SU035-18

         SU035-18             

Sentencia SU035/18    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia   excepcional    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales   y especiales de procedibilidad    

DEFECTO SUSTANTIVO COMO CAUSAL   ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia    

Este yerro encuentra   su fundamento en el principio de igualdad, en los derechos de acceso a la   administración de justicia y el debido proceso. Está asociado a la irregular   aplicación o interpretación de una norma por parte del juez al momento de   resolver el caso puesto a su consideración, porque si bien las autoridades   judiciales gozan de autonomía e independencia para emitir sus pronunciamientos,   lo cierto es que dicha prerrogativa no es absoluta porque, en todo caso, deben   ajustarse al marco de la Constitución.    

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE   CONSTITUCIONAL COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA   CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES    

Este defecto   encuentra fundamento por un lado, en el principio de igualdad (artículo 13 C.   Pol.), en virtud del cual los asociados tienen derecho a recibir un trato igual   ante la ley y por parte de las autoridades. Ello quiere decir que ante casos   similares, en cumplimiento de dicho mandato, deben proferirse decisiones   análogas, por lo que una decisión judicial que se aparte del precedente   establecido, infringe dicha garantía constitucional.    

PRECEDENTE JUDICIAL-Definición/PRECEDENTE JUDICIAL HORIZONTAL Y   VERTICAL-Alcance y carácter vinculante     

Esta Corte ha definido como precedente judicial “la sentencia o el conjunto de   ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en   los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las   autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. El cual tiene dos   categorías: (i) el precedente horizontal:  referido a las providencias   judiciales emitidas por autoridades del mismo nivel jerárquico o el mismo   funcionario y su fuerza vinculante atiende a los principios de buena fe,   seguridad jurídica y confianza legítima; y (ii) el precedente vertical: atiende   a las decisiones judiciales proferidas por el superior funcional jerárquico o   por el órgano de cierre encargado de unificar la jurisprudencia en su   jurisdicción, su vinculatoriedad atiende al principio de igualdad y limita la   autonomía de los jueces inferiores, a quienes les corresponde seguir la postura   de las altas cortes o los tribunales.    

EJECUCIONES EXTRAJUDICIALES-Jurisprudencia del   Consejo de Estado sobre la prueba indiciaria    

El Consejo de Estado ha precisado que en casos de graves   violaciones graves a los derechos humanos -como los falsos positivos- la prueba directa es muy difícil   de obtener por las circunstancias en que ocurren, de modo que la indiciaria se   erige como el elemento probatorio prevalente para determinar la responsabilidad   estatal, en un ejercicio de flexibilización de los estándares probatorios.    

ESTANDARES PROBATORIOS APLICABLES A   GRAVES VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS-Jurisprudencia del Consejo de Estado y   la Corte Constitucional    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Procedencia por desconocimiento del precedente y defecto sustantivo   en proceso de reparación directa por ejecución extrajudicial – falsos   positivos    

La Corte Constitucional encontró que   el Consejo de Estado incurrió en un desconocimiento del precedente, toda vez que   en materia de homicidios en persona protegida -denominados comúnmente falsos   positivos-, existe una nutrida línea jurisprudencial por parte de ese Tribunal y   también de esta Corporación sobre la flexibilización de los estándares   probatorios en materia de violaciones graves a los derechos humanos, admitiendo   que demostrar tal hecho mediante una prueba directa es casi imposible por la   vulnerabilidad de las víctimas y la posición dominante que ejercen las Fuerzas   Militares, por lo que se ha establecido que los indicios son los medios   probatorios que por excelencia permiten llevar al juez a determinar la   responsabilidad de la Nación, aplicando un rasero menor que el que podría   aplicarse en materia penal. En ese contexto, halló la Sala Plena   que en el asunto bajo estudio, el Consejo de Estado también incurrió en un   defecto sustantivo por un error en la interpretación de los principios pro   hómine y de equidad, al no haber aplicado la ya mencionada flexibilización de   los estándares probatorios a efecto de privilegiar la justicia material,   utilizando medios de prueba indirectos como los indicios o morigerando la carga   de la prueba para demostrar el perjuicio material objeto de la reclamación.    

Referencia: Expediente T-6290708    

Acción de tutela   interpuesta por Amélida Peña Rangel contra la Subsección C   de la Sección Tercera del Consejo de Estado.    

Magistrado Ponente:    

JOSÉ FERNANDO   REYES CUARTAS    

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil   dieciocho (2018)    

La   Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, profiere la siguiente:    

SENTENCIA    

I. ANTECEDENTES    

La señora  Amélida Peña Rangel instauró acción de tutela contra la   Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al estimar   vulnerados sus derechos   al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad,   conforme a los siguientes hechos[1]:    

1.  Relata la actora   que ella y su hermana Maide Peña Rangel, son hijas del señor Olivo Peña Ortega,   quien vivía en la vereda Manzanares del municipio de El Tarra (Norte de   Santander) y era campesino de la región.    

2.  Menciona que   aproximadamente a las 6:00 p.m. del 14 de agosto de 2008, su padre fue retenido   en cercanías de la vereda La Perla del corregimiento Puente Real del municipio   de San Calixto, por miembros de la Compañía Coyotes del Batallón   Contraguerrillas 95, perteneciente a la Brigada Móvil 15 del Ejército Nacional,   quienes le dispararon en repetidas ocasiones, simulando un combate, hasta   causarle la muerte.    

3.  Señala que los   militares presentaron al señor Olivo Peña como integrante de un grupo armado   ilegal, muerto en un enfrentamiento y a quien se le había incautado una   subametralladora, cuando en realidad se trató de una ejecución extrajudicial.    

4.  Afirma la actora   que ella y su hermana formularon acción de reparación directa contra la Nación –   Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, a fin de que fueran   resarcidos los daños causados con la muerte del señor Olivo Peña.    

5.  Manifiesta que en   primera instancia el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante   sentencia del 22 de agosto de 2014: (i) declaró la falta de legitimación por   activa de la actora, al no encontrar acreditada la relación de parentesco entre   ella y el señor Olivo Peña Ortega; y (ii) accedió a las pretensiones respecto de   Maide Peña Ortega, condenando a la Nación a pagarle 200   SMLMV por concepto de perjuicios morales y $67.261.92.17 a título de daño   material.    

Además, la providencia en cita dispuso:   (iii) realizar una ceremonia pública de excusas y perdón a la familia; (iv)   publicar la sentencia y mantenerla en la página de internet por un lapso de 6   meses; (v) impartir a los miembros de esa instalación militar una cátedra sobre   la protección de los derechos humanos, la cual debía llevar el nombre de Olivo   Peña Ortega; y (vi) publicar un reportaje sobre los sucedido en un diario de   amplia circulación del municipio de El Tarra.    

6.  Sostiene que   apeló la anterior decisión en lo que le fue desfavorable, es decir, solicitando   que le fuera reconocida la legitimación en la causa por activa y, en esa medida,   perjudicada con la muerte de Olivo Peña. Dicha providencia también fue impugnada   por el Ministerio de Defensa Nacional, bajo el argumento de que se presentaba   una causal de exoneración de responsabilidad por culpa exclusiva de la víctima,   toda vez que el padre de las accionantes era un delincuente que fue ultimado por   los militares en legítima defensa y en cumplimiento de un deber legal y   constitucional; asimismo de manera subsidiaria, controvirtió la cuantificación   de la condena impuesta.    

7.  Expone que en   segunda instancia, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado a   través de la sentencia de 1º de febrero de 2016, revocó la decisión del a quo   y negó las pretensiones, bajo el argumento que no se halló probado que Olivo   Peña hubiese muerto en el marco de un combate ni a consecuencia del uso excesivo   de la fuerza. Es decir, no podía afirmarse o descartarse ninguna hipótesis   relacionada con la ejecución extrajudicial reclamada.    

8.  Para   la accionante  la sentencia censurada incurrió en los defectos fáctico y procedimental, y en   desconocimiento del precedente judicial. Por lo anterior, solicita el amparo de   sus derechos fundamentales   al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad; y   como consecuencia, se deje sin efecto el fallo de 1º de febrero de 2016 del   Consejo de Estado y se le ordene a esa autoridad judicial proferir una nueva   decisión que se circunscriba al marco de la apelación formulada por la actora.    

9.  Afirma que la   sentencia no precisó de manera “inequívoca” el valor que le dio a la   prueba trasladada de los procesos disciplinario y penal que se adelantaron   contra los miembros del Ejército Nacional involucrados en la muerte de Olivo   Peña, dado que en algunos apartes señaló que son elementos probatorios que deben   ser tenidos en cuenta, pero luego advirtió que son indicios y, finalmente,   concluyó que no se probaron los hechos que dieron lugar a la controversia.    

Lo anterior genera que el fallo sea ambivalente y contradictorio porque, de una   parte, afirma que no está probada la muerte a manos de los militares en el marco   de un enfrentamiento, dado que no hay evidencia de haber existido un combate ni   tampoco, que el señor Olivo Peña hubiere accionado un arma de fuego; y, de otra,   sostiene que es una “conclusión probada” que la muerte se produjo por   causa de un enfrentamiento.    

10.     Arguye que la Sección Tercera del Consejo de Estado se excedió en el análisis   del caso, ya que su actuación estaba limitada a los argumentos de la apelación,   empero, en la sentencia se abordó nuevamente el estudio de los elementos de la   responsabilidad extracontractual del Estado, configurándose un defecto   procedimental. Asimismo, considera que la decisión incurrió en afirmaciones   contradictorias, ambiguas y confusas, rompiendo con el deber de que exista   armonía entre la parte considerativa y la resolutiva, por lo que el fallo está   indebidamente motivado.    

11.     Sobre el desconocimiento del precedente señaló que el caso no debió resolverse   bajo teoría de la falla del servicio probada sino conforme a la imputación del   riesgo excepcional que unificó la jurisprudencia en cuanto al régimen de   responsabilidad aplicable en caso de daños con armas de fuego oficiales.[2]    

Las sentencias proferidas dentro del   proceso de reparación directa    

Como medida de justicia restaurativa,   ordenó realizar una ceremonia pública de excusas y perdón a la familia; publicar   la sentencia y mantenerla en la página de internet por un lapso de 6 meses;   impartir a los miembros de esa instalación militar una cátedra sobre la   protección de los derechos humanos, la cual debía llevar el nombre de Olivo Peña   Ortega; y publicar un reportaje sobre los sucedido en un diario de amplia   circulación del municipio de El Tarra.    

El juez ordinario de primera instancia,   encontró que: (i) las heridas por arma de fuego de dotación oficial que presenta   la víctima evidencian que los impactos fueron recibidos por la espalda; (ii) es   extraño que en un combate de aproximadamente tres minutos, no resultase herida   ninguna otra persona; (ii) tampoco está probado que la víctima hubiere accionado   un arma de fuego porque no se le practicó la prueba de residuos de disparos; y   (iii) el señor Peña Ortega no tenía antecedentes penales ni se probó su   vinculación a un grupo al margen de la ley. Sobre la base de esos indicios,   concluyó la existencia de un daño antijurídico imputable al Ejército Nacional,   ya que la muerte fue causada por militares, sin que se hubiere presentado el   enfrentamiento que alegó la entidad para construir la causal de exoneración de   responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.    

Acerca de la declaratoria de falta de   legitimación en la causa por activa de la demandante, el Tribunal estimó que “[n]o   obra prueba de que la menor Maelida Peña Rangel (sic), sea hija del señor Olivo   Peña Ortega, pues no se aportó la prueba idónea, esto es, el registro civil de   nacimiento. (…) Igualmente, estima la Sala que tampoco puede tenérsele en   calidad de damnificada, pues en el proceso no existe ningún elemento probatorio   que permita deducir con certeza dicha condición”.[3] En consecuencia, concluyó que no podía   inferirse su calidad de damnificada a partir de la prueba que acreditaba que la   señora Fidelina Ortega se posesionó como su curadora, “siendo imposible   deducir que esta sea hija del fallecido señor Olivo Peña Ortega, así coincidan   unos apellidos, pues en ninguna parte de la diligencia se consagra que la menor   fuese hija del citado señor.”[4]    

13.     Contra la anterior decisión, la parte actora, apeló reclamando incluir como   legitimada en la causa a Amélida Peña Rangel. Por su parte, la alzada del   Ministerio de Defensa Nacional radicó en que en el caso sub examine la   causal de exoneración de   responsabilidad por culpa exclusiva de la víctima, toda vez que el señor Olivo   Peña fue ultimado por los militares en legítima defensa y en cumplimiento de un   deber legal y constitucional y, de manera subsidiaria, controvirtió la   cuantificación de la condena impuesta.    

14.     La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 1º   de febrero de 2016[5], revocó   la decisión del a quo y, en su lugar, halló acreditada la legitimación en la   causa por activa por parte de Amélida Peña Rangel y negó las pretensiones de la   acción de reparación directa formulada.    

Acerca de la legitimación por activa de   Amélida Peña Rangel, la Sección Tercera encontró que era “necesario   aplicar como medida para la efectividad y eficacia del derecho de acceso a la   justicia –tutela judicial efectiva- de una mujer, menor de edad y campesina, que   por la escasa o nula comprensión que podía Amelida, o su representante, tener de   la exigencia del mencionado documento, y que advertido que obra una prueba   mínima que permite establecer la relación de familiaridad de la menor con la   víctima Olivo Peña Ortega, como son el acta de la diligencia de posesión de la   tutora y los declarado por Antonio María Peña Ortega [fl.15 cuaderno de pruebas   1], y así llegar a la conclusión objetiva y razonable que para hacer efectivos y   eficaces sus derechos debe reconocérsele la legitimación en la causa por activa,   sin perjuicio de su encuadramiento en alguno de los niveles correspondientes a   las tablas de indemnización, de llegar a pronunciarse de fondo la Sala, como más   adelante se definirá, lo que se hace para dar plena prevalencia al principio   convencional del interés superior del niño (…)”.[6]    

En cuanto a la valoración probatoria de   las pruebas trasladadas de los procesos penal y disciplinario que se adelantaron   en contra de los uniformados que participaron de la acción armada en la que   resultó muerto el señor Olivo Peña Rangel, el alto tribunal, ejerciendo como   juez de convencionalidad, estableció que serían valorados como indicios.    

Luego, el Consejo de Estado, planteó los   problemas jurídicos a resolver y abordó el estudio de los presupuestos del daño   antijurídico, explicando en primer lugar, que no está probado que hubiere   existido culpa exclusiva de la víctima porque los medios probatorios allegados   al plenario, permiten concluir que no podía “contarse con   ningún tipo de contribución determinante y excluyente de la víctima OLIVO   PEÑA ORTEGA en la producción del daño antijurídico ocurrido el 15 de agosto   de 2008, e incluso indiciariamente se tiene que se encontraba en estado de   indefensión.”[7]    

Continuando con el estudio de los   presupuestos para la determinación de “falsas e ilegales acciones so pretexto   del cumplimiento” de los mandatos constitucionales y legales en cabeza de   las fuerzas militares con los que se producen daños antijurídicos en miembros de   la población civil, procedió a estudiar la imputación del daño antijurídico en   el caso concreto, a partir de las circunstancias de tiempo, modo y lugar y la   verificación probatoria. En ese sentido, señaló:    

“Valoradas conjunta, contrastada, ponderada y críticamente las pruebas   anteriores que permiten establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar   quedando demostrado: (1) los hechos ocurrieron el 15 de agosto de 2008 a las   2:00 a.m. aproximadamente; (2) en el corregimiento Puente Real, vereda La Perla   del municipio de San Calixto –Norte de Santander-; (3) en los mismos falleció   OLIVO PEÑA ORTEGA recibiendo cinco [5] disparos “que laceraron vasos de   mediano calibre, parénquima pulmonar y se presentaron fracturas de piezas   dentarias y de maxilar inferior”; (4) no se tiene certeza mínima que su   muerte violenta se produjo como consecuencia de los disparos realizados por el   pelotón “COYOTE UNO” del Batallón Contraguerilla No.95 de la Segunda División   del Ejército Nacional, quienes portaban fusiles de calibre 5.56, pero sin que   se pueda dilucidar a la hora de los hechos se dispararon veinte [20], tres [3] o   cien [100] cartuchos, ya que no coincide lo afirmado en las declaraciones y   versiones de los miembros de la unidad militar, contrastado con consignado en el   acta de inspección técnica del cadáver y en el acta de gasto de munición;   (5) si bien existía una orden de operaciones y la orden fragmentaria “ABARROTE”,   son coherentes las declaraciones y versiones de los miembros de la unidad   militar y de los informes entregados en afirmar que la orden de operaciones que   contenía la misión táctica “ABARROTE” se realizó en la fecha y coordenadas   programadas, sin perjuicio que el informe de situación de la tropa para el 15 de   agosto de 2008 el pelotón “COYOTE UNO” no se ubica específicamente en la zona   donde se produjeron los hechos; (6) los miembros del pelotón que   participaron en los hechos y rindieron declaraciones y versiones libres   cumplieron con lo ordenado por la orden de operaciones que contenía la misión   táctica “ABARROTE”; (7) respecto a la escena de los hechos y el material   bélico incautado existen serias dudas del tipo de armas accionadas, ya que las   vainillas encontradas proceden de dos diferentes tipos, cuando la unidad militar   tenía un solo tipo de arma de dotación y aquel presuntamente sólo tenía una   INGRAMS, además, sin haber si do realizada la prueba técnica al cuerpo de   OLIVO PEÑA ORTEGA para determinar si accionó la misma; (8) al fallecido   PEÑA ORTEGA le fue incautada una INGRAMS calibre 9mm con un proveedor con   trece [13] cartuchos que no estaban percutidos, pese a encontrarse tres [3]   vainillas del mismo calibre, las que no fueron objeto de cotejo y valoración   balística para determinar su procedencia; (9) el supuesto combate o   enfrentamiento tuvo una corta duración, de dos [2] a tres [3] minutos; (10) no   hay explicación razonable para haber sido utilizados cien [100] cartuchos del   calibre 5.56 de las armas de dotación oficial de los miembros de la unidad   militar, pese a que su oponente presuntamente portaba una INGRAMS, sin haber   sido precisado o establecido la presencia de más personas en el lugar de los   hechos; (11) sin que, además, se haya producido lesión alguna en los miembros de   la unidad militar como está corroborado; (12) se produjo en un lugar de difícil   acceso, sin la cercanía de viviendas y contando con las condiciones de oscuridad   y climáticas de la zona; (13) las prendas de vestir con las que fue encontrado   coinciden con las que usualmente tenía según sus familiares y conocidos; (14) en   todo caso la víctima vestía de civil al momento de su fallecimiento como ha   quedado corroborado; (15) ni la orden de operaciones fragmentaria “ABARROTE”, ni   en las demás pruebas que obran en este proceso permiten establecer de manera   directa o indirecta que OLIVO PEÑA ORTEGA perteneciera, o hiciera parte   de un grupo armado insurgente, de una banda criminal al servicio del   narcotráfico, o de la delincuencia común, sino por el contrario que esta persona   no tenía antecedentes penales o judiciales; (16) sin perjuicio de las   declaraciones rendidas por los reinsertados Edward Alexis Arteaga, Naín Ríos   Ballena y Antonio Serrano Arteaga, que identifican y ubican a la víctima como   colaborador y miliciano de una organización armada insurgente en la zona,   información que no ha podido ser contrastada con la información de inteligencia   y disponible por el Ejército Nacional, o por cualquier autoridad policial y   judicial en el país.”[8]    

Finalmente, en el juicio de imputación,   el Consejo de Estado concluyó que “el daño antijurídico ocasionado a la   víctima OLIVO PEÑA ORTEGA y a sus familiares no es atribuible fáctica y   jurídicamente a las demandadas Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional   por la falla en el servicio que derivó en la muerte de OLIVO, ya que   la prueba directa, y los indicios que se generan de la valoración de otros   medios no permiten concretar ni la afirmación de la culpa exclusiva de la   víctima, ni la imputación del mencionado daño antijurídico a las entidades   demandadas, al no existir presupuestos probatorios suficientes para determinar   que la muerte de PEÑA ORTEGA se produjo o no en un enfrentamiento armado,   si este accionó o no el arma encontrada, si se encontraba con un otras personas   o no miembros de un grupo u organización armada insurgente, si hubo un uso o no   desproporcionado de la fuerza armada”.[9]    

Trámite de instancia    

15.     Admisión: mediante auto   del 13 de mayo de 2016 la Sección Cuarta del Consejo de Estado, admitió la   acción de tutela y corrió traslado a la Subsección C de la Sección Tercera de   esa Corporación y al Ministerio de Defensa Nacional.    

Además, el estudio de la segunda   instancia no se circunscribió únicamente al marco de la apelación sino a todo el   debate, dando aplicación a la jurisprudencia de la Sección Tercera, en virtud   de la cual, cuando ambas partes hayan apelado el “superior resolverá sin   limitaciones” conforme a las normas del procedimiento civil[10].    

Afirmó que no se trasgredió el precedente porque las sentencias que se invocan   desconocidas no eran aplicables al caso concreto, toda vez que los supuestos de   hecho no guardan similitud con el asunto bajo examen.[11]    

17.     El Ministerio de Defensa Nacional guardó silencio.    

18.   Primera instancia: la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante sentencia de 23 de   febrero de 2017, concedió el amparo de los derechos fundamentales y dejó sin efecto   la sentencia del 1.º de febrero de 2016, proferida por la Subsección C de la   Sección Tercera del Consejo de Estado.    

Lo anterior, al considerar que la   providencia censurada arribó a conclusiones contradictorias con el análisis   efectuado en la parte motiva y concluyó que al haberse determinado la existencia   del daño antijurídico le correspondía aplicar el régimen de responsabilidad que   se ajustara a los hechos del caso. Así mismo, señaló que se debió dar aplicación   a la sentencia de unificación del 11 de septiembre de 2013, que estableció la   responsabilidad objetiva para este tipo de casos. En consecuencia, estimó que el   fallo acusado incurrió en los defectos endilgados y resolvió que se debía   proferir una nueva decisión.    

19. El cumplimiento a la orden de tutela: la Subsección C de la Sección Tercera   del Consejo de Estado mediante sentencia del 9 de junio de 2017, dio cumplimiento   a la decisión de tutela de primera instancia, confirmando la decisión del   Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al concluir “[c]on base en los   anteriores argumentos, razonamientos y justificaciones la Sala de Sub-sección   confirmara la sentencia de primera instancia, declarando la responsabilidad de   las entidades demandadas por la falla en el servicio consistente en el   despliegue de “falsas e ilegales acciones so pretexto del cumplimiento de   mandatos constitucionales” por parte de los miembros del pelotón “COYOTE UNO”   del Batallón Contraguerrilla Nº 95 de la Segunda División del Ejército Nacional,   que produjo la muerte violenta de OLIVO PEÑA ORTEGA, el 15 de agosto de   2008 en el corregimiento Puente Real, vereda La Perla, municipio de San Calixto   –Norte de Santander-, en los términos de la presente providencia.”[12] En   consecuencia, dispuso lo siguiente:    

“PRIMERO.   CUMPLIR el numeral tercero [3º] de la sentencia de tutela de 23 de febrero   de 2017 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado que ordenó proferir una nueva   decisión siguiendo las consideraciones de la parte motiva de la misma   providencia.    

SEGUNDO. CONFIRMAR los numerales primero, cuarto, sexto,   séptimo y octavo del resuelve de la sentencia de 22 de agosto de 2014 proferida   por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, y con base en la parte   motiva de la presente providencia-.    

TERCERO. CONFIRMAR, ACTUALIZAR Y MODIFICAR la sentencia de   22 de agosto de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de   Santander, en cuanto a los perjuicios inmateriales, en la modalidad de   perjuicios morales con base en la parte motiva de esta providencia que quedará   de la siguiente manera:    

        

Víctima                    

Porcentaje                    

SMLMV                    

Equivalente en moneda legal colombiana   

Maide Peña Rangel [hija]                    

100 %    

Incremento    

100                    

100    

                     

$73.771.700.oo    

    

Amelida Peña Rangel [hija  ]                    

100%    

Incremento    

15                    

100                    

$73.771.700.oo      

CUARTO. CONFIRMAR Y MODIFICAR la sentencia de 22 de agosto de   2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en cuanto a   los perjuicios inmateriales, en la modalidad de afectación relevante a bienes y   derechos convencional y constitucionalmente amparados, con base en la parte   motiva de esta providencia, agregándose las siguientes medidas que   obligatoriamente deben cumplir las entidades públicas demandadas:    

(1) La presente sentencia hace parte de la reparación integral, de modo que las   partes en el proceso así deben entenderla. Como consecuencia de esto, copia   auténtica de esta sentencia deberá ser remitida por la Secretaría de la Sección   Tercera al Centro de Memoria Histórica, para así dar cumplimiento a lo   consagrado en la ley 1424 de 2010, y se convierta en elemento configurador de la   evidencia histórica del conflicto armado de Colombia.    

(2) Como la presente sentencia hace parte de la reparación integral, es   obligación de las entidades demandadas Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-,   la difusión y publicación de la misma por todos los medios de comunicación,   electrónicos, documentales, redes sociales y páginas web, tanto de su parte   motiva, como de su resolutiva, por un período ininterrumpido de un (1) año,   contado a partir de la ejecutoria de la presente sentencia.    

(3) Así mismo, y como garantía de no repetición el Ministerio de Defensa y el   Ejército Nacional desde la ejecutoria de la presente sentencia, realizarán   capacitaciones en todos los Comandos, Batallones, Unidades y patrullas militares   en materia de procedimientos militares y policiales según los estándares   convencionales y constitucionales, exigiéndose la difusión de ejemplares   impresos de la Convención Americana de Derechos Humanos, de la Convención de   Naciones Unidas sobre la desaparición forzada y de las Convenciones   interamericanas sobre desaparición forzada y tortura, las cuales deben ser   tenidas en cuenta en los manuales institucionales y operacionales, y su revisión   periódica por los mandos militares, de manera que se pueda verificar que se está   cumpliendo los estándares convencionales en todo el territorio nacional, y en   especial en el Batallón Contraguerrilla Nº95 y la Segunda División del Ejército   Nacional, con sede en Ocaña, Norte de Santander.    

(5) Con el ánimo de cumplir los mandatos de los artículos 93 de la Carta   Política y 1.1., 2, y 25 de la Convención Americana se remite copia del   expediente y la presente providencia a la Procuraduría General de la Nación,   Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, con el fin de   que abra las investigaciones disciplinarias por los hechos ocurridos el 15 de   agosto de 2008 en el corregimiento Puente Real, vereda La Perla, municipio de   San Calixto –Norte de Santander-, y se lleven hasta sus últimas consecuencias,   revelando su avance en un período no superior a noventa [90] días por   comunicación dirigida a esta Corporación, al Tribunal Administrativo de   Casanare, a los familiares de la víctimas y a los medios de comunicación de   circulación local y nacional.    

(6) Con el ánimo de cumplir los mandatos de los artículos 93 de la Carta   Política y 1.1., 2, y 25 de la Convención Americana se remite copia del   expediente y la presente providencia a la Justicia Penal Militar, para que abra   la investigación penal militar, con el objeto de establecer si hay lugar a   declarar la responsabilidad de los miembros del Ejército Nacional, por los   hechos ocurridos el 15 de agosto de 2008, sin perjuicio que la justicia penal   militar haya dado traslado de las diligencias a la justicia ordinaria en su   momento.    

(7) Los familiares de OLIVO PEÑA RANGEL son reconocidos como víctimas del   conflicto armado, razón por la que se solicita a las instancias gubernamentales   competentes incorporarlas y surtir los procedimientos consagrados en la ley 1448   de 2011.    

(8) Se exhorta para que en el término, improrrogable, de treinta (30) días la   Defensoría del Pueblo informe de las investigaciones por la violación del   derecho internacional humanitario y de los derechos humanos que se hayan   adelantado por los hechos, y se ponga disposición por los medios de comunicación   y circulación nacional.    

(9) Copia de esta providencia debe remitirse por la Secretaría de la Sección   Tercera al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Agencia de Defensa   Jurídica del Estado, para que estas entidades públicas en cumplimiento de los   mandatos convencionales y convencionales la pongan en conocimiento de las   siguientes instancias: (i) del Relator Especial para las ejecuciones   extrajudiciales, sumarias o arbitrarias de las Naciones Unidas que elabore   actualmente los informes de Colombia, para que se incorpore la información que   comprende esta providencia; (ii) a la Alta Comisionada de las Naciones Unidas   para los Derechos Humanos para que en su informe del país tenga en cuenta esta   decisión judicial; (iii) a la Fiscalía de la Corte Penal Internacional para que   conozca y tome en cuenta en sus informes del país esta decisión judicial; y,   (iv) a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para que en su próximo   informe tenga en cuenta esta sentencia.    

(10) De todo lo ordenado, las entidades demandadas deberán entregar al Tribunal   de origen y a este despacho informes del cumplimiento dentro del año siguiente a   la ejecutoria de la sentencia, con una periodicidad de treinta [30] días   calendario y por escrito, de los que deberán las mencionadas entidades dar   difusión por los canales de comunicación web, redes sociales, escrito y   cualquier otro a nivel local y nacional. En caso de no remitirse el informe   pertinente, se solicitara a la Procuraduría adelantar las averiguaciones de su   competencia ante la orden dada por sentencia judicial y se adopten las   decisiones a que haya lugar de orden disciplinario.    

QUINTO. NEGAR  las demás pretensiones de la demanda.    

SEXTO.    Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las   partes, con las precisiones del art. 115 del Código de Procedimiento Civil y con   observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de   1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado   judicial que ha venido actuando.    

SÉPTIMO. ABSTENERSE de condenar en   costas a la demandada.    

OCTAVO.    Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al   Tribunal de origen.”    

20. La impugnación: el Ministerio de Defensa Nacional señaló que la   sentencia controvertida fue adoptada con argumentación suficiente, basándose en   las pruebas y el título de imputación aplicable, para finalmente concluir que no   había certeza sobre las circunstancias en que se produjo la muerte del señor   Olivo Peña. Además, reiteró que no se trató de una ejecución extrajudicial, al   no configurarse los presupuestos exigidos en los instrumentos internacionales y   al demostrar que el Ejército Nacional se encontraba cumpliendo su deber misional   determinado por “el actuar de la víctima lo que se corrobora en el expediente   con los informes”.[13]    

21. Segunda instancia: mediante   sentencia de 29 de junio de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado revocó   la decisión de primer grado y negó el amparo solicitado, al estimar que al   proferir el fallo censurado el juez contencioso actuó   legítimamente y no profirió una decisión sin motivación, “decididamente   defectuosa o abiertamente insuficiente”.[14]    

Además, afirmó que si bien es cierto que   la decisión puede contener algunas imprecisiones argumentativas o párrafos   complejos de entender; también lo es que esas circunstancias no dan lugar a   configurar una sentencia sin motivación que haga viable la acción de tutela,   toda vez que las conclusiones están justificadas en las facultades del juez, en   las normas jurídicas aplicables y en las pruebas del proceso, “sin que el   juez de tutela tenga competencia para imponer una estrategia o fórmula diferente   de decisión. Por el contrario, ante la existencia de una decisión que se   encuentra debidamente explicada, lo procedente es dar prevalencia al principio   de autonomía judicial”.    

Finalmente, indicó que para determinar la responsabilidad del Estado, esa Sala   acudió a las sentencias de unificación de la Sección Tercera acerca del régimen   de responsabilidad que han señalado que le corresponde al juez definir la   motivación de la decisión que adopta, dando cabida a diversos   “títulos de imputación” para resolver los casos propuestos a su   consideración, “sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia   de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a   determinadas situaciones fácticas –a manera de recetario- un específico título   de imputación”.[15]    

Pruebas allegadas en instancia    

22. Junto con la solicitud de la   tutela la parte actora allegó copia de la demanda de reparación directa y de las   decisiones de primera y segunda instancia, proferidas por el Tribunal   Administrativo de Norte de Santander y la Subsección C de la Sección Tercera del   Consejo de Estado, respectivamente.    

II. ACTUACIONES SURTIDAS EN REVISIÓN    

Pruebas decretadas por el Magistrado sustanciador    

23. Mediante auto de 11 de octubre de 2017, esta Corporación solicitó a la   Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado remitir con destino a   este proceso el expediente Rad. 54001233100020100037001, contentivo de la acción   de reparación directa incoada por Maide Peña Rangel y otra contra la Nación,   Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. En cumplimiento de lo   anterior, por oficio del 17 de octubre de 2017, la Secretaría de la Sección   Tercera del Consejo de Estado remitió el referido expediente.    

Presentación del caso en Sala Plena    

24. En cumplimiento de lo establecido en el artículo 61 del Acuerdo 02 de   2015, “por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte   Constitucional”, el Magistrado Sustanciador presentó el asunto ante la Sala   Plena de esta Corporación, que avocó el conocimiento del asunto y, en virtud de   ello, por auto del 10 de noviembre de 2017, se decretó la suspensión de   términos.    

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

Competencia    

25. Esta Sala es competente para examinar   los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los   artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto   Estatutario 2591 de 1991.    

Presentación del caso, planteamiento del problema jurídico y metodología de   decisión    

26. La actora y   su hermana acudieron a la acción de reparación directa para obtener el   resarcimiento de los perjuicios causados con la muerte de su padre, quien según   su dicho, era un campesino de la región que fue ejecutado por militares,   simulando un combate que no existió. En primera instancia, se accedió   parcialmente a las pretensiones, excluyendo a la demandante de las medidas adoptadas en la   sentencia, al no haber acreditado la relación de parentesco con la víctima.    

La accionante   acudió en sede de apelación ante el Consejo de Estado, que si bien en el fallo   encontró que la señora Amélida Peña Rangel estaba legitimada en la causa por   activa, lo cierto es que terminó pronunciándose sobre los elementos de la   responsabilidad civil extracontractual y concluyó que no había prueba suficiente   para determinar si existió o no la ejecución extrajudicial, sumaria o arbitraria   reclamada.    

Por lo anterior,   la actora instauró la acción de tutela la Subsección C de la Sección Tercera del   Consejo de Estado,   a fin de obtener el amparo de los derechos al debido proceso, acceso a la   administración de justicia e igualdad, presuntamente vulnerados con el fallo de   segunda instancia.    

Según la actora, el ámbito de competencia del juez de segunda instancia estaba   limitado por los argumentos expuestos por ella en la apelación, por lo que le   estaba vedado pronunciarse sobre los elementos que configuran la responsabilidad   patrimonial estatal. Asimismo, señala que no hubo una valoración adecuada de las   pruebas y se inaplicó el precedente judicial sobre el título de imputación, como   pasa a explicarse a continuación.    

Cuestión previa    

27. De acuerdo   con el escrito de tutela, la sentencia de 1.º de febrero de 2016, proferida por   la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en los   siguientes yerros:    

(i)  Defecto   procedimental:  el Consejo de Estado al decidir la alzada entró a estudiar la totalidad del   caso, apartándose de los argumentos esbozados por las partes en la apelación,   omitiendo que el marco de su competencia estaba limitado por los argumentos de   la apelación, es decir, la legitimación en la causa por activa de la actora como   hija de la víctima, para reclamar la reparación por el perjuicio causado con la   muerte de Olivo Peña Ortega.    

(ii)      Defecto fáctico:  el fallo censurado no aclaró el valor probatorio otorgado a las pruebas   documentales trasladadas de los procesos penal y disciplinario, al no precisar   si fueron o no apreciadas, ya que en algunos apartes del fallo, el Consejo de   Estado manifestó que serían desechadas por no cumplir con los requisitos   formales; en otras, dio a entender que de manera excepcional serían valoradas;   y, finalmente, arguyó que únicamente tendrían el valor de indicios, para   concluir que ninguno de los puntos relevantes de la controversia estaba probado.   De otra parte, la demandante sostuvo que los argumentos expuestos en el fallo,   resultan ambiguos, contradictorios y confusos, al no evidenciar coherencia en la   valoración fática, probatoria y jurídica, lo que derivó en una decisión que no   guarda armonía entre la parte considerativa y resolutiva.    

(iii)      Desconocimiento   del precedente:   según la demandante, la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de   responsabilidad civil extracontractual del Estado por hechos causados con armas   de fuego de dotación oficial, ha establecido que el título de imputación es el   objetivo por riesgo excepcional[16].    

28. En   efecto, la actora formuló tres cargos contra la providencia censurada (los   defectos procedimental, sustantivo y por desconocimiento del precedente),   empero, observa la Sala Plena que dos de ellos no encajan dentro de los   presupuestos exigidos por la jurisprudencia constitucional para que dichos   yerros se configuren, por lo que esta Corporación en un ejercicio de   hermenéutica jurídica, de oficio, adecuará lo expuesto por la actora al yerro   que corresponden, toda vez que los fundamentos de sus pretensiones son lo   suficientemente claros para comprender donde radica la presunta vulneración.    

29. En   relación con el defecto procedimental absoluto alegado, se observa que la   discusión que plantea encierra la aplicación de una norma procedimental que   restringe la actuación del juez de segunda instancia al estudiar la apelación.   En ese contexto, la discusión que plantea la actora guarda un contenido   normativo y, en esa medida, la pretensión materialmente podría encajar en el   yerro sustantivo.    

30. Acerca   del defecto fáctico, que según la demandante se configura por las   inconsistencias y falta de claridad en el valor otorgado a las pruebas trasladas   de los procesos penal y disciplinario, que derivaron en una decisión ambigua y   contradictoria, que no guarda coherencia entre la apreciación fáctica,   probatoria y jurídica. La Sala Plena observa que en el escenario planteado, la   actora reclama la reparación por la muerte de su padre, quien según su dicho fue   víctima de un “falso positivo”, la cual fue negada por el juez de segunda   instancia bajo el argumento de que no había prueba suficiente, olvidando que de   acuerdo con la jurisprudencia, en materia de graves violaciones a los derechos   humanos, los estándares probatorios se flexibilizan a efecto de dar aplicación a   los principios pro homine y de equidad.    

En ese   escenario, la actuación que describe la accionante en la tutela, más que un   defecto fático reprocha una interpretación judicial equivocada a los hechos y a   las pruebas allegadas, por lo que el defecto endilgado a la providencia   censurada se circunscribe en un yerro sustantivo, el cual -como se explicará más   adelante- se configura cuando se presenta un grave error en la interpretación de   las disposiciones jurídicas aplicables al caso.      

31. Así las cosas, los reproches efectuados por la actora a la sentencia del 1.º   de febrero de 2016 proferida por el Consejo de Estado, se estudiarán a la luz de   los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente, los cuales serán   desarrollados en caso de resultar procedente la acción, es decir, una vez   superados los presupuestos generales de procedibilidad del amparo contra   providencias judiciales.    

Problema jurídico    

32. De acuerdo   con los hechos relacionados y las aclaraciones previas efectuadas, le   corresponde a la Sala Plena, (i) establecer si es   procedente la acción de tutela contra la providencia de 1.º de febrero de 2016   proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado; y (ii)   determinar si   dicha autoridad judicial al emitir la decisión censurada incurrió en los defectos   sustantivo y por desconocimiento del precedente, vulnerando los derechos   fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia e   igualdad de la señora Amélida Peña Rangel.    

Metodología de la decisión    

33.     Para resolver los problemas jurídicos propuestos, la Sala se pronunciará en   torno a (i)  las   causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales;   (ii)  la caracterización de los defectos sustantivo y por desconocimiento del   precedente; (iii) la jurisprudencia del Consejo de   Estado y esta Corporación en torno a la flexibilización de los estándares   probatorios en casos de graves violaciones a los derechos humanos, destacando el   valor de la prueba indiciaria tratándose de violaciones graves a los derechos   humanos – por ej. el comúnmente denominado “falso positivo”-; y,   finalmente, (vi) se resolverá el caso concreto.    

Procedencia excepcional de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia    

La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales    

34. La Constitución en el artículo 86   instituyó la acción de tutela como el dispositivo de defensa judicial   preferente, informal y sumario de los derechos fundamentales cuando resulten   amenazados o vulnerados por la acción u omisión las autoridades públicas o de   los particulares, en los casos de ley.    

 Su procedencia está determinada por la   inexistencia de otro mecanismo idóneo y eficaz de protección o ante la   ocurrencia de un perjuicio irremediable, evento en el cual, el recurso de amparo   desplaza transitoriamente a las acciones ordinarias a fin de evitar que se   produzca el daño irreparable.    

35. Los jueces de   la República son autoridades públicas y pese a que sus actuaciones se encuentran   amparadas por los principios de autonomía e independencia judicial, seguridad   jurídica y cosa juzgada; las providencias que emiten deben sujetarse a la   Constitución, a la ley y, en todo caso, respetar las garantías superiores de los   asociados.[17]    

36. En virtud de   lo anterior, esta Corporación ha admitido la procedencia excepcional de la   acción de tutela contra decisiones de los jueces, cuyo propósito es, “efectuar   un juicio de validez constitucional de una providencia judicial que incurre en   graves falencias, las cuales tornan la decisión incompatible con la Carta   Política”.[18]    

37. Sin embargo,   ello no implica que la intervención del juez constitucional tenga la virtualidad   de desplazar o suplantar al juez natural del caso, cuya competencia le fue   asignada por la ley, pues de ninguna manera, este Tribunal desconoce que las   decisiones de las autoridades judiciales: “(i) son el escenario   habitual de reconocimiento y realización de derechos fundamentales; (ii) de   ellas se predica el efecto de cosa juzgada el cual es garantía de la seguridad   jurídica que debe imperar en un Estado democrático y (iii) están amparadas por   el principio de respeto a la autonomía e independencia de los jueces”[19].    

En suma, la   procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional   y se circunscribe a vigilar si la decisión conlleva la vulneración de los   derechos constitucionales, especialmente, del debido proceso y el de acceso a la   administración de justicia.[20]    

Para efectos de verificar la procedencia   excepcional de la tutela contra providencias judiciales, la sentencia C-590 de   2005 sistematizó los presupuestos que deben observarse, diferenciando entre: (i)   los requisitos generales, que, “habilitan el estudio constitucional y deben   cumplirse en su totalidad”; y (ii) los especiales: que son aquellos que, “implican   la procedibilidad del amparo y sólo se requiere la configuración de uno de ellos”.[21]    

Requisitos generales de procedencia    

38. De acuerdo con la jurisprudencia   decantada, los requisitos generales son[22]:    

a. Que la cuestión que se controvierte   revista relevancia constitucional: esto quiere decir   que le corresponde al juez verificar que en el caso bajo estudio se encuentre de   por medio la afectación de derechos fundamentales y no se trate de discusiones   propias del proceso ordinario ni tampoco de una instancia adicional que busque   reabrir el debate procesal.[23]    

 b. “Que se hayan agotado todos los   medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial   disponibles, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio   irremediable”[24]:    este requisito obedece al carácter subsidiario de la acción de tutela, en virtud   del cual, solo puede acudirse a este mecanismo cuando se hayan agotado las   herramientas de defensa judicial ordinarias y extraordinarias establecidas en el   ordenamiento jurídico para obtener la protección que se reclama. Salvo que se   acredite la existencia de un perjuicio irremediable.[25]    

c. “Que se cumpla el requisito de la   inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término   razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración”[26]:    este presupuesto se deriva de la naturaleza misma del amparo y consiste en que   se acuda a la justicia dentro de un plazo “razonable y proporcionado”   contado desde que ocurrió el hecho o la omisión que dio lugar a la vulneración.[27]    

e. “Que la parte actora identifique de   manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos   vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre   que esto hubiere sido posible”[29]:   conforme a este requisito le corresponde a las partes identificar de manera   clara y razonable las actuaciones u omisiones que dieron lugar a la vulneración   que se reclama y, además, de ser posible haberlo reclamado al interior del   proceso judicial.[30]    

f. Que no se trate de sentencias de   tutela ni contra decisiones del Consejo de Estado que resuelven acciones de   nulidad por inconstitucionalidad.[31]: este   presupuesto está dirigido a evitar la prolongación de los procesos judiciales a   través del “sucesivo sometimiento a control de las actuaciones de los jueces”,   máxime cuando se trata de acciones que son susceptibles de revisión o a través   de las cuales se efectuó un control de constitucionalidad por parte de un órgano   de cierre.[32]    

Requisitos especiales de procedibilidad    

39. Como se explicó líneas atrás, además   de satisfacer los requisitos generales que habilitan el estudio de la solicitud   de amparo constitucional, es preciso que la providencia censurada presente al   menos uno de los defectos identificados por la jurisprudencia de la Corte en la   sentencia C-590 de 2005, sistematizados así:    

“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que   profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para   ello.    

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó   completamente al margen del procedimiento establecido.    

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que   permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.    

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base   en normas inexistentes o inconstitucionales  o que presentan una evidente y   grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.    

e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un   engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión   que afecta derechos fundamentales.    

f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores   judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus   decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la   legitimidad de su órbita funcional.    

g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo,   cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y   el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En   estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia   jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental   vulnerado.    

h. Violación directa de la Constitución”.    

40. Esta Corporación[33]  estableció un criterio adicional, al determinar que tratándose de acciones de   tutela dirigidas contra providencias proferidas por el Consejo de Estado y la   Corte Suprema de Justicia la procedencia es mucho más restrictiva, en razón a   que son órganos judiciales que definen y unifican la jurisprudencia en su   respectiva jurisdicción[34].    

Concretamente se afirmó en las sentencias  SU-573 y SU-050 de 2017[35] que solo es procedente el   recurso de amparo cuando la decisión censurada riñe abiertamente con la Carta y   es incompatible con la jurisprudencia de esta Corte cuando ha definido el   alcance de un derecho o ha ejercido el control abstracto de constitucionalidad.   En otras palabras, los fallos mencionados, establecieron que debe tratarse de   una anomalía de tal magnitud que haga imperiosa la intervención de este   Tribunal. En caso contrario, debe preservarse la autonomía e independencia de   los órganos de cierre de las respectivas jurisdicciones.    

Así las cosas, las acciones de tutela   dirigidas contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el   Consejo de Estado deben cumplir: (i) los requisitos generales de procedencia;   (ii) los especiales de procedibilidad; y (iii) “la configuración de una   anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez   constitucional”.[36]    

Caracterización de los   defectos endilgados a la sentencia censurada    

Defecto sustantivo.   Reiteración de jurisprudencia    

41.   Este yerro encuentra su fundamento en el principio de igualdad, en los derechos   de acceso a la administración de justicia y el debido proceso. Está asociado a   la irregular aplicación o interpretación de una norma por parte del juez al   momento de resolver el caso puesto a su consideración, porque si bien las   autoridades judiciales gozan de autonomía e independencia para emitir sus   pronunciamientos, lo cierto es que dicha prerrogativa no es absoluta porque, en   todo caso, deben ajustarse al marco de la Constitución.[37]    

En   ese orden, la intervención excepcional del juez de tutela ante un defecto   sustantivo se justifica únicamente en la imperiosa necesidad de garantizar la   vigencia de los derechos fundamentales y el texto superior, sin que ello suponga   suplantar la labor de la autoridad judicial competente.[38] En la sentencia T-543 de 2017, la   Corte caracterizó los eventos en los que se presenta este yerro, así:    

“(i) la decisión judicial se basa en una norma que no es aplicable,   porque a) no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia, c)   es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, o e) a pesar   de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecúa a la   situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo,   se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador;    

(ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o   aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro   del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es   inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación   contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de   las partes” o cuando se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente   errada, sacando de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación   jurídica aceptable la decisión judicial;    

(iii) no se toman en cuenta sentencias que han definido su alcance   con efectos erga omnes;    

(iv) la disposición aplicada se torna injustificadamente regresiva   o contraria a la Constitución;    

(v) un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se   utiliza “para un fin no previsto en la disposición”;    

(vi) la decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la   norma, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso; o    

(vii) se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al   caso concreto[39]”.    

En suma, se configura un defecto   sustantivo cuando el juez realiza una interpretación irrazonable,   desproporcionada, arbitraria y caprichosa de la norma o la jurisprudencia   aplicable al caso, generando una decisión que se torna contraria a la   efectividad de los derechos fundamentales[40]. Por el contrario, la mera   inconformidad con el análisis efectuado por la autoridad judicial no habilita la   intervención del juez constitucional.[41]    

42. Siguiendo con   el derrotero expuesto, este Tribunal[42] en   materia de reparaciones a propósito de graves violaciones a los derechos   humanos, ha considerado que el defecto sustantivo también se configura cuando se   presenta un grave error en la interpretación de las disposiciones jurídicas   aplicables al caso[43], por   ejemplo, al no tener en cuenta el principio de equidad establecido en el   artículo 16 de la Ley 446 de 1998.[44]    

Esta Corporación   en la sentencia T-926 de 2014 expuso que de acuerdo con la doctrina, la   equidad tiene “una función derogatoria o correctiva de la ley, ya   sea por vía de la interpretación o de la flexibilización de norma general.[45]  Una de las aplicaciones de este principio es la adaptación del estándar de   prueba exigido en ciertos caso”.[46]    

En materia de   daños, por ejemplo, la providencia en mención, trajo a colación que la doctrina   ha dicho que, “en ausencia de medios probatorios se suele acudir a la equidad   para determinar el monto del daño. Esta tendencia de la Corte parte del   principio que algunas víctimas de graves violaciones a los derechos humanos no   se encuentran en la misma posición de igualdad procesal que otro tipo de   peticionario ante tribunales civiles ordinarios (muchas veces por la propia   naturaleza del daño, las víctimas no pueden llegar a reunir las pruebas   necesarias para acreditar el daño)”[47].    

43. En   ese escenario, la Corte ha reconocido que en casos como el sub judice,   donde se discuten violaciones a los derechos humanos que encierran   manifestaciones de poder irregular, desequilibrios de fuerzas o estructuras de   delincuencia institucional y organizada, es “fácil suponer que en muchas   situaciones haya una ruptura deliberada e injusta de la correlación entre la   prueba del daño y la prueba del perjuicio[48].”[49] Por lo que hay lugar a flexibilizar la   valoración probatoria en este tipo de asuntos, en virtud del principio de   equidad.[50]    

Concretamente, sobre la flexibilización de la valoración probatoria tratándose   de graves violaciones a los derechos humanos la sentencia T-926 de 2014,   sostuvo:    

“Las   trágicas circunstancias que rodean a las violaciones de derechos humanos   entrañan múltiples dificultades probatorias. Por eso es cierto que hay   dificultades de prueba de ciertos daños, ya sea porque las víctimas no sabían   que debían guardar la prueba, o porque no estuvieron en condiciones de hacerlo o   porque no pudieron. Por eso resulta relevante que los jueces tengan en cuenta el   tipo de población que participa en el proceso y la clase de violación de   derechos que sufrió, por ejemplo, las graves violaciones de derechos humanos   ocurridas con falla en el servicio deben ser valoradas de distinta manera que la   responsabilidad objetiva en la que el Estado actúa lícitamente”.    

Lo anterior fue   reiterado en la sentencia T-237 de 2017, que también prohijó la tesis de la   flexibilización de los estándares probatorios en casos de graves violaciones de   derechos humanos como manifestación del principio de equidad, a fin de   garantizar los derechos de las víctimas.[51] Para   ello, incluso, esta Corporación ha acudido a los parámetros establecidos en el   Sistema Interamericano de Derechos Humanos[52], en la   jurisprudencia del Consejo de Estado[53] y de la   Corte Suprema de Justicia que sobre la materia han admitido la demostración de   un perjuicio y su quantum a través de indicios, hechos notorios, las   reglas de la experiencia y la guía interpretativa del principio pro homine,   entre otros.    

44. La Corte[54] ha   enfatizado en la necesidad de que los jueces aligeren o dinamicen la carga   probatoria en casos en los que se discute la reparación integral a las víctimas   de los daños materiales causados en forma antijurídica por el Estado colombiano,   para ello se ha admitido, por ejemplo, demostrar el perjuicio mediante medios de   prueba alternos o también a través de indicios. [55]    

45. En   conclusión, para el caso que ahora ocupa a la Sala Plena, puede presentarse un   yerro de orden sustantivo cuando el juez inaplica una norma -las relacionadas   con la competencia del juez de segunda instancia para resolver la apelación- o   no flexibiliza el estándar probatorio en aplicación del principio de equidad   exigido en los casos de reparación directa  -prevista en el artículo 16 de la   Ley 446 de 1998- y desconoce el precedente sobre la materia establecido por este   Tribunal, el Consejo de Estado y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.    

Desconocimiento del   precedente. Reiteración de jurisprudencia    

46. Este defecto encuentra fundamento por   un lado, en el principio de igualdad (artículo 13 C. Pol.), en virtud del cual   los asociados tienen derecho a recibir un trato igual ante la ley y por parte de   las autoridades. Ello quiere decir que ante casos similares, en cumplimiento de   dicho mandato, deben proferirse decisiones análogas, por lo que una decisión   judicial que se aparte del precedente establecido, infringe dicha garantía   constitucional.[56]    

Y por otro lado, según lo ha señalado   esta Corporación, en el deber que le asiste a las autoridades judiciales,   específicamente los órganos de cierre de unificar su jurisprudencia “de tal   manera que los pronunciamientos por ellas emitidos se conviertan en precedente   judicial de obligatorio cumplimiento”, en virtud de los artículos 234, 237 y   241 de la Constitución.[57]    

47. Esta Corte ha definido como   precedente judicial “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un   caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos   resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al   momento de emitir un fallo”[58].  El cual tiene dos categorías: (i) el precedente horizontal:  referido a   las providencias judiciales emitidas por autoridades del mismo nivel jerárquico   o el mismo funcionario y su fuerza vinculante atiende a los principios de buena   fe, seguridad jurídica y confianza legítima; y (ii) el precedente vertical:   atiende a las decisiones judiciales proferidas por el superior funcional   jerárquico o por el órgano de cierre encargado de unificar la jurisprudencia en   su jurisdicción, su vinculatoriedad atiende al principio de igualdad y limita la   autonomía de los jueces inferiores, a quienes les corresponde seguir la postura   de las altas cortes o los tribunales.[59]    

48. Este Tribunal ha sostenido que es deber de las autoridades judiciales   aplicar en situaciones análogas aquellas consideraciones jurídicas “ciertas y   directamente relacionadas” que emplearon los jueces superiores jerárquicos y   de las Corporaciones de cierre para resolverlos, a menos que expresen razones   serias y suficientes para apartarse y, “en el supuesto de que se incumpla el   deber precitado, la Corte ha reiterado recientemente que, cualquier decisión   judicial que omita toda referencia al precedente vigente y que, por lo tanto,   contiene una respuesta contraria a la que surgiría del precedente aplicable, es   una decisión que, en principio, se muestra irrazonable e incurre en   arbitrariedad, porque ‘carece de la debida justificación o comporta el   desconocimiento de normas de mayor jerarquía, dentro de las cuales se encuentran   los postulados constitucionales y las sentencias con efectos erga omnes de la   Corte Constitucional, así como la doctrina probable adoptada por la Corte   Suprema de Justicia y por el Consejo de Estado en su labor de unificación de la   jurisprudencia constitucional’”.[60]    

49. Asimismo, esta Corte de manera reiterada ha fijado los criterios que deben   consultarse al momento de estudiar la causal de desconocimiento del precedente,   así: “i) Determinar la existencia de un precedente o de un grupo de   precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales   contenidas en los mismos. ii) Comprobar que el fallo judicial impugnado debió   tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría   en un desconocimiento del principio de igualdad. iii) Verificar si el juez tuvo   razones fundadas para apartarse del precedente judicial bien sea por encontrar   diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar   que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una   interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y   más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de   acuerdo con el principio pro hómine.”[61]    

50. En suma, cuando se alega el desconocimiento del precedente se debe   verificar que los casos omitidos sean análogos y, además, se haya argumentado y   probado una de las hipótesis mencionadas en los párrafos anteriores, en otras   palabras, que exista una decisión que resolvió un caso con supuestos fácticos y   jurídicos iguales y que el fallador se haya apartado de dicha línea de   argumentación sin justificación válida.    

La flexibilización de los estándares probatorios en materia de violaciones   graves a los derechos humanos en la jurisprudencia del Consejo de Estado. Reseña   jurisprudencial    

Los   denominados “falsos positivos” en Colombia    

51. En Colombia este fenómeno ha estado presente desde los años 80 y se   incrementó durante la primera década del siglo XXI, donde se le acuñó el término   de falsos positivos[62] a aquellas efectuadas por miembros de   las Fuerzas Militares para posteriormente presentarlos como bajas legítimas en   el contexto de un enfrentamiento armado.[63] Según el Informe del   Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias   en Colombia, en marzo de 2010, sobre el particular advirtió:    

“Las   fuerzas  de    seguridad  han  perpetrado  un  elevado  número    de  asesinatos  premeditados  de civiles y han presentado   fraudulentamente a esos civiles como ‘bajas en combate’. Aunque al parecer estos   llamados  falsos positivos no respondían a una política de Estado, tampoco   fueron hechos aislados. Esos homicidios fueron cometidos por un gran número de   unidades militares  y  en  todo  el  país.  Se    produjeron  porque  las  unidades  militares  se    sintieron  presionadas  para  demostrar  que  su    lucha  contra  las  guerrillas  tenía  resultados    positivos  a  través  del  ‘número  de  bajas’.    Hubo  además  algunos  alicientes:  un  sistema    oficioso  de  incentivos  ofrecidos  a  los    soldados  para  que  produjeran  bajas  y  un    sistema  oficial  de  incentivos  ofrecidos  a    los  civiles  para  que  proporcionaran  información    que  condujera  a  la  captura   o     muerte   de   guerrilleros.   Este     último   sistema   careció   de     supervisión y   transparencia. En general, hubo una falta fundamental   de rendición de cuentas y problemas en todas las etapas de los procesos   disciplinarios y de investigación.”[64]    

52. En igual sentido, en la publicación   Verdad, Justicia y Reparación, Cuarto Informe sobre la situación de los Derechos   Humanos en Colombia, realizado por la Comisión Interamericana de Derechos   Humanos en el año 2014, se enunciaron los supuestos para la materialización los   falsos positivos como práctica, identificando los siguientes: “i)   ejecución de miembros de la guerrilla hors de combat; ii) ejecución de líderes   comunitarios acusados de ser colaboradores; iii) transferencia de cuerpos de   grupos paramilitares a unidades del Ejército; iv) ejecución de informantes y   miembros desmovilizados para encubrir crímenes anteriores, negar vinculaciones y   destruir evidencia; v) ejecución de personas que mantienen lazos con   organizaciones criminales como resultado de alianzas y corrupciones; vi)   ejecución de personas que fueron intencionalmente reclutadas o retenidas   (personas vulnerables, personas con discapacidad, adictos, personas en situación   de calle y con antecedentes criminales); y vii) ‘errores militares’ encubiertos   por la simulación de un combate”. [65]    

53. De acuerdo con la jurisprudencia del   Consejo de Estado[66], “el   cúmulo de casos sobre ejecuciones extrajudiciales u homicidios en persona   protegida, o los mal denominados ´falsos positivos’, pone de presente una falla   sistemática y estructural relacionada con la comisión de tales violaciones   graves a derechos humanos y/o al derecho internacional humanitario por parte de   la Fuerza Pública del Estado colombiano, aunada a la ausencia de un riguroso   control dentro de la institución militar, tanto en el proceso de incorporación a   la institución, como en la permanencia y en el funcionamiento o ejercicio de   funciones por parte de los miembros de la Fuerza Pública, falencias éstas que   debilitan la institución militar y que dificultan su adecuado accionar en pos de   cumplir con el cometido que le es propio, de paso, se pierde legitimidad y se   compromete la estabilidad misma del Estado y de la sociedad”.[67]    

La flexibilización de los estándares probatorios en materia de violaciones   graves a los derechos humanos en la jurisprudencia del Consejo de Estado. Reseña   jurisprudencial    

54. Paralelo a la intervención en materia   penal por homicidio en persona protegida[70] y en el   ámbito disciplinario[71]  contra los agentes del Estado que en servicio y prevalidos del cumplimiento de   un deber misional han incurrido en dicha conducta -v. g. los falsos positivos[72]-,   el Consejo de Estado como máximo órgano de la jurisdicción contencioso   administrativo ha construido una nutrida línea jurisprudencial en la materia,   donde partiendo de la base del artículo 90 de la Carta[73], le ha   imputado responsabilidad al Estado por las ejecuciones extrajudiciales, sumarias   o arbitrarias de sus agentes, tomando elementos del derecho internacional,   realizando un control de convencionalidad y, sobretodo, flexibilizando la   valoración probatoria como lo ha admitido la Corte Interamericana de Derechos   Humanos y este Tribunal tratándose de violaciones graves a los DD.HH.[74]    

55. Al respecto,   el Consejo de Estado ha admitido que demostrar la omisión de los agentes de las   fuerzas militares y de policía de proteger la vida de los habitantes del   territorio nacional[75] y de   controlar a sus uniformados en el cumplimiento de la labor encomendada[76],   encierra dificultades probatorias porque la mayoría de ellos ocurren en   circunstancias asociadas al conflicto, en lugares remotos y las víctimas son   personas que se encontraban en estado de indefensión. Por ello ha flexibilizado   los estándares probatorios a efecto de demostrar la responsabilidad patrimonial   del Estado, aceptando, por ejemplo, que las pruebas trasladadas de procesos   penales o disciplinarios, se analicen en este contexto con un rasero menor.    

56. En otras   palabras, se ha afirmado que existe una diferenciación en materia probatoria   entre la responsabilidad penal y estatal, ya que la ausencia de la primera de   ellas, no necesariamente implica la de la Nación. La anterior afirmación se   apoya en que, “(…)   el fundamento de la responsabilidad del Estado no es la culpa personal del   agente, sino el daño antijurídico imputable a la entidad; de tal manera que (…)   el Estado puede ser condenado a indemnizar el daño causado, bajo cualquiera de   los regímenes de responsabilidad”.[77]    

57. Pese a la   distinción anterior, el Consejo de Estado ha admitido que si bien las pruebas o   la sentencia del proceso penal no llevan a deducir automáticamente la   responsabilidad estatal, lo cierto es que en determinados casos resulta   plausible reconocerles mérito probatorio como prueba documental, dado que pueden   servir de fundamento a la decisión de reparación. Concretamente, en casos de   violaciones graves a los derechos humanos – como los falsos positivos –   las pruebas recopiladas en el proceso penal pueden ser analizadas y valoradas   como elementos suficientes y necesarios para justificar una condena patrimonial   a la Nación[78],   siempre que logren estructurarse los elementos de responsabilidad estatal bajo   las reglas de la sana crítica.[79]    

58. De acuerdo   con lo anterior, en el evento que haya una incompatibilidad probatoria que dé   lugar a varios supuestos fácticos, “el juez deberá privilegiar racionalmente   aquellas que acrediten un grado superior de probabilidad lógica o de   probabilidad prevaleciente, resultado que se obtiene aplicando las reglas de la   experiencia que incluyen conocimientos técnicos, leyes científicas o   generalizaciones del sentido común”[80].    

La valoración de la prueba indiciaria en la jurisprudencia del Consejo de Estado   tratándose de violaciones graves a los derechos humanos    

59. Siguiendo con   el planteamiento inicial de este capítulo referido a la dificultad que existe   para probar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que suelen ocurrir las   graves violaciones a los derechos humanos -como los falsos positivos-, el   Consejo de Estado ha reconocido que los indicios adquieren una especial   relevancia al momento de determinar la responsabilidad patrimonial de la Nación.[81]    

Los indicios son medios de prueba “indirectos y no   representativos” que no son percibidos directamente por el juez -como si   ocurre con la inspección judicial-, sino que “[e]n la prueba indiciaria el   juez tiene ante sí unos hechos probados a partir de los cuales debe establecer   otros hechos, a través de la aplicación de reglas de la experiencia, o   principios técnicos o científicos. En pocos términos, el indicio es una prueba   que construye el juez con apoyo en la lógica, partiendo de la existencia de unos   hechos debidamente acreditados en el proceso”.[82]    

Asimismo, por vía jurisprudencial se ha identificado   que los indicios se componen de los siguientes elementos:“(i) Los hechos   indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos: los rastros o huellas que   se dejan al actuar, la motivación previa, etc., son las partes circunstanciales   de un suceso, el cual debe estar debidamente probado en el proceso, (ii) Una   regla de experiencia, de la técnica o de la lógica, es el instrumento que se   utiliza para la elaboración del razonamiento, (iii) una inferencia mental: el   razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el   juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho   desconocido que se pretende probar, (iv) El hecho que aparece indicado, esto es,   el resultado de esa operación mental”.[83]    

60. El Consejo de   Estado ha admitido que en casos donde no puede identificarse a los autores de   una ejecución extrajudicial, sumaria o arbitraria, la prueba indiciaria “resulta   idónea y única” y se constituye en la “prueba indirecta por excelencia”   para determinar la responsabilidad estatal, donde a partir de hechos acreditados   a través de una operación lógica y aplicando las máximas de la experiencia puede   establecerse uno desconocido. Ahora bien, siguiendo con lo establecido en el   procedimiento civil, los indicios deben apreciarse en conjunto con “las   reglas de la sana crítica, teniendo en consideración su gravedad, concordancia,   convergencia y su relación con los demás medios de prueba que obren en la   actuación procesal (…). Así mismo, para que un hecho pueda considerarse   como indicio, deberá estar debidamente probado en el proceso y el juez podrá   deducir indicios de la conducta procesal de las partes”.[84]    

En ese contexto, el órgano de cierre de   la jurisdicción contencioso administrativa en la sentencia del 5 de abril de   2016, exp. 24984[85]  destacó que a diferencia del derecho penal, en materia de responsabilidad   extracontractual, la valoración probatoria es más flexible, “donde no   es necesario el mismo grado de individualización de los actores y determinación   de las circunstancias de modo en las que ocurrieron.”[86]  Al respecto, se consideró “la importancia de flexibilizar el baremo   probatorio exigido para la comprobación de los hechos dañosos en el contexto de   una acción de reparación directa, especialmente relativa a hechos vinculados con   la ejecución extrajudicial, y hacer énfasis en la necesidad de marcar una   distinción clara respecto de lo que sucede con la acción penal. La Sala   insistió en la importancia de valorar las pruebas a la luz de patrones   delictivos, como el de las ejecuciones extrajudiciales. Se comprobó que el arma   de fuego hallada junto al cadáver no pudo haber sido accionada por presentar   fallas.”[87]    

La anterior postura, fue reiterada en la  sentencia del 23 de marzo de 2017, Exp. 50941, el Consejo de Estado conoció   el caso de una persona que fue sacada de su finca por miembros del Ejército   Nacional, llevada a una vereda contigua, asesinada y presentada como guerrillero   muerto en combate, con un fusil AK47 en su poder. No se le practicó la   inspección de cadáver, sino que fue trasladado a una unidad militar en   helicóptero y luego entregado a una morgue de un municipio aledaño. La víctima   era un joven agricultor de la región y nunca tuvo vínculos con grupos al margen   de la ley.    

En esa oportunidad el Alto   Tribunal de lo Contencioso Administrativo encontró que las pruebas obrantes en   el expediente evidenciaron que no existió un combate, al no haber ningún   elemento que permitiese afirmar que había portado el fusil encontrado ni que lo   hubiere disparado, concretamente señaló que “[t]odo lo anterior, impide a la Sala que se pueda llegar a deducir,   con algún grado mínimo de certeza, que en verdad el hoy occiso hubiera disparado, ni mucho menos que   hubiere portado dicho fusil o, de lo que resulta esencial, que hubiera   representado peligro alguno para los uniformados cuando fue abatido, como afirmó   la demandada para justificar el uso de las armas en su contra.”[88]   Analizadas las pruebas, el Consejo de Estado condenó a la Nación al encontrar   que:    

“Con fundamento en los referidos hechos indicadores y teniendo en   cuenta los requisitos y elementos de la prueba o razonamiento indiciario que se   dejaron esbozados, forzoso resulta concluir para la Sala que en el caso concreto se   configuró una grave falla en el servicio imputable al Ejército Nacional,   comoquiera que las circunstancias que   rodearon la muerte del joven Darío Alberto Mejía Buitrago ponen de presente un   actuar que resulta desde todo punto de vista arbitrario y antijurídico,   pues se ultimó a un ciudadano que no se halla demostrado que ofreciera peligro   alguno para el grupo de militares que ocasionó su muerte, amén de que ese   lamentable hecho no ha sido debidamente investigado y juzgado por las   autoridades judiciales competentes.    

Todo lo anterior permite a la   Sala concluir que el fallecimiento del señor   Darío Mejía Buitrago se enmarca dentro del   fenómeno denominado por los medios de comunicación como “falso positivo”, pero   que, desde el punto de vista jurídico corresponde con lo que técnicamente se   designa como ejecución extrajudicial u homicidio en persona protegida; en   efecto, el homicidio en persona   protegida se encuentra tipificado en Colombia en el artículo 135 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal)   (…)”.[89]    

61. En   conclusión, el Consejo de Estado ha precisado que en casos de graves violaciones   graves a los derechos humanos[90] -como   los falsos positivos- la prueba directa es muy difícil de obtener por las   circunstancias en que ocurren, de modo que la indiciaria se erige como el   elemento probatorio prevalente para determinar la responsabilidad estatal, en un   ejercicio de flexibilización de los estándares probatorios.    

La flexibilización probatoria en la justicia internacional    

86. La Corte   Interamericana de Derechos Humanos en el caso Velásquez Rodríguez vs.   Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988[91], en cuanto a los   criterios de valoración probatoria señaló que son menos formales por la gravedad   de las conductas que encierran, de ahí que lo correspondiente sea aceptar que la   prueba directa -documental o testimonios- “no es la única que puede   legítimamente considerarse para fundar la sentencia. La prueba circunstancial,   los indicios y las presunciones, pueden utilizarse, siempre que de ellos puedan   inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos”[92]  , de ahí que, “La prueba indiciaria o presuntiva resulta de especial   importancia cuando se trata de denuncias sobre la desaparición, ya que esta   forma de represión se caracteriza por procurar la supresión de todo elemento que   permita comprobar el secuestro, el paradero y la suerte de las víctimas”.[93]    

La flexibilización de los estándares probatorios en la jurisprudencia de la   Corte Constitucional. Reiteración de jurisprudencia    

En igual sentido,   el fallo T-535 de 2015 al estudiar una acción de tutela contra una   decisión judicial que negó la condena a la Nación por la ejecución extrajudicial   de unos jóvenes, resaltó la importancia de flexibilizar los estándares   probatorios aplicables. Al respecto, señaló que al adentrarse en el estudio de   los testimonios que obraban en el expediente, estos daban cuenta de las víctimas   estuvieron un “bazar” hasta altas horas de la noche y después aparecieron   muertos, vestidos de camuflado, fueron trasladados en vehículos desconocidos y   posteriormente, los cadáveres custodiados por militares, sumatoria de indicios   que llevó a concluir, a través de las reglas de la experiencia, que se trató de   una falla en el servicio.[95]    

En la sentencia T-237 de 2017, al decidir una acción de tutela contra una   providencia judicial que negó la reparación de los perjuicios causados por la   ejecución extrajudicial de un campesino que posteriormente fue presentado como   muerto en combate, esta Corporación reiteró la necesidad e importancia de   flexibilizar los estándares probatorios cuando se trate de casos que entrañan   graves violaciones a los derechos humanos. En este sentido, la Corte sostuvo que   tratándose de graves violaciones a los derechos humanos, la “justicia rogada”   no opera con todas sus formalidades, recayendo sobre el juez la obligación de   garantizar los derechos de quienes acuden a la justicia, debiendo si es del   caso, decretar pruebas de oficio y adoptar las medidas necesarias para resolver   la controversia puesta a su consideración.    

Adicionalmente advirtió la Corte que en situaciones de   vulnerabilidad “crece de forma inversamente proporcional la obligación de la   autoridad judicial de utilizar todos los medios a su alcance para salvaguardar   los derechos de aquel (equidad), con miras a otorgar una administración de   justicia eficiente y de calidad. Lo anterior, tiene asidero en las obligaciones   constitucionales y legales de los jueces como protectores de los derechos   fundamentales de los ciudadanos, y en la función de administración de justicia   que les corresponde, la cual, en materia de graves violaciones a los derechos   humanos, les impone los deberes de búsqueda de la verdad real, realización de la   justicia material y eficacia de los derechos sustantivos.”    

63. Con base en   las decisiones anteriores se concluye que en materia de graves violaciones de   los derechos humanos, es imperativo aplicar de manera flexible los estándares   probatorios y es deber de los jueces el ejercer las facultades oficiosas a fin   de garantizar la justicia material, respetando los derechos fundamentales de las   partes.    

Caso concreto    

La presente acción de tutela es procedente    

64. El presente asunto guarda relevancia constitucional al   invocarse la protección de los derechos fundamentales al debido   proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad de las presuntas   víctimas de una ejecución extrajudicial, cuyas   garantías superiores, en principio, parecieran verse afectadas con la decisión   censurada.  Además, satisface el requisito de la inmediatez porque la sentencia   impugnada fue proferida el 1.º de febrero de 2016 y notificada por edicto el 11   de febrero del mismo año.    

Por su parte, la acción de tutela fue instaurada el 12 de mayo de   2016, es decir, cuando habían transcurrido tres (3) meses desde la decisión   desfavorable, lapso que resulta proporcionado y razonable. Asimismo, se observa que la parte actora agotó todos los medios   judiciales de defensa que tenía a su alcance, puesto que al estar en presencia   de un   proceso de segunda instancia, y al no existir recursos ordinarios contra la   decisión que pone le fin al trámite, la accionante no dispone de otras   herramientas.    

65. Además, se observa que tampoco es procedente el   recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 188 del Código   Contencioso Administrativo, debido a que las causales que lo viabilizan son   taxativas y tienen naturaleza restrictiva[96]. En ese orden, aspectos como la   valoración indebida de las pruebas -que dio lugar a una decisión incongruente   y ambigua según el dicho de la actora- o el desconocimiento del precedente,   no pueden ser cuestionados a través de dicho mecanismo, dado que su finalidad no   es “corregir errores ´in judicando` ni puede fundamentarse en las   mismas pruebas que sirvieron de soporte a la decisión que puso término al   proceso, pues para estos yerros están previstos los recursos ordinarios y   extraordinarios dentro del propio proceso”.[97]    

Conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, este recurso es una acción que   pretende “un examen detallado de ciertos hechos nuevos que afectan la   decisión adoptada y el sentido de justicia que de ella emana. La acción de   revisión, en la medida en que afecta la certeza brindada por la cosa juzgada, es   no sólo extraordinaria sino que además procede por las causales taxativamente   señaladas por la ley, y no es posible aducir otras distintas. Y esta taxatividad   es razonable, pues se trata de “una figura que modifica providencias amparadas   en el principio de cosa juzgada”, y por ello “las causales previstas para la   revisión deben ser aplicadas e interpretadas en sentido restringido”[98]    

En consecuencia, la revisión no es un recurso extraordinario al que   pueda acudir la parte actora para controvertir la sentencia del Consejo de   Estado – por (i) la valoración probatoria, (ii) una decisión ambigua y   ambivalente, (iii) el desconocimiento del precedente jurídica, y (iv) una   extralimitación en la competencia del juez de apelación – quedando la acción   de tutela como el único medio del que dispone para reclamar la protección de sus   derechos.    

66. También la demandante identificó los hechos que generaron la   vulneración y los derechos trasgredidos con la decisión censurada, y se verificó   que no se instauró contra una decisión de tutela ni se   trata de una sentencia de constitucionalidad proferida por el Consejo de Estado,   sino una adoptada en el marco de una acción de reparación directa.    

Cumplidos los criterios generales de procedibilidad la Sala pasará a examinar si   se configuran los defectos alegados por la accionante en el escrito de tutela.    

Análisis de las causales específicas de procedibilidad    

67. A efecto de   resolver este punto, la Sala desarrollará los defectos endilgados a la   providencia censurada, en el evento de que alguno de ellos prospere, por   sustracción de materia se abstendrá de estudiar los restantes.    

(i) No   configuración de defecto sustantivo al resolver el recurso de apelación    

Para resolver el anterior   cuestionamiento la Sala debe: i) establecer normativa y jurisprudencialmente el   contenido y alcance del defecto que invoca; ii) precisar -con las pruebas que   obran- en el expediente, cuál fue el objeto de la apelación dentro de la   acción de reparación directa incoada por la parte actora contra la Nación –   Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y iii) determinar, con base   en las conclusiones de los puntos antes mencionados, si en el presente caso se   incurrió en la causal genérica de procedibilidad alegada u en otra que amerite   dejar sin efecto la decisión judicial acusada.    

a) Contenido y alcance del defecto invocado    

69. De acuerdo con la situación fáctica descrita por la actora en   el escrito de tutela y lo previamente señalado por la Sala, lo que la demandante   verdaderamente invoca no se inscribe dentro del concepto jurídico defecto   procedimental, pues sus argumentos se alejan de cualquier discusión de tipo   procesal, dado que no se trató de la pretermisión de una etapa procesal cuya   incidencia sea relevante en la decisión censurada; por el contrario, se acerca   al concepto de defecto sustantivo si se observa que sus razonamientos tienen que   ver con las normas sustanciales que limitan la competencia de los jueces   contenciosos administrativos para decidir las respectivas apelaciones.       

En conclusión, pese a que la actora invocó el defecto   procedimental, su contenido está dirigido a controvertir otra causal, por lo que   de oficio, la Sala lo adecuará al yerro sustantivo y estudiará su pretensión en   el marco de la indebida aplicación de la norma que establece la competencia de   los jueces al resolver la apelación.    

b)   El objeto de la apelación presentada por las demandantes y   demandada dentro del proceso de reparación directa contra el Ejército Nacional    

70. Observa la Sala que en la   sentencia de primera instancia del 22 de agosto de 2014, proferida dentro del   proceso de reparación directa de Amélida Peña Rangel y otra, contra la   Nación-Ejército Nacional, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander: a)   Estableció la existencia de responsabilidad civil extracontractual del Estado   por la muerte del señor Olivio Peña Ortega, teniendo como título de imputación   la falla en el servicio; b) condenó al Estado -Ejército Nacional- a   indemnizar en favor de Maide Peña Rangel el daño antijurídico -derivado de la   muerte del señor Olivio Peña Ortega-, mediante el pago de una indemnización;   y c) negó el reconocimiento del daño a Amélida Peña Rangel por no encontrar   acreditada su legitimidad por activa, pues no probó el parentesco con el occiso.    

Como consecuencia de la   anterior decisión, contra esta se presentaron dos apelaciones, a saber: i) la   señora Amélida Peña Rangel señalando que el a quo erró al no   reconocer su legitimidad por activa y, asimismo, el derecho que le asistía ser   indemnizada en razón del daño antijurídico derivado de la muerte del señor   Olivio Peña Ortega; y ii) la entidad demandada que solicitó revocar la decisión   de primera instancia y negar la totalidad de las pretensiones de la demanda, por   cuanto la responsabilidad civil extracontractual del Estado no se configuró, en   tanto que no hubo falla del servicio, y toda vez que, medió una causal eximente   como lo es la culpa exclusiva de la víctima, expresando además como argumentos   subsidiarios, la falta de apreciación de dos (2) testimonios obrantes en el   proceso, la errónea tasación de los perjuicios y haberse proferido un fallo   extra petita.    

c) Análisis del yerro endilgado    

71. Teniendo presente que la   demanda de reparación directa, en la cual fue expedida la decisión judicial que   ahora es objeto de acción de tutela, fue presentada bajo la vigencia del Código   Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984 – y los recursos de apelación   fueron presentados bajo la vigencia del Código General del Proceso -año 2014-,   son estas dos las codificaciones las pertinentes para efectos del análisis que   debe hacerse sobre la competencia sustancial de segunda instancia de los jueces   contencioso administrativos.[99]    

El Código Contencioso   Administrativo si bien regula los recursos ordinarios, entre ellos el de   apelación contra las sentencias proferidas por los órganos judiciales que   comprenden la jurisdicción contenciosa administrativa, no establece de manera   expresa el ámbito de la competencia sustancial en segunda instancia, motivo por   el cual por remisión expresa del artículo 267 idem, debe acudirse al Código   General del Proceso en cuyo artículo 328 establece que la competencia en segunda   instancia se circunscribe a los argumentos expuestos por el apelante, y que,   cuando ambas partes hayan apelado la totalidad de la sentencia o la que no apeló   hubiere adherido al recurso, el superior puede resolver sin limitaciones.    

Lo anterior indica que, el   ámbito de la competencia sustancial del juez superior -en este caso el de   segunda instancia- en principio tiene la siguiente dinámica: a) en el caso   de haber apelante único, está restringido a los argumentos expuestos en la   apelación y únicamente en lo favorable a éste -salvo que la modificación de   la sentencia haga indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con la   apelación-; b) en caso de apelación parcial de ambas partes -demandante y   demandado- y el ámbito de competencia se restringe a los argumentos de las   apelaciones -por obvia razones sin la prohibición de que la decisión resulte   desfavorable alguna de ellas-; c) en caso de apelar ambas partes y que   dichas apelaciones abarquen toda la sentencia, el juez -por obvias razones-   puede resolver sin limitaciones.     

72. Ahora bien, en el   presente caso como se indicó en líneas previas se presentaron dos apelaciones,   por lo tanto el juez de segunda instancia estaba circunscrito a la segunda de   las opciones antes mencionadas esto es podía resolver todos los cuestionamientos   planteados por las partes apelantes e incluso de oficio adoptar las decisiones   en los casos que permita la ley.    

73. Teniendo presente lo   señalado en líneas anteriores se observa que si bien la demandante circunscribió   el objeto de sus apelaciones a la legitimidad por activa y a la tasación de la   indemnización de los perjuicios, la demandada controvirtió expresamente la   existencia de la responsabilidad civil extra contractual del Estado   -argumentando inexistencia de falla del servicio y culpa exclusiva de la   víctima-, asunto este último que en virtud del contenido normativo antes   señalado el juez estaba en la obligación legal de revisar.     

En ese orden de ideas, así   como ocurrió en la sentencia enjuiciada, el Consejo de Estado al analizar uno de   los argumentos de las apelaciones -la existencia de la responsabilidad civil   extra contractual del Estado- concluyó que no existía título de imputación   para la responsabilidad estatal, por lo que es jurídicamente válido concluir que   aquella decisión no incurrió en la situación descrita en sede de tutela y, en   consecuencia, no se configuró el defecto objeto de análisis.    

74. No sobra señalar y   precisar que en el caso bajo estudio la apelación de la señora Amélida Peña   Rangel y aun cuando se circunscribía únicamente a discutir su legitimación por   activa no podía restringir el ámbito de competencia del superior funcional a ese   asunto porque no se trataba de apelante única, puesto que la demandada cuestionó   el fundamento de la responsabilidad estatal. Por tanto, el juez tenía la   obligación de, una vez resueltos y aceptados los argumentos de aquélla,   relacionados con la legitimidad por activa, proceder a revisar el fundamento de   la responsabilidad estatal teniendo, incluso, la facultad de revocar la   sentencia de primera instancia en el evento de no encontrarla jurídicamente   demostrada.    

Por lo expuesto, el cargo   endilgado, no está llamado a prosperar, razón por la cual la Sala Plena abordará   el estudio del defecto fáctico por indebida valoración probatoria que se alega.    

(ii)   Configuración del defecto sustantivo y por desconocimiento del precedente al no   aplicar la flexibilización de los estándares probatorios en materia de graves   violaciones a los derechos humanos    

75. De acuerdo   con los parámetros plasmados en las consideraciones generales de esta   providencia, este Tribunal procede a analizar la decisión proferida por la   Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el marco del   proceso de reparación directa, con especial atención en la aplicación de los   principios de equidad y pro homine en la valoración de las pruebas que   sustentaron la decisión de no encontrar demostrada la responsabilidad del   Ejército Nacional, Ministerio de Defensa Nacional, en la muerte del señor Olivo   Peña Ortega.    

a)    Valor probatorio   de las pruebas trasladadas    

76. En la demanda de tutela la actora   reprocha que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado no precisó de   manera “inequívoca” el valor otorgado a la prueba trasladada de los   procesos disciplinario y penal que se adelantaron contra los miembros del   Ejército Nacional involucrados en la muerte de Olivo Peña, toda vez que el fallo   es confuso y “no señaló explícitamente y concretamente si les negó valor a   esos medios de pruebas, o se la otorgó, pudiéndose inferir que se la negó, dado   que no habrían sido practicados con audiencia concreta de la parte demandada; no   obstante más adelante hace copiosa referencia a esos medios suasorios, lo que   impide conocer cuál fue la decisión adoptada respecto a ellos, y en el numeral   25, refiere que valorará todos los medios de prueba trasladadas de los procesos   penales y disciplinarios, pero con las limitaciones y en las condiciones   señaladas, lo que impide conocer cuáles consideró plenamente eficaces, cuáles   excluyó de plano y cuáles eventualmente tendría en cuenta como indicios”.[100]    

En efecto, la providencia objeto de esta tutela, luego de analizar la viabilidad   de traer las pruebas trasladas desde los procesos penales y disciplinarios   adelantados a propósito de la muerte del señor Olivo Peña Ortega, concluyó:    

“Con base en los anteriores criterios, la Sala al no encontrar reunidos alguno   de los supuestos de excepción no dará valor probatorio a medios probatorios   trasladados desde el proceso penal ordinario, sin perjuicio de lo cual la Sala   constata que examinados los mismos se valoraran como indicios, especialmente   aquellos que establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que   falleció violentamente OLIVO PEÑA ORTEGA, ya que pueden ser útiles,   pertinentes y conducentes para determinar la vulneración de derechos humanos y   las violaciones al derecho internacional humanitario o a otras normas   convencionales que habrá que establecer con posterioridad, y para lo que es   necesario tener en cuenta como indicio lo contenido en las mencionadas   declaraciones, dando prevalencia a lo sustancial por sobre el excesivo rigorismo   procesal”.[101]    

De lo expuesto se   desprende que la sentencia no le otorgó valor probatorio a los documentos   trasladados de los procesos penal y disciplinario, empero, les dio tratamiento   de indicios.    

77. En   consecuencia, se admite que si bien no fueron apreciados como prueba directa,   fueron estudiados por el juez de lo contencioso administrativo como indicios   como se verá más adelante. Por tanto, el cargo por defecto fáctico por no   valoración de las pruebas trasladas, no está llamado a prosperar.    

78. Según la   parte actora, la sentencia impugnada contiene argumentos “ambiguos,   contradictorios y confusos”[102], que   desconocen el deber legal que le asistía al juez de emitir decisiones claras y   comprensibles, basadas en una valoración fática adecuada, sin conclusiones   antagónicas y contradictorias. [103]    

79. De acuerdo   con lo expuesto en la parte general de esta providencia en relación con el   defecto sustantivo, ante presuntas violaciones graves a los derechos humanos, le   corresponde a los jueces valorar los elementos probatorios con un tamiz   flexible, a la luz de los principios de equidad y pro homine, por   tratarse de asuntos que encierran una asimetría de poder y, por tal razón, gran   dificultad probatoria. Además, de encontrarse de por medio los intereses de las   víctimas, quienes generalmente son población vulnerable que busca obtener la   reparación por el daño causado, por lo que una exigencia rigurosa en la dinámica   probatoria no solo resulta excesiva sino revictimizante.    

De cara a lo   señalado por la actora y contrastado con la sentencia censurada, la Sala Plena   observa que de las pruebas obrantes en el expediente, al menos pueden extraerse   los siguientes hechos indicadores:    

a.          De acuerdo con el “Informe Especial de Inteligencia” de la Central   Táctica de Ocaña (visible a folio 23 del cuaderno 2), existía información   relacionada con la presencia de miembros del frente Carlos Armando Cacua   Guerrero del ELN en la jurisdicción del municipio de San Calixto, veredas La   Perla y Puente Real. Por lo que se efectuaron unas recomendaciones encaminadas a   “reorientar una operación militar sobre este sector a fin de neutralizar   posibles acciones terroristas en contra de las tropas”. En virtud de ello,   se inició la operación Atenas, misión táctica Abarrote, adelantada por la Unidad   Coyote Uno (fl. 107 del cuaderno 3).[104]    

b.          Según los reportes consignados por los militares el día en que murió el señor   Olivo Peña Ortega[105], ellos   se encontraban realizando una labor de patrullaje “[e]l día 14   de Agosto (sic) del 2008 se inicia movimiento a partir de las 20:30 horas (…) se   inicia infiltración. Se escucharon unos ruidos extraños (…) se procedio (sic) a   gritar la proclama del Ejército Nacional el cual respondieron con fuego   inmediatamente se respondió con fuego hacia el sector donde nos disparaban.   Aproximadamente el intercambio de disparos duró de 2 a 3 minutos”.[106]    

c.           La muerte del señor Olivo Peña Ortega, fue a consecuencia de los disparos por   arma de fuego que recibió, según el informe pericial de necropsia No.   20081010154498000122 del 18 de agosto de 2008:    

“INFORMACIÓN DISPONIBLE AL MOMENTO DE INICIAR LA NECROPSIA    

Datos del acta de inspección:    

–         Resumen de hechos: persona adulta que fallece el 15 de agosto al parecer durante   enfrentamiento armado en zona rural de San Calixto.    

–         Hipótesis de manera aportada por la autoridad: Violenta – homicidio    

–         Hipótesis de causa aportada por la autoridad: Proyectil de arma de fuego    

RESUMEN HALLAZGOS    

Se encontraron durante el procedimiento de la necropsia cinco heridas por   proyectil de arma de fuego que laceraron vasos de mediano calibre, parénquima   pulmonar y se presentaron fracturas de piezas dentarias y de maxilar inferior.    

OPINIÓN PERICIAL    

Se trata de un hombre adulto de cosntitución (sic)s mediana de ocupación   agricultor, de estado civil separado quien fallece en shock hipovolémico   secundario a heridas de proyectil de arma de fuego en la vereda la Perla   jurisdicción del municipio de San Calixto al parecer durante combates contra el   ejército.    

EXAMEN EXTERIOR    

DESCRIPCIÓN DEL CADAVER: Hombre adulto (a), de Contextura   MEDIANA. Quien presenta múltiples impactos por proyectil de arma de fuego.    

(…)    

PRENDAS:    botas, color negro, material, caucho, talla: nd, marca: venus, observación: nd,   pantalón, color: café, material: dril, talla: 28 (…) observación: con desgarros   en el pantalón que corresponden a los orificios hallados en el cuerpo, camiseta,   color: gris    

(…)    

DESCRIPCIÓN ESPECIAL DE LESIONES    

DESCRIPCIÓN DE LAS LESIONES POR ARMA DE FUEGO (CARGA ÚNICA)    

1.1 Orificio de Entrada: De 0.3 cm de diámetro sin tatuaje ni ahumamiento   localizado a 48 cm del talón localizada en tercio distal cara interna de muslo   derecho cara posterior.    

1.4 Trayectoria: Plano horizontal: Infero-Superior. Plano coronal:   Postero-Anterior. Plano sagital: Derecha-Izquierda.    

2.1 Orificio de Entrada: De 0.5 cm de diámetro localizada en tercer espacio   intercostal izquierdo con línea axilar posterior sin tatuaje ni ahumamiento a 18   cm de la línea media posterior y a 36 cm del vertex.    

2.4 Trayectoria: Plano horizontal: Supero-Inferior. Plano coronal:   Postero-Anterior. Plano sagital: Izquierda-Derecha.    

3.1 Orificio de Entrada: De 0.5 cm de diámetro localizado en tercio proximal   externo de brazo izquierdo a 11 cm del acromion sin tatuaje ni ahumamiento.    

3.4 Trayectoria: Plano horizontal: Infero-Superior. Plano coronal:   Postero-Anterior. Plano sagital: Izquierda-Derecha.    

4.1 Orificio de Entrada: De 0.5 cm de diámetro sin tatuaje ni ahumamiento   localizado parte alta izquierda de cuello cara posterior a 7 cm de la línea   media posterior y a 18 cm del vertex    

4.4 Trayectoria: Plano horizontal: Supero-Inferior. Plano coronal:   Postero-Anterior. Plano sagital: Izquierda-Derecha    

5.1 Orificio de Entrada: de 0.5 cm de diámetro sin tatuaje ni ahumamiento   localizado en región escapular derecha a 8 cm de la línea media anterior y a 32   cm del vertex    

5.4 Trayectoria: Plano horizontal: Infero-Superior. Plano coronal:   Postero-Anterior. Plano sagital: Izquierda-Derecha”.[107]    

d.       De acuerdo con el   Formato de Inspección Técnica a cadáver realizado el 15 de agosto de 2008,   diligenciado por la Policía Judicial del CTI de Ocaña en la vereda La Perla del   corregimiento de Puente Real del municipio de San Calixto (Norte de Santander),   se hicieron los siguientes hallazgos:    

 “DESCRIPCIÓN DEL LUGAR DE LA DILIGENCIA (Incluyendo los hallazgos y   procedimientos realizados) (…)llegamos al sitio de los hechos a las 11:35 el   terreno es plano y a los lados de la vía es zona montañosa al llegar al lugar no   se observa acordonado el lugar de la escena, la observación y localización de   los elementos materiales de prueba (…) localizándose los siguientes elementos   así: EMP Nº 1 una (1) vainilla calibre 5.56 con su fulminante percutido, EMP Nº   2 una (1) vainilla calibre 5.56 con su fulminante percutido EMP Nº 3 una (1)   vainilla calibre 5.56 con su fulminante percutido EMP Nº 4 una (1) vainilla   calibre 9mmm con su fulminante percutido EMP Nº 5 un bolso verde tipo morral en   su interior se hallaron dos (2) granadas de 60 mm para mortero una (1) cuchilla   con su vaina, un (1) bolso tipo canguro camuflado EMP Nº 6 occiso N.N.   MASCULINO. EMP Nº 7 una (1) subametralladora INGRANS USA Serie 334455 con un   proveedor que en su interior se hallaron trece (13) cartuchos calibres (sic) 9   mm, el cadáver se halló en una bajada pronunciada con vegetación espesa de   difícil acceso y EMP Nº 8 tres (3) (cartuchos) se corrige tres vainillas   calibres (sic) 9 mm. Todos estos elementos fueron registrados, fotografiados y   topográficamente donde se plasman las medidas.    

(…)    

7. OBSERVACIONES No se toma muestra de residuos de disparo   porque las manos estuvieron expuestas durante 5 horas a la lluvia, las granadas   de mortero se destruyen”.[108]    

f.            Según el certificado del Comando General de las Fuerzas Militares, la víctima no   aparecía registrada como portadora legal de armas de fuego.[109]    

g.       Dentro del   proceso disciplinario que se inició en contra de los militares que participaron   en la operación táctica “Abarrote”, en la que resultó muerto el señor   Peña Ortega, los miembros del Ejército Nacional coincidieron en afirmar que no   vieron a ningún miliciano, pues solo uno de ellos observó a alguien que se movía   y que al gritar la proclama del Ejército Nacional, respondió con fuego, por lo   que tuvieron que accionar sus armas de fuego para repelerlo.[110]    

h.       Durante el   enfrentamiento armado, la unidad Coyote Uno gastó 100 cartuchos de munición   asignados, tal y como consta en el Acta de material gastado del 15 de agosto de   2008.[111]   Asimismo, el “Radiograma” da cuenta de que en esa fecha, se gastaron 100   cartuchos de los fusiles de dotación oficial, calibre 5.56. Al respecto:    

“PERMITOME INFORMAR ESE COMANDO X GASTO MATERIAL GUERRA COMBATE DE ENCUENTRO   X DIA 15 AGOSTO DE 2008 06:00 X EN DESARROLLO DE LA OPERACIÓN ATENAS MISION   TACTICA ABARROTE X VEREDA PUENTE REAL X MUNICIPIO DE SAN CALIXTO X COORDENADAS   (8º33’18’’ – 73º09’01’’) X CONTRA NARCOTERRORISTAS PERTENECIENTES A LA CUADRILLA   CARLOS CACUA GUERRERO DEL ELN X MUNICION CALIBRE 5.56 INDUMIL LOTE 0659 CANTIDAD   100 X CS. HERNANDEZ MORA JAIME 20 X SLP. CAICEDO MEDRANO JUAN 28 X SLP BERNAL   RINCON FREDY 30 X SLP CAMILO FIGUEROA JHON 22 X MY HERRAN VILLALBA JOSE REINEL X   CDT. BCG95”.[112]    

i.            En la “orden de batalla” del Ejército Nacional, que diseñó la ofensiva   militar en la zona de San Calixto y El Tarra, para contrarrestar la estructura   criminal que delinquía en el sector, se identificaron como milicianos de grupos   al margen de la ley a personas distintas a la víctima.[113]    

80. En efecto, la Sala Plena observa que los hechos indicadores reseñados en los   literales desde la a) a la i) no constituyen prueba directa del presunto falso   positivo. Sin embargo, no puede perderse de vista que la jurisprudencia admite las pruebas   indirectas como válidas, entre ellas los indicios. Correspondiéndole al juez, a   partir de hechos conocidos, realizar una inferencia lógica, para determinar la   existencia de un supuesto fáctico.    

81. En ese orden,   el Consejo de Estado debió tomar los hechos indicadores y realizar la inferencia   lógica a partir de las reglas de la sana crítica en clave de los principios de   equidad y pro homine. En otras palabras, el órgano de cierre de la   jurisdicción contenciosa administrativa debió flexibilizar los estándares   probatorios, por tratarse de un presunto caso de falso positivo, el cual, de   acuerdo con la jurisprudencia de ese Tribunal, constituye una grave violación a   los derechos humanos y, por tal virtud, exige que el rasero probatorio sea   inferior -al de cualquier otro tipo de casos- y que ante la duda debía “privilegiar   racionalmente aquellas que acrediten un grado superior de probabilidad lógica o   de probabilidad prevaleciente, resultado que se obtiene aplicando las reglas de   la experiencia que incluyen conocimientos técnicos, leyes científicas o   generalizaciones del sentido común”[114].    

82. Así las cosas, la Sección Tercera debió apreciar en su conjunto los hechos   probados y los indicios que de ellos se desprenden, a efecto de determinar si la   muerte del señor Olivo Peña Ortega tuvo como causa o finalidad la legítima   defensa del orden público por parte del Ejército Nacional o, si por el   contrario, devino como consecuencia de una actuación ilegal e ilegítima de las   Fuerzas Militares.    

83. Los anteriores elementos de juicio también debieron analizarse de cara al   contexto histórico en que sucedieron los hechos, pues como bien lo dice la   sentencia censurada, se ha acudido a recrear escenarios de supuestos   enfrentamientos armados para “involucrar a la víctima quien seguramente fue   escogida al azar para proceder a esta ´falsa acción para el cumplimiento de   mandatos constitucionales`”.[115]    

84.    Asimismo, debió considerar que tratándose de casos de ejecuciones   extrajudiciales, sumarias o arbitrarias -como los comúnmente denominados   falsos positivos- adelantadas por miembros de las fuerzas armadas, la   jurisprudencia del Consejo de Estado[116]  ha precisado cómo la existencia de ciertos elementos, conductas o actuaciones   pueden ser indicios de la responsabilidad del Estado, por ejemplo, las   declaraciones efectuadas por los uniformados involucrados o la ausencia de   antecedentes penales de la víctima, entre otros.    

85. La falencia de orden sustantivo de la Sección Tercera, llevó a que la   sentencia censurada arribara a conclusiones contradictorias, por cuanto los   hechos indicadores despertaban por lo menos una duda acerca de la ocurrencia de   los hechos. Pues a la luz de los principios de la equidad y pro homine no   es admisible que (i) una muerte calificada como “violenta y atroz”[117],   (ii) de una persona identificada como jornalera de la región, (iii) sin   antecedentes penales, (iv) que se encontraba en estado de “indefensión”   por la posición en que fue encontrado en cadáver y la trayectoria de los   disparos, (v) cuyo deceso ocurrió por el accionar de los miembros del Ejército   Nacional; y (vi) sin que estuviese probado un combate; derive en que no logró   probarse ninguna de las tesis propuestas por las partes y, por tanto, no   configurado el daño antijurídico imputable a los agentes del Estado.    

86. Al no aplicar   los principios de equidad y pro homine en la flexibilización de los   estándares probatorios, la Sección Tercera perdió de vista su propia   jurisprudencia, que ante los denominados falsos positivos, ha admitido   que obtener una prueba directa del suceso es casi imposible por las confusas   circunstancias en que ocurren los hechos, la vulnerabilidad de las víctimas y,   principalmente, porque la prueba está en manos de la contraparte.    

87. De lo   expuesto, la Sala observa que le asiste razón a la demandante al afirmar que la   sentencia es contradictoria, ya que en algunos apartes, basada en en los   indicios, afirma que la muerte del señor Olivo Peña ocurrió de manera “violenta   y atroz”[118],   encontrándose la víctima en “estado de indefensión”[119]  en un combate que no existió. Sin embargo, al final concluye que no hay pruebas   suficientes que determinen si la muerte de la víctima ocurrió a causa del   accionar del Ejército y como producto de un acto contrario al deber de proteger   la vida de los habitantes del territorio nacional.[120]    

88. En orden a lo   anterior, al juez contencioso administrativo le correspondía morigerar las   reglas de valoración probatoria, concretamente de los indicios, y aplicar los   criterios que fueron referidos en el capítulo denominado “la flexibilización   probatoria en casos de graves violaciones a los derechos humanos”,   para resolver el caso, con plena y rigurosa observancia de las garantías de   justicia material y del debido proceso. Empero, interpretó erróneamente la ley,   al asignarles un   rasero muy alto para lograr la convicción del juez, olvidando aplicar los   principios de equidad y pro homine.    

89. Finalmente y   siguiendo con los presupuestos que exige la jurisprudencia de la Corte para que   proceda la acción de tutela contra decisiones de órganos de cierre, el yerro   encontrado en la sentencia censurada es de tal magnitud que amerita la   intervención del juez constitucional, al encontrarse de por medio la   satisfacción de garantías fundamentales, vulneradas en el marco de un proceso de   reparación directa por graves violaciones a los derechos humanos.    

90. En conclusión, la Corte Constitucional encontró que el Consejo de Estado incurrió   en un desconocimiento del precedente, toda vez que en materia de homicidios en   persona protegida -denominados comúnmente falsos positivos-, existe una   nutrida línea jurisprudencial por parte de ese Tribunal y también de esta   Corporación sobre la flexibilización de los estándares probatorios en materia de   violaciones graves a los derechos humanos, admitiendo que demostrar tal hecho   mediante una prueba directa es casi imposible por la vulnerabilidad de las   víctimas y la posición dominante que ejercen las Fuerzas Militares, por lo que   se ha establecido que los indicios son los medios probatorios que por excelencia   permiten llevar al juez a determinar la responsabilidad de la Nación, aplicando   un rasero menor que el que podría aplicarse en materia penal.    

En ese contexto,   halló la Sala Plena que en el asunto bajo estudio, el Consejo de Estado también   incurrió en un defecto sustantivo por un error en la interpretación de los   principios pro hómine y de equidad, al no haber aplicado la ya mencionada   flexibilización de los estándares probatorios a efecto de privilegiar la   justicia material, utilizando medios de prueba indirectos como los indicios o   morigerando la carga de la prueba para demostrar el perjuicio material objeto de   la reclamación.    

91.   Finalmente, la Corte advierte que al haber prosperado los defectos sustantivo y   por desconocimiento del precedente en cuanto a la flexibilización de los   estándares probatorios, por sustracción de materia, la Corte no estudiara el   cargo por desconocimiento del precedente en cuanto al régimen de imputación   objetivo por daños causados con arma de dotación oficial.    

Las   órdenes por impartir    

92. Por lo expuesto, se revoca la sentencia de   29 de junio de 2017, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado y se   confirma la providencia del 23 de febrero de 2017 emitida por la Sección Cuarta   de esa Corporación que había concedido el amparo solicitado por Amélida Peña   Rangel, dejando sin efectos la decisión censurada y ordenándole a la Subsección   C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferir un nuevo fallo.    

93. Teniendo en consideración que la Subsección C de la Sección Tercera del   Consejo de Estado mediante sentencia del 9 de junio de 2017, dentro del   expediente de reparación directa No.   54 001 23 31 000 2010 00370 01 (53704), dio cumplimiento a la decisión de tutela   de primera instancia que se confirma y que le ordenó proferir una nueva decisión   en este asunto, la Sala Plena dejará en firme dicha providencia.    

94. Finalmente, se dispone levantar la suspensión de términos decretada por la   Sala Plena mediante auto del 10 de noviembre de 2017.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO.-    LEVANTAR    la suspensión de términos decretada por la Sala Plena en auto del 10 de   noviembre de 2017.    

SEGUNDO.- REVOCAR   la sentencia de 29 de junio de 2017, proferida por la Sección Quinta del Consejo   de Estado y CONFIRMAR PARCIALMENTE la decisión del 23 de febrero de 2017,   emitida por la Sección Cuarta de esa Corporación, que amparó los derechos   fundamentales de la señora Amélida Peña Rangel, dejando sin efectos el proveído   de 1.º de febrero de 2016, proferido por la Subsección C de la Sección Tercera   de la misma Institución.    

TERCERO.- DEJAR EN FIRME la   sentencia del 9 de junio de 2017, proferida por la Subsección C de la Sección   Tercera del Consejo de Estado, dentro del expediente de reparación directa No. 54 001 23 31 000   2010 00370 01 (53704), por medio de la cual dio cumplimiento a la decisión de   tutela de primera instancia que se confirma y que le ordenó proferir una nueva   decisión en este asunto.    

CUARTO.-    ORDENAR    que por Secretaría General se libren las comunicaciones previstas en el artículo   36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

 ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Presidente       

CARLOS BERNAL           PULIDO    

Magistrado    

                     

DIANA FAJARDO           RIVERA    

Magistrada    

Impedimento           aceptado    

    

LUIS GUILLERMO           GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

                     

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

En comisión de servicios    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

                     

CRISTINA PARDO           SCHLESINGER    

Magistrada    

ALBERTO ROJAS           RÍOS    

Magistrado    

    

                     

    

MARTHA VICTORIA           SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria           General    

       

[1] A efecto de dar   claridad al relato, los hechos descritos fueron   complementados con los consignados en el proceso de reparación directa surtido   ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyo expediente fue   aportado al trámite de revisión de la tutela.    

[2] Citó las   sentencias del 29 de mayo de 2014, Rad. 2000-4596-01; del 11 de agosto de 2010,   Rad. 19289; y del 11 de noviembre de 2009, Rad. 17927, 10 de agosto de 2005,   Rad. 15127, 14 de julio de 2001, Rad. 12696 del Consejo de Estado.    

[4] Ver   sentencia de primera instancia, fl. 228, del cuaderno 2.    

[5]   Sentencia censurada.    

[6] Ver sentencia   impugnada, folio 398 vto del cuaderno 2.    

[7] Ver sentencia   impugnada, folio 354 del cuaderno 2.    

[8] Ver sentencia   impugnada, folio 368 del cuaderno 2.    

[9] Ver sentencia   impugnada, folio 372 vto del cuaderno 2.    

[10] Citó las   sentencias de unificación de 9 de febrero de 2012, Exp. 21060 y 20104 de la   Sección Tercera del Consejo de Estado, que al respecto, sostuvieron que: “la   non reformatio in pejus como garantía que `le imposibilita al juez de segunda   instancia agravar la situación del apelante o resolverle en su perjuicio y   que se circunscribe a los eventos en los cuales el cuestionamiento del fallo   proviene de quien ha de aparecer como apelante único, encuentra expresa   consagración constitucional en el artículo 31 de la Carta Política”   (subrayas y negrillas del texto).    

[11]Se señala que: (i)   la sentencia de 9 de mayo de 2011, Exp. 19976, resolvió un caso de   responsabilidad patrimonial y administrativa del Estado por muerte de una   persona con arma de dotación oficial; (ii) el fallo de 28 de abril de 2014, Exp.   21896, decidió caso del homicidio a un menor de edad con arma de dotación   oficial por asuntos personales, “que no guardaron relación alguna con el   servicio”; y (iii) el fallo de 16 de agosto de 2012, Exp. 24990, resolvió un   caso por lesiones personales con arma de dotación oficial portada de manera   irregular. Las anteriores decisiones resolvieron casos diferentes al planteado   por la demandante, por lo que no constituyen un precedente aplicable.    

[12] Cfr.   Fl. 128 de la providencia en cita. Negrillas y mayúsculas del texto.    

[13] Ver   escrito de impugnación, folio 221.    

[14] Cfr. Sentencia   de tutela de segunda instancia.    

[15] Sentencias de   unificación del 19 de abril, exp. 21515 y del 23 de agosto de 2012, exp. 24392   de la Sección Tercera del Consejo de Estado.    

[16] Cita las   sentencias del 29 de mayo de 2014, Exp. 29882; 28 de abril de 2014, Exp. 21896;   9 de abril de 2014, Exp. 29811; 16 de agosto de 2012, Exp. 24990; 9 de mayo de   2011, Exp. 19976; 11 de agosto de 2010, Exp. 19289; 22 de abril de 2004, Exp.   15088; y 14 de julio de 2001, Exp. 12696.    

[17] Sentencia   SU-396 de 2017.     

[18] Sentencia   SU-396 de 2017, citando la T-555 de 2009.    

[19] Sentencia T-031   de 2016, T-497 de 2013, T-320 de 2012, T-891 y T-363 de 2011.    

[20]   Sentencia T-145 de 2017.    

[21]   Sentencia SU-573 de 2017.    

[22] Sentencias SU-573, SU-414 SU-396 y SU-354 de 2017; T-574,   T429 y T-324 de 2016; SU-695, SU-567, T-534 y T-718 de 2015, T-474 de 2014 y   T-429 de 2011, entre muchas otras, reiterando la C-590 de 2005.    

[23] Sentencias SU-573, SU-414 SU-396 y SU-354 de 2017 y C-590 de   2005.    

[24] Ib.    

[25] Ib.    

[26] Ib.    

[27] Ib.    

[28] Ib.    

[30] Ib.    

[31] Sentencias   SU-573 y SU-391 de 2016. Al respecto, la Corte sostuvo: “[C]onsidera la Corte   que es improcedente la acción de tutela contra decisiones de la Corte   Constitucional y, se agrega en esta oportunidad, contra decisiones del Consejo   de Estado que resuelven acciones de nulidad por inconstitucionalidad. Esta sería   entonces una causal adicional de improcedencia que complementaría los requisitos   generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales   establecidos por la jurisprudencia a partir de la sentencia C-590 de 2005, de   acuerdo con la cual no procede la acción de tutela contra las sentencias de la   Corte Constitucional ni contra las del Consejo de Estado por nulidad por   inconstitucionalidad”.    

[32] Sentencias SU-573, SU-414, SU-396 y SU-354 de 2017; T-574,   T429 y T-324 de 2016; SU-695, SU-567, T-534 y T-718 de 2015, T-474 de 2014 y   T-429 de 2011, entre muchas otras, reiterando el fallo C-590 de 2005.    

[32]Sentencias SU-573, SU-414 SU-396 y SU-354 de 2017 y C-590 de   2005.    

[33]   Sentencias SU-573 y SU-050 de 2017 y SU-917 de 2010.    

[34] Sentencia SU-050 de 2017.    

[35] Ver   sentencia SU-917 de 2010.    

[36]   Sentencia SU-050 de 2017.    

[37] Cfr.   Sentencia T-543 de 2017.    

[38] Ib.    

[39] Sentencias SU-399 de 2012.   M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, fundamento jurídico nº 4; SU-400 de 2012.   M.P. (e) Adriana María Guillén Arango, fundamento jurídico nº 6.1.; SU-416 de   2015. M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico nº 5; y SU-050 de 2017. M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico nº 4.2.    

[40] Sentencias   T-453 y SU-050 de 2017, SU-427 de 2016, SU-432 y SU-241 de 2015.    

[41] Sentencia   T-118A de 2013.    

[42]   Sentencia T-926 de 2014.    

[43] Ver   punto (ii) del párrafo 42.    

[44] “Artículo  16. Valoración   de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de   Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas,   atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los   criterios técnicos actuariales.”    

[45]BARRETO ARDILA,   Hernando. Cuantificación de la Indemnización Judicial en Equidad o en Derecho en   el Marco de la Ley de Justicia y Paz. Publicado en la Revista de Derecho Penal y   Criminología, Universidad Externado de Colombia. Volumen XXXIII, número 95,   Julio a Diciembre del 2012. Página 109. Disponible en internet:    

http://revistas.uexternado.edu.co/index.php?journal=derpen&page=article&op=view&path%5B%5D=3422&path%5B%5D=3109. Consulta efectuada el 25 de mayo de 2014, a las 6:38 p.m.

[46]   Sentencia T-926 de 2014.    

[47]   HERNÁNDEZ HENRÍQUEZ, Alier Eduardo, SOLARTE PORTILLA Mauro y otros. Daño y   Reparación Judicial en el ámbito de la Ley de Justicia y Paz. Publicación de la   Agencia de Cooperación Técnica Alemana, proyecto ProFis, la Fiscalía General de   la Nación y la Embajada de la República Federal de Alemania. Primera Edición.   Bogotá. 2010. Página 211.    

[48] En las masacres   por ejemplo, los propios testigos son asesinados; en los casos de   desplazamientos forzados, nunca hay tiempo para conservar y recoger la prueba ni   siquiera de la propia existencia de las víctimas: los registros civiles son   abandonados o destruidos, las fuentes de información oficial son eliminadas; en   la desapariciones forzadas, la indefinición en el tiempo excede todos los   límites del rigor de la demostración; en esas situaciones se afianza la certeza   de que el daño se ha construido, pero es probable que se desconozca la condición   particular del perjuicio, la identificación de la víctima o las características   particulares de la extensión del detrimento o del menoscabo en su entorno   familiar.    

[49]   Sentencia T-916 de 2014.    

[50] Ib.    

[51]   Sentencia T-926 de 2014.    

[52] Corte   Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 20 de noviembre de 2013, caso   de las comunidades afrodescendientes desplazadas de la cuenca del río Cacarica   (operación génesis) vs. Colombia, donde se flexibilizó el estándar probatorio   respecto a la identidad y estado civil de las víctimas. Concretamente sostuvo: “el hecho de no aparecer en el registro no puede llevar a la   conclusión de la inexistencia de una persona. En particular, el Estado no indicó   si todas las personas que nacen en Colombia cuentan con registro civil de   nacimiento y/o con cédula de ciudadanía. Adicionalmente, el Tribunal nota que   varios nombres de presuntas víctimas aparecen escritos de manera distinta en los   documentos que fueron presentados ante esta Corte, también es posible que el   registro pueda contener nombres escritos de forma diferente y por tanto arrojar   resultados erróneos en cuanto a la “existencia” o no de determinadas presuntas   víctimas.”    

[53] Se   abordará en el siguiente título.    

[54]   Sentencias T-237 de 2017 y T-926 de 2014.    

[55] Ib.    

[56] Sentencia SU-556   de 2014.    

[58]   Sentencia SU-053 de 2015.    

[59]   Sentencia SU-354 de 2017.    

[60] Sentencia T-731 de 2006, reiterado en la sentencia   T-146 de 2014.    

[61] Sentencias   T-153 de 2015 y T-146 de 2014.    

[62] Por   su parte, la Corte Penal Internacional acerca de los casos de falsos   positivos en Colombia, señaló que las “ejecuciones ilegales   de civiles manipuladas por las fuerzas públicas para   que parezcan bajas legítimas de guerrilleros o delincuentes ocurridas en combate   – aparentemente se remontan a los años ochenta. Sin embargo, comenzaron a   ocurrir por todo el país con alarmante   frecuencia a partir de 2004. Los civiles ejecutados fueron reportados como   guerrilleros muertos en combate tras alteraciones de la escena del crimen. La   información   disponible indica que estos asesinatos fueron cometidos por miembros de las   fuerzas armadas,  operando a veces con paramilitares y civiles como parte de un   ataque dirigido contra civiles en varias partes de   Colombia. En algunos casos, las ejecuciones estuvieron precedidas por   detenciones arbitrarias, tortura y otras formas de malos tratos.” Corte Penal   Internacional, Oficina del Fiscal, Situación en Colombia. Reporte intermedio,   noviembre de 2012, párr. 93.    

[63] QUINTERO, Juan   Sebastián. Las desapariciones forzadas y los “falsos positivos”. Del   derecho internacional al derecho administrativo colombiano, Bogotá, Universidad   del Rosario, 2016, pp.  162.    

[64] Consultado el 1   de diciembre de 2017, en el siguiente enlace:   http://www.acnur.org/fileadmin/scripts/doc.php?file=fileadmin/news_imported_files/COI_2791    

[65] Cfr. Párrafo   126.    

[66] Al   respecto, pueden consultarse las sentencias sobre ejecuciones extrajudiciales,   sumarias o arbitrarias, cuyas decisiones se han basado esencialmente en   indicios, por ejemplo, los fallos de 1 de junio de 2017, Exp. 51623; 24   de mayo de 2017, Exp. 49358; 23 de marzo de 2017, Exp. 50941; 14 de julio de   2016, Exp. 35029; 5 de abril de 2016, Exp. 24984; 26 de junio de 2015, Exp.   34749; 26 de junio de 2014, Exp. 24724; 11 de septiembre del 2013, Exp. 20601;   13 de marzo del 2013, Exp. 21359; 29 de marzo del 2012, Exp. 21380; 11 de   febrero de 2009, Rad. 16641; y 9 de julio de 2005, Exp. 15129.    

[67]   Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de julio de 2016, Exp.   35029.    

[68] Como   se estudiará en el siguiente punto de esta providencia.    

[69]Corte   Interamericana de Derechos Humanos en el caso Vereda La Esperanza vs Colombia,   en la sentencia de 31 de agosto de 2017.    

[70]   Código Penal (Ley 599 de 2000), artículo 135.    

[71] Ley 734 de   2002, artículo 48 y concordantes y Ley 836 de 2003, artículos 56 y ss.    

[72] Concretamente,   la jurisprudencia sobre los denominados falsos positivos se encuentra en   las sentencias de 18 de mayo de 2017, Exp. 41511; 13 de marzo de 2017, Exp.   47892;   14 de junio de 2016, Exp. 35029; 1.º de abril de 2016, Exp. 46028; 25 de febrero   de 2016, Exp. 49798; 26 de junio de 2015, Exp. 35752; 26 de junio de 2015, Exp.   34749; 15 de abril de 2015, Exp. 30860; 26 de febrero de 2015, Exp. 28666; 26 de   junio de 2014, Exp. 24724; 30 de abril de 2014, Exp. 28075; 6 de diciembre de   2013, Exp. 26669; 27 de septiembre de 2013, Exp. 19886; 11 de septiembre de   2013, Exp. 20601; 5 de abril de 2013, Exp. 24984; 29 de octubre de 2012, Exp.   21377; 9 de mayo de 2012, exp. 22891; 11 de febrero de 2009, Exp. 16641; 9 de   junio de 2005, Exp. 15129; 19 de abril de 2001, Exp. 11940; y  16 de   febrero de 2001, Exp. 12936, entre otras.    

[73] “El Estado responderá patrimonialmente por los daños   antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las   autoridades públicas”.    

[74] PAZOS GUERRERO,   Ramiro y otro. Graves violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al   Derecho Internacional Humanitario: Jurisprudencia básica del Consejo de Estado   desde 1916, Bogotá, Consejo de Estado, Imprenta Nacional de Colombia, 2017, pp.   101-166.    

[75] Al respecto el   Consejo de Estado ha concluido que “el cúmulo de casos sobre ejecuciones   extrajudiciales u homicidios en persona protegida, o los mal denominados falsos   positivos, pone de presente una falla sistemática y estructural relacionada con   la comisión de tales violaciones graves a derechos humanos y/o al derecho   internacional humanitario por parte de la Fuerza Pública del Estado colombiano,   aunada a la ausencia de un riguroso control dentro de la institución militar,   tanto en el proceso de incorporación a la institución, como en la permanencia y   en el funcionamiento o ejercicio de funciones por parte de los miembros de la   Fuerza Pública, falencias éstas que debilitan la institución militar y que   dificultan su adecuado accionar en pos de cumplir con el cometido que le es   propio, de paso, se pierde legitimidad y se compromete la estabilidad misma del   Estado y de la sociedad”. Cfr. Consejo de Estado, Sección   Tercera, sentencia de 14 de julio de 2016, Exp. 35029.    

[76] Conforme a la   jurisprudencia del Consejo de Estado[76] la   responsabilidad civil extracontractual del Estado imputada a título de falla en   el servicio por omisión en el deber de ejercer control sobre el comportamiento y   actuar de su personal “todo ello con el fin de evitar que los hombres e   instrumentos perviertan el servicio a ellos encomendado, como en este evento   aconteció. Preocupa profundamente a la Sala el crecido número de casos en los   cuales miembros de la Fuerza Pública encubren bajo la apariencia de muertos en   combate, homicidios que obedecen a diversas circunstancias distintas a esa, la   de un combate, por lo cual debe decirse que se trata de una práctica sistemática   y generalizada en materia de violaciones graves a derechos humanos. En efecto,   la Sección Tercera del Consejo de Estado ha debido condenar en diversas   ocasiones a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por víctimas   del conflicto armado que, inexplicablemente, perdieron la vida en presuntos   operativos militares o en imaginarios combates con grupos organizados al margen   de la ley, que al examinarse los hechos, estos muestran otras realidades nacidas   de los excesos de la guerra y de una lógica aborrecible que encuentra enemigos   en quienes solamente son civiles que habitan en los lugares de conflicto”. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27   de abril de 2016, Exp. 00479-11.    

[77] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de   octubre de 2014, Exp. 20411.    

[78] Consejo de   Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de mayo de 2015, Exp. 26958.    

[79] Consejo de   Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de febrero de 2014, Exp. 29028.    

[80] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de   octubre del 2014, Exp. 20411.    

[81]   Sentencia T-237 de 2017.    

[82]   Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de julio de 2013, Exp. 27913.    

[83] Consejo de   Estado, sección Tercera, sentencias de 3 de octubre de 2007,   Exp. 19286; 23 de mayo de 2008, Exp. 15237; 10 de marzo de 2011, Exp. 18722; 22   de junio de 2011, Exp. 18592; 22 de noviembre de 2012, Exp. 26657; 6 de   diciembre de 2013, Exp. 30814; 10 de septiembre de 2014; Exp. 29186; 5 de marzo   de 2015, Exp. 32955; 2 de mayo de 2016, Exp. 37755; 29 de agosto de 2016, Exp.   37185; entre muchas otras.    

[84] Consejo de   Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de febrero de 2009, Exp.   16337, reiterada en el fallo de 14 de abril de 2011, Exp. 20145.    

[85] La anterior   postura fue reiterada por la Sección Tercera[85] al   decidir el caso de Jaime Garzón Forero, donde a partir de indicios se determinó   la responsabilidad patrimonial de la Nación en su asesinato. Al respecto,   consultar,   Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2016, Exp.   34349.    

[86]Pazos Guerrero,   Ramiro y otro, op. cit. p. 147.    

[87] Ib.   p. 148. Negrilla fuera del texto. La anterior postura fue reiterada en la   sentencia del 26 de octubre de 2014, Exp. 24724.    

[88] Consejo de   Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de marzo de 2017, Exp. 50941.    

[89] Ib.   Resaltado del texto.    

[90] Al   respecto, pueden consultarse las sentencias sobre ejecuciones extrajudiciales,   sumarias o arbitrarias, cuyas decisiones se han basado esencialmente en   indicios, por ejemplo, los fallos de 1 de junio de 2017, Exp. 51623; 24   de mayo de 2017, Exp. 49358; 23 de marzo de 2017, Exp. 50941; 14 de julio de   2016, Exp. 35029; 5 de abril de 2016, Exp. 24984; 26 de junio de 2015, Exp.   34749; 26 de junio de 2014, Exp. 24724; 11 de septiembre del 2013, Exp. 20601;   13 de marzo del 2013, Exp. 21359; 29 de marzo del 2012, Exp. 21380; 11 de   febrero de 2009, Rad. 16641; y 9 de julio de 2005, Exp. 15129.    

[91] En igual   sentido los casos González Medina y Familiares Vs. República Dominicana,   sentencia de 27 de febrero de 2012, párrs 131 y 132; Godínez Cruz Vs.   Honduras, sentencia de 20 de enero de 1989, párrs. 134 a 137;    Fairén Garbi y Solís Corrales Vs. Honduras, sentencia de 15 de marzo de   1989, párrs. 131 a 134; y Blake Vs. Guatemala, sentencia de 24 de enero   de 1998, párrs. 133 a 137.    

[92] Corte   Interamericana de Derechos Humanos en el caso Velásquez Rodríguez ss.   Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988.    

[93] Ib.   En igual sentido, en el   caso de las comunidades afrodescendientes desplazadas de la cuenca del río   Cacarica (operación génesis) vs. Colombia, donde se flexibilizó el estándar   probatorio respecto a la identidad y estado civil de las víctimas. Esta   sentencia ya fue referida en el pie de página 52.    

[94] Se dijo en   aquella ocasión que, “En las masacres por ejemplo, los propios testigos son   asesinados; en los casos de desplazamientos forzados, nunca hay tiempo para   conservar y recoger la prueba ni siquiera de la propia existencia de las   víctimas: los registros civiles son abandonados o destruidos, las fuentes de   información oficial son eliminadas; en la desapariciones forzadas, la   indefinición en el tiempo excede todos los límites del rigor de la demostración;   en esas situaciones se afianza la certeza de que el daño se ha construido, pero   es probable que se desconozca la condición particular del perjuicio, la   identificación de la víctima o las características particulares de la extensión   del detrimento o del menoscabo en su entorno familiar”. Cfr. sentencia T-926   de 2014.    

[95] En concreto, se   advirtió: “[l]a construcción de la prueba indiciaria debe cumplir con el   principio de legalidad, esto es, que en la argumentación el juez debe mostrar el   hecho indicado, el hecho indiciario, la conclusión y las reglas de la   experiencia que permiten la inferencia entre las premisas y la aserción[95],   valorando el grado de convicción que ofrece cada medio de prueba, de conformidad   con los parámetros de la sana crítica.”.      

[96]“Artículo 188: son causales de   revisión: Son   causales de revisión: 1. Haberse dictado la   sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.// 2. Haberse   recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales   se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo   aportar al proceso por fuerza mejor o caso fortuito o por obra de la parte   contraria. // 3. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una   persona, otra con mayor derecho para reclamar. // 4. No reunir la persona en   cuyo favor se decretó una pensión periódica, al tiempo del reconocimiento, la   aptitud legal necesaria, o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia,   o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. // 5. Haberse   dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el   pronunciamiento de la sentencia. // 6. Existir nulidad originada en la sentencia   que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. //   7. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados   penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. // 8. Ser la sentencia   contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del   proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en   el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada.”    

[97] Cfr.   Sentencia C-004 de 2003, reiterado en la C-520 de 2009.    

[98] Ib.    

[99]   Mediante auto del 25 de junio de 2014, Exp. 00395-12, la Sala Plena de lo   Contencioso Administrativo del Consejo de Estado unificó el criterio   jurisprudencial determinando que para la jurisdicción de lo contencioso   administrativo, el Código General del Proceso, entró en vigencia el 1° de   octubre de 2014. Igualmente, mediante auto del 6 de agosto de 2014, Exp. 50408,   la Subsección C de la Sección Tercera, señaló que también a los procesos   tramitados bajo el “sistema escritural”, es decir, el Código Contencioso   Administrativo, les aplicaba el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012).    

[100] Ver   folio 15 del expediente.    

[101] Folio   32 de la sentencia censurada.    

[102] Folio 17 de la   demanda de tutela.    

[103] Al respecto, la   accionante afirmó: “[L]a Corporación basándose en los medios de prueba   obrantes en la actuación, estableció que (…) la culpa exclusiva de la víctima   (…), no operó ni plena ni concurrencialmente, y además agrega que lo probado   indiciariamente es que la víctima murió estando sometida e indefensa.   Pero esa conclusión es negada más adelante, al sostener que, pese a que la   accionada reconoce que sus agentes mataron a OLIVO PEÑA ORTEGA y que el Ad quem   da por probado que la víctima pereció el 15 de agosto de 2008, (…) la conclusión   es que el fallo ha de ser revocado por no haberse probado quien mató a la   víctima (…).Con esa afirmación, en la reconstrucción histórica del hecho, la   Corporación señaló que no existía prueba de que miembros de la referida unidad   militar hubieran causado la muerte de OLIVO PEÑA ORTEGA, ni en estado de   indefensión, ni en combate, ni en ninguna circunstancia, con lo que da a   entender que no se supo quién lo ultimó; no obstante, más adelante, (…) sostiene   todo lo contrario (…). Esa dubitación existe, porque los dos supuestos   son defendidos como conclusiones en el mismo proveído. En el último evento se   podrá advertir lo contradictorio de que se califique una muerte de atroz, se dé   por probado que la consumaron militares, se afirme que no se probó que ocurrió   en un combate e indique que lo indiciariamente establecido es que ocurrió   hallándose la víctima en estado de indefensión, y aun así se exonere de   responsabilidad a la administración, aduciendo que el hecho ni siquiera   fácticamente les es imputable.” Cfr. Folios 16 y 17   de la demanda de tutela.    

[105] Según   consta en el registro civil de defunción, visible a folio 137 del cuaderno 2.    

[106] Folio   19 del cuaderno 2.    

[107] Cfr.   Folios 42 a 51, 143, 153 a 159 del cuaderno 1; y 61 a 65 del cuaderno 2.    

[108] Cfr.   Folio 7 a 15, 19 a 21, 23 a 35 y 146 del cuaderno 2; y 159 a 161 del cuaderno 3.    

[109] Cfr.   Folio 125 del cuaderno 2.    

[110] Cfr.   Folios 305 a 331 y 341 a 349 del cuaderno 3.    

[111] Cfr.   Folios 42 a 51, 143, 153 a 159 del cuaderno 1; y 61 a 65 del cuaderno 2.    

[112] Folio   168 del cuaderno 2.    

[113] Cfr.   Folios 139 del cuaderno 1; 86 a 92, 96 a 116 del cuaderno 2; 113 a 134 y 207 del   cuaderno 3.    

[114] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de   octubre del 2014, Rad. 20411.    

[115] Cfr.   sentencia censurada, folio 92.    

[116] Cfr. Sentencias   de 18 de mayo de 2017, Exp. 41511; 13 de marzo de 2017, Exp. 47892; 14 de   junio de 2016, Exp. 35029; 1.º de abril de 2016, Exp. 46028; 25 de febrero de   2016, Exp. 49798; 26 de junio de 2015, Exp. 35752; 26 de junio de 2015, Exp.   34749; 15 de abril de 2015, Exp. 30860; 26 de febrero de 2015, Exp. 28666; 26 de   junio de 2014, Exp. 24724; 30 de abril de 2014, Exp. 28075; 6 de diciembre de   2013, Exp. 26669; 27 de septiembre de 2013, Exp. 19886; 11 de septiembre de   2013, Exp. 20601; 5 de abril de 2013, Exp. 24984; 29 de octubre de 2012, Exp.   21377; 9 de mayo de 2012, exp. 22891; 11 de febrero de 2009, Exp. 16641; 9 de   junio de 2005, Exp. 15129; 19 de abril de 2001, Exp. 11940; y 16 de febrero de   2001, Exp. 12936, entre otras.    

[117]   Calificada así por el Consejo de Estado, cfr. Sentencia censurada folio 91.    

[118]   Calificada así por el Consejo de Estado, cfr. Sentencia censurada folio 91.    

[119] Cfr.   Sentencia censurada, folio 63.    

[120] Cfr.   Sentencia censurada, folio 95.