, enfatizó que el aval   no puede ser interpretado como una manifestación absoluta del derecho a la   consulta previa de las comunidades afrodescendientes, “(…) que se entienda   como un veto y descalificación de todo el proceso adelantado del concurso   abierto de méritos, sino que debe entenderse como una parte más de este derecho.   Además, por cuanto este aval no puede estatuirse como el único elemento que   determine el mérito para ingresar al empleo público, dado que esto significaría   la violación de los derechos del aspirante que está concursando”[94]. En   este orden de ideas, precisó que los docentes que no obtuvieron el aval de   reconocimiento cultural no pierden el derecho de ser nombrados y posesionados   como etnoeducadores, siempre y cuando exista una vacante.    

Igualmente, aseveró que la falta de otorgamiento del aval cultural atenta   no solo contra el derecho de defensa del docente seleccionado, sino también   contra el principio de mérito establecido en el artículo 125 de la Constitución.   De conformidad con lo expuesto, solicitó que se desvinculara al Ministerio de   Educación, y que en todo caso, se emitiera un pronunciamiento por medio del cual   se protegieran los derechos a la igualdad, al trabajo y al debido proceso de los   etnoeducadores que hicieron parte de la lista de elegibles y superaron las   etapas del concurso de méritos.    

Secretaría de Educación Departamental de Nariño    

El Departamento de Recursos Humanos de esta Secretaría informó que,   la señora Ruby Esnadit Flórez Rivadeneira, superó todas las etapas del concurso   de méritos y ocupó la posición 208 de 336 vacantes. Además, anotó que las   personas que se encuentran actualmente como docentes en provisionalidad en el   centro educativo Machare son Cindy Diana Landazury Angulo y Nirsa Nuria   Landazury Landazury. Posteriormente, la entidad procedió a responder las   preguntas formuladas de la siguiente manera:    

i.   ¿Cuáles son las reglas del concurso para proveer “directivos docentes   y docentes de la población afrocolombiana”?    

Con fundamento en la jurisprudencia   constitucional, explicó que “(…) la convocatoria es la norma reguladora de   todo concurso y a ella quedan obligados tanto la Comisión Nacional del Servicio   Civil, como la entidad que convoca al concurso y todos los participantes”[95]. En   este sentido, precisó que mediante el Acuerdo 282 de 2012 modificado por el   Acuerdo 407 de 2013, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó al concurso   de méritos para la provisión de vacantes definitivas de directivos docentes en   establecimientos educativos oficiales que atienden población afrodescendiente,   negra, raizal y palenquera.    

ii.¿Cómo   funcionan los   concursos de etnoeducadores?    

Indicó que estos concursos se rigen   por lo establecido en el Decreto 3323 de 2005 el cual determina que para que un   aspirante pueda ser nombrado en periodo de prueba como etnoeducador debe superar   todas las etapas del concurso de méritos y cumplir con los requisitos fijados en   este decreto. Asimismo, afirmó que de conformidad con la Ley 70 de 1993, 115 de   1994 y el Decreto Ley 1278 de 2002 se debe agotar el requisito de consulta   previa con las comunidades afrocolombianas, negras, raizales y palenqueras.    

iii.    ¿Cuáles requisitos deben cumplir los   participantes para ser nombrados como etnoeducadores?    

Manifestó que según el Decreto 3323 de   2005 el concurso de méritos comprende las siguientes etapas: (i) convocatoria;   (ii) inscripción y publicación de admitidos a las pruebas; (iii) prueba integral   etnoeducativa; (iv) publicación de resultados de la prueba integral   etnoeducativa; (v) valoración de antecedentes y entrevistas; (vi) conformación y   publicación de listas de elegibles; y (vii) nombramiento en periodo de prueba.   Adicionalmente, sostuvo que de acuerdo con el artículo 2.4.1.2.1 del Decreto   1075 de 2015 es necesario que los concursantes cuenten con el aval de   reconocimiento cultural por parte de los consejos comunitarios.    

iv.     ¿Existe alguna formalidad para que los   miembros de las comunidades afrocolombiana, negra, raizal y palenquera otorguen   el aval que refiere el artículo 2.4.1.2.17 del Decreto 1075 de 2015?    

Adujo que el artículo 2.4.1.2.17 del Decreto 1075 de 2015 establece el   requisito del aval de reconocimiento cultural por parte del respectivo consejo   comunitario, pero dicha norma no establece cuáles son las formalidades del aval.   Sin embargo, precisó que de acuerdo con el Ministerio de Educación el aval no se   puede convertir en un proceso arbitrario que viole los derechos fundamentales de   quienes participaron y superaron el concurso de méritos. Asimismo, enfatizó en   que la decisión de otorgar el aval de reconocimiento cultural debe ser motivada,   fundada en los criterios objetivos previamente establecidos, de manera que no   sea una actuación arbitraria, sino que cumpla con el fin de mejorar la calidad y   pertinencia del servicio educativo, y sobre todo, busque preservar la historia,   tradiciones, usos y costumbres de la población afrocolombiana.    

v.         ¿Qué   sucede cuando   los miembros de la comunidad no otorgan el aval del artículo 2.4.1.2.17 del   Decreto 1075 de 2015 dentro de los 5 días hábiles siguientes a la publicación de   la lista de elegibles?    

Mencionó que la ausencia del aval no genera la exclusión del concursante de   la lista de elegibles, de manera que la Secretaría de Educación Departamental   deberá convocar a una audiencia pública para que los docentes que no obtuvieron   el reconocimiento cultural puedan posesionarse en una de las vacantes.    

vi.     ¿Es posible posesionar a la accionante en otro centro educativo diferente a   Machare?    

vii.   ¿Qué sucede con los participantes que salieron elegidos en la Convocatoria   238 y no han podido posesionarse como docentes por no contar con el aval de la   comunidad?    

Ante este cuestionamiento, reiteró lo dicho en el punto anterior, en el   sentido de que las personas que fueron elegidas como etnoeducadores y no cuentan   con el aval de reconocimiento cultural, pueden aspirar a una plaza siempre y   cuando se encuentre vacante.    

Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior    

Después de hacer un recuento de los fundamentos normativos y   jurisprudenciales de la consulta previa, el director jurídico de esta entidad   manifestó que en el sistema de información y gestión para la gobernabilidad   democrática -SIGOB- y el sistema de información de consulta previa -SICOP- no se   encontró registro de procesos de consulta previa con la comunidad de la “Gran   Minga del Río Inguambi”. Por otra parte, mencionó que para la   posesión de etnoeducadores solamente se requiere el aval de reconocimiento   cultural, y que por lo tanto, no es necesario agotar la consulta interna. Sin   embargo, destacó que “(…) se debe agotar el proceso consultivo para este tipo   de nombramientos en propiedad hasta tanto el Gobierno Nacional expida el   Estatuto General para Etnoeducadores (…)”[96].    

Consejo Comunitario “La Gran Minga del Río Inguambi”    

El representante legal de la comunidad argumentó que el aval de   reconocimiento cultural es una expresión del derecho a la diversidad cultural y   la autonomía de los pueblos étnicos. En esa medida, reiteró la imposibilidad de   que se adopten decisiones sin tener en cuenta la opinión de la comunidad   afrodescendiente. De otra parte, declaró que el derecho a la educación de los   pueblos afrocolombianos debe respetar sus culturas, tradiciones e historias, de   manera que no se puede imponer un conocimiento que no corresponda con estos   criterios. En este sentido, subrayó que es necesario contar con docentes que   comprendan y apliquen su cultura, de suerte que no se pierdan sus costumbres.   Asimismo, insistió en que el concurso de méritos no puede medir “(…) el grado   de compenetración con su cultura, su compromiso con la comunidad, así como su   sentido de pertenencia a su pueblo”[97].    

Sin perjuicio de lo anterior, explicó que la demandante no podía obtener el   reconocimiento del aval cultural, toda vez que no pertenece a la comunidad de la   “Gran Minga del Río Inguambi” y, en consecuencia, no representa su   identidad cultural y por tanto, no puede ser nombrada etnoeducadora en el centro   educativo Machare.    

Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y   Palenqueras del Ministerio del Interior    

De manera general, el director de dicha entidad señaló que no le consta   ninguno de los hechos de la acción de tutela y que debe ser la Comisión Nacional   del Servicio Civil y la Secretaría de Educación Departamental de Nariño quienes   respondan a las pretensiones incoadas por la accionante. En todo caso, aclaró   que: (i) existió un proceso de concertación con las comunidades negras,   afrocolombianas, palenqueras y raizales para llevar a cabo el concurso de   méritos de etnoeducadores; y (ii) el aval de reconocimiento cultural es una   expresión del derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades   étnicas. Además, precisó que para que los consejos comunitarios otorguen el aval   de reconocimiento cultural, deben evaluar que los “(…) proyectos educativos   que vayan a ser ejecutados al interior de los respectivos territorios colectivos   se orienten, no solo a mejorar la calidad y pertinencia del servicio educativo,   sino a preservar la historia, tradiciones, usos y costumbres de la población   negra y afrocolombiana que habiten en dichos territorios (…)”[98].   En este orden de ideas, pidió que se desvinculara del proceso de tutela a la   entidad que representa, como quiera que no se encuentra legitimada en la causa   por pasiva.    

Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC)    

Para iniciar, el asesor jurídico de la CNSC precisó que entre las funciones   que tiene a cargo la entidad que representa está la de “(…) adelantar las   convocatorias a concurso para proveer por mérito los empleos públicos de carrera   administrativa, de acuerdo con los términos que establezca la ley y el   reglamento”[99].   En este sentido, explicó que se llevó a cabo el concurso de méritos para proveer   los empleos vacantes de etnoeducadores directivos docentes y docentes que   presentan su servicio educativo a población afrocolombiana, negra, raizal y   palenquera en el Departamento de Nariño. Indicó que producto de esta   convocatoria, la CNSC profirió la Resolución 3425 de 2015 por medio de la cual   se conformó la lista de elegibles, entre la cual figuraba la señora Flórez   Rivadeneira, quien ocupó el puesto 208 y obtuvo un puntaje de 53,84.    

Igualmente, aseveró que las reglas de este concurso fueron establecidas en   la Convocatoria No. 282 del 2 de octubre de 2012, que fue modificada por el   Acuerdo 407 del 22 de abril de 2013. Específicamente, mencionó que los concursos   de etnoeducadores se rigen por el Decreto 3323 de 2005, modificado por el   Decreto 1075 de 2015, el cual establece en el artículo 6 la forma en que se   deben realizar este tipo de convocatorias.    

De otra parte, manifestó que debido a la falta del aval de reconocimiento   cultural, solamente se han posesionado 113 elegidos de 267 aspirantes. Así   mismo, declaró que la ausencia de este requisito impide que la Secretaría de   Educación Departamental de Nariño nombre al docente en su cargo. Por último,   aclaró que los participantes que no han obtenido el aval de reconocimiento   cultural permanecerán “en la lista de elegibles hasta tanto se logre el aval   del respectivo consejo comunitario, y por el término de vigencia de la lista de   elegibles (…)”[100].    

3.2. Jhon Erson Orobio Rodríguez (Expediente   T-6217796)    

Secretaría de Educación Departamental de Nariño    

La entidad indicó que, de conformidad con la información suministrada por   la Oficina de Recursos Humanos de la Secretaría de Educación Departamental de   Nariño, las personas que en la actualidad se encuentran nombradas en   provisionalidad en la Institución Educativa “Merizalde Porvenir” en el Municipio   de Olaya Herrera, son las siguientes: Luz Hermila Caicedo Solís (C.C.36.810.725)   y Ana Agustina Cuero Montaño (C.C. 25.436.014).    

Se aclara que mediante providencia del 23 de noviembre de 2016, el Juzgado   4 de Familia del Circuito de Pasto, Nariño, juez de primera instancia en este   trámite, decretó la nulidad de todo lo actuado por falta de vinculación de quien   ocupa el cargo en provisionalidad en la plaza escogida y de los integrantes de   la lista de elegibles, y ordenó “vincular   al docente que se encuentra vinculado en provisionalidad en el cargo de docente   en la Institución educativa Merizalde Porvenir en la vereda del mismo nombre del   Municipio de Olaya Herrera y a quienes hacen parte de la lista de elegibles de   la Convocatoria Etnoeducadores Afrocolombianos No. 238 de 2012”[101].    

3.3. Jofrey David Castañeda Tenorio   (Expediente T-6048033)    

En respuesta al auto del 11 de diciembre de 2017, proferido por la   Magistrada Diana Fajardo Rivera, el accionante manifestó que, en la actualidad,   no se encuentra ejerciendo el cargo de etnoeducador para la plaza seleccionada   en el concurso de méritos aludido a lo largo de esta providencia. Asimismo,   indicó que desarrolla “actividades administrativas en el sector educativo del   Municipio de Tumaco, sin que tenga vinculación legal y reglamentaria, ni un   contrato de prestación de servicios vigente”[102]. Finalmente, indicó que su núcleo   familiar, del cual es el sustento económico, está compuesto por su esposa y   cinco hijos, de los que tres son menores de edad.    

Secretaría de Educación Departamental de Nariño    

En atención al requerimiento realizado por la Corte en el auto del 11 de   diciembre de 2017, la entidad señaló que, en primer lugar, teniendo en cuenta el   gran número de elegibles que no han logrado cumplir el requisito del aval de   reconocimiento cultural, la Comisión Nacional del Servicio Civil la autorizó   para celebrar una nueva audiencia de selección de vacantes, en la que Jofrey David Castañeda Tenorio (Expediente T-6048033)   seleccionó un nuevo centro educativo, y a la que la señora Máxima Angulo Ruiz  (Expediente T-6057989) no acudió, por lo cual se le asignó otro   centro educativo disponible[103].    

Según la   información del ente territorial, en el primero de los casos, el señor Castañeda   Tenorio advirtió que en esta segunda oportunidad de selección de plazas “[le]   impidieron el nombramiento al cual [tiene] pleno derecho”[104].   Frente a la señora Angulo Ruiz, no existe una negativa formal en tanto se   abstuvo de participar en este nuevo proceso de escogencia de instituciones   oficiales.    

3.4. La señora Máxima Angulo Ruiz (Expediente T-6057989)   no se pronunció sobre el requerimiento judicial efectuado.    

 IV.           CONSIDERACIONES DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

                   

1. Competencia                  

Corresponde a la Sala Plena de la Corte Constitucional analizar las   Sentencias proferidas dentro de las acciones de tutela de la referencia, con   fundamento en el inciso 3º del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la   Constitución, en concordancia con los artículos 33 a 36 del   Decreto 2591 de 1991 y 61 del Reglamento Interno de la Corporación.    

2.  Presentación del asunto objeto de revisión y   formulación de los problemas jurídicos    

2.1. La   Sala estudia las acciones de tutela instauradas por cuatro ciudadanos quienes   individualmente manifestaron que concursaron en la Convocatoria No. 238 de 2012, que tenía como   fin proveer los cargos de “directivos docentes y docentes de la población   afrocolombiana, negra, raizal y palenquera”. De esta manera, sostuvieron que   aprobaron satisfactoriamente cada una de las etapas del concurso, y en audiencia   pública seleccionaron los centros educativos: “Bellavista”, “Víbora Paraíso”;   “Merizalde Porvenir” y “Machare” para ejercer su labor de etnodocentes. Sin   embargo, al acudir al consejo comunitario respectivo para solicitar el aval de   reconocimiento cultural, en algunos casos el mismo no les fue otorgado y en   otros estas instituciones comunitarias guardaron silencio. En consecuencia, la   Secretaría de Educación Departamental de Nariño se negó a nombrarlos y   posesionarlos como etnoeducadores.    

De   manera general, las entidades departamentales manifestaron que no era posible   nombrar y posesionar a los etnoeducadores en los centros educativos que   seleccionaron, toda vez que no cuentan con el aval de reconocimiento cultural   que exige la ley. En este sentido, insistieron en que es indispensable que los   concursantes acrediten todos los requisitos legales para ser nombrados y   posesionados en los cargos a los que aspiraron. Asimismo, indicaron que los   requisitos del concurso, entre ellos el aval de reconocimiento cultural, era de   conocimiento por todos los participantes, de manera que no es posible desconocer   el mismo.    

Por su   parte, los consejos comunitarios manifestaron que: (i) los demandantes no   pertenecían a la comunidad y tampoco viven en el territorio; (ii) no se agotó la   consulta previa para realizar la convocatoria de los etnoeducadores; y (iii) se   deben respetar los derechos de los docentes que se encuentran en   provisionalidad. En este sentido, insistieron en la negativa del aval de   reconocimiento.     

A partir de lo anterior, para la Sala es claro que se encuentra ante   una situación compleja, toda vez que la situación fáctica exige resolver varios   problemas. Así, para poder responder lo planteado por los tutelantes, en cuanto   a la posible violación, principalmente, de sus derechos al debido proceso y de   acceso a la función pública, por lo cual solicitan su nombramiento y posesión en   periodo de prueba en las plazas escogidas, es también necesario analizar el   reclamo expuesto por los Consejos Comunitarios sobre la posible violación de su   derecho a la consulta previa, como una justificación para no otorgar el aval de   reconocimiento que se exige como requisito en el concurso de méritos de   etnoeducadores.    

2.2. Con base en lo anterior, luego de verificar el cumplimiento de   los presupuestos de procedibilidad, la Sala se ocupará de resolver los   siguientes problemas jurídicos:    

¿Se vulneró el derecho fundamental a la participación étnica de los   Consejos Comunitarios “Río Satinga” y “la Gran Minga Río Inguambí”,   al no habérseles consultado de manera directa la implementación y desarrollo de   la Convocatoria N° 238 de 2012, destinada a proveer los   cargos de “directivos docentes y docentes de la población afrocolombiana,   negra, raizal y palenquera”, pese a que en los centros educativos de su   jurisdicción se ocuparían algunas de las vacantes ofertadas en el concurso   público?    

¿Se vulneraron los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital   y a ocupar cargos públicos de los aspirantes a etnoeducadores afrocolombianos   que superaron las etapas del concurso de méritos, al negárseles su nombramiento   y posesión ante la negativa de los consejos comunitarios respectivos de   otorgarles el aval de reconocimiento cultural, en tanto requisito necesario para   ocupar las vacantes ofertadas?    

2.3. Con el fin de dar respuesta a los anteriores interrogantes, la   Sala se ocupará de los siguientes aspectos jurídicos y constitucionalmente   pertinentes: (i) los concursos de méritos y el derecho a   ocupar cargos públicos; (ii) el concurso de méritos de etnoeducadores; (iii) el   derecho a la consulta previa de las comunidades en los concursos de   etnoeducadores; y (iv) el alcance del aval de reconocimiento cultural que   comprende el artículo 2.4.1.2.17 del Decreto 1075 de   2015.    

3. Examen de procedencia de las acciones de tutela    

Legitimación en la causa por activa    

3.1. El inciso primero del artículo 86 de la Constitución establece que “toda persona tendrá acción de tutela para   reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento   preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la   protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando   quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de   cualquier autoridad pública”.    

En concordancia con la anterior disposición, el   artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 sostiene que se encuentran legitimados en   la causa por activa: (i) la persona directamente afectada; (ii) el representante   legal; (iii) el apoderado judicial; (iv) el agente oficioso; (v) el defensor del   pueblo; o (vi) los personeros municipales[105].  De esta   manera, la acción de tutela contempla la posibilidad de que sea presentada por   diferentes actores.    

La Sala Plena encuentra que en   la presente oportunidad, las acciones de tutela fueron interpuestas directamente   por los presuntamente afectados, es decir, por quienes participaron en el   concurso etnodocente, y a la fecha no han podido ser nombrados y posesionados en   los centros educativos que escogieron dentro del proceso. En este sentido, el   mecanismo de protección de derechos fundamentales se interpuso a título   personal, por lo que se logra acreditar la legitimación en la causa por activa.    

Legitimación en la causa por   pasiva    

4. La legitimación por   pasiva en sede de tutela se refiere a la aptitud legal que tiene la persona   contra quien se dirige la solicitud de amparo y está llamada a responder por la   vulneración o amenaza de los derechos fundamentales cuando resulte demostrado en   el proceso respectivo[106]. Según el artículo 86 de la   Constitución Política y el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991, la acción de   tutela procede contra cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, contra   particulares[107].    

5. En los casos sub examine, las acciones de tutela se interpusieron en contra de las siguientes   autoridades:    

               i.     Secretaría de Educación Departamental de Nariño: ente descentralizado perteneciente al orden territorial del   Departamento de Nariño, encargado de dirigir, coordinar y administrar el sistema   de educación departamental.    

             ii.     Dirección de Consulta Previa del   Ministerio del Interior: dependencia que se encarga, entre otras   cosas, de dirigir, en coordinación con las entidades y dependencias   correspondientes, los procesos de consulta previa que se requieran de   conformidad con la ley.    

          iii.     Ministerio de Educación Nacional: forma   parte del Gobierno Nacional y se encarga, entre otras cosas, de formular,   dirigir y coordinar la política nacional de educación.    

          iv.     Consejos comunitarios: son entes   colectivos que ejercen la máxima autoridad de administración interna   dentro de las tierras de las comunidades negras, de acuerdo con los mandatos   constitucionales y legales que lo rigen y los demás que le asigne el sistema de   derecho propio de cada comunidad. El Consejo Comunitario está integrado   por la Asamblea General y la Junta del Consejo Comunitario[108].    

En estos   términos, la acción de tutela se dirige en contra de tres autoridades públicas,   respecto de las cuales no cabe duda que se encuentran legitimadas en la causa   por pasiva por ser las entidades que están encargadas de: (i) nombrar y   posesionar a los candidatos a etnoeducadores, de conformidad con el concurso de   méritos y la lista de elegibles; (ii) dirigir y coordinar la política pública   sobre educación, lo cual involucra la etnoeducación; y (iii) ejecutar los   procesos de consulta previa, lo que en principio incluiría políticas de   educación nacional. De esta forma, se trata de autoridades públicas que están   involucradas en la prestación del servicio de educación, pero principalmente en   el proceso de provisión de los cargos públicos para proveer tal servicio desde   la perspectiva étnica, que comprende la controversia central en estos casos.    

Finalmente, los   consejos comunitarios, aun cuando no son entidades públicas, están involucrados   en el proceso para seleccionar docentes públicos, en este caso los   etnoeducadores. Como se advirtió, de conformidad con el artículo 2.4.1.2.17 del   Decreto 1075 de 2015, que “reglamenta el concurso de méritos para seleccionar   docentes y directivos docentes etnoeducadores afrocolombianos y raizales, con el   fin de proveer la planta de cargos organizada conjuntamente por la Nación y las   entidades territoriales certificadas en el servicio educativo estatal (…)”,   aquellos integrantes de la lista de elegibles para ser nombrados en periodo de   prueba en cargos vacantes en los territorios colectivos deben contar con el   reconocimiento cultural de la autoridad comunitaria[109]. Por lo   tanto, es innegable que estos consejos, que constituyen autoridades en aquellos   territorios y representan a la comunidad étnica, cumplen una función específica   en el concurso de méritos que, además, está delimitada como un requisito para el   nombramiento en periodo de prueba.    

Entonces, en la   medida en que tales agrupaciones participan en el concurso de méritos que   desencadena en la provisión de cargos para la prestación de un servicio público,   como es la educación, tienen la facultad reglamentaria de adoptar decisiones de   las cuales depende la provisión del mismo. Por lo anterior, se trata de una   participación determinante en el concurso de méritos con un alcance importante   en el mismo, que hace evidente su asimetría que conduce a la subordinación de   los accionantes respecto de ellos, por lo cual también acreditan la legitimación   en la causa por pasiva.    

Requisito de inmediatez    

6. La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento judicial, preferente y sumario para reclamar “la   protección inmediata” de los derechos fundamentales de las personas, cuando   quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las   autoridades públicas, y excepcionalmente de los particulares.    

En virtud de ello, tanto la   jurisprudencia constitucional como el decreto que regula el trámite de la acción   de tutela, han señalado que una de las características esenciales de este   mecanismo es la inmediatez, entendida ésta como la protección actual,   inmediata y efectiva de los derechos fundamentales que se encuentren amenazados   o conculcados.    

7. Esta Corporación   ha señalado que aunque la acción de tutela no cuenta   con un término de caducidad dentro del cual deba ser ejercida, la misma no puede   solicitarse en cualquier momento sin atender la época en la que ocurrió la   acción u omisión que originó la violación o amenaza de los derechos   fundamentales[110], de tal   suerte que el mecanismo de amparo debe ser interpuesto dentro un plazo   razonable, oportuno y justo[111], el cual   debe ser analizado por el juez constitucional a la luz de los hechos del caso en   particular.    

Como consecuencia de lo anterior, se   ha exigido que la acción constitucional se   promueva oportunamente, esto es, en un término razonable, después de la   ocurrencia de los hechos que dieron paso al agravio de los derechos, puesto que   de otra forma se desvirtuaría el propósito mismo de la acción de tutela,   el cual es permitir una protección urgente e inmediata a los derechos   fundamentales[112].    

Este elemento temporal   pretende combatir la negligencia, el descuido o la incuria de quien la ha   presentado, pues es deber del accionante evitar que pase un tiempo   excesivo, irrazonable o injustificado desde que se presentó la actuación u   omisión que causa la amenaza o vulneración de las garantías constitucionales   hasta la presentación del recurso de amparo[113].    

En relación con el caso del señor Jofrey David Castañeda Tenorio (Expediente   T-6048033), la acción de tutela fue instaurada el 11 de agosto de 2016,   mientras que la última comunicación disponible en el expediente y relacionada,   en apariencia, con la supuesta violación de sus derechos fundamentales   corresponde al oficio fechado el 28 de marzo de 2016, mediante el cual el   demandante le manifestó a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño que   el Consejo Comunitario “Satinga” le había negado el aval de   reconocimiento cultural. Entre estas dos actuaciones transcurrieron menos de   cinco meses, siendo, en consecuencia, un término razonable para ejercer el   recurso de amparo.    

En el segundo de   los casos, el de la señora Máxima Angulo Ruiz (Expediente T-6057989), la   acción de tutela se radicó el 23 de marzo de 2016. La demanda fue admitida   inicialmente esa misma fecha por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de   Seguridad del Circuito de Tumaco, Nariño. Aunque como se advirtió con   anterioridad, el trámite de tutela fue objeto de 2 declaratorias de nulidad por   indebida integración del contradictorio y, en esa medida, la petición   constitucional fue finalmente admitida el 7 de septiembre de 2016, para efectos   de verificar el requisito de inmediatez debe tenerse en cuenta la primera fecha   por ser este el momento en que formalmente se entendió que la solicitud de   amparo satisfizo los requisitos de admisión al tiempo que la decisión posterior   que materializó la iniciación del trámite se originó no por la ausencia previa   de exigencias formales sino por motivos sustanciales relacionados con la posible   vulneración del derecho a la defensa y contradicción de terceros con interés   legítimo en el asunto, es decir como consecuencia del surgimiento de asuntos   procesales que escapaban a la competencia de la tutelante.    

Teniendo claridad   sobre lo anterior, el último acto que la peticionaria considera compone el   conjunto de hechos que ponen en riesgo sus garantías constitucionales y   prevalentes es el oficio del 3 de febrero de 2016 en el cual la Secretaría de   Educación Departamental de Nariño le indicó la imposibilidad de acceder a la   pretensión de nombrarla como docente etnoeducadora sin la expedición previa del   aval de reconocimiento cultural. Es decir, transcurrieron menos de 2 meses desde   la negativa de la entidad hasta el momento en que la actora ejerció el amparo   para la protección de sus derechos, término respecto del cual no surge reparo   alguno, pues resulta razonable y denota una actitud diligente de parte de la   tutelante.    

Respecto del caso de Ruby Esnadit Flórez Rivadeneira (Expediente T-6068552),  la demandante presentó una petición ante el Consejo Comunitario “La Gran   Minga del Río Inguambi” el 23 de julio de 2016, para que le fuera otorgado   el aval de reconocimiento cultural. Sin embargo, adujo que el consejo accionado   le comunicó verbalmente su decisión de no conceder el aval y, por ello, el 12 de   octubre de 2016 interpuso la presente acción de tutela. En este orden de ideas,   el requisito de inmediatez se encuentra acreditado, pues entre la fecha en que   ocurrió la presunta vulneración de los derechos fundamentales y el momento en   que se interpuso el recurso de amparo, transcurrieron aproximadamente 3 meses,   término que resulta proporcionado.    

Frente al caso   del señor Jhon Erson Rodríguez Orobio (Expediente T-6217796), el   accionante presentó un escrito ante el “Gran Consejo Comunitario Río   Satinga” el 6 de septiembre de 2016 para que le otorgara el aval de   reconocimiento cultural y le explicara “(…) las razones por las cuales, pese   a ser nativo afrodescendiente, no se ha efectuado la expedición del aval   pertinente dentro de los cinco días posteriores a la publicación del listado de   elegibles (…)”[1]. No obstante,   debido a que el consejo accionado no respondió dentro del término legal, el   actor interpuso la tutela el 6 de noviembre de 2016, por lo que la Sala concluye   que el requisito de inmediatez se encuentra acreditado en el presente caso, toda   vez que entre el momento en que se generó la presunta vulneración de sus   derechos fundamentales y la fecha en que se interpuso la acción constitucional,   transcurrieron no más de 2 meses.    

Subsidiariedad    

Procedencia de   la acción de tutela en el concurso de méritos de etnoeducadores    

9.   La Sala Plena precisa que aunque la Sentencia T-292 de 2017[114] analizó la   procedencia de la acción de tutela exclusivamente respecto del acto   administrativo proferido por la Secretaría de Educación Departamental de Nariño,   que condicionó el nombramiento y posesión del etnoeducador que superó el   concurso de méritos al aval del consejo comunitario, en este caso se hará un   estudio más amplio, por considerar que las condiciones fácticas impiden que el   análisis de subsidiariedad se reduzca a la controversia del acto administrativo   planteado en esa oportunidad en tanto involucra otras actuaciones.    

10.   Para la Sala, el problema planteado presenta cuatro elementos interrelacionados,   pero diferenciables, a saber: (i) un acto administrativo que no niega el   nombramiento y posesión de un aspirante a etnoeducador que hace parte de la   lista de elegibles del concurso de méritos pero lo condiciona a un requisito   reglamentario; (ii) la negativa por parte de diferentes consejos comunitarios de   otorgar el aval que haga efectivo el nombramiento y posesión en los cargos   públicos de docentes; (iii) la justificación y reclamo de estos últimos de no   otorgar el aval por la violación de su derecho a la consulta previa dentro de la   convocatoria a concurso de méritos, y (iv) todo lo anterior en el contexto de la   provisión del servicio público de educación étnicamente diferenciada en favor de   los menores de edad que hacen parte de comunidades negras, afrocolombianas,   palenqueras y raizales. Se trata, entonces, de casos en los cuales no sólo se   involucran actuaciones administrativas, sino también controversias acerca de la   efectividad directa de los derechos fundamentales en poblaciones de especial   protección constitucional. En este orden, se trata de materias de indudable   relevancia constitucional.     

11.   Por lo anterior, la Sala considera que el examen de subsidiariedad debe   adelantarse en perspectiva de la idoneidad y eficacia de los medios de control   ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo con que cuentan los   etnoeducadores para controvertir actos administrativos que, aunque no negaron   explícitamente su nombramiento y posesión, sujetaron la actuación al aval de las   consejos comunitarios en los que se encuentra la plaza que escogieron cuando   éste ya había sido negado, para de esta forma verificar su alcance frente a las   demás controversias de relevancia constitucional que presentan los asuntos bajo   revisión.         

En este punto, la Sala debe   resaltar que los problemas que analiza ahora la Corte son diferentes a los   revisados en la Sentencia T-925 de   2013[115].  En esa ocasión, la Sala Segunda de Revisión conoció de una acción de tutela   instaurada por varios Consejos Comunitarios de Comunidades Negras del Pacífico   Sur[116]  en contra del Acuerdo No.282 del 2012, expedido por la Comisión Nacional del   Servicio Civil, mediante el cual se convocó a concurso abierto de méritos para   proveer los empleos de etnoeducadores directivos docentes y docentes en el   Departamento de Nariño y el Ministerio de Educación, por considerar vulnerados   sus derechos al “ trabajo como grupo étnico, y a las acciones de   diferenciación positiva y afirmativa”, al no consultar previamente a los   Consejos Comunitarios de Comunidades Negras del Pacífico.    

Su reproche se dirigía, principalmente, en contra del carácter   abierto del concurso de méritos, ya que cualquier persona podía participar y,   por lo tanto, no existía un trato preferencial para los integrantes de las   comunidades negras y, específicamente, para las personas que ocupaban los cargos   que se iban a proveer en propiedad. Subrayaron que si bien se avanzó en el   proceso de consulta de tal normativa con representantes de las comunidades   negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras que eran miembros de la Comisión   Pedagógica Nacional para Comunidades Negras, tal comisión no tenía legitimidad   para actuar en esa instancia[117].        

La Sala determinó la improcedencia de la acción, de una parte, ya que   algunos consejos comunitarios no lograron acreditar la legitimación por activa,   al actuar mediante apoderado y, de otra, pues ésta se dirigía a controvertir una   acto de carácter general, impersonal y abstracto, para lo cual procedía el medio   de control de nulidad. A su vez, destacó que la controversia giraba en torno al   procedimiento de adopción del Acuerdo, en razón a que no les fueron consultados   sus términos, para lo cual consideró que el juez administrativo era el   competente. En el mismo sentido, no constató la existencia de un perjuicio   irremediable que hiciera procedente la acción como mecanismo transitorio.    

En   estos términos, para la Sala es claro que aun cuando lo planteado en el año 2013   versa sobre la Convocatoria 238 de 2012, los problemas sometidos a consideración   ahora se encuentran en un contexto diferente y son distintos. Primero, pues esa   decisión es anterior a la Sentencia C-666 de 2016[118], que determinó la   inconstitucionalidad diferida de la aplicabilidad del Estatuto de   Profesionalización Docente para las comunidades negras, afrocolombianas,   palenqueras y raizales a partir de enero de 2018, por no haber surtido la   consulta previa; y a la ya mencionada Sentencia T-292 de 2017 que   resolvió un problema análogo al que se revisa en esta providencia. Segundo, en   esa oportunidad se cuestionaba directamente un acto de carácter general.   Tercero, no existe identidad entre las partes. Finalmente, la discusión actual,   aunque compleja, versa principalmente sobre el otorgamiento del aval de   reconocimiento cultural y los efectos del mismo para el nombramiento y posesión   en periodo de prueba de aspirantes a etnoeducadores, lo cual comprende una   controversia disímil a la analizada en esa decisión.    

12.   Ahora bien, la idoneidad del   medio de defensa debe ser valorado en cada caso concreto a fin de determinar si   brinda una protección integral y plena al quebrantamiento o amenaza del derecho   fundamental que se alega. Además, es necesario revisar que dicho mecanismo tenga   la aptitud de brindar una solución eficaz y expedita a la situación que se   analiza. De esta manera, si el mecanismo ordinario es eficaz, la tutela resulta   improcedente, a menos que, se demuestre la existencia de un perjuicio   irremediable que imponga la protección constitucional transitoria[119].    

13. En relación   con los concursos de méritos para acceder a cargos de carrera, la jurisprudencia   de esta Corporación ha señalado que, en principio, la acción de tutela es   improcedente. No obstante, ha señalado que los medios de control de la   jurisdicción contencioso administrativa, bien sea a través de los medios   de control de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho, no son   los mecanismos idóneos y eficaces para proteger los derechos de los   participantes del concurso de méritos, puesto que no es un remedio pronto e integral para los   aspiranteshttp://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/T-180-15.htm   – _ftn6 y la mayoría   de veces, debido a la congestión del aparato jurisdiccional, el agotamiento de   las mismas implica la prolongación desproporcionada de la vulneración de   garantías fundamentales[120].    

14. Particularmente,   la Sentencia SU-913 de 2009[121]  determinó que “en materia de concursos de méritos para la provisión de cargos   de carrera se ha comprobado que para excluir a la tutela en estos casos, el   medio judicial debe ser eficaz y conducente, pues se trata nada menos que de la   defensa y realización de derechos fundamentales, ya que no tendría objeto alguno   enervar el mecanismo de tutela para sustituirlo por un instrumento previsto en   el ordenamiento legal que no garantice la supremacía de la Constitución en el   caso particular”. Entonces, en ciertas circunstancias los mecanismos   judiciales de defensa existentes en el ordenamiento jurídico para impugnar las   decisiones adoptadas dentro de un trámite de concurso de méritos, debido a su   complejidad y duración, carecen de idoneidad y eficacia para proteger los   derechos fundamentales de acceso a la función pública y al trabajo.    

15. Con todo, esta   Corporación ha insistido en que la provisión de empleos a través de concurso de   méritos busca la satisfacción de los fines del Estado y garantiza el derecho   fundamental a ocupar cargos públicos. Por esta razón, la elección oportuna del   concursante que reúne las calidades y el mérito no sólo asegura el buen servicio   de la administración pública, sino también respeta y garantiza los derechos   fundamentales del concursante[122].    

16. Adicionalmente, en casos de etnoeducadores también se ha admitido   la procedencia de la acción de tutela, en razón a la falta de idoneidad de los   mecanismos judiciales ordinarios, por involucrar la garantía de la identidad   cultural de una comunidad indígena. La Sentencia T-871 de 2013[123]  se estudió la acción de tutela presentada por el representante judicial   de 52 educadores indígenas de la etnia Pijao contra la Secretaría de Educación y   Cultura del Departamento del Tolima, ya que dicha entidad se negaba a nombrarlos   en propiedad en los cargos de etnoeducadores, aunque hubieran sido elegidos por   las autoridades indígenas.    

17.   En relación a la procedencia, la Corte consideró que   el asunto era de relevancia constitucional, lo que activaba su competencia ante   una posible pérdida de autonomía o identidad cultural del grupo étnico. En otras   palabras “(…) a pesar de la existencia de acciones judiciales ordinarias   ante la jurisdicción contenciosa administrativa en contra del decreto 0102 de   2010, la acción de amparo resulta procedente como mecanismo definitivo debido a   que éstas no resultan idóneas y eficaces en el caso concreto. Lo anterior   porque el problema jurídico que se plantea se relaciona íntimamente con un   asunto de innegable relevancia constitucional como es el derecho fundamental a   la identidad cultural de las comunidades indígenas y dos de sus expresiones –la   consulta previa y la etnoeducación- que, además, requieren de una rápida y   expedita solución pues el paso del tiempo puede tener consecuencias   irreversibles en lo que respecta a la pérdida de la identidad cultural de la   Comunidad Indígena Páez de la Gaitana”.    

18. En este orden de ideas, la Sala Plena encuentra que la acción de   tutela cumple con el requisito de subsidiariedad, puesto que: (i) las acciones   judiciales contempladas en el CPACA pueden dilatar aún más la elección de los   etnoeducadores, debido a la congestión de la jurisdicción contencioso   administrativa y el término que contempla la legislación para resolver las   pretensiones de nulidad simple y nulidad y restablecimiento de derecho; pero   principalmente, los problemas plateados exceden los asuntos a resolver por estos   medios de control, pues la controversia: (ii) involucra la negativa de otorgar   un aval por parte de consejos comunitarios de comunidades étnicas, las cuales lo   justifican en la violación del derecho a la consulta previa, luego es indudable   que el problema también gira en torno al respeto de los derechos de   participación y consulta previa en los asuntos que involucran a comunidades   étnicas; (iii) abarca la garantía del derecho fundamental a una educación de   calidad de los menores de edad que se encuentran en los centros educativos en   los que no han podido posesionarse los demandantes; y (iv) la acción de tutela   garantiza y protege el mérito, el derecho a la igualdad y a ocupar cargos   públicos de los actores. Así, las acciones de tutela interpuestas por los   demandantes son el mecanismo idóneo y eficiente para la protección de sus   derechos fundamentales. Así pues, los casos abordan materias de indudable   relevancia constitucional respecto a la efectividad de derechos fundamentales.    

19. Superada la   procedencia en las acciones de tutela le corresponde a la Sala abordar los   asuntos reseñados, para de conformidad con esas consideraciones, resolver los   problemas jurídicos planteados.    

El concurso de   méritos y el derecho a ocupar cargos públicos. Reiteración de jurisprudencia    

20. El artículo   40, numeral 7°, de la Constitución señala que “todo ciudadano tiene derecho a   participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para   hacer efectivo este derecho puede: (…) 7. Acceder al desempeño de funciones y   cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que   tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los   cuales ha de aplicarse”. Entonces, de la existencia de este derecho (acceder   al desempeño de funciones y cargos públicos) no puede derivarse que el ejercicio   de funciones públicas está libre de toda exigencia y requisito para quien es   llamado a ocupar los cargos de mayor responsabilidad[124]. Por el contrario, el   buen éxito en la administración pública y la satisfacción del bien común   dependen de una adecuada preparación y de la idoneidad profesional, moral y   técnica de las personas en las que se confía el compromiso de alcanzar las metas   trazadas por la Constitución. Ello se expresa no solo en el señalamiento previo   y general de la forma como se accederá al desempeño del cargo, sino también en   la previsión de las calidades y requisitos que debe reunir la persona en quien   recaiga la designación[125].    

21. En línea con   lo anterior, el artículo 125 de la Constitución establece que “los empleos en   los órganos y entidades del Estado son de carrera” y que tanto el   ingreso como el ascenso a los mismos “(…) se harán previo cumplimiento de los   requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades   de los aspirantes”. En este sentido, la carrera administrativa basada en el   concurso de méritos es el mecanismo general y preferente de acceso al servicio   público, por medio del cual se garantiza la selección de servidores públicos cuyas capacidades, experiencia,   conocimiento y dedicación permitan atender las finalidades del Estado Social de   Derecho.    

            

22. En este sentido, este Tribunal ha sostenido que la carrera y el   concurso de méritos son un sistema técnico de administración de personal y un   mecanismo de promoción de los principios de igualdad e imparcialidad, en   cuanto garantiza que los concursantes participen en igualdad de condiciones y   los cargos públicos sean ocupados por los mejor calificados[126]. Además, permite   eliminar la discrecionalidad del nominador y evitar que imperen criterios   arbitrarios y subjetivos en la selección de los aspirantes. En esa medida, dicho   procedimiento asegura que la administración pública esté conformada por personas   aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral,   lo cual contribuye a la satisfacción del interés general y el bien común.    

23. De igual manera, el ingreso a los cargos públicos a través del   concurso de méritos, busca el pleno desarrollo de los principios que orientan la   función administrativa, así como la igualdad, eficacia, y eficiencia en el   desarrollo de las funciones públicas. A su vez, garantiza los derechos de los   trabajadores, entre ellos, el de igualdad de oportunidades y estabilidad en el   empleo[127].    

24. Asimismo, la   Corte ha dicho que la regla general, según la cual los empleos en los órganos y   entidades del Estado son de carrera, cumple propósitos importantes que guardan   una estrecha relación con los valores, fundamentos y principios que inspiran el   Estado Social de Derecho.    

Específicamente,   esta Corporación dijo que la carrera administrativa le permite “(…) al   Estado contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación   garantizan cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para   atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del   concepto según el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de   criterios de excelencia en la administración pública. Ello conduce a la   instauración de la carrera administrativa como sistema propicio a la obtención   de eficiencia y eficacia y, por tanto, como técnica al servicio de los fines   primordiales del Estado Social de Derecho. Los fines propios de la carrera   resultan estropeados cuando el ordenamiento jurídico que la estructura pierde de   vista el mérito como criterio de selección y sostén del empleo (…)”[128].    

25. Con todo, es necesario señalar que, además de los cargos de carrera y los de libre nombramiento y   remoción, se encuentran los nombramientos en provisionalidad en los cargos de   carrera[129].   Debido a que proveer un cargo de carrera de forma definitiva requiere un   procedimiento extenso, “el Legislador ha autorizado que como medida transitoria y   excepcional se dé una vinculación por encargo o en provisionalidad, cuando   la primera no pueda verificarse”[130].    

26. Entonces, la vinculación en   calidad de provisional constituye un modo de proveer cargos públicos de manera   excepcional y transitoria “cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras   éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la   situación administrativa que originó la vacancia temporal”[131]http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2013/T-147-13.htm   – _ftn3. En este   sentido, los nombramientos en provisionalidad pretenden solucionar las   necesidades del servicio y evitar la parálisis en el ejercicio de las funciones   públicas, mientras se realiza el procedimiento regular para cubrir las vacantes   en una entidad determinada[132]http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2013/T-147-13.htm   – _ftn4. Este tipo de cargos gozan de una estabilidad laboral   intermedia, pues el acto de retiro debe estar   motivado para garantizar la protección efectiva de los derechos fundamentales al   debido proceso, a la defensa y al acceso en condiciones de igualdad al servicio   público[133]  de quien ocupa el cargo.    

27. En conclusión, la carrera administrativa y el concurso de méritos son   un sistema técnico de administración de personal y un mecanismo de promoción de   los principios de igualdad e imparcialidad, que se fundamenta única y exclusivamente en el mérito y la   capacidad del funcionario público. Dicho criterio es determinante para el   acceso, permanencia y retiro del empleo público. De manera excepcional y transitoria, se pueden proveer cargos de carrera   por encargo o en provisionalidad, mientras se proveen los cargos en propiedad conforme a las formalidades de   ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal. Los funcionarios que se encuentren en provisionalidad   gozan de una estabilidad laboral intermedia, pues no han superado el concurso de   méritos, pero el acto administrativo que termina su vinculación debe estar   motivado.    

El derecho a   la educación de todos los colombianos y a la etnoeducación de las personas, los   pueblos y las comunidades étnicamente diferenciadas    

28. El derecho a   la educación se encuentra definido en el artículo 67 Superior, y en un amplio   conjunto de normas contenidas en los principales tratados de derechos humanos.   De acuerdo con jurisprudencia constante de la Corte Constitucional, es un   derecho fundamental, debido a su innegable relación con la dignidad humana; su   importancia para el constante crecimiento personal de los seres humanos, y su   valor como instrumento para la satisfacción de otros derechos y bienes de   relevancia constitucional, tales como la información, la cultura, el trabajo, la   participación política, la seguridad social, y el mínimo vital, entre otros[134].     

29. Además de ser   un derecho, la educación (i) es un servicio público cuya prestación está a cargo   del Estado, de conformidad con los artículos 365 a 369 de la Constitución; (ii)   goza de asignación prioritaria de recursos a título de gasto social; y (iii)   debe ceñirse a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad social y   redistribución de los recursos en la población económicamente vulnerable. Por   esas razones, (iv) la regulación y diseño del sistema educativo debe orientarse   al aumento constante de la cobertura y calidad[135]. En consecuencia, la   educación exige la creación de una institucionalidad y el empleo de amplios   recursos por parte del Estado, de manera que es el Legislador el órgano   encargado de la definición de los elementos estructurales del sistema educativo.    

30. La   Constitución y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos prevén un   conjunto diverso de obligaciones de respeto, protección y garantía, en función   de cada nivel educativo, algunas de aplicación inmediata y, otras, sujetas a un   desarrollo progresivo[136].   En ese marco, la Corte Constitucional ha señalado que el núcleo esencial del   derecho a la educación se encuentra en el acceso y permanencia dentro del   sistema educativo y, valiéndose de la dogmática del derecho internacional de los   derechos humanos, concretamente, de la Observación General No. 2 del Comité   DESC, ha explicado que el derecho tiene cuatro componentes estructurales:    

“Como derecho y   como servicio público, la doctrina nacional e internacional han entendido que la   educación comprende cuatro dimensiones de contenido prestacional: (i) la   asequibilidad o disponibilidad del servicio, que puede resumirse en la   obligación del Estado de crear y financiar suficientes instituciones educativas   a disposición de todos aquellos que demandan su ingreso al sistema educativo,   abstenerse de impedir a los particulares fundar instituciones educativas e   invertir en infraestructura para la prestación del servicio, entre otras; (ii)   la accesibilidad, que implica la obligación del Estado de garantizar el acceso   de todos en condiciones de igualdad al sistema aludido, la eliminación de todo   tipo de discriminación en el mismo, y facilidades para acceder al servicio desde   el punto de vista geográfico y económico; (iii) la adaptabilidad, que se refiere   a la necesidad de que la educación se adapte a las necesidades y demandas de los   educandos y que se garantice continuidad en la prestación del servicio, y (iv)   la aceptabilidad, la cual hace alusión a la calidad de la educación que debe   impartirse”.    

La   educación étnicamente diferenciada o etnoeducación    

31. Además del   derecho a la educación, cuya titularidad recae en todos y todas las colombianas,   y cuyas obligaciones mínimas varían según grupos etáreos y nivel de formación,   los pueblos étnicamente diferenciados, entre los que se cuentan las comunidades   indígenas, afrodescendientes, negras, palenqueras, raizales y rom, así como sus   miembros, tienen el derecho a una educación adecuada a su identidad y diversidad   culturales; que proteja el legado de los saberes tradicionales de las   comunidades; que les permita preservar y difundir su historia, cultura,   religión, en la medida de lo posible, en sus idiomas o lenguas propias. En otros   términos, un sistema que materialice, en el ámbito de la formación educativa, el   Estado multicultural, pluralista y diverso, al que se refirió el Constituyente   de 1991.    

32. Este derecho   encuentra fundamento en diversas normas de la Constitución Política y el   Convenio 169 de 1989 de la OIT, instrumento que hace parte del bloque de   constitucionalidad, de conformidad con el artículo 93 Superior[137]. La Corte   Constitucional recordó y explicó este cuerpo normativo superior, que constituye   la base del derecho fundamental a la etnoeducación, en Sentencia C-208 de   2007[138],   pronunciamiento en el que se basan las siguientes consideraciones.    

33. De acuerdo   con los artículos 10º, 68 y 70 Superiores, los integrantes de las comunidades y   pueblos étnicamente diferenciados tienen derecho a una formación y enseñanza que   respete y desarrolle su identidad cultural; bilingüe, en las comunidades con   tradición lingüística o idiomas propios; en igualdad de oportunidades y bajo los   estándares de calidad de todos los colombianos. La Constitución establece así,   en cabeza de estas comunidades y de sus miembros “el derecho a una identidad   educativa especial, al imponerle al Estado el deber de brindarles un modelo de   educación que responda a sus diferentes manifestaciones de cultura y formas de   vida”.     

34. Desde el   Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Convenio 169 de 1989 de la OIT   se refiere a la etnoeducación, primero, en su artículo 22 y, posteriormente, en   los artículos 26 a 29, que integran el capítulo V del Instrumento, destinado,   precisamente, al derecho a la educación de las personas y los pueblos amparados   por sus disposiciones. En la decisión reiterada, la Sala Plena aludió también a   estos artículos, y concluyó:    

“(i) [D]ebe garantizársele a los miembros de los pueblos indígenas   interesados la posibilidad de adquirir una educación a todos los niveles, por lo   menos en pie de igualdad con el resto de la comunidad nacional; (ii) los   programas y servicios de educación destinados a los pueblos [originarios] deben   desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos, con el propósito de   responder a sus necesidades particulares,   debiendo abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de   valores y todas las demás aspiraciones sociales, económicas y culturales; (iii)   la autoridad competente está en la obligación de asegurar la formación de   maestros miembros de los pueblos étnicamente diferenciados y garantizar su   participación en la formulación y ejecución de los problemas de educación; (iv)   la educación debe ser bilingüe al menos en los primeros años, lo cual significa   que debe enseñarse a los miembros de las comunidades indígenas a leer y escribir   en su propia lengua y en la lengua nacional; y, finalmente, (v) deberán   adoptarse medidas que permitan preservar las lenguas indígenas de los pueblos   interesados y promover el desarrollo y práctica de las mismas”.    

35. Dos aspectos   relevantes del artículo 27 del Convenio 169 de 1989 se encuentran en (i) la   previsión de que los pueblos asuman, progresivamente, y en la medida de las   posibilidades fácticas de cada momento histórico, la prestación autónoma del   servicio (inciso 2º), así como (ii) la obligación estatal de consultar   previamente a los pueblos interesados los programas y servicios de educación,   destinados a responder a sus necesidades particulares, y que deben abarcar   “su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y todas las   demás aspiraciones sociales, económicas y culturales [que les correspondan]”.    

Como señaló la   Sala Plena en la decisión C-208 de 2007:    

“[N]o cabe duda de que la consulta previa para la adopción del   sistema especial de educación de los grupos étnicos es un derecho fundamental de   éstos y, por tanto, debe estar presente en cualquier medida de naturaleza   legislativa o administrativa que pretenda tomar el Estado en la materia; medidas   que, además, deben adoptarse teniendo en cuenta las particulares condiciones de   los distintos grupos étnicos, de manera que se les garantice y asegure la   preservación y continuidad de sus tradiciones e historia”.    

36. De lo   expuesto en este acápite y en el precedente, se concluye que: (i) existe un   derecho fundamental para todos y todas a acceder y permanecer en un sistema   educativo de calidad; (ii) este derecho, es además, un servicio público a cargo   del Estado, que debe prestarse de conformidad con los principios de eficiencia,   calidad y continuidad; y (iii) el concurso de méritos es, en principio, el medio   indicado para la selección de los docentes, debido a que este, por una parte,   asegura la calidad de la formación que recibirán los educandos y, de otra,   ofrece garantías de estabilidad para quienes, gracias al mérito, acceden a un   cargo público.    

37. Por   otra parte, (i) existe un derecho fundamental especial, de las comunidades   étnicamente diferenciadas y sus miembros, de contar con un sistema educativo que   respete, proteja y preserve los aspectos constitutivos de su cultura, su idioma,   sus valores, entre otros; (ii) cuya creación debe ser consultada y concertada   previamente con los pueblos; en un escenario en el que, progresivamente, (iii)   el Estado debe propiciar la formación de docentes de las comunidades; y (iv)   contribuir a la generación de las condiciones necesarias para que los pueblos   tengan autonomía para la prestación directa del servicio.    

38. En   conclusión, el pluralismo y la diversidad cultural son ejes axiales del Estado   Social de Derecho que deben ser garantizados y respetados. Una de las   manifestaciones de estos principios constitucionales es el   respeto a la diversidad cultural en materia educativa, de donde surge el derecho   fundamental a la educación diferenciada o etnoeducación.   Este derecho se encuentra regulado en diferentes cuerpos normativos, entre los   que se encuentran la Ley 70 de 1993, la Ley 115 de 1994, el Decreto Ley 1278 de   2002 (Estatuto de Profesionalización Docente) y el Decreto 1075 de 2015. Estas   disposiciones establecen mecanismos para la protección de la identidad cultural y de los   derechos de las comunidades étnicas, regulan el proceso   de vinculación y elección de los etnoeducadores y fijan parámetros generales de   la etnoeducación.    

39. Como   consecuencia de lo expuesto, surgen dos pilares básicos: el acceso a la   función pública mediante el mérito y la identidad y diversidad cultural.   Estos mandatos parecen entrar en tensión en el escenario constitucional que   estudia la Sala Plena en esta oportunidad, caracterizado por la eventual   posibilidad de que una persona que ocupa el primer lugar en el examen de   conocimientos y aptitudes carezca, sin embargo, del aval de reconocimiento   cultural de las comunidades. El derecho fundamental a la educación, además,   presenta el tercer pilar que guiará la decisión de la Sala, que constituye la   obligación perentoria de proteger la prestación del servicio educativo, para   todas las personas menores de 18 años, en condiciones de continuidad, eficacia y   calidad.    

40. De esta   manera, es posible establecer que existe una verdadera tensión entre los   principios antes mencionados. Sin embargo, resulta necesario desde el punto de   vista constitucional encontrar una alternativa para asegurar de manera armónica   el acceso a la carrera de los mejores aspirantes; la identidad cultural y la   autonomía de los pueblos; y el derecho de niños, niñas y adolescentes a recibir   educación adecuada (culturalmente) y aceptable (de calidad). Así, la carrera es   el mecanismo principal y preferente de acceso a cargos docentes, pues garantiza   el mérito y la igualdad, así como el derecho a la estabilidad, propio del   sistema de carrera. Sin embargo, en un escenario donde todas las culturas   merecen igual respeto (artículo 70 Superior), el mérito debe ser culturalmente   adecuado, aspecto que exige el diálogo inter cultural con los pueblos   interesados; y, finalmente, la satisfacción de ambos principios debe asegurar la   prestación continua del servicio, especialmente, en lo que concierne a los   niños, niñas y adolescentes; pero sólo es aceptable (en los términos del Comité   DESC) una educación que respete su identidad, con calidad (derivada del mérito)   culturalmente idónea.    

41. El equilibrio   descrito en el fundamento jurídico anterior exige, por una parte, la   participación de los pueblos indígenas en los diferentes elementos de un sistema   educativo étnicamente diferenciado, la cual debe darse durante todas las etapas   del proceso educativo, y que se materializa en escenarios como la consulta   previa de las medidas definitorias del sistema, la participación adecuada de las   comunidades y pueblos en la definición de los programas, contenidos educativos y   perfiles de los docentes, así como en la instancia específica del nombramiento,   que, actualmente, involucra la expedición de un aval por parte de los pueblos y   comunidades.    

42. Actualmente,   esta armonización debe construirse en un escenario donde existe una deficiencia   regulativa, en la medida en que el Congreso de la República no ha desarrollado   integralmente el sistema. Sin embargo, existen algunas bases legales y   reglamentarias (primeros pasos hacia la eficacia del derecho), y una   jurisprudencia constitucional que se ha ido definiendo en tres escenarios,   ligados entre sí, pero también con ciertas especificidades: en primer término,   las decisiones en las que la Corte Constitucional, en el ejercicio del control   abstracto de constitucionalidad ha declarado que existe una omisión legislativa   relativa en la creación del sistema de selección de los etnoeducadores; en   segundo lugar, aquellas decisiones de tutela en las que ha decidido amparar   el derecho a la estabilidad laboral de etnoeducadores que se desempeñan en las   comunidades, aunque no han podido acceder a la carrera, ante la ausencia de   regulación mencionada en el punto anterior; y, por último, el precedente   T-292 de 2017, en el cual la Sala Tercera de Revisión planteó diversas   subreglas para la solución de una controversia similar a la que abordará la Sala   en esta ocasión.    

43. A   continuación, la Sala se referirá a la participación de los pueblos étnicamente   diferenciados, en la definición de sus sistemas de educación; y al concurso de   méritos, como vía de acceso al cargo de etnoeducador; a la naturaleza del aval   de reconocimiento cultural, y al precedente T-292 de 2017, Sentencia   relevante para la solución del caso concreto.    

El derecho   fundamental de los pueblos étnicamente diferenciados a la consulta previa; y a   la participación en todas las etapas necesarias para la selección de   etnoeducadores    

44. Los pueblos   étnicamente diferenciados tienen el derecho fundamental a ser consultados,   previa la adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra   naturaleza, que les afecten directamente. Este derecho materializa el principio   de participación directa a favor de estas poblaciones y propicia su autonomía en   la definición de plan de vida, su concepción cultural del mundo y los principios   de vida digna que la informan.    

La principal   fuente normativa de este derecho se encuentra en el Convenio 169 de 1989[140], cuyos contenidos   sustantivos han sido ampliamente interpretados y aplicados, en armonía con   diversos mandatos de la Carta Política. Entre los principales elementos del   Convenio se encuentra la participación de los pueblos en las decisiones que los   afectan, principalmente, a través del derecho fundamental a la consulta previa,   aunque, también, mediante otros mecanismos de concertación y diálogo.    

45. Así, desde la   Sentencia SU-039 de 1997[141],   la Corte Constitucional estableció que la consulta previa es un derecho   fundamental, cuya titularidad se encuentra en cabeza de los pueblos étnicamente   diferenciados. Gracias a ulteriores decisiones y, especialmente, a la   Sentencia C-169 de 2001, la Corporación explicó que, en Colombia, las   comunidades negras (denominación adoptada en la Ley 70 de 1993) son también   titulares de los derechos del Convenio, dado que ambos colectivos comparten una   historia de vulnerabilidad y discriminación, al tiempo que defienden una   identidad diversa a la de la mayoría de ciudadanos colombianos.    

46. En la   Sentencia SU-039 de 1997 la Corte Constitucional explicó que la consulta es   un derecho fundamental, a partir de una interpretación sistemática de los   artículos 6º del Convenio 169 de la OIT, 2º y 40 de la Carta Política   (democracia participativa y derechos fundamentales de participación,   respectivamente) y 330, ibídem (facultad de las comunidades de intervenir en las   decisiones de explotación de recursos naturales en sus territorios). Para la   Sala Plena, la consulta previa es un espacio de diálogo intercultural, destinado   a superar la insuficiente representación democrática de estos pueblos, derivada   de factores tales como el aislamiento geográfico, la pobreza, la discriminación   histórica y la propia diversidad cultural, entre otros. En ese sentido, la   consulta refleja una dimensión de la democracia participativa, en un escenario   multicultural, como Colombia.    

47. El Convenio   bajo referencia alude en su artículo 6º, numeral 1º, a la consulta previa, por   vía del establecimiento de tres mandatos estatales que definen y estructuran el   contenido de este derecho, así:    

“Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos   deberán: || a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos   apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada   vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de   afectarles directamente; || b) establecer los medios a través de los cuales los   pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma   medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción   de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra   índole responsables de políticas y programas que les conciernan; || c)   establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e   iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos   necesarios para este fin”.    

48. Además, con   base en el numeral 2º del mismo artículo, la Sala Plena señaló, como elementos   cardinales del derecho a la consulta, los principios de (i) buena fe, (ii)   flexibilidad en las etapas de la consulta en beneficio de los titulares, de   manera que la misma se adecúe a las condiciones particulares de la población   consultada, y (iii) la finalidad de propiciar un acuerdo o lograr el   consentimiento de las comunidades interesadas acerca de las medidas propuestas.    

49. En la   Sentencia que se reitera (SU-039 de 1997), la Corporación estableció las   subreglas básicas de la consulta previa, las cuales han sido, posteriormente,   reiteradas y consolidadas, como elementos necesarios para la eficacia del   derecho fundamental bajo estudio.    

Para empezar,   señaló que la consulta no equivale a la simple divulgación de información; que   debe ser activa, de manera que las comunidades puedan, materialmente, expresar   sus puntos de vista sobre la medida a adoptar; y efectiva, de modo que su   posición tenga incidencia real en la decisión estatal. Explicó, en fin, que, en   ausencia de acuerdo, la decisión estatal definitiva debe tomar en consideración,   de manera razonable, la posición de los pueblos, compensar las eventuales   afectaciones culturales, y ser proporcionada.    

50.   Posteriormente, en la providencia SU-383 de 2003[142],   la Sala Plena amplió su comprensión sobre el derecho a la consulta previa,   aludiendo al rol que desempeñó el Convenio 169 de 1989, como un paso definitivo   hacia el abandono del enfoque asimilacionista o integracionista  de la relación del Estado con los pueblos indígenas, hacia uno basado en el   respeto por la diferencia y la maximización de la autonomía de las comunidades y   pueblos étnicamente diferenciados.    

51. Así, mientras   el enfoque previo, plasmado por ejemplo en el Convenio 107 de 1957 reflejaba una   perspectiva basada en la “tutela” del Estado a los pueblos, destinada a   elevar su calidad de vida hasta integrarlos al grupo mayoritario[143];   el segundo aspira a que estos tengan la posibilidad real de asumir sus   prioridades, modo de vida y forma de ver el mundo, sin necesidad de   asimilarse,  sino en el marco de su identidad, y sin que ello implique tampoco un riesgo   para su supervivencia material, sus tierras y territorios[144].    

52. Gracias a esa   visión, que se proyecta sobre todas las normas del Instrumento, la Corte   Constitucional advirtió que la consulta no sólo satisface la participación, sino   que, además, es un presupuesto de la autonomía, en tanto las comunidades pueden   expresar su punto de vista y sus prioridades de desarrollo, y conjugar estas con   la perspectiva mayoritaria, en un escenario de diálogo horizontal. En la   Sentencia T-376 de 2012, la Corporación precisó que la consulta previa es un   derecho fundamental complejo, autónomo y a la vez instrumental para la eficacia   de los demás derechos de los pueblos indígenas.    

53. La Sala   Primera de Revisión explicó, en aquella oportunidad, que la consulta previa es,   desde ese punto de vista, aquel que indaga por los propósitos y finalidades que   cumple, un derecho que no se agota en la formulación del artículo 6º del   Convenio 169 de 1989, sino que debe interpretarse y aplicarse con todo el   conjunto de normas que, desde el mismo instrumento, propenden por la   participación, la concertación y la obligación de obtener el consentimiento de   los pueblos indígenas, frente a determinadas medidas[145].     

54.   Posteriormente, la Corporación desarrolló, y a la postre estructuró un conjunto   de estándares y subreglas destinadas a asegurar la eficacia de este derecho   fundamental, aun en ausencia del desarrollo estatutario, que corresponde   realizar al Congreso de la República. La jurisprudencia en cita fue   sistematizada en la Sentencia T-129 de 2011[146],   y reiterada de forma continua y uniforme. A continuación, se presentan estas   subreglas, tal como fueron presentadas en la reciente decisión de Sala Plena   SU-097 de 2017:    

“Criterios generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo de   la consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las   comunidades indígenas y afro descendientes sobre medidas que las afecten (esto   es, normas, políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe   debe guiar la actuación de las partes, condición imprescindible para su   entendimiento y confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii)   por medio de las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva   de los pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que no   equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración   de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe   tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv) la   consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por lo   tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de   la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte   a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y   las comunidades afro descendientes.    

Reglas específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta:   (vii) la consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra   forma no tendrá incidencia en la planeación e implementación de la medida;   (viii) es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo   de realizarla (pre consulta o consulta de la consulta); (ix) debe adelantarse   con los representantes legítimos del pueblo o comunidad interesada; y, (x) en   caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones   estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse   a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (xi) cuando   resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio   realizar estudios sobre su impacto ambiental y social.[147]”    

55. Ahora bien,   la participación de los pueblos indígenas y las comunidades étnicas, tanto en   las medidas susceptibles de afectarlos directamente o de forma diferencial, como   en la definición del bien común a la sociedad, no es una garantía aislada, sino   un elemento transversal del Convenio, en tanto condición de eficacia de su   derecho a adoptar decisiones autónomas sobre su destino, sus prioridades   económicas, sociales y culturales y a participar en todas las decisiones que les   conciernen. En el ámbito de la etnoeducación, además de la consulta, previa la   definición de los elementos del sistema, es exigible también la existencia de   espacios ulteriores de concertación, diálogo y participación con los pueblos,   como se puede observar en los artículos 22 y 27 a 29 del Instrumento, sobre los   que se pronunciará la Sala posteriormente.    

Consulta   previa, participación y concertación en la etnoeducación    

56. Establecido   el marco general del derecho fundamental a la consulta previa, la Sala enfoca   ahora su atención en los estándares determinados en el Convenio 169 de la OIT en   torno a la participación de los pueblos indígenas en materia de etnoeducación,   así como a los precedentes relevantes y el desarrollo legal y reglamentario, en   lo pertinente, para la decisión de los casos acumulados.    

57. El Convenio   169 de 1989 de la OIT tiene entre sus propósitos esenciales el de asegurar que “los   Estados parte tengan en cuenta las particularidades de los pueblos indígenas y   tribales interesados, a garantizar un máximo de autonomía en relación con la   administración del sistema educativo y sus instituciones, y a asegurar la   participación de dichos pueblos en la formulación y ejecución de las políticas   en materia educativa”[148].   Para materializar este doble mandato, en el escenario de configuración del   sistema de educación diferencial para los pueblos y comunidades étnicamente   diferenciados, el Convenio citado contiene un conjunto   de disposiciones especiales, como se explica a continuación.    

58. Para empezar,   el artículo 22 del Convenio ordena la adopción de medidas para promover la   participación voluntaria de los miembros de los pueblos en programas de   formación profesional generales (inciso 1); asegurar la participación de los   pueblos, que se pongan a su disposición programas y medios especiales de   formación (inciso 2); y prescribe que estos programas deberán basarse en el   entorno económico, las condiciones sociales y culturales y las necesidades   concretas de los pueblos interesados, las cuales deben identificarse con   cooperación de los pueblos, que deben ser consultados sobre la organización y   funcionamiento de estos programas y, cuando sea posible, asumir estas funciones,   de forma progresiva (inciso 3º).    

59. A su turno,   el Capítulo V del convenio citado contiene un conjunto de disposiciones   específicamente previstas para la satisfacción del derecho a la etnoeducación.    

El artículo 26   ordena la adopción de medidas para que los miembros de los pueblos interesados   accedan a la educación en todos los niveles, al menos, en pie de igualdad con el   resto de la comunidad.    

El artículo 27   dispone que debe garantizarse la consulta con los   pueblos, previa la implementación de un sistema de educación especial para los   grupos étnicos, e impone a los Estados el deber de velar por los programas y servicios de educación que se prestan a los   pueblos indígenas y tribales, de manera que se desarrollen en cooperación con   ellos, a fin de responder a su diversidad, necesidades   particulares, historia, conocimientos tradicionales, sistemas de valores y demás   aspiraciones sociales, económicas y culturales. Específicamente, respecto de la   formación de docentes señala “la autoridad competente deberá asegurar la   formación de miembros de estos pueblos y su participación en la formulación y   ejecución de programas de educación (…)”.    

60. Este conjunto   de disposiciones deja en claro que las personas pertenecientes a los pueblos   indígenas tienen derecho a la educación en igualdad de condiciones. Además,   tienen derecho a la creación de planes de educación especiales; a un servicio   educativo que respete y propicie la protección de las diversas culturas; y a   participar, bajo distintas formas, incluida la consulta previa, en la definición   de las reglas generales, en la creación de los contenidos, en la implementación   y puesta en marcha de estos programas; y en el ejercicio mismo de la docencia;   todos, elementos relevantes para la solución de los problemas jurídicos   planteados.    

61. Los   principios constitucionales, incluido el marco normativo del Convenio 169 de   1989, en torno a la educación étnicamente diferenciada, han sido desarrollados   en diversas disposiciones de jerarquía legal y reglamentaria. Sin embargo, como   lo ha evidenciado la Corte en las dos Sentencias de control abstracto de la   línea jurisprudencial reiterada en esta oportunidad, el Congreso aún no ha   diseñado una regulación integral del sistema, consultada previamente con los   pueblos interesados.    

62. Con todo, las   normas existentes en los planos legal y reglamentario, son relevantes, no sólo   porque constituyen los primeros pasos hacia el cumplimiento del Convenio, sino,   además, porque, en virtud del principio de progresividad, constituyen mínimos   asumidos por el Estado colombiano, hacia una regulación integral futura, razón   por la cual la Sala expone a continuación su contenido.    

63. Así pues, en el plano legal y reglamentario    existen diferentes disposiciones que salvaguardan el derecho de las comunidades   étnicas a tener una educación diferenciada. La Ley 70 de 1993[149]  tiene como finalidad establecer mecanismos para la protección de la identidad   cultural y de los derechos de las comunidades negras como grupo étnico, así como   el fomento de su desarrollo económico y social. El artículo 32 contempla   acciones que garantizan el derecho a un proceso educativo acorde con sus   necesidades y aspiraciones etnoculturales, y obliga a las autoridades   competentes a adoptar “las medidas necesarias para que en cada uno de los   niveles educativos, los currículos se adapten a esta disposición”. El   artículo 42 radica en cabeza del Ministerio de Educación Nacional la formulación   y ejecución de una política de etnoeducación para las comunidades negras y   estipula la creación de una comisión pedagógica que asesore dicha política con   representantes de las comunidades.    

64. De igual manera, la Ley 115 de 1994[150] define la etnoeducación, como la educación que se imparte a los   grupos étnicos, con el respeto a sus creencias y tradiciones. Específicamente,   el artículo 55 de dicha ley sostiene que “se entiende por educación para   grupos étnicos la que se ofrece a grupos o comunidades que integran la   nacionalidad y que poseen una cultura, una lengua, unas tradiciones y unos   fueros propios y autóctonos. Esta educación debe estar ligada al ambiente, al   proceso productivo, al proceso social y cultural, con el debido respeto de sus   creencias y tradiciones”. Igualmente, el artículo 56 de esta normativa   dispone que la etnoeducación debe guiarse por los principios de integralidad,   interculturalidad, diversidad lingüística, participación comunitaria,   flexibilidad y progresividad,  y debe cumplir la finalidad de “afianzar los procesos de identidad,   conocimiento, socialización, protección y uso adecuado de la naturaleza,   sistemas y prácticas comunitarias de organización, uso de las lenguas   vernáculas, formación docente e investigación en todos los ámbitos de la   cultura”.    

65. En relación con ello, esta Corte ha sostenido que   la etnoeducación es un derecho fundamental con enfoque diferencial, ya que   garantiza la educación a cada comunidad o grupo étnico nacional, basada en el “reconocimiento y respeto de la diversidad e identidad étnica y   cultural”[151]. De esta manera, la etnoeducación constituye un mecanismo que   permite salir de la exclusión y discriminación y hace posible la conservación y   el respeto de “sus culturas, idiomas, tradiciones y conocimientos”.   Por tal motivo, su titularidad se radica tanto en cabeza de los miembros de la   comunidad individualmente considerados, como de la misma comunidad, en su   calidad de sujeto jurídico colectivo[152].    

66. Respecto de   la selección de los educadores en las comunidades étnicas, el artículo 62 de   esta ley indica que el Gobierno Nacional debe concertar con los grupos étnicos   la elección de los educadores que laboren en sus territorios. En todo caso,   determina que este procedimiento debe realizarse bajo los siguientes parámetros:   (i) debe darse prevalencia a los educadores que trabajen en sus territorios,   preferiblemente, entre los miembros de las comunidades en ellas radicados; (ii)   los educadores deben acreditar formación en etnoeducación; y (iii) poseer   conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, en especial de su lengua   materna; finalmente (iv) deben dominar el castellano.    

67. En esta misma línea, el Gobierno Nacional expidió   los Decretos 804 de 1995 y 2249 de 1995. El primero de ellos establece   parámetros generales que regulan la etnoeducación, la cual es “un compromiso   de elaboración colectiva, donde los distintos miembros de la comunidad en   general, intercambian saberes y vivencias con miras a mantener, recrear y   desarrollar un proyecto global de vida de acuerdo con su cultura, su lengua, sus   tradiciones y sus fueros propios y autóctonos”.    

Para garantizar lo anterior, los docentes para cada   grupo étnico serán seleccionados con sujeción a sus usos, costumbres y el grado   de compenetración con su cultura, prefiriéndose a los miembros de las mismas   comunidades quienes serán elegidos a través de un concurso de méritos (artículos   11 y 13). En todo caso, el proceso de formación de etnoeducadores se rige por   las orientaciones que sobre el particular señale el Ministerio de Educación   Nacional, acorde con los programas creados y desarrollados por la Nación en   coordinación con los entes territoriales previa concertación con las comunidades   étnicas (artículos 5, 6 y 8).    

68. El segundo de los decretos referidos crea la   Comisión Pedagógica Nacional adscrita al Ministerio del Interior, que se   encuentra integrada, entre otros, por delegados del Gobierno Nacional,   representantes de la Costa Atlántica y del Distrito de Bogotá así como por   delegados de cada uno de los departamentos de Chocó, Nariño, Valle del Cauca,   Cauca, Antioquia y San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Se exige que los   elegidos cuenten con reconocimiento en experiencia organizativas y   etnoeducativas en sus territorios (artículos 1 y 2) a fin de “asesorar la   elaboración, formulación y ejecución de políticas de etnoeducación y la   construcción de los currículos correspondientes para la prestación del servicio   educativo, acorde a las necesidades, intereses o expectativas de las comunidades   negras” (artículo 4). Además de ello, la comisión debe orientar sus   funciones hacia la elaboración de políticas, planes y proyectos para la   educación a todos los niveles, que responda al fortalecimiento de la identidad   cultural.    

69. La consagración de estas normas busca el   reconocimiento de la diferencia y la preservación de las diversas expresiones de   tradiciones ancestrales provenientes de comunidades étnicas. De esta forma, se   persigue la consolidación de cierta autonomía en relación con la administración   del sistema educativo y sus instituciones y, principalmente, la participación de   dichos pueblos en la formulación y ejecución de las políticas públicas   existentes en la materia.    

                                                                     

70. Para asegurar que las comunidades tradicionales   gocen efectivamente de autonomía y conserven su identidad en el marco de una   educación especial y diferenciada que enseñe su historia, lengua, creencias y   valores, el ordenamiento jurídico contempló el ingreso de etnoeducadores   afrocolombianos, negros, raizales y palenqueros a la carrera docente. En esa   medida, el Decreto Ley 1278 de 2002 define y regula lo   referente a la profesionalización de la educación, la función docente, los   docentes, los directivos docentes y, concretamente, todo lo relacionado con el   concurso para el ingreso al servicio educativo estatal, requisitos y   procedimientos que se deben seguir (arts. 1º a 10º). En relación con esto   último, dispone que el concurso para el ingreso al servicio educativo estatal “es   el proceso mediante el cual, a través de la evaluación de aptitudes,   experiencia, competencias básicas, relaciones interpersonales y condiciones de   personalidad de los aspirantes a ocupar cargos en la carrera docente, se   determina su inclusión en el listado de elegibles y se fija su ubicación en el   mismo, con el fin de garantizar disponibilidad permanente para la provisión de   vacantes que se presenten en cualquier nivel, cargo o área de conocimiento   dentro del sector educativo estatal” (art. 8º).    

71. Como quiera que el concurso de méritos constituye la forma de   ingreso al servicio educativo estatal, el precitado estatuto ordena que en caso   de no existir la respectiva lista de elegibles, la entidad territorial   certificada debe proceder a convocar a concurso público y abierto para cargos   docentes y directivos docentes, el cual tendrá que realizarse de acuerdo con la   reglamentación que expida el Gobierno Nacional (art. 9º). Al respecto, se debe   resaltar que en cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 9° del   Decreto 1278 de 2002, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3238 de 2004, “por   el cual se reglamentan los concursos que rigen para la carrera docente y se   determinan criterios, contenidos y procedimientos para su aplicación”. En   este Decreto se aclara que los concursos para la provisión de cargos necesarios   para la prestación del servicio en los establecimientos educativos estatales   ubicados en territorios indígenas que atienden población indígena, “se   regirán por el decreto que para el efecto expida el Gobierno Nacional” (art.   1º-2). De igual manera, se precisa que para el caso de los docentes y directivos   de establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas o en   territorios colectivos afrocolombianos que atienden estas poblaciones, la   ubicación de los aspirantes que aprueben el concurso y que vayan a ser nombrados   en periodo de prueba se realizará previa concertación con las comunidades (art.   1º-parágrafo).           

72. Sin embargo,   como se ha indicado, estas normas distan de ser una regulación integral sobre el   sistema de selección y nombramiento de docentes, y sobre los contenidos mínimos   que debe satisfacer el Estado para asegurar una educación acorde con los   estándares generales de aceptabilidad (o calidad), y adecuada culturalmente. A   continuación, la Sala recogerá lo expresado en las principales decisiones en que   ha constatado ese vacío, y sus consecuencias.    

La necesidad   de una regulación integral del concurso de méritos para el acceso a las plazas   docentes profesorales en comunidades y pueblos étnicamente diferenciados.   Reiteración de jurisprudencia    

73. En la   Sentencia  C-208 de 2007[153],  la Sala Plena analizó la constitucionalidad del Estatuto de   Profesionalización Docente (Decreto Ley 1278 de 2002)[154], a raíz de una demanda que cuestionaba la constitucionalidad de su   aplicación a maestros y directivos docentes de   establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas. El   demandante, integrante de una comunidad indígena nasa, sostenía que la adopción   del Decreto desconocía la realidad e identidad de los pueblos indígenas, y   vulneraba diferentes preceptos constitucionales[155], dado que los   interesados no fueron consultados previa su expedición.    

74. La Corte   Constitucional declaró la exequibilidad de la norma, considerando que resulta   acorde a la Carta Política que los cargos para docentes se provean por concurso;   pero condicionó la validez de la norma a que se entienda que esta no es   aplicable en los pueblos indígenas, pues ello desconocería su derecho a un   sistema de educación respetuoso de la diferencia cultural. En consecuencia,   exhortó al Congreso de la República para que expidiera la Ley especial en la   materia; pero dispuso que, para evitar el vacío normativo que suponía la omisión   legislativa constatada, hasta la expedición de la ley especial, este debía ser   colmado con las disposiciones contenidas en la Ley General de Educación y las   normas complementarias.    

75. De acuerdo   con la Sentencia citada (C-208 de 2007), el ingreso, acceso y retiro de   docentes y directivos docentes para las comunidades indígenas no puede estar   regulado de la misma forma que para el resto de la población docente pues, en virtud del reconocimiento a la diversidad   cultural, estas disposiciones deben ajustarse “a los requerimientos y   características de los distintos grupos étnicos que habitan el territorio   nacional” para que así respondan “a sus diferentes manifestaciones de   cultura y formas de vida”.    

76. En consecuencia, la incompatibilidad del referido   Decreto con la Carta Política no devendría del hecho de regular el acceso al servicio educativo estatal mediante el sistema de carrera   por concurso de méritos, sino de la inexistencia de una regulación especial   sobre la vinculación al servicio de docentes y directivos docentes indígenas,   acorde con sus diversas manifestaciones culturales.    

77. La   Corporación advirtió que lo expuesto no liberaba a los docentes y directivos   docentes de las comunidades étnicamente diferenciadas de la obligación de   someterse al concurso público de méritos, siempre y cuando los requisitos y   condiciones de estas convocatorias fueran producto de una concertación o   consulta previa con las comunidades, con el fin de responder a sus necesidades   particulares. Lo anterior, teniendo en cuenta que el cuerpo normativo acusado   desconoció el derecho de los pueblos indígenas a que los programas y los   servicios de educación a ellos destinados se desarrollaran con su participación   y concertación previa.    

78. Así, la Sala   Plena reiteró que el proceso de participación de los grupos étnicos en la toma   de las decisiones estatales, cuando éstas afectan directamente sus intereses,   derechos y cultura deben desarrollarse “dentro de un marco de derecho   internacional y constitucional fuertemente garantista, que no se caracteriza por   ser un simple ejercicio jurídico de respeto del derecho de defensa de quienes   pueden verse afectados con una actuación del Estado, sino porque se busca   asegurar por medio de esta consulta previa la efectiva protección de los   intereses colectivos y derechos fundamentales de las referidas comunidades”[156].    

79. En   interpretación de los mandatos contenidos en el artículo 6º del Convenio 169 de   la OIT, concluyó que la consulta, previa la adopción del sistema especial de   educación de los grupos étnicos, es un derecho fundamental que debe respetarse y   satisfacerse antes del desarrollo de cualquier medida legislativa o   administrativa que pretenda adoptar el Estado en la materia; medidas que,   además, deben tomar en consideración las particulares condiciones de las   distintas comunidades y pueblos concernidos, de manera que se les garantice y   asegure la preservación y continuidad de sus tradiciones e historia. No   obstante, el Congreso de la República,  no ha proferido el estatuto especial   mencionado, lo que ha generado incertidumbre sobre el escalafón docente al cual   se deben vincular los educadores étnicos.    

80. El problema   de la vinculación de los profesores de las comunidades y pueblos indígenas fue   resuelto, de manera temporal, nombrándolos en provisionalidad, conforme a la   Directiva Ministerial 02 del 18 de febrero de 2008. Pero la incertidumbre   normativa ligada a esta situación de interinidad en su relación laboral con el   Estado también incide negativamente en la eficacia de bienes superiores, pues ha   impedido que los docentes adquieran la estabilidad laboral propia de los cargos   proveídos en propiedad, lo que dio lugar a diversas acciones de tutela, en   procura de protección a la estabilidad laboral de estos docentes, como se pasa a   explicar.    

 

  81. En la Sentencia T-907 de 2011[157] la   Corte protegió los derechos de algunos docentes que prestaban sus servicios en   resguardos de Cauca, Córdoba y Sucre y ordenó su nombramiento en propiedad, en   la medida en que hubieren sido nombrados en provisionalidad en concertación con   las autoridades del resguardo donde van a prestar sus servicios y de conformidad   con sus usos y costumbres. Sin embargo, las órdenes impartidas no vincularon a   los docentes al escalafón docente, puesto que el mismo se encuentra consagrado   en el Decreto 1278 de 2002.     

83. Así mismo, la Sentencia   T-379 de 2011[160] protegió   los derechos colectivos de la comunidad indígena Quillacinga de El Encano, en la   medida en que el Municipio de Pasto retiró del servicio a algunos docentes que   prestaban sus servicios en dicha comunidad. En aquella ocasión, la Corte ordenó   al Municipio nombrar nuevamente a los docentes. Sin embargo, ordenó su   vinculación en provisionalidad y no en propiedad. Al respecto, la Corte sostuvo   que el régimen temporal establecido en la Sentencia C-208 de 2007[161] ha presentado algunos problemas en su   aplicación. En este sentido, señaló:    

“La Sala advierte que se han presentado dificultades en la   aplicación del régimen temporal descrito en aquellas instituciones educativas   que atienden población indígena y población que no se identifica como   perteneciente a una etnia.”    

84. En la   Sentencia  T-049 de 2013[162]  la Sala Novena de Revisión estudió dos acciones de tutela presentadas por los   Gobernadores de los Cabildos Indígenas Yanacona y Guambía, en representación de los docentes que laboraban dentro de sus territorios ancestrales. En la tutela   se alegaba la violación de los derechos fundamentales a la autonomía y libre determinación de los pueblos étnicos; a la   no intervención estatal en la esfera del gobierno indígena; a guiarse por sus   usos y costumbres, y a la protección de su identidad cultural, mediante una   educación especial o etnoeducación, debido a la negativa de la Secretaría de   Educación de nombrarlos en propiedad, a pesar de pertenecer a los territorios   colectivos correspondientes, y de que desarrollen sus labores, en   provisionalidad, durante varios años.    

En esta   Sentencia, la Sala Novena se refirió a los componentes mínimos para la garantía   del derecho a la etnoeducación, a partir de la Carta Política y el Convenio 169   de 1989 de la OIT[163];   enfatizó en la necesidad de asegurar la participación de los pueblos en la   formulación y ejecución de las políticas y programas educativos que respeten y   desarrollen su identidad cultural; y retomó las palabras del entonces Relator de   las Naciones Unidas sobre la situación de los Derechos Humanos y las libertades   fundamentales de los indígenas, en el sentido de que se requiere que las   comunidades étnicas “puedan participar libremente en todas las etapas  de planeación, diseño, implementación y evaluación de estas reformas [a la   etnoeducación]” [Énfasis añadido]. Advirtió, además, que mediante la   Sentencia C-208 de 2007[164]  se reconoció que “la participación y cooperación de los grupos étnicos en los   programas y servicios de educación a ellos destinados es ‘el elemento   determinante que marca la diferencia entre la etnoeducación y la educación   tradicional’”.    

                 

La Sala citada   indicó que, mientras se adelantaba y culminaba la consulta previa que debía   realizarse en orden a expedir el Estatuto Docente para Etnoeducadores, de   acuerdo con la orden proferida en la Sentencia C-208 de 2007[165], resultaba   imprescindible nombrar en propiedad a los accionantes, previa concertación con   sus comunidades, ya que la garantía del derecho a acceder a cargos públicos de   forma definitiva es de aplicación inmediata y no está sujeta a más condiciones   que el cumplimiento de los requisitos existentes al momento en que el ciudadano   aspiró a ingresar al cargo. Dijo además la Sala Novena que así se materializa el   derecho a la autonomía y autodeterminación de los pueblos indígenas; la   diversidad e identidad étnica y cultural, y la etnoeducación.    

85. Así las   cosas, la omisión legislativa relativa de la carrera especial para   etnoeducadores, y los demás elementos propios de la prestación del servicio, ha   generado diversos conflictos, en sede de tutela, derivados de la inestabilidad   en el empleo de los educadores, y del riesgo en la eficiencia y continuidad en   la prestación del servicio, peligro que atenta, especialmente, contra los niños,   niñas y adolescentes de los pueblos interesados.[166]    

86. Nueve años   después de la Sentencia C-208 de 2007[167], la Sala Plena asumió una vez más el debate   sobre el ingreso por concurso a los cargos de docentes, en el marco de la   etnoeducación. En la Sentencia C-666 de 2016[168] la Corporación se   pronunció sobre una demanda presentada contra el Decreto Ley 1278 de 2002, “Por   el cual se dicta el Estatuto de Profesionalización Docente”, esta vez en el   caso de las comunidades negras, raizales y palenqueras, e insistió en la   necesidad de que su relación con el Estado se rija por un régimen jurídico   estable y de orden legal, y no por una relación de naturaleza reglamentaria que   los ubicaba en un ‘limbo jurídico’, incompatible con la aspiración de   estabilidad en sus empleos.    

87. La acción   pública estudiada en aquella ocasión fue presentada por el Representante Legal   del Palenque Urbano Afrocolombiano de Tumaco[169],   quien solicitó la declaratoria de exequibilidad condicionada del citado cuerpo   normativo, con base en dos cargos: primero, por omisión legislativa relativa,   debido a que el Estatuto de Profesionalización Docente (Decreto Ley 1278 de   2002) no hizo mención alguna a las comunidades negras, afrodescendientes,   raizales y palenqueras dentro de su ámbito de aplicación. Segundo, por   violación al derecho fundamental a la consulta previa, porque la norma acusada   no fue consultada a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y   palenqueras al momento de su implementación[170].    

88. Al evaluar   la aptitud sustantiva de la demanda, la Corporación consideró que únicamente   resultaba procedente un pronunciamiento de fondo por la presunta omisión   legislativa relativa, y descartó el cargo por desconocimiento de la consulta   previa, debido a que el demandante pretendía una declaración semejante a la   proferida en la ya citada C-208 de 2007[171],   es decir, que se excluyera de su ámbito de aplicación a las comunidades negras,   afrodescendientes, raizales y palenqueras, para propiciar la expedición de una   reglamentación especial. En otros términos, discutía el ámbito de aplicación del   decreto objeto de análisis, y su preocupación podría entenderse de dos maneras   distintas.    

89. De acuerdo   con los argumentos del demandante, la Corte debería declarar la exequibilidad   condicionada, de forma análoga a la Sentencia C-208 de 2007[172], es decir, en el   sentido de declararla ajustada a la Carta Política, siempre que no se aplicara a   las comunidades negras, afrodescendientes, palenqueras y raizales, cuya   situación debería ser objeto de una regulación especial.     

Al estudiar el fondo del asunto, consideró la Corte   que, en virtud de la existencia de una obligación legalmente definida, contenida   en el Convenio 169 de 1989, y reproducida en la Ley 70 de 1993, resultaba   necesario inferir que el Legislador tuvo la intención de dictar estas normas sin   incluir dentro de sus destinatarios a los pueblos étnicamente diferenciados,   frente a los cuales debía dictar un cuerpo normativo especial.    

90. La Corporación recordó que el Estado tiene la   obligación de garantizar que las comunidades étnicamente diferenciadas   participen en la formulación y ejecución de los programas de educación.   Igualmente, señaló que de acuerdo con el artículo 22.1 del Convenio 169 de la   OIT, éste es un derecho de carácter progresivo, conforme al cual la   responsabilidad en la planificación y materialización de los programas   educativos con la intervención de los grupos tradicionales debe ser cada vez   mayor, para que los pueblos interesados cuenten con un sistema educativo que   respete y responda a sus necesidades particulares, historia,   conocimientos y técnicas, sistemas de valores y demás aspiraciones sociales,   económicas y culturales[173].    

91. Indicó que existe una relación   inescindible entre la autonomía en materia educativa y la preservación de las   culturas negras, raizales, afrocolombianas y palenqueras; y explicó que la   educación, “vista tanto desde su aspecto formal como no formal, constituye un   medio de reproducción de la cultura. En ese orden de ideas, el deber de   garantizar la autonomía en materia educativa es una de las maneras como el   Estado reconoce y protege la diversidad cultural y las riquezas culturales de la   Nación, cumpliendo con ello los deberes establecidos en los artículos 7 y 8 de   la Constitución Política, y desarrollando, así mismo, el principio de pluralismo   en el que se funda la identidad nacional”. En el mismo sentido, destacó que   el artículo 68 Superior reconoce esta relación entre educación e identidad   cultural, como una garantía para todos los pueblos y comunidades étnicamente   diferenciados, quienes tienen derecho “a una formación que respete y   desarrolle su identidad cultural”.    

92.   Posteriormente, resaltó que el reconocimiento de los   derechos de los pueblos indígenas, en el marco del Convenio 169 de la OIT exige   concebir a estas poblaciones como sujetos colectivos capaces de gestionar sus   procesos de formación y de lograr el desarrollo de su potencial de manera   autónoma; y mediante la participación en el diseño y desarrollo de sus propias   políticas, instituciones, contenidos y procedimientos educativos[174].    

93. Sin embargo,   a pesar de la necesidad constitucional y social de semejantes reglas, la Corte   consideró que no existía en ese momento una regulación integral de las   relaciones entre los docentes que trabajarán en   territorios afrocolombianos, negros, raizales o palenqueros y el Estado. Ni el   Decreto Ley 1278 de 2002, “Por el cual se dicta el   Estatuto de Profesionalización Docente”, la Ley   115 de 1994, “Por la cual se expide la ley general de educación” y la Ley   70 de 1993, “Por la cual se desarrolla el artículo transitorio 55   de la Constitución Política” constituyen una reglamentación diferencial  del sistema de vinculación, evaluación y   ascenso de los etnoeducadores. Esta última, en su artículo 42 se refiere a este   aspecto y únicamente dispone que “el Ministerio de Educación formulará y   ejecutará una política de etnoeducación para las comunidades negras y creará una   comisión pedagógica, que asesorará dicha política con representantes de las   comunidades”, lo que demostró la omisión legislativa denunciada.    

94. En ese   orden de ideas, en la Sentencia citada (C-666 de 2016[175]) la Sala   reiteró el precedente de la Sentencia C-208 de 2007[176], en la   cual se declaró la exequibilidad condicionada del Decreto Ley 1278 de 2002, en   el sentido de que no sería aplicable a los pueblos indígenas, por ser titulares   del derecho a una regulación integral del sistema de   vinculación, evaluación y ascenso de los docentes indígenas, aunque modificó el   alcance de la decisión.    

Modificación en el remedio judicial (C-666 de 2016[177])    

95. Como se   indicó, en la Sentencia C-208 de 2007[178]  la Corte integró temporalmente el ordenamiento   jurídico, es decir, colmó el vacío mencionado con las disposiciones de la Ley   115 de 1994 (General de educación) y con otras normas de carácter reglamentario,   con la aclaración que estas serían aplicables mientras el Legislador dictaba una   regulación integral.    

96. En la Sentencia C-666 de 2016[179], la Sala   Plena se apartó de ese remedio judicial (es decir del fallo integrador). Explicó   que la decisión de 2008 dio lugar a cierta inestabilidad, que se reflejó en la   presentación de acciones de tutela de docentes que aspiraban a ser nombrados en   propiedad, para así acceder a los beneficios propios de la carrera, como   etnoeducadores, y recibían la negativa de las entidades competentes.    

97. Así, con el   propósito de evitar la afectación de diversos derechos fundamentales, entre los   cuales destacó la estabilidad laboral de los docentes; y la continuidad y   eficiencia en la prestación del servicio para los niños de las comunidades   étnicamente diferenciadas, en riesgo por la inacción del Congreso de la   República, resultaba más adecuado declarar la constitucionalidad condicionada   del inciso primero del artículo 2º del Decreto Ley 1278 de 2002, en el sentido   de que no resultaría aplicable “a los docentes y directivos docentes en los   establecimientos educativos estatales que prestan sus servicios a las   comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y a aquellas   ubicadas en sus territorios”, aunque   difirió durante un año los efectos del fallo para que, durante ese lapso, el   Legislador expidiera una normativa con fuerza de ley en la que se regularan, de   manera integral, las relaciones entre el Estado y los docentes que prestan sus   servicios en las comunidades antes referidas.    

98. La Corte estimó que con la decisión diferida se   evitarían daños en la autonomía e integridad cultural de las comunidades, e   insistió en la necesidad de que el Legislador expida el ordenamiento citado,   previa consulta con los pueblos y comunidades interesadas. No obstante, se debe   precisar que las normas referidas se encontraban vigentes al momento de llevar a   cabo la Convocatoria No. 238 de 2012, respecto a la cual surge la controversia   en este caso. Luego las mismas eran aplicables al ingreso por concurso a los   cargos de docentes, en el marco de la etnoeducación, en el Departamento de   Nariño.    

Conclusión    

99. Las   Sentencias C-208 de 2007[180]  y C-666 de 2016[181]  coinciden entonces en sus fundamentos, aunque varían, en el alcance de las   decisiones. Así, la primera decidió dictar una Sentencia modulada, destinada a   colmar temporalmente el vacío con las normas generales en materia de educación;   la segunda, mantuvo esa orientación, pero únicamente por un año, pues únicamente   una regulación integral del sistema de carrera especial para los pueblos   étnicamente diferenciados, en un compendio normativo que está cobijado por   reserva de ley, y bajo la consulta de los pueblos, puede allanar el camino hacia   la eficacia plena del derecho fundamental a la etnoeducación. Sin embargo, como   se dijo, dichas normas estaban vigentes al momento de aplicarse para la   Convocatoria No. 258 de 2012.    

100. En una   lectura transversal de las normas superiores (constitucionales y del Convenio   169 de 1989) mencionadas y la jurisprudencia dictada en este ámbito, es   necesario concluir que la etnoeducación es un derecho en el que, de forma   progresiva, deben crearse las condiciones necesarias para que las comunidades y   pueblos étnicamente diferenciados asuman directamente la prestación del   servicio, y para que los docentes de las comunidades accedan, de forma   preferente a las plazas disponibles en este ámbito.    

101. En la medida   en que esta pretende una formación adecuada a la diferencia cultural, en un   escenario donde todas las culturas que habitan el territorio se consideran   igualmente valiosas (artículo 70), la única forma de alcanzar este propósito y,   por lo tanto, materializar de manera plena el derecho, es a través del diálogo   inter cultural entre las autoridades estatales y los pueblos interesados. La   consulta previa constituye la principal instancia de diálogo entre estos pueblos   y la sociedad mayoritaria, y es aplicable (i) frente a toda medida legislativa,   administrativa o de otro tipo susceptible de afectarlas directamente (regla   general) y (ii) al momento de definir los elementos del sistema educativo   étnicamente diferenciado (regla especial).    

102. Sin embargo,   la participación de los pueblos y la consulta previa son derechos que presentan   notable complejidad, y que se materializan de diversas maneras. Por eso, como lo   prevé el Convenio 169 de 1989 y lo ha expresado la Corte Constitucional, la   participación debe darse a lo largo de todo el proceso destinado a la   satisfacción del derecho a la etnoeducación.    

103. La   jurisprudencia de la Corte Constitucional ha puntualizado que los aspectos   estructurales de este sistema, incluido el método de selección e incorporación   de etnoeducadores debe ser consultado previamente con las comunidades. Sin   embargo, añade la Sala, además de la consulta de las leyes que definan en un   plano general esos aspectos (general, en el sentido de cobijar a todos los   pueblos y comunidades étnicamente diferenciados) deben existir diversas   instancias participativas en los demás momentos o instancias que deben agotarse,   antes del nombramiento de etnodocentes.    

Etapas del   concurso de méritos vigente para etnoeducadores    

104. Con base en   lo anterior y hasta que el Congreso de la República expida una reglamentación   especial, el Estatuto de Profesionalización Docente (Decreto Ley 1278 de 2002)   regula las relaciones entre el Estado y los docentes que prestan sus servicios a   las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, quienes deben   someterse al concurso de méritos para materializar su ingreso, ascenso y retiro.   Este último aspecto se encuentra expresamente regulado por los Decretos  3323 de 2005[182] y 140 de 2006[183] los cuales fueron compilados en el Decreto 1075 de 2015[184]  cuyo contenido abarca en forma unitaria las reglamentaciones del Sector   Educación. Así, se reitera que a pesar de que la Sentencia C-666 de  2016 declaró “exequible el inciso primero del artículo 2º del Decreto Ley 1278 de 2002, “por el cual   se establece el estatuto de profesionalización docente”, siempre y cuando se   entienda que el mismo no es aplicable a los docentes y directivos docentes en   los establecimientos educativos estatales que prestan sus servicios a las   comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y a aquellas   ubicados en sus territorios” con   efectos diferidos por un año, dichas normas estaban vigentes y produciendo   efectos para esta población en el desarrollo de todas las etapas de la actual   controversia.     

105. Dichas disposiciones establecen los diferentes   parámetros, requisitos y etapas que conforman el concurso de méritos para seleccionar docentes y directivos   docentes etnoeducadores con la participación de la   Comisión Pedagógica Nacional para las Comunidades Negras (CPN) o por quien la   entidad territorial certificada designe. Señalan   concretamente que la selección está sometida a un proceso previo que comprende:   (i) la realización de una convocatoria; (ii) la inscripción y publicación   de admitidos a las pruebas; (iii) la realización de una prueba integral   etnoeducativa encaminada a medir el conocimiento de los aspirantes en “los   saberes  básicos y  específicos de dichos  pueblos, concretamente   en los aspectos de territorialidad, culturas locales, inter culturalidad,   organización social, historia,  relaciones  interétnicas  y    diálogo de saberes, así como en los principios  de etnoeducación,   pedagogía, derechos y legislación etnoeducativa básica”; (iv) la publicación   de los resultados de la prueba integral etnoeducativa; (v) la valoración de   antecedentes y entrevista[185],   (vi) la conformación y publicación de las listas de elegibles; y (vii) el   nombramiento en período de prueba (artículos 3º y 9º del Decreto 3323 de 2005 y   artículos 1º al 5º del Decreto 140 de 2006).    

107. En el caso   objeto de estudio se presentan precisamente dos interrogantes relacionados con   la participación de los pueblos indígenas. Primero, la pregunta de si la   Convocatoria No. 238 de 2012 debió ser consultada previamente; y, segundo, el   alcance del aval de reconocimiento cultural que corresponde otorgar o negar a   los consejos comunitarios de comunidades negras. Ambos problemas fueron tratados   en el precedente T-292 de 2017[186],  que se aborda a continuación.    

Sentencia   T-292 de 2017    

108. En la   Sentencia T-292 de 2017[187]  la Sala Tercera de Revisión estudió un problema jurídico similar, en sus hechos   materiales, al que hoy debe decidir la Sala Plena. Esta Sentencia es, entonces,   un precedente relevante en este trámite, razón por la cual se hará una   descripción amplia del mismo y se tomará en consideración su alcance al momento   de resolver el problema jurídico, sin perjuicio de la facultad de la Sala Plena   de modificar, aclarar, complementar o precisar las subreglas establecidas en esa   oportunidad, bajo parámetros de transparencia argumentativa.    

109. En esa   oportunidad, la accionante explicó que se presentó a la Convocatoria No. 238 de   2012, realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la finalidad de   proveer empleos públicos de carrera, para docentes y directivos docentes para la   población afrodescendiente, negra, raizal y palenquera (es decir, la misma   Convocatoria aludida en los expedientes acumulados). Señaló que fue admitida   para realizar la prueba de conocimientos dentro del concurso; que superó la   etapa de entrevistas, y que resultó ubicada en la casilla 110 del listado de   elegibles, para ocupar 336 vacantes de etnoeducadores, en el nivel básica   primaria y en instituciones educativas oficiales del Departamento de Nariño.    

110. Expuso que,   posteriormente, la Secretaría de Educación Departamental citó a  audiencia   pública a quienes conformaban la lista de elegibles para que seleccionaran los   establecimientos en los que deseaban prestar sus servicios, evento en el que   aclaró a los interesados que, para ser nombrados y tomar posesión de los cargos   respectivos, debían aportar el aval de reconocimiento cultural, expedido por los   consejos colectivos respectivos. La peticionaria solicitó el aval, el cual le   fue negado por el Consejo Comunitario “Río Sanquianga” del Municipio Olaya   Herrera, de Nariño, a fin de desempeñarse como docente en el Centro Educativo   “La Loma”.    

111. El Consejo   mencionado informó a la accionante que no se avalaría su nombramiento, por no   ser oriunda del territorio, por no representar, en consecuencia, la cultura y   tradiciones de la comunidad; y porque la convocatoria se efectuó sin previa   consulta con la comunidad.    

En tal escenario,   la peticionaria solicitó a la Secretaría de Educación una solución definitiva,   que le permitiera ejercer su cargo como docente. La autoridad departamental   expresó que su petición resultaba improcedente, pues el aval de reconocimiento   cultural es una exigencia legal para el acceso al cargo, conocida por todos los   interesados en desempeñarse como etnoeducadores, y sin el cual resultaba   imposible acceder al nombramiento en período de prueba. Acudió entonces a la   acción de tutela, con el fin de obtener amparo a sus derechos fundamentales a la   igualdad, el acceso al trabajo y el debido proceso.    

112. Para   solucionar la controversia, la Sala Tercera recordó que la protección que el Estado   brinda a la diversidad cultural incluye el derecho a una educación especial y   diferenciada.    

Con base en   estas consideraciones, la Sala Tercera concluyó que la Secretaría de Educación   Departamental de Nariño no vulneró los derechos fundamentales de la accionante   al abstenerse de posesionarla en el cargo de etnoeducadora, a fin de hacer   efectivo su nombramiento en periodo de prueba, por haber superado las etapas   previas del concurso de méritos y encontrarse dentro de la lista de elegibles,   porque la ciudadana debía aportar el aval de reconocimiento cultural, en tanto   exigencia legal de la que dependía su acceso al cargo público. Y, en ausencia   de este requisito, el ente territorial no podía actuar en contravía de las normas que regulan el concurso de méritos para   etnoeducadores, suplantando una competencia exclusiva del Consejo Comunitario   respectivo.    

113. En relación   con el ente comunitario, la Sala Tercera señaló que este tenía la facultad de   conceder o negar el aval, pero, en la segunda hipótesis, con fundamento en   consideraciones objetivas, plasmadas por escrito. En el caso objeto de estudio,   el Consejo negó el aval, primero, porque la accionante no pertenecía a la   comunidad y no representaba las tradiciones y culturas de la comunidad; y,   segundo, porque la Convocatoria No. 238 de 2012 no fue consultada previamente   con los pueblos indígenas.    

114. Una vez   definido el alcance del aval, la Sala Tercera explicó que, en ausencia de   causales objetivas que funden la negativa del aval al docente de la lista de   elegibles, el respectivo consejo comunitario debe   concederlo, a fin de que la Secretaría de Educación proceda al inmediato   nombramiento del aspirante en periodo de prueba, para evitar que un instrumento   de participación de las comunidades colectivas se convierta en un obstáculo para   garantizar el acceso efectivo a la educación de los niños y niñas de estos   pueblos, sobre quienes recae una protección constitucional reforzada y para   quienes la educación “constituye el principal medio para salir de la pobreza”   y   “transmitir a las nuevas generaciones su cultura, conservando   sus tradiciones e impidiendo su desaparición”.    

115. Después   de recordar el derecho de los pueblos a la existencia de programas y servicios   de educación con un contenido especial, acorde a sus necesidades,    previamente concertado con las comunidades (Capítulo V del Convenio 169, ya   citado), manifestó que el Estado tiene el deber de permitir la participación de   las comunidades en el desarrollo de la política de etnoeducación, y que, en el   caso estudiado, esta se refleja en la realización del concurso de méritos para   docentes etnoeducadores, gracias a dos mecanismos:    

116. Primero,   la participación a cargo de la Comisión Pedagógica Nacional, adscrita al   Ministerio del Interior, e integrada por delegados del   Gobierno Nacional y delegados de 6 Departamentos del país en los que habitan   comunidades colectivas[188],   entre otros miembros, quienes deben representar la identidad de sus territorios   para contribuir al desarrollo de su función principal, consistente en diseñar en   conjunto con el ICFES, el contenido de la prueba integral etnoeducativa.   Segundo, el aval de reconocimiento cultural, en cabeza de los consejos   comunitarios, instrumento que permite a cada comunidad afrocolombiana, negra,   raizal y palenquera, participar en el concurso, con la verificación de que los   elegidos para las vacantes en los territorios comunitarios posean los   conocimientos y capacidades suficientes para transmitir y preservar la identidad   cultural de la comunidad en la que pretenden desempeñarse como etnoeducadores,   previo su nombramiento en período de prueba.    

“[E]l aval de reconocimiento cultural también constituye un   instrumento a través del cual se le permite a cada comunidad afrocolombiana   participar, en el marco de un concurso de méritos de etnoeducadores, para que   los consejos comunitarios de esas comunidades negras, dentro de la última etapa   de concurso de méritos –nombramiento en período de prueba–, verifiquen que los   elegidos para las vacantes en los territorios comunitarios posean los   conocimientos y capacidades suficientes para trasmitir y preservar la identidad   cultural de la comunidad en la que van a desempeñar su labor como etnoeducadores”.    

117. La Sala   aclaró que el aval es un documento emitido por la máxima autoridad de   administración interna de la comunidad negra: el Consejo Comunitario, por el   cual certifica que el docente cuenta con idoneidad para preservar la identidad   cultural de esa comunidad, en el ejercicio de su trabajo. El documento, en   consecuencia, hace parte del concurso, pues de este depende el acceso a un   cargo público: “tal documento se erige en un requisito que permite acceder a la   última etapa del concurso de méritos de etnoeducadores, pues de aquel depende el   acceso a un cargo público, ya que en caso de que tal aval no sea otorgado, la   entidad territorial no puede proceder al nombramiento del elegido en periodo de   prueba”.    

118. La Sala   Tercera descartó la validez del argumento relativo a la ausencia de consulta,   pues la participación de la comunidad colectiva en el concurso de mérito había   sido garantizada, primero, mediante la intervención de los delegados por el   Departamento de Nariño en la Comisión Pedagógica Nacional encargada de asesorar   el desarrollo de la convocatoria y, segundo, a través del aval de reconocimiento   cultural, entendido como forma de participación de los consejos comunitarios en   la evaluación de las aptitudes de los elegibles, con miras a garantizar sus usos   y costumbres.    

119. En cuanto a   la primera razón, es decir, la no pertenencia a la comunidad, la Sala expresó   que esta sólo era admisible si estaba acompañada de una motivación suficiente,   que explicara por qué sus conocimientos resultaban insuficientes para preservar   la identidad étnica. Añadió que la exposición de dichos motivos constituía una   condición de protección de los derechos de petición, debido proceso, y de acceso   efectivo a los cargos públicos.    

120. La Sala   Tercera de la Corte Constitucional, en la Sentencia citada (T-292 de 2017)   definió, como subregla de decisión, la cláusula de preferencia, como vía   de solución en aquellos eventos en que no es posible el nombramiento de   docentes, en virtud de la negativa del aval. La Sala Plena considera necesario   precisar también el alcance de esta subregla.    

121. La   cláusula de preferencia fue definida por la Sala Tercera como la posibilidad de   asegurar la prestación del servicio público otorgando el aval, conforme con la   lista de elegibles, a uno de los tres primeros miembros de la comunidad que   aparezcan dentro de ella, en orden descendente, dentro de la ubicación de estos   aspirantes[189].   Al respecto dijo:    

“…[La] cláusula de preferencia le permite a cada consejo   comunitario de las comunidades afrocolombianos, dentro del marco del concurso de   méritos docente adelantado en aplicación del estatuto docente y los demás   decretos que lo reglamentan, verificar la lista de elegibles a fin de advertir   en ella la presencia de un etnoeducador perteneciente a su comunidad, al cual   pueda otorgar el aval de reconocimiento cultural para su posterior nombramiento   como docente de esa comunidad […]    

los consejos comunitarios de las comunidades negras tendrán que   escoger, para otorgar el aval de reconocimiento cultural, a la persona de su   comunidad que haya obtenido el puntaje más alto dentro de la lista de elegibles   y continuar con el segundo mejor puntaje hasta el tercer mejor puntaje, de   manera que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor   calificación, el respectivo consejo comunitario deberá nombrar al segundo y, en   su defecto, al tercero [C-181 de 2010, M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub]”.    

Naturaleza y   alcance jurídico del aval de reconocimiento cultural en el concurso de méritos   de etnoeducadores    

123. Conforme se   indicó, el nombramiento en periodo de prueba para los integrantes de la lista de   elegibles constituye la última etapa del concurso de méritos de etnoeducadores.   Dicho nombramiento se hace efectivo una vez las autoridades comunitarias   de los respectivos territorios colectivos donde se va a prestar el servicio   educativo constaten, a partir de su propio conocimiento, que quienes integraron   el listado de elegibles cuentan realmente con las   capacidades y la destreza profesional suficiente para impartir la   enseñanza, transmitiendo y preservando su   identidad cultural. Ello es lo que en el marco legal y jurisprudencial se ha   denominado aval de reconocimiento cultural, el cual debe ser   expedido por el Consejo Comunitario perteneciente al territorio colectivo   seleccionado por el etnoeducador. Este deberá ser solicitado por el aspirante y   entregado en la Secretaría de Educación de la entidad territorial certificada   dentro de los 5 días hábiles siguientes a la publicación de la lista de   elegibles. En caso de no contar con dicho aval, el candidato no podrá   ser nombrado en la vacante correspondiente al territorio colectivo[190].    

124. Existen   importantes razones de orden constitucional que subyacen a la implementación del   aval de reconocimiento cultural. El aval busca garantizar los principios y fines   de la etnoeducación, entendida como un derecho fundamental con enfoque   diferencial que garantiza la identidad cultural de las comunidades tradicionales   como sujetos jurídicos colectivos titulares de derechos, así como de los   individuos que pertenecen a ellas de una manera compatible con sus aspiraciones   y formas de vida, en el marco de los procesos de selección y asignación de   plazas docentes en sus territorios[191].    

En ese sentido,   el aval es una acción afirmativa que representa un beneficio particular para   estos grupos, que si bien comprende una diferencia de trato en favor de los   mismos, se justifica, como se dijo, con el objetivo de preservar la identidad   cultural de las comunidades étnicamente diferenciadas y, así, dar plena   efectividad a la garantía del derecho a la educación desde el elemento de la   aceptabilidad.    

Las acciones   afirmativas se han delimitado a partir del artículo 13 de la Constitución como   aquellas “medidas, políticas o decisiones públicas a través de las cuales se   establece un trato ventajoso, y en cuanto tal formalmente desigual, que favorece   a determinadas personas o grupos humanos tradicionalmente marginados o   discriminados, con el único propósito de avanzar hacia la igualdad sustancial de   todo el conglomerado social”[192].   Estas pueden ser de: (i) promoción; (ii) facilitación; o (iii) acciones de   discriminación positiva, como en este caso.  Así pues, se trata de una ventaja   diferencial, que se concreta en la determinación de una participación calificada   aunque restringida en la selección de un servidor público para la prestación del   servicio de educación para grupos étnicos[193] y busca garantizar los   derechos reconocidos en los artículos 7° y 70 de la Constitución.    

125. Comoquiera   que los mencionados pueblos ostentan una cosmovisión distinta a la mayoritaria,   a efectos de asegurar que sus usos, costumbres y tradiciones se preserven en el   tiempo, el ordenamiento jurídico ha instituido mecanismos que contribuyan a tal   propósito, pues es a través de la educación que los   bienes inmateriales de una cultura se transmiten de una generación a otra, y se   asegura la supervivencia de las etnias en su condición de entidades jurídicas y   sociales con autonomía e identidad propia.    

126. El aval de   reconocimiento cultural constituye entonces una forma de asegurar que las   futuras generaciones residentes en territorios colombianos tradicionales crezcan   con el conocimiento y el respeto por su historia, a partir de una enseñanza   diferencial que se realice en forma seria y cualificada, basada en sus propias   formas de vida, creencias y convicciones. Se trata de un   instrumento de participación con el que cuentan las comunidades afrocolombianas,   negras, raizales y palenqueras en la implementación y desarrollo de un sistema   de educación especial del que son beneficiarios y que, en el estado normativo   actual, viene a desarrollar mandatos contenidos en el Convenio 169 de 1989,   reiterados previamente. Tal intervención se materializa a través de la máxima   autoridad de administración interna dentro de un territorio colectivo, esto es,   los Consejos Comunitarios, encargados de asumir la vocería de quienes   hacen parte de los territorios ancestrales del país[194].    

127. Ahora bien,   el aval de reconocimiento cultural, además de asegurar el acceso efectivo a una   educación con enfoque diferencial, busca garantizar que tal educación sea   impartida de forma cualificada por quien demuestre mayores destrezas, aptitudes,   experiencia, suficiencia, competencias y capacidades para ejercer el cargo de   etnoeducador. Lo anterior, en consideración a que el concurso público tendiente   a la provisión de empleos públicos de carrera como docente y directivo docente   en territorios colectivos está permeado por la aplicación del principio   constitucional del mérito como criterio predominante del acceso a la función   pública, que no puede ser evadido ni desconocido por los nominadores, cuando se   trata de seleccionar o ascender a quienes han de ocupar los cargos al servicio   del Estado.    

128. En adición a   lo expuesto, la Sala considera oportuno señalar que la definición del mérito en   un escenario pluralista, multicultural y diverso debe prestar atención a las   diferencias culturales, en el caso específico de los etnoeducadores, y   considerar el derecho que tienen las personas pertenecientes a los pueblos   étnicamente diferenciados de recibir los contenidos educativos generales, en pie   de igualdad, con el resto de la población colombiana; y de acceder a una   educación adecuada a la identidad cultural, en un concurso que tome en   consideración las particularidades y necesidades de las distintas etnias y   pueblos que conviven en el país.    

129. Es por eso   que el concurso de méritos destinado a proveer estos cargos debe evaluar que el   docente esté en capacidad de acreditar conocimientos en materia de diferencia   cultural y es, en este escenario, donde la Corte comprende el aval como una   acción afirmativa e instancia de participación de las comunidades, que no solo   materializa su derecho a concertar las decisiones en torno al sistema educativo   que debe prestarse en sus territorios, sino que, además, permite evaluar otra   faceta del mérito: la capacidad para desempeñarse no sólo en el marco de los   pueblos concernidos, sino, específicamente, de asumir el rol docente en la   comunidad escogida. Así las cosas, el aval es, a la vez, participación,   autonomía y mérito (diferenciado). Esta consideración es esencial para   comprender la naturaleza del aval, el fundamento para concederlo o negarlo, y   las consecuencias de esa decisión.    

130. Los   concursos públicos tienen la finalidad de determinar la idoneidad, la capacidad   y la potencialidad de los aspirantes a ocupar un cargo desde el punto de vista   de la categoría del empleo y de las necesidades del servicio. En el caso de los   etnoeducadores, la garantía de que sólo aquél con mérito superior sea el   designado en el respectivo empleo, con exclusión de los demás concursantes,   potencializa la eficacia de un servicio público que requiere de un compromiso   estatal mayor en atención a la calidad de sus beneficiarios. En concreto, la   eficacia redunda en la garantía de que las instituciones oficiales ubicadas en   territorios colectivos estarán siempre en cabeza de personas calificadas o de   personal idóneo cuyos conocimientos y competencias permitan prever la mejor   realización posible del derecho fundamental a la educación en condiciones y   necesidades especiales.    

131. La   introducción de este principio constitucional, el mérito, en el marco de un   concurso público de la naturaleza advertida también asegura el derecho al debido   proceso, pues demanda el establecimiento de reglas y criterios de selección   objetivos que sean conocidos por los aspirantes al cargo y protege el derecho al   trabajo, ya que si el mérito es el criterio determinante de la promoción y la   permanencia en el empleo público, únicamente la falta de mérito de los   aspirantes a ejercer como etnoeducadores puede ser causal de remoción.    

132. Así mismo,   la selección con fundamento en el mérito promueve la igualdad de trato y de   oportunidades, pues, de un lado, permite que las personas más calificadas para   el cargo puedan acceder al servicio y, de otro, proscribe la concesión de tratos   diferenciados injustificados y la arbitrariedad de quien ostenta la condición de   nominador. En el asunto objeto de revisión, estos propósitos se materializan   particularmente en la exigencia de llevar a cabo un proceso de selección basado   exclusivamente en criterios objetivos.    

133. Como se   dijo, los Consejos Comunitarios de comunidades   negras, afrocolombianas, palenqueras y raizales están facultados para intervenir   decisivamente en la elección de los docentes que impartirán educación en sus   territorios mediante el otorgamiento o no del aval de reconocimiento cultural   solicitado, en la medida en que se trata de una decisión de la que depende la   garantía efectiva del servicio público educativo con enfoque diferencial para   los niños, niñas y adolescentes de la comunidad (artículos 44 y 67 superior).   Sin embargo, tal atribución no es absoluta, pues la decisión de no   reconocimiento debe ir acompañada de una debida fundamentación en la que, además   de explicarle al elegible interesado las razones objetivas por las cuales no se   hará acreedor del aval de reconocimiento cultural, se le informe de forma   comprensible y adecuada tal determinación, pues solo de esta manera se protege   la transparencia y publicidad de la decisión.    

134. Los   motivos aducidos deben asociarse a la incapacidad, incompetencia e inhabilidad   del docente, sea o no miembro de la comunidad, para impartir una   educación especial en razón a su inexperiencia o impericia en el conocimiento de   la historia, valores, tradiciones culturales,   ancestrales, lingüísticas, artísticas, religiosas, sociales y políticas, usos,   costumbres, formación, prácticas, creencias, conocimientos o cualquier otra   manifestación cultural propia de la comunidad colectiva necesaria para preservar   su identidad y fortalecer la educación en tales territorios. Con ello se   asegura la efectiva prestación del servicio público que, se advierte, adquiere   particular relevancia cuando sus destinatarios principales son menores de edad[195].    

135. Con base en   las consideraciones descritas, se advierte que una adecuada percepción del aval   de reconocimiento cultural, en el contexto de la incorporación de   etnoeducadores, supone comprender que se trata de una pieza dentro del complejo   engranaje de diálogo cultural que prevén las normas superiores de la   Constitución Política y el Convenio 169 de la OIT para dotar de eficacia el   derecho de los pueblos originarios a una educación que respete, proteja y   garantice tanto la calidad educativa, como su adecuación a los saberes   culturales diversos; así como uno de los aspectos destinados a asegurar el   mérito, en este caso étnica y culturalmente diferenciados, de los aspirantes.    

136. Como se   explicó en el capítulo anterior, este proceso comienza con la consulta previa de   las medidas destinadas a establecer las reglas que definen los concursos de   méritos, continúa con la previsión de espacios de participación de las   comunidades en sus distintas etapas, y culmina con el mencionado aval, el cual   consiste en un concepto que dictan las comunidades en el que expresan su   valoración sobre el perfil del docente, y en el que plasman su perspectiva   acerca de si su nombramiento contribuye, de manera significativa, a mantener la   identidad cultural de la comunidad.    

137. Sin embargo,   el aval no tiene la connotación de un veto, pues, de una parte, es   imprescindible armonizar su alcance con el derecho de acceso a un cargo público   de carrera cuando ha superado el concurso y los principios de igualdad y mérito,   propios de todo concurso público y que, en el ámbito educativo, se relacionan   con el componente de calidad del derecho; y, de otra parte, el aval es un   último escenario de diálogo intercultural, que presupone la existencia de una   consulta previa en la que se ha definido el marco general dentro del que se   desenvuelve el concurso.    

138. Por estas   razones, a partir del aval, corresponde al órgano competente (en este caso, la   Secretaría de Educación) determinar la viabilidad del nombramiento, con miras a   la preservación de la identidad cultural, y la garantía de acceso a un servicio   público de calidad, que se materializa en la selección de quien demuestre un   mérito calificado superior. En este último caso, la decisión de sustraerse de   nombrar a la persona deberá fundamentarse en razones sólidas y consistentes, en   las que se exprese por qué el concursante no satisface las exigencias del cargo,   en el contexto de la comunidad étnicamente diferenciada concernida.    

SOLUCIÓN A   LOS PROBLEMAS JURÍDICOS Y REVISIÓN DE LOS CASOS CONCRETOS        

Solución   del primer problema jurídico: garantía del principio de participación directa de   los pueblos étnicamente diferenciados y del derecho a la consulta previa    

139. Con ocasión   de las respuestas dadas a las acciones de tutela por parte de los Consejos   Comunitarios encargados de resolver las solicitudes de aval de reconocimiento   cultural requeridas por los accionantes, en las que han manifestado su oposición   a la Convocatoria N°238 de 2012, por no haberse garantizado el derecho a la   consulta previa, la Corte analizará en este acápite si, en los casos concretos   acumulados, se presentó esa vulneración o si, por el contrario, el proceso de   selección que dio lugar al establecimiento de la lista de elegibles en la que se   encuentran los demandantes satisfizo los derechos de las comunidades   afrodescendientes interesadas.    

140. Con el   propósito de responder esta pregunta, es preciso recordar que, de acuerdo con   las consideraciones previas, en Colombia la situación jurídica actual en materia   del derecho a la educación étnicamente diferenciada adolece de una insuficiencia   regulativa determinante, pues, pese a existir distintos instrumentos legales   internos que reconocen, en general, la importancia de garantizar el acceso a y   la prestación de un servicio educativo con enfoque étnico para las poblaciones   culturalmente diversas, y con miras a materializar progresivamente las   obligaciones internacionales contenidas, principalmente, en el Convenio 169 de   la OIT (arts. 22, 26 y 27), el Legislador mantiene una deuda histórica frente a   la adopción de un marco legal integral en el que se definan no sólo los   parámetros para la selección y nombramiento de docentes, sino también aspectos   fundamentales del derecho a la etnoeducación, como los estándares de calidad y   adecuación cultural del servicio, así como el diseño concertado de mecanismos   participativos de las comunidades durante las fases del proceso respectivo que   conduzca al nombramiento de los etnoprofesores.    

141. Este   panorama, insiste la Sala (como lo hizo en las decisiones C-208 de 2007 y   C-666 de 2016, ampliamente citadas), constituye un verdadero déficit   constitucional pendiente de resolución, y da lugar a un contexto de anormalidad   jurídica que sólo puede ser subsanado por el órgano encargado de llenar el vacío   normativo, es decir, el Congreso de la República.    

142. Frente a   este déficit, el papel de la Corte Constitucional ha consistido en buscar   medidas que, provisionalmente, permitan la prestación del servicio, siempre bajo   el supuesto de que corresponde al Congreso de la República, en consulta con los   pueblos interesados, la definición de ese marco normativo general.    

143. Estos   remedios, si bien son por naturaleza insuficientes, en la medida en que el   Tribunal no puede asumir las funciones del órgano legislativo en el cumplimiento   de las obligaciones constitucionales y convencionales frente a la etnoeducación,   son, sin embargo imprescindibles para evitar que el vacío normativo denunciado   termine por minar, con más intensidad, el acceso y la permanencia de los   miembros de los pueblos interesados, a la educación, de calidad y étnicamente   adecuada. Es imperativo para la Corte, en otras palabras, evitar que la inacción   del Congreso derive, no sólo en el desconocimiento del derecho a la consulta   previa o, en términos genéricos, a la participación de los pueblos, sino,   además, de quienes aspiran ejercer estos cargos en condiciones dignas, y muy   especialmente, a truncar el proceso educativo de sujetos de especial protección   constitucional (es decir, los  niños, las niñas y adolescentes de los   pueblos étnicamente diferenciados).     

144. De acuerdo   con lo ya expuesto en esta providencia, dadas las graves implicaciones   constitucionales que acarrea la ausencia de un marco legal integral sobre   etnoeducación, este Tribunal ha adoptado dos remedios judiciales distintos. En   la Sentencia C-208 de 2007, respecto a las comunidades indígenas declaró   que el Estatuto de Profesionalización docente, Decreto Ley 1278 de 2002 no les   sería aplicable y que, entretanto, debían aplicarse las reglas generales en la   materia (especialmente, la Ley 115 de 1994). Casi una década después, y ante la   persistencia del vacío, en la Sentencia C-666 de 2016 y en el caso de   comunidades afrodescendientes, negras, raizales y palenqueras, decidió que, si   bien es imperativa la existencia de un régimen legal específico para el acceso   al cargo de etnodocentes, el Estatuto de Profesionalización Docente sería   aplicable por un año a estos pueblos, para así evitar consecuencias   inconstitucionales en los derechos de comunidades, docentes y educandos.     

El vencimiento de   ese término tuvo lugar el 11 de enero de 2018[196], de manera   que, justamente, los casos de los que ahora se ocupa el Pleno de esta   Corporación se circunscriben dentro del periodo dispuesto en la precitada   sentencia. Es decir, como se advirtió, las reglas dispuestas en el Decreto   Ley 1278 de 2002 y sus decretos reglamentarios estaban vigentes al momento de   aplicarse en este caso para las comunidades afrodescendientes, negras, raizales   y palenqueras.    

145. Ello   implica, entonces, que el estudio del primer problema jurídico en esta ocasión   debe partir de un análisis contextual, en el sentido de que debe considerar,   como elemento normativo relevante, la falencia constitucional vigente en nuestro   ordenamiento, y la naturaleza aún precaria de los remedios adelantados por este   Tribunal para así, perseguir en esta oportunidad, una nueva solución que, sin   agravar la situación jurídica de los pueblos étnicamente diferenciados en   relación con la garantía de un sistema de educación propio, propenda, de la   mejor manera posible, y de conformidad con las condiciones fácticas   particulares, a la satisfacción del derecho a la etnoeducación de los niños,   niñas y adolescentes pertenecientes a los pueblos interesados, y a las garantías   laborales adecuadas para los docentes.    

146. Es   importante, antes de continuar la exposición, señalar que en la sentencia T-292   de 2017 la Sala Tercera afirmó que la Convocatoria 238 de 2012 no desconoció el   derecho de participación de las comunidades interesadas. Sin embargo, en esta   oportunidad, si bien la Sala Plena comparte tal conclusión, estima también   oportuno profundizar en las razones que lo explican.    

147. La educación   étnicamente diferenciada, como ha insistido la Sala a lo largo de esta   providencia, garantiza la reproducción y mantenimiento de las tradiciones   propias de los pueblos étnicos, por lo que se trata de una materia sobre la cual   se predica una especial relevancia constitucional. De ahí que el principio de   progresividad (mencionado en este escenario desde el artículo 27.2 del Convenio   169 de 1989) imponga la necesidad de perseguir como último fin la mayor   autonomía de estos colectivos culturales en el diseño, adopción y desarrollo de   sus sistemas educacionales, siempre que sea materialmente posible y se   garanticen los aspectos generales del derecho a la educación de niños, niñas y   adolescentes, como lo adecuación (o calidad), la accesibilidad, y la continuidad   del servicio.    

149. En un   escenario normativo óptimo, y en el nivel actual de cumplimiento de la   obligación constitucional y convencional citada, es posible concebir el proceso   de diseño e implementación de la etnoeducación como un complejo engranaje, en el   que cada pieza cumple una función hacia la eficacia del derecho, y en el que el   principio de participación de las comunidades es un elemento transversal a este   engranaje; presente en cada una de sus piezas.    

150. Así, el   engranaje comienza con las obligaciones previstas en la Carta Política   (particularmente, artículos 7, 10, 68 y 70 CP) y del Convenio 169 de la OIT   (especialmente, artículos 22 y 26 a 29) que son fuentes de posiciones jurídicas   de diversos derechos constitucionales; continúa con el desarrollo legislativo,   momento idóneo para la creación de las condiciones básicas de prestación del   servicio educativo, étnicamente idóneo, accesible, accesible y adecuado),   instancia en la que la consulta de la medida legislativa, con los representantes   legítimos de los pueblos dará lugar a un proceso de selección sensible a la   diferencia cultural y étnica; y culmina con el aval de reconocimiento cultural,   espacio en que se manifiesta la posición de cada una de las comunidades   interesadas acerca de la idoneidad cultural del aspirante.    

151. Como en el   escenario actual no se ha dado el momento inicial, pero, además de eso, la Corte   Constitucional y los demás órganos del Estado no pueden permitir que tal omisión   conlleve nuevas violaciones a intereses ius fundamentales; ni que termine   por minar el carácter normativo de la Carta Política, es preciso hallar   alternativas que permitan verificar un nivel mínimo de satisfacción a los   derechos a la participación, autonomía e identidad cultural de los pueblos, la   Sala considera que, para resolver el primer problema jurídico, además de   reiterar el exhorto al Legislador, y añadir otro exhorto al Gobierno Nacional   para que radique el proyecto de ley correspondiente, la perspectiva más adecuada   es analizar si los espacios o mecanismos que se arbitraron para la realización   de la Convocatoria 238 de 2012 cumplen, desde una perspectiva material, los   fines mínimos de la consulta previa, y del principio de concertación del método   de selección de docentes, que son mandatos complementarios en el Convenio 169 de   la OIT.    

152. Ello implica   que, consciente de la situación de anormalidad constitucional existente en este   escenario, en lugar de verificar la satisfacción de cada una de las subreglas   que informan el derecho a la consulta previa, la Sala verificará si en la etapa   de concertación de la Convocatoria bajo estudio, se dio un alcance suficiente a   los propósitos materiales que el Convenio 169 y la Constitución persiguen.    

En otros   términos, evaluará si los principios de participación, autonomía e identidad   étnica y cultural se cumplieron, al máximo posible, en este escenario   excepcional. Para que ello sea así, resulta esencial analizar si la concertación   en torno a la Convocatoria tuvo lugar con representantes legítimos de los   pueblos interesados; si dio lugar a un escenario de diálogo inter cultural; si   en ese ámbito tuvo lugar una participación activa, con efectos en la decisión   adoptada por el Estado (es decir, activa y efectiva); y si la decisión estatal   fue razonable y proporcionada (y, por lo tanto, ajena al capricho y la   arbitrariedad).    

153. En criterio   de la Sala Plena esta línea de trabajo se inspira en decisiones previas, como la   Sentencia C-891 de 2002, en la que, al analizar si el Congreso desconoció el   derecho a la consulta previa de comunidades étnicamente diferenciadas, al   expedir el Código de Minas (Ley 695 de 2001), la Corte Constitucional concluyó   que no existía violación del mismo, dado que el Estado, en ese momento   histórico, en el que no se hallaba plenamente definido el órgano consultivo de   estas comunidades, para medidas de alcance general, había adelantado todas las   gestiones posibles para informar, perseguir la participación y obtener un   acuerdo con los pueblos mencionados.    

154. En esta   ocasión, si bien el escenario es distinto, la Sala tomará en cuenta que una   insuficiencia legislativa obligó a iniciar de un diálogo intercultural, no al   momento de expedición de la ley; sino en un contexto, a la vez más específico y   más técnico, como fue la etapa de adopción e implementación de la Convocatoria   destinada a seleccionar a los etnoeducadores.    

155. Para   comenzar, como se advirtió en los antecedentes de esta providencia, la Corte   consultó al Ministerio de Educación y a la Comisión Nacional del Servicio Civil   acerca de la forma como, respecto de la Convocatoria antes aludida, se había   garantizado la participación de las comunidades étnicas. Ambas entidades   coincidieron en indicar que la manera como se procuró garantizar la vinculación   de las comunidades afro, negras, raizales y palenqueras (destinatarias de la   convocatoria), fue a través de su participación en la Comisión Nacional   Pedagógica.    

156. El   Ministerio de Educación respondió de una manera más detallada. Manifestó que la   Convocatoria Nº 238 de 2012 es el resultado de 14 años de diálogo y construcción   colectiva con las comunidades, las cuales se vieron representadas a través de   los delegados de la Comisión Nacional Pedagógica, con ocasión de lo cual se   adoptaron los Acuerdos 221 a 249 de 2012, con los que se inició el concurso para   la selección de los etnoeducadores.      

157. En este   punto se torna importante recordar que la Comisión Nacional Pedagógica, según lo   establece el Decreto 2249 de 1995, también la integran, en lo pertinente, dos   delegados por cada uno de los departamentos de Chocó, Nariño, Valle del Cauca,   Cauca, Antioquia y San Andrés, Providencia y Santa Catalina, los cuales deben   ser elegidos por “las organizaciones de base de las Comisiones Consultivas   Departamentales y Regionales, quienes deberán poseer reconocimiento en   experiencia organizativas y etnoeducativas en sus territorios”[197].     

158. En   reiteración de lo expuesto con precedencia, la Corte Constitucional reconoce en   la Comisión Pedagógica bajo alusión un escenario que posibilita el diálogo   intercultural para la definición de medidas educativas destinadas a las   poblaciones en referencia, como lo es el diseño y adelantamiento de un proceso   de selección de docentes. En ausencia de un mecanismo legal y definido, previa   consulta respecto del agotamiento de procesos de selección de etnodocentes, la   Comisión Nacional Pedagógica consolida un medio normativamente adecuado para el   diseño de la Convocatoria mencionada, pues esta constituye el máximo órgano   asesor en la elaboración, formulación y ejecución de políticas etnoeducativas.[198]    

159. Ahora bien,   con el fin de valorar la participación de la Comisión frente a la adopción de la   Convocatoria Nº 238 de 2012, la Corte decidió vincularla al trámite de tutela.   Sin embargo, ésta no dio respuesta al requerimiento, por lo que los elementos de   juicio corresponden únicamente a los expuestos por parte del Ministerio antes   aludido.    

160. Como se   indicó con anterioridad, la cartera de educación manifestó que los Acuerdos que   dieron lugar a la iniciación e implementación del proceso de selección fueron   definidos luego de un amplio espacio de “concertación” con los   representantes de las comunidades. Para este Tribunal, la consecución de medidas   concertadas con las poblaciones étnicas, en relación con decisiones que les   afectan, son los resultados propios del adelantamiento de un proceso que no sólo   responde al ámbito material y calificado de la participación culturalmente   diferenciada, sino esencialmente a la naturaleza dialógica de la misma. Con   fundamento en lo expuesto, esta Corte no observa que, respecto de la fase de   adopción e implementación de la Convocatoria mencionada se haya quebrantado el   principio de participación.    

161. Los Consejos   Comunitarios, no obstante, han considerado vulnerado el derecho a la consulta   previa por no consultárseles directa y personalmente la realización de la   convocatoria. Para la Sala, tal quebrantamiento del derecho invocado no se   presentó porque, como se ha señalado, si bien la prestación del servicio   etnoeducativo exige una participación calificada y permanente durante de todas   sus etapas, la materialización de esta participación no se reduce al agotamiento   de la consulta previa durante cada una de estas, sino en la delicada   articulación de las instancias de consulta, concertación, participación y, hoy   en día, aval o reconocimiento cultural, todo ello, con el fin de que, en virtud   del principio de autonomía de los pueblos étnicos, éstos puedan concertar   mecanismos distintos, pero dirigidos a satisfacer su vinculación activa y   efectiva durante toda la prestación del servicio.    

162. Ante la   falta de medida legislativa especial que el orden constitucional aún reclama, la   Convocatoria Nº 238 de 2012 sí dispuso de instrumentos diferenciales destinados   a hacer activa y efectiva la participación, primero, a través de un órgano   representativo de los pueblos afrodescendientes, negros, raizales y palenqueros,   en el ámbito de la Mesa Educativa Nacional, cuya intervención tuvo lugar en el   diseño de una convocatoria de alcance regional (para el Departamento de Nariño);   y, segundo, a través del aval de reconocimiento cultural, cuyo otorgamiento está   en titularidad, precisamente, de los Consejos Comunitarios, y respecto del cual   esta Corporación ha validado su aptitud de mecanismo efectivo de participación,   de acuerdo con las amplias consideraciones que al respecto ha adelantado la   Corte en esta providencia. No existen, entonces, razones para concluir que en   los casos de la referencia se ha desconocido el principio de participación   respecto de los Consejos Comunitarios “Río Satinga” y “Gran Minga del   Río Inguambi”.    

163. En   consecuencia, la Sala concluye, primero, que no se desconoció el derecho a la   consulta previa de las comunidades mencionadas; y, segundo, que es necesario   mantener presente, para la solución del problema jurídico, la importancia del   engranaje puesto en marcha para la selección de etnodocentes, ampliamente   descrito en precedencia.     

164. Al margen   de lo anterior, la Sala Plena considera pertinente exhortar al Gobierno Nacional   para que presente un proyecto de ley al Congreso de la República para regular de   forma integral la etnoeducación, lo cual como se advirtió, incluye los   parámetros para la selección y nombramiento de docentes, así como los aspectos   fundamentales de este derecho que incluyen, entre otros, los estándares de   calidad y adecuación cultural del servicio y debe ser consultado a las   comunidades étnicas. Con esta determinación la Sala quiere enfatizar la   necesidad de llenar el vacío jurídico, reiterado en decisiones precedentes, que   ahora se torna aún más urgente, constatado el vencimiento del término de la   inexequibilidad diferida establecida en la Sentencia C-666 de 2016.    

Solución al   segundo problema jurídico y revisión de los casos concretos (Expedientes T-6048033, T-6057989, T-6217796 y T-6068552)    

165. Los   señores Jofrey David Castañeda Tenorio, Máxima Angulo   Ruiz, Ruby Esnadit Florez Rivadeneira y  Jhon Erson Orobio Rodríguez en   el año 2012, y, de manera independiente, participaron en la Convocatoria No. 238   de 2012 elaborada por la Comisión Nación del Servicio Civil. Dicha convocatoria   tenía por objeto proveer 336 cargos directivos docentes y docentes de la   población afrocolombiana, negra, raizal y palenquera en el Departamento de   Nariño en centros educativos oficiales pertenecientes a territorios colectivos   de estas comunidades. Tras surtir y aprobar las etapas iniciales del concurso   fueron seleccionados para integrar la lista de elegibles mediante la Resolución   No. 3425 del 23 de julio de 2015 y, como consecuencia de ello, mediante   audiencia pública, seleccionaron libre y voluntariamente los centros educativos “Bellavista”, “Víbora Paraíso”; “Merizalde Porvenir” y “Machare” para prestar sus servicios ejercer sus funciones como   etnoeducadores.    

166. Con el   propósito de materializar el nombramiento en periodo de prueba, entendido como   la última etapa dentro del concurso de méritos, en el trámite de dicha audiencia   que tuvo lugar el 3 de diciembre de 2015, la Secretaría de Educación   Departamental de Nariño les advirtió acerca de la necesidad de contar con el   aval de reconocimiento cultural, en tanto expresión del derecho de   participación de las comunidades étnicamente diferenciadas en el marco de los   procesos educativos de su interés. Los aspirantes solicitaron el aval ante el “Gran   Consejo Comunitario Río Satinga” y “la Gran Minga Río Inguambí”,   donde se encontraban ubicadas las plazas docentes de su elección, sin embargo,    estos órganos, en algunos casos primero guardaron silencio ante la petición y,   posteriormente, lo negaron bajo los argumentos de que: (i) los tutelantes no   pertenecían a la comunidad y, en consecuencia, desconocían sus procesos internos   de formación y su identidad cultural; (ii) se debían respetar los derechos de   los docentes que se encuentran en provisionalidad; y (iii) no se realizó el   proceso de consulta previa. Tras no ser expedido el aval, la autoridad   territorial citada les advirtió sobre la imposibilidad jurídica de posesionarlos   en el cargo, circunstancia que originó la presentación de las acciones de tutela   que se revisan.    

167. Al observar el panorama fáctico esbozado, desde las normas   legales aplicables a este caso y la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia, es posible   llegar a dos conclusiones, en torno a la revisión de los casos concretos.   Primero, que la   Secretaría de Educación Departamental de Nariño no vulneró los derechos   fundamentales de los peticionarios al abstenerse de nombrarlos en período de   prueba para el cargo de docentes con fundamento en que los Consejos Comunitarios   respectivos no les otorgaron el aval de reconocimiento cultural. Para la   Sala, la determinación de   no materializar su nombramiento como etnoeducadores se profirió en estricto   cumplimiento de la normativa vigente, que limita el acceso a estos cargos   públicos hasta que se satisfagan ciertas condiciones que aseguren la participación de   los grupos étnicos en el desarrollo de sus propias políticas,   instituciones, contenidos y procedimientos educativos. Un comportamiento contrario a la exigencia de tales requisitos   acarrearía no solo una evidente desobediencia al orden jurídico imperante, sino   que también desconocería que el respeto por la identidad cultural supone   garantizar el derecho de los pueblos originarios a una educación que proteja   tanto la calidad educativa, como su adecuación a los saberes culturales   diversos, lo cual se concreta mediante un proceso complejo de participación de   las comunidades que culmina con el aval de reconocimiento cultural.    

Segundo, los   consejos comunitarios accionados desconocieron los derechos de los accionantes   al debido proceso y de acceso a cargos públicos; pero no por haber negado el   aval, lo cual está dentro de las posibilidades en el ámbito de su participación   en el proceso de construcción del modelo de etnoeducación, sino por no haber   presentado las razones específicas por las cuales los aspirantes no resultaban   adecuados a un programa étnico diferenciado en su comunidad, que es el propósito   constitucional del citado reconocimiento cultural. Adicionalmente, la violación   también se concretó porque las razones que motivaron la negativa no sólo   respondían a una consideración de no pertenencia a la comunidad, lo cual de   conformidad con el artículo 27 del Convenio 169 de la OIT puede ser legítimo,   sino porque tenían un carácter complejo que incluía desconocer el concurso de   méritos por no haber sido consultado y proteger a las personas que ocupaban   plazas de etnoeducación en provisionalidad.    

La Secretaría de Educación   Departamental de Nariño no vulneró los derechos fundamentales de los   accionantes, en tanto su actuación consultó el ordenamiento jurídico vigente y   respetó la identidad cultural de los pueblos étnicamente diferenciados    

168. Los Decretos   3323 de 2005[199]  y 140 de 2006[200],   compilados a su vez en el Decreto 1075 de 2015[201],   constituyen el entramado jurídico que reglamenta actualmente el proceso   de selección mediante concurso de méritos para el ingreso de etnoeducadores   afrocolombianos, negros, raizales y palenqueros a la carrera docente. Como se   dijo líneas atrás, dichas disposiciones   nos enseñan que este tipo de procesos se caracteriza por la existencia de etapas   específicas que el aspirante a ser elegido debe superar satisfactoriamente.    

169. Así, una vez   cumplida la fase de inscripción y publicación de admitidos a la realización de   pruebas escritas, psicotécnicas e incluso de evaluación integral etnoeducativa,   el interesado debe someterse a una entrevista personal, cuyo resultado es   determinante para ingresar a la lista de elegibles. Estas fases previas al   nombramiento como etnoeducador tienen por finalidad comprobar los conocimientos   educativos generales de la persona, a fin de garantizar la prestación efectiva   del servicio público, en tanto objeto esencial de la convocatoria, pero no   determinan el acceso al cargo público ofertado.    

170. En este   escenario especial, en tanto atañe no solo a la satisfacción del derecho a la   educación, sino que aspira materializar una educación étnicamente adecuada, para   consolidar el derecho a acceder al cargo, el artículo 17 del Decreto 3323 de   2005 -modificado por el artículo 4 del Decreto 140 de 2006- establece el “aval   de reconocimiento cultural”, como un requisito a   través del cual se expresa el derecho de participación de las comunidades y que   permite, en esa medida, acceder a la última etapa del   concurso de méritos de etnoeducadores que corresponde al nombramiento en período   de prueba.    

171. El aval, de   acuerdo con las normas mencionadas, debe ser solicitado por el aspirante;   otorgado por la autoridad comunitaria competente del territorio colectivo   seleccionado por el elegible, y entregado en la Secretaría de Educación de la   entidad territorial certificada, quien se encargará de materializar el acceso al   cargo público del docente avalado por la comunidad tradicional. Comoquiera   entonces que dicho aval integra una etapa final y determinante del concurso de   méritos, y comprende una expresión del derecho fundamental a la participación de   los pueblos étnicos en los asuntos que los afectan directamente, este no puede   ser obviado para proceder al nombramiento en periodo de prueba como   etnoeducador. Quien decide presentarse voluntariamente a una convocatoria    de esta naturaleza debe surtir y aprobar a plenitud las distintas fases que la   integran, incluyendo aquella que permite materializar, potencializar y asegurar   la finalidad misma del concurso relativa al respeto de la diversidad y el   pluralismo de las etnias, mediante la selección de quien demuestre un mérito   cualificado superior, es decir, la capacidad para desempeñarse no sólo en el   marco de los pueblos concernidos, sino, específicamente, de asumir el rol   docente en la comunidad escogida.    

172. Cabe   resaltar que la garantía del aval de reconocimiento cultural es, en el marco de   la Convocatoria No. 238 de 2012, determinante para garantizar el derecho de la   comunidad a participar en las decisiones que los atañen, específicamente, cuando   se trata de materializar  el derecho a la educación de los niños y las   niñas de la comunidad. Lo anterior, ya que éste se encuentra interrelacionado   con la efectividad de la protección y garantía de la identidad cultural. En   estos términos, la participación de la comunidad en esta etapa del proceso se   dirige a verificar que, efectivamente, quienes han superado el concurso de   méritos tienen las calidades particulares para impartir la educación en una   comunidad específica. Se debe recordar que los pueblos concernidos no son   homogéneos y cada uno presenta diferencias culturales que deben ser protegidas,   aún más en procesos educativos.    

173. La Sala   destaca que este requisito no solo debe funcionar como una medida de protección   y conservación a la diversidad cultural, sino también como una forma de trabajar   mancomunadamente con el Estado, ya que opera como un mecanismo para verificar   que los proyectos que vayan a ejecutarse en el interior de los territorios   colectivos respectivos se orienten no solo a mejorar la calidad y pertinencia   del servicio educativo, sino también a preservar la historia, tradiciones, usos   y costumbres de la comunidad étnica.    

174. En este   orden de ideas, el incumplimiento de un requisito que los participantes de la   Convocatoria No. 238 de 2012 conocían, como el aval mencionado, y que además fue   socializado durante la realización de la audiencia pública de selección de   plazas, impide que las entidades territoriales certificadas, y en este caso la   Secretaría de Educación Departamental de Nariño, procedan a efectuar el   nombramiento en periodo de prueba, pues ello iría en contra de las disposiciones   legales vigentes que regulan este tipo de escenarios y desconocería la esencia   de un proceso de selección con naturaleza propia, que pretende exaltar la   existencia de un diálogo cultural consagrado en las normas superiores de la   Constitución Política y el Convenio 169 de la OIT para dotar de eficacia el   derecho de los pueblos originarios a una educación que respete, proteja y   garantice su identidad.    

175. Una   actuación como la observada por la Secretaría de Educación Departamental es   legítima en estos concursos ya que, como entes territoriales, con intervención   directa en las políticas educativas, las autoridades departamentales deben   procurar y asegurar la vinculación y posesión de docentes cualificados,   exigencia que, entre otros aspectos, comporta la observancia de las diferentes   etapas del proceso de selección instituidas, justamente, para prever la mejor   realización posible del derecho fundamental a la educación en condiciones y bajo   necesidades especiales.    

176. En virtud de   lo anterior, se concluye que la entidad pública accionada no ha incurrido en   violación iusfundamental alguna. En lugar de ello, ha actuado dentro de   sus competencias legales y constitucionales, respetando el marco jurídico   definido para la realización de un concurso de méritos de la naturaleza   advertida y ajustando su actuación a las propias formas en las que se   desarrolla. Inclusive, ante la problemática generalizada que ha afectado a un   sinnúmero de docentes, carentes del aval de reconocimiento cultural, la   Secretaría de Educación Departamental de Nariño ha desplegado esfuerzos   relevantes tendientes a encontrar soluciones plausibles a la situación originada   en su territorio, y, con ese propósito, le solicitó a la Comisión Nacional del   Servicio Civil, entidad promotora de la convocatoria aludida, autorización para   proveer en periodo de prueba los cargos vacantes con los elegibles del concurso   que no recibieron el aval, para así contribuir a la protección de sus derechos   fundamentales.    

177.  En   respuesta al requerimiento efectuado, la entidad consultada consideró que “el   Decreto 1075 de 2015, al regular el aval como requisito previo al nombramiento   en periodo de prueba, en ningún caso advierte que el elegible pierda el derecho   a ser nombrado y posesionado en otro empleo docente dentro de la misma entidad   territorial certificada en educación, para el nivel, área de conocimiento o   cargo directivo docente correspondiente a la lista de elegibles a la cual   pertenece siempre que existan vacantes definitivas a proveer salvaguardando de   esta forma el principio del mérito que se pregona en la Constitución Política de   1991”[202].  Agregó que en la Resolución No. 207 de 2010, que reguló el procedimiento   para adelantar la audiencia pública de escogencia de plazas en instituciones   educativas oficiales, no se contempló la situación especial que se genera al no   expedirse el respectivo aval por parte de los Consejos Comunitarios cuando los   docentes han elegido impartir la enseñanza en territorios colectivos. Esta   situación, sumada a que la normativa del concurso tampoco regula dicho aspecto,   conduce a garantizar el derecho de elegibilidad de los docentes que,   perteneciendo a una lista de elegibles, no obtuvieron dicho aval. Con base en   ello concluyó que “la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño,   deberá convocar a audiencia pública de escogencia de plaza, a los docentes que   hacen parte de la lista de elegibles siempre que exista más de una vacante   definitiva a proveer, incluyendo aquellos a los que se les negó el aval, en   estricto orden de mérito, a fin de ser nombrados y posesionados en periodo de   prueba”[203].    

178. Lo dicho con   anterioridad fue reiterado por la Secretaría de Educación durante el periodo de   revisión, tras señalar que, como consecuencia de lo ordenado por la Comisión   Nacional del Servicio Civil, el 31 de julio de 2017, se realizó una nueva   audiencia de selección de plazas “con la finalidad de que los elegibles   tengan la posibilidad de cambiar esa primera elección y en su lugar elegir una   vacante donde efectivamente lograran la consecución del aval de reconocimiento   etnocultural”[204].    

Precisó que, en   desarrollo de la segunda audiencia de asignación de instituciones educativas, el   señor Jofrey David Castañeda Tenorio (Expediente T-6048033) seleccionó   voluntariamente al Centro Educativo Merizalde Porvenir ubicado en el Municipio   de Olaya Herrera (Nariño), donde se ofertaron dos vacantes, sin embargo,   actualmente se encuentran provistas por las señoras Luz Hermilia Caicedo Solis y   Ana Agustina Cuero Montaño en provisionalidad. Respecto de la señora Máxima   Angulo Ruiz (Expediente T-6057989) advirtió que no se presentó a este nuevo   escenario de selección de plazas docentes, razón por la cual, según la   legislación aplicable -Resolución 20162000006875 del 4 de marzo de 2016-[205],   se le asignó el Centro Educativo Palomino del Municipio de la Tola (Nariño)   donde a la fecha se desempeña como docente en provisionalidad Alexander Salazar   Campaz[206].    

179. En el caso   de la señora Ruby Esnadit Florez Rivadeneira, la Secretaría de Educación de   Pasto indicó que, de conformidad con el artículo 20 de la Resolución 207 del 23   de febrero de 2010 modificada por la Resolución 2016000006875 del 4 de marzo de   2016, no era posible ubicar a la aspirante en una plaza diferente a la que   escogió, (Centro Educativo “Inguambí Machare” del Municipio de   Barbacoas), pues no proceden cambios ni desistimientos. Sin embargo, también   explicó que, con fundamento en el Oficio 02-2015EE35398 del 14 de diciembre de   2015, la Secretaría de Educación de Nariño “está facultada para adelantar   nuevas audiencias de selección de plaza en la medida que exista más de una   vacante a proveer”[207], pero no señaló que   esto hubiera ocurrido. Respecto del señor Rodríguez Orobio, no hay información   en el expediente que señale que se le haya otorgado la posibilidad de escoger   una nueva plaza en una segunda audiencia pública.    

180. La   Secretaría de Educación también informó que, a raíz de la negativa masiva de   otorgamiento del aval, se llevaron a cabo reuniones a las cuales se invitó a   diferentes consejos comunitarios para abordar el tema. Así, se convocó a una   reunión para el 19 de septiembre de 2016 a los consejos comunitarios que no   habían expedido los avales hasta ese momento, a las entidades de control   regionales y a los alcaldes de los Municipios de Barbacoas, Roberto Payán y   Magui Payán. En la reunión se discutió: el estado de la lista de elegibles, los   nombramientos en las zonas urbana y rural, los consejos que no han dado el aval   y la posibilidad de sustitución de la “matrícula contratada por matrícula   oficial”[208].    

181. Nuevamente,   el 21 de marzo del 2017, tuvo lugar otra reunión en el Municipio de Tumaco, en   la cual participaron 22 consejos comunitarios de la subregión de Telembí y   Sanquianga y se propuso realizar una nueva Audiencia Pública para la selección   de plazas con los 170 elegibles que estaban pendientes por nombrar, bajo la   condición de que los consejos comunitarios otorgaran los respectivos avales.   Tales órganos indicaron que respaldaban “a los oferentes y provisionales que   vienen trabajando en el territorio, para que no sean retirados de sus cargos”[209]. Ante esta negativa,   se les propuso que dieran los respectivos avales y que “los provisionales   serían trasladados a ocupar las vacantes que venían siendo atendidas por   oferentes sin perder ningún derecho de tipo laboral y sin afectar su continuidad   y la diferencia que surja entre el número de provisionales y elegibles sería   cubierta con docentes que han prestado el servicio por oferentes nativos de la   zona y cumplan con los requisitos mínimos para ser nombrados en provisionalidad” [210].   Sin embargo, la Secretaría dijo que no aceptaron la propuesta, porque no apoyan   la permanencia de los docentes nombrados en provisionalidad.    

182. De otra   parte, informaron que para solventar el problema la CNSC autorizó la realización   de “canjes o permutas por una sola vez entre los elegibles de la Convocatoria   238 de 2012 para la población afrocolombiana negra, raizal y palenquera, que no   han podido ser nombrados en periodo de prueba por carecer del aval de   reconocimiento cultural, y en tanto que la oportunidad prevista en el marco de   la audiencia pública precluyó”[211], a raíz de lo cual   procedió a nombrar a dos aspirantes en periodo de prueba que tomaron esa opción.   Con la solución anterior, la Secretaría indicó que las únicas plazas vacantes   para ese momento eran las 167 que no cuentan con aval[212].    

184. Estas   consideraciones permiten insistir en la ausencia de violación a garantías   superiores por parte de la Secretaría de Educación accionada y, en su lugar,   evidencian la adopción de varias medidas tendientes a superar la grave situación   en materia de acceso a la educación en el Departamento de Nariño.    

Ante este   escenario, la Sala procederá a analizar el segundo problema jurídico planteado.    

Los   Consejos Comunitarios accionados vulneraron el derecho fundamental al debido   proceso de los accionantes, al no aducir razones suficientes para negar el aval   de reconocimiento cultural    

185. Como se   advirtió, la etnoeducación es un derecho fundamental con enfoque diferencial que   garantiza la supervivencia de los grupos poblacionales étnicos, como sujetos   jurídicos con autonomía e identidad propia en el marco del respeto por su   cultura, costumbres, tradiciones, instituciones y conocimientos propios. Uno de sus principales componentes, a partir de   la Carta Política y el Convenio 169 de la OIT[214], es la   participación de los pueblos en la formulación y ejecución de las políticas y   programas educativos que respeten y desarrollen su identidad cultural. En los   casos concretos, tal intervención se ha materializado en la realización de un   concurso de méritos para aspirantes a etnoeducadores que   contempla dentro de sus etapas el denominado aval de reconocimiento cultural.   El aval, como se dijo, constituye una acción afirmativa y una expresión del   derecho de participación de las comunidades afrocolombianas, negras, raizales y   palenqueras en la implementación y desarrollo de un   sistema de educación especial que respete y consulte los   valores y saberes culturales específicos. Con ello se persigue el acceso a una   educación diferencial, y además cualificada, en la medida en que debe ser   impartida por quien, en un contexto de pluralismo y   diversidad, demuestre la capacidad para desempeñarse no sólo en el marco de los   pueblos concernidos, sino, específicamente, de asumir el rol docente en la   comunidad escogida.    

186. En segundo lugar, la   decisión de los Consejos Comunitarios de no otorgar el aval de reconocimiento   cultural, sin aducir razones suficientes que explicaran tal negativa, desconoció   el derecho fundamental al debido proceso de los actores, en tanto la facultad de   la que se encuentran investidas las autoridades internas de las comunidades   colectivas para incidir en el nombramiento de un docente   no es absoluta, pues debe basarse en razones asociadas a la protección   de la diversidad y la integridad cultural, aspecto explicado en la   Sentencia T-292 de 2017[215].    

187. Pero,   además, añade la Sala Plena en esta oportunidad, la decisión sobre la concesión   del aval debe consultar una dimensión especial del mérito, relevante para la   provisión de empleos públicos de carrera como docente y   directivo docente en territorios colectivos, y que demanda el establecimiento de   reglas y criterios de selección, a la vez objetivos y culturalmente adecuados,   que sean conocidos por los aspirantes al cargo. En esa medida, el aval no sólo es una manifestación de los derechos a la   participación, la autonomía y la identidad étnica (perspectiva de los pueblos   diferenciados); es, además, una concreción del mérito, pues, en la   etnoeducación, este no puede limitarse a la superación de un examen de   conocimientos, incluso, si este incorpora en alguna medida los que definen, en   términos generales, al Estado multicultural colombiano.    

188. No es así   porque el mérito, en un escenario intercultural, no solo está definido por   estándares que evalúan el conocimiento de contenidos específicos del docente,   frente al medio de la población, o a los demás interesados, sino que requiere   idoneidad para enfrentar la formación de personas que viven en comunidades   diversas, que pueden compartir algunos elementos en la forma de ver el mundo   pero que, a la vez, pueden presentar diferencias intensas, especificidades   notorias que, para la Sala, pueden escapar al tipo de evaluación que refleja la   prueba de conocimiento.    

189. Este punto, por ser   novedoso en la jurisprudencia constitucional, y porque supone un fortalecimiento   del precedente sentado por la Sala Tercera en la Sentencia T-292 de 2017,   explicada en los fundamentos normativos de esta providencia, merece una   justificación adicional.    

190. El mérito ha sido   considerado por la Corte Constitucional, en una relación de complementariedad   con el de igualdad, como el elemento central del sistema de carrera, que, a su   vez, constituye el mecanismo principal y preferente de acceso a los cargos   públicos. Esta construcción parte de la idea de que los cargos públicos son un   bien constitucionalmente relevante y son, además, bienes escasos, de modo que su   distribución constituye un problema de justicia. En la medida en que acceder a   los cargos es un derecho fundamental y, por lo tanto, su titularidad radica en   cabeza de todas las personas, pero no hay suficientes cargos, debe escogerse a   los mejores, quienes deben demostrar esa capacidad mediante la superación de   pruebas especialmente diseñadas en razón de la naturaleza, funciones y   responsabilidad del cargo; y, desde un punto de vista más amplio, desde los   principios de la función pública.     

191. Ese problema de justicia,   su relación con la igualdad, y esa incidencia en la función pública y en el   principio de participación democrática, son los elementos que hacen que el   sistema de carrera (igualdad y el mérito) haya sido considerado por la Corte   Constitucional como un eje definitorio de la Constitución Política; y, es esta   última consideración, la que inspira a los accionantes para considerar que el   aval no puede negarles el derecho al acceso a un cargo, que, estiman, ya   obtuvieron por mérito.    

192. Pero, si el mérito es la   idoneidad para ejercer de la mejor manera posible una función, y a la vez   acceder entonces al beneficio de hacerlo, resulta que a las ideas recién   esbozadas les hace falta incorporar un elemento adicional, inescindible al   escenario constitucional estudiado, y que también se encuentra en la estructura   definitoria de nuestro sistema constitucional, como es el pluralismo, la   igualdad de culturas, la diversidad; en fin, la construcción del estado   cultural; la identidad nacional que incorpora, acepta y protege la diferencia.    

193. En un contexto como este,   quien está en mejores condiciones de ejercer el cargo de etnodocente no es solo   quien supera una prueba de conocimientos. Lo anterior, ya que esas pruebas   tienen una naturaleza general, para asegurar que puede asumir los contenidos del   sistema educativo para prestar la mejor calidad en el servicio; y, aunque   incorporen las ideas centrales de la diversidad cultural,  la especificidad   de cada comunidad escapa a las mismas. Es oportuno aclarar desde un principio el   alcance de esta afirmación: no es que la prueba de conocimientos sea   irrelevante  para el mérito en este escenario y consecuentemente para la garantía de la   calidad en el acceso a la educación. Lo que ocurre es que es insuficiente,   pues no puede (en el sentido de imposibilidad fáctica) evaluar la idoneidad   frente a cada una de las comunidades. Esta idoneidad, por definición, también   debe surgir desde cada comunidad y existen elementos de juicio para suponer que   los distintos factores a ser tenidos en cuenta no pueden ser definidos a   priori.    

194. Vale la pena, entonces,   con ánimo ilustrativo, recabar en hechos históricos ya mencionados por este   Tribunal en distintos pronunciamientos, y que han sido considerados también por   el Congreso de la República, específicamente, para las comunidades negras,   palenqueras, afrodescendientes y para el pueblo raizal.    

195. Así, la Corporación ha   señalado que, en el escenario de la trata y esclavización de personas desde   África a América, durante el período colonial, la posibilidad de obtener la   libertad suponía asumir los peligros de escapar al sistema esclavista, que   defendía esa insuperable lesión a la dignidad humana, como una manifestación del   derecho a la propiedad privada; ello generó, bien la huida de los y las   afectadas a la cuenca del pacífico, pues sus condiciones geográficas e incluso   ambientales (como la presencia de mosquitos) las protegía; bien el   fortalecimiento, incluso armado, en lugares como San Basilio de Palenque, donde,   en medio de una ciudad de especial importancia, como Cartagena, las personas   negras se hicieron fuertes, y retaron abiertamente el poder dominante,   obteniendo altos niveles de autonomía.    

196. En el primer caso, la   ubicación en la vertiente pacífica genera relaciones especiales con el río, con   los puertos; modos de producción especiales; preservación de ritos ancestrales.   En el segundo, dan lugar a una forma organizativa especial, dotada de una amplia   autonomía e, igualmente, apta para la preservación de costumbres del ancestro   africano. Y de ahí surgen expresiones económicas, asociadas a modos de   producción específicos; o manifestaciones culturales, como los cantos del   pacífico, o una creación culinaria de naturaleza especial, por citar algunos   ejemplos concretos[216].    

197. Sin embargo, todo lo   expuesto es en cierta medida irrelevante para la comprensión del pueblo raizal,   cuya ascendencia se asocia más a Gran Bretaña, al mestizaje con el pueblo   indígena misquito de Nicaragua, y a sus relaciones con los habitantes de   las distintas islas Antillas; cuyas influencias culturales están marcadas   intensamente por la iglesia bautista, por el idioma inglés, y su variante   nativa, el creole; o por la relación con la cultura jamaiquina; y cuyo   modo de producción y generación de bienes ha variado en la historia del cultivo   de copra (coco), al comercio, a la pesca y al turismo, en procesos históricos   que no hace falta mencionar en este momento[217].    

Estos ejemplos muestran que,   incluso si se toma en consideración a los distintos pueblos, considerados en su   integridad, y no sólo como comunidades, las variantes entre unos y otros son   intensas; los saberes culturales son diversos; la relevancia que tienen algunos   en la formación de sus niños, niñas y adolescentes no es ponderable desde una   escala de valores propia de la población mayoritaria.    

198. Ahora bien, cada uno de   los pueblos se divide en comunidades, que guardan, sin duda, similitudes   relevantes con sus vecinos, o con comunidades que hacen parte del mismo pueblo,   pero que pueden también presentar diferencias, en función de su ubicación, de   los suelos que cultivan, de las riberas de las que obtienen sus alimentos, del   mar, o, incluso, de su relación con el pueblo mayoritario.    

199. Las posibilidades del   proceso formativo que involucren, a manera puramente ilustrativa, la pesca, el   conocimiento de las cosechas, los modos de practicar la agricultura, los idiomas   propios o, dentro del español, las variantes idiomáticas, el conocimiento de lo   que solo tiene nombre en un contexto determinado; la necesidad de incorporar   fábulas, mitos o historias tradicionales; la transmisión de un conocimiento   musical especial; o la creación de espacios tales como emisoras comunitarias,   son asuntos en los que el aval de la comunidad no sólo adquiere pleno sentido   sino que, además, permitirá avanzar en ese diálogo inter cultural que debe dar   lugar a una etnoeducación acorde con los estándares del DIDH y, progresivamente,   a que los pueblos, con el concurso del Estado en la consecución de los recursos   necesarios, asuman, en el marco de la progresividad, el destino de sus procesos   formativos.    

200. De ahí que sea necesario,   en este punto, aclarar un aspecto del problema jurídico, así como distanciarse   parcialmente de la posición de las personas accionantes, que consideran que la   negativa del aval, por sí sola, desconoce su derecho al mérito.    

En criterio de la Sala, tal   como se dijo en la Sentencia T-292 de 2017, el aval hace parte del   concurso de méritos, y la razón de ello, es que su propósito se cifra en que la   comunidad interesada pueda analizar la idoneidad cultural del interesado, no en   el escenario general (o al menos regional) del concurso, sino en el específico   de cada territorio colectivo. En otros términos, si el aval es un elemento que   hace parte del conjunto de factores que sirven para definir el mérito del   aspirante, no es admisible sostener que su negativa se opone necesariamente al   mérito.    

201. De igual manera, debe la   Sala enfatizar en que este requisito no sólo hace parte de este concurso   especial, sino que, además, era plenamente conocido por los aspirantes, lo que   desvirtúa, de plano, la acusación basada en el presunto desconocimiento de un   derecho adquirido. El derecho de acceso a una plaza específica, sólo se adquiere   cuando se han cumplido todos los requisitos constitucionales, legales y   reglamentarios. Y, en este contexto, ellos incluyen el aval de reconocimiento   cultural.    

202. Un asunto distinto, y al   que la Sala destina el siguiente acápite, es la evaluación de las condiciones en   las que debe darse el aval. Este no es, como lo dijo la Sala Tercera en la   T-292 de 2017 y lo reitera hoy la Sala Plena, una potestad absoluta de los   consejos comunitarios, pues su concesión, al igual que su negación debe apoyarse   en razones basadas en la cultura de cada comunidad interesada, pues sólo así se   satisface el fin que persigue, en lo que hace a la protección de la identidad   cultural y la autonomía de los pueblos étnicamente diferenciados.    

203. En estos   términos, el aval es expresión del mérito como criterio del acceso a la función pública y la introducción de un   principio constitucional de esta naturaleza redunda en el establecimiento de   reglas y criterios de selección objetivos dentro del concurso de méritos. Esto   es determinante para comprender que los Consejos Comunitarios como máxima   autoridad al interior de un territorio colectivo pueden otorgar o no el citado reconocimiento cultural, en el marco de su   autonomía, pero esta no es una facultad absoluta. La negativa debe   basarse en razones asociadas a la idoneidad para la formación cultural de la   comunidad, lo que incluye las tradiciones, el idioma, los valores, usos y   costumbres, la concepción del desarrollo, los asuntos atinentes a su modo de   producción o supervivencia, entre otros aspectos. Es decir, la motivación   aducida debe basarse en la existencia de una incompatibilidad entre los   conocimientos del aspirante y la preservación de la conciencia cultural del   pueblo colectivo.    

En este punto, la Sala debe   enfatizar que la prohibición de la arbitrariedad es un principio que se impone   aun a las autoridades indígenas, negras, afrodescendientes, palenqueras y   raizales en el otorgamiento del aval, pues estas también se rigen por la   Constitución.    

205. Para la   Sala, el criterio de pertenencia a una comunidad colectiva puede ser un verdadero motivo de oposición para no otorgar el aval, según se   expuso con amplitud, pero siempre que, además de esa afirmación, las comunidades   expliquen por qué ese factor es, en su caso, determinante para prever la mejor   realización posible del derecho fundamental a la educación en unas condiciones y   necesidades especiales. En otros términos, que la pertenencia del docente   aspirante a la comunidad tradicional es imprescindible para garantizar que sus   usos, costumbres y tradiciones se preserven (o modifiquen, pero de forma   autónoma) y que, en consecuencia, la escogencia de una persona ajena a la   comunidad pone en riesgo los procesos de formación internos, en tanto sus   conocimientos son precarios o insuficientes para representar una cosmovisión   cultural en particular.    

206. La ausencia   de este tipo de razones supondría otorgar a las comunidades interesadas un poder   ilegítimo, como sería el de descalificar, sin motivos constitucionalmente   válidos, las capacidades, competencias, aptitudes y habilidades de ciudadanos   que, sin hacer parte de la etnia, demuestran idoneidad, experiencia, e interés   genuino en impartir una educación con enfoque diferencial, lo cual también   asegura una educación de calidad para los niños y niñas de las comunidades   étnicas.    

207. Esas   condiciones buscan que el aval no se convierta en una manifestación arbitraria   de las comunidades étnicas, de manera que se desconozcan otros derechos. En   efecto, el veto de una comunidad respecto de un concurso etnoducativo haría   nugatorio el derecho al mérito de quien participó en el mismo. Además, esta   decisión conllevaría a que los menores de edad no reciban una educación de   calidad, pues quien obtuvo un mayor puntaje y no recibe el aval cultural no   podrá ejercer el cargo de etnodocente. De esta manera, los consejos accionados   quedarían con la potestad de seleccionar a quien ellos prefieran, de suerte que   la naturaleza constitucional del concurso de méritos se perdería y quedaría   desdibujado. En este orden de ideas, el aval no puede ser interpretado como el   único requisito del concurso de méritos y tampoco como la manifestación absoluta   del derecho a la consulta previa de las comunidades.    

208. En esa   medida, la Sala Plena encuentra que el otorgamiento del aval debe ejercerse bajo   ciertos límites constitucionales que ponderen y garanticen la conservación de la   identidad cultural y no desconozcan el mérito de los docentes seleccionados en   la lista de elegibles. De esta manera, es necesario que esta decisión se   fundamente en motivos razonados desde el punto de vista cultural, y no en   deliberaciones arbitrarias y caprichosas de los consejos accionados. En otras   palabras, esta expresión cultural debe estar fundada en razones que no excluyan   injustificadamente el nombramiento y la posesión del aspirante a etnoeducador en   periodo de prueba.    

209. Tales   planteamientos no fueron expuestos con claridad, de conformidad con los   supuestos fácticos analizados pues, en estos se observa que, en algunos casos se   guardó silencio y, en otros, la negativa de los consejos accionados se limitó a   mencionar la no-pertenencia a la comunidad y la protección de los docentes   nombrados en provisionalidad. Aún en los casos en que se argumentó la falta de   conocimiento de los procesos culturales propios de la comunidad por no habitar o   pertenecer al territorio, se hizo de forma general y no atendió a explicar para   el caso particular cómo la prestación del servicio por el aspirante desconocería   sus usos y costumbres de forma determinante.    

210. Durante el   periodo de revisión, la Sala insistió en la   obtención de razones para haberse negado el aval y le solicitó a los   diferentes consejos que ahondaran en los motivos que condujeron a adoptar tal   determinación. Sin embargo, para los casos de Jofrey David Castañeda Tenorio   (Expediente T-6048033) y Máxima Angulo Ruiz (Expediente T-6057989) no se obtuvo   ningún pronunciamiento, lo que permite deducir que los argumentos inicialmente   empleados para negar el reconocimiento cultural se mantienen al día de hoy y, en   consecuencia, los actores no han sido designados como etnoeducadores con   fundamento en consideraciones que desconocen las subreglas  jurisprudenciales establecidas en esta providencia.    

211. De otra   parte, para los casos de Ruby Esnadit Florez Rivadeneira (Expediente   T-6.068.552) y Jhon Erson Orobio Rodríguez (Expediente T-6.217.796) las razones   aducidas durante el proceso variaron. En un primer momento, no se les dio   ninguna respuesta, en un segundo momento, se les dijo verbalmente que no se les   daría el aval, pues se debía proteger a las personas que se encontraban   nombradas en provisionalidad.    

212. Ruby Esnadit   Florez Rivadeneria (Expediente T-6.217.796) afirmó que participó en el   mencionado concurso “en representación de la planta docente (provisionalidad)   del Municipio de Barbacoas – Nariño”[218]. Así, al   momento de escoger la plaza en la audiencia pública se incluyeron dos más en el   Municipio de Barbacoas, por lo cual seleccionó el centro educativo Macharé y   adujo que el 26 de julio de 2016 “siendo miembra activo (sic) de la población   afrodescendiente y nativa del Municipio”[219]  preocupada por el silencio del consejo de casi un año les dirigió una carta   solicitando el aval por escrito. Posteriormente, afirma que recibió “un   pronunciamiento verbal por parte de miembros del consejo comunitario   manifestando que no se lo concederán [el aval] a ninguno de los nativos   que participaron en el concurso (…) por cuanto debían proteger a los   compañeros que no participaron en el concurso de méritos y hoy se encuentran en   provisionalidad ocupando la mayoría de las vacantes que los concurasantes”[220]  seleccionaron.    

En el expediente   también reposa el acta de una reunión en Barbacoas entre la asociación de   consejos comunitarios con al menos 23 representantes[221] en el cual   los intervinientes explican que la problemática consiste en que algunos   representantes no están de acuerdo con los resultados del concurso, quieren   proteger a los docentes en provisionalidad y hay objeciones acerca de la   idoneidad cultural de algunos elegidos[222].    

Durante el   trámite de la acción el Consejo Comunitario “La Gran Minga del Río Inguambí”    explicó que su territorio se guía por normas diferenciadas a las de educación   general, en razón a la protección de la identidad étnica y cultural, y precisó   el alcance de la etnoeducación desde las diferentes provisiones legales al   enfatizar que existía una preferencia por las personas pertenecientes a la   comunidad[223].   De otra parte, subrayó que los concursos desconocían los elementos culturales de   las comunidades étnicas y que si “los pueblos indígenas no tienen obligación   de concursar para seleccionar sus docentes, nosotros tampoco tenemos esa   obligación y menos cuando dichos concursos para los grupos étnicos están   viciados de nulidad”[224].   Así, solicitó la nulidad del Acuerdo 0282 de 2012, la Convocatoria No. 238 de   2012, el Acuerdo 407 de 2013 así como el concurso de 2013 y la Resolución 3425   de julio de 2015, por la cual se conformó la lista de legibles. Específicamente,   respecto al caso de la señora Florez Rivadeneira pidió que se le buscara una   institución educativa por fuera de los territorios étnicos.    

Posteriormente,   en sede de revisión, el representante legal del Consejo Comunitario precisó que   la tutelante no cumplía los requisitos, por “no pertenecer a la Comunidad del   Consejo Comunitario `La Gran Minga del Río Iguambí´”[225], no estar   radicada y no ser nativa del territorio de dicho consejo, de lo cual se   desprende que no conoce sus particularidades culturales.    

Para el caso de   Jhon Erson Orobio Rodríguez (Expediente T-6.068.552) sucedió algo similar ya que   el accionante indicó representar “la planta docente (en provisionalidad) del   Municipio de Olaya Herrera o Satinga – Nariño”[226], también   afirmó ser nativo del Municipio, haber solicitado el aval sin respuesta por casi   un año y presentar escrito con la misma petición el 20 de septiembre de 2016.   Asimismo, como respuesta verbal alegó que le comunicaron que la negativa se   fundamentaba en la protección de las personas que se encontraban en   provisionalidad.    

Adicionalmente,   adjuntó un comunicado de la Mesa Departamental de Etnoeducación Afrocolombiana   dirigido a las Juntas Directivas de los consejos comunitarios y a los docentes   del Municipio de Mosquera, en el cual se indica que “el proceso de   resistencia civil que se inició en el 2013 frente al concurso convocado por la   Comisión Nacional del Servicio Civil todavía sigue vigente y en esta última   etapa no se debe otorgar el aval porque es una decisión de unidad regional de   todos los consejos comunitarios que conforma ASOCETNAR como una postura política   y autonomía como una forma de rechazo a la violación de derechos de las   comunidades afrocolombianas contemplados en la Legislación Étnica Especial”[227].    

El “Gran   Consejo Comunitario Río Satinga” del Municipio de Olaya Herrera en su   contestación en sede de tutela expresó que los consejos comunitarios “desde  [su] cosmovisión [tienen sus] propios procesos etnoeducativos los   cuales involucran a todos los miembros del Consejo Comunitario quienes deciden   dentro del marco de autonomía los etnoeducadores de acuerdo con el decreto 804   que estima en su artículo 11 los docentes para cada grupo étnico serán   seleccionados teniendo en cuenta sus usos y costumbres, el grado de   compenetración con su cultura, compromiso, vocación, responsabilidad, sentido de   pertenencia a su pueblo, capacidad investigativa, pedagogía y articulación con   los conocimientos y saberes de otras culturas”[228]. Igualmente,   subrayó la autonomía de su consejo para entregar el aval, lo cual en su concepto   incluye la forma de respuesta, selección de los etnodocentes y la preferencia de   quienes integran su comunidad. También afirmó que “si bien los concursantes   manifiestan que son miembros activos de la población afrodescendientes se puede   demostrar que no hacen parte del consejo comunitario”[229]  y que su población cuenta con docentes etnoeducadores idóneos “los cuales   hacen parte de un proceso de más de 15 años que reivindica derechos   territoriales del pueblo negro en Olaya Herrera”[230].    

Por último,   señaló que aunque no se respondió por escrito a la solicitud de aval, sí se   reunieron con el aspirante y le explicaron verbalmente los motivos de la   negativa.    

213. Así las   cosas, para la Sala es claro que el problema mencionado no ha sido solucionado   pues, de conformidad con la información suministrada por la Secretaría de   Educación Departamental de Nariño durante el periodo de revisión, en la   actualidad, la plaza docente del Centro Educativo “Bellavista” ubicado en la   localidad rural Bocas de Santinga, Municipio de Olaya Herrera, Departamento de   Nariño y, que fue elegida por el señor Jofrey David Castañeda Tenorio   inicialmente, se encuentra ocupada en provisionalidad por la señora Arcesia   Caicedo Solís[231].   Por su parte, la vacante seleccionada por la señora Máxima Angulo Ruiz en el   Centro Educativo “Víbora Paraíso”, jurisdicción del Municipio de Olaya Herrera,   Nariño está ocupada en provisionalidad por la señora Antonia Meza de Valarezo[232].   De la misma forma, en los casos de Jhon Erson Orobio Rodríguez (Expediente   T-6.217.796) y Ruby Esnadit Florez Rivadeneira (Expediente T-6.068.552) las   plazas que seleccionaron cuentan con docentes nombrados en provisionalidad.    

214. En ese orden   de ideas, para la Corte Constitucional las respuestas ofrecidas por los Consejos   Comunitarios accionados no satisfacen los parámetros indicados por esta   Corporación para negar el reconocimiento cultural que, se reitera, deben   dirigirse a demostrar que las   aptitudes, formación o estrategias pedagógicas que caracterizan al aspirante (su   perfil como educador) no solo no contribuyen al respeto y preservación de la   identidad cultural de la comunidad concernida, para garantizar su conciencia   histórica, su modo de producción, sus ritos, su idioma (o sus variables   idiomáticas), entre otros aspectos ya mencionados, sino que la desconocería.    

215. Por otra   parte, los consejos comunitarios alegaron, entre otras cosas, que no otorgarían   el aval de reconocimiento cultural, toda vez que se debían respetar los derechos   de los docentes en provisionalidad. Al respecto, la Sala destaca que aunque la   vinculación temporal de estos docentes es un mecanismo que evita que se afecte   la continuidad en el servicio de educación de los menores de edad, es una medida   provisional mientras se adelanta el concurso de méritos para proveer de manera   definitiva estos cargos. En esa medida, los docentes que ocupan provisionalmente   los puestos de los demandantes en los centros educativos “Bellavista”, “Víbora Paraíso”; “Merizalde Porvenir” y “Machare”, quienes además fueron notificados y vinculados a los procesos de   tutela, deben superar el concurso de méritos de etnoeducadores para ser   nombrados en propiedad.    

En este punto la   Sala no puede desconocer que los motivos que los consejos presentan son   complejos, pues además de las razones ya analizadas se insertan en una posición   generalizada de desacuerdo respecto del concurso de méritos por parte de los   consejos comunitarios. En las respuestas presentadas durante el trámite se   evidencian manifestaciones como que los consejos se encuentran en resistencia   civil, que no le darán el aval a “ninguna” de las personas que   participaron en el concurso y, de la respuesta de ASOCETNAR , el gremio de los   consejos, en uno de los casos también se puede concluir que la anterior es una   posición general. Adicionalmente, desde la Sentencia T-925 de 2013 se   evidenció la mencionada postura ya que diferentes consejos comunitarios   de la misma región manifestaron su desacuerdo con los términos de la   Convocatoria No. 238 de 2012, esencialmente, por considerar que no protegía a   los miembros de sus comunidades que ejercían cargos en provisionalidad.    

Como se dijo   anteriormente, en todos los casos se violó el derecho al debido proceso al: (i)   incumplir el término para responder, lo cual en algunos casos se extendió a un   silencio de casi un año; (ii) no precisar y explicar a los accionantes los   motivos culturales específicos de la negativa en esa instancia y, finalmente,   (iii) invocar verbalmente razones diferentes a la idoneidad cultural para negar   el aval en un contexto generalizado con el objetivo de vetar el concurso de   méritos y la provisión de los cargos en propiedad.    

216. En este   sentido, para la Sala es claro que los motivos en los cuales se fundamentan las   negativas no son admisibles, pues no responden a razones de orden cultural   específicas sobre los aspirantes a etnoeducadores, sino que pretenden desconocer   el concurso de méritos para proteger a las personas nombradas en provisionalidad   y por considerar que el mismo no respetó su derecho a la consulta previa. Como   se dijo, el contexto del que se desprenden las respuestas de las comunidades   permite ver que la negativa masiva de otorgamiento del aval va más allá del   análisis de la idoneidad de los aspirantes y se deriva de una posición política   de los Consejos Comunitarios que alega su autonomía para justificar la selección   de plazas oficiales por encima del concurso de méritos.    

La anterior   posición se traduce en una disposición del aval como un poder de veto y en una   desnaturalización del mecanismo de participación para imponer visiones que   tienen como efecto denegar el acceso a la función pública, de forma   injustificada. El aval se da en el contexto de un concurso de méritos para   proveer plazas en propiedad, mientras que el nombramiento en provisionalidad es   la excepción para los cargos que son de carrera. El objetivo de lo anterior, en   este ámbito, es garantizar la provisión del servicio de educación con calidad.   Luego, ante la existencia de un concurso de méritos legítimo no es posible   superponer la estabilidad de cargos en provisionalidad, más cuando estas   personas también tuvieron la posibilidad de presentarse al concurso.    

La Sala no   desconoce que parte de los motivos para negar el aval es proteger a los docentes   nombrados en provisionalidad, lo cual puede responder a razones de idoneidad   cultural y a que estas personas pueden tener condiciones deseables al formar   parte de su comunidad y de sus procesos de formación. No obstante, como se dijo,   el aval no puede convertirse en veto o en una manifestación absoluta del derecho   a la consulta previa, que desconozca derechos fundamentales y principios de   protección constitucional.    

En estos   términos, no es posible respaldar la determinación de los Consejos Comunitarios,   pues con ello se omite: (i) que se respetó la participación de las comunidades   en relación con la Convocatoria; (ii) el mérito en el acceso a la función   pública y la imposibilidad de mantener en provisionalidad plazas que pueden   nombrarse en propiedad de conformidad con las reglas vigentes; al igual que   (iii) el sentido del aval en los términos expuestos en esta providencia.   Igualmente, y como se expuso, el silencio de los consejos comunitarios también   privó a los accionantes de las garantías al debido proceso, y de acceso a la   función pública por razones del mérito, con lo que también se comprometió la   continuidad de la prestación del servicio.    

En esa medida,   comoquiera que la determinación acerca de la ausencia de idoneidad de una   persona para desempeñarse como etnodocente debe fundamentarse en razones   culturalmente relevantes, en las que se exprese por qué el concursante no   satisface las exigencias del cargo en el contexto de la comunidad étnicamente   diferenciada y que estas exigencias no fueron observadas en los asuntos bajo   estudio, la Sala constata una vulneración del derecho fundamental al debido   proceso, en tanto garantía que se protege con la introducción del principio   constitucional del mérito, en el marco de un concurso público de la naturaleza   advertida. Ante esta situación, resulta imperioso adoptar un remedio   constitucional tendiente a mitigar tal afectación.    

Remedio,   notificación y término    

217. Ante el   panorama antes expuesto, la Sala procederá a garantizar los derechos al debido   proceso y al acceso a empleos públicos de los tutelantes, quienes participaron   en la Convocatoria No. 238 de 2012 para acceder al cargo de etnoeducadores en el   Departamento de Nariño. Antes de establecer el remedio adecuado, sin embargo, la   Sala procede a efectuar algunas precisiones.    

218. En primer   lugar, es oportuno referirse al plazo con el que han contado los Consejos   Comunitarios para pronunciarse sobre el aval de acuerdo a las reglas que   rigieron la Convocatoria, y que fue objeto de consideración por esta Corporación   en la sentencia T-292 de 2017, en búsqueda de un equilibrio más adecuado   entre los distintos intereses constitucionales que se trenzan, se oponen y   complementan en este escenario, y con el propósito de evitar que se conviertan   en barreras de acceso para la eficacia del derecho fundamental a la   etnoeducación.    

Concretamente, la   Sala observa que: (i) en ninguno de los expedientes acumulados se ha cumplido el   término de 5 días para conceder o negar el aval; (ii) en algunos casos sólo se   respondió un año después de haberlo solicitado; y (iii) la respuesta por escrito   solamente se dio en sede de tutela.    

Para esta Sala es   fundamental que cualquiera que sea la decisión de los Consejos Comunitarios ésta   sea comunicada a los aspirantes en los términos del artículo 2.4.1.2.17 del Decreto 1075 de 2015[233].   Lo anterior, en aras de garantizar el derecho al debido proceso y la continuidad   del servicio, ya que enterados de la decisión del   Consejo Comunitario existirían dos posibilidades. Primero, si la misma responde   a los criterios legítimos delimitados en esta decisión, el no otorgamiento del   aval activa la aplicación de otras reglas, a las que se hará referencia más   adelante, para que se materialice la provisión de los cargos. Segundo, de   considerar que las razones de la negativa no responden a criterios objetivos y   culturalmente adecuados, los aspirantes podrían controvertirla.    

219. De otro   lado, en este caso se dictará una sentencia que se proyecta directamente sobre   el destino de cuatro centros educativos, dos Consejos Comunitarios y cuatro   aspirantes a etnodocentes, pero que habla, además, de una convocatoria para la   provisión de 336 cargos en todo el Departamento de Nariño. En ese marco, es   posible afirmar que existe un grupo general de interesados (comunidades y   aspirantes dentro de la Convocatoria 238 de 2012, que integran la lista de   elegibles) que debe recibir un trato igual, lo que exige la extensión de los   efectos del fallo a dicha población, es decir, la concesión de efectos inter   comunis.    

220. Para la   Sala, es importante solucionar este problema no sólo para los casos objeto de   revisión, sino, de manera definitiva, para todas las comunidades para las que se   previó la Convocatoria. Si bien la solución de ese problema es urgente, para   garantizar la prestación continua del servicio en condiciones de calidad y   adecuación cultural, semejantes a las ya descritas, también es importante que   esta sea lo más estable posible y que no se traduzca en un intercambio   interminable de solicitudes y negativas entre las comunidades y la Secretaría de   Educación Departamental, que, a la postre, perjudica, más que a nadie, a los   niños, niñas y adolescentes de pueblos tradicionales, pues las falencias o   rupturas de su proceso educativo quedarán marcadas en su formación para toda la   vida.    

221. Por último,   la Sala observa dos situaciones distintas en relación con los casos acumulados.   Como se desprende de los antecedentes, de las intervenciones de las comunidades   ante la Corte y de diversas afirmaciones de la Secretaría de Educación, ante los   distintos intentos para resolver la situación derivada de las solicitudes de   otorgamiento del aval, los Consejos Comunitarios decidieron (i) guardar   silencio, o (ii) negar el aval por razones que incluían una posición de rechazo   al concurso, de forma general, por la presunta violación al derecho a la   consulta previa; un respaldo inequívoco a las personas que ocupan los cargos, en   provisionalidad; o una postura basada en razones de pertenecían a la comunidad,   sin aclarar por qué esta situación hacía incompatible su nombramiento con los   elementos culturales que protege la educación culturalmente adecuada.    

222. Como se   advirtió, no es posible respaldar la determinación de los Consejos Comunitarios,   pues con ello se desconoce: (i) que se respetó la participación de las   comunidades en relación con la Convocatoria, con base en lo dispuesto en esta   sentencia al resolver el primer problema jurídico; (ii) el mérito en el acceso a   la función pública y la imposibilidad de mantener en provisionalidad plazas que   pueden nombrarse en propiedad de conformidad con las reglas vigentes; al igual   que (iii) el sentido del aval en los términos expuestos en esta providencia.   Igualmente, y como se expuso, el silencio de los consejos comunitarios también   privó a los accionantes de las garantías al debido proceso, y de acceso a la   función pública por razones del mérito, con lo que también se comprometió la   adecuada prestación del servicio.    

223. Por ese   motivo, y con el doble propósito de avanzar en el ajuste del diálogo inter   cultural y propiciar a la vez una respuesta que permita superar la situación que   afectó a la Convocatoria No. 238 de 2012, la Sala adoptará un remedio   complejo, basado en los siguientes elementos, que se desprenden directamente de   las consideraciones previamente vertidas en esta providencia:    

Una tarea   esencial para superar esta situación radica en la adecuada difusión de las   subreglas establecidas por esta Corporación, razón por la cual la Sala ordenará   el despliegue de una fase de sensibilización, en la que la Comisión Pedagógica   Nacional, en el término de cinco días contados a partir de la notificación de   esta sentencia, deberá diseñar una estrategia de difusión del contenido de esta   providencia entre los distintos consejos comunitarios de Nariño, cuya   implementación se desarrollará, asimismo, en los cinco días siguientes. El   propósito de esta labor es que las comunidades conozcan el alcance de su   obligación frente al debido proceso, en lo que tiene que ver con la validez de   las razones para negar el aval; las autoridades públicas tengan certeza sobre   las consecuencias que comporta su negativa; y los aspirantes no enfrenten una   situación de indefinición.    

224. Superada la   anterior fase de sensibilización, deben aplicarse las reglas que a continuación   se precisan, advirtiendo que (i) se formulan en un escenario particular, pues la   Convocatoria Etnoeducadores Afrocolombianos No. 238 de 2012 se adelantó bajo las   condiciones generales previstas en el Decreto 1278 de 2002[234], cuando esta normativa   aún era aplicable para las comunidades negras, raizales y palenqueras[235]; y, (ii) no   interfieren en los derechos adquiridos de quienes, luego de cumplir con los   requisitos previstos en la Convocatoria y en las normas aplicables para obtener   su vinculación como docentes o directivos docentes[236], desempeñan   actualmente un cargo provisto como consecuencia de la Convocatoria No. 238 de   2012.    

Primero. En los   cinco días siguientes a la finalización de la fase de sensibilización, los   Consejos Comunitarios deberán, con fundamento en   los lineamientos establecidos anteriormente, evaluar nuevamente y   resolver de manera definitiva la solicitud del aval de reconocimiento cultural   de que trata el artículo 4 del Decreto 140 de 2006, requeridos previamente por   los aquí tutelantes y de quienes se encuentren en idéntica situación.    

Para el caso   concreto de los aquí peticionarios, entonces, con el objeto de garantizar los   derechos al debido proceso y de acceso a cargos públicos, en el marco de una   convocatoria pública que pretende además la prestación   de un servicio eficiente y de calidad para niños, niñas y adolescentes de estas   comunidades, la Sala le ordenará que tal labor de estudio del aval sea realizada   por el “Gran Consejo Comunitario Río Satinga” y el Consejo   Comunitario “La Gran Minga del Río Inguambi”, de acuerdo con sus   competencias.    

Ahora bien, si el   Consejo respectivo se niega, la decisión debe explicar las razones en términos   suficientes (de acuerdo con la jurisprudencia constitucional), por escrito y   dentro del término ya referido. El requisito de que la   negativa conste por escrito, empero, no se aplica para los casos en los cuales   tal tradición sea contraria a las costumbres culturales de la comunidad, caso en   el cual ésta deberá definir, de la mano de la Secretaría de Educación   Departamental de Nariño, un sistema de comunicación distinto, culturalmente   idóneo, y que satisfaga la certeza, oportunidad y seguridad jurídica de la   información.    

Segundo. Si el Consejo Comunitario correspondiente   niega el aval, y lo hace después de cumplir las condiciones de suficiencia   establecidas en esta providencia, es decir, explicando por qué los conocimientos   de los ciudadanos no representan los valores y saberes de su cultura,   el Consejo Comunitario deberá seleccionar de la lista de elegibles, respetando   el orden alcanzado en las pruebas previas, a los primeros miembros de su   comunidad que participaron en el concurso para promover el nombramiento en   período de prueba y que deseen ocupar la plaza correspondiente.    

Lo anterior,   debido a que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte,  las   condiciones precisas en las cuales se llevó a cabo este concurso fueron   fundamento para aplicar la cláusula de preferencia a favor de los miembros de la   comunidad. Esta cláusula surge directamente del artículo 27  (especialmente   numeral 2º) del Convenio 169 de la OIT, según el cual los Estados parte tienen   la obligación de propiciar y promover la formación y participación de los   docentes en los sistemas educativos propios, con el propósito de que,   progresivamente, las comunidades y pueblos asuman directamente la prestación del   servicio. Estos principios, además, encuentran un desarrollo inicial en la Ley   115 de 1994, cuyo artículo 62 establece que se preferirá a docentes de las   comunidades en la selección de los etnoeducadores.    

Sin embargo, cabe   reiterar que, de conformidad con la Sentencia T-292 de 2017[237],   dicha cláusula de preferencia, para este caso específico, solo se activa: (i)   cuando el consejo comunitario niega el aval y lo hace después de cumplir unas   condiciones de objetividad; y (ii) hayan participado personas de la   comunidad en el concurso. Con todo, también se debe precisar que lo anterior no   significa que la participación en un concurso de méritos para la provisión de   etnodocentes esté necesariamente restringida a personas de las comunidades en   las cuales se va a prestar el servicio de educación, y así que personas ajenas a   la comunidad no puedan aspirar a ocupar tales plazas, cuando superan todos las   etapas del concurso.    

De acuerdo con lo   expuesto, al armonizar la garantía de esta forma de expresión de la   participación de las comunidades étnicas en las decisiones que los afectan   directamente como protección de su identidad cultural, con los presupuestos del   artículo 125 de la Constitución acerca del acceso a la función pública mediante   el mérito, surge para el caso concreto –en el cual las condiciones en las que se   dio el concurso son particulares– la necesidad de dar aplicación a la regla de   preferencia en el evento en que exista uno o varios aspirantes que hagan parte   de la lista de elegibles y de las comunidades en las cuales se seleccionaron las   plazas, que quieran acceder a esa vacante y se escojan en estricto orden de la   misma.    

Tercero. En caso   de (i) no existir un concursante de la comunidad y que quiera ocupar esa plaza,   o (ii) que las vacantes superen el número de las que puedan proveerse mediante   la anterior etapa, se aplicará una regla de vinculación a cargo de la Secretaría   de Educación Departamental de Nariño por estricto orden de mérito, en atención a   la conformación final de la lista de elegibles.    

De ser necesario,   a fin de cumplir con lo dispuesto en el párrafo anterior, la Secretaría   mencionada podrá promover una nueva audiencia de selección de plazas, con el   objeto de evitar al máximo posible que, por ejemplo, a quienes ya se les negó el   aval de manera justificada por un Consejo Comunitario vayan a desempeñar   cargos en esa comunidad en específico. Sin embargo, pueden presentarse casos en   los que eso suceda, y ante la inexistencia de personas de la comunidad que hayan   superado el concurso, las vacantes serán provistas de acuerdo con la   conformación de la lista de elegibles. Se precisa que esta medida se adopta con   el objeto de satisfacer la adecuada prestación del servicio educativo a niños,   niñas y adolescentes.    

Por último, la   formulación de estas reglas como remedio constitucional definitivo ante la   violación de los derechos al debido proceso y acceso a cargos públicos, no   inhibe a las autoridades competentes de la debida aplicación de otras reglas   previstas en el marco normativo general del concurso adelantado a través de la   Convocatoria No. 238 de 2012.    

Alcance de la decisión a adoptar: efectos inter   comunis    

225. Como se   advirtió, la Sala Plena encuentra que existe una situación excepcional que   amerita en este caso hacer uso de las facultades del juez de tutela para fijar   el alcance de este fallo, más allá de las partes del proceso. Como lo ha dicho   ampliamente la jurisprudencia de esta Corte, por regla general, los efectos de   las decisiones que profiere este Tribunal en su labor de revisión de las   sentencias de tutela son inter partes, es decir, solo afectan a   las partes involucradas en el proceso. Sin embargo, también se ha admitido que   el juez constitucional puede determinar los efectos de sus fallos, para   garantizar la mejor protección de los derechos fundamentales y su plena   garantía.    

226. En uso de   esta facultad, esta Corte ha proferido diversas providencias de tutela, en las   que ha definido un alcance mayor a los efectos inter partes en casos en   que ha advertido que limitar su decisión a dichos efectos podría, por ejemplo,   violar el derecho a la igualdad de quienes en circunstancias comunes no   acudieron a la acción de tutela. A estos efectos se les ha denominado inter   comunis (entre comunes).    

Sobre el particular, la   Sentencia T-025 de 2015[238]  reiteró lo dicho en la Sentencia SU-1023 de 2001[239],   en la que se explicó que:    

“(…) hay   eventos excepcionales en los cuales los límites de la vulneración deben fijarse   en consideración tanto del derecho fundamental del tutelante como del derecho   fundamental de quienes no han acudido a la tutela, siempre y cuando se evidencie   la necesidad de evitar que la protección de derechos fundamentales del   accionante se realice paradójicamente en detrimento de derechos igualmente   fundamentales de terceros que se encuentran en condiciones comunes a las de   aquel frente a la autoridad o particular accionado.”    

Desde esa   óptica, los efectos inter comunis pueden definirse como aquellos efectos de un   fallo de tutela que de manera excepcional se extienden a situaciones concretas   de personas que, aun cuando no promovieron el amparo constitucional, se   encuentran igualmente afectadas por la situación de hecho o de derecho que lo   motivó, producto del actuar de una misma autoridad o particular, justificado en   la necesidad de dar a todos los miembros de una misma comunidad un trato   igualitario y uniforme que asegure el goce efectivo de sus derechos   fundamentales”.    

227. Además, la jurisprudencia   también ha señalado que la modulación de los efectos se justifica “i) para evitar que la protección del derecho de uno o algunos de los   miembros del grupo afectara los derechos de otros; ii) para asegurar el goce   efectivo de los derechos de todos los miembros de una misma comunidad; iii) para   responder al contexto dentro del cual se inscribe cada proceso; y iv) para   garantizar el derecho a acceder a la justicia que comprende la tutela judicial   efectiva”[240].    

228. En el mismo   sentido, se ha dicho que la adopción de estos efectos es procedente cuando se   constate la existencia de un grupo en el cual: (i) existan otras personas en la   misma situación; (ii) exista identidad de derechos fundamentales violados; (iii)   en el hecho generador; (iv) deudor o accionado; además de (v) un derecho común a   reconocer; y, finalmente, (vi) identidad en la pretensión[241].    

229. Para la Sala   este es uno de aquellos eventos en el cual se cumplen las condiciones reseñadas   que hacen procedente adoptar efectos inter comunis, al constatarse un   grupo en condiciones objetivas similares. Veámos.    

En primer   lugar, existe un grupo conformado por, al menos, 167 aspirantes a   etnoeducadores adicionales a quienes promovieron las presentes acciones de   tutela que participaron y superaron el concurso de méritos de la Convocatoria   238 y fueron escogidos en la lista de elegibles mediante Resolución 3425 de   julio de 2015 de la Comisión Nacional del Servicio Civil y que, presumiblemente,   para este momento no han recibido el aval de la comunidad asentada en el   territorio en el cual seleccionaron su plaza.    

230. En el   trámite del Expediente T-6068552 se encuentra una comunicación del 2 de mayo del   2016 del Gobernador de Nariño y la Secretaria de Educación en la cual le   manifiestan a la Ministra de Educación de ese momento que existe un problema   estructural ante la falta de aval las vacantes rurales seleccionadas en el marco   de la Convocatoria No. 238, ya que sólo 11 de 238 habían cumplido con el   requisito del aval para ser nombradas en periodo de prueba[242] para ese momento. Sin   embargo, ese número se modificó posteriormente por el nombramiento de algunos   aspirantes a etnoeducadores.    

Además, le señalaron dos problemas adicionales: (i) la   incapacidad en algunos colegios de proveer el servicio de educación por falta de   docentes; y (ii) la exigencia del cumplimiento de acuerdos que, en ese contexto,   no era posible adelantar, lo cual reviste implicaciones para la seguridad de los   nombrados en periodo de prueba. Así, de una parte, explicaron que cuando el   docente provisional deja de prestar sus servicios y no es posible nombrar y   posesionar a los de la lista de elegibles tampoco es posible nombrar a otros   docentes en provisionalidad, lo anterior porque el Decreto 1278 de 2002 no lo   permite, luego, en algunos casos los niños y niñas de diferentes comunidades se   han quedado sin acceso a la educación por falta de profesores. De otra parte,   manifestaron que aquellos educadores que estaban en provisionalidad y fueron   retirados con ocasión del concurso de méritos, al quedar cesantes han exigido a   la entidad el cumplimiento de los acuerdos realizados con la Mesa de   Concertación Interinstitucional de Etnoeducadores de Nariño el 24 de julio de   2015, en la cual se pactó “garantizar el acceso del personal retirado del   servicio en las vacantes que se generen a futuro” [243]. Sin embargo, precisaron que al no poder   nombrar a los 227 docentes de la lista de elegibles en propiedad (para ese   momento), no era posible nombrar otros en provisionalidad. Finalmente, pusieron   en su conocimiento el reporte de amenazas a los profesionales nombrados en   periodo de prueba[244].    

Más adelante, la Secretaría de Educación precisó que para el 21 de marzo del 2017 existían, al menos, 167 aspirantes   a etnoeducadores que habían superado   todas las etapas del concurso y aun cuando fueron incluidos en la lista de   elegibles y escogieron en audiencia pública una plaza, no contaban con el aval   de la respectiva comunidad[245].    

En este contexto, la última información que tiene es   que, al menos, para marzo de 2017, había 167 aspirantes a etnoeducadores sin   posibilidad de ser nombrados y posesionados en periodo de prueba, por no contar   con el aval. Luego, para la Sala la adopción de estos efectos no sólo se   justifica con fundamento en la protección del derecho a la igualdad de personas   que hacen parte de un grupo que se encuentra en la misma situación, sino además   porque involucra la efectividad del derecho a la educación de niños y niñas   pertenecientes a comunidades étnicas.    

231. En segundo lugar, existe identidad en los derechos fundamentales   violados, pues en todos los   casos se involucran tanto los derechos al debido proceso y de acceso a cargos   públicos de los aspirantes a etnoeducadores, como los derechos a la   participación y a la consulta previa de las comunidades étnicas.    

232. En tercer lugar, el hecho generador es el mismo, en todos los casos se trata del mismo   concurso de méritos para la provisión de vacantes de etnoeducadores en Nariño y   las consecuencias de la falta de otorgamiento de un requisito legal sin el cual   la Secretaría de Educación de la Gobernación de Nariño no puede nombrar y   posesionar a los aspirantes en periodo de prueba.    

233. En cuarto lugar, en todos los casos se compromete la actuación de la Secretaría   de Educación de Nariño, que   aun cuando como se ha precisado acá no ha violado ningún derecho y, por el   contrario ha tratado de asegurar el derecho a la participación y a la consulta   previa de las comunidades mediante el respeto al aval como requisito legal en el   proceso de selección, es la entidad encargada del nombramiento y la posesión en   periodo de prueba de los etnoeducadores. De otra parte, el Consejo Comunitario   accionado sí variará de conformidad con el lugar en el que se haya seleccionado   la vacante. No obstante, se trata de los consejos comunitarios, que ejerzan su   autoridad en los territorios en que existían plazas en el Departamento de Nariño   a ser provistas por la Convocatoria No. 238 de 2012, de quienes también se predica el respeto de   sus derechos a la participación y a la consulta previa mediante su participación   en la convocatoria a través de la Comisión Pedagógica Nacional que diseñó las   bases del concurso y el aval, sin que esto signifique un poder de veto absoluto.   Sin embargo, en esta etapa del concurso el aval es el que origina el debate   constitucional que los jueces deben resolver.    

234. En quinto lugar, existen derechos comunes a   reconocer. Por un lado, se trata de reconocer los derechos de los aspirantes a etnoeducadores al   debido proceso y a acceder a cargos públicos en el contexto de un concurso de méritos que superaron   satisfactoriamente, por lo cual fueron incluidos en la lista de elegibles. Por   otro lado, también se trata de respetar el derecho de las comunidades étnicas a   la participación y a la consulta previa, que si bien como se explicó hace parte   de todas las etapas en la etnoeducación, el punto que se discute en esta   providencia es el del aval. Finalmente, existe identidad en la   pretensión, pues es claro que tanto los aspirantes a etnoeducadores buscan ser   nombrados y posesionados en periodo de prueba en las plazas que seleccionaron y   las comunidades étnicas que se les respete su derecho a la participación y a la   consulta previa mediante el otorgamiento del aval, por lo cual también tienen   derecho a que se aplique la regla de preferencia bajo los términos esbozados.    

235. Con fundamento en lo anterior, la Sala Plena   considera procedente extender los efectos de esta sentencia para que se aplique   a todos los miembros de la   comunidad o grupo de aspirantes a etnoeducadores que participaron en la Convocatoria No. 238 de 2012,   elaborada por la Comisión Nación del Servicio Civil y que tenía por objeto   proveer 336 cargos directivos docentes y docentes de la población   afrocolombiana, negra, raizal y palenquera en el Departamento de Nariño en   centros educativos oficiales pertenecientes a territorios colectivos de estas   comunidades, y superaron todas sus etapas, fueron incluidos en la lista de   elegibles y no han podido ser nombrados en periodo de prueba, pues los consejos   comunitarios asentados en donde se encuentra la vacante que seleccionaron no les   han otorgado el aval.    

Así, en todos esos casos se aplicarán las reglas   expuestas en los párrafos 223 y 224 de esta providencia.    

DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la   Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en   nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

Primero.- LEVANTAR la   suspensión de términos decretada para decidir el presente asunto.    

Segundo.- En relación con   el expediente T-6.048.033,   REVOCAR  la sentencia proferida en segunda instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto,   Nariño, el 14 de octubre de 2016, que confirmó la   decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de   Tumaco, Nariño, el 25 de agosto de 2016, por medio de la cual se declaró   improcedente el amparo invocado. Respecto del expediente T-6.057.989,   REVOCAR  la sentencia proferida en única instancia por el Juzgado de   Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Tumaco, Nariño, el 20   de septiembre de 2016, que declaró improcedente la acción de tutela. Frente al   expediente T-6.068.552,   REVOCAR  la sentencia de única instancia proferida por el por el   Juzgado 5º de Familia del Circuito de Pasto, Nariño, el   1º de noviembre de 2016, en la que se negó la solicitud de amparo. En su lugar, CONCEDER la   protección de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a cargos   públicos de Jofrey David Castañeda Tenorio, Máxima Angulo Ruiz y Ruby Esnadit Flórez Rivadeneira, quienes fungen como accionantes en   cada uno de los anteriores casos.      

Asimismo, en   cuanto al expediente T- 6.217.796, CONFIRMAR, por las razones expuestas en   esta providencia, la decisión de la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Pasto, que mediante Sentencia del 21 de febrero de 2017   confirmó la Sentencia proferida por el a quo, que a su vez amparó los   derechos al debido proceso y de acceso a cargos públicos y, adicionalmente,   protegió el derecho fundamental de petición de Jhon Erson Rodríguez Orobio.    

Tercero.-   ORDENAR al “Gran Consejo Comunitario Río   Satinga” que, en el término de cinco días,   contados a partir del vencimiento de los términos procesales dispuestos en el   tercer numeral resolutivo de esta sentencia, evalúe nuevamente la situación de   los docentes Jofrey David Castañeda Tenorio, Máxima Angulo Ruiz y Jhon   Erson Rodríguez Orobio, a fin de determinar, con fundamento en los   lineamientos establecidos en esta providencia, si es procedente o no otorgarles   el aval de reconocimiento cultural. Si la conclusión es negativa, deberá   explicar a los mencionados concursantes las razones que   sustentan tal postura, con suficiencia y por escrito, salvo que la tradición escrita sea   contraria a sus costumbres culturales, caso en el cual la comunidad deberá   definir, de la mano de la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, un   sistema de comunicación distinto, culturalmente idóneo, y que satisfaga la   certeza y seguridad jurídica de la información. En exactamente los mismos términos, deberá proceder el  Consejo Comunitario “La Gran Minga del Río Inguambi” en relación con el caso de la señora Ruby Esnadit Flórez Rivadeneira.    

Si el consejo colectivo correspondiente niega el aval,   cumpliendo las condiciones de suficiencia establecidas en esta providencia, es decir,   explicando por qué los conocimientos del ciudadano no representan los valores y   saberes de su cultura, podrá elegir dentro de la lista   de elegibles, y respetando el orden alcanzado en las pruebas previas, a los   primeros miembros de su comunidad que participaron en el concurso, para el   nombramiento en período de prueba. En caso de que no   exista ningún miembro de la comunidad en la lista, deberá proveerse el cargo al   primero de la lista que quiera prestar sus servicios en esa plaza, sin importar   su identidad étnica o su origen geográfico.    

Cuarto.-   ORDENAR a la Comisión Pedagógica Nacional que, en el   término de cinco días contados a partir de la notificación de esta sentencia   diseñe una estrategia de difusión del contenido de esta providencia entre los   distintos consejos comunitarios del Departamento de Nariño (fase de   sensibilización); y, en el término máximo de los cinco días siguientes, la   implemente. El propósito de esta labor es que las comunidades conozcan el   alcance de su obligación frente al debido proceso, en lo que tiene que ver con   la validez de las razones para negar el aval; las autoridades públicas tengan   certeza sobre las consecuencias que comporta su negativa; y los aspirantes no   deban asumir una carga desproporcionada.    

Quinto.- EXHORTAR al Congreso de la República para que expida un   ordenamiento jurídico con   fuerza de ley en el cual se regulen las relaciones entre el Estado y los   docentes que prestan sus servicios a las comunidades negras, afrocolombianas,   raizales y palenqueras, y en sus territorios.    

Sexto.- EXHORTAR al Gobierno Nacional para que presente un proyecto   al Congreso de la República en   el cual se regulen las relaciones entre el Estado y los docentes que prestan sus   servicios a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, y   en sus territorios, previo cumplimiento de su consulta   previa con las comunidades negras, afrodescendientes, palenqueras y raizales.    

Séptimo.- Esta sentencia tiene efectos inter comunis y, por tal razón,   se extiende a todos los aspirantes a etnoeducadores que participaron en la   Convocatoria No. 238 de 2012 elaborada por la Comisión Nacional del Servicio   Civil que tenía por objeto proveer cargos directivos docentes y docentes de la   población afrocolombiana, negra, raizal y palenquera en el Departamento de   Nariño en centros educativos oficiales pertenecientes a territorios colectivos   de estas comunidades, y superaron todas sus etapas, fueron incluidos en la lista   de elegibles y no han podido ser nombrados en periodo de prueba, pues los   consejos comunitarios asentados en donde se encuentra la vacante que   seleccionaron no les ha otorgado el aval de reconocimiento cultural. Para todos   esos casos deberán aplicarse las   subreglas jurisprudenciales contenidas en los fundamentos jurídicos 223 y 224 de   esta providencia.    

Octavo.- Por Secretaría, LÍBRESE la comunicación prevista en el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados    

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Presidente    

Con aclaración de voto    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

Con salvamento parcial de voto    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Acuerdo 02 del 22   de julio de 2015.    

[2] Folio 8.    

[3] Ver Acta   Individual de Selección en el folio 69.    

[4] Artículo 4 del   Decreto 140 de 2006, “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 3323 de   2005 y se reglamenta el proceso de selección mediante concurso especial para el   ingreso de etnoeducadores afrocolombianos y raizales a la carrera docente, se   determinan criterios para su aplicación y se dictan otras disposiciones”: “modificase   el artículo 17 del Decreto 3323 de 2005, el cual quedará así: Articulo 17.   Nombramiento en período de prueba en territorios colectivos. Los integrantes de   la lista de elegibles para ser nombrados en período de prueba en cargos vacantes   en los territorios colectivos deberán contar con el aval de reconocimiento   cultural expedido por la autoridad comunitaria competente del respectivo Consejo   Comunitario. El cual deberá ser entregado en la entidad territorial certificada   dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la publicación de la lista de   elegibles. En caso de no contar con dicho aval no podrá ser nombrado en la   vacante correspondiente al territorio colectivo. || El aval será otorgado por la   Junta del respectivo Consejo Comunitario y entregado a la secretaría de   educación de la entidad territorial certificada por parte del aspirante”.    

[5] Folio 9.    

[6] Ver declaración   juramentada rendida por la señora Victoria María Rivera Cajare y el señor José   Alejandro Rebolledo Pinillos, el 1 de agosto de 2016 ante la Notaría Única de   Tumaco, Nariño (folio 16).    

[7] Ver copia de los   Registros Civiles de Nacimiento obrantes en los folios 17, 18 y 21.    

[8] Folios 12 y 13.    

[9] Folios 14 y 15.    

[10] La   accionante nació el 17 de abril de 1970, según se desprende de la fotocopia de   la cédula de ciudadanía aportada al proceso (folio 23).    

[11]  Folio 16 y folios 128 al 136.    

[12]  Folios 138 al 151.    

[13]  Folios 21 y 146.    

[14]  Folio 22.    

[15]  Folio 4.    

[16] “Por   el cual se reglamenta el proceso de selección mediante concurso para el ingreso   de etnoeducadores afrocolombianos y raizales a la carrera docente, se determinan   criterios para su aplicación y se dictan otras disposiciones”.    

[17] “Por   el cual se reglamenta parcialmente el Decreto Ley 1278 de 2002 y se establece el   procedimiento de selección mediante concurso para la carrera docente y se   determinan criterios para su aplicación”.    

[18] “Por   el cual se modifica parcialmente el Decreto 3323 de 2005 y se reglamenta el   proceso de selección mediante concurso especial para el ingreso de   etnoeducadores afrocolombianos y raizales a la carrera docente, se determinan   criterios para su aplicación y se dictan otras disposiciones”.    

[19] “Por   el cual se adiciona el artículo 11 del Decreto 3323 de 2005”.    

[21]  Folios 17 y 18.    

[22]  Folio 18.    

[23] José   Deinis Obregón Caicedo.    

[24]  Folio 41.    

[25]  Expediente T-6068552, Cuaderno de tutela, folio 36.    

[26]   Cuaderno 1. Folio 1. Acción de tutela.    

[27]Cuaderno   1. Folio 1. Ibídem.    

[28]   Ibídem.    

[29] La   tutelante interpuso la acción de tutela el 12 de octubre de 2016.    

[30]  Cuaderno 1. Folio 3.    

[31]  Expediente T-6217796, Cuaderno 1, folio 113.    

[32]   Cuaderno 4. Folio 1. Ibídem.    

[33]Cuaderno   4. Folio 1. Ibídem.    

[34]   Ibídem.    

[35] En el   expediente no consta la fecha de interposición de la acción de tutela pero la   fecha de reparto es del 8 de noviembre de 2016.    

[36]   Cuaderno 3. Folio 4.    

[37]  Folios 45 y 46.    

[38]  Folio 71.    

[39]  Folio 57.    

[40]  Folios 61 al 65.    

[41] “Por   medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación”.    

[42]  Folios 75 al 78.    

[43] “Por   la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de   conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001)   de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la   prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”.    

[44]  Folio 83.    

[45]  Folios 83 y 84.    

[46]  Folio 100.    

[47] “Por   medio del cual se modifica el artículo 29 del Decreto 393 de 2002 y se dictan   otras disposiciones”.    

[48]  Folios 99 al 102.    

[49]  Folio 104.    

[50] “Por   medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación”.    

[51]  Folios 103 al 106.    

[52]  Folio 139.    

[53]  Folios 138 al 142.    

[54]  Folio 20 del cuaderno de segunda instancia.    

[55]  Folio 19 del cuaderno de segunda instancia.    

[56]  Folios 25 al 29, folios 67 al 69 y folios 94 al 98.    

[57]  Folios 30 al 34.     

[58] “Por   el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”.    

[59]  Artículo 4. “Modificase el artículo 17 del Decreto 3323 de 2005, el cual   quedará así: Artículo 17. Nombramiento en período de prueba en territorios   colectivos. Los integrantes de la lista de elegibles para ser nombrados en   período de prueba en cargos vacantes en los territorios colectivos deberán   contar con el aval de reconocimiento cultural expedido por la autoridad   comunitaria competente del respectivo Consejo Comunitario. El cual deberá ser   entregado en la entidad territorial certificada dentro de los cinco (5) días   hábiles siguientes a la publicación de la lista de elegibles. En caso de no   contar con dicho aval no podrá ser nombrado en la vacante correspondiente al   territorio colectivo. El aval será otorgado por la Junta del respectivo Consejo   Comunitario y entregado a la secretaría de educación de la entidad territorial   certificada por parte del aspirante”.    

[61] José   Deinis Obregón Caicedo.    

[62]  Folios 40 al 44.    

[63]  Folio 40.    

[64]  Folio 41.    

[65]  Folios 70 al 73.    

[66]  Folio 72.    

[67]  Folios 99 al 108.    

[68]  Folio 105.    

[69] En un primer momento, el Juzgado de   Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Tumaco, Nariño,   mediante providencia del 6 de abril de 2016, concedió el amparo del derecho   fundamental de petición y ordenó a ASOCOETNAR: “informarle a la ciudadana   actora el trámite que se ha surtido en lo que se refiere a su solicitud y   enterarla entonces de la suerte que corre su petición”. Contra la anterior   decisión la accionante presentó impugnación advirtiendo que aunque la sentencia   de primera instancia resultó favorable a sus intereses “no es lo   suficientemente [clara] ni define el perjuicio irremediable que se [le] está   ocasionando por parte de la Secretaría de Educación Departamental”. El 9 de   junio de 2016, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Pasto, Nariño, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del   auto que avocó conocimiento, por considerar que se omitió la vinculación del   Ministerio de Educación Nacional, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la   Mesa Departamental de Etnoeducadores Afro de Nariño. En virtud de lo anterior,   se ordenó la remisión del proceso al juzgado de origen a fin de que se subsanará   la actuación viciada. Superada la irregularidad, el Juzgado de Ejecución   de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Tumaco, Nariño, mediante fallo   del 5 de julio de 2016, concedió el amparo de los derechos fundamentales   ordenando la concesión del aval solicitado por la peticionaria y su consecuente   nombramiento como docente. Esta decisión fue impugnada por la Secretaría de   Educación Departamental de Nariño quien solicitó se negaran las pretensiones de   la tutela por ser el aval un requisito de cumplimiento legal. El 30 de agosto de   2016, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Pasto, Nariño, declaró nuevamente la nulidad de todo lo actuado a partir del   auto que avocó conocimiento, por considerar que se omitió la vinculación del “Gran   Consejo Comunitario Río Satinga” del Municipio de Olaya Herrera, Nariño, del   docente que actualmente se encuentra prestando sus servicios en el cargo que   aspira la accionante en el Centro Educativo “Víbora Paraíso” y de las personas   descritas en la lista de elegibles de la convocatoria No. 238 de 2012. Como   consecuencia de ello, se ordenó la remisión del asunto, una vez más, al juzgado   de origen (folio 50, folios 53 al 56, folio 63, folio 80, folios 85 al 90 y   folios 94 al 98).    

[70] Artículo  2.4.1.2.17. “Nombramiento   en periodo de prueba en territorios colectivos. Los integrantes de la lista de   elegibles para ser nombrados en período de prueba en cargos vacantes en los   territorios colectivos deberán contar con el aval de reconocimiento cultural   expedido por la autoridad comunitaria competente del respectivo Consejo   Comunitario, el cual deberá ser entregado en la entidad territorial certificada   dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la publicación de la lista de   elegibles. En caso de no contar con dicho aval no podrá ser nombrado en la   vacante correspondiente al territorio colectivo. El aval será otorgado   por la Junta del respectivo Consejo Comunitario y entregado a la secretaría de   educación de la entidad territorial certificada por parte del aspirante”.    

[71]  Cuaderno 1. Folio 35. Contestación de la acción de tutela por parte de la   Secretaría de Educación Departamental de Nariño.    

[72]  Cuaderno 1. Folio 37. Ibídem.    

[73]  Cuaderno 1. Folio 52. Contestación de la acción de tutela de la Comisión   Nacional del Servicio Civil.    

[74]   Cuaderno 1. Folio 97. Contestación de la acción de tutela de la Dirección de   Consulta Previa del Ministerio del Interior.    

[75]   Cuaderno 1. Folio 101. Contestación de la acción de tutela del Consejo   Comunitario.    

[76]Cuaderno   1. Folio 113. Fallo de primera instancia.    

[77]  Cuaderno 3. Folio 87.    

[78]Cuaderno   1. Folio 97 a 101. Mediante escrito del 2 de diciembre de 2016, la Secretaría de   Educación Departamental informó que son “(…) 7 personas que se encuentran   laborando en calidad de docentes provisionales de la Institución Educativa   Merizalde Porvenir del Municipio de Olaya Herrera, a quienes vía correo   electrónico se les notificó de la existencia del Auto de Noviembre 23 de 2016 y   del escrito de tutela Nº 2016-00293-00 Juzgado”.    

[79]  Cuaderno 3. Folio 27.    

[80]   Cuaderno 3. Folio 27.     

[81]   Cuaderno 3. Folio 28.    

[82]  Cuaderno 3, folio 30.    

[83]  Cuaderno 3. Folio 32. Ibídem.    

[84]   Cuaderno 3. Folio 67. Contestación acción de tutela por parte del Consejo   Comunitario Río Satinga.    

[85]   Cuaderno 3. Folio 116. Fallo de primera instancia.    

[87]  Cuaderno 3. Folio 137. Impugnación.    

[88]   Cuaderno 4. Folio 7. Fallo de segunda instancia.    

[89] ¿Cuáles son las reglas del concurso   para proveer “directivos docentes y docentes de la población afrocolombiana,   negra, raizal y palenquera”? ¿Cómo funcionan los concursos de   etnoeducadores? ¿Cuáles requisitos deben cumplir los participantes para ser   nombrados como etnoeducadores? ¿Existe alguna formalidad para que los miembros   de las comunidades afrocolombiana, negra, raizal y palenquera otorguen el aval   que refiere el artículo 2.4.1.2.17 del Decreto 1075 de 2015? ¿Qué sucede cuando   los miembros de la comunidad no otorgan el aval del artículo 2.4.1.2.17 del   Decreto 1075 de 2015 dentro de los 5 días hábiles siguientes a la publicación de   la lista de elegibles? ¿Es posible posesionar a la accionante en otro centro   educativo diferente a Machare? ¿Qué sucede con los participantes que salieron   elegidos en la Convocatoria 238 y no han podido posesionarse como docentes por   no contar con el aval de la comunidad?    

[90]¿Cómo fue su   participación en la elaboración del concurso etoneducativo? ¿Cuál es el alcance   del aval de las comunidades negras que refiere el artículo 2.4.1.2.17 del   Decreto 1075 de 2015? ¿Al momento de elaborar el concurso etnoeducativo, existió   un representante del Consejo Comunitario “La Gran Minga del Río Inguambi”   o de las comunidades negras del Departamento de Nariño que velaran por la   protección de los derechos fundamentales de dicha comunidad?    

[91]  Cuaderno 2. Folio 22. Contestación de la acción de tutela por parte del   Ministerio de Educación.    

[92]  Cuaderno 2. Folio 23. Ibídem.    

[93]   Cuaderno 2. Folio 24. Ibídem.    

[94]  Cuaderno 2. Folio 25. Ibídem.    

[95]  Cuaderno 1. Folio 38. Contestación de la Secretaría de Educación Departamental   de Nariño.    

[96]  Cuaderno 2. Folio 55. Contestación de la acción de tutela por parte de la   Dirección de Consulta Interna del Ministerio del Interior.    

[97]  Cuaderno 2. Folio 78. Contestación de la acción de tutela por parte del Consejo   Comunitario la “Gran Minga del Río Inguambi”.    

[98]  Cuaderno 2. Folio 96. Contestación de la acción de tutela por parte dela   Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y   Palenqueras del Ministerio del Interior.    

[99]  Cuaderno 2. Folio 136. Contestación de la acción de tutela por parte de la   Comisión Nacional del Servicio Civil.    

[100]  Cuaderno 2. Folio 138. Ibídem.    

[101]   Cuaderno 3, folio 87. Las señoras Ana Agustina Cuero Montaño y Luz Hermila   Caicedo Solís fueron vinculadas mediante correo electrónico como se ve en el   folio 100.    

[102] Folio 100 del   Expediente T-6048033.    

[103]  Folios 38 y 39 del Expediente T-6048033.    

[104]  Folio 104 del Expediente T-6048033.    

[105] Artículo 10. “Legitimidad e interés. La   acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera   persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien   actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán   auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los   mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal   circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán   ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.    

[106] Sentencia   T-373 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[107]  Artículo 86. “(…) La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela   procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o   cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de   quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.    

[108] De acuerdo con el   artículo 5 de la Ley 70 de 1993, “Por la cual se desarrolla el artículo   transitorio 55 de la Constitución Política”,  los consejos comunitarios   representan la máxima autoridad de administración interna dentro de un   territorio colectivo y les corresponde, entre otras funciones, delimitar y   asignar áreas al interior de las tierras adjudicadas, velar por la conservación   y protección de los derechos de la propiedad colectiva, la preservación de la   identidad cultural, el aprovechamiento y la conservación de los recursos   naturales, escoger al representante legal de la respectiva comunidad en cuanto   persona jurídica, y hacer de amigables componedores en los conflictos internos   factibles de conciliación. El artículo 3 del Decreto 1745 de 1995, “Por el   cual se reglamenta el Capítulo III de la Ley 70 de 1993, se adopta el   procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las   “Tierras de las Comunidades Negras” y se dictan otras disposiciones” define   lo que debe entenderse por consejo comunitario en los siguientes términos: “una   comunidad negra podrá constituirse en Consejo Comunitario, que como persona   jurídica ejerce la máxima autoridad de administración interna dentro de las   Tierras de las Comunidades Negras, de acuerdo con los mandatos constitucionales   y legales que lo rigen y los demás que le asigne el sistema de derecho propio de   cada comunidad”. Tal ente comunitario se encuentra integrado por la Asamblea   General y la Junta del consejo comunitario. La primera es la máxima autoridad   del consejo comunitario y está conformada por las personas registradas en el   censo interno quienes son elegidas de acuerdo con su sistema de derecho propio.   La segunda es la autoridad de dirección, coordinación, ejecución y   administración interna de la comunidad que ha conformado un consejo comunitario   para ejercer las funciones que le atribuye la Ley 70 de 1993, sus decretos   reglamentarios y las demás que le asigne el sistema de derecho propio de la   comunidad. Sus integrantes son miembros del consejo comunitario, elegidos y   reconocidos por éste (artículos 4 y 7).    

[109] “Nombramiento   en periodo de prueba en territorios colectivos. Los integrantes de la lista de   elegibles para ser nombrados en período de prueba en cargos vacantes en los   territorios colectivos deberán contar con el aval de reconocimiento cultural   expedido por la autoridad comunitaria competente del respectivo Consejo   Comunitario, el cual deberá ser entregado en la entidad territorial certificada   dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la publicación de la lista de   elegibles. En caso de no contar con dicho aval no podrá ser nombrado en la   vacante correspondiente al territorio colectivo. El aval será otorgado por la   Junta del respectivo Consejo Comunitario y entregado a la secretaría de   educación de la entidad territorial certificada por parte del aspirante”.    

[110]  Sentencia T-548 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[111]  Sentencia T-575 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[112]  Sentencia T-883 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[114] M.P. Alejandro Linares Cantillo. En dicha   oportunidad, la Corte revisó un caso similar al que se estudia en la presente   oportunidad. La accionante interpuso acción de tutela en contra del Ministerio   de Educación y la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, al considerar   vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, el acceso al trabajo, a la   estabilidad laboral reforzada, a los derechos docentes adquiridos, al derecho de   petición y al debido proceso, toda vez que superó todas etapas del concurso de   méritos pero no podía posesionarse como etnoeducadora por no contar con el aval   de reconocimiento cultural. En el análisis de subsidiariedad, esta Corporación   indicó que la emisión del oficio mediante el cual la Secretaría de Educación   Departamental de Nariño negó el nombramiento de la demandante en período de   prueba como etnoeducadora, “(…) no constituye un acto administrativo   susceptible de ser cuestionado ante la jurisdicción de lo contencioso   administrativo, comoquiera que a través de tal respuesta no se crea, reconoce,   modifica ni extingue la situación jurídica de la demandante. En lugar de ello,   se considera que la comunicación proferida por la entidad accionada tiene como   fin ejecutar el acto administrativo de designación como etnoeducadora (lista de   elegibles), toda vez que le informa que para proceder a hacer efectivo el   nombramiento, al que tiene derecho por haber superado satisfactoriamente todas   las etapas del concurso de méritos y encontrarse dentro de la lista de   elegibles, debe aportar el aval de reconocimiento”. En este sentido,   insistió que el oficio mencionado no impide el nombramiento de la accionante   como etnoeducadora, ni extingue la posibilidad de ser nombrada en el cargo para   el que concursó, ya que su finalidad es materializar la decisión de la   administración, según la cual, los etnoeducadores que escojan centros educativos   en los que resida una comunidad negra, como lo hizo la accionante, por   disposición normativa prevista tanto para la realización del concurso de méritos   como para la adjudicación de vacantes acorde con la lista de elegibles, deben   contar con el aval de reconocimiento cultural expedido por esa comunidad.    

[115] M.P.   Mauricio Gonzáles Cuervo.    

[116]  Consejos Comunitarios: (i) Esfuerzo Pescador; (ii) Cuenca del Río Iscuande;   (iii) Unicosta; (iv) Prodefensa del Río Tapaje; (v) El Progreso Río Nerete; (vi)   El Progreso del Campo; y (vii) La Esperanza. Sin embargo, la Corte determinó que   de todos éstos solo los consejos comunitarios de Esfuerzo Pescador, Cuenca del   Río Iscuande  y Unicosta ostentaban legitimidad por activa. Lo anterior,   después de verificar que quien ostenta la representación de tales consejos son   los representantes legales, luego la interposición mediante apoderado debe   cumplir requisitos específicos que solo se cumplieron en los casos mencionados.    

[117]  Adujeron que “comisión no estaba legitimada para actuar en representación de   tales instancias, ni para concertar con el Ministerio de Educación, puesto que   se trata de asuntos que competen a entes colectivos legitimados en marco de las   denominadas consultas previas”.    

[118] M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[119] Ver   entre otras, las Sentencias: T-569 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio,   T-180 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-682 de 2016. M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo.    

[120]  Sentencia T-556 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio    

[121] M.P.   Juan Carlos Henao Pérez. En dicha oportunidad, la Corte analizó diferentes   acciones de tutela presentadas por participantes del concurso notarial realizado   por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, los cuales no hicieron parte de   la lista de elegibles. Para la mayoría de los demandantes, el concurso no debía   tomar a consideración el criterio de “autoría de obras en derecho” para ser   seleccionados como notarios.     

[122]   Sentencia T-180 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[123] M.P.   Jorge Iván Palacio Palacio.    

[124]Sentencia   C-483 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.    

[125]Sentencia   C-678 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.    

[126]  Sentencia SU-446 de 2011. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[127]  Sentencia C-288 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[128]  Sentencia C-333 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[129]  Sentencia SU-054 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[130] Sentencia T-656 del   05 de septiembre de 2011. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[131] Sentencia T-1206 del 06 de diciembre de 2004. MP. Jaime   Araújo Rentería    

[132] Sentencia T-656 del 05 de septiembre de 2011. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[133]  SU-917 del 11 de noviembre de 2010. MP. Jorge Iván   Palacio Palacio    

[134] Entre otras, ver Sentencias T-002 de 1992,   M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-787 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy   Cabra, C-376 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-428 de 2012, M.P. María   Victoria Calle Correa.    

[135] Sentencia T-944 de 2010, M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.    

[136]  Sentencias T-428 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa y T-308 de 2011, M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto.    

[137] Al   respecto, ver Sentencias SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-704   de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, C-208 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar   Gil, T-376 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa, y C-666 de 2016, M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[138] M.P.   Rodrigo Escobar Gil.    

[139]  Sentencia C-208 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[140] El   Convenio 169 de la OIT, “Sobre pueblos indígenas y tribales en países   independientes”, fue aprobado e incorporado a nuestro ordenamiento jurídico   mediante la Ley 21 del 4 de marzo de 1991.    

[141] Ver   Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[142] M.P.   Álvaro Tafur Galvis.    

[143] Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur   Galvis: “[…] el Convenio 107, adoptado por la Conferencia Internacional del   Trabajo en 1957, si bien reprueba todo tipo de discriminación contra la   población indígena, resalta sus valores, destaca su derecho a la subsistencia, e   instituye su derecho a la participación y colaboración en la adopción de medidas   que puedan afectarlos, en cuanto partió del supuesto de que el único futuro de   los pueblos indígenas se encontraba en su integración a las sociedades   mayoritarias, [lo que distaba] mucho del anhelo de estos pueblos de que les   fuera reconocido y protegido su derecho a conservar su integridad”.     

De modo que los pueblos involucrados   cuestionaron duramente la política de asimilación prevista en el Convenio 107 y   en reunión con expertos, programada por la Organización Internacional del   Trabajo para estudiar el punto, pudieron concluir, en 1986, que “el enfoque   integracionista del Convenio era obsoleto y que su aplicación era perjudicial en   el mundo moderno”. En consecuencia, el Consejo de Administración de la OIT   inscribió el tema de la revisión del Convenio 107 para que fuera tratado en las   conferencias de 1988 y 1989 de la Organización, dando lugar al Convenio 169 en   que se funda en el principio de que las estructuras y formas de vida de los   pueblos indígenas y tribales ‘es permanente y perdurable’, y que la comunidad   internacional tiene interés en que el valor intrínseco de las culturas nativas   sea salvaguardado”    

[144] La   Guía de aplicación del instrumento en cita, sintetiza el enfoque principal del   Convenio en los siguientes términos: “El nuevo Convenio promueve el respeto por   las culturas, las formas de vida, las tradiciones y el derecho consuetudinario   de los pueblos indígenas y tribales. Asume que éstos seguirán existiendo como   parte de sociedades nacionales, manteniendo su propia identidad, sus propias   estructuras y sus tradiciones. Asimismo, se funda en el  principio de que   estas estructuras y formas de vida tienen un valor intrínseco que necesita ser   salvaguardado.|| Este instrumento también asume que estos pueblos pueden hablar   por sí mismos, que tienen el derecho a participar en el proceso de toma   decisiones que los afecte, y que su contribución, además, será beneficiosa para   el país en que habitan” [Citado en Sentencia SU-383 de 2003).    

[145]  SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio), T-376 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa)    

[146] M.P.   Jorge Iván Palacio Palacio.    

[147] Esta síntesis se basa en las Sentencias   T-693 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-129 de 2011, M.P. Jorge   Iván Palacio Palacio, fallos recientes en los que se reiteraron y sistematizaron   las reglas concretas para el desarrollo de la consulta.    

[148]  Sentencia C-666 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[149] “Por la cual se desarrolla el artículo transitorio 55   de la Constitución Política”    

[150] Por la   cual se expide la ley general de educación      

[151]  Sentencia T-049 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[152]  Ibídem.    

[153] M.P.   Rodrigo Escobar Gil.    

[154]  Decreto 1278 de 2002.    

[155] Los   artículos 7, 8, 10, 13, 44, 68 y 70 de la Constitución Política.    

[156]  Sentencia T-737 de 2005. M.P. Álvaro Tafur Galvis la cual a su vez reitera las   Sentencias T-380 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, SU-039 de 1997. M.P.   Antonio Barrera Carbonell y SU- 383 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[158] M.P.   Jorge Iván Palacio Palacio    

[159] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[160] M.P. Humberto Sierra Porto.    

[161] M.P.   Rodrigo Escobar Gil.    

[162] M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[163] Para   la Sala, los requisitos que permiten garantizar el ejercicio del derecho a la   etnoeducación son: (i) el carácter bilingüe de la misma, que debe rescatar,   enseñar y preservar la lengua materna de las comunidades indígenas, además de   enseñar el castellano; (ii) la necesidad de un régimen especial para el ingreso,   ascenso y retiro de docentes y directivos para los grupos y comunidades   indígenas; (iii) la obligación del Estado de promover y fomentar la formación de   educadores en el conocimiento de las culturas y lenguas de los grupos étnicos;   (iv) el currículo, el cual se fundamenta en “la territorialidad, la autonomía,   la lengua, la concepción de vida de cada pueblo, su historia e identidad según   sus usos y costumbres”; (v) la “administración y gestión institucionales” la   cual hace relación a aspectos tales como los diferentes calendarios, espacios,   condiciones geográficas, climáticas, el gobierno escolar, manuales de   convivencia, materiales educativos, entre otros aspectos y (vi) la participación   de la comunidad étnica.    

[164] M.P.   Rodrigo Escobar Gil.    

[165] M.P.   Rodrigo Escobar Gil.    

[166] En este punto   resulta importante, con todo, poner de presente que en la Sentencia T-925 de   2013. M.P. Mauricio González Cuervo, por primera vez, la Corte Constitucional   conoció una acción de tutela que integraba un problema jurídico similar, aunque   no estrictamente igual al aquí estudiado. En esa ocasión la decisión de la   Corporación derivó en improcedencia, debido a que la Sala Segunda de Revisión   consideró que existían problemas de representación judicial respecto de los   consejos comunitarios que, en apariencia, fungían como accionantes. Asimismo,   consideró que en la medida en que lo que se cuestionaba eran actuaciones en un   concurso de méritos, los demandantes contaban con los medios de control   disponibles ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para resolver   sus inconformidades. Esta decisión, no obstante, es previa a la sentencia C-666   de 2016, en la que, como se verá, se estableció con claridad la existencia de un   vacío normativo que ha afectado a las comunidades étnicamente diferenciadas en   el ejercicio de su derecho fundamental a la etnoeducación, y en la que se   determinó la dimensión constitucional del asunto, así como la posibilidad de   aplicar las normas del Estatuto de Profesionalización Docente, mientas el   legislador cumple su obligación de proferir una ley específica y previamente   consultada con los colectivos étnicos. También es previa a la sentencia T-292 de   2017, en la que se presentó un problema jurídico análogo y en la que la Sala   Tercera de Revisión estimó, como en esta oportunidad lo hace la Sala Plena, que   la acción de tutela sí es el medio idóneo para resolver la controversia   planteada.    

[167] M.P.   Rodrigo Escobar Gil.    

[168] M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[169]  Peter William Cortés Mosquera.    

[170] En   este punto, precisó que las plazas educativas del Municipio de Tumaco,   actualmente ocupadas por etnoeducadores nombrados en provisionalidad, se   encontraban próximas a ser provistas por servidores públicos que no conocían su   cultura, y cuyo proceso de selección no había sido concertado con la comunidad   étnica.    

[171] M.P.   Rodrigo Escobar Gil.    

[172] M.P.   Rodrigo Escobar Gil.    

[173]  Artículos 26 al 31 del Convenio 169 de la OIT.    

[174] Este mandato se encuentra expresamente   consagrado en el artículo 36 de la Ley 70 de 1993, “Por la cual se desarrolla   el artículo transitorio 55 de la Constitución Política” al establecer que la   educación para las comunidades negras debe desarrollar conocimientos generales y   aptitudes que les ayuden a participar plenamente y en condiciones de igualdad en   la vida de su propia comunidad y en el medio cultural nacional. Dijo la Corte: “la regulación de una materia tan amplia como la que desarrolla el   Decreto 1278 de 2002, que conforme a su artículo 1º es el de ‘las relaciones del   Estado con los educadores a su servicio’, debe ser objeto de un régimen especial   tratándose de comunidades negras, raizales, afrocolombianas y palenqueras[,] si   se tiene en cuenta que las relaciones entre los docentes de las comunidades   negras y el Estado están mediadas por un conjunto diferente de derechos y   obligaciones, tanto recíprocas, como en relación con los educandos, los padres   de familia, y los consejos comunitarios”.    

[175] M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[176] M.P.   Rodrigo Escobar Gil.    

[177] M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[178] M.P.   Rodrigo Escobar Gil.    

[179] M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[180] M.P.   Rodrigo Escobar Gil.    

[181] M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[182] “Por   el cual se reglamenta el proceso de selección mediante concurso para el ingreso   de etnoeducadores afrocolombianos y raizales a la carrera docente, se determinan   criterios para su aplicación y se dictan otras disposiciones”.    

[183] “Por   el cual se modifica parcialmente el Decreto 3323 de 2005 y se reglamenta el   proceso de selección mediante concurso especial para el ingreso de   etnoeducadores afrocolombianos y raizales a la carrera docente, se determinan   criterios para su aplicación y se dictan otras disposiciones”.    

[184] “Por   medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación”.    

[185] La   presentación debe estar basada en los siguientes criterios: (i) demostrar una   visión del contexto que muestre conocimiento general de la comunidad con la que   aspira trabajar, (ii) definir el modelo pedagógico con el cual implementará el   proyecto etnoeducativo, (iii) establecer los contenidos curriculares en los   cuales basará el proyecto etnoeducativo, (iv) presentar los métodos de   evaluación del proyecto etnoeducativo y (v) describir el aporte que el proyecto   etnoeducativo dará a la institución o centro educativo y a la comunidad en   general (artículo 11 del Decreto 3323 de 2005 modificado por el artículo 2 del   Decreto 140 de 2006).    

[186] M.P.   Alejandro Linares Cantillo.    

[188]   Chocó, Nariño, Valle del Cauca, Cauca, Antioquia y San Andrés, Providencia y   Santa Catalina.    

[189] De   acuerdo con la Sala, este remedio surge de la interpretación armónica que se   realiza entre el artículo 62 de la Ley 115 de 1994, que señala la posibilidad de   elegir de manera preferente a los etnoeducadores miembros de las mismas   comunidades cuya vinculación y formación docente se rija por el estatuto   docente, el Decreto 1278 de 2002, el cual regula la relación entre el Estado y   los educadores a su servicio a través de la carrera docente, y el artículo 4 del   Decreto 140 de 2006, que consagra el requisito del aval de reconocimiento   cultural para acceder al nombramiento en periodo de prueba como docente   etnoeducador.    

[190]  Artículo 17 del Decreto 3323 de 2005, modificado por el artículo 4 del Decreto   140 de 2006.    

[191] La   jurisprudencia ha precisado que se trata de una garantía necesaria para la   existencia y conservación de los grupos poblacionales étnicos, como sujetos   jurídicos con autonomía e identidad propia en el marco del respeto por su   cultura, costumbres, tradiciones, instituciones y conocimientos propios   previniendo cualquier tipo de exclusión y   discriminación que pueda provenir de la sociedad. Su reconocimiento   reviste una especial importancia y esencialidad para la materialización efectiva   de una gran cantidad de derechos fundamentales, como la dignidad humana, la   libertad, la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a   escoger profesión u oficio, el derecho al trabajo, el mínimo vital, y de   contera, el goce efectivo de todos los derechos asociados al ejercicio de una   ciudadanía plena. Sobre el particular pueden   consultarse las Sentencias C-208 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-379 de   2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-049 de 2013, M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.    

[192]  Sentencia C-293 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[193]  Sentencia C-293 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla: “La doctrina y la   jurisprudencia de esos países han reconocido varios tipos de acción afirmativa,   destacándose entre ellas las acciones de promoción o facilitación, y las   llamadas acciones de discriminación positiva, que si bien en algunos casos se   confunden con el concepto mismo de acción afirmativa, son en realidad una   especie de esta última. Las acciones de discriminación positiva tienen lugar en   un contexto de distribución y provisión de bienes públicos escasos, tales como   puestos de trabajo, cargos públicos de alto nivel, cupos educativos o   incluso, selección de contratistas del Estado. En todos los casos la   implementación de una acción afirmativa conlleva costos o cargas, que deben ser   razonables, y que frecuentemente se diseminan y son asumidos por la sociedad   como conjunto. Sin embargo, debe resaltarse que en el caso de las acciones de   discriminación positiva, la carga puede recaer de manera exclusiva sobre   personas determinadas”.    

[194] De acuerdo   con el artículo 5º de la Ley 70 de 1993, “Por la cual se desarrolla el   artículo transitorio 55 de la Constitución Política”, los Consejos   Comunitarios representan la máxima autoridad de administración interna dentro de   un territorio colectivo y les corresponde, entre otras funciones, delimitar y asignar áreas dentro de las tierras adjudicadas;   velar por la conservación y protección de los derechos de la propiedad   colectiva, la preservación de la identidad cultural, el aprovechamiento y la   conservación de los recursos naturales; escoger al representante legal de la   respectiva comunidad en cuanto persona jurídica, y hacer de amigables   componedores en los conflictos internos factibles de conciliación.     

El artículo 3 del Decreto 1745 de 1995, “Por el cual se   reglamenta el Capítulo III de la Ley 70 de 1993, se adopta el procedimiento para   el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las “Tierras de las   Comunidades Negras” y se dictan otras disposiciones” define lo que   debe entenderse por Consejo Comunitario en los siguientes términos: “[u]na   comunidad negra podrá constituirse en Consejo Comunitario, que como persona   jurídica ejerce la máxima autoridad de administración interna dentro de las   Tierras de las Comunidades Negras, de acuerdo con los mandatos constitucionales   y legales que lo rigen y los demás que le asigne el sistema de derecho propio de   cada comunidad”.    

Tal ente   comunitario se encuentra integrado por la Asamblea General y la Junta del   Consejo Comunitario. La primera es la máxima autoridad del Consejo Comunitario y   está conformada por las personas registradas en el censo interno quienes son   elegidas de acuerdo con su sistema de derecho propio. La segunda es la autoridad   de dirección, coordinación, ejecución y administración interna de la comunidad   que ha conformado un Consejo Comunitario para ejercer las funciones que le   atribuye la Ley 70 de 1993, sus decretos reglamentarios y las demás que le   asigne el sistema de derecho propio de la comunidad. Sus integrantes son   miembros del Consejo Comunitario, elegidos y reconocidos por éste (artículos 4 y   7).    

[195] Sobre el particular, la jurisprudencia de   esta Corporación ha advertido que existe la obligación constitucional de   garantizar en beneficio de los niños, niñas y adolescentes el acceso digno,   integral y de calidad al sistema de educación, así como la permanencia en el   mismo sin obstáculos, máxime cuando aquellos hacen parte de comunidades étnicas.   Lo anterior acorde con el principio del interés superior del menor previsto en   distintas disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, en   particular, en el numeral 1 del artículo 3º, de acuerdo con el cual “[e]n   todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas   o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas   o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será   el interés superior del niño”. Tal mandato fue expresamente señalado en el   artículo 44 de la Constitución que establece que “los derechos de los niños   prevalecen sobre los derechos de los demás” y en el artículo 67 de la Carta   Política en virtud del cual “el Estado, la sociedad y la familia son   responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince   años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de   educación básica”.     

[196] La   sentencia fue notificada a través de edicto fijado el 16 de diciembre de 2016 y   desfijado el 11 de enero de 2017.    

[197]   Cfr.  Art. 2.    

[198] Vid. Art. 4.    

[199] “Por   el cual se reglamenta el proceso de selección mediante concurso para el ingreso   de etnoeducadores afrocolombianos y raizales a la carrera docente, se determinan   criterios para su aplicación y se dictan otras disposiciones”.    

[200] “Por   el cual se modifica parcialmente el Decreto 3323 de 2005 y se reglamenta el   proceso de selección mediante concurso especial para el ingreso de   etnoeducadores afrocolombianos y raizales a la carrera docente, se determinan   criterios para su aplicación y se dictan otras disposiciones”.    

[201] “Por   medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación”.    

[202]  Folio 157 del Expediente T- 6057989.    

[203]  Folios 157 y 158 del Expediente T- 6057989.    

[204]  Folio 38 del Expediente T-6048033.    

[205]  Artículo 20, Literal F de la Resolución 20162000006875 del 4 de marzo de 2016:   “Al elegible que no se presente a la audiencia se le asignará una de las   vacantes en una de las instituciones educativas oficiales que registre la   necesidad del servicio, una vez los demás miembros de la lista hayan realizado   su escogencia. En este caso se acudirá al orden de ubicación en la lista y al   orden alfabético de las instituciones educativas disponibles”.     

[206]  Folios 38 al 41 del Expediente T-6048033.    

[207]   Expediente T-6068552, folio 42.    

[208]  Expediente T-6068552, Cuaderno de revisión, folio 157.    

[209]  Expediente T-6068552, Cuaderno de revisión, folio 158.    

[210]  Expediente T-6068552, Cuaderno de revisión, folio 158.    

[211]  Expediente T-6068552, Cuaderno de revisión, folio 159.    

[212]  Expediente T-6068552, Cuaderno de revisión, folio 159    

[213]  Folio 104 del Expediente T-6048033.    

[214] Para   la Sala, los requisitos que permiten garantizar el ejercicio del derecho a la   etnoeducación son: (i) el carácter bilingüe de la misma, que debe rescatar,   enseñar y preservar la lengua materna de las comunidades indígenas, además de   enseñar el castellano; (ii) la necesidad de un régimen especial para el ingreso,   ascenso y retiro de docentes y directivos para los grupos y comunidades   indígenas; (iii) la obligación del Estado de promover y fomentar la formación de   educadores en el conocimiento de las culturas y lenguas de los grupos étnicos;   (iv) el currículo, el cual se fundamenta en “la territorialidad, la autonomía,   la lengua, la concepción de vida de cada pueblo, su historia e identidad según   sus usos y costumbres”; (v) la “administración y gestión institucionales” la   cual hace relación a aspectos tales como los diferentes calendarios, espacios,   condiciones geográficas, climáticas, el gobierno escolar, manuales de   convivencia, materiales educativos, entre otros aspectos y (vi) la participación   de la comunidad étnica.    

[215] En la   sentencia se dijo: “54. De otro lado, esta Sala de Revisión observa que el   Consejo Comunitario Río Sanquianga, de acuerdo con las disposiciones normativas   analizadas previamente, tiene la facultad de negar el aval de reconocimiento   cultural a la señora Rosa Elvia Batioja Ferrín, sin que ello signifique que   desconozca su mérito. No obstante, tal negativa no puede fundarse en   consideraciones caprichosas, sino que debe obedecer a razones objetivas que   permitan establecer una incompatibilidad entre los conocimientos de la docente y   el trabajo docente a impartir en los miembros de la comunidad. La exposición   de dichas razones constituyen una condición de protección del derecho de   petición y del debido proceso, dada la importancia que tiene dicha respuesta en   tanto de ella depende la posibilidad efectiva de acceder a un cargo público”.     

[216] (Al respecto, se pueden   consultar las sentencias T-576 de 2014 y C-909 de 2003, especialmente, la   aclaración de voto de la Magistrada María Victoria Calle Correa, que profundiza   en la influencia de la población negra, descendiente de las personas   esclavizadas, en la historia colombiana)    

[217] Ver, entre otras,   T-097 de 2017. MP María Victoria Calle Correa.    

[218]  Expediente T-6068552, Cuaderno 1, folio 1.    

[219]  Expediente T-6068552, Cuaderno 1, folio 1.    

[220]  Expediente T-6068552, Cuaderno 1, folio 1.    

[221]  Expediente T-6068552, Cuaderno 1, folio 11-13, en el acta se encuentra la   participación de representantes de los consejos comunitarios “La Gran Minga,   La Gran Unión Río Telpi, El Bien del Futuro Renacer Telembí, Alejandro Rincón,   Nueva Alianza, Brisas del Alto Telembí, Acanure y La Nueva Esperanza”.    

[222]  Expediente T-6068552, Cuaderno 1, folio 11-13.    

[223]  Expediente T-6068552, Cuaderno 1, folio 101.    

[225]  Expediente T-6068552, Cuaderno de tutela, folio 80    

[226]  Expediente, T-6217796, Cuaderno 1, folio 1.    

[227]  Expediente, T-6217796, Cuaderno 1, folio 8.    

[228]  Expediente, T-6217796, Cuaderno 1, folio 64.    

[229]  Expediente, T-6217796, Cuaderno 1, folio 67.    

[230]  Expediente, T-6217796, Cuaderno 1, folio 67.    

[231] El   mismo accionante confirmó esta información tras señalar que “en la actualidad no   me encuentro ejerciendo el cargo de docente etnoeducador para la plaza   seleccionada mediante concurso de méritos; es preciso aclarar que en una primera   oportunidad escogí el Centro Educativo Bellavista (Consejo Comunitario Rio   Sanquianga), y en una segunda oportunidad seleccioné el Centro Educativo   Merizalde Porvenir (Consejo Comunitario Rio Santinga), y en las dos   instituciones me impidieron el nombramiento al cual tengo pleno derecho. Para la   presente fecha me encuentro ejerciendo actividades administrativas en el sector   educativo del Municipio de Tumaco, sin que tenga una vinculación legal y   reglamentaria, ni un contrato de prestación de servicios vigente” (Folio 104 del   Expediente T-6048033).    

[232]  Folios 30 y 40 del Expediente T-6048033.    

[233] Artículo 2.4.1.2.17. Nombramiento en   periodo de prueba en territorios colectivos. Los integrantes de la lista de elegibles   para ser nombrados en período de prueba en cargos vacantes en los territorios   colectivos deberán contar con el aval de reconocimiento cultural expedido por la   autoridad comunitaria competente del respectivo Consejo Comunitario, el cual   deberá ser entregado en la entidad territorial certificada dentro de los   cinco (5) días hábiles siguientes a la publicación de la lista de elegibles.   En caso de no contar con dicho aval no podrá ser nombrado en la vacante   correspondiente al territorio colectivo.    

[234]   “Estatuto de profesionalización Docente”.    

[235] Tal   como se precisó en el acápite titulado “La necesidad de una regulación   integral del concurso de méritos para el acceso a las plazas docentes   profesorales en comunidades y pueblos étnicamente diferenciados. Reiteración de   jurisprudencia”.    

[236]  Incluido el aval, regulado en el artículo 4 del Decreto 140 de 2006 (que   modifica el artículo 17 del Decreto 3323 de 2005), en los casos en que fue   necesario para el nombramiento en periodo de prueba.    

[237] M.P.   Alejandro Linares Cantillo.    

[238] M.P.   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[239] M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa.    

[240]  Sentencia T-203 de 2002 M.P. Manuel José cepeda Espinosa.    

[241]  Sentencia T-203 de 2002 M.P. Manuel José cepeda Espinosa “4.3.1. En cuanto a   la verificación de los elementos comunes determinantes en las tutelas acumuladas   en el presente proceso, encuentra la Corte que todos se encuentran bajo   condiciones objetivas similares:     

1)              Se trata de personas de la tercera edad. En este grupo los pensionados tienen   más de 60 años;    

2)              El derecho fundamental vulnerado es el mismo: el derecho al mínimo vital;    

3)              El hecho generador de la vulneración es el mismo: el retraso en el pago de las   mesadas, independientemente de que el monto dejado de pagar varíe en cada caso.    

4)              El deudor es la misma persona: la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante   S.A., empresa que se encontraba en proceso de liquidación obligatoria.    

5)              Todos los pensionados tienen un derecho de participación proporcional respecto   de los bienes de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. y se   encuentran en pie de igualdad.    

6)              Lo pedido es lo mismo: el pago de las mesadas pensiónales adeudadas”.    

[242]  Expediente T-6068552, Cuaderno 1 folio 8.    

[243]  Expediente T-6068552, Cuaderno 1 folio 9.    

[245]  Expediente 6068552, Cuaderno de revisión, folio 159.