SU037-09

    Sentencia  SU-037-09   

REMUNERACION  DE  MAGISTRADOS  DE  TRIBUNAL Y  OTROS  FUNCIONARIOS  DE  LA  RAMA  JUDICIAL-Regulación  normativa   

BONIFICACION  POR  COMPENSACION-Regulación normativa y titulares   

MAGISTRADOS  DE TRIBUNAL Y OTROS FUNCIONARIOS  DE  LA  RAMA  JUDICIAL-Tenían la opción de demandar y  que  se les pagara la bonificación por compensación o desistir de la demanda y  que se les pagara la bonificación de gestión judicial   

BONIFICACION   PERMANENTE   MENSUAL   PARA  MAGISTRADOS  DE  TRIBUNAL  Y OTROS FUNCIONARIOS DE LA RAMA JUDICIAL-Se  origina  para unos en los decretos 610 de 1998 y 1239 de 1998, y  para otros en el Decreto 4040 de 2004     

El recuento precedente da cuenta del origen de  la  que los demandantes denominan “bonificación permanente mensual” y de la  diferencia  en  la  remuneración  generada  con ocasión de su reconocimiento y  pago.   En  los  términos  de  lo  explicado,  la  “bonificación  permanente  mensual”  es  en  realidad,  para  un  grupo  de  funcionarios,  la denominada  “Bonificación  por  Compensación” de que tratan los Decretos 610 y 1239 de  1998,  e  implica  que  ellos  reciben  actualmente  como asignación mensual el  equivalente  al  80% de lo que por todo concepto perciben los Magistrados de las  Altas  Cortes. Para los otros servidores, la llamada “bonificación permanente  mensual”  es  la  “Bonificación  de  Gestión  Judicial”  de que trata el  Decreto  4040 de 2004, lo que implica que este grupo recibe hoy el 70% de lo que  por  todo  concepto  devengan  los Magistrados de las Altas Cortes; es decir, el  equivalente  a  un  10%  menos  de  lo  que  devengan  los  beneficiarios  de la  “Bonificación por Compensación”.   

BONIFICACION   DE   GESTION  JUDICIAL  PARA  MAGISTRADOS  DE  TRIBUNAL  Y  OTROS FUNCIONARIOS-Creada  por el Decreto 4040 de 2004   

BONIFICACION   DE   GESTION  JUDICIAL  PARA  MAGISTRADOS      DE      TRIBUNAL      Y     OTROS     FUNCIONARIOS-Naturaleza jurídica   

ACCION     DE     TUTELA-Improcedencia  contra  actos  de  carácter  general,  impersonal  y  abstracto  en  caso  de bonificaciones de Magistrados y otros funcionarios de la  Rama Judicial   

ACCION     DE     TUTELA-Improcedencia   para   la   nivelación  salarial  originada  en  la  aplicación del decreto 4040 de 2004   

ACCION     DE     TUTELA-Improcedencia  en caso en que os actores pretenden dejar sin efectos  el  régimen  de  bonificación  de  gestión  judicial  y que se les aplique el  régimen  de  bonificación  por compensación/MEDIO DE  DEFENSA  JUDICIAL  IDONEO-Acción de nulidad para dejar  sin   efectos   el   decreto  4040  de  2004  sobre  bonificación  de  gestión  judicial   

Lo pretendido en esta acción de tutela inicia  por   dejar  sin  efectos  el  régimen  de  la  “Bonificación  por  Gestión  Judicial”  previsto  en  el  citado  Decreto  4040  de 2004, que por su propia  naturaleza  jurídica es un acto administrativo de carácter general, impersonal  y  abstracto, para que en su lugar se aplique el régimen de la “Bonificación  por  Compensación”  del  Decreto  610  de  1998.  Como  quedo suficientemente  explicado  en  el  acápite  anterior, la acción de tutela resulta improcedente  para  controvertir  actos  de carácter general, impersonal y abstracto, como el  que   en   esta  ocasión  se  cuestiona,  pues  el  ordenamiento  jurídico  ha  establecido  un  mecanismo de defensa judicial especial ante la Jurisdicción de  lo  Contencioso  Administrativo,  al  cual  se  puede  acudir  para  demandar la  legalidad  de  tales  actos.  En efecto, el artículo 84 del Código Contencioso  Administrativo  consagra  la  acción de nulidad contra actos de tal naturaleza,  siendo  éste  el  mecanismo  judicial idóneo y específico con que cuentan los  accionantes para dejar sin efectos el Decreto 4040 de 2004.   

ACCION  DE TUTELA INTERPUESTA POR MAGISTRADOS  DE  TRIBUNAL-La  diferencia salarial es producto de la  coexistencia  de  los  dos  regímenes  salariales  y de la escogencia de uno de  ellos por parte de los actores   

PERJUICIO  IRREMEDIABLE  EN  CASO  DE  TUTELA  INTERPUESTA  POR  MAGISTRADOS Y OTROS FUNCIONARIOS DE LA RAMA JUDICIAL PARA PAGO  DE BONIFICACION-Inexistencia   

ACCION DE TUTELA TRANSITORIA EN CASO DE TUTELA  INTERPUESTA  POR  MAGISTRADOS Y OTROS FUNCIONARIOS DE LA RAMA JUDICIAL PARA PAGO  DE  BONIFICACION-Inexistencia de perjuicio irremediable  pues  el  daño  económico  derivado de la aplicación del Decreto 4040 de 2004  puede ser reparado mediante la acción de nulidad   

El  presunto daño económico sufrido por los  demandantes,  derivado  inicialmente de la aplicación del Decreto 4040 de 2004,  puede  ser  reparado  en  su integridad mediante el ejercicio de las acciones de  nulidad  y  de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo ejercicio contempla,  además,  la  posibilidad  de  solicitar  como  medida  cautelar  la suspensión  provisional  de  dicho acto y de aquellos que una vez producidos puedan resultar  involucrados en la violación alegada.   

ACCION DE TUTELA TRANSITORIA EN CASO DE TUTELA  INTERPUESTA  POR  MAGISTRADOS Y OTROS FUNCIONARIOS DE LA RAMA JUDICIAL PARA PAGO  DE  BONIFICACION-Improcedencia  por no afectación del  mínimo   vital    debido  a  que  actualmente  están  devengando  salario   

Cabe  señalar  que,  según  lo  ponen  en  evidencia  los fallos de instancia y el material probatorio allegado al proceso,  para  el  momento  de interposición de la acción de tutela, los accionantes se  desempeñaban  como  Magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar y, en esa  condición,  percibían  una asignación mensual que asciende a la suma de trece  millones   ciento   cincuenta  y  seis  mil  ciento  cincuenta  y  cuatro  pesos  ($13’156.154).  Dicha  situación  lleva  a la Corte a concluir que tampoco por esta causa están dados  los   supuestos   de  hecho  para  avalar  transitoriamente  la  pretensión  de  nivelación  salarial,  pues a los actores se les viene pagando cumplidamente el  salario,  el  cual  asciende  a  una  suma notoriamente considerable que permite  inferir,  no  sólo  que  gozan  de  una  aceptable estabilidad económica, sino  también,  que  no  se  encuentra  afectado su mínimo vital. Ese valor recibido  mensualmente   por   los   actores   a   título   de  salario  ($13’156.154),    deja    claro   que   su  subsistencia  y  la de sus familias, no dependen de la diferencia económica que  se  pretende  reclamar  en este proceso, circunstancia que avala la tesis de que  éstos  se  encuentran  en condiciones de ventilar la presente controversia ante  la   Jurisdicción  de  lo  Contencioso  Administrativo,  sin  que  ello  afecte  irremediable sus derechos.   

Referencia: expediente T-1.756.767  

Demandantes:  Liliana  Orozco  Daza,  Oscar  Wilches Donado y Juan Huerto Rodríguez Merchán   

Demandados:   Dirección   Ejecutiva   de  Administración    Judicial    y    Ministerio    de    Hacienda    y   Crédito  Público.   

Magistrado Ponente:  

Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL  

Bogotá,  D. C., veintiocho (28) de enero de  dos mil nueve (2009).   

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en  ejercicio  de  sus  competencias  constitucionales  y  legales,  ha proferido la  siguiente,   

SENTENCIA  

dentro del proceso de revisión de los fallos  proferidos  por  la  Sala  Penal  del Tribunal Superior del Distrito Judicial de  Valledupar  y  la  Sala  de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que  resolvieron  la  acción  de  tutela  promovida  por  Liliana Orozco Daza, Oscar  Wilches  Donado y Juan Huerto Rodríguez Merchán contra la Dirección Ejecutiva  de   Administración   Judicial   y   el   Ministerio  de  Hacienda  y  Crédito  Público.   

  I.  ANTECEDENTES   

De   acuerdo  con  lo  dispuesto  en  los  artículos  86  de  la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la  Sala  número  Uno  de  Selección de la Corte Constitucional, mediante Auto del  veinticuatro  (24)  de  enero de dos mil ocho (2008), resolvió seleccionar para  revisión  el  proceso  de  tutela T-1.756.767 y repartirlo a la Sala Tercera de  Revisión, presidida por el Magistrado Jaime Córdoba Triviño.   

No  obstante  lo  anterior,  a  través  de  comunicación  del  9  de  abril de 2008, el Magistrado Sustanciador se declaró  impedido  para  revisar  las  sentencias  de  tutela proferidas en el expediente  T-1.756.767,  por  lo que dicha circunstancia fue aceptada por esta Corporación  mediante  Auto  del 23 de julio de 2008, correspondiéndole, en consecuencia, su  conocimiento  a la Sala Cuarta de Revisión, presidida por el Magistrado Rodrigo  Escobar Gil.   

En  consideración  a  la trascendencia del  tema,  los  miembros  de  la  Sala  Cuarta  de  Revisión  pusieron el asunto en  conocimiento  de  la  Sala  Plena  para  que  el  mismo fuera decidido por ésta  mediante  sentencia  de unificación. Por lo tanto, en sesión celebrada el día  treinta  (30)  de julio de dos mil ocho (2008), la Sala Plena de la Corporación  decidió  asumir  el  conocimiento  de  dicho  expediente,  con fundamento en lo  dispuesto   en   el   artículo   54   A  del  Acuerdo  05  de  19921.  De  igual  manera,   ordenó   la  suspensión  de  términos  hasta  que  se  adoptara  la  correspondiente decisión.   

1.    Hechos    y   fundamentos   de   la  acción   

Liliana  Orozco  Daza, Oscar Wilches Donado y  Juan  Huerto  Rodríguez  Merchán  impetraron acción de tutela en contra de la  Dirección  Ejecutiva  de  la  Administración  Judicial  y  del  Ministerio  de  Hacienda  y  Crédito  Público,  por  considerar  vulnerados  sus derechos a la  igualdad  y al trabajo en condiciones dignas y justas. La acción interpuesta se  fundamenta en los siguientes hechos:   

1.1.  El  Tribunal  Administrativo  del Cesar  está   integrado   por  cuatro  magistrados  titulares,  inscritos  en  carrera  judicial,  a  saber: Olga Valle de la Hoz, Carlos Alfonso Guecha Medina, Liliana  Orozco Daza y Oscar Wilches Donado, los dos últimos accionantes.   

1.3.  De  acuerdo con lo anterior los actores  afirman  que  desempeñan  cargos  de  igual  categoría  y  que  las  funciones  asignadas  son  similares, pese a lo cual los magistrados Olga Valle de la Hoz y  Carlos  Alfonso  Guecha  Medina  reciben  una  asignación  básica  mensual  de  $15.137.666    mientras    que    los    demandantes    devengan    mensualmente  $13.156.154.   

1.4.  Los  demandantes  manifiestan  que  la  diferencia   salarial   se   origina  en  “el  reconocimiento  y  pago  de  la  bonificación   permanente  mensual,  que  para  unos  asciende  a  la  suma  de  $8.721.928  y  para  otros  es  solamente  de  $6.740.416,  es decir $ 1.981.513  menos”.   

1.5.  Según  los  accionantes  la mencionada  diferencia  salarial se debe a la aplicación de un sistema salarial inestable y  variable  implementado por el Gobierno Nacional desde 1998, pues mientras a unos  magistrados  les  es  aplicable  la  bonificación prevista en el Decreto 610 de  1998,  a  ellos  se  les cancela la bonificación con base en el Decreto 4040 de  2004.   

1.6. Los actores consideran que la diferencia  salarial  entre  magistrados  es  injustificada,  pues  ocupan  el mismo cargo y  desempeñan  iguales  funciones,  motivo  por  el  cual  estiman  vulnerando los  derechos  a  la igualdad y al trabajo en condiciones dignas y justas, por cuanto  reciben un trato discriminatorio.   

1.7.  Agregan  los demandantes que en su caso  “(…)  no  existen  razones  constitucionalmente  válidas que justifiquen el  trato  diferencial  entre los Magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar,  ya  que  la  aplicación  de  regímenes  diferentes en materia de bonificación  obedece  a  la  inestabilidad  y  variación  unilateral  por parte del Gobierno  Nacional  en  el  reconocimiento  del  sistema  salarial  del  sector  público,  específicamente  para  los  magistrados  de  tribunales  seccionales”.  En su  criterio,  “los  errores  del  gobierno  en  la  formulación  de la política  pública  salarial  no  pueden introducir diferenciaciones entre trabajadores de  igual   rango   y   categoría,   imponiéndose  en  este  caso  la  obligación  constitucional   de  igualarlos  tomando  como  parámetro  la  situación  más  favorable y la equitativa distribución de privilegios”.   

1.8. Los accionantes concluyen  que se ha  generado  una  situación  injusta,  inequitativa y discriminatoria que debe ser  analizada  por  el  juez  constitucional,  pues  se  trata de una violación del  derecho    a    la    igualdad    que   resulta   ajena   a   la   jurisdicción  ordinaria.   

2. Pretensiones  

En  virtud  de  lo  expuesto,  la  magistrada  Liliana  Orozco  Daza  y  los  magistrados  Oscar  Wilches  Donado y Juan Huerto  Rodríguez   Merchán   solicitan   ordenar   a   la   Dirección  Ejecutiva  de  Administración  de Justicia y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que  apliquen   un   tratamiento   igualitario   a   los   magistrados  del  Tribunal  Administrativo   del   Cesar   y,   en  consecuencia,  cancelar,  con  carácter  retroactivo, el mismo valor por concepto de bonificación.   

3.     Pruebas    adjuntadas    a    la  solicitud   

Los  actores  adjuntaron  como  pruebas  a la  acción de tutela, los siguientes documentos:   

3.1.  Copia  de  la  certificación  laboral  expedida  por  la  Dirección Seccional de la Rama Judicial en Valledupar, donde  consta  que  la  magistrada del Tribunal Administrativo del Cesar, Olga Valle de  la Hoz, tiene una asignación básica mensual de: $15.137.666.   

3.2.  Copia  de  la  certificación  laboral  expedida  por  la  Dirección Seccional de la Rama Judicial en Valledupar, donde  consta  que  el magistrado del Tribunal Administrativo del Cesar, Carlos Alfonso  Guecha     Medina     tiene     una     asignación    básica    mensual    de:  $15.137.666.   

3.3.  Copia  de  la  certificación  laboral  expedida  por  la  Dirección Seccional de la Rama Judicial en Valledupar, donde  consta  que  la magistrada del Tribunal Administrativo del Cesar, Liliana Orozco  Daza, tiene una asignación básica mensual de: $13.156.154.   

3.4.  Copia  de  la  certificación  laboral  expedida  por  la  Dirección Seccional de la Rama Judicial en Valledupar, donde  consta  que  el  magistrado del Tribunal Administrativo del Cesar, Oscar Wilches  Donado, tiene una asignación básica mensual de: $13.156.154.   

3.5.  Copia  de  la  certificación  laboral  expedida  por  la  Dirección Seccional de la Rama Judicial en Valledupar, donde  consta  que  el  magistrado  del  Tribunal Administrativo del Cesar, Juan Huerto  Rodríguez    Merchán,    tiene    una    asignación   básica   mensual   de:  $13.156.154.   

3.6. Copia de la certificación emitida por la  Presidencia   del   Tribunal  Administrativo  del  Cesar  donde  consta  que  la  accionante  Liliana  Orozco  Daza desempeña el cargo de Magistrada en propiedad  en   ese   tribunal  desde  el  12  de  marzo  de  2001,  en  forma  continua  e  ininterrumpida.   

3.7. Copia de la certificación emitida por la  Presidencia   del   Tribunal  Administrativo  del  Cesar  donde  consta  que  el  accionante  Oscar  Wilches Donado desempeña el cargo de Magistrado en propiedad  en   ese   tribunal  desde  el  16  de  marzo  de  2006,  en  forma  continua  e  ininterrumpida.   

3.8. Copia de la certificación emitida por la  Presidencia   del   Tribunal  Administrativo  del  Cesar  donde  consta  que  el  accionante  Juan Huerto Rodríguez Merchán desempeña el cargo de Magistrado en  provisionalidad  en  ese  tribunal  desde  el  17  de  octubre de 2006, en forma  continua e ininterrumpida.   

3.9.  Copia  del  acta  de  posesión  de  la  accionante  Liliana  Orozco Daza como Magistrada del Tribunal Administrativo del  Cesar, suscrita el 12 de marzo de 2001.   

3.10.  Copia  del  acta  de  posesión  del  accionante  Oscar Wilches Donado como Magistrado del Tribunal Administrativo del  Cesar, suscrita el 16 de marzo de 2006.   

3.11.  Copia  del  acta  de  posesión  del  accionante   Juan  Huerto  Rodríguez  Merchán  como  Magistrado  del  Tribunal  Administrativo del Cesar, suscrita el 12 de octubre de 2006.   

II. Respuestas de los demandados  

1.  Respuesta  de  la Dirección Ejecutiva de  Administración Judicial   

La representante de la Dirección Ejecutiva de  Administración  Judicial (en adelante DEAJ) sostuvo que la acción de tutela no  es  procedente,  porque  los asuntos que se controvierten a través de ésta son  propios  de  la  jurisdicción  contencioso  administrativa y agrega que ante la  existencia  de  otro  medio  de  defensa  judicial  la acción de tutela resulta  improcedente   pues   no   se   demuestra   la   existencia   de   un  perjuicio  irremediable.   

En  particular,  señala  la  apoderada de la  demandada  que:  “(…)  LILIANA  OROZCO  DAZA,  no  tiene presente que firmó  TRANSACCION  con  la  Dirección  Seccional  de  Administración Judicial con la  renuncia  a la posibilidad de iniciar una nueva acción por las mismas causas de  la  Bonificación por Compensación del Decreto 610 de 1998, porque optó por la  Bonificación  de  Gestión  judicial consagrada en el Decreto 4040 de 2004.”.  Esto,  en  su criterio, implica la renuncia a la bonificación por compensación  del  80%  consagrada  en el Decreto 610 de 1998 por la bonificación de gestión  judicial  del  70%  prevista  en  el  Decreto 4040 de 2004, ya que la accionante  manifestó  su voluntad de acogerse a este régimen mediante desistimiento a las  pretensiones  en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que había  instaurado en contra de la rama judicial.   

En  cuanto  a  los  otros  dos  actores,  la  representante  de  la  DEAJ  señaló  que la vinculación de los señores OSCAR  CARLOS  WILCHES  DONADO y JUAN HUERTO RODRÍGUEZ MECHAN “fue posterior al año  2004,  16  de  marzo  de  2006  y  17  de  octubre de 2007 respectivamente, como  consecuencia,  se encuentra actualmente cobijados por el régimen previsto en el  Decreto  4040  del  3 de diciembre de 2004 con el cual fueron posesionados, y no  se  les aplica lo regulado por el Decreto 610 del 26 de marzo de 1998, que es la  norma que contempla la bonificación por compensación”.   

En  relación con el derecho a la igualdad la  apoderada  de  la  DEAJ  indicó  que  no  se  configura,  “pues  se  trata de  regímenes  diferentes  con consecuencias salariales y jurídicas diferentes, de  suerte   que,  lo  prohibido  constitucionalmente  es  el  trato  desigual  ante  situaciones  idénticas, cosa que no ocurre en el presente caso, toda vez que no  existe  duda  en la aplicación del Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004, que  regula  la  bonificación  de  gestión judicial al cual el tutelante se acogió  libremente”.   

Frente  al  derecho  al  mínimo vital de los  accionantes,  la  abogada  de la demandada considera que el pago oportuno de los  salarios  desestima  la alegada vulneración de este derecho y, además, señala  que  existe  falta  de  legitimación  por  pasiva,  toda vez que la competencia  constitucional  y  legal  para establecer el régimen prestacional y salarial de  los  servidores  públicos  es  del Gobierno Nacional que, en ejercicio de dicha  competencia,   profirió   los   decretos   objeto   de   controversia  en  esta  oportunidad.   

Finalmente,  la  apoderada de la DEAJ aportó  como prueba copia de los siguientes documentos:   

1.1.  Documento  de transacción suscrito por  Liliana  Orozco  Daza (Beneficiario) y Hernán José Duque Pavajeau (Nominador),  este  último  en  calidad  de  Director  Ejecutivo Seccional de Administración  Judicial,  en  el  que  se  estableció:  “PRIMERA.  OBJETO:  El  objeto  de la presente transacción, a la  cual  las  partes  acuden  de  manera  libre,  voluntaria y expresa, es precaver  cualquier  eventual  litigio  futuro, relacionado con reclamaciones derivadas de  la  “Bonificación por compensación” de que trató el Decreto 610 de 1998 y  las   normas  que  lo  adicionaron,  modificaron  o  sustituyeron.  SEGUNDA.  OBLGACIONES  DE  LAS  PARTES: El  BENEFICIARIO  se  compromete  en  los  términos de la presente convención a no  presentar  ningún  tipo  de  reclamación  extrajudicial  o  judicial  en cuyas  pretensiones     se    busquen    reconocimientos,    actualizaciones,    pagos,  indemnizaciones,  etc.,  derivados  de la “Bonificación por Compensación”,  sin  importar  cuál  norma  se invoque para el efecto. A su vez el NOMINADOR se  obliga  para  con  el  BENEFICIARIO  a  adelantar,  una vez sea perfeccionada la  presente  transacción,  la  totalidad  de  los  trámites  requeridos  para dar  aplicación  al  Decreto  No. 4040 de 2004, previo el cumplimiento por parte del  BNEFICIARIO   de   la   totalidad   de   los   requisitos   contenidos   en   el  mismo.  TERCERA. EFECTOS: En  los  términos  del  artículo  2483 del Código Civil, la presente transacción  hace  tránsito  a  cosa  juzgada  y  en  consecuencia,  no  se podrá bajo  ninguna  circunstancia,  iniciar  acciones  judiciales  que se relacionen con la  denominada      “Bonificación      por     Compensación”.     PARAGRAFO:  La  cosa  juzgada a la que se  hace  alusión  se  extiende igualmente a la imposibilidad jurídica de intentar  acciones  judiciales  relacionadas  con la “Bonificación por Compensación”  en   contra   de  entidades  públicas  diferentes  a  EL  NOMINADOR”.   

1.2.  Acta  de  posesión  de  Juan  Huerto  Rodríguez  Merchán,  como  Magistrado  del  Tribunal Administrativo del Cesar,  firmada el 17 de octubre de 2007.   

1.3.  Acta  de  posesión  de  Oscar Eliécer  Wilches  Donado,  como Magistrado del Tribunal Administrativo del Cesar, firmada  el 18 de marzo de 2006.   

2.  Respuesta  del  Ministerio  de Hacienda y  Crédito Público   

El representante del Ministerio de Hacienda y  Crédito  Público  realizó  un  recuento  de  los  antecedentes  previos  a la  expedición  del Decreto 4040 de 2004 y al respecto señaló que “Mediante los  decretos  610  y  1238  de 1998, el Gobierno Nacional creó una bonificación de  gestión  judicial  del  60% del salario pagadero en 1999, del 70% en 2000 y del  80%  en  2001. Dicha bonificación, de alguna manera, doblaba el salario de 1370  empleados   judiciales   (885   magistrados   auxiliares,   168   fiscales,  302  procuradores  y 15 magistrados penales militares) y lo llevaba hasta equipararlo  al 80% del sueldo de los Magistrados.”.   

A  continuación  el apoderado del Ministerio  aclara  que,  con  posterioridad  y  debido  a  los  “elevados  costos”  que  generaban  los  decretos  mencionados,  el  Gobierno Nacional se vio precisado a  expedir   el   Decreto   2668   de   1998,  a  través  del  cual  estos  fueron  derogados.   Sin  embargo,  mediante  fallo de 25 de septiembre de 2001, el  Consejo  de  Estado declaró nulo el Decreto 2668 de 1998, a través del cual se  había  derogado  la  bonificación  por  compensación  y  esto  condujo  al de  múltiples  acciones  judiciales  de quienes se consideraban beneficiarios de la  bonificación.   

Ante  el  cúmulo  de acciones judiciales que  generó  la  declaración  de  nulidad de la derogación de la bonificación por  compensación,  el  Gobierno  aprobó  el  pago  de  bonificaciones por gestión  judicial, mediante la emisión del Decreto 4040 de 2004.   

Por   otra   parte,  el  representante  del  Ministerio  de Hacienda y Crédito Público considera que con la expedición del  Decreto  4040  de  2004, no se vulnera la Constitución Política ni la ley 4 de  1992.   Sobre  el  particular,  destacó  que  corresponde  al  ejecutivo  y  al  legislativo,  de  forma compartida, fijar el régimen salarial y prestacional de  los empleados públicos.   

Adicionalmente,  el  apoderado  de la entidad  accionada  afirmó que el establecimiento de una bonificación con restricciones  salariales  únicamente  para  ciertos  efectos  no  implica  una  omisión  del  especial  deber  de  protección que tiene el Estado en relación con el derecho  al  trabajo.  En  este sentido, mencionó que los pagos de las bonificaciones no  constituyen un factor prestacional o salarial.   

Asimismo,  el  representante  de la accionada  solicitó  la  desvinculación  del  Ministerio  del  trámite  de la acción de  tutela  y  para ello argumentó que existe falta de legitimación por pasiva del  Ministerio  de  Hacienda  y  Crédito  Público, toda vez que esta entidad no es  responsable  por  la  posible vulneración de los derechos alegados, teniendo en  cuenta  que:  “(…)  es el Consejo Superior de la Judicatura, a través de la  Dirección  Ejecutiva  de la Administración Judicial, el encargado de velar por  la  distribución,  aplicación  y ejecución del presupuesto asignado a la rama  judicial,   limitándose    este   Ministerio   solamente  al  giro  de  los  recursos  que  dicha  rama  exija”.   

Adicionalmente, el apoderado del Ministerio de  Hacienda  y  Crédito  Público  insistió  en la improcedencia de la acción de  tutela  ante  la existencia de otros medios de defensa judicial. En su criterio,  al  caso  en  cuestión  le  es  aplicable  el  precedente  constitucional de la  sentencia  T-1497  de  2000,  mediante  el  cual  la Corte reiteró el carácter  residual  y excepcional de la acción de tutela frente a los recursos ordinarios  cuando no existe un perjuicio irremediable.   

Finalmente,  el  representante  de la entidad  demandada  concluyó que no hay amenaza o vulneración del derecho a la igualdad  de  los  accionantes, pues los supuestos fácticos en que se encuentran aquellos  son  diferentes  a  aquellos  en  que  se  encuentran  los  beneficiarios  de la  bonificación,  por  lo  que  se  justifica un trato diferenciado que no resulta  discriminatorio.   

III.  LAS  DECISIONES  JUDICIALES  OBJETO  DE  REVISION   

1. Decisión de primera instancia  

La Sala Penal de Conjueces  del  Tribunal  Superior  de  Valledupar, en providencia de 29 de agosto de 2007,  denegó  el  amparo  solicitado.  De  acuerdo  con la Sala, la acción de tutela  promovida  por  Liliana Orozco y Oscar Wilches resulta improcedente, como quiera  que  hay  una  transacción  que  hizo  tránsito a cosa juzgada. En esa medida,  concluyó  el  tribunal que la acción de tutela no está llamada a controvertir  la  transacción  celebrada por dos de los accionantes, pues la competencia para  esta  clase  de  asuntos radica en la jurisdicción ordinaria2.   

Además, la Sala señaló que la controversia  propuesta  por  los  accionantes  se  circunscribe  a  un  debate  propio  de la  jurisdicción  contencioso  administrativa,  pues implica un juicio de legalidad  sobre  la  regulación  que  le  es  aplicable  a cada magistrado. Así, ante la  existencia  de  otro  medio  de  defensa  judicial  y  sin  que  se configure un  perjuicio  irremediable,  el  Tribunal  decidió  negar  la  acción  de tutela.   

2. Impugnación  

Los   accionantes  presentaron  escrito  de  impugnación  contra la sentencia de primera instancia, en el que señalaron que  respecto  de  los  Magistrados  Liliana  Orozco  y  Oscar Wilches no existe cosa  juzgada,   pues   los   derechos   laborales   ciertos   e   indiscutibles   son  irrenunciables.  Al  respecto, aclararon que la transacción celebrada: “(…)  no  puede  tener  efectos  definitivos  porque sus posteriores consecuencias han  tenido  directa  incidencia  en  la  vulneración  permanente  del  derecho a la  igualdad y al trabajo en condiciones dignas y justas”.    

En  cuanto  al  derecho  a  la  igualdad, los  apelantes  afirmaron  que,  con  la  excusa  de la existencia de otros medios de  defensa  judicial,  el  fallo se abstuvo de pronunciarse sobre el trato salarial  desigual que existe entre los Magistrados seccionales.   

3. Decisión de segunda instancia  

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,  mediante  sentencia de 11 de octubre de 2007, decidió confirmar la decisión de  primera  instancia.  A  juicio de la Sala, el objeto de la acción de tutela fue  decidido  mediante  transacción y, en consecuencia, Liliana Orozco Daza y Oscar  Wilches  Donado  no  pueden  ventilar  la  controversia  salarial  mediante esta  acción  constitucional,  puesto  que “(…) la transacción es un contrato en  el  que  las partes disponen de sus legítimos derechos e intereses, dado que se  producen  reciprocas concesiones para las cuales es necesario poseer la facultad  de  disponer  de  los derechos que se transijan. Sólo se perturba esta facultad  si  se  predica  que hay vicios que afectan el consentimiento, situación que en  este caso no sucedió”.   

En cuanto al Magistrado Juan Huerto Rodríguez  Merchán,  la  Sala  observó  que  su  vinculación  laboral fue posterior a la  emisión  del  Decreto  4040  de 2004 y que, por lo tanto, el régimen que le es  aplicable  es  el  contenido  en el mencionado Decreto y no el establecido en el  Decreto 610 de 1998.   

Finalmente, la Corte consideró que no existe  un  perjuicio  irremediable que amerite la protección de derechos fundamentales  mediante la acción de tutela.   

IV. CONSIDERACIONES DE LA  CORTE CONSTITUCIONAL   

1. Competencia  

Esta  Corte es competente de conformidad con  los  artículos  86  y  241  de  la Constitución Nacional, y el Decreto 2591 de  1991, para revisar los fallos de tutela seleccionados.   

2.  Presentación  del  asunto   

Los  actores en la presente acción de tutela  se   desempeñan   como  magistrados  del  Tribunal  Administrativo  del  Cesar.  Sostienen  que  a  pesar  de  ocupar cargos “de igual  categoría  y  naturaleza” y de cumplir “las  mismas  funciones”,  reciben una  asignación  mensual  inferior a la correspondiente a dos de sus colegas, motivo  por  el  cual  estiman  vulnerados  sus  derechos  a la igualdad y al trabajo en  condiciones dignas y justas.   

En   procura   de  la  protección  de  los  mencionados  derechos,  solicitaron  el  amparo  constitucional  en contra de la  Dirección  Ejecutiva de Administración Judicial y del Ministerio de Hacienda y  Crédito  Público,  a  fin  de que se les ordene a tales entidades “aplicar  un  tratamiento  igualitario a todos los magistrados del  Tribunal  Administrativo  del  Cesar y, en consecuencia, cancelar el mismo valor  mensual  y  permanente  por  concepto de bonificación, equivalente al 80% de lo  que    por    todo   concepto   devenguen   los   magistrados   de   las   altas  cortes”.   

Según los demandantes, la diferencia salarial  que    afecta   sus   derechos   estriba   “en   el  reconocimiento  y  pago  de  la  bonificación permanente mensual”,  que  si  bien  es  un componente del ingreso mensual de todos los  magistrados  de tribunal y de otros servidores públicos, se liquida en distinta  forma  para  unos y para otros. Corroboran lo dicho señalando que al momento de  instaurar  la  acción de tutela, unos magistrados recibían por ese concepto la  suma  de  $8.721.928.00, mientras que a ellos sólo les cancelaba $6.740.416.00,  es decir, $1.981.513.00 menos.   

En  lo  que  hace a las entidades accionadas,  éstas   coinciden  en  señalar  que  la  tutela  es  improcedente  ya  que  el  ordenamiento  jurídico  tiene  estatuidos  otros mecanismos de defensa judicial  para  resolver la controversia de carácter prestacional que se plantea por esta  vía.  Señalan,  además,  que  la  bonificación permanente mensual se paga en  forma  oportuna  a  todos  los magistrados del País, lo que descarta la posible  violación  de los derechos al trabajo y al mínimo vital. Agregan a lo anterior  que  la  diferencia  en  el pago de la bonificación radica en la aplicación de  dos  regímenes  jurídicos  que  son  distintos,  lo  que descarta de plano una  posible  violación  del  derecho a la igualdad pues los titulares de la aludida  prestación no se encuentran en una misma situación de hecho.   

Las sentencias objeto de revisión, negaron el  amparo  deprecado  tras  señalar  que  (i)  existe  una  transacción  que hizo  tránsito  a  cosa  juzgada,  y  la  acción  de tutela no puede controvertir la  transacción  celebrada  por dos de los accionantes. Particularmente sostuvieron  que   el  objeto de la acción de tutela fue decidido mediante transacción  y  por ende, los Magistrados  Liliana Orozco Daza y Oscar Wilches Donado no  pueden  ventilar  la controversia salarial mediante esta acción constitucional;  en  cuanto  al  Magistrado  Juan  Huerto Rodríguez Merchán se advirtió que su  vinculación  laboral  fue  posterior  a  la emisión del Decreto 4040 de 2004 y  que,  por  lo  tanto,  el  régimen  que  le  es aplicable es el contenido en el  mencionado  Decreto  y no el establecido en el Decreto 610 de 1998; ( ii )   no  existe  un  perjuicio  irremediable  que amerite la protección de  los  derechos  fundamentales   de  los  peticionarios  mediante  la  acción  de  tutela;  (ii)  para el resolver el debate suscitado, los demandantes tienen otra  vía  de  defensa judicial, pues se trata de asuntos propios de la jurisdicción  contencioso  administrativa,  en  tanto sugieren una valoración de la legalidad  respecto  a  la   regulación  que  le  es  aplicable  a  cada  magistrado.   

Atendiendo  a  los argumentos expuestos en el  presente  proceso,  antes de entrar a decidir sobre la procedencia de la acción  de  tutela  y  de establecer si es necesario identificar el problema jurídico y  los  temas  que  eventualmente  deberían  tratarse  para  solucionarlo,  con el  propósito  de  efectuar  una  mejor presentación del asunto planteado, la Sala  estima  conveniente  indagar  acerca  del  origen  de  la comentada “bonificación  permanente  mensual”  y  de  la diferencia en la remuneración generada con ocasión de su reconocimiento  y pago.   

3.   Del   origen   de   la   “bonificación   permanente  mensual”  que da lugar a la presente acción de tutela   

3.1. Sobre el particular, cabe remontarse a la  Ley  2  de  1984,  “Por  la  cual  se  establece  la  competencia   de   las   autoridades   de   Policía;   se  fija  el  respectivo  procedimiento;  se  crean  cargos  de  jueces  especializados  y se establece un  procedimiento  especial  para  la investigación y juzgamiento de los delitos de  secuestro  extorsivo,  extorsión  y terrorismo; se dictan normas sobre captura,  detención  preventiva,  excarcelación; se fijan competencias en materia civil,  penal  y  laboral,  y se dictan otras disposiciones”.  En  el artículo 72 de dicha ley se crearon los cargos de Magistrados Auxiliares  de   las   Altas   Cortes  en  nuestro  ordenamiento  jurídico,  y  se  dispuso  que  “[p]ara  desempeñar  este cargo deben reunirse  los  mismos  requisitos que la ley exige para el cargo de Magistrado de Tribunal  de  Distrito  Judicial, devengarán la misma remuneración y tendrán los mismos  derechos”.   

En concordancia con la citada ley, se expidió  la  Ley  10  de  1987,  por  la  cual  se  fijó  “la  remuneración  mínima de los magistrados auxiliares y abogados asistentes de la  Corte  Suprema  de Justicia y del Consejo de Estado”.  En  su  artículo  1° se estableció que “en ningún  caso”  la  “remuneración  mínima  mensual”  de  los  magistrados auxiliares y  abogados  asistentes  de  la  Corte  Suprema de Justicia y del Consejo de Estado  sería  “inferior  al ochenta por ciento (80%) de la  remuneración  total  que  devenguen  los  Magistrados  de  la  Corte Suprema de  Justicia y los Consejeros de Estado”.   

3.2. Posteriormente fue expedida la Ley 63 de  1988,  “Por la cual se fija la remuneración mínima  mensual     de     los     Magistrados     de    los    Tribunales    y    otros  funcionarios”. A través del citado ordenamiento, el  legislador   dispuso  reconocerles  a  los  magistrados  de  tribunal  un  trato  remuneratorio  que no fuera inferior al otorgado a los magistrados auxiliares de  las  altas cortes por la Ley 10 de 1987. En ese sentido, el artículo primero de  la  Ley  63  consagró que: “la remuneración mínima  mensual   de   los   Magistrados   de  los  Tribunales  Superiores,  Contencioso  Administrativo  de  Aduana  y  Fiscales”  no  sería  “inferior  a  la señalada en el artículo 1º de la  Ley  10  de 1987 para los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia  y del Consejo de Estado”.   

3.3.   En   ejercicio  de  las  facultades  extraordinarias  conferidas  por  la  Ley  30  de  1987,  el  Presidente  de  la  República  expidió  los Decretos 2280 de 1989,   “por  el  cual  se  asignan funciones a los Magistrados Auxiliares de la Corte  Suprema   de   Justicia   y   a   los   Abogados   Auxiliares   del  Consejo  de  Estado”,  y  2288  de  ese mismo año, “por   el  cual  se  dictan  disposiciones  relacionadas  con  la  jurisdicción  de lo Contencioso Administrativo”. En  tales  ordenamientos,  se  definió  a  los  Magistrados  Auxiliares de la Corte  Suprema  de  Justicia  y  a  los  Abogados Auxiliares del Consejo de Estado como  empleados  públicos  de  libre nombramiento y remoción, se dispuso que para su  designación  debían  acreditar las mismas calidades y requisitos que se exigen  para  los  Magistrados  de  Tribunal  y,  además, se reiteró que tendrían las  mismas  prerrogativas en materia de remuneración que estos últimos (Dec. 2280,  art. 27 y Dec. 2288, art. 2°).   

3.4. Después de la entrada en vigencia de la  Constitución  Política  de  1991,  y  con ocasión de la creación de la Corte  Constitucional,  el  Presidente de la República, en ejercicio de las facultades  conferidas  por  el  artículo  transitorio  22 del mismo ordenamiento Superior,  expidió  el  Decreto  2275  de  1991,  “Por el cual  establece  la  planta  de  personal de la Corte Constitucional y se dictan otras  disposiciones”.  En  el  artículo  sexto del citado  estatuto,  se  ocupó  de regular lo relacionado con el régimen salarial de los  Magistrados  Auxiliares de la Corte Constitucional, disponiendo que “La  remuneración  mínima  mensual para los cargos de Magistrado  Auxiliar  creados  por  este  Decreto,  será  equivalente al ochenta por ciento  (80%)  de  la  suma  que  por  concepto  de  asignación  básica  y  gastos  de  representación     corresponda     a    los    Magistrados    de    la    Corte  Constitucional.”   

3.5.  Con  fundamento  en  lo dispuesto en el  artículo  150,  numeral  19,  literales e) y f) de la nueva Carta Política, el  Congreso  de  la  República  expidió  la  Ley  4°  de  1992, mediante la cual  señaló  “las normas, objetivos y criterios que debe  observar  el  Gobierno  Nacional  para  la  fijación  del  régimen  salarial y  prestacional  de  los empelados públicos, de los miembros del Congreso Nacional  y  de  la  Fuerza  Pública”. En el parágrafo único  del  artículo  14  de  la  citada  ley,  se  facultó al Gobierno Nacional para  revisar  “el sistema de remuneración de funcionarios  y   empleados   de  la  Rama  Judicial,  sobre  la  base  de  la  nivelación  o  reclasificación      atendiendo     criterios     de     equidad”.   

3.6.  El  Presidente  de  la  República,  en  desarrollo  de  las  normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, expidió  el     Decreto    610    del    30    de    marzo    de    1998,    “por   el   cual   se   establece   una  bonificación   por  compensación  de  los  Magistrados  de  Tribunal  y  otros  funcionarios”.   En   su  artículo  1°, creó entonces  “una  Bonificación por Compensación, con carácter  permanente,  que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos  laborales  actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales  que  por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia,  Consejo   de   Estado,   Corte   Constitucional   y   Consejo   Superior  de  la  Judicatura”.   

La mencionada bonificación fue creada a favor  de:  (i)  los  Magistrados  de  los  Tribunales Superiores de Distrito Judicial,  Contencioso   Administrativo,   Nacional   y   Superior  Militar;  (ii)  de  los  Magistrados  Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional  y  el Consejo de Estado; (iii) de los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado;  (iv)  de  los  Fiscales  y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; (v) de los  Fiscales  del  Tribunal  Superior Militar, (vi) de los Fiscales ante el Tribunal  de   Distrito   y  de  los  jefes  de  Unidad  de  Fiscalía  ante  Tribunal  de  Distrito.   

Igualmente, se indicó en ese ordenamiento que  la  “Bonificación  por Compensación”  solo  constituiría  “factor  salarial  para  efectos  de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes,  en  los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de  las  Altas Cortes”. Se estableció que su pago sería  mensual,  se  le  otorgaron efectos fiscales desde el 1º de enero de 1999 y, en  la  parte  considerativa  del  Decreto 610 de 1998, se precisó que “para  la vigencia fiscal siguiente” el  ajuste  igualaría  “al  setenta por ciento (70%)”  de  lo  que devengaran “por  todo  concepto” los magistrados de las Altas Cortes y  que  “a partir del año correspondiente a la tercera  vigencia  fiscal”  ese  porcentaje  se  elevaría al  80%.   

Según  consta  en  las  consideraciones  del  Decreto  610 de 1998, el esquema al cual se acaba de hacer referencia pretendía  “superar  la  desigualdad  económica  entre los dos  niveles  mencionados”,  pues  “para  el año fiscal de 1998”, la remuneración de  los     funcionarios     a    cuyo    favor    se    creó    la    “Bonificación   por   Compensación”  equivalía  “al  46%  de  la  remuneración  de  los  Magistrados de las Altas Cortes”.   

3.8.  Con  fecha  31 de diciembre de 1998, el  Gobierno  Nacional  expidió el Decreto 2668, “Por el  cual  se  derogan  los  Decretos  610  de  marzo 26 de 1998 y 1239 de julio 2 de  1998”.  Mediante  el  citado  decreto  el  Gobierno  derogó  los  Decretos  610  y  1239  de  1998, con fundamento en las siguientes  razones:  (i)  la  Ley  4  de  1992  limitaba  en  el tiempo el ejercicio de las  facultades  relativas a la fijación del régimen salarial y prestacional de los  servidores  públicos  a  los  diez (10) primeros días del mes de enero de cada  año,  término  que no fue observado por los Decretos 610 y 1239; (ii) la misma  ley,  en  el  literal  h)  del  artículo  2°, para efectos de la fijación del  régimen   salarial   y  prestacional  de  los  servidores  públicos,  ordenaba  sujetarse  a  las  metas  fijadas  en  la política macroeconómica y fiscal del  país,  mandato que fue desconocido por los Decretos 610 y 1239 en la medida que  preveían  un  aumento del salario equivalente al 60% para la vigencia fiscal de  1999,  cuando  para  tal año el aumento se fijó en un porcentaje ponderado del  15%;   (iii)  el  aumento  previsto  en  los  citados  decretos  generaría  una  situación  inequitativa  respecto de los demás servidores públicos, así como  “una  alteración  significativa  de  la  estructura  salarial  y  prestacional  en los órganos a los cuales se encuentran vinculados  los  funcionarios  a  los  cuales  van  dirigidos dichos decretos”.   

3.9.  El  Decreto  2668  de 1998 fue a su vez  demandado  ante el Consejo de Estado en acción de nulidad y, mediante Sentencia  del  veinticinco  (25)  de septiembre de dos mil uno (2001), la Sección Segunda  de  la  Sala  de  lo  Contencioso  Administrativo,  integrada  por conjueces, lo  declaró    nulo,    tras   estimarlo   afectado   por   el   vicio   de   falsa  motivación3.  Según  el  Consejo  de  Estado, “el fundamento que el gobierno  tuvo  para  proferir  el  decreto anulado no podía ser el de su expedición por  fuera  de los diez primeros días del mes de enero, pues, a más de que la Corte  Constitucional  había  declarado inexequible la frase “dentro de los primeros  diez     días     del     mes     de    enero”4,  contenida  en el artículo 4  de  la  Ley  4 de 1992, estaba “acreditado que el mismo Gobierno expidió otro  decreto  de  similar  naturaleza,  también  luego  de  transcurridos  los  diez  primeros  días  del  mes  de  enero”  5.   

En efecto, a juicio del máximo órgano de la  Jurisdicción  Contenciosa,  el  Gobierno  Nacional, “en abril de 1999, o sea,  por  fuera  de  los  primeros  diez  (10)  días  del  mes  de enero, derogó la  derogatoria   y   revivió  los  decretos  610  y  1239  de  1998”6, para lo cual  expidió  el  Decreto 664 de 1999; luego la motivación invocada para derogar la  bonificación  por  compensación  no  podía  ser  la expedición por fuera del  tiempo,  ya  que,  si esto hubiese sido cierto, el Gobierno no habría expedido,  “también  por  fuera del término señalado en la ley, un nuevo decreto en el  que      la      vuelve      a      reconocer”7.   

3.10.  En relación con el Decreto 664 del 13  de  abril  de  1999,  “por  el cual se establece una  bonificación   por  compensación  de  los  Magistrados  de  Tribunal  y  otros  funcionarios”,  cabe  destacar  que,  en  efecto, el  mismo  fue  expedido  por  el  Gobierno  Nacional  para  revivir la “Bonificación   por   Compensación”  prevista  en  los Decretos 610 y 1239 de 1998, a su vez derogados por el Decreto  2668  de  1998.  Respecto del mencionado Decreto 664 de 1999, en otra Sentencia,  del  11  de  diciembre de 2003, el Consejo de Estado puntualizó que el mismo no  había  creado  una bonificación diferente de la prevista en los Decretos 610 y  1239  de  1998, pues se trataba “del mismo derecho con diferente cuantía” y  agregó  que  el  Decreto  664  de  1999  “perdió fuerza ejecutoria cuando se  declaró  nulo  el Decreto 2668 de 1998, como consecuencia de que el Decreto 664  se  expidió  sobre  la  base de que la bonificación por compensación a que se  refieren  los  Decretos  610  y  1239 no existía”8.   

Aclaró el Consejo que “como los efectos de  la  nulidad  administrativa  son  ex  tunc,  vale  decir,  desde entonces, dejan la situación jurídica en el  estado  en que se encontraba antes de la expedición del acto declarado nulo”,  así  que,  a  consecuencia del fallo de 25 de septiembre de 2001, “recobraron  vigencia  los  Decretos  610  y  1239  de  1998  que  establecieron  un  derecho  económico  para determinados servidores de la Rama Judicial” y “al recobrar  vigencia  los  Decretos  610 y 1239 obviamente su ejecución no puede traducirse  en    nada    diferente    a    que    deban    pagarse   los   derechos   allí  establecidos”9.   

3.11. Con ocasión de las decisiones adoptadas  por  el  Consejo de Estado, y dentro del propósito de obtener el reconocimiento  y     pago     de     la     “Bonificación    por  Compensación”  de conformidad con lo establecido en  los  Decretos  610  y  1239  de  1998,  algunos  funcionarios titulares de dicha  prestación  elevaron  la  respectiva  solicitud  ante la Dirección Nacional de  Administración  Judicial,  quien  les  negó su reconocimiento, en ocasiones, a  través de la figura jurídica del silencio administrativo.   

3.12.  Amparados en la decisión adoptada por  la   Dirección  Nacional  de  Administración  Judicial,  algunos  funcionarios  titulares     de     la     “Bonificación    por  Compensación”  acudieron  en  acción  de nulidad y  restablecimiento   del   derecho   ante   la  jurisdicción  de  lo  contencioso  administrativo,  con  la pretensión de hacer cumplir los Decretos 610 y 1239 de  1998  y,  en  consecuencia,  obtener el reconocimiento y pago de una asignación  mensual  que en el año de 1999 fuera equivalente al 60% de todo lo recibido por  los  magistrados  de  las Altas Cortes, al 70% en el año 2000 y al 80% a partir  del año 2001.   

3.13. A raíz de las demandas instauradas, se  abrió  paso  un  proceso  de  concertación  con  el  Gobierno Nacional y, como  resultado  de  ese  proceso,  fue expedido el Decreto 4040 del 3 de diciembre de  2004,  por  el  cual  se  creó “una Bonificación de  Gestión    Judicial    para    los    Magistrados    de    Tribunal   y   otros  funcionarios”,    con    carácter    permanente,  “que  sumada  a  la  asignación  básica  y  demás  ingresos  laborales  iguale al setenta por ciento (70%) de lo que por todo   concepto   devenguen   los   Magistrados   de  las  Altas  Cortes”.   

La  “Bonificación  de  Gestión  Judicial”  se  reconoció,  en  primer  término,  a  favor  de  los  funcionarios  de  la  Rama  Judicial,  incluida la  Fiscalía   General   de  la  Nación  y  el  Ministerio  de  Defensa  Nacional,  que a partir de la entrada en vigencia del decreto se  vincularan  a  los  siguientes empleos: (i) Magistrados  de  Tribunal  y  Consejo  Seccional;  (ii)  Magistrados  y Fiscales del Tribunal  Superior  Militar;  (iii)  Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes y Abogados  Asistentes  y Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; (iv) Fiscales Delegados  ante  Tribunales  de  Distrito  y Fiscales Auxiliares ante la Corte Suprema, (v)  Directores  Ejecutivos Seccionales de Administración Judicial, (vi) Secretarios  Generales   de   la   Corte  Suprema  de  Justicia,  Consejo  de  Estado,  Corte  Constitucional    y   Secretario   Judicial   del   Consejo   Superior   de   la  Judicatura.   

El  propio  Decreto  4040 de 2004 dispuso que  también   podrían   optar   al   reconocimiento  y  pago  de  la  “Bonificación  de  Gestión Judicial”,  los  servidores  de  la  Rama  Judicial,  incluida la  Fiscalía  General  de  la  Nación y el Ministerio de Defensa Nacional, que con  anterioridad  a la vigencia del Decreto se encontraran desempeñando los empleos  de:  (i)  Magistrados  de  Tribunal  Nacional de Orden  Público  y  Fiscales  Delegados  ante  Tribunal  Nacional;  (ii) Magistrados de  Tribunal  y  Consejo  Seccional;  (iii)  Magistrados  y  Fiscales  del  Tribunal  Superior  Militar,  (iv)  Magistrados  Auxiliares  de las Altas Cortes, Abogados  Asistentes  y  Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; (v) Fiscales Delegados  ante  Tribunales  de  Distrito  y  Fiscales  Auxiliares ante la Corte Suprema de  Justicia;  (vi)  Directores  Ejecutivos Seccionales de Administración Judicial;  (vii)  Secretarios  Generales de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado  y  Corte  Constitucional  y  Secretario  Judicial  del  Consejo  Superior de la.  Judicatura;  (viii)  y  los servidores de la Procuraduría General de la Nación  que  actúan  de manera permanente como agentes del Ministerio Público ante los  Magistrados de Tribunal.   

En  relación con este segundo grupo, previó  el  decreto que solo podían acceder al reconocimiento y pago de la “Bonificación  de  Gestión judicial”,  quienes  habiendo iniciado acciones judiciales relacionadas con el reclamo de la  “Bonificación   por   Compensación”  desistieran  de sus pretensiones y, en los términos del artículo  342   del   Código  de  Procedimiento  Civil,  expresamente  renunciaran  a  la  posibilidad  de  iniciar  nuevamente acciones. De igual manera, también podían  acceder      al     reconocimiento     y     pago     de     la     “Bonificación       de      Gestión      judicial”,   todos  aquellos  que  no  habiendo  efectuado reclamaciones  judiciales,     suscribieran     contratos    de    transacción    “para  precaver litigios futuros relacionados con la Bonificación  por Compensación”.   

Se  consagró  en  el  Decreto  4040 de 2004,  además,   que  los  que  desearan  acogerse  al  régimen  de  la  “Bonificación  de  Gestión  Judicial”  debían  manifestar,  por  una  sola  vez,  antes  del  31 de diciembre de 2004,  mediante  escrito dirigido a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial  del  Consejo  Superior de la Judicatura, a la Fiscalía General de la Nación, a  la  Procuraduría  General  de  la  Nación o al Ministerio de Defensa Nacional,  según  el  caso,  su voluntad de acogerse a dicho régimen, aportando copia del  contrato de transacción o del memorial de desistimiento.   

En  contraposición  a  lo  anterior, previó  también  dicho ordenamiento que los funcionarios que no optaren por el régimen  de       “Bonificación       de       Gestión  Judicial”,   se   les   pagaría   la  “Bonificación   por   Compensación”,  pero  no en la cuantía prevista por los Decretos 610 y 1239 de 1998 -tal y como  fueron   interpretados   por  el  Consejo  de  Estado-,  sino  en  una  cuantía  específica  definida  por el artículo 4° del propio Decreto 4040 de 2004, que  en   todo   caso   es   inferior   a   la   reconocida   para   la  “Bonificación  de  Gestión Judicial”,  es  decir, inferior al 70% de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados  de las Altas Cortes.   

Finalmente,  el Decreto 4040 de 2004 precisó  que     la     “Bonificación     de     Gestión  Judicial”  tendría  efectos  fiscales  a partir del  primero  de  enero  de  2004  y  que,  en  cualquier caso, la misma “e[ra]  incompatible  para  todos  los  efectos      con      la     Bonificación     por     Compensación”   (Negrillas  y  subrayas  fuera  de  texto).   

3.14.  Ahora  bien,  de  conformidad  con las  previsiones  del  Decreto  4040  de  2004,  los  servidores de la Rama Judicial,  Fiscalía  General  de  la  Nación,  Procuraduría  General  de  la  Nación  y  Ministerio  de  Defensa  Nacional, que con anterioridad a la entrada en vigencia  del  citado  ordenamiento  se  encontraban desempeñando cargos cobijados por la  “Bonificación  de  Gestión Judicial”,  asumieron las siguientes conductas: (i) unos optaron por desistir  de  sus demandas o transigir para que les fuera pagada la aludida bonificación;  y  (ii) otros decidieron demandar o proseguir con las demandas ya iniciadas para  que  se  les  aplicaran  los  Decretos  610 y 1239 de 1998 y les fuera pagada la  “Bonificación   por   Compensación”.   

Respecto de quienes demandaron el cumplimiento  de  los  Decretos  610  y 1239 de 1998, para obtener el reconocimiento y pago de  una  asignación mensual que en el año de 1999 fuera equivalente al 60% de todo  lo  recibido  por  los magistrados de las Altas Cortes, al 70% en el año 2000 y  al  80% a partir del año 2001, las sentencias que se dictaron fueron favorables  a   sus   pretensiones,   pues,   como  se  vio,  la  jurisdicción  contencioso  administrativa  reconoció  la vigencia de los Decretos 610 y 1239 de 1998 y del  derecho    a    recibir   la   “Bonificación   por  Compensación” en ellos establecida.   

En  efecto,  al  decidir  los  recursos  de  apelación  interpuestos  en  contra  de las sentencias que en primera instancia  ordenaron   el   pago   de   la  “Bonificación  por  Compensación”,  el Consejo de Estado consideró que  al  crearla  no se había hecho cosa diferente a “atender el principio sentado  en  el  parágrafo  del  artículo  14  de  la  Ley 4 de 1992, según el cual el  Gobierno  debe  revisar  el sistema de remuneración de funcionarios y empleados  de  la  Rama  Judicial  sobre  la  base  de  la  nivelación  o reclasificación  atendiendo      criterios      de     equidad”10.   

Estimó,  además,  el Consejo de Estado, que  aún  cuando  en  la  parte  resolutiva  del  Decreto  610 de 1998 sólo se hace  referencia   al   pago  de  una  “Bonificación  por  Compensación”  que  sumada  a  la prima especial de  servicios  y  a  los  demás ingresos laborales iguale al 60% de lo que por todo  concepto  perciben  los  Magistrados  de las Altas Cortes, “no es de recibo la  interpretación  en  cuanto  a  que la única bonificación a que tienen derecho  los  funcionarios  mencionados por el Decreto es la del sesenta por ciento (60%)  en  tanto que es la única mencionada en la parte resolutiva, y no lo están las  del  setenta  por  ciento (70%) y ochenta por ciento (80%) para los años 2000 y  2001  respectivamente”. En sustento de su tesis, señaló el Consejo de Estado  que  la  decisión adoptada en el Decreto 610 de 1998 “está en armonía total  con  lo  que  dispone  la  ley  marco”,  pues “no hace más que conferir una  bonificación  a  los  funcionarios  de  la Rama Judicial que permita superar la  desigualdad  económica  entre  ellos,  y  esto sólo se logra al establecer las  bonificaciones  del  sesenta,  setenta y ochenta por ciento para los años 1999,  2000  y  2001”,  habida  cuenta  que  siendo  el  acto  administrativo  “una  manifestación  de  voluntad  de  un  ente de derecho que toma una decisión con  efectos  jurídicos”,  tal  decisión  no se encuentra circunscrita a la parte  resolutiva  del  decreto  sino  que  está  expresada  en  el  decreto  como  un  todo”11.   

Con  base  en  la  anterior  argumentación,  concluyó  el  Consejo  de Estado que “atendiendo al mandato constitucional de  primacía  del  derecho  sustancial  sobre  las  formalidades  y  a la decisión  contenida  en  el  acto  administrativo  dictado  por  el Gobierno Nacional, las  bonificaciones  del setenta por ciento (70%) y del ochenta por ciento (80%) para  los  años  2000  y  2001,  respectivamente,  son  de  pago obligatorio para los  funcionarios  contenidos  en  el  supuesto  de hecho del Decreto, cuando así la  demanda           lo           pretende”12.   

3.15. Así las cosas, quienes demandaron y no  desistieron   de   las   demandas   presentadas  ni  suscribieron  contratos  de  transacción  y  luego  resultaron  beneficiados por las decisiones judiciales a  las  que  se  acaba de hacer referencia, actualmente se les paga la “Bonificación   por   Compensación”  prevista  en  los Decretos 610 y 1239 de 1998. Por tal motivo, a partir del año  2001,  reciben  como  asignación  mensual  el 80% de lo que, por todo concepto,  perciben  los Magistrados de las Altas Cortes. En el caso de quienes desistieron  de  sus demandas o no demandaron y suscribieron contratos de transacción, se le  paga   la  “Bonificación  de  Gestión  Judicial”  de  que  trata  el Decreto 4040 de 2004, razón por la  cual  reciben el 70% de lo que por todo concepto devengan los Magistrados de las  Altas Cortes.   

Al  grupo  de  quienes  se  les  aplica  la  “Bonificación  de  Gestión Judicial”,  se  suman también aquellos servidores que con posterioridad a la  entrada  en  vigencia  del  Decreto  4040  de  2004 se vincularon a  cargos  cobijados  por  la  aludida  prestación.  Ellos,  por  supuesto, no presentaron  demandas  ni  transigieron  y  tampoco  expresaron  su  voluntad  de acogerse al  régimen  previsto  en  el Decreto 4040 de 2004 antes del 31 de diciembre de ese  año,  pues  para  ese  momento  no  estaban  vinculados a la rama judicial o no  ocupaban    los    cargos    a    que    alude    la   mencionada   “Bonificación  de  Gestión Judicial”.  A  este  grupo  se  le paga, entonces, el porcentaje del 70% de lo que, por todo  concepto,  reciben  los  Magistrados  de las Altas Cortes, pues el artículo 1º  del   mencionado   Decreto   4040   dispone  expresamente  que  la  “Bonificación  de  Gestión  Judicial”  se  aplica a los funcionarios que a partir de su entrada en vigencia se vinculen  al servicio, en cualquiera de los empleos allí mismo señalados.   

3.16.  El  recuento  precedente da cuenta del  origen     de     la     que     los    demandantes    denominan    “bonificación  permanente  mensual” y  de  la diferencia en la remuneración generada con ocasión de su reconocimiento  y    pago.    En    los    términos    de   lo   explicado,   la   “bonificación  permanente  mensual” es  en   realidad,  para  un  grupo  de  funcionarios,  la  denominada  “Bonificación  por  Compensación” de  que  tratan  los  Decretos  610  y  1239  de  1998,  e implica que ellos reciben  actualmente  como  asignación  mensual el equivalente al 80% de lo que por todo  concepto   perciben  los  Magistrados  de  las  Altas  Cortes.  Para  los  otros  servidores,  la  llamada  “bonificación  permanente  mensual”        es       la       “Bonificación     de     Gestión     Judicial”    de  que trata el Decreto 4040 de 2004, lo que implica que este grupo  recibe  hoy  el  70% de lo que por todo concepto devengan los Magistrados de las  Altas  Cortes;  es  decir,  el equivalente a un 10% menos de lo que devengan los  beneficiarios    de    la    “Bonificación    por  Compensación”.   

3.17. De esta forma, como consecuencia de las  situaciones   que  han  sido  descritas,  en  la  actualidad,  coexisten  en  el  ordenamiento  jurídico  dos  regímenes  salariales diferentes aplicables a los  Magistrados  de  Tribunal  y  a los demás servidores de la Rama Judicial, de la  Fiscalía  General  de  la  Nación  y  del  Ministerio  de Defensa que aparecen  mencionados  en  los  supuestos de hecho de los Decretos 610 y 1239 de 1998 y en  el Decreto 4040 de 2004.   

3.18.   Tratándose   de  los  actores,  de  conformidad  con  lo  que exponen en la demanda y lo expresado por la Dirección  Ejecutiva  de Administración Judicial, su situación al momento de instaurar la  acción  de  tutela  era  la  siguiente:  (i) la Doctora Liliana Orozco Daza, se  desempeñaba  como Magistrada en propiedad del Tribunal Administrativo del Cesar  desde  el  12  de  marzo del año 2001 y a la misma se le pagaba la “Bonificación     de     Gestión     Judicial”    de   que   trata   el  Decreto  4040  de  2004,  por  haber  firmado  transacción  el  14  de  diciembre  de  2004; (ii) respecto de los doctor Oscar  Wilches  Donado  y  Juan  Huerto Rodríguez Merchán, los dos ocupaban cargos de  Magistrado  del Tribunal Administrativo del Cesar, el primero en propiedad desde  el  16  de  marzo  del año 2006, y el segundo en provisionalidad desde el 17 de  octubre  del  año  2006,  razón  por  la  cual,  a  ambos  se  les  pagaba  la  “Bonificación  de  Gestión Judicial”   por  encontrarse  “cobijados  por  el  régimen  previsto  en  el  Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004, con el cual  fueron  posesionados”. En relación con el Magistrado  Juan   Huerto   Rodríguez   Merchán,   aclaró   la  Dirección  Ejecutiva  de  Administración  Judicial  en su escrito de respuesta, que el mismo desempeñaba  el  cargo en provisionalidad, en cuanto estaba reemplazando a la Magistrada Olga  Valle de la Hoz, quien disfrutaba de su año sabático.   

En  este  sentido,  por  cuanto las entidades  accionadas  les  vienen  pagando la “Bonificación de  Gestión  Judicial”   establecida en el Decreto  4040   de   2004,   y   no   la  “Bonificación  por  Compensación”  de que trata el Decreto 610 de 1998,  los  Magistrados  del  Tribunal  Administrativo  del  Cesar, demandantes en esta  causa,   reclaman   por   vía   de   tutela   el   pago   de   la  “Bonificación  por  Compensación”, la  cual  corresponde  actualmente  al  80% de lo que por todo concepto devengan los  magistrados  de las altas cortes, y que sí reciben sus restantes compañeros de  tribunal.   

A la petición que éstos hacen, se suma la de  un  amplio  número de funcionarios de la Rama Judicial que mediante escritos de  coadyuvancia  presentados  ante  la  Corte  Constitucional,  aducen  recibir  la  “Bonificación  de  Gestión Judicial”    y    aspirar    también    el    pago    de   la   “Bonificación  por  Compensación”. En  ese  propósito,  los  coadyuvantes le solicitan a la Corte que, por encontrarse  en  la  misma  situación  de  hecho  y  de  derecho  de  los accionantes, se le  reconozca  a  la  decisión  de  protección  que   aquí se adopte efectos  “inter    comunis”.   

4.  Naturaleza  jurídica del Decreto 4040 de  2004   

4.1.  De  acuerdo  con  lo  precisado  en  el  acápite  anterior,  para  la  Corte  es claro que la presunta violación de los  derechos  de  los  actores  a  la  igualdad y al trabajo en condiciones dignas y  justas,  se  origina  inicialmente  en  la aplicación del Decreto 4040 del 3 de  diciembre    de    2004,    por    el    cual    se    creó   la   “Bonificación  de  Gestión Judicial”.  Ello  en  razón  a  que los Magistrados de Tribunal que se encuentran cobijados  por  dicho  decreto,  bien  porque firmaron la transacción ya porque ingresaron  con  posterioridad  a la entrada en vigencia del mismo, perciben una asignación  mensual  inferior  en  un 10% a la recibida por los Magistrados a quienes se les  aplica el Decreto 610 de 1998.   

4.2.  En  este sentido, lo pretendido por los  actores  con  la  presente acción de tutela, pasa entonces por dejar sin efecto  el   régimen  de  la  “Bonificación  por  Gestión  Judicial” previsto en el Decreto 4040 de 2004, para,  en    su    lugar,    se    aplique    el    régimen    de    la   “Bonificación  por  Compensación” del  Decreto 610 de 1998.   

Sin perjuicio de que para lograr el propósito  perseguido  por  los actores sea necesario adelantar otro tipo de actuaciones de  naturaleza  administrativa  o  judicial,  la  circunstancia  de  que la presunta  violación  de  los  derechos  de los demandantes tenga como punto de partida la  aplicación  del  precitado  Decreto  4040  de  2004,  le  impone  a la Corte la  necesidad  de  establecer  cual es la naturaleza jurídica de dicho acto, con el  fin   de   definir   sobre   la   procedencia   de   la   presente   acción  de  tutela.   

4.3.  Como es sabido, desde el punto de vista  de  su  contenido,  los actos de la administración se clasifican en generales o  individuales.   Los  actos  generales,  también  llamados  actos  creadores  de  situaciones  jurídicas  generales, objetivas o reglamentarias, son aquellos que  tienen  un  alcance indefinido e impersonal, es decir, que se refieren o dirigen  a  personas  indeterminadas. Por el contrario, los actos de carácter individual  o   particular,   conocidos  como  actos  creadores  de  situaciones  jurídicas  subjetivas  o  concretas,  son los que tienen un alcance definido, en el sentido  de  que  están  dirigidos  a  personas  o  sujetos identificados o determinados  individualmente.   

De acuerdo con la doctrina especializada, para  efectos  de  establecer la naturaleza del acto administrativo, la determinación  o  indeterminación  de  los  sujetos  no  se analiza desde la perspectiva de su  número  o  cantidad,  sino desde el punto de vista de si éstos se encuentran o  no  individualizados  en  forma concreta. Así, un acto es de contenido general,  aun  cuando  se  refiera  a  pocas  personas,  cuando en él no se identifican e  individualizan  los  sujetos.  En contraposición a ello, el acto puede tener un  contenido  particular y concreto, cuando a pesar de dirigirse a muchas personas,  las mismas están debidamente individualizadas e identificadas.   

4.4.  En cuanto hace al Decreto 4040 de 2004,  el   mismo  fue  expedido  por  el  Presidente  de  la  República  “en  desarrollo  de  las normas generales señaladas en la Ley 4ª  de  1992”. Por su intermedio  se    creó    la    “Bonificación   de   Gestión  Judicial”  con carácter permanente, señalando como  destinatarios  del  mismo  a  los  funcionarios de la Rama Judicial, incluida la  Fiscalía  General  de  la  Nación  y  el Ministerio de Defensa Nacional, que a  partir  de  la  entrada  en  vigencia  del  decreto se vinculen a los siguientes  empleos:  (i)  Magistrados  de  Tribunal y Consejo Seccional; (ii) Magistrados y  Fiscales  del  Tribunal  Superior  Militar;  (iii) Magistrados Auxiliares de las  Altas  Cortes y Abogados Asistentes y Abogados Auxiliares del Consejo de Estado;  (iv)  Fiscales  Delegados ante Tribunales de Distrito y Fiscales Auxiliares ante  la  Corte  Suprema,  (v)  Directores  Ejecutivos  Seccionales de Administración  Judicial,  (vi)  Secretarios  Generales de la Corte Suprema de Justicia, Consejo  de  Estado,  Corte  Constitucional y Secretario Judicial del Consejo Superior de  la Judicatura.   

El  propio  Decreto dispuso extender también  sus  efectos a los servidores de la Rama Judicial, incluida la Fiscalía General  de  la  Nación  y  el Ministerio de Defensa Nacional, que con anterioridad a la  vigencia   de  la  norma  se  encontraran  desempeñando  los  empleos  de:  (i)  Magistrados  de  Tribunal  Nacional  de Orden Público y Fiscales Delegados ante  Tribunal  Nacional;  (ii)  Magistrados  de  Tribunal  y Consejo Seccional; (iii)  Magistrados   y   Fiscales  del  Tribunal  Superior  Militar,  (iv)  Magistrados  Auxiliares  de  las  Altas Cortes, Abogados Asistentes y Abogados Auxiliares del  Consejo  de  Estado;  (v)  Fiscales  Delegados  ante  Tribunales  de  Distrito y  Fiscales   Auxiliares  ante  la  Corte  Suprema  de  Justicia;  (vi)  Directores  Ejecutivos  Seccionales de Administración Judicial; (vii) Secretarios Generales  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia, Consejo de Estado y Corte Constitucional y  Secretario  Judicial  del  Consejo  Superior  de  la.  Judicatura;  (viii) y los  servidores  de  la  Procuraduría  General  de  la Nación que actúan de manera  permanente  como  agentes  del  Ministerio  Público  ante  los  Magistrados  de  Tribunal.   

4.5. Atendiendo al contenido del Decreto 4040  de  2004,  no  queda  duda  que  se trata de un acto administrativo de carácter  general,  impersonal  y abstracto, pues contiene medidas generales en materia de  remuneración  salarial,  cuyos  destinatarios  son  un  grupo de funcionarios y  servidores    públicos    que   no   están   identificados   ni   determinados  individualmente.   

En el mismo sentido se pronunció la Sección  Quinta  de  la  Sala  de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en  reciente pronunciamiento, al afirmar:   

“En  este  caso se pretende la aplicación  del       régimen       de       ‘bonificación              por             compensación’  del  Decreto  610  de  1998 (80%), en  lugar   de   la   aplicación   del   ‘régimen   de   bonificación   por   gestión  judicial’ del Decreto 4040 de 2004 (70%), que es  el que en la actualidad rige a los tutelantes.   

Al  estudiar estas disposiciones se advierte  que  son  decretos  de  carácter  general,  impersonal y abstracto porque sólo  contienen  previsiones  sobre  la  categoría  y remuneración de magistrados de  tribunal  en  general, las cuales no permiten predicar una naturaleza particular  y  concreta toda vez que no individualizan y/o identifican a las personas objeto  de       sus      efectos      jurídicos…”13   

4.6.  Es  claro  entonces  que  la  presunta  violación  de  los  derechos alegados en esta causa tiene origen en lo regulado  por  un  acto  administrativo de contenido general, impersonal y abstracto, como  es  el  Decreto  4040 de 2004. La naturaleza jurídica del decreto en cuestión,  le  impone  a  la  Corte  entrar  a  determinar  si  es  la acción de tutela el  mecanismo  idóneo  para  controvertir  este  tipo  de actos y, por tanto, si le  corresponde  al  juez  constitucional  dar  respuesta  de fondo a la protección  solicitada por los actores.   

5. De la improcedencia de la acción de tutela  frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto   

5.1.   Conforme   lo   ha   señalado  esta  Corporación  en  innumerables  pronunciamientos sobre la materia, aun cuando la  acción  de tutela ha sido prevista como un instrumento de defensa judicial para  la  protección  inmediata  de  los  derechos  fundamentales,  la  propia  Carta  Política  le  reconoce  a la misma un carácter subsidiario y residual, lo cual  significa  que  solo  es  procedente supletivamente, es decir, cuando no existan  otros  medios  de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo éstos,  se     promueva    para    precaver    la    ocurrencia    de    un    perjuicio  irremediable.   

El  principio  de subsidiariedad de la tutela  aparece  claramente  expresado  en  el  artículo  86  de  la  Constitución, al  precisarse  en él que: “Esta acción solo procederá  cuando  el  afectado  no  disponga  de otro medio de defensa judicial, salvo que  aquélla  se  utilice  como  mecanismo  transitorio  para  evitar  un  perjuicio  irremediable”.   

Respecto  de dicho mandato, ha manifestado la  Corte  que,  en  cuanto el ordenamiento jurídico cuenta con un sistema judicial  de  protección  de  los  derechos constitucionales, incluyendo por supuesto los  que  tienen  la  connotación de fundamentales, la procedencia excepcional de la  tutela  se  justifica  en razón a la necesidad de preservar el orden regular de  competencias  asignadas por la ley a las distintas autoridades jurisdiccionales,  buscando  con  ello  no solo impedir su paulatina desarticulación sino también  garantizar el principio de seguridad jurídica.   

Ha   destacado  la  jurisprudencia  que  la  protección  de  los  derechos  constitucionales  no  es un asunto que haya sido  reservado  exclusivamente  a  la  acción  de  tutela.  En  la  medida en que la  Constitución   del  91  le  impone  a  las  autoridades  de  la  República  la  obligación  de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades (C.P.  art.  2°),  se  debe entender que los diversos mecanismos judiciales de defensa  previstos  en  la  ley  han  sido  estatuidos para garantizar la vigencia de los  derechos  constitucionales  incluidos  los de carácter fundamental. De ahí que  la  propia  Carta le haya reconocido a la tutela un carácter subsidiario frente  a  los  demás medios de defensa judicial, los cuales se constituyen entonces en  los  instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas para lograr la  protección de sus derechos.   

Sobre el punto, ha dicho la Corte:  

“la  acción  de  tutela como mecanismo de  protección  inmediata  de  los derechos constitucionales fundamentales debe ser  entendida  como  un  instrumento  integrado al ordenamiento jurídico, de manera  que  su  efectiva  aplicación  sólo  tiene lugar cuando dentro de los diversos  medios  que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno  que  resulte  idóneo  para proteger instantánea y objetivamente el que aparece  vulnerado  o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa  de  una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley,  a  través  de  una  valoración  que  siempre  se  hace en concreto, tomando en  consideración  las  circunstancias  del  caso  y  la  situación de la persona,  eventualmente  afectada con la acción u omisión. No puede existir concurrencia  de  medios  judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que  se  afirme  que  la  tutela  no  es un medio adicional o complementario, pues su  carácter  y  esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus  derechos   fundamentales,   brinda   el   ordenamiento  jurídico”14.   

Así  las  cosas,  conforme  con  su  diseño  constitucional,  la tutela fue concebida como una institución procesal dirigida  a  garantizar  “una  protección  efectiva  y  actual, pero supletoria, de los  derechos     constitucionales    fundamentales”15, razón por la cual no puede  ser  utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de  los  establecidos  por  la  ley  para  la  defensa  de los derechos,  pues con ella no se busca reemplazar los  procesos  ordinarios  o  especiales  y,  menos  aún,  desconocer los mecanismos  dispuestos  al  interior  de estos procesos para controvertir las decisiones que  se adopten.   

La  jurisprudencia  constitucional  ha  sido  reiterativa  en  señalar  que,  en virtud del principio de subsidiariedad de la  tutela,  los  conflictos  jurídicos relacionados con los derechos fundamentales  deben  ser  en  principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y  administrativas-  y  sólo  ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas  no  resultan  idóneas  para  evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable,  resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.   

En  efecto,  el  carácter  subsidiario de la  acción  de  tutela  impone  al  interesado  la obligación de desplegar todo su  actuar  dirigido  a  poner  en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos  dentro   del   ordenamiento  jurídico  para  la  protección  de  sus  derechos  fundamentales.  Tal  imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a  la  acción  de  tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los  procesos  y  procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada  de  agotamiento  de  los  recursos  legales  deviene  en  la  improcedencia  del  mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 Superior.   

Sobre  este  particular,  ha  precisado  la  jurisprudencia  que  si  existiendo  el medio judicial de defensa, el interesado  deja  de  acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque,  no  podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la  protección  de  un  derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de  amparo  constitucional  no  podría  hacerse  valer  ni  siquiera como mecanismo  transitorio   de   protección,   pues   tal  modalidad  procesal  se  encuentra  subordinada  al  ejercicio  de  un  medio judicial ordinario en cuyo trámite se  resuelva  definitivamente  acerca  de  la  vulneración  iusfundamental  y  a la  diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.   

5.2.  Ahora  bien,  no  sobra recordar que la  acción  de  tutela  se  encuentra  reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, el  cual   delimitó   el   objeto  de  su  ejercicio,  definió  los  principios  y  características  que  gobiernan  su  trámite  y  estableció  el  régimen  de  procedencia,  entre  otros  aspectos que resultan igualmente trascendentales por  cuanto  dotan  de  verdadera  eficacia  a dicho mecanismo y mantienen el diseño  constitucional y legal con la cual fue concebida.   

Atendiendo  a  su  naturaleza  jurídica,  a  través  del  Decreto en referencia, se establecieron unas causales generales de  improcedencia  que  garantizan  el  uso racional del mecanismo de amparo, por un  lado,  y  que  supeditan  su  viabilidad  a  la no existencia de otros medios de  defensa  judiciales  con  la  excepción  de  que  se trate de evitar la posible  ocurrencia de un perjuicio irremediable, por otro lado.   

Una de las causales generales de improcedencia  de  la  acción  de  tutela  a  que  se  refiere  el Decreto 2591 de 1991, alude  específicamente  a  cuando  este  mecanismo  de  protección  constitucional se  utiliza  para  controvertir  actos de contenido general, impersonal y abstracto.  En  efecto, el artículo 6º numeral 5º del citado decreto dispone expresamente  que  la  acción  de  tutela no procederá “cuando se  trate  de  actos  de  carácter  general,  impersonal y abstracto”16.   

La razón por la cual se explica la existencia  de   esta  causal  encuentra  fundamento  justamente  en  el  hecho  de  que  el  ordenamiento  jurídico  ha  delineado  un  sistema de control judicial mediante  acciones  y  recursos  idóneos  y  apropiados que admiten el cuestionamiento de  actos  de  esa  naturaleza,  como  lo es el caso de la acción de simple nulidad  prevista  en  el  artículo  84  del  Código Contencioso Administrativo, de tal  suerte  que  a  través  de ellos se pueden tramitar las pretensiones en disputa  con  intervención  de  las  partes  y  de  terceros,  respetando  los  derechos  constitucionales  de  unos  y  otros  y  permitiendo una confrontación amplia y  contradictoria  capaz  de proporcionar certeza respecto de los asuntos sometidos  a   litigio17.   

Acorde  con  lo  anterior,  la jurisprudencia  constitucional  ha  indicado  igualmente  que  los  actos  de carácter general,  impersonal  y  abstracto producen efectos generales y no se dirigen a alguien en  particular,  razón  por  la  cual  no  son susceptibles de producir situaciones  jurídicas  subjetivas y concretas que admitan su control judicial por medio del  recurso    de    amparo    constitucional    previsto   en   el   artículo   86  Superior18.   

No  obstante  lo  anterior,  atendiendo a las  precisas  características  que  informan  a  la  acción de tutela, también la  Corte  ha  aclarado  que  ésta  procederá  contra  actos de contenido general,  impersonal  y  abstracto, solo excepcionalmente, y como mecanismo transitorio de  protección  de  los  derechos  fundamentales,  siempre  y  cuando  se  trate de  conjurar  la  posible  ocurrencia  de  un perjuicio irremediable y, además, sea  posible  establecer que el contenido del acto de carácter general, impersonal y  abstracto  afecta  clara  y  directamente  un derecho fundamental de una persona  determinada  o  determinable.  Solo en estos casos el juez puede hacer uso de la  facultad  excepcional  consistente  en ordenar la inaplicación del acto para el  caso  concreto,  con  un carácter eminentemente transitorio mientras se produce  la decisión de fondo por parte del juez competente.   

5.3.   Ha   sido   sobre   las   anteriores  consideraciones  que  esta  Corte,  a  través  de  abundante jurisprudencia, ha  desarrollado  una  línea  de interpretación, ratificando, en primer lugar, que  por  regla  general  la acción de tutela no es el mecanismo idóneo y apropiado  para  controvertir  actos  cuya  naturaleza sea general, impersonal y abstracta,  resultando    en    estos    caso    improcedente19,  y  en  segundo  lugar, que  solo  es posible acudir al mecanismo de amparo constitucional, excepcionalmente,  cuando  se  compruebe  que  de  la  aplicación  o  ejecución del acto general,  impersonal  y  abstracto se vislumbra la vulneración o amenaza a algún derecho  fundamental  de  una  persona determinada o determinable, y siempre que se trate  de  conjurar  la  posible configuración de un perjuicio o daño irremediable en  los   términos   definidos  por  la  jurisprudencia  constitucional20.   

Debe  aclarar  la  Corte  que  dicha regla ha  venido  siendo  aplicada  por  la  jurisprudencia  constitucional con un alcance  general,  esto  es,  respecto  de  cualquier  derecho fundamental y en todos los  casos  en  que la presunta violación o amenaza del derecho fundamental provenga  de  un  acto de contenido general, impersonal y abstracto, independientemente de  la  materia  que  en  él  se  trate,  lo  cual incluye, por supuesto, los actos  administrativos  generales  que  involucren  aspectos  relacionados  con asuntos  laborales y salariales.   

Ilustrado  así  el  marco de orientación de  esta  Corporación  sobre la materia, se presenta a continuación un recuento de  la  jurisprudencia  constitucional  en  la  que se pone de presente la posición  adoptada  por  las  distintas  Salas  de  Revisión  de  este Tribunal, en tanto  señalan  de  manera  uniforme  la improcedencia general del mecanismo de amparo  constitucional  para objetar actos de contenido general, impersonal y abstracto;  como  también  admiten, por vía de excepción, que su ejercicio como mecanismo  transitorio  de  protección  es viable cuando se advierte la posible ocurrencia  de un perjuicio irremediable.   

5.3.1.  En  efecto,  en  una  de las primeras  decisiones  que  sobre  el tema adoptó esta Corporación, esto es, en Sentencia  T-321  de 199321,  la  Sala  Cuarta  de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional se  pronunció  respecto  del  caso  de una madre que consideraba que la emisión en  horarios  diurnos  de  programas  y  telenovelas  atentaba  contra  los derechos  constitucionales   de   sus  menores  hijos,  por  cuanto  en  su  criterio  era  “dañina,         anticonstitucional        y  depravada”,  por  lo  que  solicitaba,  aduciendo no  tener  otro  medio  al cual acudir para impedir que se prolongara el daño moral  que  en su sentir se estaba produciendo, la suspensión de la emisión diurna de  una   serie   de   programas  y  telenovelas  que  resultaban  inconvenientes  y  vulneratorios de la Carta Política y del Código del Menor.   

En  esa  oportunidad,  la Sala en mención se  refirió  a  aquellos  eventos en que la transgresión de derechos fundamentales  encuentra  su  origen  en  actos  de  carácter  general,  los cuales pueden ser  controvertidos  mediante  mecanismos  especialmente  dispuestos  para  ello,  en  atención  a  que  promueven  asimismo  la  actuación  de un organismo público  competente   con   el   fin   de   que   se   reestablezca   el  imperio  de  la  juridicidad.   

Así  las cosas, al tenor de lo dispuesto en  el  numeral 5º del articulo 6º del Decreto 2591 de 1991, la Sala concluyó que  la  acción  de  tutela  resultaba  improcedente  como  quiera  que  lo  que  se  pretendía  en el caso concreto no era la suspensión de los efectos violatorios  o   amenazantes   de  alguno  de  los  derechos  fundamentales  de  una  persona  determinada,  derivados  de  un acto concreto cuya aplicación debiera suspender  el  juez  de  tutela.  La  Sala  agregó además que por el hecho de que a éste  último  se  le  haya  asignado  la  función  de definir ciertos y específicos  derechos  constitucionales,  ello  no significa que por este motivo adquiera las  mismas  facultades  o  poderes  que  la Carta le ha atribuido a esta Corte en el  artículo  241  y  que se relacionan concretamente con el control constitucional  de  las leyes y los decretos allí enumerados, y mucho menos, puede señalar que  los  fallos  que  emita  dentro  de  procesos  de  tutela tengan el mismo efecto  general  y  erga  omnes  que  producen  las sentencias de constitucionalidad que  profiere      esta      Corporación      cuando      decide     demandas     de  inconstitucionalidad.   

5.3.2. Posteriormente, en la Sentencia T-287  de    199722,  la Sala Quinta de Revisión se pronunció respecto de una demanda  promovida  contra el Instituto Nacional de Vías, en la cual el actor alegaba la  afectación  de  sus  derechos  fundamentales,  en  tanto  la  entidad accionada  resolvió  instalar una caseta para el cobro de un peaje cerca de su residencia,  por  lo  que  ante  la  circunstancia  de  verse  obligado  a cancelar la tarifa  correspondiente,  hizo  uso  de la acción de tutela con la pretensión unívoca  de  que  dicha  caseta  fuese erradicada o, en su defecto, trasladada a un lugar  distinto, de modo que no se viera abocado a sufragar el peaje.   

En  esa  oportunidad,  esa Sala de Revisión  reiteró  que  el  mecanismo  de  amparo  constitucional,  tal  como  lo dispone  expresamente  el  numeral  5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, no es  el  mecanismo  idóneo  para  atacar  actos  de  carácter general, impersonal y  abstracto,  para  lo  cual  trajo  a  colación  los argumentos expuestos en las  Sentencias  T-01  de  1992,  T-038  de  1993  y T-203 de 1993 y, adicionalmente,  estableció  con  relación  a este tipo de casos, que los diversos aspectos que  lo  componen  deben  sujetarse  a  lo  que  dispongan  las  normas generales que  establezca  la  autoridad,  en  los  términos  de la ley, y las determinaciones  concretas  que  se  adopten en su desarrollo respecto de uno u otro individuo no  pueden  provocarse  mediante la acción de tutela, menos aún si no se encuentra  acreditado    perjuicio    irremediable   alguno,   como   ocurrió   en   dicho  caso.   

5.3.3. Bajo la misma línea de orientación,  la  Sala  Novena  de Revisión de la Corte Constitucional, en Sentencia T-815 de  200023,  se  pronunció  en  torno  a una acción de tutela en la cual los  peticionarios  solicitaban,  entre  otros,  que  se  ordenara  al  Ministerio de  Desarrollo  Económico  y  al  Instituto Colombiano de Normas Técnicas ICONTEC,  modificar   la   norma  NTC  2206,  e  incluir  “los  electrodos  o  varillas  de  puesta  a  tierra por el proceso de enchaquetado en  frío”  y  “los  ensayos  adecuados  para  evaluar  la  calidad  de  los electrodos o varillas de puesta a  tierra  por  el  proceso  de  enchaquetado en frío de acuerdo con su proceso de  fabricación”.   

Respecto  de  la posibilidad de controvertir  actos  de  carácter  general,  impersonal  y  abstracto  mediante la acción de  tutela, se señaló que:   

Sobre esta base, la Sala Novena de Revisión  consideró  que la acción de tutela no es el único procedimiento previsto para  la  protección  de los derechos fundamentales, y tampoco resulta ser, en muchos  eventos,  el  más  apropiado.  Lo  anterior,  como  quiera  que el ordenamiento  jurídico  ha fijado una serie de acciones y recursos para que mediante ellos se  adelante  un  estudio  y  análisis  más  detallado  de las pretensiones que se  encuentren   en   disputa,   intervengan  las  partes  y  los  terceros  en  una  confrontación  más  amplia,  y  se  asegure la aplicación y el respeto de las  garantías  constitucionales  y  legales  previstas  para cada asunto sometido a  litigio.   

No obstante lo anterior, se destacó asimismo  que  sólo en aquellos casos en los cuales se logre acreditar la inexistencia de  un  medio de defensa judicial ordinario para remediar una situación, o que, aun  existiendo,  éste  no  sea  idóneo  para  lograr  hacer  efectivo  el  derecho  fundamental  vulnerado  o amenazado, procede la acción de tutela como mecanismo  transitorio   de   protección,   con   la  finalidad  de  precaver  la  posible  configuración  de  un perjuicio irremediable, circunstancia que no se acreditó  en esa oportunidad.   

5.3.4.  Seguidamente, en Sentencia T-1452 de  200024,  la Sala Tercera de Revisión avocó el conocimiento de un recurso  de  amparo  constitucional impetrado por un ciudadano contra el Presidente de la  República,  aduciendo  que  éste  último  incurrió  en  una vía de hecho al  dictar  un  decreto de carácter general y abstracto para regular una situación  particular,  por  lo que, entre otras pretensiones, solicitó la suspensión del  Decreto   169   de   2000   como   medida   transitoria  para  evitar  un  daño  irreparable.   

En ese fallo, respecto de la posibilidad para  controvertir  actos  de  carácter  general,  impersonal y abstracto mediante la  acción  de  tutela  y  luego  de  un  sucinto  recuento  de  la  jurisprudencia  constitucional sobre el tema, la Sala Tercera concluyó:   

“No  procede  la acción de tutela con el  fin  de  obtener  que  se  suspenda  el  Decreto  169  de  2000  expedido por el  Presidente  de  la  República,  pues  se  trata de un acto de carácter general  impersonal  y  abstracto  (numeral  5°  del  artículo  6° del Decreto 2591 de  1991),  que  surte  efectos  también  generales.  Si  el  actor  lo  consideró  contrario  a  los  preceptos de la Carta Política, pudo haber ejercido, como se  manifestó  anteriormente, la acción pública de inconstitucionalidad, tal como  lo  contempla  nuestra  Constitución  Política  en  su  artículo 241-5.    

Tampoco  encuentra  la  Corte,  que  en  el  presente  caso,  se  configure  como  lo  afirma  el  solicitante,  un perjuicio  irremediable  que  pudiera  ser  evitado  mediante  la  acción  de  tutela como  mecanismo  transitorio,  toda vez que el peticionario no demostró en qué forma  en  su  caso  particular, la aplicación del decreto en mención implica efectos  inmediatos,  graves  e  irremediables que vulneran sus derechos constitucionales  fundamentales  y  que  hacen  necesaria  la  adopción  de  medidas  urgentes  e  impostergables   por   parte  del  juez  de  tutela25”.   

Establecida   así  la  regla  general  de  improcedencia  de  la  acción de tutela en el presente caso, como quiera que no  se  acreditó  la ocurrencia de perjuicio irremediable alguno, en la providencia  en  cita  se reiteró que no resulta válido que se invoque la figura sumaria de  la  tutela  con  la  intención de que se tramiten de manera precipitada asuntos  que  por  su  misma  complejidad demandan un detallado y acucioso examen bajo la  óptica  de  ordenamientos especializados, expresamente sometidos por el sistema  jurídico a ciertas formalidades y procedimientos.   

5.3.5. Con el mismo enfoque, la Sala Tercera  de  Revisión,  mediante la Sentencia T-1497 de 200026,  asumió el conocimiento de  un  caso  en  el  que  el  actor,  en su condición de oficial mayor del Juzgado  Décimo  Penal  del  Circuito  de  Bucaramanga,  alegaba  la  vulneración de su  derecho  fundamental  a la igualdad, como quiera que el Gobierno Nacional con la  expedición  del  Decreto  664  del 13 de abril de 1999, el cual establecía una  bonificación   por  compensación  de  los  Magistrados  de  Tribunal  y  otros  funcionarios,  incurrió  en  una discriminación entre quienes integran la Rama  Judicial,  ya  que ésta no se compone tan sólo de los magistrados de las altas  Cortes  y  Tribunales  Superiores,  sino también de un amplio grupo de jueces y  empleados  que constituyen su base. Sobre esa consideración, el actor instó al  juez  de  tutela  para  que  le  ordenara  al  Presidente  de la República y al  Ministro  de  Hacienda,  el  reconocimiento de la mencionada bonificación en la  misma proporción de los funcionarios con ella beneficiados.   

En la providencia en mención, la Sala Tercera  de  Revisión  confirmó  lo expuesto por ella en anteriores pronunciamientos en  los  cuales  asumió el conocimiento de casos en que se controvirtieron actos de  naturaleza  general,  impersonal  y  abstracta.  En  efecto,  sostuvo, en primer  lugar,  que  de la acción de tutela se desprenden una serie de características  que  la identifican, cuales son, la subsidiariedad y la residualidad, las cuales  dan  a  entender  que dicho mecanismo no es supletivo, alternativo o sustitutivo  de  los  medios  de  defensa  ordinarios  o  especiales  previstos  por el orden  jurídico.  Así, en segundo término, procedió a reiterar la improcedencia del  mecanismo  de  amparo  constitucional para satisfacer la pretensión que en sede  de   tutela   puso  de  presente  el  actor,  cual  era,  la  extensión  de  la  bonificación  por  compensación  de que trata el Decreto 664 de 1999, toda vez  que  para  su controversia se evidenciaba la existencia de otro medio de defensa  judicial,  esto es, la acción de nulidad contra los actos administrativos, ante  la  no  acreditación  de  un  perjuicio  de  carácter  irremediable en el caso  controvertido.   

Para ello, la Sala de Revisión consideró que  los  funcionarios  judiciales  beneficiados  por  la  bonificación  desempeñan  cargos  de  mayor  jerarquía que exigen mayores calidades y requisitos, ejercen  funciones   de   gran   responsabilidad  que  requieren  de  mayor  experiencia,  dedicación  y  conocimientos  que  el  desempeñado  por  el  tutelante, lo que  conlleva  a  advertir  que las circunstancias y condiciones son diferentes, ante  las  cuales se justifica un tratamiento diferenciado27.   

5.3.6.  Así también, mediante la Sentencia  T-1098              de              200428, la Sala Octava de Revisión  conoció  de  un  asunto  en  el  que el actor pretendía que no se le tomara en  cuenta  el  requisito  de la estatura previsto en la convocatoria realizada para  hacer  parte  de los cursos de complementación como dragoniante y determinó en  el  mismo  la  improcedencia  de la acción de tutela, como quiera que lo que se  debatía  allí  era  un  acto administrativo de contenido general, impersonal y  abstracto  según lo establecido expresamente en el numeral 5º del articulo 6º  del Decreto 2591 de 1991.   

Se  puso  de  presente,  además,  que  tal  determinación  no  era  óbice  para  que el operador jurídico en determinados  casos  verificara  si,  con  ocasión  de  ese  acto, se vulneraban o amenazaban  derechos  de  raigambre  fundamental,  evento  en  el  cual  puede proceder a su  inaplicación  por  vía  de  excepción  ante  la  inminente  ocurrencia  de un  perjuicio  irremediable,  lo  que  de  suyo  no  equivale  en  modo  alguno a un  pronunciamiento  definitivo  sobre  la validez del acto. En efecto, partiendo de  esa conclusión, la Sala afirmó:   

“La Corte ha admitido en su jurisprudencia  la  posibilidad  de  que  el juez de tutela ordene la inaplicación de normas de  rango  legal  y  de  los actos administrativos de carácter particular expedidos  con        fundamento       en       aquéllas29, cuando verifique que por su  empleo  se  ocasiona  la  vulneración  de  derechos  fundamentales  en  un caso  particular.   Bajo  esta  lógica,  nada  impide,  entonces,  que  también  respecto   de   actos   administrativos   de  carácter  general  se  actúe  en  consecuencia,  esto es, ordenando su inaplicación cuando se advierta que son la  causa  inmediata  de  la  vulneración  de  derechos  fundamentales  en  un caso  específico”.   

5.3.7. En idéntico parecer a lo anteriormente  expuesto,  la  Sala  Sexta  de Revisión, en Sentencia T-435 de 200530,    se  pronunció  respecto  de  un  caso  en  el  que  unos  deportistas  consideraban  quebrantados  sus  derechos  fundamentales  al  trabajo, al debido proceso, a la  recreación,  al  deporte,  entre  otros,  en  tanto el Instituto Colombiano del  Deporte  -COLDEPORTES-  les  impidió  su  participación  en  los  XVII  Juegos  Deportivos  Nacionales,  aduciendo  para  ello  que  no cumplían los requisitos  necesarios  para  la  realización  de  las pruebas deportivas en las que iban a  competir.   En   esa   medida,   solicitaban   su  inscripción  y  su  eventual  participación en los mencionados Juegos.   

En  ese fallo, la Sala de Revisión reafirmó  la  regla  general  adoptada por la jurisprudencia constitucional según la cual  la   acción  de  tutela  es  improcedente  como  mecanismo  principal  para  la  protección   de   los   derechos  fundamentales  que  resultaren  amenazados  o  lesionados  como consecuencia de la expedición de actos administrativos, habida  cuenta  de  la existencia de otra serie de mecanismos tanto administrativos como  judiciales  para  su  defensa,  e igualmente recalcó que el mecanismo de amparo  constitucional  procedía  excepcionalmente  como alternativa transitoria cuando  mediante   él   se   pretendiera  evitar  la  configuración  de  un  perjuicio  irremediable  y  que,  frente  a  esas  precisas circunstancias, el juez podría  eventualmente  suspender  la  aplicación  del  acto administrativo u ordenar su  inaplicación  mientras  que se actúa dentro de los cauces ordinarios, esto es,  mediante  el  impulso  del  proceso que corresponda ante la respectiva instancia  jurisdiccional.   Conforme  con  ello,  en  dicho  fallo  la  Sala  declaró  la  improcedencia  de  la  tutela  por  no  haberse  cumplido  los  presupuestos  de  procedibilidad fijados por la jurisprudencia.   

5.3.8. Bajo las anteriores consideraciones, la  Sentencia        T-1015        de        200531  -Sala  Sexta de Revisión-,  puso  de  manifiesto que de intentarse por vía de tutela, no ya la ilegalidad o  inconstitucionalidad  de  un  acto  dotado  de  carácter  general, impersonal y  abstracto,  sino que se pretendiera dejar sin efecto su aplicación en un evento  particular  y concreto, cuando se advierta una situación abiertamente contraria  a  un  derecho  fundamental en cabeza de una persona determinada o determinable,  el  mecanismo  de  amparo  constitucional de forma transitoria debía proceder a  remediar  la  situación,  en  tanto que trate de evitar la configuración de un  daño o perjuicio irremediable.   

En  efecto,  al  abordar el caso de una madre  cabeza  de  familia  que  fungía  como funcionaria de la Dirección Nacional de  Impuestos  y  Aduanas  Nacionales a la cual se le excluyó mediante una circular  como  beneficiaria del subsidio educativo que recibía por parte de su empleador  habida  cuenta  de  la  discapacidad  de  su  menor  hija,  en tanto ésta no se  encontraba  matriculada en un colegio de educación especializada, la Sala Sexta  de   Revisión   planteó  la  necesidad  de  determinar  la  validez  del  acto  administrativo  que  eventualmente  podía  transgredir derechos fundamentales y  concluyó:   

“En efecto, aunque, según el artículo 6,  numeral  5,  del Decreto 2591 de 1991, no cabe la acción de tutela contra actos  de  carácter  general, impersonal y abstracto, ésta debe proceder en los casos  en  que se persigue la inaplicación en el caso concreto de un acto abiertamente  contrario a los derechos fundamentales.   

El Decreto mencionado limita la procedencia  de  la  acción  teniendo  en  cuenta  que  los  actos  administrativos  de  carácter  general, impersonal o abstracto se distinguen de  aquellos  de  carácter  particular,  personal y concreto respecto a los efectos  producidos  mediante  su expedición. En este sentido, los primeros no crean una  situación  jurídica concreta a favor o en contra de un particular, sino que se  refieren,  en la mayoría de los casos, a situaciones y personas indeterminadas.  Sin  embargo,  debe  tenerse en cuenta que en la aplicación de una disposición  general pueden desconocerse derechos fundamentales”.   

En consecuencia, en el referido fallo, la Sala  de  Revisión  concedió  la  tutela  para  proteger el derecho fundamental a la  igualdad  y  a  la  educación  de  la  menor,  por  lo  que  dispuso inaplicar,  exclusivamente  para  el  presente caso, la limitación contenida en la Circular  proferida  por  la  Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, referida a que  el  programa  de auxilios de educación especial sólo pueda ser concedida a los  hijos  de  los  funcionarios  que se matriculen en una Institución Educativa de  Educación Especial.   

5.3.9. Ahora bien, a través de la Sentencia  T-645  de  2006, la Sala Quinta de Revisión avocó el conocimiento de un asunto  en  el  que  varios empleados de la Rama Judicial aducían la afectación de sus  derechos  fundamentales,  al  considerar  que  el  Gobierno  Nacional  creó una  bonificación  para Jueces y Fiscales sin que ellos hubiesen sido incluidos, por  lo  que  solicitaban la expedición de un nuevo decreto haciendo extensiva a los  demás  empleados judiciales la mencionada bonificación. Así mismo, reclamaban  por un decreto que estableciera la nivelación salarial.   

En  dicho fallo, se arribó a la conclusión  de  que  los  actos  controvertidos  eran  de  naturaleza  general, impersonal y  abstracta,  por  lo  que de conformidad con el numeral 5º del artículo 6º del  Decreto  2591  de  1991, la acción de tutela resultaba improcedente. Para ello,  se  puso  de  presente  la  no  comprobación  de  la  ocurrencia  de  perjuicio  irremediable  alguno,  por  lo  que  al  evidenciarse  otras  vías  dentro  del  ordenamiento  jurídico  para  controvertir los mencionados actos, la acción de  tutela  en  el  caso  concreto  resultaba  improcedente como mecanismo idóneo y  eficaz.   

5.3.10. Por otro lado, la Sentencia T-1073 de  200732  -Sala  Cuarta de Revisión- avocó el conocimiento de un asunto en  el  que  diversas  personas  condenadas por la comisión de delitos sexuales que  ante  el  proyecto  de  Acuerdo  272  de  2007 -el cual busca el sometimiento al  escarnio  público  de  todas  las  personas  condenadas  por  delitos sexuales-  acudieron  a  la  acción  de  tutela  para  solicitar  que  el  mismo,  una vez  perfeccionado,  sea  inaplicado  en tanto desconoce sus derechos fundamentales a  la  igualdad,  a  la  vida  y  a  la  exclusión  de tratos crueles, inhumanos o  degradantes,  a la intimidad, a la familia y a los derechos de los niños. En el  mencionado  fallo  se  puso  de  presente  nuevamente  que si bien la acción de  tutela  no  procede  para controvertir actos de carácter general, aun cuando su  contenido  pueda  ser  contrario  a  normas sobre derechos fundamentales, porque  para  ello  se  han  previsto  otras vías procesales, el contenido lesivo de un  acto  de  esta  estirpe  materializado  en una situación concreta posibilita el  ejercicio  excepcional  del  mecanismo de amparo en procura de la defensa de los  derechos  que  resultaren  afectados  o  amenazados  y  cuando  se  advierta  la  existencia de un perjuicio irremediable.   

Así  las  cosas,  teniendo  en  cuenta  la  inminencia  de  la  afectación  de derechos fundamentales, la Sala de Revisión  concluyó  que  la  acción  de  tutela  se  abre paso por vía excepcional como  mecanismo  transitorio  para  evitar  un  perjuicio  irremediable,  mientras  la  respectiva  jurisdicción  se pronuncia sobre la validez constitucional del acto  administrativo objetado.   

En  esa  medida,  en  la sentencia se dispuso  conceder  la  tutela  como  mecanismo transitorio de protección y ordenar a las  autoridades  involucradas  abstenerse  de  aplicar  en  los  casos  concretos lo  dispuesto  por  el  Acuerdo  280  de 2007 del Concejo de Bogotá. Así mismo, el  juez  de  tutela  señaló  que tal orden se mantendrá hasta tanto la autoridad  competente  se pronuncie sobre la constitucionalidad del Acuerdo 280 de 2007 del  Concejo  de  Bogotá,  efecto  para  el cual los beneficiarios de la providencia  deberán  interponer  la  correspondiente  acción  ante  la jurisdicción de lo  contencioso   administrativo   dentro  de  los  cuatro  meses  siguientes  a  la  notificación de la misma, so pena de que cesen sus efectos.   

5.3.11. Esa misma posición fue la adoptada en  la       Sentencia      T-111      de      200833 -Sala Tercera de Revisión-,  en  la que se admitió la procedencia excepcional de la acción de tutela contra  actos  generales,  impersonales  y  abstractos, con motivo de un caso similar al  expuesto  en  el  numeral  anterior, en el que varios accionantes solicitaban la  inaplicación  del  Acuerdo 280 de 2007 por estimar que el mismo quebrantaba sus  derechos  a  la  vida, a la igualdad y a la intimidad personal y familiar, entre  otros,  causándoles  un perjuicio irremediable. Sobre esa base, pretendían que  dicho Acuerdo fuera inaplicado.   

En  esa  ocasión,  la  Sala  de  Revisión  procedió  a  reiterar  la  línea  de  interpretación  que  la  jurisprudencia  constitucional  ha  acogido  en  materia  de  acciones de tutela contra actos de  carácter  general, impersonal y abstracto. En efecto, hizo especial énfasis en  la  regla  general adoptada por esta Corporación según la cual el mecanismo de  amparo  es,  improcedente  como  medio  de  defensa  principal  para  lograr  la  protección  de  los  derechos fundamentales que se vean afectados o amenazados,  toda   vez  que  existen  en  el  ordenamiento  otros  mecanismos,  sean  éstos  administrativos o judiciales, para controvertir su contenido.   

Sin embargo, sostuvo que la acción de tutela,  de  manera excepcional, procede como mecanismo transitorio de protección de los  derechos   cuando   se   pretenda  evitar  la  configuración  de  un  perjuicio  irremediable.  Tal hipótesis se configura en el sentido que la actuación de la  persona   afectada   se   oriente,   no   ya   a  obtener  una  declaratoria  de  inconstitucionalidad  del  acto  general,  sino  a  prevenir  que  el  mismo sea  aplicado  en  su caso concreto, impidiendo, que se materialicen, respecto de sus  derechos fundamentales, los efectos adversos de la norma.   

En  tal eventualidad, el juez de tutela sólo  podrá  suspender  la aplicación del acto administrativo u ordenar que el mismo  no   se   aplique   mientras   se  surte  el  proceso  correspondiente  ante  la  jurisdicción respectiva.   

Así  mismo,  se  puso  de  presente  que  no  obstante   haberse   promovido  la  acción  de  tutela  con  el  propósito  de  contrarrestar  los  efectos  adversos de un acto general, impersonal y abstracto  en  un  caso  concreto,  para  efectos  de  la  justiciabilidad  de los derechos  fundamentales  mediante dicha acción, se requiere evidenciar una amenaza cierta  que  se  predique  de  la  aplicación  del referido acto, que la afectación se  produzca   sobre  los  derechos  fundamentales  de  una  persona  determinada  o  determinable  y  que,  además,  se  repare  en  la posible configuración de un  perjuicio                irremediable34   

. En el sentido de la providencia anterior, en  este  caso  también se dispuso conceder la tutela como mecanismo transitorio de  protección  y  ordenar  a las autoridades involucradas abstenerse de aplicar en  los  casos  concretos  lo  dispuesto  por  el Acuerdo 280 de 2007 del Concejo de  Bogotá,  aclarando  que tal orden se mantendría  hasta tanto la autoridad  competente  se pronuncie sobre la constitucionalidad del Acuerdo 280 de 2007 del  Concejo  de  Bogotá,  previendo además que los beneficiarios de la providencia  debían  interponer  la  correspondiente  acción  ante  la  jurisdicción de lo  contencioso   administrativo   dentro  de  los  cuatro  meses  siguientes  a  la  notificación del fallo.   

5.4. Del anterior recuento jurisprudencial se  concluye,  entonces,  que  en  relación con la acción de tutela frente a actos  dotados  de  carácter  general,  impersonal  y  abstracto, ha sido abundante la  jurisprudencia  constitucional  que  ha  señalado  la improcedencia de la misma  para  controvertir  tal  modalidad  de  actos,  al  tenor  de lo dispuesto en el  numeral  5º  del  artículo  6º del Decreto 2591 de 1991, e independientemente  del  contenido  de los mismos. Lo anterior, obedece justamente a la necesidad de  que  el  mecanismo  tuitivo de los derechos fundamentales mantenga su naturaleza  como  un  medio de defensa judicial subsidiario y residual, y que se conserve el  orden  regular  de  asignación de competencias a las jurisdicciones, en aras de  asegurar la plena vigencia del principio de seguridad jurídica.   

Ello, sin perjuicio de que, excepcionalmente,  ante  la  eventual afectación de derechos fundamentales que pueda predicarse de  la  aplicación  de  un  determinado acto general, impersonal y abstracto en una  situación  particular,  proceda  el  mecanismo  de  amparo  constitucional  con  carácter  transitorio,  siempre  que se promueva para precaver la ocurrencia de  un perjuicio irremediable.   

6. Improcedencia de la acción de tutela en el  presente caso   

6.1.  Los actores cuentan con otros medios de  defensa judicial para reclamar la defensa de sus derechos   

6.1.1. Cabe reiterar que, en su condición de  Magistrados  del  Tribunal  Contencioso  Administrativo  del  Cesar, los actores  demandaron   por   vía   de   tutela   a   la   Dirección   Ejecutiva  de  Administración  Judicial  y  al  Ministerio  de  Hacienda  y Crédito Público,  argumentando  la  vulneración  de  sus  derechos  a la igualdad y al trabajo en  condiciones  dignas,  por  recibir  una asignación mensual inferior a la de sus  demás  colegas  de  Tribunal,  a  pesar  de ocupar cargos de igual categoría y  naturaleza y de cumplir las mismas funciones.   

Concretamente,  la  Magistrada Liliana Orozco  Daza  y  los Magistrados Oscar Wilches Donado y Juan Huerto Rodríguez Merchán,  le  solicitan  al  juez  constitucional que le ordene a las entidades demandadas  “aplicar  un  tratamiento  igualitario  a  todos los  magistrados  del  Tribunal Administrativo del Cesar y, en consecuencia, cancelar  el  mismo  valor mensual y permanente por concepto de bonificación, equivalente  al  80%  de  lo  que  por  todo  concepto devenguen los magistrados de las altas  cortes”.   

6.1.2.  Según quedo previamente establecido,  la  diferencia  salarial a que hacen referencia los actores deviene del hecho de  que  en  la  actualidad,  coexisten  en el ordenamiento jurídico dos regímenes  salariales  diferentes  aplicables  a  los Magistrados de Tribunal, previstos en  los  Decretos  610  del  30  de  marzo  de   1998,  por  el  cual  se creó  “Bonificación   por   Compensación”  y  4040  del 3 de diciembre de  2004, por el cual se creó la  “Bonificación  de  Gestión Judicial”.   

6.1.3.  Conforme  con  esta  situación,  la  presunta  violación  de  los derechos a la igualdad y al trabajo en condiciones  dignas  y  justas  de los actores, tiene su origen en la aplicación del Decreto  4040  de  2004,  en  razón  a que los Magistrados de Tribunal que se encuentran  cobijados  por  este  último  ordenamiento, como es precisamente el caso de los  accionantes,  perciben  una asignación mensual inferior en un 10% a la recibida  por   los  Magistrados  a  quienes  se  les  aplica  el  Decreto  610  de  1998.   

Bajo  ese  entendido,  lo  pretendido en esta  acción  de  tutela  inicia por dejar sin efectos el régimen de la “Bonificación  por  Gestión Judicial”  previsto  en  el  citado  Decreto  4040  de  2004,  que por su propia naturaleza  jurídica   es  un  acto  administrativo  de  carácter  general,  impersonal  y  abstracto,  para  que  en  su  lugar  se  aplique el régimen de la “Bonificación  por  Compensación” del  Decreto 610 de 1998.   

6.1.4. Como quedo suficientemente explicado en  el   acápite   anterior,   la  acción  de  tutela  resulta  improcedente  para  controvertir  actos de carácter general, impersonal y abstracto, como el que en  esta  ocasión  se  cuestiona,  pues el ordenamiento jurídico ha establecido un  mecanismo  de  defensa judicial especial ante la Jurisdicción de lo Contencioso  Administrativo,  al  cual  se  puede  acudir para demandar la legalidad de tales  actos.  En  efecto,  el  artículo  84  del  Código  Contencioso Administrativo  consagra  la  acción de nulidad contra actos de tal naturaleza, siendo éste el  mecanismo  judicial  idóneo  y específico con que cuentan los accionantes para  dejar sin efectos el Decreto 4040 de 2004.   

A  este  respecto,  la  norma  citada dispone  expresamente:   

ART.  84.- Subrogado. D.E. 2304/89, ART. 14.  Acción  de  nulidad. Toda persona podrá solicitar por  sí,  o  por  medio  de  representante,  que  se declare la nulidad de los actos  administrativos.   

Procederá   no   sólo  cuando  los  actos  administrativos  infrinjan  las  normas en que deberían fundarse, sino también  cuando  hayan  sido  expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en  forma  irregular,  o  con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o  mediante  falsa  motivación,  o con desviación de las atribuciones propias del  funcionario o corporación que los profirió.   

También  puede  pedirse  que  se  declare la  nulidad  de  las  circulares  de  servicio  y  de  los actos de certificación y  registro.   

Los  actores  pueden  entonces  acudir  a  la  acción  de nulidad, en procura de plantear la controversia sobre la validez del  precitado  decreto,  y activar así un proceso ante la jurisdicción contenciosa  en  el  cual se surta, con intervención de las partes y de terceros y con todas  las  formalidades  y  garantías,  el  debate  de  un asunto cuyas complejidades  jurídicas  escapan  al  procedimiento  propio  de la acción de tutela, el cual  está marcado precisamente por la informalidad y la subsidiariedad.   

En  consecuencia,  la  pretendida nivelación  salarial  solicitada,  originada inicialmente en la aplicación del Decreto 4040  de  2004,  no  es  en  principio susceptible de ser estudiada en sede de tutela,  pues     como     se     ha     expresado     en     reiterada    jurisprudencia  constitucional,35   en   armonía   con   lo  establecido   en   el  artículo  6º  del  Decreto  2591  de  1991,  el  amparo  constitucional  es  improcedente frente a actos de carácter general, impersonal  y  abstracto,  aun  cuando  éstos traten asuntos laborales, en la medida en que  los  mismos  pueden  ser  controvertidos  a  través  de otro recurso o medio de  defensa  judicial,  especial  y  específico,  como  lo  es la acción de simple  nulidad.   

6.1.6.   Ahora   bien,  a  la  luz  de  los  acontecimientos  que  motivaron la diferencia salarial alegada en esta causa, la  Corte  tiene  claro  que  el sólo hecho de dejar sin efectos el Decreto 4040 de  2004,  puede  no resultar suficiente para lograr el propósito de extender a los  actores,  y  en  general a los demás Magistrados de Tribunal, el régimen de la  “Bonificación   por   Compensación”  prevista  en  el  Decreto  610  de 1998, siendo entonces necesario  adelantar  otro tipo de actuaciones complementarias de naturaleza administrativa  y judicial.   

Según  se  mencionó, la diferencia salarial  que  motivó  la  presente  tutela,  es  producto  de  la  coexistencia  de  dos  regímenes  salariales  diferentes  actualmente  aplicables a los Magistrados de  Tribunal  del  país:  el  previsto  en  el Decreto 610 del 30 de marzo de   1998,  por  el  cual  se  creó la “Bonificación por  Compensación” y el contenido en el Decreto 4040 del  3   de   diciembre   de   2004,  por  el  cual  se  creó  la  “Bonificación       de      Gestión      Judicial”.   La   diferencia   salarial   radica,  concretamente,  en  que  los  beneficiarios  del  Decreto  610  de  1998 reciben  actualmente  como  asignación  mensual el equivalente al 80% de lo que por todo  concepto  perciben  los  Magistrados de las Altas Cortes, mientras que a quienes  se  les  aplica  el  Decreto  4040  de  2004,  reciben  hoy  el equivalente a un  70%  del salario de esos altos funcionarios.   

La   coexistencia  de  los  dos  regímenes  salariales  tiene a su vez origen en la expedición del Decreto 610 de 1998 y en  las  decisiones que en situaciones particulares y concretas fueron adoptadas por  la  Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en el sentido de negarse a  darle  aplicación  al mismo. Tales decisiones llevaron a que un gran número de  magistrados  reclamaran  judicialmente la aplicación del Decreto 610 de 1998 y,  en  el  curso  de  tal  reclamación,  a  que  se  abriera  paso  un  proceso de  concertación  con  el  Gobierno  Nacional  que concluyó con la expedición del  Decreto 4040 de 2004.   

Como   consecuencia  de  lo  anterior,  los  beneficiarios  del  Decreto 610 de 1998 son aquellos Magistrados de Tribunal que  obtuvieron  sentencia  favorable, dentro de los procesos contenciosos de nulidad  y  restablecimiento  del  derecho  promovidos  contra  los  actos  de  contenido  particular  y  concreto  en  los  que la Dirección Ejecutiva de Administración  Judicial  se negó a darle aplicación a la citada norma. En el caso del Decreto  4040  de 2004, éste se aplica a los Magistrados de Tribunal que no demandaron o  desistieron  de sus demandas y que suscribieron los contratos de transacción de  que  trata  el  mencionado  decreto, así como también a los Magistrados que se  vincularon al cargo con posterioridad a su entrada en vigencia.   

El hecho de que la aplicación del Decreto 610  de  1998 haya sido el resultado de decisiones judiciales que en forma individual  así  lo  han  ordenado,  permite suponer, entonces, que la sola declaratoria de  nulidad  del Decreto 4040 de 2004, en caso de que ello suceda, no sea suficiente  para  extender  el  régimen de la “Bonificación por  Compensación”  a  los  demás  destinatarios  de la  misma.   

Así,  puede ocurrir que una vez declarada la  nulidad  del  Decreto  4040  de 2004, la Dirección Ejecutiva de Administración  Judicial  se  mantenga en su posición de no darle aplicación al Decreto 610 de  1998,  previas  peticiones  que  sobre  el  particular  le  hayan  formulado los  interesados.     En    este    caso,    los   actores,  y  en  general  todos  los  servidores  que  estaban  cobijados  por  el  Decreto  4040 de 2004, pueden ejercer también la acción de  nulidad  y  restablecimiento  del  derecho  (C.C.A.  art. 85), para demandar los  actos   administrativos  individuales  mediante  los  cuales  se  les  negó  la  aplicación  del  Decreto  610  de  1998,  y  obtener  por  esa vía y de manera  individual   el   pago   de  la  “bonificación  por  compensación”  y  la  reparación  integral  de los  daños infringidos.   

Desde esta perspectiva, lo perseguido por los  actores  pasaría  no  sólo por dejar sin efectos el Decreto 4040 de 2004, sino  también  por  lograr  después  la aplicación del Decreto 610 de 1998, para lo  cual  habrá  de  acudirse,  de  ser  necesario,  a  otras  actuaciones de orden  administrativo  y judicial, como son, previo agotamiento de la vía gubernativa,  a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.   

6.1.7.   Respecto   de   tales  actuaciones  complementarias,  no cabe por supuesto un pronunciamiento en la presente tutela,  al   menos,  por  las  siguientes  tres  razones.  La  primera,  por  cuanto  la  controversia  en  torno  a  la  validez del Decreto 4040 de 2004, que es el acto  donde  tiene  origen  la  diferencia  salarial  reclamada,  todavía  no ha sido  planteada  en su escenario natural: el proceso contencioso de anulación, y, por  tanto,  el  juez  competente  no  ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre su  validez.  La  segunda  -consecuencia de la anterior-, por cuanto en este momento  es  incierta  la  suerte del citado decreto y no es posible tener total claridad  sobre  los  alcances  de  la  decisión  y  sobre  cuáles  son  las actuaciones  complementarias  que  finalmente  deben emprenderse para el logro del propósito  económico  perseguido,  en  caso  de  que ello sea necesario. Y la tercera, por  cuanto  que,  en todo caso, para lograr finalmente el pago de la “bonificación  por  compensación”  y la  reparación  integral  de los daños infringidos, además de promover la acción  de  simple  nulidad,  los  actores  cuentan  con  otro medio de defensa judicial  específico  al que pueden acudir, como lo es precisamente la acción de nulidad  y  restablecimiento  del  derecho,  a  la  que acceden en caso de ser necesario,  previo agotamiento de la vía gubernativa.   

6.2.    Inexistencia    de    perjuicio  irremediable   

6.2.1.  No obstante lo anterior, atendiendo a  las  precisas  características  que  informan  la  acción de tutela, queda por  establecer  si,  a  pesar de que los actores cuentan con otros medios de defensa  judicial   para   lograr  la  nivelación  salarial  reclamada,  debe  la  Corte  pronunciarse  sobre  la  protección  constitucional  solicitada, como mecanismo  transitorio   para   evitar   la   ocurrencia   de  un  perjuicio  irremediable.   

Como  lo  ha explicado esta Corporación, aun  cuando  la  acción  de  tutela  es  un medio judicial subsidiario y residual de  defensa,  la  propia  Constitución prevé la posibilidad de que la solicitud de  amparo  pueda  ser tramitada, a pesar de verificarse la existencia de otro medio  de  defensa  judicial  principal  u  ordinario, cuando la misma se promueve como  mecanismo  transitorio  para  evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.   

6.2.2.  La posibilidad de dar trámite a una  petición  de  tutela  como  mecanismo  transitorio  exige,  por  una parte, (i)  demostrar   que   es   inminente  un  perjuicio  irremediable  para  el  derecho  fundamental  y,  por la otra, (ii) que existe otro mecanismo de defensa judicial  al  que  se  puede  acudir para decidir con carácter definitivo la controversia  planteada  en  sede  de  tutela.  Tratándose  de  acciones de tutela promovidas  contra  actos  administrativos  de  contenido  general,  impersonal y abstracto,  valga  recordar  que  la  posibilidad de que prospere como mecanismo transitorio  depende  también  de  que  se establezca que el perjuicio irremediable derivado  del  acto  administrativo  afecta clara y directamente un derecho fundamental de  una persona determinada o determinable.   

6.2.3.  Sobre  el  perjuicio irremediable, la  jurisprudencia  constitucional  ha  señalado que el mismo consiste en el riesgo  inminente  que  se  produce  de  manera  cierta  y  evidente  sobre  un  derecho  fundamental,  que  de ocurrir no existirá forma de reparar el daño36.  Conforme  con  tal  definición, la misma jurisprudencia ha fijado los criterios que deben  tenerse  en  cuenta  para  evaluar  si  en  un  caso  concreto  se está ante la  presencia  de  un  perjuicio irremediable. Al respecto ha indicado que el único  perjuicio  que  habilita  la  procedencia transitoria de la acción de tutela es  aquel  en que se demuestra: (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre  un  derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no  existiría  forma  de  reparar  el  daño producido; (iv) que resulta urgente la  medida  de  protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la  que  se  encuentra;  y  (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que  hace  evidente  la  impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para  la     protección     inmediata     de     los     derechos    constitucionales  fundamentales37.  Tales  presupuestos fueron a su vez explicados por la Corte en la  Sentencia  T-225 de 1993, reiterada en innumerables pronunciamientos posteriores  sobre la materia, en los siguientes términos:   

“A). El perjuicio ha de ser inminente: que  amenaza  o  está por suceder   prontamente”.  Con lo anterior se  diferencia  de  la  expectativa  ante  un  posible daño o menoscabo, porque hay  evidencias  fácticas  de su presencia real en un corto lapso, que justifica las  medidas  prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura  hipotética.   Se  puede  afirmar  que,  bajo  cierto aspecto, lo inminente  puede  catalogarse  dentro  de  la estructura fáctica, aunque no necesariamente  consumada.   Lo  inminente,  pues,  desarrolla la operación natural de las  cosas,  que  tienden  hacia  un  resultado cierto, a no ser que oportunamente se  contenga  el  proceso  iniciado.   Hay  inminencias  que son incontenibles:  cuando  es  imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras que, con  el  adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace  efectivo.  En  los  casos  en  que,  por  ejemplo, se puede hacer cesar la causa  inmediata  del  efecto  continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa  perturbadora  se desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa  que está produciendo la inminencia.   

B).  Las  medidas  que  se  requieren  para  conjurar  el  perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad  de  urgir,  en  el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta  ejecución  o  remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es  apenas  una  adecuación  entre  la inminencia y la respectiva actuación: si la  primera  hace  relación  a la prontitud del evento que está por realizarse, la  segunda  alude  a  su  respuesta  proporcionada en la prontitud. Pero además la  urgencia  se  refiere  a  la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la  necesidad  de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo expuesto  se  verifica  cómo  la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de  la urgencia.   

C). No basta cualquier perjuicio, se requiere  que  éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo  material  o  moral en el haber jurídico de la persona.  La gravedad obliga  a  basarse  en  la  importancia  que  el  orden jurídico concede a determinados  bienes  bajo  su  protección,  de manera que la amenaza  a uno de ellos es  motivo  de  actuación  oportuna  y  diligente  por  parte  de  las  autoridades  públicas.   Luego  no  se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino  sólo  de  aquella  que  recae  sobre  un  bien  de  gran significación para la  persona,  objetivamente.  Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad  debe  ser  determinada  o  determinable,  so  pena  de  caer en la indefinición  jurídica, a todas luces inconvenientes.   

D). La urgencia y la gravedad determinan que  la  acción  de  tutela  sea  impostergable,  ya que tiene que ser adecuada para  restablecer  el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad  de  la  acción,  ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se  requiere  una  acción  en  el  momento  de  la  inminencia,  no  cuando ya haya  desenlace  con  efectos antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión  y  exactitud  de  la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación  de  las  autoridades  públicas  en  la  conservación y restablecimiento de los  derechos   y  garantías  básicos  para  el  equilibrio  social.”38   

6.2.4. Respecto de los mecanismos de defensa  judicial  principales  u  ordinarios,  esta  Corporación  ha sostenido que debe  evaluarse  el  hecho  de “que no todos tienen similares características, pues  algunos    son    procesalmente    más    rápidos    y    eficaces   que   los  demás”39.  Bajo  ese  entendido,  ha  dicho la Corte que, tratándose de las  acciones  de  nulidad  y  nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejercen  ante   la   jurisdicción   contencioso  administrativa,  éstas  se  consideran  mecanismos   en  principio  más  eficaces  en  cuanto  su  ejercicio  puede  ir  acompañado  de  la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo  atacado,   solicitud   que  debe  ser  resuelta  en  el  auto  admisorio  de  la  demanda40   

.  

La   facultad   de  ejercer  las  acciones  contencioso  administrativas,  acompañada de la posibilidad de solicitar que se  decrete  la suspensión provisional del acto impugnado, “hace más cuidadoso y  exigente  el  examen  frente  al  evento  de  conceder  la tutela como mecanismo  transitorio,  pues  la  persona interesada además de contar con un mecanismo de  defensa  judicial  ordinario,  tiene  a  su  favor  el  derecho  de formular una  petición  excepcional,  eficaz  y  de  pronta solución, como la de suspensión  temporal            del            acto”41. El tema fue abordado por la  Corte en la Sentencia T-640 de 1996, en los siguientes términos:   

“….resulta   ser   que   la  suspensión  provisional  de  los  actos administrativos es trámite que se ubica como una de  las  medidas  que  deben solicitarse antes de que sea admitida la demanda que se  formule  en  contra  del acto correspondiente; es concebida como medida cautelar  en  presencia  de  excepcionales  casos  en  los  que  la vulneración de normas  superiores  sea  manifiesta,  y  como  tal  es  cuestión previa a decidir en el  trámite  de  la  acción  que  se  adelanta.  Así  las cosas, esta posibilidad  judicial  resulta  ser un trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la  vía  de  la  tutela.  Luego  tampoco por este concepto encuentra la Sala motivo  para conceder el amparo solicitado”.   

Dicho  criterio  ha sido a su vez reiterado,  entre  otras,  en  las Sentencias T-533 de 1998, T-127 de 2001 y SU-544 de 2001,  en la primera de las cuales se afirmó:   

“Por  ello es pertinente reiterar aquí la  jurisprudencia  de  esta Corporación, transcrita en la misma demanda, según la  cual  la  suspensión  provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo  no  menos  eficaz  que  la  vía  de  la tutela, sin que sea dable compartir los  criterios  expuestos  a  lo  largo  del  líbelo,  en  el  sentido de admitir la  viabilidad  de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la  demora  de  los  procesos  ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de  estos,  si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el  juez  de  tutela  y  el  juez  ordinario  para  la definición apremiante de los  derechos  reclamados,  lo  que  desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad  constitucional   encaminada   a   la   protección  de  los  mismos,  previo  el  cumplimiento de los presupuestos requeridos”.   

6.2.5.  Aplicando los anteriores criterios al  caso  concreto,  considera  la  Corte  que  tampoco  por  la  vía del perjuicio  irremediables  es  posible la procedencia de la presente acción de tutela, pues  ninguno  de  los actores alegó ni probó la existencia de un perjuicio de tales  características,  y  tampoco  del  análisis de los hechos es posible arribar a  esa conclusión.   

Para esta Corporación, la posible existencia  de   un  perjuicio  irremediable  no  está  siquiera  sumariamente  demostrada,  existiendo   más   bien   circunstancias   fácticas   acreditadas  dentro  del  expediente,  que  descartan  la  presencia de una situación de grave amenaza de  los  derechos  fundamentales  de  los  actores a la igualdad y al trabajo, y que  exija  la adopción de medidas de protección transitorias e impostergables, que  a   su   vez   deban   ser  tomadas  de  forma  inmediata  por  parte  del  juez  constitucional.   

6.2.5.1.  Conforme ha quedado suficientemente  explicado,  la  eventual violación o amenaza de los derechos invocados estaría  representada  en la diferencia salarial existente entre Magistrados de Tribunal,  generada   por   la   aplicación   concurrente  de  dos  regímenes  salariales  diferentes,  previstos  en  los  Decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004. La aludida  diferencia  radica  en  que,  mientras los destinatarios del Decreto 610 de 1998  reciben  como  asignación  mensual  el  equivalente  al  80% de lo que por todo  concepto  perciben  los Magistrados de las Altas Cortes, a quienes se les aplica  el  Decreto  4040  de 2004, entre los que se cuentan los actores, reciben hoy el  equivalente a un 70% del salario de esos altos funcionarios.   

Desde  esta  perspectiva,  el  presunto daño  económico  sufrido por los demandantes, derivado inicialmente de la aplicación  del  Decreto  4040  de  2004,  puede  ser  reparado en su integridad mediante el  ejercicio  de  las  acciones  de  nulidad  y  de  nulidad y restablecimiento del  derecho,  cuyo  ejercicio  contempla,  además, la posibilidad de solicitar como  medida  cautelar  la suspensión provisional de dicho acto y de aquellos que una  vez    producidos    puedan    resultar    involucrados    en    la   violación  alegada.   

El  hecho  de  que  el daño inflingido pueda  entonces  repararse  por  otras  vías  judiciales,  dotadas del mecanismo de la  suspensión  provisional,  descarta  de  plano  la procedencia de la tutela como  mecanismo  transitorio  en  el  presente caso, ya que de estar produciéndose un  perjuicio  en  contra  de  los  demandantes, el mismo no tiene la entidad de ser  irremediable  y,  por  tanto,  no  requiere de medidas urgentes. Sin duda que la  reparación   económica  que  puede  obtenerse  ante  la  jurisdicción  de  lo  contencioso  administrativo,  es  exactamente  la  misma  que  podría ordenarse  previamente  por  la  vía  informal  de tutela, lo cual deja sin piso cualquier  actuación  en  este  último  escenario  judicial pues la situación alegada es  reversible.      

   

6.2.5.2.  Podría  considerarse, sin embargo,  que  la  diferencia  salarial existente entre los Magistrados de Tribunal, y que  en  este  caso  se  proyecta  en  forma  negativa sobre los actores, puede estar  afectando  su mínimo vital, lo cual coadyuvaría en favor de un pronunciamiento  transitorio   del   juez   constitucional   con  el  fin  de  contrarrestar  tal  afectación.   

Sobre el particular, cabe señalar que, según  lo  ponen en evidencia los fallos de instancia y el material probatorio allegado  al  proceso,  para  el  momento  de  interposición de la acción de tutela, los  accionantes  se  desempeñaban  como Magistrados del Tribunal Administrativo del  Cesar  y,  en  esa condición, percibían una asignación mensual que asciende a  la  suma de trece millones ciento cincuenta y seis mil ciento cincuenta y cuatro  pesos    ($13’156.154).   

Dicha  situación lleva a la Corte a concluir  que  tampoco  por  esta  causa  están  dados los supuestos de hecho para avalar  transitoriamente  la  pretensión de nivelación salarial, pues a los actores se  les  viene  pagando  cumplidamente  el  salario,  el  cual  asciende  a una suma  notoriamente  considerable  que  permite  inferir,  no  sólo  que  gozan de una  aceptable  estabilidad  económica,  sino también, que no se encuentra afectado  su  mínimo  vital. Ese valor recibido mensualmente por los actores a título de  salario   ($13’156.154),  deja  claro  que  su  subsistencia  y  la  de  sus  familias,  no dependen de la  diferencia  económica  que  se pretende reclamar en este proceso, circunstancia  que  avala  la  tesis  de que éstos se encuentran en condiciones de ventilar la  presente  controversia  ante  la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,  sin que ello afecte irremediable sus derechos.   

6.2.5.3. A la decisión de no darle trámite a  la  presente tutela, ni siquiera como mecanismo transitorio, se suma el hecho de  que  ésta  tampoco fue promovida oportunamente por los actores, lo que descarta  de  plano que los derechos requieran de medidas urgentes de protección y que se  encuentren  en  una  situación  de  inminente  daño.  Según  quedo  explicado  precedentemente,  la  situación  de  los demandantes al momento de instaurar el  amparo  era  el siguiente: (i)  la  Doctora  Liliana  Orozco  Daza, se desempeñaba como Magistrada en propiedad  del  Tribunal Administrativo del Cesar desde el 12 de marzo del año 2001 y a la  misma  se  le  pagaba  la  “Bonificación de Gestión  Judicial”  de que trata el Decreto 4040 de 2004, por  haber   firmado   transacción   el  14  de  diciembre  de  2004;  (ii)  respecto  de los doctor Oscar Wilches  Donado  y Juan Huerto Rodríguez Merchán, los dos ocupaban cargos de Magistrado  del  Tribunal  Administrativo  del Cesar, el primero en propiedad desde el 16 de  marzo  del año 2006, y el segundo en provisionalidad desde el 17 de octubre del  año  2006,  razón  por  la  cual,  a  ambos  se  les  pagaba  la  “Bonificación  de  Gestión  Judicial”  por  encontrarse “cobijados por el régimen previsto  en   el   Decreto  4040  del  3  de  diciembre  de  2004,  con  el  cual  fueron  posesionados”.   

Teniendo  en  cuenta que la acción de tutela  fue  interpuesta  el  día  25  de julio de 2007, como consta en autos, y que el  hecho  generador  de  la  presunta  violación de los derechos se inició con la  firma  de  la  transacción  -en  un caso- y con la posesión en los respectivos  cargos  -en  los  otros  dos  casos-,  significa  lo  anterior  que  los actores  acudieron  a  este mecanismo de amparo más de dos años después tratándose de  la  Magistrada  Liliana  Orozco  Daza,  más de un año después tratándose del  Magistrado  Oscar  Wilches  Donado,  y  nueve  meses  después  en  el  caso del  Magistrado   Juan   Huerto   Rodríguez   Merchán;  situación  que  claramente  desvirtúa  el  desplazamiento  del  medio  ordinario  y  la  necesidad  de  una  protección urgente por parte del juez constitucional.   

La jurisprudencia constitucional ha sostenido  que,  en  cuanto el principio de la inmediatez es consustancial a la protección  que  la tutela ofrece a los derechos fundamentales de las personas, su ejercicio  está  condicionado  por  un  deber  correlativo:  la  interposición  actual  y  oportuna         de         la        acción42,  circunstancia que no se ha  cumplido  en  el  presente caso, y que descarta de plano la necesidad de adoptar  medidas urgentes de protección en esta causa constitucional.   

6.2.6.  De  este  modo, aun cuando la alegada  diferencia  salarial, generada en la aplicación del Decreto 4040 de 2004, pueda  potencialmente  comprometer  derechos  fundamentales  de  personas determinadas,  como  en  este  caso  los  derechos  de igualdad y trabajo de los actores, dicha  controversia  debe  ser resuelta en su escenario natural, el proceso contencioso  de  nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho -de ser necesario-, toda  vez  que  no existen razones válidas para que la Corte entre a sustituir dichos  mecanismos  de defensa judicial, ni siquiera como mecanismo transitorio, pues no  se  advierte  la  existencia  de un perjuicio irremediable que en este caso haga  imprescindible  la  intervención  del  juez  de tutela y la adopción de medias  urgentes.   

6.2.7. La reparación de orden económica, que  es  lo  que  en  realidad  persiguen los actores, puede ser obtenida mediante el  ejercicio  de la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho,  lo  cual  no  compromete  su capacidad económica, pues, como ya se dijo, éstos  reciben  una  asignación  mensual  que  sobrepasa  los  trece millones de pesos  ($13’000.000), lo que les  permite  sobrellevar  sin afanes ni sobresaltos el trámite del proceso hasta su  culminación  y  adelantar  las medidas adicionales que sea necesario emprender.   

Por   las   razones   expuestas,  la  Corte  confirmará   las   sentencias   objeto  de  revisión  que  negaron  el  amparo  solicitado,  precisando que no se acoge la petición de quienes coadyuvaron a la  presente  demanda,  en  el  sentido  de  no  reconocerle  a la decisión efectos  “inter  comunis”.    

V. DECISION  

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Corte  Constitucional,  administrando  justicia,  en nombre del pueblo y por mandato de  la Constitución,   

RESUELVE   

Primero.-      CONFIRMAR   las sentencias proferidas en este caso por la Sala Penal del  Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de Valledupar y la Sala Penal de la  Corte  Suprema  de  Justicia, que resolvieron la acción de tutela promovida por  Liliana  Orozco  Daza,  Oscar  Wilches  Donado y Juan Huerto Rodríguez Merchán  contra  la  Dirección  Ejecutiva de Administración Judicial y el Ministerio de  Hacienda y Crédito Público.   

Notifíquese,    cópiese,   publíquese,  comuníquese  e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, junto con la  Sentencia que se complementa mediante la presente providencia.   

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Presidente  

JAIME ARAÚJO RENTERÍA  

Magistrado  

Con Aclaración de Voto  

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA  

Magistrado  

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO  

Magistrado  

RODRIGO ESCOBAR GIL  

Magistrado  

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO  

Magistrado  

MARCO GERARDO MONROY CABRA  

Magistrado  

NILSON PINILLA PINILLA  

Magistrado  

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ  

Magistrada  

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ  

Secretaria General  

ACLARACIÓN  DE   VOTO   A   LA   SENTENCIA   SU   – 037 DE 2009 DEL MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERÍA   

Referencia: Expediente 1.756.767  

Magistrado  Ponente:   

Dr.  RODRIGO  ESCOBAR  GIL   

El  tema  de  la inmediatez es un concepto de  creación   jurisprudencial   que   ha   hecho   referencia  a  la  diligencia  en que debió haber incurrido  aquella  persona  que  se  haya  visto  vulnerada  o  amenazada  en sus derechos  fundamentales.   Específicamente,   ésta   ha  sido  utilizada  por  la  Corte  Constitucional  para  denotar la actividad y prontitud con que la persona buscó  proteger  sus  derechos fundamentales.  En esencia, la inmediatez radica en  actos  diligentes  por  parte  de  la  persona  afectada  por  violación de sus  derechos fundamentales.   

No  obstante, debo afirmar aquí radicalmente  que  el  artículo  86  constitucional,  norma  que  señala  la acción de  tutela,  no  establece  término  para hacer valer el  derecho    fundamental    amenazado    o   vulnerado.   

En  realidad  la  Corte  Constitucional  ha  utilizado  los  términos  de  inmediación e inmediatez en la acción de tutela  por  cuestiones  eminentemente prácticas o pragmáticas, pero en momento alguno  se   han   esbozado  criterios  o  razonamientos  apegados  a  la  ley  o  a  la  Constitución   que   sustenten  un  término  para  interponer  la  acción  de  tutela.    

Aún  más,  los  conceptos de inmediación e  inmediatez,  utilizados  por  ésta Corporación son conceptos diferentes.   Según   el   diccionario   de   la   Real   Academia   Española,  inmediación    es    la   proximidad      en      torno      a      un      lugar,  mientras que  inmediatez hace referencia a  la  cualidad  de  inmediato  (contiguo  o muy cercano a algo o a alguien).    

Ahora  bien, el artículo 11 del decreto 2591  de  1991  establecía:  “ Caducidad:  la acción  de  tutela  podrá  ejercerse  en  todo  tiempo   salvo  la dirigida contra  sentencias  o  providencias  judiciales  que  pongan  fin  a un proceso, la cual  caducará    a    los    dos    meses    de    ejecutoriada    la    providencia  correspondiente“.   Respecto  de este artículo  la   Corte  Constitucional  mediante  sentencia  C-  543  de  1992  analizó  su  constitucionalidad,   dividiendo   la   argumentación   en   dos  partes  así:   

“a)   La  limitación  en  el tiempo de las posibilidades de acudir a la acción de tutela  (caducidad);  b) El supuesto -del cual parte y al cual  se  refiere  la  aludida  caducidad-  de  que  es  procedente  la  tutela contra  sentencias que pongan fin a un proceso judicial.   

La  Corte  se  ocupará  de  estos    dos    asuntos    de    manera   independiente,  tomando  en  consideración  los  argumentos  de  los actores.”   

En este orden de ideas, en dicha sentencia y  en  lo  que  interesa  para  este  salvamento  de  voto,  es  decir  el  literal  a)  de  dicho  análisis, la  Corte  Constitucional  afirmó  respecto  a  la  limitación  en el tiempo de la  posibilidad de acudir a la acción de tutela:   

“a)   Inconstitucionalidad de la caducidad   

El   artículo  86  de  la  Constitución  Política  establece  que  toda persona “tendrá acción de tutela para reclamar  ante   los   jueces,   en  todo  momento   y   lugar   (…)   la  protección  inmediata  de  sus  derechos  fundamentales…”.   

( … )  

Resulta palpable la oposición entre  el  establecimiento de un término de caducidad para ejercer  la  acción  y  lo  estatuído  en  el  artículo  86 de la Constitución cuando  señala  que  ella  puede  intentarse  “en todo momento”, razón suficiente para  declarar,  como lo hará esta Corte, que por el aspecto enunciado es inexequible  el  artículo 11 del Decreto 2591 de 1991. Esta  norma  contraviene  la  Carta  Política,  además  de  lo ya  expuesto  en  materia  de  caducidad, por cuanto excede el alcance fijado por el  Constituyente  a  la acción de tutela, quebranta la autonomía funcional de los  jueces,   obstruye  el  acceso  a  la  administración  de  justicia,  rompe  la  estructura  descentralizada  y autónoma de las distintas jurisdicciones, impide  la  preservación  de  un  orden  justo  y afecta el interés general de la  sociedad,  además  de  lesionar en forma grave el principio de la cosa juzgada,  inherente     a    los    fundamentos    constitucionales    del    ordenamiento  jurídico.”   

En consecuencia, a través de una sentencia  de  constitucionalidad  se estableció como inconstitucional la existencia de un  término  que  limite  la  posibilidad de interponer la acción de tutela.    

Así las cosas, no  existe  ni  por  vía  constitucional,  ni  por vía legal y menos aún por vía  jurisprudencial;  un término que limite la posibilidad de interponer la acción  de tutela.    

Ahora bien, en mi concepto el principio de la  inmediatez  no  es  aplicable  frente a la vulneración efectiva y continuada de  los  derechos  fundamentales,  por  cuanto  si un derecho ha sido y sigue siendo  vulnerado  en  el  transcurso  del  tiempo, esto es, de manera continuada, no se  puede  alegar  de  ninguna  manera  el mero transcurso del tiempo, por largo que  este  sea,  para  evitar  administrar  justicia  y  restablecer el derecho. Esto  sería  además  de  absurdo, inconstitucional, por cuanto nuestra Constitución  da  prevalencia  al  derecho  material  y sustancial, máxime cuando se trata de  derechos   fundamentales,   frente  al  derecho  formal  y  a  las  formalidades  procesales  –art. 228 CN-.  Baste  ilustrar  esta  situación a través de los delitos continuados, como por  ejemplo  el  delito  del  secuestro,  en el cual por más que se lleve 20 o más  años  secuestrado, no se puede afirmar de ninguna manera que se haya acabado el  secuestro,  sino que por el contrario lo que hubo fue una perpetuidad del delito  y de la vulneración de los derechos.   

En  este  sentido,  es necesario recordar que  nunca  puede un hecho vulnerar  un  derecho, es decir, en este  caso,  nunca  puede  la  continuidad  de  un  hecho  violatorio  de  un  derecho  fundamental terminar vulnerando derechos fundamentales.   

Por  tanto,  me permito rebatir nuevamente la  tesis  de la inmediatez que sirve para coadyuvar a la violación de los derechos  fundamentales,  por cuanto aunque hayan pasado varios o muchos años a partir de  la  vulneración de un derecho fundamental, su restablecimiento y reparación se  puede  pedir o solicitar siempre. En forma contraria a lo que se afirma respecto  de  la  inmediatez,  considero que en cuanto más tiempo haya transcurrido en la  vulneración  continuada  de  un  derecho, mayor daño y mayor gravedad comporta  dicha  vulneración  y  por  lo tanto hay que reconocerle mayor gravedad a dicha  violación,   lo   cual   exige   a   su  vez,  un  mayor  restablecimiento  del  derecho.   

Por  consiguiente,  reitero  lo  sostenido en  varias     oportunidades     en     Sala    Plena43   

,   que  considero  que  el requisito de  inmediatez  es  una creación jurisprudencial que se debe apreciar en cada caso,  pues  en realidad la Constitución no establece ningún límite temporal para la  presentación  de  la  tutela, como quiera que la protección de los derechos no  tiene  plazo para su reclamo y la norma legal que establecía la caducidad de la  acción   fue   declarada  inexequible.  Por  tanto,  la  regla  general  es  la  admisibilidad  de la tutela y la apreciación respecto de la procedencia o no de  la  acción  frente  al  requisito de inmediatez sólo puede hacerse por el juez  constitucional  caso  por  caso. Los derechos no tienen plazo ni término, ésta  es  la  jurisprudencia  de  la  Corte,  que  no  se  puede  violar en este caso.   

En síntesis y de conformidad con el artículo  86  CN,  sostengo  de  manera  clara  y  categórica  que en materia de derechos  fundamentales  no  hay  inmediación por la naturaleza propia de estos derechos,  lo  cual  es válido respecto de las tutelas que nos ocupan en esta oportunidad,  como también en todos los demás procesos de tutela.   

Con fundamento en lo expuesto, aclaro mi voto  a la presente decisión de revisión de tutela.      

Fecha    ut  supra,   

JAIME    ARAÚJO  RENTERÍA   

Magistrado  

    

1  “Artículo  54.  Cuando  a juicio de la Sala Plena,  por  solicitud  de  cualquiera  magistrado,  un proceso de tutela dé lugar a un  fallo  de  unificación de jurisprudencia o la trascendencia del tema amerite su  estudio   por   todos   los   magistrados,   se   dispondrá  que  la  sentencia  correspondiente sea proferida por la Sala Plena”.   

2  La  Sala    precisó    que    el    Dr.    Oscar    Wilches   Donado   “(…)  fue  nombrado  en  provisionalidad el 14 de Julio de 2004  hasta  el  30  de Mayo de 2005, desempeñando el cargo en Barranquilla; firmando  la       transacción       por       el      periodo      trabajado”.   

3  Radicación 395-99. Conjuez Ponente: Álvaro Lecompte Luna.   

4 Cfr.  Corte  Constitucional.  Sentencia C-710 de 1999. M. P. José Gregorio Hernández  Galindo.   

5 Cfr.  Consejo  de  Estado.  Sala  Plena  de  lo  Contencioso  Administrativo.  Sala de  Conjueces.  Sentencia  de  20  de  noviembre  de  2003. Conjuez Ponente: Martín  Bermúdez Muñoz. Radicación 11001-03-15-000-2001-0304-01 (S).   

6 Cfr.  Consejo   de   Estado,   Sala  de  lo  Contencioso  Administrativo  – Sección Segunda, Sala de Conjueces.  Sentencia  de  25 de septiembre de 2001. Conjuez Ponente: Álvaro Lecompte Luna.  Radicación 395-99.   

8 Cfr.  Consejo  de  Estado,  Sala  de  lo  Contencioso Administrativo, Sección Segunda  –   Subsección   A.  Sentencia  de  11 de diciembre de 2003. Conjuez Ponente: Evelio Suárez Suárez.  Radicación 25000-23-25-000-1999-3971-01 (2024-01).   

9  Ibídem.   

10 Cfr.  Consejo  de  Estado,  Sala  de  lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.  Sentencia  de 4 de diciembre de 2007. Conjuez Ponente José F. Torres Fernández  de Castro. Radicación: 63001-23-31-000-2002-00267-01 (4347-05).   

11  Ibídem.   

12  Ibídem.   

13  Sentencia  de  tutela  de fecha 15 de agosto de 2008,  proferida  por  la  Sección  Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo  del  Consejo  de Estado, C.P. Mauricio Torres Cuervo,  Radicación número:  54001 23 31 000 2007 00350 01, Referencia: AC- 00350.   

14  Sentencia  T-106  de  1993,  M.P.  Antonio Barrera Carbonell. Véase igualmente,  entre  otras,  las  sentencias  SU-544 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett;  T-983  de  2001,  M.P.  Álvaro  Tafur  Galvis;  T-514  de  2003,  M.P.  Eduardo  Montealegre    Lynett;    T-1017    de   2006,   M.P.   Marco   Gerardo   Monroy  Cabra.   

15  Cfr. Sentencia T-608 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.   

16  Decreto 2591 de 1991, Artículo 6 Numeral 5.   

17  Ver,  entre  otras,  la  Sentencia T-1452 de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica  Méndez.   

18  Ver,   entre   otras,   la   Sentencia   T-725   de  2003,  M.P.  Jaime  Araújo  Rentería.   

19  Ver,   entre   otras,   la   Sentencia  SU-1052  de  2000,  M.P.  Álvaro  Tafur  Galvis.   

20  Ver,  entre  otras,  las  Sentencias  T-384 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz y  T-710 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.   

21  Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz   

22  Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo.   

23  Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis.   

24  Magistrada Ponente: Martha Victoria Sáchica Méndez.   

25  Cfr.  Sentencia  T-225/93,  M.P.  Vladimiro  Naranjo  Mesa, cita en la Sentencia  C-531 de 1993.   

26  Magistrada Ponente: Martha Victoria Sáchica Méndez.   

27  Esta  línea  de  interpretación  fue reiterada, entre otras, en las Sentencias  T-151   de   200127  -Sala  Novena  de  Revisión-,  T-031  de  200227   -Sala   Cuarta   de   Revisión-,   T-105   de  200227  -Sala  Primera de Revisión-, T-1120  de  200227 -Sala Tercera de  Revisión-,  T-119 de 200327  -Sala      Séptima     de     Revisión-,     T-725     de     200327  -Sala  Primera de Revisión-, T-1098  de  200427 -Sala Octava de  Revisión-    y    T-559    de    200627 -Sala Primera de Revisión-.   

28 En  dicha  Sentencia  se  señaló  que “en la medida en  que  las  decisiones  que  se  adoptan  con  ocasión  de  un  proceso de tutela  involucran  en  forma  exclusiva  a  las  partes  y  a los terceros con interés  legítimo   sobre  el  proceso,  no  resultaría  congruente  que  las  personas  vinculadas  al  contenido de un acto administrativo de carácter general, vieran  modificada  su  situación  por cuenta de la decisión adoptada en un proceso en  el    que   se   decide   un   amparo   constitucional,   cuando:   i) existe un procedimiento previsto para  controvertir   este  tipo  de  actos  en  la  jurisdicción  de  lo  contencioso  administrativo,  ii) existe  una  norma  expresa  que  prevé  la  improcedencia  de  la  tutela  para  estos  propósitos  y,  iii) no son  parte   del  proceso  que  se  surte  ante  el  juez  de  tutela”. M.P. Álvaro Tafur Galvis.   

29  Cfr.  Sentencia  C-397 de 1997, entre otras.  Así ocurre, también, en las  múltiples  sentencias  expedidas  por  esta  Corporación  en las que se ordena  inaplicar  normas  del Plan Obligatorio de Salud -POS- para permitir el acceso a  ciertos  medicamentos  o  procedimientos  a  personas que por sus circunstancias  particulares  ven vulnerados sus derechos fundamentales de tenerse que someter a  dichas reglas.   

30  Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.   

32  Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.   

33  Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño.   

34  Bajo  esta misma perspectiva se orientaron, entre otras, las Sentencias T-999 de  200534  -Sala  Octava  de  Revisión-,     SU-713     de    200634  -Sala  Plena  de  la  Corporación-,  T-1017  de 200634  -Sala  Sexta de Revisión-, T-193 de  200734  -Sala  Novena  de  Revisión-    y    T-373    de    200734 -Sala Tercera de Revisión-.   

35   Ver  entre  otras  las  Sentencias T-079 de 1995, SU-519 de  1997, y T- 1156 de 2000, T-1117 de 2001   

36  Consultar,  entre otras, las Sentencia T-225 de 1993, SU-086 de 1999 y SU-544 de  2001.   

37  Sobre  el  tema  se  pueden  consultar  las  Sentencias T-225 de 1993, SU-086 de  1999.   

38  Sentencia  T-225  de  1993.  Esta jurisprudencia ha sido reiterada por la Corte,  entre  otras,  en  las Sentencias SU-086 de 1999, T-789 de 2000, SU-544 de 2001,  T-599 de 2002, T-803 de 2002, T-882 de 2002 y T-922 de 2002.   

39  Sentencia SU-544 de 2001.   

40 La  posibilidad   de   suspender   provisionalmente  los  actos  administrativos  se  encuentra  consagrada en el artículo 238 de la Constitución Política, el cual  establece  expresamente  que: [l]a jurisdicción de lo  contencioso  administrativo  podrá suspender provisionalmente por los motivos y  con   los   requisitos   que  establezca  la  ley,  los  efectos  de  los  actos  administrativos    que    sean    susceptibles    de   impugnación   por   vía  judicial”.  Dicho  mandato es a su vez desarrollado  por  los  artículos  152  y  siguientes del Código Contencioso Administrativo.   

41  Sentencia SU-544 de 2001.   

42  Sentencia SU-961 de 1999   

43 Ver  por   ejemplo   el   Acta  No.  45.  Sesión  de  la  Sala  Plena  de  la  Corte  Constitucional,  noviembre  22 de 2006, respecto del incidente de nulidad frente  a  la  sentencia  T-171  del  2006,  y  el  Acta  No.  19 Sesión 12 de Julio de  2007,    solicitud  de  nulidad de la sentencia T-171/06.