SU041-18

Sentencias de Unificación 2018

         SU041-18             

Sentencia   SU041/18    

LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA EN TUTELA DE   PERSONA JURIDICA-Reiteración de jurisprudencia    

DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS JURIDICAS-Jurisprudencia   constitucional    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia   excepcional    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales   y especiales de procedibilidad    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Relevancia   constitucional como requisito de procedibilidad    

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE LA ACCION DE   TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Análisis de la solicitud de amparo cuando el   proceso judicial se encuentra en curso    

DEFECTO SUSTANTIVO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE   TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia    

DEFECTO SUSTANTIVO-Alcance de la competencia del juez de tutela para   analizarlo    

CARACTERIZACION DEL DEFECTO ORGANICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE   PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES    

CARACTERIZACION DEL DEFECTO PROCEDIMENTAL COMO CAUSAL ESPECIFICA DE   PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES    

PROCESO EJECUTIVO ANTE LA JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO    

TITULO EJECUTIVO-Concepto    

TITULO EJECUTIVO-Condiciones formales y   sustanciales/TITULO   EJECUTIVO SIMPLE/TITULO EJECUTIVO COMPLEJO    

PROCESO EJECUTIVO-Mandamiento de pago    

PROCESO EJECUTIVO-Apelación del mandamiento de pago por parte del ejecutante    

PROCESO EJECUTIVO-Derecho de defensa del ejecutado como parte integral del debido   proceso    

PROCESO EJECUTIVO-Finalidad de las excepciones    

ACCION DE TUTELA CONTRA   PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por defectos orgánico y   procedimental absoluto en proceso ejecutivo    

Se demostró que la Corporación   accionada incurrió en un vicio orgánico porque excedió sus competencias   funcionales al proferir la orden de pago en segunda instancia, debido a que   desconoció los márgenes de decisión del juez de primera instancia en el marco   del proceso ejecutivo y particularmente, en el conocimiento de asuntos   relacionados con la controversia de asuntos formales del título ejecutivo, el   beneficio de excusión y las excepciones previas. Por su parte, se acreditó el yerro procedimental absoluto bajo el entendido   que la providencia objeto de censura pretermitió la oportunidad que tenía la ETB   para formular el recurso de reposición contra la orden de pago y ejercer de esta   manera sus derechos de defensa y de contradicción, que hacen parte contenido   esencial del debido proceso, específicamente, la posibilidad de controvertir las   condiciones formales de los documentos presentados como base de ejecución, las   cuales no puede debatir en otra etapa del proceso; el derecho de excusión y la   presentación de las circunstancias que tienen la connotación de excepciones   dilatorias.    

Referencia: Expediente T- 6.131.714.    

Acción de tutela   instaurada por Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá – ETB- S.A. E.S.P. contra   la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.    

Asunto: Límites del juez constitucional   al analizar las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela   contra providencias judiciales.    

Defectos orgánico y procedimental   absoluto porque el superior jerárquico al desatar el recurso de apelación contra   la providencia que negó mandamiento de pago en un proceso ejecutivo, desconoció   los márgenes de decisión del juez de primera instancia y además, se pretermitió   una etapa procesal para el ejercicio del derecho de defensa y de contradicción   de la ejecutada, como elementos integrantes del derecho fundamental al debido   proceso.    

Magistrada   Sustanciadora    

GLORIA STELLA   ORTIZ DELGADO    

Bogotá, D.C.,   dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018)    

La   Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro   Linares Cantillo, quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera,   Luis Guillermo Guerrero Pérez, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz   Delgado, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas   Ríos, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, ha proferido la   siguiente:    

SENTENCIA    

En el   proceso de revisión de las providencias dictadas el 23 de febrero de 2017 y el   10 de noviembre de 2016, por la Secciones Quinta y Cuarta de la Sala de lo   Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en segunda y primera instancia   respectivamente, dentro de la acción de tutela T-6.131.714, promovida por la   Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P-en adelante ETB-, contra la   Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.    

El   expediente fue remitido a esta Corporación mediante oficio número 0090 del 24 de   abril de 2017, por la Secretaría General de la Sala de lo Contencioso   Administrativo del Consejo de Estado en cumplimiento de los artículos   86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de   Selección Número Seis de la Corte, mediante auto del treinta (30) de junio de   2017, resolvió seleccionar el asunto de la referencia para su revisión.    

ANTECEDENTES    

La empresa accionante formuló acción de   tutela como mecanismo transitorio en contra de la corporación judicial demandada   por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a   la defensa y de acceso a la administración de justicia, con ocasión de las   siguientes providencias judiciales proferidas dentro del proceso ejecutivo   radicado número 25000233100020090063601, instaurado por Telefónica Móviles de   Colombia S.A-en adelante Telefónica- contra la ETB:    

i) El   mandamiento de pago librado en segunda instancia el 27 de mayo de 2015, por la   Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, aclarado mediante auto   del 13 de abril de 2017, dictado por ese mismo Tribunal.    

ii) La   decisión que negó la recusación formulada en contra de una conjuez que integró   la Sala que resolvió librar mandamiento de pago, adoptada por el despacho   judicial accionado el 19 de enero de 2016.    

Expresó que las mencionadas providencias   incurrieron en los defectos que se sintetizan a continuación:    

–   Sustantivo:   porque: a) desconoció la sentencia T-058 de 2009, que en su momento decidió la   causa que ahora se ventila en el proceso ejecutivo; b) “Se dotó de vida   jurídica” a las Resoluciones CRT 1269 y 1303 ambas del año 2005, las cuales   estaban “decaídas” según lo había reconoció la Corte Constitucional; y c)   el título ejecutivo fue simple y las providencias judiciales censuradas lo   convirtieron en complejo sin ningún fundamento fáctico y legal.    

–   Orgánico: en   el sentido de que: a) la Sala demandada profirió mandamiento de pago en alzada   en lugar de devolver el expediente a la instancia correspondiente; con lo que b)   desconoció el derecho fundamental de defensa del ejecutado.    

–   Procedimental:   relacionado con la recusación formulada en contra de una Conjuez de la   Corporación accionada, basada en la causal contenida en el numeral 6º del   artículo 150 del Código de Procedimiento Civil[1]. La entidad   peticionaria sustentó el defecto con fundamento en: a) la “ignorancia y   renuencia” para analizar adecuadamente los criterios de recusación; ii) la “ignorancia”   del precedente judicial de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de   Justicia sobre el alcance de la causal de recusación invocada; y c) la “ignorancia”   de otras normativas que sí reconocen la causal invocada como circunstancia de   impedimento.    

De esta manera, la ETB solicitó que se   conceda la solicitud de amparo como mecanismo transitorio para evitar un   perjuicio irremediable de los derechos fundamentales invocados, en el sentido de   revocar el mandamiento de pago librado en su contra y dejar sin efectos la   providencia que negó la recusación presentada en contra de una Conjuez que   integró la Subsección accionada.    

De forma subsidiaria, expresó que su   pretensión se orienta a que el juez de tutela verifique la existencia del   defecto orgánico en la providencia que libró mandamiento de pago en segunda   instancia y se ordene que la decisión retorne a su “sede judicial natural”,   para que puedan presentarse los recursos correspondientes.    

Contexto procesal    

1. La   actora expresó que celebró con Telefónica 2 contratos de   interconexión con el objeto de establecer las condiciones técnicas, financieras,   comerciales, operativas y jurídicas del acceso, uso e interconexión de la red de   telefonía pública básica conmutada de larga distancia de ETB con la red de   telefonía móvil celular de Telefónica.  Las partes acordaron que los contratos se regirían por las normas regulatorias   vigentes en aquel momento, conforme al artículo 38 de la Ley 153 de 1887[2].    

2.  Los contratos suscritos tendrían una duración inicial de 5 años prorrogables.   Las partes pactaron el valor de los cargos de acceso bajo la modalidad de minuto   real, es decir, la remuneración que la ETB pagaría a Telefónica sería por cada   minuto real de tráfico de larga distancia internacional entrante que utilizaran   las redes del operador celular[3].    

3. La   Comisión de Regulación de Telecomunicaciones –en adelante CRT-, hoy Comisión de   Regulación de Comunicaciones – en adelante CRC-, expidió en diciembre de 2001,   la Resolución CRC 463 de 2001, vigente desde el 1° de enero de 2002. Ese acto   administrativo modificó los Títulos IV y V de la Resolución CRC 087 de 1997 y   fijó los valores máximos para los cargos de acceso bajo dos modalidades de pago:   i) por minuto redondeado; o ii) por capacidad[4].    

4. La   accionante expresó que, de acuerdo con la Resolución CRC 463 de 2001, los   operadores de Telefonía Móvil Celular – en adelante TMC- y los de Telefonía   Básica Conmutada de Larga Distancia – en adelante TBCLD-, podrían acogerse a   dicho acto administrativo o mantener las condiciones pactadas en sus contratos[5].    

5. La   CRT expidió la Resolución CRT 469 del 4 de enero de 2002, mediante la cual   derogó el Título IV de la Resolución 087 de 1997[6].    

6. El   contrato de interconexión celebrado entre la ETB y Telefónica se prorrogó en el   año 2003, debido a que las partes no manifestaron su voluntad de terminarlo o de   modificar sus condiciones. Con base en lo anterior, la accionante realizó los   pagos de los servicios prestados por Telefónica conforme a lo previsto en el   contrato, es decir, mediante el sistema de minuto real[7].    

Etapa de solución   alternativa administrativa del conflicto    

7.   Seis (6) meses después de la prórroga del contrato, Telefónica concurrió ante la   CRT con la finalidad de que declarara que la ETB estaba obligada a pagar los   valores máximos contenidos en la Resolución CRC 463 de 2001, por concepto de los   cargos de acceso[8].     

8. La   CRC expidió la Resolución número CRC 1269 del 28 de julio de 2005, mediante la   cual resolvió “Negar la solicitud de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. por   carecer de legitimidad para ejercer el derecho sustancial consagrado en el   artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001”[9].    

9. La   mencionada decisión fue recurrida por Telefónica. El recurso fue desatado   mediante Resolución CRC 1303 del 29 de septiembre de 2005, en la que resolvió   aclarar el artículo 1° de la Resolución CRC 1269 de 2005 en el sentido de que “(…)   si bien TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. no tiene derecho a elegir entre las   opciones de cargos con acceso definidos en la Resolución CRT 463 de 2001, a la   interconexión existente entre RED de TMC de dicho operador y l(sic) la RTPBCLDI   de ETB S.A. si se le aplica el concepto de integralidad definido en la parte   final del artículo 5 (sic) de la mencionada resolución, (sic) en consecuencia   esta interconexión deberá remunerarse de acuerdo con lo establecido en el   artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997.”[10]    

Etapa arbitral de   la solución del conflicto    

10.  Telefónica convocó un Tribunal de Arbitramento para solucionar   jurisdiccionalmente las diferencias con la ETB. En su demanda, solicitó que se   declarara el incumplimiento de los contratos celebrados en 1998 y se le   condenara a pagar el valor establecido como cargo de acceso determinado en el   artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRC 463 de 2001, es decir, el cargo de acceso   máximo por minuto[11].    

11. El   Tribunal de Arbitramento, mediante laudo del 7 de noviembre de 2007, condenó a   la ETB a pagar a Telefónica el cargo de acceso conforme a la Resolución CRC 463   de 2001[12].    

12. La   Corte Constitucional, mediante sentencia T-058 de 2009, declaró la nulidad del   laudo del 7 de noviembre de 2007, proferido por el Tribunal de Arbitramento de   Telefónica contra la ETB[13].   De igual manera, la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia   del 1° de abril de 2009, anuló la mencionada decisión arbitral[14].    

El   proceso ejecutivo que originó la acción de tutela de la referencia    

13.  Telefónica presentó demanda ejecutiva contra la ETB ante el Tribunal   Administrativo de Cundinamarca, con base en las Resoluciones números CRC 1269 y   1303 de 2005, con la finalidad de que se librara mandamiento de pago por la suma   de $41.272.833.321,69[15].   Al proceso le correspondió el número de radicado 25000232600020090063600.    

En   aquella oportunidad, la empresa ejecutante expresó en su demanda lo siguiente:    

“El   título base de la ejecución son las Resoluciones CRT 1269 y 1303   de 2005 expedidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en las   que se establece que la ETB debe remunerar las redes de Telefónica con las   tarifas fijadas por minuto en la Tabla “Opción 1” del artículo 4.2.2.19 de la   Resolución CRT 463 de 2001, que aunque no determinan la cifra numérica precisa   que debe pagar la ETB, basta una simple operación aritmética para establecer el   monto de la obligación.”[16]  (Subrayas fuera de texto)    

14. El   Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto el 29 de abril de 2010,   negó el mandamiento de pago a favor de Telefónica, con fundamento en que:    

i) El   título que sustentaba la demanda ejecutiva no cumplía con las condiciones   formales previstas en la ley, pues no se trataba de un documento que emanara del   deudor, ni de providencia judicial o de policía, o un acto administrativo   contractual con fuerza ejecutiva. En efecto, para ese Tribunal la ejecutante   aludió a unos actos administrativos de la CRT como parte del título ejecutivo,   que no corresponden a ninguno de los eventos previstos en el artículo 488 del   Código de Procedimiento Civil, como constitutivas de obligaciones que pueden   cobrarse por esta vía procesal[17].    

ii) La   obligación no era expresa, porque las clausulas pactadas en los contratos   presentados como base de ejecución no contenían en su redacción la forma precisa   de los términos y condiciones en que debe ser aplicada la resolución sobre las   tarifas previstas para tal fin[18].   Adicionalmente, los actos administrativos que conforman el título complejo no   consagraron una acreencia expresa, en el sentido de que las Resoluciones CRT   1269 y 1303 de 2005, no establecieron que la ETB debía pagarle las tarifas de   los servicios de interconexión pactados en los contratos mediante la opción de   acceso por minutos y no por capacidad, según las 2 opciones establecidas en la   regulación del asunto.    

iii) La   obligación  tampoco es clara[19]  porque la aplicación de cargos de acceso por minuto correspondería a una   pretensión que debe formularse mediante la acción de controversias contractuales   regulada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, con la   finalidad de verificar el alcance de las obligaciones contractuales y los   criterios para su cumplimiento, en el sentido de que se debe establecer la base   para el pago de los servicios y los factores que deben aplicarse, aspectos que   escapan al proceso ejecutivo. Esta providencia fue apelada por el apoderado de   la accionante[20].    

15. El   18 de febrero de 2011, el apoderado de la ETB descorrió el traslado del recurso   de apelación interpuesto por la parte ejecutante en el que expresó lo siguiente[21]:    

i) La   controversia que pretende hacer valer Telefónica fue resuelta de fondo en la   declaratoria de ilegalidad del laudo proferida tanto por el Consejo de Estado   como por la Corte Constitucional.    

ii) Las   Resoluciones CRT 1269 y 1303 de 2005, que el apelante pretende hacer valer como   título ejecutivo,  no reúnen los requisitos exigidos por el artículo 488 del   Código de Procedimiento Civil y se sustentaron en la Resolución CRT 463 de 2001,   que a su vez fue derogada por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, 4   días después de su entrada en vigencia, mediante Resolución 469 de 2002. Lo   expuesto, generó que se declarara la nulidad del principio de integralidad y que   dichos actos administrativos hayan perdido su fuerza ejecutoria al haber   desaparecido su fundamento de derecho.    

iii) Los   documentos presentados como títulos ejecutivos no se aportaron en originales y   las copias anexadas deben cumplir con el requisito del artículo 115 del Código   de Procedimiento Civil, en el sentido de que el mismo despacho que las profirió   haga constar que prestan mérito ejecutivo y el expediente de que trata dicha   copia.    

16. El   15 de noviembre de 2012, el apoderado de Telefónica presentó ante el juez de   segunda instancia un escrito en el que solicitó dar trámite a la interpretación   prejudicial obligatoria ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina[22].    

17. La   Subsección “A” de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo   del Consejo de Estado, mediante auto el 21 de noviembre de 2012, negó la   apelación interpuesta por el apoderado de Telefónica en contra de la providencia   de primera instancia que en su momento se abstuvo de librar mandamiento de pago   a su favor[23].   Ese Tribunal sustentó su decisión en los siguientes argumentos:    

i)   Contrario a lo considerado por el apelante, el título ejecutivo que debiera   contener la presunta obligación insoluta tendría que estar compuesto por: el   contrato en el cual conste el compromiso de pago y en los demás documentos en   los que se imponga el cumplimiento de la obligación, sobre los cuales pueda   establecerse de manera clara y expresa su contenido, así como su exigibilidad[24].    

Con   base en lo anterior, los contratos de interconexión celebrados entre las partes   contienen la obligación por la cual se pretende ejecutar a la ETB S.A, pues su   objeto consistió en regular las relaciones derivadas de la interconexión entre   las redes operadas por ETB y por los prestadores del servicio de telefonía móvil   celular (Cocelco y Celumovil S.A – hoy Telefónica). Sin embargo, de dichos   documentos no es posible determinar cuál era el valor de la acreencia, la cual   por sí sola no era ni clara ni expresa[25].    

ii) Las   Resoluciones 1269 y 1303 de 2005, proferidas por la Comisión de Regulación de   Telecomunicaciones, en especial esta última, señaló que en virtud del artículo   5º de la Resolución 463 de 2001, la ETB podía escoger entre mantener “las   condiciones y valores vigentes en las interconexiones actualmente existentes a   la fecha de expedición de la presente resolución o acogerse, en su totalidad, a   las condiciones previstas en la presente resolución para todos sus efectos.”[26]    

Por   tal razón, a la interconexión existente entre Telefónica y la ETB le es   aplicable dicha normativa y en consecuencia debería remunerarse de acuerdo con   lo dispuesto en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, norma   según la cual “los operadores telefónicos deberán ofrecer por lo menos las   siguientes dos opciones de cargos de acceso a los operadores que les demanden   interconexión”, es decir, cargos de acceso máximo por minutos o de acceso   por capacidad[27],   sin que ninguno de los actos administrativos presentados como título ejecutivo   indicara cuál de las 2 opciones debía ser empleada para la remuneración de la   interconexión[28].    

iii) En   suma, en los documentos aportados con la demanda no se encontró definida la   modalidad en que se debían pagar las tarifas de los mencionados contratos de   interconexión, pues no se presentó prueba de que la ETB haya optado por alguna   de ellas. De esta manera, la obligación no era clara ni estaba expresamente   definida[29].    

18. Ese   despacho judicial consideró que había omitido dar trámite a la solicitud de   interpretación prejudicial ante el Tribunal Andino de Justicia, presentada por   el apoderado de Telefónica el 15 de noviembre de 2012. Por tal razón, el Consejo   de Estado, mediante auto del 28 de ese mismo mes y año, resolvió dejar sin   efectos la providencia que confirmó la providencia de primera instancia que negó   la orden de pago, en consecuencia, surtir el trámite de interpretación   prejudicial ante el Tribunal Andino de Justicia[30].   Contra esa decisión la ETB formuló recurso de reposición[31],   el cual fue negado mediante providencia del 29 de mayo de 2013[32].    

Una   vez surtido el trámite correspondiente, el Tribunal de Justicia de la Comunidad   Andina resolvió la solicitud de interpretación prejudicial solicitada por el   ejecutante el 16 de julio de 2014[33].    

19. El   12 de noviembre de 2014, el Consejo de Estado aceptó el impedimento manifestado   por el doctor Alier Eduardo Hernández, quien había sido designado conjuez debido   al empate en el estudio del proyecto analizado en la sala del 29 de octubre de   2014[34]  y, en consecuencia, ordenó un nuevo sorteo para su reemplazo[35].    

20. El   4 de diciembre de 2014, se realizó audiencia pública con la finalidad de   adelantar el sorteo de conjuez, en la que participó el apoderado de la ETB. En   desarrollo de la diligencia se expresó que “(…) se introducen las fichas   numeradas en la bolsa y se pide al Dr. RAMIRO BEJARANO GUZMAN extraer una de   ellas, dando como resultado el CONJUEZ No. 5 = Dra. PATRICIA MIER BARROS.”[36]    

21. El   Consejo de Estado mediante auto del 27 de mayo de 2015, resolvió lo siguiente:    

“Primero.-   REVÓCASE el auto proferido el 29 de abril de 2010 por el Tribunal   Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”. En su lugar, se   dispone:    

“PRIMERO:   LÍBRASE MANDAMIENTO DE PAGO a favor de Telefónica Móviles de Colombia S.A. y   en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., por las   siguientes sumas:    

“a.-   Por la diferencia entre el valor pagado por la Empresa de Telecomunicaciones de   Bogotá, S.A. E.S.P. y el valor de la tarifa fijado en el artículo 4.2.2.19   –opción 1, cargos de acceso máximos por minuto, redes de TMC y PCS-, de la   Resolución CRT 463 de 2001, por concepto de los cargos de acceso causados por la   interconexión directa de la red de telefonía pública básica conmutada de larga   distancia internacional –TPBCLDI- de ETB y la red de telefonía móvil de celular   –TMC- de Telefónica, en las llamadas internacionales entrantes y terminadas,   durante el periodo comprendido entre el 1º de junio de 2002 y el 30 de   septiembre de 2005.    

b.-   Por los intereses de mora causados sobre la cantidad líquida resultante de la   diferencia entre lo pagado y lo establecido en el mencionado artículo 4.2.2.19   –opción 1, cargos de acceso máximos por minuto, redes de TMC y PCS- de la   Resolución CRT 463 de 2001, causados desde la fecha de ejecutoria de la   Resolución CRT 1303 del 29 de septiembre de 2005, esto es, desde el 19 de   octubre de 2005 y hasta que se verifique el pago total de la obligación.    

SEGUNDO.-   La anterior suma, junto los intereses de mora causados deberá pagarse dentro de   los cinco (5) días siguientes, tal como lo dispone el artículo 498 del C.P.C.”.    

Segundo.-   una vez notificada la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal   de origen, para lo de su cargo.”    

La   anterior decisión se fundamentó en las siguientes razones[37]:    

21.1.    En   los contratos celebrados por las partes se pactó que el acceso a la red de TMC   de Celumovil S.A y de Cocelco S.A sería remunerado por la ETB por minuto o   fracción de llamada entrante, completada a través de la interconexión directa   entre las partes, de modo que cada vez que la ETB recibiera a través de su red   una llamada y la interconectara a través de la red del TMC para completarla,   tenía que pagar una remuneración al dueño de la red utilizada, bajo el esquema   de minuto o fracción[38].    

21.2.    La   controversia suscitada entre Telefónica y la ETB fue dirimida por la CRT,   mediante las Resoluciones 1269 y 1303 de 2005, en el sentido de indicar que la   interconexión entre la red TPBCLD de ETB y la red de TMC de Telefónica debía ser   remunerada con fundamento en una de las siguientes 2 opciones: i) acceso por   uso-minutos; o ii) por capacidad, de tal manera que la ETB tenía 2 alternativas   para el pago de la obligación[39].    

21.3.    Para   establecer cuantos minutos se causaron y su valor se debe acudir a los informes   de conciliación suscritos por funcionarios de las partes contratantes[41].    

21.4.    Los   actos administrativos presentados como títulos ejecutivos, desde el punto de   vista estrictamente formal, se ubican como uno de aquellos documentos que tienen   fuerza ejecutiva y por consiguiente, tienen vocación de servir de título   ejecutivo conforme al artículo 488 del C. de P. C.[42]    

21.5.    Si   los actos administrativos se analizan de forma aislada no surge con nitidez la   obligación, pero si se integran con los contratos y los informes de   conciliación, se deduce, sin ninguna duda, la acreencia cuyo pago se pretende[43].    

21.6.    Las   cláusulas de los contratos celebrados entre las partes dan cuenta de que se   pactó un esquema general de los cargos que se generaban por acceso a la red de   TMC, consistente en el pago de la tarifa o fracción de llamada completada.    

De   igual forma, se logra deducir que las partes fijaron una tarifa provisional, que   consistió en el cargo de acceso que pagaban los operadores de la larga distancia   por el acceso a la red TPBCL, conforme al valor establecido en la regulación   vigente o al que estableciera en el futuro el órgano regulador, es decir, la   CRT.    

Se   acordó un plazo de 90 días para que las partes fijaran de consuno el valor   definitivo que debía pagar la ETB al operador celular por la utilización de sus   redes TMC, en las llamadas internacionales completadas.    

No   existió prueba en el expediente de que las partes hayan llegado a un acuerdo   sobre el cargo definitivo por el acceso a la red TMC, de modo que el esquema   general, es decir, la remuneración por minutos se mantuvo y la tarifa fue   definida por las normas regulatorias proferidas por la CRT. En otras palabras,   el régimen tarifario de la obligación está contemplado en artículo 4.2.2.19 de   la Resolución CRT 463 de 2001 y el esquema básico de remuneración por el acceso   es el contemplado en cada uno de los citados contratos (minutos o fracción)[44].    

21.7.    Aun   en el caso de que el operador que demandara interconexión no hubiera escogido   una de las opciones de cargos de acceso y no se hubiese establecido el esquema   básico de remuneración, el título ejecutivo no se vería afectado, pues la   obligación sería alternativa y la elección correspondería al deudor, por lo que   debería darse aplicación al artículo 496 del Código de Procedimiento Civil.    

No   obstante, en este caso, las partes pactaron que la remuneración sería por minuto   o por fracción de llamada completada y tal esquema no fue modificado.    

Por   tal razón, no resultaría válido que la ETB utilizara la red de TMC de Telefónica   “(…) y se sustrajera de la obligación de pagar los cargos de acceso, por el   simple hecho de no haber escogido una de las opciones contempladas en la   regulación tarifaria o simplemente pagara lo que a bien tuviera, con   desconocimiento de lo estipulado en los respectivos contratos y de lo decidido   por la CRT a través de las Resoluciones CRT 1269 y 1303 de 2005. Tal proceder   pugnaría con la buena fe que debe preceder todas las relaciones jurídicas (…)”[45]    

21.8.    El   ejecutado cuestionó la legalidad de las Resoluciones CRT 1269 y 1303 de 2005,   aspecto que debió debatir mediante el uso de las acciones judiciales dispuestas   para la declaración de nulidad de dichos actos administrativos[46].    

21.9.    El   argumento principal de la sentencia del 1º de abril de 2009, proferida por la   Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró la nulidad del laudo del 7 de   noviembre de 2007, fue que la controversia sometida al conocimiento de la   justicia arbitral, relacionada con la remuneración por el acceso a la red de TMC   de Telefónica, fue decidida previamente y de forma definitiva por la CRT, a   través de las Resoluciones CRT 1269 y 1303 de 2005. En el mismo sentido se   pronunció la Corte Constitucional en sentencia T-058 de 2009.    

Conforme a lo expuesto, el ejecutante solicitó el cumplimento de lo resuelto por   el organismo regulador, a través del proceso ejecutivo, sin embargo, el Tribunal   de primera instancia negó el mandamiento ejecutivo, porque la base para el pago   de los servicios y los factores para su aplicación, deben ser determinados   mediante proceso ordinario contencioso administrativo.    

Este   argumento desconocería el derecho fundamental de acceso a la administración de   justicia de la ejecutante, pues los actos administrativos no podrían hacerse   valer mediante el proceso ejecutivo y tampoco puede acudir a la justicia   arbitral ni ordinaria, pues su asunto ya fue objeto de pronunciamiento previo[47].    

21.10.                          En suma, en el presente asunto el título ejecutivo está constituido por   documentos emanados del deudor y por actos administrativos con fuerza   ejecutoria, particularmente por: i) los contratos de interconexión del 11 y del   13 de noviembre de 1998, celebrados entre las partes ejecutante y ejecutada, los   cuales constituyen el origen de la obligación y en los cuales se previó el   esquema general de remuneración por el uso de la red de TMC de los operadores   celulares (por minutos o fracción); ii) los actos administrativos proferidos por   la CRT, que dirimieron el conflicto suscitado entre la acreedora y la deudora; y   iii) los informes de conciliación suscritos por funcionarios de ambas empresas,   en los que se detalló el tráfico de minutos de las llamadas[48].    

21.11.                          Desde el punto de vista material, la obligación es clara porque de los   documentos que integran el título ejecutivo se deduce sin duda que: i) la ETB   debía pagar a Telefónica por el acceso a la red de TMC; ii) según lo decidido   por la CRT la ETB debía pagar los cargos de acceso a la red TMC con fundamento   en las tarifas previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de   1997, de acuerdo la opción que aquella escogiera, esto es por minuto o por   capacidad; y iii) las partes acordaron que el pago de acceso a la red de TMC se   haría por minuto o por fracción de llamada completada, pues aquel fue el esquema   básico de remuneración en los contratos de interconexión.    

La   obligación es expresa porque está determinada en los documentos que   integran el título, y finalmente es exigible en el entendido de que los   actos administrativos que hacen parte del título ejecutivo se encuentran   ejecutoriados y no existe plazo o condición que esté pendiente para que   Telefónica pueda demandar la satisfacción de la deuda insoluta. En este sentido,   si bien la acreencia no está expresada en una cifra numérica precisa, resulta   liquidable por simples operaciones aritméticas[49].    

Con   fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado resolvió: i) revocar el auto del   29 de abril de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; y   ii) librar mandamiento de pago a favor de Telefónica y en contra de ETB.    

22. La   ETB presentó el 1º de junio de 2015, solicitud de aclaración del mandamiento de   pago proferido por el 27 de mayo de 2015, puesto que no fue determinado cuando   empiezan a contarse los términos para ejercer los mecanismos de defensa por   parte de la ejecutada y ante quien deberán presentarse. De esta suerte, expresó   que al proferirse la orden de pago parcial por el juez de segunda instancia, se   podrían afectar los derechos al debido proceso y de defensa de la demandada,   pues no conocía con certeza “(…) cómo, cuándo y ante quien habrá de hacer   valer sus derechos”[50].    

23. En   la misma oportunidad, la ETB presentó solicitud de nulidad en contra del   mandamiento de pago, con fundamento en que el Consejo de Estado, al proferir la   orden ejecutiva y no devolverlo al juez de instancia para que surtiera dicha   actuación, adoptó una decisión sin competencia, situación que se agrava porque   la conjuez Patricia Mier Barros no podía intervenir en ese asunto, tras   presuntamente estar in cursa en una casual de impedimento[51].    

25. La   doctora Patricia Mier Barros, a través de escrito el 10 de junio de 2015,   expresó que no aceptaba la recusación presentada por la parte ejecutada, con   fundamento en que los presupuestos fácticos de la causal de impedimento invocada   por la ETB son inexistentes, bajo el entendido de que no existe pleito pendiente   entre el apoderado de esa entidad y la conjuez. En ese sentido, la causal se   refiere a las partes enfrentadas y no a sus apoderados[53].     

26. La   Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto el 19 de   enero de 2016, negó la recusación formulada por la accionante en contra de la   conjuez, con base en que la causal invocada se predica en relación con los   sujetos que los apoderados representan y no frente a estos últimos. En el caso   concreto, las partes del proceso ejecutivo son diferentes a las que se   encuentran enfrentadas en el trámite arbitral, por lo que no se configuró la   causal alegada[54].    

27. La   Corporación judicial accionada, por solicitud de la ejecutada, aclaró el auto   del 27 de mayo de 2015, mediante providencia del 13 de abril de 2016, en el   sentido de que la expresión “para lo de su cargo” significa “para que   continúe con el trámite del proceso, en el ámbito de sus competencias”[55].    

En   relación con los interrogantes planteados por la ejecutada, esa Corporación   expresó que exceden el marco legal de la aclaración de las providencias   judiciales “(…) pues no le corresponde al juez, por estar fuera de la esfera   de sus competencias, explicar a las partes los efectos que se siguen de las   providencias o sugerir el momento en el cual pueden ejercer sus actos procesales   o el lugar o la autoridad ante la cual deben desplegar sus actuaciones. Eso es   algo que todo abogado debería saber (…)”[56]    

28. La   ejecutada, el 22 de abril de 2016, presentó recurso de reposición en contra del   auto, que libró mandamiento de pago a favor de Telefónica, con la finalidad de   que se revoque y en su lugar se niegue la orden de pago por inexistencia del   título ejecutivo[57].   Las razones que sustentaron su petición se sintetizan a continuación:    

28.1.    El   Consejo de Estado modificó de manera injustificada el supuesto título ejecutivo   simple invocado por la demandante y lo convirtió en uno complejo, no obstante   que Telefónica presentó única y exclusivamente, como presuntos documentos que   contienen la obligación, las Resoluciones CRT 1269 y 1303 de 2005 y no los   contratos celebrados entre las partes y las conciliaciones suscritos por sus   funcionarios, las cuales fueron integradas por el juez de segunda instancia como   base de la ejecución[58].    

28.2.    De   tal suerte que: i) la resoluciones de la CRT, se limitaron a reiterarle a   Telefónica que el derecho de escoger una opción de remuneración de los cargos de   acceso por la interconexión era un derecho de la ETB, sin que se hubiese   definido una suma de dinero o una metodología para calcularla; ii) los contratos   fijaron una tarifa para el cargo de acceso de las llamadas de larga distancia   internacional que fue pagado por la ejecutada; y iii) los informes de   conciliación dan cuenta de lo pagado por la ETB a Telefónica[59].    

28.3.      Insistió en el decaimiento de los actos administrativos base de ejecución y los   efectos sobre la validez de las resoluciones de la CRT derivados de la sentencia   T-058 de 2009 proferida por la Corte Constitucional[60].    

28.4.      Formuló una excepción previa fundada en la presunta falta de competencia de la   Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado para proferir “la   irregular e ilegal orden de pago” en contra de ETB, puesto que solo debió   revocar la providencia que negó mandamiento ejecutivo y remitir el expediente al   juez de primera instancia para que aquel dictara la providencia respectiva[61].    

Fundamentos de la acción de tutela de la referencia    

Causales genéricas de procedibilidad    

29. La   accionante expresó que en el presente asunto se cumplen los requisitos generales   de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, con   base en las siguientes razones:    

i) La   cuestión que se discute tiene relevancia constitucional   porque se sustenta en la vulneración del derecho fundamental al debido proceso.   En efecto, se libró mandamiento de pago a partir de normas decaídas y supuestos   de hecho “descartados” por la jurisdicción competente. Además, en dicha   actuación la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró   que el título aportado era complejo, no obstante que el ejecutante lo invocó   como simple[62].    

Se   desconoció el derecho de acceso a la administración de justicia, puesto que   haber librado mandamiento de pago en segunda instancia implica que, si bien   formalmente se puede presentar un recurso de reposición en contra de la   mencionada providencia, al juez de primera instancia “(…) le quedará   legalmente imposible decidir en contravía de lo ordenado por el ad quem”,   quien, además, obró como si fuese el juez de instancia[63].    

Finalmente, el monto que en este caso se disputa es de “alta cuantía” y   representa importantes consecuencias fiscales para la ETB[64].    

ii) En   relación con el agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de   defensa judicial, manifestó que en el presente asunto se generó una   incertidumbre sobre la procedibilidad de ejercer un recurso ordinario contra el   mandamiento de pago, pues fue proferido en segunda instancia y sobre dicha   actuación, en principio, no procede recurso alguno. Por tal razón, la acción de   tutela se interpuso como mecanismo transitorio para evitar el daño irreparable   que sufriría la ETB, por las gravosas consecuencias económicas adversas[65].    

iii) En   este caso se cumple con el requisito de inmediatez en atención a   que el mandamiento de pago fue proferido mediante providencia del 27 de mayo de   2015 y aclarado por auto del 13 de abril de 2016, notificado por estado del 19   de ese mismo mes y año, y la acción de tutela fue presentada sin que haya   transcurrido más de un mes desde la mencionada decisión[66].    

iv)   Sobre la irregularidad procesal y los efectos decisivos o determinantes en la   providencia que se censura, adujo que la inadecuada   apreciación del supuesto título ejecutivo y la aplicación de normas “proscritas”   del ordenamiento, fueron decisivas en la providencia impugnada[67].    

v) Se   identificaron de forma razonable los hechos que generaron la vulneración y los   derechos fundamentales invocados[68].    

vi) No   se trata de una acción de tutela contra una sentencia proferida en un proceso de   igual naturaleza, pues en esta oportunidad el amparo se   dirige en contra de providencias dictadas por la Subsección A de la Sección   Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[69].    

Causales específicas de procedencia    

30. La   accionante fundamentó la acción de tutela en el supuesto de que las providencias   acusadas incurrieron en 3 defectos: i) sustantivo, ii) orgánico y, iii)   procedimental.    

30.1.    La   ETB sustentó el defecto sustantivo con base en 3 ejes   argumentativos:    

30.1.1                         El desconocimiento de la sentencia T-058 de 2009    

Consideró que tanto el proceso ejecutivo como el resuelto por la Corte en la   sentencia T-058 de 2009, son idénticos, por lo que ya existe una decisión de   fondo al respecto[70].   En ese sentido, la Corporación accionada desconoció el precedente judicial   aplicable en el que existían consideraciones sobre:    

a. La   falta de vigencia de la Resolución CRC 463 de 2001[71].    

b. La   invalidez de una providencia fundamentada en una norma inexistente[72].    

c. Si   en gracia de discusión se admitiera que la resolución CRC estaba vigente, su   aplicación era inviable debido a que configuraría una modificación arbitraria   del contrato válidamente celebrado entre las partes[73].    

d. El   principio de integralidad adolecía de inconstitucionalidad manifiesta[74].    

e.  Las Resoluciones CRC 1269 y 1303 de 2005 perdieron fuerza ejecutoria[75].    

Adicionalmente,   la accionante consideró que:    

i) El   Tribunal accionado no ofreció ninguna razón para desconocer el precedente   aplicable[76].    

ii) La   Corporación demandada le atribuyó a un obiter dicta contenido en la   sentencia que declaró fundado el recurso de anulación contra el laudo arbitral,   el carácter de orden judicial y precedente. En efecto, en el fallo   proferido el 1° de abril de 2009, por la Sección Tercera del Consejo de Estado,   que declaró la anulación del laudo del 7 de noviembre de 2007, en el trámite   arbitral de Telefónica contra la ETB, ese Tribunal expresó:    

“Sin embargo, no   deja de extrañar que la parte actora, pese a sacar avante sus pretensiones ante   la CRT –pues ordenó hacer lo que le pidió-, convocara luego a un tribunal de   arbitramento (sic) para los mismos efectos, toda vez que en este caso era   aparentemente innecesario. No obstante, dicho aspecto o proceder no es objeto de   este recurso de anulación, y más bien pertenece a la libre valoración del actor,   lo cual no reprocha la Sala desde ese sólo punto de vista; pero tampoco se puede   dejar pasar por alto que el tema decidido era el mismo, ya que ese aspecto sí le   corresponde controlarlo.”[77]    

iii) La   Sección Tercera del Consejo de Estado permitió que en el proceso ejecutivo   se reviviera un asunto que el máximo juez constitucional ya había finalizado:   porque ya existían pronunciamientos previos sobre la fijación de las tarifas, la   vigencia de las resoluciones y la legitimidad del derecho reclamado por   Telefónica[78].    

30.1.2                          Se dotó de vida jurídica a las Resoluciones CRC 1269 y 1303 de 2005, las cuales   ya habían “decaído” como lo reconoció la Corte    

Para   la accionante, la actuación de la Corporación accionada produjo “(…) el   renacimiento automático e ilegal de las Resoluciones CRT 1269 y 1303 de 2005,   para justificar la desastrosa y equivocada construcción oficiosa del supuesto   título ejecutivo compuesto, que ni siquiera invocó la parte actora.”[79]    

Adicionalmente, expresó que, en el laudo proferido por el Tribunal de   Arbitramento de COMCEL contra la ETB, se realizó un análisis sobre la vigencia   de las Resoluciones CRC 463 de 2001 y 469 de 2002, que evidencia el decaimiento   de los actos expedidos con posterioridad, como fueron las Resoluciones CRT 1269   y 1303 de 2005[80].    

30.1.3                         El título ejecutivo compuesto carece de fundamento fáctico y legal    

La   accionante consideró que el título presentado por el ejecutante no reúne los   requisitos previstos por el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil,   puesto que las resoluciones que soportaron la demanda no contenían una   obligación clara, expresa y exigible en contra de la ETB y a favor de   Telefónica, por lo que no podía librarse mandamiento de pago en la forma en que   lo hizo la Corporación judicial accionada[81].    

30.2.    La   accionante, en relación con el defecto orgánico, expresó los   siguientes argumentos:    

i) La   sala profirió el mandamiento de pago en lugar de devolver el expediente a la   instancia competente para que lo librara: bajo el   entendido de que, según la actora, la Subsección A de la Sección Tercera del   Consejo de Estado, al proferir el mandamiento de pago asumió el conocimiento de   fondo sobre el asunto y se arrogó una competencia que no era suya por   disposición de la ley o de las partes. Es decir, la Corporación judicial   accionada no tenía competencia para dictar la providencia objeto de censura,   sino que, solamente podía revocar la decisión de primera instancia sin decretar   el mandamiento de pago a favor del ejecutante. En ese sentido, estaba en la   obligación de ordenarle al juez de primera instancia que expidiera el auto   ejecutivo, conforme a las consideraciones que sustentaran tal decisión[82].    

ii) La   Sala cercenó una posibilidad de defensa por parte del ejecutado:   porque el mandamiento de pago se libró en el auto que resolvió la apelación y se   tiene el “riesgo” de que contra dicha providencia no proceda ningún   recurso, lo que la convierte en una decisión incontrovertible[83].    

30.3.      Finalmente, la actora sustentó el defecto procedimental con base   en los siguientes fundamentos:    

Ignorancia y renuencia para analizar adecuadamente los criterios de recusación a   la luz de los supuestos de hechos    

La   demandante adujo que la Corporación accionada al resolver la recusación   presentada contra la conjuez Patricia Mier Barros, realizó un análisis de la   causal 6ª del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, restringido y   apegado al texto de la ley “(…) sin reconocer el sentido tras el sistema de   impedimento (sic) y recusaciones y la determinante finalidad constitucional que   está llamado a cumplir.”[84]    

Para   tal efecto, transcribió los artículos 130 del Código de Procedimiento   Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 150 del Código de   Procedimiento Civil; 141 del Código General del Proceso; 84 de la Ley 734 de   2002 (Código Disciplinario Único); 56 de la Ley 906 de 2004 (Código de   Procedimiento Penal); y 16 de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto de Arbitraje)[85].   A continuación, agregó que los conjueces se encuentran sometidos a las mismas   causales de recusación de los operadores judiciales[86].    

Precisó que no existe formalmente una causal de impedimento que contemple la   situación de un juez que debe ejercer su función sobre quien actúa o ha actuado   como su contraparte, lo cual no implica que, cuando aquello ocurra, no se   configure un conflicto de intereses[87].   Para tal efecto, afirmó que: “(…) cuando el conjuez es contraparte de una de   las partes en el proceso, existe entre ellos dos un pleito pendiente.”[88]    

Concluyó que el Tribunal accionado incurrió en un exceso ritual manifiesto, bajo   el entendido de que no consideró la realización material de la justicia, sino   que realizó un análisis “robótico y formalista (…) cuando la lógica y el   sentido común claramente indican lo contrario.”[89]    

Ignorancia del precedente judicial de la Corte Constitucional y de la Corte   Suprema de Justicia sobre impedimentos de conjueces    

La   accionante citó la sentencia T-176 de 2008[90], que resolvió   un caso de impedimento en materia disciplinaria, en el cual un juez es   contraparte penal de quien investiga disciplinariamente. Expresó que el juez de   tutela no puede apartarse de este precedente, sino que está en la obligación de   reiterarlo[91].    

De igual manera,   se refirió al auto del 11 de diciembre de 2007, proferido por la Sala de   Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, bajo el radicado número 28.784.   Enfatizó que esa Corporación, en la providencia citada, reconoció que: “(…)   no se puede descartar que sí existen supuestos de hecho que conducen a la   separación del cargo del conjuez que también actúa como contraparte de una de   las partes del proceso.”[92]    

Trámite de la   acción de tutela    

Primera instancia    

La Sección Cuarta   de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado conoció de la   acción de tutela en primera instancia. Esa Corporación avocó conocimiento   mediante auto del 18 de mayo de 2017, en el que ordenó: i) vincular a Telefónica   Móviles de Colombia S.A, a la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal   Administrativo de Cundinamarca, a la Comisión de Regulación y Telecomunicaciones   y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; y, ii) oficiar a la   Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca   para que notificara la acción de tutela a los demás terceros con interés dentro   del proceso ejecutivo, y además, para que remitiera el original o una copia   íntegra del expediente radicado bajo el número 25000233100020090063600, según lo   considerara procedente o eficaz[93].    

Respuestas de las   entidades accionadas    

Telefónica   Móviles de Colombia S.A.[94]:   presentó escrito de contestación de la tutela el 31 de mayo de 2016, ante el   juez de primera instancia, en el que manifestó oponerse a la solicitud de   amparo, tanto en las pretensiones principales y subsidiarias, con fundamento en   los siguientes argumentos:    

La   acción de tutela de la referencia es improcedente, pues   no acreditó los requisitos generales de procedibilidad.    

Manifestó que la solicitud de amparo no procede como mecanismo transitorio   por las siguientes razones: i) la ETB nunca cuestionó ante la jurisdicción de lo   contencioso administrativo las Resoluciones 1269 y 1303 de 2005, con lo cual   aceptó la legalidad de los mencionados actos; ii) la ejecución de las decisiones   de la CRT se encuentran en conocimiento de los “más altos” jueces de lo   contencioso administrativo y mediante el procedimiento legal establecido, por lo   que, no existe un perjuicio inminente que requiera medidas urgentes e   impostergables a favor de la ETB[96];   y, iii) cuando se alega la existencia de una afectación económica, es necesario   acreditar daños adicionales como la pérdida de la capacidad jurídica para   realizar el objeto social, situación que no se acreditó en el asunto de la   referencia[97].    

En   conclusión, manifestó que en este caso no se demostró la existencia de un   perjuicio irremediable, grave e inminente, por lo que la acción de tutela es   improcedente como mecanismo transitorio[98].    

La   solicitud de amparo no cumple con el requisito de inmediatez: porque el   auto que es objeto de censura constitucional fue proferido el 27 de mayo de 2015   y la acción de tutela fue presentada un año después, por lo que no fue formulada   dentro de un término razonable y proporcionado. Adujo que la solicitud de   aclaración no enmienda la falta de inmediatez, puesto que aquella actuación no   genera cambios de fondo en la providencia[99].    

De   igual manera, este requisito tampoco se cumple en relación con el auto que negó   la recusación presentada contra la conjuez, pues aquella providencia es del 19   de enero de 2016[100].    

La acción de   tutela no identificó los derechos fundamentales y los hechos que supuestamente   los conculcan, pues la   accionante reiteró todos los argumentos que ya fueron “derrotados” en las   instancias del proceso ejecutivo, por lo que pretende convertir la acción de   tutela en una “tercera instancia”[101].    

No se   configuraron los defectos sustancial, orgánico y procedimental. En efecto,   expresó que las Resoluciones 1269 y 1303 de 2005, tienen plena validez, porque   la Resolución 463 de 2001 no perdió vigencia, conforme a la sentencia del 19 de   febrero de 2015, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado.    

Adicionalmente,   las providencias objeto de censura no desconocieron la sentencia T-058 de 2009,   y, además, resulta infundado afirmar que el título ejecutivo carece de sustento   fáctico y legal[102].    

En cuanto al   defecto orgánico, agregó que, conforme al artículo 350 del C.P.C., el superior   puede revocar o modificar las providencias del inferior. La postura expuesta por   la accionante desconoce el principio de jerarquización y de autonomía de los   jueces, puesto que el juez de segunda instancia no puede obligar al de primera a   asumir un determinado criterio[103].    

Finalmente,   frente al defecto procedimental, enfatizó que las sentencias citadas por la   actora no constituyen precedente, porque se trata de aspectos fácticos   diferentes a los estudiados en el proceso ejecutivo[104].    

Comisión de   Regulación de Comunicaciones[105]:   presentó escrito de contestación de la tutela el 31 de mayo de 2016, ante el   juez de primera instancia, en el que expresó que la CRC ni es parte ni tercero   interesado en el proceso ejecutivo donde se profirieron las providencias   censuradas. Adicionalmente, los efectos que del mismo se puedan derivar no hacen   parte de las competencias de esa entidad ni la afectan directa o indirectamente.   Por tal razón, no formuló pronunciamiento de fondo al respecto.    

Subsección “A” de   la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de   Estado[106]: el   magistrado ponente del auto que libró mandamiento de pago presentó escrito el 31   de mayo de 2016, en el que informó las actuaciones surtidas en el proceso   ejecutivo radicado con el número 25000233100020090063601.    

Manifestó que los   actos administrativos que sirvieron de base para la ejecución se encontraban en   firme y daban cuenta de que la controversia suscitada entre las partes había   sido dirimida por la CRT, “(…) en el sentido de indicar que la interconexión   entre la red de TPBCLDI de ETB y la red de TMC de Telefónica debía ser   remunerada con fundamento en una de las opciones señaladas en la norma   transcrita (acceso por uso –minutos- o por capacidad), de manera que la ETB   contaba con dos alternativas para el pago de la obligación.”[107]    

Adujo que, para   la Sala, la ETB debía pagar conforme a la opción 1 de la norma transcrita,   porque en los contratos de interconexión las partes acordaron la remuneración o   los cargos de acceso a las redes de TMC, bajo el esquema de minuto o fracción de   llamada entrante completada y no por capacidad[108].    

Expresó que, para   establecer el número de minutos causados entre el 1° de junio de 2002 y el 30 de   septiembre de 2005, fueron allegados los informes de conciliación suscritos por   funcionarios de las partes contratantes, en los que se detalla, por mes de   tráfico, el número de llamadas entrantes internacionales y el valor total de los   cargos de acceso bajo el esquema de remuneración pactado, a la luz de lo   dispuesto por la Resolución CRT 087 de 1997[109].    

Agregó que la   Sala desestimó los argumentos del juez de primera instancia y de la ejecutada   porque: i) se trataba de una obligación clara, expresa y exigible: y, ii) estaba   contenida en una providencia emanada de autoridad competente, es decir expedida   dentro del marco de sus funciones, y que, además, tenían fuerza ejecutiva[110],   la cual no depende de la forma del documento, sino que, es el contenido jurídico   del mismo el que le otorga esa característica fundamental[111].    

De otra parte,   aclaró que no es a la parte ejecutante a quien le corresponde señalar si el   título ejecutivo presentado es simple o complejo. Por el contrario, es el juez   el que determina si los documentos allegados con la demanda contienen una   obligación clara, expresa y exigible, y si, además, se trata de un título simple   o complejo[113].    

Precisó que: i) a   pesar de la confusa redacción de la cláusula del contrato, el esquema básico de   remuneración por el acceso a la red de TMC era por minuto o fracción de llamada   entrante y completada; y ii) ante la falta de acuerdo entre las partes dentro   del término previsto en los contratos o si no se lograba un aumento diferencial,   la tarifa definitiva sería la prevista por las normas regulatorias expedidas por   la CRT[114].    

Enfatizó en que   para la Sala no resultaría válido que la ETB “(…) se sirviera de la red de   TMC de Telefónica y se sustrajera de la obligación de pagar los cargos de   acceso, por el simple hecho de no haber escogido una de las opciones   contempladas en la regulación tarifaria o simplemente pagara lo que a bien   tuviera, con desconocimiento de los estipulado en los respectivos contratos y de   lo decidido por la CRT (hoy CRC), a través de las Resoluciones 1269 y 1303 de   2005. Tal proceder pugnaría con la buena fe que debe preceder todas las   relaciones jurídicas, incluidas, con mayor rigor o razón, las contractuales.”[115]    

En relación con   el argumento de la falta de legalidad de las Resoluciones CRT 1269 y 1303 de   2005, resaltó que la ETB debió obtener la declaratoria de nulidad de dichos   actos administrativos a través del proceso ordinario ante la jurisdicción de lo   contencioso administrativo y en ejercicio de la acción que resultaba procedente.   Por tal razón, la presunción de legalidad y de veracidad se hallaba incólume y   no era posible discutirla en los procesos ejecutivos, ni siquiera por vía de   excepción.[116]    

Adicionalmente,   destacó que tampoco ocurrió el decaimiento de los efectos de los actos   administrativos contenidos en las Resoluciones CRT 1269 y 1303 de 2005, puesto   que la derogatoria de la Resolución CRT 463 de 2001, ocurrió el 4 de enero de   2002, es decir, antes de la expedición de las resoluciones. Por tal razón, lo   que hipotéticamente se habría presentado sería un vicio de validez, puesto que   el fundamento jurídico que las cimentaba desapareció antes de su expedición,   aspecto que debió ser debatido ante la jurisdicción competente[117].    

De la misma   manera, añadió que la sentencia del 21 de agosto de 2008, proferida por la   Sección Primera del Consejo de Estado, no le restó fuerza ejecutoria a las   Resoluciones 1269 y 1303 de 2005, pues la declaración de nulidad recayó sobre   algunas disposiciones de la Resolución CRT 489 de 2002 y no sobre las normas de   la CRT 463 de 2001, que constituye el fundamento de los mencionados actos   administrativos censurados. De igual forma, manifestó que esa providencia no   declaró nulas las 2 opciones de cargos de acceso, pues simplemente señaló que no   se podían compilar normas derogadas.[118]    

De otro lado, la   sentencia del 1° de abril de 2009, proferida por la Sección Tercera del Consejo   de Estado mediante la cual declaró la nulidad del laudo del 7 de noviembre de   2007 de Telefónica contra la ETB, enfatizó en que la controversia sometida al   conocimiento de la justicia arbitral, relacionada con la remuneración por el   acceso a la red de TMC de Telefónica, fue decidida previamente y de forma   definitiva a través de las Resoluciones CRT 1269 y 1303 de 2005, y por tal   razón, no podía darse un nuevo pronunciamiento, sobre un conflicto ya resuelto.   Expresó que la Corte Constitucional se pronunció en el mismo sentido en la   sentencia T-058 de 2009[119].    

En conclusión, el   título ejecutivo presentado estaba constituido por los siguientes documentos: i)   los contratos de interconexión del 11 y del 13 de noviembre de 1998, celebrados   entre la parte ejecutante y ejecutada, que contienen la obligación económica   cuya satisfacción reclama Telefónica y el esquema de remuneración por el uso de   la red TMC; ii) los actos administrativos proferidos por la CRT, la cual, en   ejercicio de sus competencias, dirimió el conflicto suscitado entre los   contratantes; y iii) los informes de conciliación suscritos entre funcionarios   de ambas empresas[120].    

Informó que el   apoderado de la ETB interpuso recurso de reposición contra el auto que libró   mandamiento de pago en segunda instancia y de manera simultánea solicitó la   declaratoria de nulidad de la mencionada providencia, con base en argumentos   similares a los que sustentan la presente tutela. Estas actuaciones están   pendientes de resolver[121].    

Sobre el auto que   resolvió la recusación de la conjuez Patricia Mier Barros, adujo que se remite a   las razones expresadas en la providencia del 19 de enero de 2016[122].    

Finalmente,   manifestó que: i) la ETB no precisó las razones por las cuales el Consejo de   Estado desconoció la sentencia T-058 de 2009; ii) con la acción de tutela se   pretende “reargüir” el fundamento expuesto por la Sala de Decisión,   relacionado con la ausencia de impugnación por los medios ordinarios de las   Resoluciones CRT 1269 y 1303 de 2005; iii) sin razón válida insiste en que el   juez no puede calificar el título ejecutivo como complejo, con base en que la   demandante consideró que era simple; iv) las partes han tenido la oportunidad de   intervenir en el proceso, de modo que la Sala accionada les ha garantizado el   debido proceso y el derecho de defensa; v) el hecho de que el apoderado no   comparta la decisión que negó la recusación a la conjuez, no implica que la   misma sea violatoria de derecho fundamental alguno. En suma, solicitó que se   niegue el amparo de la referencia[123].    

Agencia Nacional   de Defensa Jurídica del Estado[124]:   presentó escrito ante el juez de primera instancia el 31 de mayo de 2016, en el   que expresó que los hechos que sustentan la acción de tutela no guardan relación   alguna con sus competencias y funciones, por lo que solicitó su desvinculación   al presente trámite.    

Otras   intervenciones    

Los apoderados de la ETB y de   Telefónica presentaron escritos ante el juez de primera instancia, en los que se   pronunciaron sobre las intervenciones de las entidades vinculadas e informaron   sobre el trámite del proceso ejecutivo[125].   Entre la información allegada se resaltan los siguientes aspectos:    

i) El   apoderado de la ETB presentó recurso de reposición contra la providencia del 27   de mayo de 2015, aclarada por auto del 13 de abril de 2016, mediante la cual se   resolvió la apelación presentada contra la decisión del Tribunal Administrativo   de Cundinamarca, que negó el mandamiento de pago solicitado por Telefónica[126].    

ii) El   Consejo de Estado, mediante auto del 13 de junio de 2016, rechazó de plano el   recurso de reposición presentado por la ejecutada con fundamento en que[127]:    

a. De   acuerdo con los artículos 29 y 348 del Código de Procedimiento Civil, el recurso   de reposición interpuesto contra la providencia que resuelve la apelación de un   auto es improcedente.    

b. El   recurso de reposición “(…) es procedente únicamente cuando el auto que libra   mandamiento ejecutivo es proferido en el curso de la primera instancia, tal como   se desprende del contenido de los artículos 505 y 348 del Código de   Procedimiento Civil; pero, bajo ninguna circunstancia es procedente cuando el   mandamiento de pago es librado por el superior funcional en sede de apelación,   entre otras razones, porque, una vez resuelto el recurso de apelación, el ad   quem pierde competencia.”[128]    

c. En   ese asunto, la ejecutada intervino desde antes del auto que negó la orden de   pago, y ha tenido la oportunidad de exponer sus argumentos ante el juez de   alzada para oponerse a la prosperidad del recurso de apelación interpuesto por   la ejecutante. Dichos argumentos fueron examinados en su totalidad en el auto   recurrido, por lo que esa Sala no tendría que pronunciarse nuevamente sobre los   mismos[129].    

d. La   demandada pretendió exponer un supuesto desconocimiento de su derecho el debido   proceso que no acaeció, puesto que “(…) las causales constitutivas de   excepciones previas que pudieron ser planteadas por vía de recurso debió   exponerlas el ejecutado al momento de oponerse a la prosperidad de la apelación   (…)”[130]    

e. El   argumento de que el Consejo de Estado solo debió revocar la decisión de primera   instancia y dejar que el Tribunal librara formalmente el mandamiento de pago,   resulta “completamente inviable, porque de nada serviría proponer un recurso   ante el a quo si este carece de competencia para proferir una decisión contraria   a la del superior.”[131]    

Autos de Trámite    

El juez de primera instancia,   mediante auto del 12 de julio de 2016, ordenó oficiar a la Secretaría de la   Sección Tercera del Consejo de Estado, para que remitiera en calidad de   préstamo, el expediente del proceso ejecutivo radicado con el número   25000233100020090063601, o en su defecto, enviara copia íntegra del mismo y   adicionalmente, notificara a la doctora Patricia Mier Barros (conjuez) la   existencia del proceso de tutela[134].    

La Secretaría General de la   Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante oficio No. A-2016-1244-O,   remitió copia de la notificación efectuada a la doctora Patricia Mier Barros vía   correo electrónico[135].    

Esta Sala Plena advirtió que el   informe presentado por esa dependencia solo daba cuenta de que a la doctora Mier   se le remitió el oficio de notificación No. 82 del 22 de julio de 2016, junto   con el auto que admitió a trámite la acción de tutela, al correo electrónico   patriciamier13@hotmail.com, sin que haya certificado si el mismo fue   efectivamente recibido por la destinataria.    

Decisión de   primera instancia    

El Tribunal de primera instancia,   mediante fallo del 10 de noviembre de 2016[136], resolvió   negar el amparo de los derechos invocados, con fundamento en las siguientes   razones:    

i) Los   argumentos relacionados con la recusación de la doctora Patricia Mier (defecto   procedimental) y el presunto desconocimiento del derecho de doble instancia   (defecto orgánico), no cumplen con el requisito de subsidiariedad, porque   aquellas cuestiones fueron invocadas por la parte actora como causal de nulidad   en el escrito del 1° de junio de 2015 y deberán ser resueltas por el juez   natural de la causa[137].    

ii) La   autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo, puesto que la   decisión fue proferida con base en un análisis objetivo y razonable de las   pruebas aportadas al expediente, de la normativa, de los precedentes vigentes y   de las circunstancias del caso concreto[138].    

En ese   sentido, la obligación era clara al menos por dos razones, bien porque estaba   contenida en el contrato y daba cuenta del cargo por minuto o fracción, o porque   según las resoluciones de la CRT se trataba de una obligación alternativa[139].   Conforme a lo anterior, el accionante debe interponer las excepciones   correspondientes para cuestionar la naturaleza de la obligación y la   configuración del pago como forma de extinguir las obligaciones si a ello   hubiere lugar[140].    

En   relación con la exigibilidad, afirmó que los actos administrativos que conforman   el título están en firme y no existe plazo o condición pendiente de cumplirse   frente a la satisfacción de la obligación insoluta[141].    

La   Subsección accionada no calificó el “mérito” de la obligación, solo se   limitó a afirmar que era clara, por lo que se trata de un debate que deberá   darse al momento de resolver las excepciones que se propongan en contra del   título ejecutivo. Lo anterior sin desconocer que la validez de dicho documento   debe impugnarse por el medio de control contencioso administrativo pertinente[142].    

El   juez de ejecución tiene competencia para estudiar el título y determinar, con   fundamento en el material probatorio que obra en el expediente, si aquel tiene   naturaleza simple o compuesta[143].    

Frente   al argumento de la fuerza ejecutoria de las resoluciones dictadas por la CRC,   manifestó que lo afirmado por la Corte Constitucional en la sentencia T-058 de   2009, constituyó un obiter dictum y no ratio decidendi en estricto   sentido. Adicionalmente, la decisión de nulidad proferida por el Consejo de   Estado afectó la norma compiladora pero no la regulación aplicable a los   contratos objeto de la ejecución[144].    

iii)   Tampoco se afectó “la doble instancia” en lo relacionado con el   mandamiento de pago, puesto que conforme al artículo 321.4 del Código General   del Proceso (art. 351.4 del C.P.C), el recurso de apelación solo procede contra   el auto que lo niega parcialmente y no contra el que lo decreta[146].    

Por tal razón, no existe una   restricción al derecho de doble instancia ni al de acceso a la administración de   justicia, bajo el entendido que la accionante cuenta con la oportunidad de   interponer las correspondientes excepciones en la etapa procesal oportuna[147].    

Finalmente, las consecuencias de   naturaleza fiscal son cuestiones ajenas al ámbito de competencia del juez de   tutela, debido a que no guardan relación con la garantía de los derechos   fundamentales presuntamente vulnerados[148].    

Actuaciones   previas a la presentación de la impugnación    

El apoderado de la accionante   presentó el 17 de noviembre de 2016, ante el juez de primera instancia, escrito   mediante el cual solicitó tener en cuenta para resolver el presente asunto la   sentencia C-496 de 2016, que resolvió una demanda de inconstitucionalidad   formulada contra de los artículos 130 de la Ley 1437 de 2011 y 141 de la Ley   1564 de 2012. En esa oportunidad, la Corte no obstante haber declarado   exequibles las disposiciones acusadas, presuntamente fijó el contenido de la   causal de recusación que la actora presentó en contra de la conjuez que actuó en   el proceso ejecutivo que dio origen a la acción de tutela de la referencia[149].    

Impugnación    

La empresa tutelante presentó el 2   de diciembre de 2016, impugnación a la decisión de primera instancia[150],   con fundamento en los siguientes argumentos:    

i) La   acción de tutela fue presentada como mecanismo transitorio, razón por la cual   debieron estudiarse los defectos procedimental y orgánico.    

ii) La   nulidad contra la providencia que no accedió a la recusación de la conjuez fue   negada mediante auto del 5 de septiembre de 2016.    

iii) La   sentencia C-496 de 2016, concluyó que el hecho de que un juez sea apoderada   contraparte de una de las partes configura la casual de recusación de pleito   pendiente.    

iv) La   ETB nunca sostuvo que el auto que libró mandamiento de pago fuera apelable.    

v) El   estudio del defecto sustantivo presentó errores de análisis.    

vi) La   calificación del título como simple o complejo no era competencia del juez del   proceso de ejecución.    

vii) El   precedente jurisprudencial contenido en la sentencia T-058 de 2009.    

viii) La   pérdida de fuerza ejecutoria de las Resoluciones 1269 y 1303 de 2005, invocadas   como título base de ejecución.    

ix) El   “malhadado”  argumento no expuesto de la doble instancia del mandamiento de pago.    

x) Se   trata de una ejecución dineraria en la que se libró mandamiento de pago sin   establecer una suma específica, lo cual constituye un defecto sustantivo sobre   el cual no se pronunció la providencia apelada.    

xi) En el   presente asunto se encuentra en riesgo una enorme cantidad de recursos públicos.    

Por su parte, el apoderado de   Telefónica presentó el 10 de febrero de 2017, un documento en el que manifestó   oponerse a la impugnación formulada por la accionante[151].    

Decisión de   segunda instancia    

La Sección Quinta de la Sala de lo   Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia del 23 de   febrero de 2017[152],   resolvió confirmar el fallo que había negado el amparo solicitado.    

En relación con la sentencia C-496   de 2016, consideró que no es posible ordenarle a la autoridad judicial demandada   que aplique la jurisprudencia que invocó el accionante, puesto que la resolución   de la recusación se dio antes de que se profiriera la decisión de la Corte.   Además, la decisión censurada se sustentó en la ley y la jurisprudencia vigente   para ese momento[153].    

Expresó que el despacho accionado   no incurrió en defecto sustantivo, pues el ejecutado, dada la naturaleza de la   obligación, puede proponer las excepciones que considere convenientes dentro del   proceso de ejecución. En consecuencia, la providencia que libró mandamiento de   pago se ajustó a las normas procesales y sustanciales aplicables al asunto, por   lo que no se presenta la vulneración de los derechos fundamentales alegada[154].    

Respecto a la calificación del   título ejecutivo como complejo, expresó que el juez sí tiene competencia para   determinar su naturaleza. De tal suerte que, el despacho accionado, con base en   las normas aplicables al caso concreto y las pruebas que se allegaron con la   demanda, identificó cuales eran los documentos que integraban el título y que   contenían una acreencia a favor de telefónica[155].    

De otra parte, sobre el   desconocimiento de la sentencia T-058 de 2009 y la pérdida de fuerza ejecutoria   de las Resoluciones 1269 y 1303 de 2005, manifestó que no le corresponde al juez   de tutela valorar el criterio interpretativo de los jueces ordinarios y, además,   los alegatos expuestos por la accionante no son suficientes para conceder el   amparo[156].    

Sobre la acusación de   desconocimiento de la doble instancia, ese Tribunal adujo que la oportunidad   para proponer las excepciones dentro del proceso ejecutivo precluyó, pues el   impugnante debió formular las previas al momento de oponerse a la prosperidad   del recurso de apelación; y las de mérito dentro de los 10 días siguientes a la   notificación del mandamiento de pago[157].    

En relación con el defecto   sustantivo por no librar el mandamiento de pago por una suma específica, precisó   que dicha acusación solo fue alegada por el accionante en la impugnación, por lo   que no fue analizada[158].    

Finalmente, sobre la afectación de   la sostenibilidad fiscal, sostuvo que aquel concepto no es un derecho   fundamental, sino que se trata de un criterio orientador, lo que implica que su   estudio escapa de la competencia del juez de tutela[159].    

En suma, adujo que lo pretendido   por el accionante era reabrir el debate de instancia y revivir interpretaciones   que son propias del juez natural del asunto. De concederse el amparo solicitado,   se desconocería el principio de autonomía judicial y la acción de tutela   perdería su naturaleza residual y excepcional, para convertirse en una instancia   adicional de control de las decisiones jurisdiccionales[160].    

Solicitud de   aclaración de la sentencia de segunda instancia    

La accionante presentó[161],   ante el juez de segunda instancia, una solicitud de aclaración de la sentencia,   la cual fue negada mediante auto del 23 de marzo de 2017[162],   bajo el argumento de que la intención del tutelante era debatir nuevamente los   aspectos sobre los cuales fundamentó el amparo de la referencia y no presentar   razones sobre frases o conceptos que generen duda a las partes.    

Actuaciones en   sede de Revisión    

Decreto oficioso   de pruebas    

1. El despacho de la Magistrada   Sustanciadora mediante auto del 4 de septiembre de 2017, consideró necesario   decretar pruebas de oficio, con la finalidad de esclarecer los hechos en los que   se fundó la solicitud de amparo de la referencia, en especial aquellos sobre: i)   la efectiva notificación del presente asunto a la conjuez Patricia Mier Barros;   y ii) el estado actual del proceso ejecutivo número 25000232600020090063600,   concretamente, las actuaciones procesales surtidas con posterioridad al auto del   13 de abril de 2016, que resolvió aclarar la providencia del 27 de mayo de 2015,   mediante la cual se libró mandamiento de pago en contra de la accionante y a   favor de Telefónica. Igualmente, iii) si se habían decretado y practicado   medidas cautelares en contra de la ETB. Por tal razón, ordenó que por Secretaría   General de la Corte se oficiara a la Secretaría de la Sección Tercera del   Consejo de Estado, a la Sección Tercera del Tribunal de Cundinamarca y a la   doctora Patricia Mier Barros, para los fines expuestos previamente.    

2. El 6 de septiembre de 2017, Telefónica   radicó un documento mediante el cual solicitó a la Corte que confirmara los   fallos de instancia proferidos por las Secciones Cuarta y Quinta de la Sala de   lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que negaron la acción de   tutela de la referencia[163].    

3. El apoderado de la ETB, radicó el 12 de   septiembre de 2017, documentos relacionados con la notificación efectuada en el   trámite de la presente acción de tutela a la conjuez Patricia Mier Barros[164].    

4. La conjuez Patricia Mier Barros radicó   el 26 de septiembre de 2017, vía correo electrónico, un documento en el que   confirmó y ratificó las razones que en su momento expuso en el escrito del 10 de   junio de 2015, presentado ante la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo   de Estado, que obra en el expediente[165]. En dicho   pronunciamiento no alegó la nulidad de la actuación por la configuración de   algún vicio procedimental relacionado con su vinculación al presente trámite.    

5. El 14 de septiembre de 2017, la   Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca   radicó el oficio No. 20147-blc-340, mediante el cual remitió algunas piezas   procesales del expediente ejecutivo y certificó el estado actual del proceso.    

En ese sentido, realizó una breve   descripción de las providencias que se han proferido en el proceso ejecutivo, en   la que se destacan los autos del 5 de septiembre de 2016, mediante el cual se   negó la solicitud de nulidad presentada por la ejecutada; y del 13 de septiembre   de 2017, dictado por ese Tribunal, que decidió obedecer lo resuelto por el   Consejo de Estado en providencia que desató el recurso de apelación formulado   por la ejecutante.    

Finalmente, manifestó para ese momento no   se habían decretado ni practicado medidas cautelares, en contra de la ETB.    

6. En relación con el auto del 5 de   septiembre de 2016, por medio del cual negó la solicitud de nulidad presentada   por la ETB, la Sala presenta una breve síntesis de sus principales argumentos:    

6.1.            El artículo 350 del Código de Procedimiento Civil establece que “(…) el   recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión   decidida en la providencia de primer grado y la revoque o la reforme.” En   ese sentido, el objeto de la apelación es el de llevar al conocimiento del   superior la providencia impugnada proferida por el fallador de primera   instancia, para que la examine y la revoque o reforme, “(…) pudiendo el ad   quem, en el evento de que prosperen los motivos de la apelación, sustituir   la providencia impugnada, previa revocatoria de la misma.”[166]    

6.2.            Conforme a lo anterior, una actuación contraria desconocería el principio de la   autonomía judicial del inferior. En efecto, la Corte Constitucional en   sentencia T-249 de 1995, estableció que:    

“(…) el principio democrático de   la autonomía funcional del juez, busca evitar que las decisiones judiciales no   sean el resultado de mandatos sobre el funcionario que las adopta. Aun cuando el   superior jerárquico debe efectuar el estudio de una sentencia o providencia   apelada o consultada (artículo 31 de la Constitución), aquél no está autorizado   por las disposiciones sobre competencia funcional, para impartir órdenes a su   inferior respecto al sentido del fallo, sino que, en la hipótesis de hallar   motivos suficientes para su revocatoria, debe sustituir la providencia dictada   por la que estima se ajusta a las prescripciones legales, pero sin imponer su   criterio en relación con el asunto controvertido. Esta es, la jurisprudencia de   la Sala Plena de la Corporación que la Sala de Revisión reitera en esta   oportunidad por tratarse del mismo criterio y que, desde luego, no puede ser   desconocido ni quebrantado por una Sala de Revisión de Tutela como en la   presente oportunidad.    

 Así pues, de ningún modo se podría preservar la autonomía e   independencia funcional de un juez de la República si la providencia por él   proferida en un caso específico, quedara expuesta a criterios provenientes de   otro distinto al juez competente en el proceso correspondiente y en lo que hace   relación a la aplicación e interpretación de la ley.”    

6.3.            No le asiste razón a la ETB en el sentido de que el Consejo de Estado excedió su   competencia al librar mandamiento de pago en favor de Telefónica, puesto que, lo   que correspondía luego de revocar el proveído impugnado era sustituir la   decisión del a quo, ya que no se le pueden impartir órdenes respecto del   sentido de la decisión, sin que al hacerlo vulnere los principios de   independencia y de autonomía judicial[167].    

7. El   13 de septiembre de 2017, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal   Contencioso Administrativo de Cundinamarca, profirió auto en que decidió: i)   obedecer y cumplir lo resuelto por el Consejo de Estado en la providencia del 27   de mayo de 2015, por medio de la cual revocó la providencia apelada y libró   mandamiento de pago a favor de Telefónica; y ii) “En firme este auto, ingrese   el expediente al despacho para el impulso procesal pertinente.”[168]    

8. El   3 de octubre de 2017, la Sala Plena de la Corte decidió asumir el conocimiento   del presente asunto, con fundamento en el artículo 61 del Reglamento Interno de   la Corporación. Al día siguiente, el despacho de la magistrada sustanciadora   declaró la suspensión de términos con fundamento en la norma citada previamente[169].    

9. El   apoderado de la ETB, radicó el 7 de noviembre de 2017, escrito mediante el cual   se pronunció sobre el documento presentado por Telefónica[170].    

10. El   16 de noviembre de 2017, la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de   Estado, radicó el concepto No. 185[171],   en el que manifestó que las decisiones objeto de censura desconocieron el   precedente judicial, especialmente la sentencia T-058 de 2009, por lo que   incurrieron en defecto sustantivo[172].    

12. El   15 de marzo de 2018, el apoderado de la accionante presentó un documento en el   que se pronunció sobre el escrito radicado por Telefónica el 22 de febrero del   presente año.    

13. La   Secretaría de la Sección Tercera, radicó el oficio número 2018-blc-105 del 2 de   abril de 2018, mediante el cual remitió copia del auto del 23 de marzo del   presente año, proferido por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal   Administrativo de Cundinamarca, que consideró que el escrito presentado por la   ETB y que contiene las excepciones de mérito formuladas en el proceso, fue   radicado de manera oportuna, por lo cual resolvió correr traslado de las mismas,   conforme a lo consagrado en el numeral primero del artículo 509 del Código de   Procedimiento Civil.    

CONSIDERACIONES    

Competencia    

1. La   Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos   proferidos dentro de la acción de tutela número T-6.131.714, con fundamento en   los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Cuestión previa    

2. Antes de adelantar el estudio del   asunto de la referencia, la Sala debe ocuparse del análisis del ejercicio de la   acción de tutela por parte de personas jurídicas y la acreditación de los   requisitos generales de la solicitud de amparo de la referencia. Una vez   verificada su demostración, si es del caso, la Corte formulará el respectivo   problema jurídico que permita realizar el examen de las causales específicas de   procedibilidad del amparo contra providencias judiciales alegadas en el escrito   de tutela.    

El derecho fundamental al debido proceso de las personas jurídicas y su   legitimación para presentar la acción de tutela    

3. Esta Corporación ha establecido que las   personas jurídicas pueden ser titulares de derechos fundamentales, razón por la   cual, pueden acudir a la acción de tutela para buscar su protección. En efecto,   la sentencia T-644 de 2013[174], estableció que   las personas jurídicas están legitimadas por activa para instaurar acciones de   tutela, en procura de la salvaguarda de sus derechos fundamentales[175].    

En  sentencia T-267 de 2009[176], la Corte manifestó que   el reconocimiento de los derechos fundamentales a las personas jurídicas reviste   2 fuentes legitimadoras, de una parte, de carácter directo cuando por la   naturaleza de los derechos fundamentales son predicables de las mencionadas   entidades; y de otra, indirectamente, cuando las vulneraciones acusadas afectan   las garantías superiores de las personas naturales que las integran[177].    

De igual manera, en la sentencia C-360 de 1996[178], se   reconoció que las personas jurídicas pueden ser titulares de derechos   fundamentales siempre que así lo permita la naturaleza del derecho objeto de   vulneración o amenaza, como sería el debido proceso, la libertad de asociación y   la inviolabilidad de las comunicaciones, entre otros[179].    

4. De esta suerte, las personas   jurídicas son titulares directos de los derechos fundamentales de acceso a la   administración de justicia y al debido proceso, razón por la cual pueden hacer   uso de la acción de tutela para su protección. A esta conclusión llegó la  sentencia T-644 de 2013[180],  al afirmar que: “Las personas jurídicas privadas o   públicas también son titulares de derechos fundamentales como el debido   proceso y el acceso a la administración de justicia, pues se derivan   de su “capacidad para obrar” (…)”.    

5. En el presente asunto, la acción   de tutela fue presentada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A.   E.S.P., la cual fue constituida como establecimiento público   descentralizado del orden distrital, mediante Acuerdo No. 72 de 1967, proferido   por el Concejo Distrital de Bogotá. Posteriormente, con fundamento en la Ley 142   de 1994 y a través del Acuerdo No. 21 de 1997[181],   se transformó en una empresa de servicios públicos del orden distrital, bajo la   forma jurídica de sociedad por acciones, con la totalidad de aportes oficiales[182].    

El 17 de marzo de 2000, se efectuó la   venta de parte de la propiedad accionaria, por lo que se constituyó como una   empresa de servicios públicos mixta. Al respecto, el artículo 2° de los   Estatutos Sociales de la ETB, establece:    

“Artículo 2. NATURALEZA JURIDICA: La [ETB S.A E.S.P.] es una sociedad comercial,   por acciones, constituida como una empresa de servicios públicos, de carácter   mixto conforme a las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y la Ley 1341 de 2009 y   demás normas concordantes.    

La   sociedad tiene autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal, y ejerce   sus actividades dentro del ámbito del derecho privado como empresario   mercantil.”    

En virtud de lo dispuesto en el numeral 6° del artículo 14 de la Ley 142 de   1994, la ETB es una empresa de servicios públicos mixta, porque “en cuyo   capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas   de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%”. Esto se   puede verificar al revisar la reciente composición accionaria de la ETB, donde   el 88.39% pertenece a entidades de carácter público, mayoritariamente del   Distrito Capital y tan solo el 11.60% es de naturaleza privada[183].    

Con base en los artículos 38 y 68 de Ley 489 de 1998, “por la cual   se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del   orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para   el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo   189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”,   la ETB como empresa de servicios públicos mixta, integra la rama ejecutiva de la   administración en el nivel distrital, específicamente, dentro del sector   descentralizado por servicios -Sector de Hábitat[184], por lo   que se trata de una entidad pública[185].    

6. La Sala encuentra que la ETB   presentó solicitud de amparo a través de apoderado judicial, en la que expresó   la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a   la defensa y de acceso a la administración de justicia, lo que, de acuerdo con   lo expuesto, acredita la legitimación en la causa por activa en atención al   cumplimiento de los presupuestos del artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, como   quiera que la persona jurídica demandante es titular de los derechos cuya   protección es susceptible de alegarse de manera directa en sede constitucional.    

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.   Requisitos generales. Reiteración de jurisprudencia[186]    

7. La procedencia   de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional[187]  y encuentra su fundamento constitucional en el artículo 86 de la Carta, que   establece su viabilidad cuando la vulneración o amenaza de los derechos   fundamentales se produce por la acción u omisión de cualquier autoridad pública,   incluidos los jueces de la República.    

8. Con la sentencia   C-590 de 2005[188],   la Corte Constitucional superó el concepto de vías de hecho, utilizado   previamente en el análisis de la procedencia de la tutela contra providencias   judiciales, para dar paso a la doctrina de específicos supuestos de   procedibilidad. En ese sentido, la procedencia de la acción de tutela está   condicionada al cumplimiento de ciertos y rigurosos requisitos de   procedibilidad, agrupados en: i) requisitos generales de procedencia y ii)   causales específicas de procedibilidad[189].    

9. Los   requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias   judiciales son: i) que la cuestión sea de relevancia constitucional; ii) el   agotamiento de todos los medios de defensa judicial –ordinarios y   extraordinarios-, salvo que se trate de evitar la ocurrencia de un perjuicio   iusfundamental  irremediable[190];   iii) la observancia del requisito de inmediatez, es decir, que la acción de   tutela se interponga en un tiempo razonable y proporcionado a la ocurrencia del   hecho generador de la vulneración[191];   iv) si se trata de una irregularidad procesal, que la misma sea decisiva en la   providencia que se impugna en sede de amparo[192]; v) la   identificación razonable de los hechos que generaron la vulneración de derechos   fundamentales y de haber sido posible, que los mismos hayan sido alegados en el   proceso judicial[193];   y vi) que no se trate de una tutela contra tutela.[194]    

10. En atención al asunto de la   referencia, la Sala realizará una breve exposición sobre la relevancia   constitucional que debe revestir el asunto sometido al juez de amparo y el   principio de subsidiariedad, en especial cuando la solicitud de amparo es   promovida cuando el proceso jurisdiccional aún se encuentra en curso.    

Relevancia constitucional como requisito   de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales    

11. La relevancia constitucional del   asunto sometido al juez de amparo, es uno de los requisitos generales que debe   acreditarse para avalar la procedibilidad excepcional de la acción de tutela   contra providencias judiciales. La Corte en sentencia C-590 de 2005,   estableció que este presupuesto implica que el juez constitucional no puede   entrar a estudiar cuestiones que no demuestren una clara importancia   constitucional, pues de lo contrario, se involucraría en asuntos que deben ser   resueltos por otras jurisdicciones.     

12. Así las cosas,   la relevancia constitucional requiere que el asunto sometido a conocimiento del   juez de tutela, debe tener trascendencia Superior y no solamente legal,   contractual o de otra naturaleza, como sería la exclusivamente económica.    

La Corte en sentencia T-470 de 1998[195]  manifestó que las controversias por elementos puramente económicos, regulados   estrictamente por normas de rango legal o contractual[196], mas no   constitucionales, exceden el alcance de la acción de tutela, puesto que aquella   tiene como único objeto, la protección efectiva, inmediata y subsidiaria de los   derechos fundamentales, frente a acciones u omisiones que los vulneren o   amenacen.    

Por su parte, la sentencia T- 606 del   2000[197],   reiteró que resultan ajenas a la jurisdicción constitucional las discusiones que   surjan sobre derechos de índole económica, debido a que, para esta clase de   debates, se encuentran consagrados los instrumentos procesales propios para su   trámite y su resolución.    

13. No obstante, el   juez de tutela, en principio, no puede declarar la improcedencia del amparo   cuando está frente una controversia de naturaleza contractual o económica, con   base en que, en esta clase de asuntos no se debaten derechos fundamentales, sino   que, debe analizar la situación planteada y determinar si se trata de una   discusión ius fundamental, a partir del estudio de elementos que hacen   parte de la dimensión objetiva de los derechos afectados, así como, de las   circunstancias subjetivas de las partes que solicitan la protección   constitucional, de tal manera que se garantice  el  “efecto de irradiación”   de la Carta sobre el ordenamiento jurídico[198].    

En definitiva, el juez de tutela debe verificar si el caso puesto a su   conocimiento contiene un debate de relevancia constitucional, especialmente   cuando existan intereses que prima facie, podrían ser considerados   económicos, lo que generaría la improcedencia de la petición de protección, en   particular, porque la vulneración de los derechos fundamentales invocada tendría   la potencialidad de generar un impacto financiero en sus titulares, sin embargo,   dicha circunstancia no convierte el asunto en una discusión estrictamente   dineraria, pues el debate que subyace y que resulta transversal a la misma   tendría una innegable naturaleza ius fundamental, con independencia de   sus consecuencias patrimoniales.    

De igual manera, este Tribunal modificó   su reglamento interno (Acuerdo 05 de 1992), en el que incluyó como criterio   orientador para la selección de tutelas, la posibilidad de revisar asuntos que   revistan una grave afectación del patrimonio público, es decir, cuando dicha   controversia tenga interés general en tanto que perjudica el erario[199].    

La Corte en sentencia T-610 de 2015[200] aclaró que la   habilitación para el estudio que en propio, se muestran eminentemente   económicos, opera en el evento de evidenciarse una violación de derechos   fundamentales en la que, además, afecte o amenace el patrimonio público, por lo   que la procedibilidad general de la acción de tutela, está condicionada a una   argumentación sólida que demuestre que el litigio económico, sobre el que se   acusa la vulneración de derechos fundamentales afecta de manera injusta y   antijurídica el erario.    

14. El principio de subsidiariedad de   la acción de tutela se encuentra consagrado en el inciso 3º del artículo 86 de   la Constitución. De igual manera el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991   establece que la solicitud de amparo será improcedente “Cuando existan otros recursos o medios de defensa   judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar   un perjuicio irremediable.”    

Esta Corporación ha decantado desde sus   inicios la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, en especial, cuando se   emplea contra providencias judiciales[201]. En sentencia C-590   de 2005[202],   la Corte manifestó que tal principio implica el agotamiento de todos los medios   ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona   afectada, salvo que se pretenda evitar la configuración de un perjuicio   irremediable. De esta manera, el mencionado presupuesto establece un deber del   actor de desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema   jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.    

La inobservancia de esta carga procesal   instituiría al amparo constitucional como un mecanismo de protección   alternativo, que vaciaría las competencias de las distintas autoridades   judiciales que ejercen función jurisdiccional en sus distintos ámbitos de   conocimiento, puesto que concentraría en la jurisdicción constitucional todas   las decisiones que les son inherentes a aquellas y se desbordarían las funciones   que la Constitución le otorgó a esta última[203].     

15. En ese orden de   ideas, la acción de tutela ejercida contra providencias judiciales no puede   tenerse como un mecanismo alternativo, adicional o complementario al proceso que   adelanta el juez ordinario competente, lo que significa que el juez de amparo no   puede reemplazar en sus competencias y procedimientos a los funcionarios   especiales que conocen de los asuntos que las partes le someten a su   consideración[204].   Sin embargo, aunque no se hayan agotado los recursos judiciales ordinarios y   extraordinarios, la acción de tutela procederá siempre y cuando se acredite la   existencia de un perjuicio irremediable.    

16. Las características del principio   de subsidiariedad y que fundamentan la regla general de improcedencia de la   acción de tutela contra providencias judiciales, fueron discernidas por la Corte   en sentencia T-103 de 2014[205] al señalar la   falta de competencia del juez constitucional cuando: “(i) el asunto está en   trámite; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y   extraordinarios; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se   dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.”    

Así las cosas, la primera característica   del principio de subsidiariedad que genera la improcedencia de la acción de   tutela contra providencias judiciales, es la vigencia del proceso jurisdiccional   en el que se han producido las supuestas vulneraciones alegadas.    

17. Sobre este   punto, la Sala reitera que la solicitud de amparo puede dirigirse contra “providencias   judiciales” en general, por lo que no se limita únicamente a las “sentencias”   que ponen fin a los procesos judiciales, sino que, también procede contra autos   interlocutorios que se profieren al interior del trámite procedimental que puede   continuar vigente. En tal evento, deben acreditarse las causales de   procedibilidad tanto generales como específicas[206].    

La sentencia SU-599 de 1999[207]  manifestó que la acción de tutela no puede convertirse en un instrumento   adicional o supletorio al cual se pueda acudir cuando no se ejercieron los   medios ordinarios de defensa dentro de la oportunidad legal, o cuando se   formularon de manera extemporánea o para obtener un pronunciamiento más rápido   sin el agotamiento de las instancias ordinarias de la respectiva jurisdicción.    

Por tal razón, el amparo constitucional   debe ceder ante el mecanismo ordinario de defensa dispuesto en el sistema   normativo, de tal forma que el juez natural, dentro de su autonomía y con   sujeción estricta a las garantías constitucionales del proceso, tenga   oportunidad de corregir los errores cometidos por el funcionario instructor[208].   En ese sentido, la acción de tutela no puede desplazar los recursos ordinarios y   extraordinarios que están al alcance del actor, en especial cuando el proceso   judicial está en curso, pues la vulneración de los derechos fundamentales   invocada puede ser conjurada mediante los instrumentos procesales dispuestos   para tal fin por la legislación[209].    

En la sentencia T-113 de 2013[210],   este Tribunal manifestó que el análisis del requisito de subsidiariedad puede   hacerse a partir de dos escenarios: i) que el proceso haya concluido; o ii) que   el proceso judicial se encuentre en curso. En este último evento la intervención   del juez de tutela está, en principio, restringida, pues el amparo   constitucional no es un mecanismo procedimental alternativo o paralelo. Sin   embargo, puede ser utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio   irremediable que comprometa la vulneración de los derechos fundamentales.    

Esta Corporación en sentencia T-211 de   2013[211],   reiteró que las etapas, los recursos y los procedimientos de un diseño procesal   específico, son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales,   específicamente de las garantías del debido proceso. En ese sentido, el medio   judicial por excelencia para la preservación de los derechos es el proceso, pues   se trata de un escenario en el que el afectado cuenta con todas las herramientas   necesarias para corregir, durante su trámite, las irregularidades procesales que   puedan afectar el debido proceso de ese extremo de la litis.    

18. Ahora bien, cuando la solicitud   de amparo se dirige contra providencias que tienen la naturaleza interlocutoria,   esta Corte ha precisado que, por regla general deben agotarse los recursos   ordinarios propios del procedimiento que aún está en trámite. No obstante, la   procedencia de la tutela en estos eventos se torna excepcional y se configura   cuando[212];   i) no existen recursos que puedan ser interpuestos; ii) a pesar de su   consagración legal, aquellos no son idóneos ni eficaces para proteger el derecho   presuntamente vulnerado; iii) se pretende evitar la configuración de un   perjuicio irremediable; o iv) los recursos fueron ejercidos oportunamente, pero   la vulneración de los derechos continua[213].    

19. En suma, cuando se utiliza la   acción de tutela contra providencias que tienen naturaleza interlocutoria, que   fueron dictadas al interior de un proceso judicial que no ha terminado y que,   además, contempla dentro de sus etapas mecanismos idóneos y eficaces para la   protección de los derechos fundamentales, la solicitud de amparo se torna   improcedente, salvo que se hayan utilizado todos los medios judiciales   ordinarios y extraordinarios dispuestos para conjurar la irregularidad procesal   que atenta contra los derechos fundamentales, o no obstante su presencia,   aquellos no son idóneos ni eficaces, o se utilice el amparo constitucional como   mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. A   continuación, la Sala se referirá brevemente al concepto de perjuicio   irremediable y los requisitos para su acreditación.    

20. El perjuicio irremediable ha sido   definido por esta Corporación como aquella afectación que una vez acaecida   impide que las cosas regresen a su estado anterior. En efecto, la sentencia   T-458 de 1994[214],  expresó que:    

“(…)  la irremediabilidad del perjuicio, implica que   las cosas no puedan retornar a su estado anterior, y que sólo pueda ser invocada   para solicitar al juez la concesión de la tutela como “mecanismo transitorio” y   no como fallo definitivo, ya que éste se reserva a la decisión del juez o   tribunal competente. Es decir, se trata de un remedio temporal frente a una   actuación arbitraria de autoridad pública, mientras se resuelve de fondo el   asunto por el juez competente.”    

En la sentencia T-956 de 2014[215],   la Corte reiteró las características del perjuicio irremediable de ser   inminente, urgente, grave, e impostergable. En efecto, en esa oportunidad   manifestó:    

“(…) el perjuicio irremediable reviste carácter de: inminente, es decir, está   por suceder; se requieren medidas urgentes para conjurarlo; es grave, puesto que   puede trascendente al haber jurídico de una persona; y exige una respuesta   impostergable, que asegure la debida protección de los derechos comprometidos[216].”    

Verificación en el presente asunto de las causales genéricas de procedibilidad   excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales    

21. Con   fundamento en lo expuesto, la Sala considera que en el presente asunto se   acreditaron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela   contra providencias judiciales como pasa a verse a continuación:    

i) La   accionante manifestó que están en riesgo recursos del erario en atención a su   naturaleza de sociedad de economía mixta, debido a la participación accionaria   de entidades públicas, particularmente por la “alta cuantía” de las   pretensiones de Telefónica en el proceso ejecutivo. Además, invocó la   vulneración de sus derechos fundamentales de defensa y de acceso a la   administración de justicia que hacen parte del núcleo esencial del debido   proceso, principalmente porque se libró mandamiento de pago en segunda instancia   presuntamente con fundamento en un título ejecutivo que no cumple los requisitos   legales y adicionalmente, porque supuestamente se le impide la presentación de   mecanismos defensa, pues contra la mencionada providencia no procede ningún   recurso judicial. Lo anterior evidencia una indiscutible relevancia   constitucional.    

ii) El   agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. La   accionante realizó las siguientes actuaciones: i) participó en el debate surtido   en el trámite de alzada: ii) formuló recurso de reposición contra la decisión   que revocó el auto del a quo y libró mandamiento de pago, el cual fue   rechazado de plano durante el presente trámite de tutela; iii) presentó   solicitud de nulidad contra la mencionada providencia, la cual también fue   negada en desarrollo de la solicitud de amparo de la referencia; y iv) una vez   proferida la decisión que desató la alzada, recusó a la conjuez que participó en   el debate, la cual fue negada. Adicionalmente, la tutelante afirmó encontrarse   en un escenario de incertidumbre sobre la procedibilidad de ejercer un recurso   judicial ordinario contra el mandamiento de pago, en el entendido de que fue   proferido en segunda instancia.    

Ahora bien, la Sala   advierte que el proceso ejecutivo en el que se profirieron las providencias   atacadas, se encuentra en curso, puesto que la censura recae sobre el auto que   libró mandamiento de pago y aquel que negó una recusación, lo que haría   improcedente la acción de tutela por incumplimiento del presupuesto de   subsidiariedad.    

No obstante, para la   Corte, en el presente asunto procede la acción de tutela como mecanismo   definitivo porque la solicitud de tutela de dirige en concreto contra dos   providencias proferidas al interior de un proceso ejecutivo. Particularmente,   respecto del auto que resolvió la apelación en segunda instancia contra la   providencia que negó la orden de pago, la Sala advierte que el recurso de   reposición y la solicitud de nulidad fueron resueltos mientras se adelantaba el   proceso de tutela que nos ocupa, sin embargo dichos instrumentos ordinarios no   resultaban idóneos ni eficaces, puesto que, por disposición legal, contra la   decisión del superior que desata la alzada no procede el recurso de reposición.   Finalmente, los mismos fueron negados por esa instancia judicial.     

Conforme a lo   expuesto, para este Tribunal, la accionada no cuenta con otros instrumentos para   el ejercicio de sus garantías procesales ni para corregir la actuación judicial   que presuntamente desconoció sus derechos fundamentales.      

En suma, la tutelante   logró acreditar el cumplimiento del principio de subsidiariedad en el presente   asunto.    

iii) En   relación con la inmediatez, la Sala considera que este mecanismo   se satisface, puesto que la última decisión proferida en el proceso, por el   Consejo de Estado, es del 13 de abril de 2016, mediante la cual se aclaró la   orden de pago dictada mediante providencia del 27 de mayo de 2015. En tal   sentido, no le asiste razón al apoderado de Telefónica en relación con la falta   de inmediatez en el presente asunto, debido a que la solicitud de aclaración no   tenía la entidad suficiente para modificar el fondo de la decisión objeto de   censura, porque dicha actuación judicial fue promovida para que la Corporación   accionada decantara el escenario procesal en el que la entidad ejecutada podía   ejercer su derecho de defensa como elemento esencial del debido proceso,   específicamente en las modalidades exceptivas previstas en la legislación   procesal.    

Por tal razón, para esta   Sala, si bien en la aclaración la ejecutada no podía cambiar la decisión que   resolvió de fondo la apelación surtida ante el superior, dicha solicitud si   tenía la finalidad de definir las oportunidades y las formas en que la   accionante podía ejercer su derecho de defensa que hace parte integral del   debido proceso, aspecto que se debate en el presente trámite de amparo y para lo   cual el mencionado mecanismo resultaba idóneo, si la providencia llegase a   contener motivos que ofrecieran duda al respecto. En consecuencia, es partir de   este momento que debe contarse el término para la presentación de la petición de   tutela. Adicionalmente, el auto que resolvió sobre la recusación de una conjuez,   es del 19 de enero de 2016.    

En ese sentido, la   acción de tutela fue radicada el 4 de mayo de 2016, cuando habían transcurrido   menos de seis meses, a partir de las actuaciones, supuestamente generadoras de   las vulneraciones a los derechos fundamentales de la ETB, por lo que el tiempo   transcurrido se considera razonable y supera el examen del requisito de   inmediatez.    

iv) La   supuesta irregularidad procesal acusada en la providencia que negó la   recusación presentada en contra de una conjuez tuvo efectos decisivos y   determinantes en el auto que se censura.    

vi) El presente   asunto no tiene como finalidad la censura de una sentencia de tutela.   Las solicitudes de amparo se dirigen a cuestionar providencias judiciales   proferidas dentro de un proceso ejecutivo del que conoce actualmente la   jurisdicción contenciosa administrativa.    

Asunto bajo revisión y formulación de los problemas jurídicos    

22.  Como se advirtió previamente, la ETB formuló acción de tutela en contra del   Consejo de Estado por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso,   a la defensa y de acceso a la administración de justicia, con ocasión de las   siguientes providencias adoptadas en el marco de un proceso ejecutivo de   conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa:    

i) El   mandamiento de pago librado en segunda instancia el 27 de mayo de 2015, por la   Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, aclarado mediante auto   del 13 de abril de 2017, dictado por esa misma Corporación judicial.    

ii) La   decisión que negó la recusación formulada en contra de una conjuez que integró   la Sala que resolvió librar mandamiento de pago, adoptada por el despacho   judicial accionado.    

Expresó que las mencionadas providencias   incurrieron en los defectos que se sintetizan a continuación:    

–  Sustantivo: porque: i) desconoció la sentencia T-058 de 2009,   que en su momento decidió la causa que ahora se ventila en el proceso ejecutivo;   ii) “Se dotó de vida jurídica” a las Resoluciones CRT 1269 y 1303 ambas   del año 2005, las cuales estaban “decaídas” según lo había reconoció la   Corte Constitucional; y iii) el título ejecutivo fue simple y las providencias   judiciales censuradas lo convirtieron en complejo sin ningún fundamento fáctico   y legal.    

–  Orgánico: en el sentido de que: i) la Sala demandada profirió   mandamiento de pago en alzada en lugar de devolver el expediente a la instancia   correspondiente; y ii) la accionada desconoció el derecho fundamental de defensa   del ejecutado.    

–  Procedimental: relacionado con la recusación formulada   en contra de una conjuez de la Corporación accionada, basada en la causal   contenida en el numeral 6º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil[217].   El defecto lo sustentó en: i) la “ignorancia y renuencia” para analizar   adecuadamente los criterios de recusación; ii) la “ignorancia” del   precedente judicial de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia   sobre el alcance de la causal de recusación invocada; y iii) la “ignorancia”   de otras normativas que sí reconocen la causal invocada como causal de   impedimento.    

23.  Conforme a lo expuesto, la Sala considera que los problemas jurídicos que debe   abordar son los siguientes:    

i) ¿El   Consejo de Estado, al desatar la apelación del auto que negó el mandamiento de   pago, revocar dicha providencia y proferir la orden de pago en contra de la   accionante incurrió en defectos sustantivo y orgánico, porque consideró que el   título ejecutivo era complejo y porque la Corporación judicial accionada no   tenía competencia para proferir la providencia de reemplazo?    

ii) ¿El   Tribunal demandado incurrió en defecto procedimental por exceso ritual   manifiesto al negar la recusación formulada en contra de una conjuez, por   aplicar de manera restrictiva la causa de impedimento de pleito pendiente entre   las partes y no extenderla a los apoderados que los representan?    

Ahora bien, en atención a las   particularidades del asunto de la referencia, la Sala verificará también: iii)   sí la entidad accionada desconoció el derecho de contradicción de la actora al   haber proferido el mandamiento de pago cuando resolvió el recurso de apelación,   puesto que contra dicha providencia no proceden recursos judiciales y se habría   pretermitido una etapa procesal para que la ejecutada desplegara los mecanismos   de defensa procedentes.    

24. Para   dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, la Sala abordará el estudio   de los siguientes asuntos: i) los requisitos específicos de procedibilidad de la   acción de tutela contra providencias judiciales, con especial énfasis en los   defectos sustantivo, orgánico y procedimental; ii) el proceso ejecutivo de   conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, su trámite y   los actos procesales del juez y de las partes; iii) los derechos de defensa y de   contradicción del ejecutado como expresión del núcleo esencial del debido   proceso y por último, iv) resolverá el caso concreto.     

Causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra   providencias judiciales    

25. Las causales   especiales de procedibilidad persiguen el análisis sustancial del amparo   solicitado, así lo advirtió esta Corporación en la sentencia C-590 de 2005[218],   que además estableció que basta con la configuración de alguna de las causales   específicas, para que proceda el amparo respectivo. Tales causales han sido   decantadas por la jurisprudencia constitucional en forma de defectos, así:    

– Defecto orgánico:    ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada   carece, en forma absoluta, de competencia.     

– Defecto   procedimental absoluto: surge cuando el juez actuó totalmente al margen del   procedimiento previsto por la ley.    

– Defecto fáctico: se presenta   cuando la decisión impugnada carece del apoyo probatorio, que permita aplicar la   norma en que se sustenta la decisión o cuando se desconocen pruebas que tienen   influencia directa en el sentido del fallo.    

– El error   inducido:   acontece   cuando la autoridad judicial fue objeto de engaños por parte de terceros, que la   condujeron a adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales.    

– Decisión sin   motivación: se presenta   cuando la sentencia atacada carece de legitimación, debido a que el servidor   judicial incumplió su obligación de dar cuenta, de los fundamentos fácticos y   jurídicos que la soportan.    

– Desconocimiento   del precedente[220]: se configura   cuando por vía judicial se ha fijado el alcance sobre determinado asunto y el funcionario   judicial, desconoce la regla jurisprudencial establecida. En estos eventos, la   acción de tutela busca garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a   la igualdad.    

– Violación   directa de la Constitución: que se deriva del principio de supremacía de la   Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como un supuesto plenamente   vinculante y con fuerza normativa.    

26. En este caso,   como lo indicó la Sala previamente, se identificó el objeto de las vulneraciones   en la posible ocurrencia de los defectos sustantivo, orgánico y procedimental.   Por tal razón, a continuación, se presenta una breve caracterización de los   mismos.    

Defecto sustantivo    

27. El defecto   sustantivo se sustenta en que la función de las autoridades judiciales de   interpretar y de aplicar las normas jurídicas, con fundamento en el principio de   autonomía y de independencia judicial, no es absoluta[221]. De esta manera,   la configuración del mencionado yerro se presenta cuando la decisión que adopta   el juez desconoce la Constitución y la Ley, porque se basa en una norma   evidentemente inaplicable al caso concreto[222].      

28. Este defecto ha   sido decantado extensamente por esta Corporación. En sentido amplio se   está en presencia del vicio cuando la autoridad judicial emplea una norma   inaplicable al caso concreto, deja de aplicar la norma adecuada, o interpreta   las normas de tal manera que contraría la razonabilidad jurídica[223].    

En  estricto sentido, lo configuran los siguientes supuestos[224]:    

a. El fundamento de   la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por   impertinente[225]  o porque ha sido derogada[226],   es inexistente[227],   inexequible[228]  o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[229].    

b. No se hace una   interpretación razonable de la norma[230].    

c. Cuando se aparta   del alcance de la norma definido en sentencias con efectos erga omnes[231].    

d. La disposición   aplicada es regresiva[232]  o contraria a la Constitución[233].    

e. El ordenamiento   otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la   disposición[234].    

f. Se afectan   derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó   de manera insuficiente su actuación.    

Procederá   entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto   sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente.    

Alcance de la   competencia del juez de tutela para analizar el defecto sustantivo    

29. Conforme a lo   expuesto, la Sala considera necesario precisar que la competencia el juez de   tutela en materia del análisis del defecto sustantivo es restringida, pues su   conocimiento del asunto no se basa en un escrutinio del alcance legal de la   disposición inaplicada o indebidamente interpretada, o de las razones adoptadas   por el funcionario judicial al momento de proferir la decisión, sino que, su   estudio siempre debe concentrarse en la verificación de si la providencia objeto   de censura desconoció los principios y los valores Superiores y que en   consecuencia, si se generó la vulneración de un derecho fundamental[235].    

De esta manera, la garantía del principio de legalidad que sustenta el defecto   sustantivo, debe ser verificada por el juez de tutela en consideración al valor   normativo intrínseco de la Constitución (art. 4 Superior), por lo que el yerro   judicial invocado con ocasión a la labor de interpretación y de aplicación de   las normas legales, debe sustentarse en el apartamiento de los cauces de la   Carta y la vulneración de los derechos fundamentales[236].    

30. En atención a lo   anterior, la carga argumentativa que debe asumir el actor para acreditar la   configuración del defecto sustantivo es mucho más estricta, pues para habilitar   la competencia del juez constitucional, relacionada con el estudio del   mencionado vicio, debe hacerse en “clave constitucional”[237]  y de los derechos fundamentales.    

31. De esta manera,   el juez de tutela analiza el defecto orientado por la “especificidad de la   interpretación”[238]  de la Constitución y de los derechos fundamentales, lo que implica que la   demostración del yerro no se centra en acreditar que el juez ordinario   simplemente desconoció la ley, sino que aquella se dirige a establecer que dicha   actuación desconoció las garantías superiores.    

En ese sentido, la competencia del juez de amparo no se refiere a debates sobre   asuntos legales, sino que el examen del defecto sustantivo se restringe a   examinar la vulneración o el riesgo de afectación de los derechos fundamentales.    

Defecto orgánico    

32. El defecto   orgánico se edifica sobre la garantía constitucional del juez natural,   consagrada en el artículo 29 de la Constitución, por lo que se configura cuando   una persona o un asunto objeto de litigio es juzgado por quien carece de los   elementos de la competencia fijados previamente por la ley[239].    

La inobservancia de la competencia en un proceso judicial configura un yerro de   carácter orgánico que afecta al debido proceso, porque “el grado de   jurisdicción correspondiente a un juez, tiene por finalidad delimitar el campo   de acción de la autoridad judicial para asegurar así el principio de seguridad   jurídica” que representa un límite para la autoridad pública que administra   justicia, en la medida en que “las atribuciones que le son conferidas sólo   las podrá ejercer en los términos que la Constitución y la ley establecen[240].”[241]    

En  sentencia SU-210 de 2017[242]  se reiteró que el análisis de este defecto comprende 2 elementos: i) que el   peticionario se encuentre supeditado a una situación en la que existe una   actuación consolidada y no tiene otro mecanismo de defensa, como es el caso de   una decisión que está en firme y que fue dada por un funcionario que carecía de   manera absoluta de competencia; y ii) que en el transcurso del proceso el actor   puso de presente las circunstancias de incompetencia y dicha situación fuera   desechada por los jueces de instancia, incluso en el trámite de recursos   ordinarios y extraordinarios, lo que constituye una actuación erigida sobre una   competencia inexistente.    

33. Este Tribunal ha identificado al menos 2   hipótesis en la que se configura el mencionado defecto: la funcional,   cuando la autoridad judicial extralimita de forma manifiesta el ámbito de sus   competencias constitucionales y legales, lo que en ocasiones, puede desconocer   los márgenes decisionales de otros funcionarios; y  la temporal, en   el evento en que el juez cuenta con atribuciones y funciones, pero las ejerce   por fuera del término previsto para ello[243].    

Conforme a lo anterior, la Corte ha   entendido el factor funcional de la competencia como aquel que comprende tanto   el grado jerárquico como la etapa procesal en la que se ejerce. De igual forma,   se refiere al conocimiento de los recursos extraordinarios de casación y de   revisión, así como la división del proceso en etapas, cuando aquellas se surten   ante funcionarios judiciales diferentes[244].    

34. En ese sentido, el estudio del   defecto orgánico cuando se trata de providencias judiciales, debe verificar si   las mismas se expidieron con plena observancia de los ámbitos de competencia   funcional y temporal, entre otros, los cuales han sido previamente determinados   constitucional y legalmente. Su desconocimiento genera la configuración de la   causal específica por la vulneración del derecho fundamental al debido proceso[245].    

Defecto procedimental    

35. El defecto   procedimental se configura cuando el juez se desvía por completo del   procedimiento fijado por la ley para dar trámite al proceso respectivo, lo que   genera una vulneración palmaria de los derechos fundamentales de quien concurre   al mismo[246].    

Se trata de una garantía del debido   proceso y del acceso a la administración de justicia, en el sentido de que   sujetan al juez a los procedimientos previamente establecidos, en virtud del   principio de legalidad, con la finalidad de proteger los derechos de defensa y   de contradicción de las partes en el marco de un proceso judicial, que hacen   parte del núcleo esencial del debido proceso[247].    

En ese sentido, la actuación del juez   natural cuando incurre en este defecto pone en peligro la protección y la   efectividad de los derechos subjetivos de las partes en el referido trámite,   puesto que las formas procesales están diseñadas para asegurar la efectividad de   los derechos sustanciales que se debaten en su curso[248].    

36. La Corte, en sentencia T-996   de 2003[249] expresó que este   defecto se configura en su modalidad de absoluto cuando: i) el juez da un   cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia; y ii) cuando   pretermite las etapas propias del juicio, por ejemplo, cuando omite la   notificación de un acto que requiera de dicha formalidad, o cuando elude   realizar el debate probatorio, lo que les impide a los sujetos procesales   sustentar o comprobar los hechos de la demanda, o su contestación, con la   consecuente negación de sus intereses judiciales y la violación de sus derechos   fundamentales.    

Conforme a lo anterior, existe   vulneración de los derechos de defensa y de contradicción de una de las partes   como garantía del debido proceso, cuando se presenta la ausencia de una etapa   procesal o de alguna formalidad que desconoce las garantías previstas en la ley   para los sujetos procesales, y que le impide ejercer sus derechos fundamentales[250].    

37. Por su parte, el defecto   procedimental por exceso ritual manifiesto se configura cuando un   funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la   eficacia del derecho sustancial, por lo que sus actuaciones generan un escenario   de denegación de justicia[251].   En otras palabras, se trata de un desconocimiento consciente del principio   Superior de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, contenido en el   artículo 228 de la Carta y, además, vulnera los derechos fundamentales al debido   proceso y de acceso a la administración de justicia.     

El proceso ejecutivo ante la jurisdicción   de lo contencioso administrativo    

38. En términos   generales, el proceso ejecutivo deviene de una pretensión de satisfacción de una   obligación que aparece clara y determinada en el título que se presenta con la   demanda[253].   Dicho proceso en el ámbito contencioso administrativo, estaba regulado en el   Decreto 01 de 1984, específicamente en el artículo 87, el cual establecía que en   los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdicción   contencioso administrativa se aplicaría la regulación del proceso ejecutivo   singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil.    

Por su parte, la Ley 1437 de 2011,   vigente desde el 2 de julio de 2012, y que derogó el Decreto 01 de 1984,   estableció en su artículo 297 lo siguiente:    

“ARTÍCULO 297. TÍTULO EJECUTIVO. Para los efectos de este Código, constituyen título   ejecutivo:    

1. Las sentencias debidamente ejecutoriadas proferidas por la   Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante las cuales se condene a   una entidad pública al pago de sumas dinerarias.    

2. Las decisiones en firme proferidas en desarrollo de los mecanismos   alternativos de solución de conflictos, en las que las entidades públicas queden   obligadas al pago de sumas de dinero en forma clara, expresa y exigible.    

3. Sin perjuicio de la prerrogativa del cobro coactivo que corresponde a   los organismos y entidades públicas, prestarán mérito ejecutivo los contratos,   los documentos en que consten sus garantías, junto con el acto administrativo a   través del cual se declare su incumplimiento, el acta de liquidación del   contrato, o cualquier acto proferido con ocasión de la actividad contractual, en   los que consten obligaciones claras, expresas y exigibles, a cargo de las partes   intervinientes en tales actuaciones.    

4. Las copias auténticas de los actos administrativos con constancia de   ejecutoria, en los cuales conste el reconocimiento de un derecho o la existencia   de una obligación clara, expresa, y exigible a cargo de la respectiva autoridad   administrativa. La autoridad que expida el acto administrativo tendrá el deber   de hacer constar que la copia auténtica corresponde al primer ejemplar.”    

De igual forma, el artículo 306 de ese   cuerpo normativo, consagró la remisión al Código de Procedimiento Civil, en los   aspectos no regulados por el mismo, siempre que sea compatible con la naturaleza   de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo   contencioso administrativo.    

El concepto de título ejecutivo    

39. Conforme a lo expuesto, el artículo 488 del Código de   Procedimiento Civil (en adelante C.P.C), establece que:    

“Pueden   demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que   consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan   plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida   por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial   que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en   procesos contencioso – administrativos o de policía aprueben liquidación de   costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia.    

La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título   ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo   294.”[254]    

40. Con fundamento en la citada norma, el Consejo de   Estado ha precisado que el título ejecutivo debe reunir unas condiciones   formales y sustanciales para generar la orden pretendida. Las primeras, dan   cuenta de la existencia de la obligación y tienen como finalidad demostrar que   los documentos o su conjunto: i) son auténticos; y ii) emanan del deudor o de su   causante, de una sentencia de condena proferida por el juez o de otra   providencia que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley[255],   es decir, que tengan la entidad de constituir prueba en contra del obligado.    

Por su parte, las condiciones sustanciales   se refieren a la verificación de que las obligaciones que dan lugar a la   pretensión de ejecución sean expresas, claras y exigibles.  De   esta manera, la obligación es expresa cuando aparece manifiesta de la   redacción misma del título; en otras palabras, aquella debe constar en el   documento en forma nítida, es decir, debe contener el crédito del ejecutante y   la deuda del obligado, sin necesidad de acudir a elucubraciones o suposiciones[256].   Es clara cuando además de ser expresa, aparece determinada en el título,   es fácilmente inteligible y se entiende en un solo sentido[257].   Finalmente es exigible cuando puede demandarse su cumplimiento por no   estar sometida a plazo o a condición[258].    

Además, esta Corte ha establecido que el   título ejecutivo puede ser singular o simple, cuando este   contenido o constituido en un solo documento, o complejo cuando la   acreencia consta en varios documentos[259], como es el   caso de la ejecución derivada de contratos estatales.     

El mandamiento de pago    

41. Presentada la demanda para el cobro de una determinada   obligación, entre las cuales se encuentran el pago de una suma de dinero[260],   el juez debe verificar el cumplimiento de los requisitos formales del libelo y,   además, que el título cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 488   del C.P.C, hoy 422 del C.G.P. Si los mencionados presupuestos están acreditados,   el funcionario judicial librará mandamiento con la orden al demandado para que   satisfaga la deuda[261].    

42. El artículo 505 del C.P.C. (hoy 438 del C.G.P.),   establecía que contra el auto que libraba mandamiento de pago no procede el   recurso de alzada, mientras que la providencia que lo niegue total o   parcialmente, será apelable.    

La apelación del mandamiento de pago por   parte del ejecutante    

43. El trámite de la apelación del mandamiento de pago se   rige por las normas procesales dispuestas en el ordenamiento jurídico para tal   fin[263].   Sin embargo, en atención al objeto de la acción de tutela de la referencia, la   Sala presentará un breve análisis sobre la competencia del superior y del   inferior en materia del recurso de alzada contra providencias interlocutorias.    

44. El artículo 357 del C.P.C (hoy 328 del C.G.P.),   regulaba la competencia del superior en materia de apelación de autos en el   siguiente sentido: “En la apelación de autos, el superior sólo tendrá   competencia para tramitar y decidir el recurso, liquidar costas y decretar   copias y desgloses.”. El alcance de esta competencia legal debe analizarse   de manera sistemática con los fines del recurso de alzada contenidos en el   artículo 350 del C.P.C. (hoy 320 del C.G.P.), pues aquel tiene por objeto que el   superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado, la   revoque, la reforme o la confirme.    

De igual forma, el artículo 348 del C.P.C.   (hoy artículo 318 del C.G.P.), establecía que no procede el recurso de   reposición contra autos que resuelven un recurso de apelación.    

45. Ahora bien, una vez proferida la decisión por parte   del superior y devuelto el expediente al juez de primera instancia, dicho   funcionario deberá dictar un auto de obedecimiento a lo resuelto en la alzada,   en el que dispondrá lo pertinente para su cumplimiento[264].    

El derecho de defensa del ejecutado como parte integral   del debido proceso    

46. De manera correlativa al derecho de acción que   sustenta la demanda ejecutiva presentada por el acreedor, se encuentra el de   contradicción en cabeza del obligado que le permite defenderse y oponerse a las   pretensiones presentadas por el demandante[265]. De esta   manera, el derecho de contradicción es la causa, mientras que la oposición y las   excepciones son el efecto. Aquel existe siempre, aunque no se formulen aquellas[266].    

El derecho de contradicción tiene como   finalidad ser oído y contar con oportunidades para defenderse en el proceso. Por   su parte, la oposición es una de las maneras como el demandado puede ejercer su   derecho de contradicción, mientras que la excepción es una de las formas en las   que se formula la oposición[267].    

47. Esta Corporación en sentencia T-350 de 2008[268]  expresó que las excepciones son los medios que el demandado utiliza para   defenderse de las pretensiones del demandante y contiene las razones para   controvertir el derecho sustancial que se alega en el proceso o para dar por   terminado su trámite.    

Estas excepciones pueden ser previas o   dilatorias, o de mérito. Las primeras buscan corregir el   procedimiento y sanear las fallas formales iniciales, por lo que, una vez   subsanadas, el proceso puede continuar su trámite. Las excepciones de mérito   tienen como objetivo desvirtuar las pretensiones del demandante y el juez se   pronuncia sobre ellas en la sentencia[269].    

48. Ahora bien, en el marco del proceso ejecutivo, el   demandado cuenta con un complejo sistema de garantías procesales que le permiten   ejercer sus derechos de defensa y de contradicción, como expresión del debido   proceso, en la forma y la oportunidad que establece la ley, así como la   instancia judicial que tiene competencia para conocerlas, que en su mayoría de   veces corresponde al juez de primera instancia, tal y como se expone a   continuación:    

48.1       Una vez se libra el   mandamiento de pago en contra del ejecutado en primera instancia, la discusión   sobre los requisitos formales del título solo podrá hacerse mediante la   presentación del recurso de reposición contra esa providencia. Con posterioridad   no se admitirá ninguna controversia sobre el mencionado aspecto[270].    

48.2        La formulación de   excepciones previas y la solicitud del beneficio de excusión se realiza a través   de la presentación de recurso de reposición contra la orden de pago[271].    

La Corte en sentencia C-1193 de 2005[272]  analizó el alcance de la forma y la oportunidad para presentar los hechos   que, en el proceso ejecutivo, constituyen excepciones previas mediante recurso   de reposición, en términos del ejercicio del derecho de defensa y que constituye   el núcleo esencial del debido proceso. En aquella oportunidad expresó lo   siguiente:    

“(…) al demandado   en el proceso ejecutivo no se le desconoce ni disminuye el derecho de defensa,   por la circunstancia de haber previsto el Legislador que los hechos   constitutivos de excepciones previas solo puedan ser alegados mediante la   interposición del recurso de reposición. En definitiva, lo que esto significa,   es que ellas no serán tramitadas como un incidente de previo y especial   pronunciamiento, en el que, además, la providencia que lo resolvía era   susceptible de impugnación con el recurso de apelación. De esta suerte, si   los hechos constitutivos de excepciones previas de todas maneras pueden ser   alegados, resulta evidente que no le asiste la razón a la actora sobre la   supuesta violación del derecho de defensa como sucedería si se le impidiera por   completo su alegación.” (Negrilla fuera de texto).    

48.3       De igual manera, el   ejecutado también puede formular excepciones de mérito dentro de los diez (10)   días siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo[273].    

49. En suma, el auto que libra mandamiento de pago y que   da inicio al proceso ejecutivo, no solo tiene la característica de una   providencia mediante la cual se admite la demanda porque reúne los requisitos   para tal fin y da inicio al proceso respectivo, tal como ocurre en la mayoría de   procedimientos y especialmente en el de naturaleza cognitiva o declarativa, sino   que además, establece la competencia del juez que lo profiere para analizar los   documentos que contienen la obligación cuya ejecución se pretende, pues debe   encontrar acreditada la existencia de un título ejecutivo, porque satisfacen las   condiciones formales y sustanciales establecidas en la ley y puede generar su   cobro al ejecutado.      

Adicionalmente, se trata de una providencia   que tiene un fuerte impacto en el devenir del proceso de ejecución y sus efectos   inciden de manera directa en los actos procesales de las partes que intervienen,   especialmente del ejecutado, pues, una vez es librada la orden de pago, se   activa el robusto sistema de garantías procesales con el que cuenta para el   ejercicio de sus derechos de defensa y de contradicción, que constituyen la   esencia de debido proceso, los cuales por regla general, deben ejercerse ante el   juez que profirió la providencia, puesto que este funcionario tiene la   competencia para conocer y decidir sobre los asuntos sometidos a su   discernimiento, algunos de ellos por vía de reposición, tal como se observa a   continuación:      

i) La controversia sobre los aspectos formales del título, la solicitud   del beneficio de excusión y la presentación de excepciones previas, mediante la   formulación del recurso de reposición contra la providencia que ordenó el pago y   ante el funcionario judicial que originalmente la profirió, por lo que aquel   mantiene por disposición legal un margen de decisión sobre aquellas materias. Es   de advertir que con posterioridad no se admite ninguna controversia sobre los   requisitos formales de los documentos que sirven de base para la ejecución.    

ii) La presentación de excepciones de mérito dentro de los   diez (10) días siguientes a la notificación de la mencionada providencia, entre   otros.    

Conforme a lo expuesto, la orden de   ejecución tiene una innegable trascendencia ius fundamental pues le   permite al demandado ejercer sus derechos de defensa y de contradicción que   configuran el núcleo esencial del debido proceso, mediante el uso de los   instrumentos consagrados en el sistema de garantías procesales y   constitucionales, los cuales se formulan ante el funcionario que inicialmente la   dictó, quien mantiene un margen decisional sobre dichos asuntos.      

La Sala resalta que la utilización de los   mencionados mecanismos de defensa depende del mandamiento de pago y que,   particularmente, la discusión de los aspectos formales y la presentación de   excepciones previas, solamente tienen cabida una vez se profiera la providencia   citada, mediante la formulación del recurso de reposición ante el funcionario   judicial que originalmente la dictó, ya que el ordenamiento procesal no dispone   de otra oportunidad para adelantar el mencionado debate.    

Análisis y resolución del caso concreto    

Falta de acreditación del defecto   procedimental por exceso ritual manifiesto    

50. La   acción de tutela se dirige a censurar la decisión del 19 de enero 2016,  que   negó la recusación formulada en contra de una conjuez, que integró la Sala que   resolvió librar mandamiento de pago, adoptada por el despacho judicial   accionado. En efecto, consideró la tutelante que la Corporación judicial   accionada analizó con “ignorancia y renuencia” la causal de impedimento   contenida en el numeral 6º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil,   específicamente, por existir pleito pendiente entre la funcionaria judicial y el   apoderado de la ETB, debido a que fueron abogados contraparte en distintos   trámites arbitrales.    

De esta suerte, si bien la causal de   impedimento ha sido aplicada únicamente a las partes del proceso, la entidad   accionante pretende que la misma se extienda a los apoderados que las   representan, circunstancia en la que se encuentra la conjuez y el representante   de la ETB y que ha sido presuntamente desconocida por el Tribunal accionado, en   el sentido de que prefirió dar aplicación a la norma procesal y no reconocer el   derecho sustancial que subyace a la misma.    

51. La   Sala considera que la argumentación presentada por la accionante, no se adecua a   la demostración de un vicio procedimental, sino que sus razones giran en torno a   la presunta existencia de un defecto sustancial, en atención a la indebida   interpretación de la causal de impedimento que sustentó la recusación   presentada.    

52.  Hecha la anterior precisión, la Corte expone las siguientes consideraciones que   fundamentan la falta de acreditación del mencionado defecto:    

52.1      La   conjuez fue seleccionada el 4 de diciembre de 2014, mediante audiencia pública   en la que participó el actual apoderado de la ETB, con el único propósito de   dirimir el empate que se presentó en el estudio del proyecto de auto realizado   en la sala del 29 de octubre de 2014.    

Desde el 4 de diciembre de 2014, la   accionante, por intermedio de su apoderado, conocía que la doctora Patricia Mier   Barros fungía como conjuez en el proceso, con la única finalidad de proferir la   decisión que resolvería el recurso de alzada, la cual finalmente fue dictada el   29 de mayo de 2015. Es decir, desde aquel momento, la ETB tenía pleno   conocimiento de la persona nombrada como conjuez.    

52.2       El   apoderado de la ETB expresó en su escrito de recusación que: i) presentó el 14   de abril de 2015, ante el Tribunal de arbitramento en el cual actúa, el poder   otorgado por la parte que representaba; y que, ii) solo hasta el 8 de mayo de   ese mismo año, le fue reconocida personería jurídica, mediante providencia que   fue notificada el 20 de ese mismo mes y año, momento en el que se enteró que la   doctora Patricia Mier Barros, también fungía como apoderada de una de las partes   del litigio.    

52.3      Al   revisar el expediente, la Sala no observó que el apoderado de la ETB haya   realizado alguna actuación con posterioridad al momento en que tuvo conocimiento   de que la conjuez era apoderada de una contraparte del proceso arbitral.    

52.4      No   obstante, si bien el apoderado de la contraparte no realizó ninguna actuación   con posterioridad al momento en el que presuntamente se configuró la causal de   impedimento, para la Sala es claro que sí conocía la supuesta situación que   sustentó su solicitud de recusación antes de la decisión que libró mandamiento   de pago a favor de Telefónica.    

Bajo este entendido, la Sala considera   que el conocimiento de la configuración de la causal de impedimento, previo a la   providencia que ordenó el pago, muestra que la accionante debió actuar con   diligencia y presentar su solicitud de manera inmediata, antes de que se   profiriera el auto del 27 de mayo de 2015, pues la intervención de dicha   funcionaria fenecía en ese momento.    

De esta manera, lo que pretende la ETB es   revivir la oportunidad procesal de cuestionar la imparcialidad de la conjuez,   puesto que no formuló la recusación antes de proferirse la providencia acusada,   con el agravante que, conforme al artículo 152 del C.P.C, “La actuación del   funcionario, anterior a la recusación propuesta o a su declaración de estar   impedido, es válida.”    

Además, la Sala observa que la finalidad   de la recusación formulada por la ETB fue la de cuestionar la legalidad de la   providencia acusada, pues dicho argumento sirvió para sustentar la solicitud de   nulidad que presentó en contra del auto del 27 de mayo de 2015.    

En ese sentido, la acción de tutela no   puede ser utilizada para suplir las omisiones procesales de las partes, en   especial, cuando se tuvo conocimiento de la situación que presuntamente generaba   el impedimento del juzgador, con la debida antelación al pronunciamiento   judicial en el que se agotaba su participación en el proceso.    

53. Ahora   bien, si en gracia de discusión se aceptara la posibilidad de discutir la   imparcialidad de la conjuez con posterioridad al pronunciamiento para la cual   fue escogida, no obstante que el solicitante conoció previamente la situación en   la que sustenta la recusación, la Sala advierte que el defecto alegado tampoco   fue acreditado por la entidad peticionaria.    

54. En   efecto, la argumentación presentada por la ETB se basó en la supuesta “ignorancia   y renuencia” de la autoridad accionada al momento de interpretar la causal   de recusación contenida en el numeral 6º del artículo 150 del Código de   Procedimiento Civil, por existir pleito pendiente entre la conjuez y el abogado   de ETB, bajo el entendido de que fueron apoderados contrapartes en un trámite   arbitral.    

Contrario a lo afirmado por la   demandante, la decisión judicial que negó la recusación formulada fue sustentada   de manera racional y con plenos fundamentos jurídicos, especialmente en atención   al carácter taxativo y restrictivo de las casuales de impedimento, pues   consideró que:    

“(…) la causal de recusación formulada resulta   infundada e improcedente, puesto que, de conformidad con el marco   jurisprudencial reseñado, los supuestos fácticos expuestos por la parte   recusante no se acompasan con lo previsto en la referida causal, toda vez que no   existe pleito pendiente entre la conjuez Patricia Mier Barros y el apoderado de   la parte ejecutada Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, pues la primera no   ha adelantado demanda alguna en contra del segundo o viceversa, así como tampoco   en contra de las partes del presente asunto.    

Si bien es cierto la doctora Patricia Mier Barros y   el apoderado de la parte Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá actúan como   apoderados de partes contrarias en un proceso arbitral, esa circunstancia no   hace que entre las mencionadas personas exista un pleito pendiente, en los   términos de la causal 6ª del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil,   pues ese litigio sometido al trámite arbitral se predica entre los sujetos que   esos apoderados representan, los cuales, además, son distintos a las partes del   presente proceso ejecutivo.    

Resulta importante señalar que los impedimentos y las   recusaciones gozan de un carácter excepcional y que, debido al carácter taxativo   de las causales en que se originan, su interpretación debe ser restrictiva,   razón por la cual no puede extenderse el alcance de la causal prevista en el   numeral 6º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, como lo sugiere   la parte ejecutada, en el entendido de que esta también se configura cuando el   juez y el apoderado de alguna de las partes actúan en otro litigio como   apoderados de partes enfrentadas.”[274]    

55. Ahora bien, la actora insiste en que el Tribunal   accionado debió interpretar la causal invocada de forma sistemática e integral,   en especial en atención a otros ordenamientos procesales. Sin embargo, en la   sustentación del defecto expresó que:    

“De allí que no exista formalmente causal de impedimento que   contemple la desafortunada situación en que un juez deba juzgar a quien actúa o   ha actuado como su contraparte, pues lo jueces tienen prohibido el ejercicio   profesional del derecho en el litigio. Aun así, dicha comisión legislativa no   quiere decir que cuando ello ocurra no se configure un conflicto de intereses.”    

De acuerdo con lo expuesto, el apoderado de   la ETB reconoció que no existe norma que consagre una causal de recusación en el   sentido que él pretende darle, por lo que, contrario a lo expresado por la   entidad demandante, la decisión adoptada por la Corporación accionada no se   muestra caprichosa ni arbitraria, ya que no estaba en la obligación de resolver   el asunto, con base en causales contenidas en otras legislaciones, puesto que   para ese caso las normas de procedimiento civil establecían de manera taxativa y   específica, las circunstancias que configuraban los impedimentos de los   juzgadores.    

56. De otra parte, en relación con la aplicación de la   sentencia C-496 de 2016, sugerida por la ETB en el trámite de la presente acción   de tutela, la Sala considera que no le asiste razón en atención a los siguientes   fundamentos:    

56.1       La decisión proferida   por la Corte es posterior al auto que resolvió la recusación formulada en contra   de la conjuez. En efecto, dicha providencia es del 19 de enero de 2016, mientras   que el pronunciamiento de esta Corporación es del 14 de septiembre de 2016, por   lo que no puede darse una aplicación retroactiva de la misma, puesto que esta   Corporación no moduló los efectos de esa decisión en tal sentido.    

56.2        La normas analizadas   por la Corte en sede de constitucionalidad fueron los artículos 130 de la Ley   1437 de 2011“Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y   de lo Contencioso Administrativo”, y el 141 de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide   el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”, por   lo que el análisis que en su momento realizó la Corte, no cobijó al numeral 6º   del artículo 150 del C.P.C, pues aquella disposición no fue objeto del juicio   constitucional.    

Adicionalmente, la Corte resolvió declarar   la exequibilidad pura y simple de los artículos acusados, por lo que no se dio   un sentido diferente a la interpretación constitucional y legal de la causal de   impedimento contenida en las mencionadas proposiciones jurídicas.    

57.   Con fundamento en lo anterior, la accionante no logró demostrar que la   interpretación realizada por el despacho judicial accionado, en relación con la   causal de recusación invocada, estuviera desprovista de la racionalidad propia   de las actuaciones judiciales y que, además, la misma haya generado la   vulneración de los derechos fundamentales invocados en la solicitud de amparo.    

En ese sentido, la censura que sustenta la   argumentación pretendía que la Corporación accionada interpretara la causal de   recusación con pleno desconocimiento de los presupuestos de taxatividad y sin   atender el carácter restrictivo de la misma, ya que el abogado de la ETB buscaba   la aplicación de normas procesales dispuestas para otra clase de procesos que se   surten en diferentes jurisdicciones como la disciplinaria y la penal, entre   otras. De igual manera, la actora buscaba otorgar efectos retroactivos a una   sentencia de constitucionalidad de esta Corte, la cual, no resolvió la   exequibilidad de la norma que contenía la causal invocada y además, fue   proferida con posterioridad al auto que se censura.      

En suma, el debate propuesto por la peticionaria se   limitó a censurar los fundamentos legales de la decisión atacada y a expresar su   descontento, sin que configurara un razonamiento en clave constitucional que   habilitara la competencia de la Corte para analizar, con criterios de   especificidad de la interpretación constitucional, las vulneraciones a los   derechos fundamentales invocadas en la demanda. En tal sentido, no se demostró   la configuración del vicio alegado.    

Ausencia de acreditación del defecto   sustantivo    

58. La empresa accionante censuró el mandamiento de pago librado en segunda   instancia el 27 de mayo de 2015, por la Subsección A de la Sección Tercera del   Consejo de Estado, aclarado mediante auto del 13 de abril de 2017, porque   presuntamente incurrió en defecto sustantivo debido a que dicha providencia: i)   desconoció la sentencia T-058 de 2009, que en su momento decidió la causa que   ahora se ventila en el proceso ejecutivo; ii) “Se dotó de vida jurídica”   a las Resoluciones CRT 1269 y 1303 ambas del año 2005, las cuales estaban “decaídas”   según lo reconoció la Corte Constitucional; y, iii) el título ejecutivo fue   simple y las providencias judiciales censuradas lo convirtieron en complejo sin   ningún fundamento fáctico y legal.    

59. Para la Sala, las razones que sustentan el defecto   presentado por la accionante tienden a cuestionar la existencia del título   ejecutivo por la ausencia de los requisitos legales contenidos en el artículo   488 del Código de Procedimiento Civil, especialmente por la inexistencia de la   obligación y porque los documentos que constituyen el título no reúnen los   requisitos sustanciales para acreditar que la acreencia es clara, expresa y   exigible.    

En efecto, al manifestar que la providencia   acusada desconoció la sentencia T-058 de 2009, expresó que dicha acusación se   fundamentó en: i) la falta de vigencia de la Resolución CRC 463 de 2001; ii) la   pérdida de fuerza ejecutoria de las Resoluciones 1269 y 1303 de 2005; iii) la   mediación arbitraria del contrato celebrado entre las partes; iv) la   inconstitucionalidad del principio de integralidad; v) el alcance de una   presunta obiter dicta en relación con los efectos de la obligación cuyo   cobro se persigue en esta ocasión; y vi) el debate sobre un asunto que ya había   sido resuelto por las jurisdicciones contencioso administrativa y   constitucional.    

De igual forma, expresó que la providencia   objeto de censura revivió los efectos jurídicos de las Resoluciones CRT 1269 y   1303 de 2005, las cuales fueron presentadas como título ejecutivo. Por tal   razón, el título ejecutivo no cumplió con los requisitos legales del artículo   488 del Código de Procedimiento Civil, bajo el entendido de que no contenían una   obligación clara, expresa y actualmente exigible en contra de la ETB, aspecto   que no habilitaba al juez a librar mandamiento de pago en la forma en que lo   hizo la Corporación judicial accionada.    

60. No   obstante, la tutelante no expresó las razones por las cuales, en concreto, se   produjeron las vulneraciones a los derechos fundamentales al debido proceso, a   la defensa y de acceso a la administración de justicia, invocados en la acción   de tutela, pues se limitó a manifestar que los mismos fueron desconocidos y que   debía aplicarse la ley de una manera distinta a como él considera correcta.    

61. Conforme a lo expuesto, para la Sala la acusación   presentada por la ETB se enmarca dentro del análisis de la legalidad del título   ejecutivo cuyo pago se pretende en el proceso, sin que haya logrado acreditar la   vulneración a los derechos fundamentales invocados en la solicitud de amparo,   por lo que el juez de tutela no tiene competencia para examinar el asunto puesto   a su conocimiento, pues aquel exige un ejercicio argumentativo y hermenéutico   guiado por la especificidad de los contenidos constitucionales y las garantías   superiores.    

De esta manera, se trata de un asunto en el   que se debate la legalidad de los documentos que sirven de base para la   ejecución, específicamente la inexistencia de la obligación y el incumplimiento   de los requisitos sustanciales del mismo, por lo que la competencia para conocer   este debate recae exclusivamente en el juez ordinario, particularmente, cuando   en el presente caso, el proceso está vigente y la ejecutada puede alegar sus   argumentos en la oportunidad procesal dispuesta para tal fin.    

Para la Corte, la accionante pretende   obtener, mediante la solicitud de amparo de la referencia, una respuesta pronta   y anticipada sobre el fondo del asunto debatido en el proceso ejecutivo, con   elusión del trámite procesal regulado por la ley y el desconocimiento de la   competencia de los jueces ordinarios para dirimir el mencionado litigio.    

62. En suma, la Sala observa que la empresa accionante no   asumió la carga argumentativa tendiente a demostrar que la actuación de la   Corporación demandada desconoció los derechos fundamentales que invocó en la   demanda, por lo que su censura simplemente debate los fundamentos legales de la   decisión atacada, sin que configure un razonamiento en clave constitucional que   permita a la Corte desplegar su análisis a partir de la especificidad de las   vulneraciones a las garantías fundamentales invocadas en la demanda. Por el   contrario, las razones que sustentaron el defecto evidencian el inconformismo de   la ETB con las decisiones adoptadas dentro del marco de un debate sobre la   legalidad del título ejecutivo. En tal sentido, no se demostró la configuración   del vicio alegado.    

Acreditación de los defectos orgánico y   procedimental. La decisión adoptada en sede de apelación desconoció el margen de   decisión del juez de primera instancia en los procesos ejecutivos y pretermitió   una oportunidad procesal para que el ejecutado ejerciera los derechos de defensa   y de contradicción como expresión del contenido esencial del debido proceso    

63. El accionante consideró que la Corporación demandada   profirió, sin competencia, mandamiento de pago en sede de alzada, en lugar de   devolver el expediente a la instancia correspondiente para que aquella   adelantara dicha actuación, con lo cual desconoció el derecho fundamental de   defensa del ejecutado.    

En concreto, expresó que el Tribunal   accionado asumió el conocimiento de fondo sobre el asunto y se arrogó una   competencia que no tenía, pues aquella y en especial la de librar la orden de   pago, le corresponde al juez de primera instancia.    

64. Para la Sala, el defecto orgánico formulado en contra   de la providencia judicial objeto de censura está llamado a prosperar, en   atención a que el Consejo de Estado al haber revocado la providencia impugnada y   proferir un auto de reemplazo, específicamente la orden de pago, desconoció el   margen de decisión del juez de primera instancia, tal como pasa a verse a   continuación:      

64.1 La Subsección A de la Sección Tercera   del Consejo de Estado, es el superior jerárquico y funcional del Tribunal   Administrativo de Cundinamarca y de acuerdo con el artículo 150 del C.P.A.C.A[275],   conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en   primera instancia por los tribunales administrativos y de las impugnaciones de   autos susceptibles este medio de control.    

Ahora bien, como quedó expuesto previamente,   existe una competencia funcional y material del superior al momento de resolver   la apelación formulada por alguna de las partes en contra de una providencia. En   tal sentido, el artículo 350 del C.P.C, establece que el recurso de apelación   tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia   de primer grado, la revoque, la reforme o la confirme.    

Por su parte, el artículo 357 del mencionado   cuerpo normativo, dispone que en la apelación de autos el superior solo tendrá   competencia para tramitar y decidir el recurso, liquidar costas y decretar   copias y desgloses.    

Nótese que, si bien las normas descritas no   le imponen al superior una modalidad concreta para adelantar el estudio de la   cuestión sometida a su conocimiento, ni mucho menos, una determinada manera de   decidir el recurso, esto es, revocar la providencia impugnada y proferir una   nueva, o diferir esta actuación al juez de primera instancia, entre otras. Tal   situación exige que ese juez ejerza dicha función en atención a los límites   constitucionales que orientan su labor, es decir, en el marco de su competencia   y con plena observancia del margen de decisión que le asiste al a quo   cuya actuación es objeto de revisión, específicamente, sobre las materias   que, por disposición legal, solo pueden ser debatidas en esa instancia.    

Un claro ejemplo de dicho ejercicio   ponderado de la competencia del superior se deriva del caso que nos ocupa,   particularmente del trámite del recurso de alzada contra el auto que libró   mandamiento de pago en el marco de un proceso ejecutivo. En efecto, la actuación   del superior en este específico escenario procesal, es decir, en la resolución   de la apelación contra la providencia que ordenó al ejecutado el pago de la   acreencia, no puede desconocer los márgenes de decisión del juez inferior,   concretamente en materia de controversias sobre las condiciones formales del   título valor, la solicitud del beneficio de excusión y las excepciones previas,   cuyo conocimiento está condicionado a que dicha discusión se genere a través del   recurso de reposición contra el auto ejecutivo.       

Bajo esta perspectiva, el despacho judicial   accionado al haber proferido directamente el mandamiento de pago en sede de   alzada, actuó por fuera de su competencia y configuró un defecto orgánico. Bajo   ese entendido, dicha actuación vació los márgenes de decisión del juez de   primera instancia, al impedir su conocimiento sobre asuntos relacionados con los   requisitos formales del título, el beneficio de excusión y las excepciones   previas, ya que limitó su actuación procesal a proferir un auto de obedecer lo   resuelto por el superior, contra el que no procede ningún recurso y le impide el   discernimiento sobre dichos asuntos.    

65. En el presente asunto, la Sala considera que la   Corporación accionada al haber revocado el auto que negó mandamiento de pago y   proferir directamente la orden de cancelar la acreencia, actúo por fuera de los   márgenes que le otorga su competencia funcional y material, por lo que dicha   actuación configuró un defecto orgánico al desconocer los márgenes de decisión   del inferior en materias relacionadas con las condiciones formales del título   ejecutivo, el beneficio de excusión y las excepciones previas, pues aquellas   solo pueden invocarse con la presentación de recurso de reposición contra la   providencia que ordenó el pago.    

De esta manera, se desconoció la garantía   del juez natural de la ETB, lo que compromete de manera irreparable el debido   proceso y el acceso a la administración de justicia, porque situó al ejecutado   en una situación de completa indefensión e incertidumbre frente a aquella   decisión viciada que adquirió ejecutoria[276], la cual es   intolerable en términos ius fundamentales, debido a que significó un   déficit en sus garantías superiores, pues se generó el desconocimiento de las   reglas que determinaban los márgenes de conocimiento y de decisión del juez de   primera instancia relacionados con aspectos trascendentales concernientes al   ejercicio de los derechos de defensa y de contradicción de la empresa demandada   en el trámite ejecutivo, que constituyen la más genuina expresión del debido   proceso y que pueden afectar el desarrollo del trámite.    

66. De igual forma, la Corte encuentra que, en este caso,   la decisión del Consejo de Estado de librar mandamiento ejecutivo en segunda   instancia también configuró un defecto procedimental absoluto, porque   pretermitió una oportunidad procesal para que el deudor ejerciera sus derechos   de defensa y de contradicción, como elementos estructurales del debido proceso,   tal como pasa a verse a continuación:    

66.1       La orden de pago   proferida en segunda instancia por la Corporación judicial accionada está   revestida de la garantía de seguridad jurídica, pues aquella constituyó un acto   cierre en el objeto de discusión del recurso de alzada, por lo que a la luz del   artículo 348 del C.P.C., no procede la reposición contra autos que resuelven una   apelación. Sin embargo, en el marco del proceso ejecutivo, esta disposición se   impone como una barrera infranqueable para el ejercicio de los derechos de   defensa y de contradicción del demandado, que hacen parte del contenido   fundamental del debido proceso, ya que el complejo sistema de garantías que la   legislación le otorga al ejecutado se activa con: i) el mandamiento de pago; y   ii) la oportunidad de formular el recurso de reposición en su contra, con lo que   puede cuestionar los requisitos formales del título ejecutivo, presentar   excepciones previas y ejercer el derecho de excusión.    

66.2        El Consejo de Estado,   mediante auto del 13 de junio de 2016, rechazó de plano el recurso de reposición   que en su momento presentó la parte ejecutada, con fundamento en que: i) no   procede la reposición contra una providencia que resuelve una apelación   (Artículo 29 y 348 del C.P.C); ii) en consecuencia, dicho mecanismo de   impugnación procede únicamente cuando el auto que libra mandamiento de pago es   proferido en el curso de la primera instancia, pero “(…) bajo ninguna circunstancia es procedente   cuando el mandamiento de pago es librado por el superior funcional en sede de   apelación, entre otras razones, porque, una vez resuelto el recurso de   apelación, el ad quem pierde competencia.”[277];   y, iii) los hechos constitutivos de excepciones previas que pudieron ser   planteadas mediante el recurso de reposición “(…) debió exponerlas el   ejecutado al momento de oponerse a la prosperidad de la apelación (…)”[278]    

De acuerdo a lo expuesto, la Corporación   accionada conocía las implicaciones jurídicas y procesales de su decisión de   librar mandamiento de pago en segunda instancia, específicamente por la   imposibilidad del ejecutado para formular el recurso de reposición en contra de   la mencionada providencia y de esta manera ejercer su oposición frente a los   requisitos formales del título, solicitar el beneficio de excusión o presentar   excepciones previas. Adicionalmente, le impuso una carga procesal   desproporcionada e irracional, en el sentido de que, al momento de oponerse a la   impugnación en sede de alzada, debía haber presentado anticipadamente los hechos   que probablemente constituirían excepciones previas frente a una decisión   interlocutoria que aun no se había proferido.      

66.3       De   igual forma, dicha actuación generó un escenario de incertidumbre procesal en   relación con el ejercicio de otras garantías procedimentales, en especial, el   término para la formulación de excepciones de mérito, pues no era claro para la   ejecutada el momento en que aquel corría, es decir, si a partir de la   notificación del auto que resolvió la apelación o de la providencia de obedecer   y cumplir lo resuelto por el superior, que debía proferir el Tribunal de primera   instancia.     

67.   Para la Corte, los efectos procesales del mandamiento de pago librado en segunda   instancia por la Corporación accionada, afectaron los derechos fundamentales de   defensa y de contradicción de la ejecutada, que configuran el estándar mínimo de   protección derivado del debido proceso, puesto que le impidieron formular el   recurso de reposición en contra de la mencionada providencia y de esta manera,   limitaron injustificadamente los medios de oposición a la pretensión ejecutiva.    

En ese sentido, se trató de una   providencia que, sin desconocer el alcance y el contenido del artículo 350 del   Código de Procedimiento Civil, pues es claro que el superior jerárquico tiene la   posibilidad de proferir el mandamiento de pago, en este preciso caso impidió que   se debatieran temas relacionados con el ejercicio del debido proceso,   especialmente, el derecho de defensa de la ejecutada que hace parte de la   esencia del debido proceso, puesto que no contó con la oportunidad procesal   para: i) formular excepciones previas; ii) cuestionar los requisitos formales   del título; y. iii) solicitar el beneficio de excusión.    

De esa manera, la decisión   judicial acusada fue adoptada sin que la ejecutante tuviera la oportunidad   procesal de agotar todas las posibilidades de defensa, especialmente aquellas   que se activan con la formulación del recurso de reposición contra el   mandamiento ejecutivo y que no pueden alegarse en ninguna otra etapa del trámite   judicial. Lo anterior generó una disminución desproporcionada en el sistema de   garantías procesales de la ETB, por lo que procede el amparo solicitado.    

No obstante, la Corte aclara que   el análisis que antecede está limitado a las particularidades del caso puesto en   conocimiento de esta Corporación y no implica que este Tribunal establezca por   vía jurisprudencial la imposibilidad de que el juez de segunda instancia, con   fundamento en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, pueda proferir   la orden ejecutiva y que con la misma se active la oportunidad de formular el   recurso de reposición como expresión el ejercicio del derecho de defensa del   ejecutado, que hace parte del núcleo esencial del debido proceso, pues aquel se   dirige contra la decisión de mandamiento de pago y no contra la que revoca la   providencia proferida en primera instancia.    

A tal conclusión de llega de una   interpretación sistemática, integral y constitucional de los artículos 350 y 497   del CPC, que regulan las competencias generales en materia de apelación y la   forma particular de ejercer el derecho al debido proceso en su dimensión de   defensa y de contradicción por parte del ejecutado, mediante la reposición   formulada contra el mandato de pago. En tal circunstancia, es deber del juez que   profiere la providencia garantizar al ejecutado el pleno ejercicio del debido   proceso, específicamente los derechos de defensa y de contradicción que se   activan con el mandato de pago.      

68.   Ahora bien, la Sala, en relación con la orden de protección que debe proferirse   en el asunto de la referencia, presenta las siguientes consideraciones:    

68.1      En   esta sentencia se demostró que no existe una fórmula legal precisa de la manera   en que debe ser resuelto el recurso de apelación por parte del superior. Sin   embargo, la Corte pudo identificar al menos 2 modalidades de decisión en sede de   alzada en materia de mandamiento de pago dictado en procesos ejecutivos dentro   de la jurisdicción contenciosa administrativa, las cuales se sustentan en el   artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, tal como se analizó previamente:   i) revocar y proferir una providencia de reemplazo, forma que es la   mayoritariamente utilizada en la práctica judicial y que encuentra su principal   sustento en el principio de autonomía judicial, tal como lo advirtió el Consejo   de Estado en el auto que resolvió la nulidad formulada por la ETB, en el que   además se fundamentó en la sentencia T-249 de 1995 y como lo alegó Telefónica al   momento de contestar la solicitud de amparo de la referencia; y ii) revocar el   auto y deferir la expedición de la nueva decisión al juez de primera instancia,   modelo de decisión que esa misma Corporación judicial ha utilizado en algunas   oportunidades, específicamente en los autos del 18 de julio de año 2013 y del 1º   de agosto de 2016, proferidos por la Subsección B de la Sección Segunda y   Tercera del Consejo de Estado, dentro de los expedientes radicados con los   número 1505-12 y 56615, respectivamente.    

68.2      La   Sala considera que la segunda forma de decisión es el remedio constitucional más   idóneo y eficaz para hacer cesar las vulneraciones a los derechos fundamentales   de la accionante, puesto que: i) sin desconocer el principio de autonomía de los   jueces, maximiza en el mayor grado posible las garantías procesales de la   ejecutada; y, además, ii) constituye una práctica de decisión judicial que no es   desconocida para el Consejo de Estado.    

68.3      No   obstante, algunos se apartan de esta segunda opción porque consideran que   desconoce el principio de autonomía de los jueces, principalmente, por lo que se   dijo en la sentencia T-249 de 1995[279]. La Sala se   aparta de esa conclusión por las siguientes razones que superan la objeción   presentada:    

68.3.1                          La mencionada providencia contiene una subregla jurisprudencial en relación con   el alcance del principio democrático de la autonomía judicial en los siguientes   términos:    

“(…) cuando el superior jerárquico debe   efectuar el estudio de una sentencia o providencia apelada o consultada   (artículo 31 de la Constitución), aquél no está autorizado por las disposiciones   sobre competencia funcional, para impartir órdenes a su inferior respecto al   sentido del fallo, sino que, en la hipótesis de hallar motivos suficientes para   su revocatoria, debe sustituir la providencia dictada por la que estima se   ajusta a las prescripciones legales, pero sin imponer su criterio en relación   con el asunto controvertido.”    

Dicho argumento, lejos de sustentar la tesis del Consejo de Estado sobre la   forma en que debe desatarse el recurso de alzada a partir del respeto de la   autonomía judicial, refleja el alcance constitucional del mencionado principio a   partir del reconocimiento de las competencias funcionales y materiales del   superior al resolver la apelación, frente al respeto por los márgenes de   decisión de a quo que debe cumplir lo resuelto por el juez de segunda   instancia.    

De esa manera, tal como se advirtió previamente, el ad quem al momento de   revisar la actuación del juez de primera instancia, no puede desconocer los   escenarios de decisión del a quo, los cuales, particularmente en el marco   del proceso ejecutivo y del auto que libró la orden de pago, se concretan en el   análisis de las condiciones formales del título ejecutivo, el beneficio de   excusión y las excepciones previas, a cuyo discernimiento llega con la   formulación del recurso de reposición que presente el ejecutado. Conforme a lo   expuesto, cuando el superior libra el mandamiento de pago en el marco de un   proceso ejecutivo, desconoce el principio de autonomía judicial del funcionario   cuya actuación se revisa, puesto que vacía sus competencias en asuntos sobre los   cuales mantiene un margen de decisión trascendental para el proceso y para el   ejercicio de los derechos fundamentales de defensa y de contradicción del   ejecutado como garantía del contenido esencial del debido proceso.    

En ese sentido, la jurisprudencia   constitucional reconoce que, de conformidad con los artículos 228 y 230 de la   Constitución, los jueces gozan de autonomía e independencia para el ejercicio de   sus funciones y están sometidos únicamente al imperio de la ley, y más allá de   llevar a cabo una aplicación mecánica de la ley, mediante sus providencias   desarrollan un complejo proceso de integración e interpretación del derecho, en   especial, dirigido a proteger los derechos sustantivos y procesales de las   partes.    

En la  sentencia T-688 de 2003[280],   la jurisprudencia constitucional reconoce que la autonomía judicial debe   respetar ciertos límites al interpretar y aplicar la ley, en especial, el   control del juez superior a la interpretación que el inferior dio al acerbo   probatorio y los hechos del caso. Al respecto, se dijo que:    

“a) Un elemento   que no debe olvidarse, es la estructura jerárquica de la rama judicial. Los   mecanismos procesales –apelación y consulta- que permiten al superior revisar la   decisión del inferior, implican de manera principal, la posibilidad de que el   juez superior controle la interpretación del juez inferior. Este es el principal   propósito de tales mecanismos, pues prima facie, el grado de autonomía es mayor para valorar la situación   fáctica del caso. Negar la posibilidad de realizar una revisión de la   interpretación, en este escenario, lleva a convertir en algo superfluo,   inclusive violador del principio de celeridad y oportunidad de las decisiones   judiciales, tales mecanismos”.    

Bajo la misma línea argumentativa, en la sentencia T-698 de 2004[281],   la Corte recordó que la revisión hecha por el juez superior a la decisión del   a quo, a través de los recursos de apelación y consulta, tiene como fin   controlar “la interpretación del inferior frente a normas concretas o   aspectos jurídicos específicos, por lo que el juez inferior deberá en principio   tener en cuenta las apreciaciones del juez superior al respecto, y no desoír   libremente estas consideraciones”[282].  De esta forma “si lo que pretende es apartarse de las consideraciones del   superior, su carga mínima será fundar esa separación de las consideraciones del   superior en su decisión”[283]  para no incurrir en desconocimiento del precedente fijado frente a la aplicación   e interpretación de una forma específica.    

Igualmente, la sentencia T-446 de   2013[284],   reiteró que la actividad de los jueces estaría condicionada por: “(i) la   posibilidad de que el juez superior controle la interpretación del juez inferior   mediante los mecanismos procesales de apelación y consulta; (ii) el recurso de   casación cuya finalidad es la unificación de la jurisprudencia nacional. En el   caso de la Corte Suprema de Justicia, la Corporación se encarga de revisar la   interpretación propuesta y aplicada por los jueces y de determinar “la manera en   que los jueces han de interpretar determinadas disposiciones.”; (iii) la   sujeción al precedente vertical, es decir, al precedente dado por el juez   superior en relación con la manera en que se ha de interpretar y aplicar una   norma; y (iv) al precedente horizontal que implica el acatamiento al precedente   fijado por el propio juez –individual o colegiado- en casos decididos con   anterioridad.”[285]    

En suma, la forma de resolución   analizada, no implica que el superior realice una presión indebida sobre el   inferior, como equivocadamente lo argumentan el Consejo de Estado y Telefónica,   pues en últimas, profiere una orden de dictar una nueva providencia, con   fundamento en las razones que sustentan su decisión, lo que no desconoce el   principio de jerarquía funcional. Por el contrario, esa interpretación logra su   mayor efectividad en términos de respeto de los márgenes de decisión del juez de   primera instancia y de los derechos fundamentales del ejecutado, puesto que, las   formas procesales no tienen un fin en sí mismas, sino que constituyen un cauce   para la eficacia del derecho sustancial y en especial, para la materialización   de las garantías superiores.      

De igual manera, dicho modelo de decisión   efectiviza en el mayor grado posible los derechos de defensa y de contradicción   del ejecutado, como expresión de la garantía del debido proceso, porque al   permitir al juez de primera instancia librar el mandamiento de pago, habilita la   posibilidad de formular el recurso de reposición contra dicha decisión, mediante   el cual el demandado puede cuestionar los requisitos formales del título   ejecutivo, presentar excepciones previas y solicitar el beneficio de excusión.     

68.4        Finalmente, dicho modelo decisional no es desconocido por la   Corporación accionada, ya que, como se advirtió previamente, lo ha utilizado en   algunas ocasiones, tal como se expone a continuación:    

– El   auto interlocutorio del 18 de julio de 2013, proferido por la Subsección B de la   Sección Segunda del Consejo de Estado, resolvió dentro del expediente radicado   con el número 1505-12 y con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, el   recurso de apelación interpuesto contra una providencia dictada por el Tribunal   Administrativo de Norte de Santander y que había negado mandamiento de pago. En   aquella oportunidad, el superior encontró que no existía sustento legal para   haber negado la orden de pago solicitada por el demandante, por lo que resolvió:   i) revocar la providencia que se abstuvo de ordenar el pago; y ii) devolver el   expediente al Tribunal “(…) para que decida sobre la solicitud de mandamiento   de pago de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.”    

– El   auto del 1º de agosto de 2016, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo   de Estado, dentro del proceso radicado con el número 56615 y con ponencia de la   Consejera Stella Conto Díaz del Castillo, resolvió el recurso de alzada   interpuesto contra una providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,   en la que se abstuvo de librar mandamiento de pago a favor del demandante. En   ese momento, se presentó una discusión sobre el titulo ejecutivo, pues existía   una divergencia entre un contrato estatal y el laudo que lo declaró nulo.    

Frente a esta situación, esa   Corporación consideró que el laudo contenía la obligación clara, expresa y   exigible que se pretendía ejecutar, tanto en el capital como en los intereses.   Por tal razón, decidió revocar el auto que negó el mandamiento de pago y   devolver el expediente al Tribunal de origen, para que aquel se pronunciara   sobre la orden que pretendía el ejecutante.    

69.   Conforme a lo expuesto, la Sala como medida de protección de los derechos   fundamentales invocados por la accionante, dejará parcialmente sin efectos el   numeral primero de la parte resolutiva del auto del 27 de mayo de 2015, que   revocó la decisión del 29 de abril de 2010 y que libró mandamiento de pago,   aclarado mediante providencia del 13 de abril de 2016, específicamente el   siguiente apartado:    

“En   su lugar, se dispone:    

“PRIMERO:   LÍBRASE MANDAMIENTO DE PAGO a favor de Telefónica Móviles de Colombia S.A. y   en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., por las   siguientes sumas:    

“a.-   Por la diferencia entre el valor pagado por la Empresa de Telecomunicaciones de   Bogotá, S.A. E.S.P. y el valor de la tarifa fijado en el artículo 4.2.2.19   –opción 1, cargos de acceso máximos por minuto, redes de TMC y PCS-, de la   Resolución CRT 463 de 2001, por concepto de los cargos de acceso causados por la   interconexión directa de la red de telefonía pública básica conmutada de larga   distancia internacional –TPBCLDI- de ETB y la red de telefonía móvil de celular   –TMC- de Telefónica, en las llamadas internacionales entrantes y terminadas,   durante el periodo comprendido entre el 1º de junio de 2002 y el 30 de   septiembre de 2005.    

b.-   Por los intereses de mora causados sobre la cantidad líquida resultante de la   diferencia entre lo pagado y lo establecido en el mencionado artículo 4.2.2.19   –opción 1, cargos de acceso máximos por minuto, redes de TMC y PCS- de la   Resolución CRT 463 de 2001, causados desde la fecha de ejecutoria de la   Resolución CRT 1303 del 29 de septiembre de 2005, esto es, desde el 19 de   octubre de 2005 y hasta que se verifique el pago total de la obligación.    

SEGUNDO.-   La anterior suma, junto los intereses de mora causados deberá pagarse dentro de   los cinco (5) días siguientes, tal como lo dispone el artículo 498 del C.P.C.”.    

En consecuencia, con fundamento en   el numeral 2º de esa providencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,   deberá resolver sobre la orden de pago solicitada por el ejecutante, de acuerdo   con las razones expuestas por el superior y sin desconocer los márgenes   decisionales que conserva en atención a su autonomía.    

Conclusiones    

70. En   el presente asunto la Sala encontró que:    

71. No   se acreditó la configuración de los defectos procedimental y sustantivo, porque   el actor no asumió la carga argumentativa de demostrar por qué el debate sobre   el cumplimiento de los requisitos legales del título ejecutivo y la negación de   la causal de recusación en contra de una conjuez, afectaban los derechos   fundamentales invocados por la ETB. En ese mismo sentido, la Sala consideró que   se trataba de discusiones de naturaleza legal, sobre las cuales el juez   constitucional carece de competencia para intervenir.    

72.  Sin embargo, el modelo de decisión adoptado por el Consejo de Estado en el   sentido de librar mandamiento de pago en forma directa y en la resolución del   recurso de apelación, configuró los defectos orgánico y procedimental absoluto.    

En ese sentido, se demostró que la   Corporación accionada incurrió en un vicio orgánico porque excedió sus   competencias funcionales al proferir la orden de pago en segunda instancia,   debido a que desconoció los márgenes de decisión del juez de primera instancia   en el marco del proceso ejecutivo y particularmente, en el conocimiento de   asuntos relacionados con la controversia de asuntos formales del título   ejecutivo, el beneficio de excusión y las excepciones previas.    

Por su parte, se acreditó el yerro   procedimental absoluto bajo el entendido que la providencia objeto de censura   pretermitió la oportunidad que tenía la ETB para formular el recurso de   reposición contra la orden de pago y ejercer de esta manera sus derechos de   defensa y de contradicción, que hacen parte contenido esencial del debido   proceso, específicamente, la posibilidad de controvertir las condiciones   formales de los documentos presentados como base de ejecución, las cuales no   puede debatir en otra etapa del proceso; el derecho de excusión y la   presentación de las circunstancias que tienen la connotación de excepciones   dilatorias.    

73.  Con fundamento en lo anterior, la Corte dejará parcialmente sin efectos el   numeral primero de la parte resolutiva del auto del 27 de mayo de 2015, que   revocó la decisión del 29 de abril de 2010 y que libró mandamiento de pago,   aclarado mediante providencia del 13 de abril de 2016. En consecuencia, con   fundamento en el numeral segundo de esa providencia, la Sección Tercera del   Tribunal Administrativo de Cundinamarca, deberá decidir sobre la orden de pago   solicitada por el ejecutante, de acuerdo con las razones expuestas por el   superior y dentro del margen de decisión propio de su autonomía.    

Decisión    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la   República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato   de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO: LEVANTAR la suspensión de términos ordenada   mediante auto del cuatro (4) de octubre de 2017.    

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia del veintitrés (23) de   febrero de 2017, proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso   Administrativo del Consejo de Estado, y en su lugar, CONCEDER el amparo   de los derechos fundamentales de defensa y de contradicción, que hacen parte del   núcleo esencial del debido proceso de la Empresa de Teléfonos de Bogotá S.A   E.S.P. -ETB.    

TERCERO: DEJAR SIN EFECTOS parcialmente el numeral primero de la parte resolutiva   del auto del veintisiete (27) de mayo de 2015, que revocó la decisión del   veintinueve (29) de abril de 2010 y que libró mandamiento de pago, aclarado   mediante providencia del trece (13) de abril de 2016, proferidos por la   Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el marco del proceso   ejecutivo adelantado por Telefónica Móviles de Colombia S.A contra la Empresa de   Teléfonos de Bogotá S.A. E.S.P. -ETB, radicado bajo el número 25000232600020090063600, específicamente   el siguiente apartado:    

“En   su lugar, se dispone:    

“PRIMERO:   LÍBRASE MANDAMIENTO DE PAGO a favor de Telefónica Móviles de Colombia S.A. y   en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., por las   siguientes sumas:    

“a.-   Por la diferencia entre el valor pagado por la Empresa de Telecomunicaciones de   Bogotá, S.A. E.S.P. y el valor de la tarifa fijado en el artículo 4.2.2.19   –opción 1, cargos de acceso máximos por minuto, redes de TMC y PCS-, de la   Resolución CRT 463 de 2001, por concepto de los cargos de acceso causados por la   interconexión directa de la red de telefonía pública básica conmutada de larga   distancia internacional –TPBCLDI- de ETB y la red de telefonía móvil de celular   –TMC- de Telefónica, en las llamadas internaciones entrantes y terminadas,   durante el periodo comprendido entre el 1º de junio de 2002 y el 30 de   septiembre de 2005.    

b.-   Por los intereses de mora causados sobre la cantidad líquida resultante de la   diferencia entre lo pagado y lo establecido en el mencionado artículo 4.2.2.19   –opción 1, cargos de acceso máximos por minuto, redes de TMC y PCS- de la   Resolución CRT 463 de 2001, causados desde la fecha de ejecutoria de la   Resolución CRT 1303 del 29 de septiembre de 2005, esto es, desde el 19 de   octubre de 2005 y hasta que se verifique el pago total de la obligación.    

SEGUNDO.-   La anterior suma, junto con los intereses de mora causados deberá pagarse dentro   de los cinco (5) días siguientes, tal como lo dispone el artículo 498 del   C.P.C.”.    

CUARTO: ORDENAR a la Sección Tercera del Tribunal   Administrativo de Cundinamarca que, con fundamento en las razones de la   Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado expuestas en el auto de   veintisiete (27) de mayo de 2015, aclarado mediante providencia del trece (13)   de abril de 2016, dictado por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo   de Estado en el marco del proceso ejecutivo adelantado por Telefónica Móviles de   Colombia S.A contra la Empresa de Teléfonos de Bogotá S.A. E.S.P.-ETB, radicado   bajo el número   25000232600020090063600, resuelva sobre el mandamiento   de pago solicitado por la ejecutante, de acuerdo con el margen de decisión   propio de su autonomía.    

QUINTO: Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en   el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en   la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Presidente    

Con salvamento de voto    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

Con impedimento aceptado    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

Con impedimento aceptado    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaría General    

[1] “Existir pleito pendiente entre el juez, su cónyuge o   alguno de sus pariente indicados en el numeral 3., y cualquiera de las partes,   su representante o apoderado.”    

[2] Folio 1v cuaderno principal.    

[3] Ibídem.    

[4] Folio 2 cuaderno principal.    

[5] Ibídem.    

[6] Ibídem.    

[7] Ibídem.    

[8] Ibídem.    

[9] Ibídem.    

[10] Folio 2v cuaderno principal.    

[11] Ibídem.    

[12] Ibídem.    

[13] Folio 3 cuaderno principal.    

[14] Folio 3v cuaderno principal.    

[15] Ibídem.    

[16] Cuadern    

[17] Folio 357 cuaderno de pruebas del demandante.    

[18] Folio 357 v cuaderno de pruebas del demandante.    

[20] Folio 4 cuaderno principal.    

[21] Folio 141 cuaderno 4 de pruebas (copias del expediente)    

[22] Folio 163 ibidem.    

[23] Folio 4 cuaderno principal.    

[24] Folio   114 cuaderno de pruebas No. 3.    

[25] Folios 115 y 116 ibidem.    

[26] Folio 119 ibidem.    

[27] Ibídem.    

[28] Folio 120 ibidem.    

[29] Folio 120 ibidem.    

[30] Folios 122 y 123 ibidem.    

[31] Folios 124-126 ibidem.    

[32] Folios 145-153 ibidem.    

[33] Folios 201-223 ibidem.    

[34] Folio 301 ibidem.    

[35] Folio 298-299 ibidem.    

[36] Folio 309 ibidem.    

[37] Folio 314 ibidem.    

[38] Folios 329-333 ibidem.    

[39] Folio 334 ibidem.    

[40] Ibídem.    

[41] Ibídem.    

[42] Folio 338 ibidem.    

[43] Folio 339 ibidem.    

[44] Folios 340-341ibidem.    

[45] Folios 342-343 ibidem.    

[46] Folio 343 ibidem.    

[47] Folio 348 ibidem.    

[48] Folio 349-3502 ibidem.    

[49] Folio 351 ibidem.    

[50] Folios 354-355 ibidem.    

[51] Folios 356-358 ibidem.    

[52] Folios 359-385 ibidem.    

[53] Folios   419-422 Ibídem.    

[54] Folios 1-7 cuaderno de pruebas 5.    

[55] Folio 26-29 ibidem.     

[56] Folio 28 ibidem.    

[57] Folios 32-42 ibidem.    

[58] Folio 33 ibidem.    

[59] Folio 34 ibidem.    

[60] Folios 36-37 ibidem.    

[61] Folios 40-41 ibidem.    

[63] Ibídem.    

[64] Ibidem.    

[65] Folios 7 y 7v cuaderno principal.    

[66] Folio 7v cuaderno principal.    

[67] Ibídem.    

[68] Folio 8   cuaderno principal.    

[69] Folio 8v cuaderno principal.    

[70] Folio 9v cuaderno principal.    

[71]Folios 9v   y 10 cuaderno principal.    

[72] Folio 10 cuaderno principal.    

[73] Ibídem.    

[74] Ibídem.    

[75] Ibídem.    

[76] Folio 13v cuaderno principal.    

[77] Folio 14 cuaderno principal.    

[78] Folio 14v cuaderno principal.    

[79] Folio 14v cuaderno principal.    

[80] Folio 15v cuaderno principal.    

[81] Folios 16, 16v y 17 cuaderno principal.    

[82] Folio 18 cuaderno principal.    

[83] Ibídem.    

[84] Folio 18v cuaderno principal.    

[85] Folios 20, 22v y 23 cuaderno principal.    

[86] Folio 20 cuaderno principal.    

[87] Folios 20 y 20v cuaderno principal.    

[88] Folio 21 cuaderno principal.    

[89] Ibidem.    

[90] M.P. Mauricio González Cuervo.    

[91] Folio 21 y 21v cuaderno principal.    

[92] Folio 22 cuaderno principal.    

[93] Folio 57 cuaderno principal.    

[94] Folios 75-113 cuaderno principal.    

[95] Folios 106-107 cuaderno principal.    

[96] Folio 107 cuaderno principal.    

[97] Folio 109 cuaderno principal.    

[98] Ibídem.    

[99] Folio 110 cuaderno principal.    

[100] Folio 111 cuaderno principal.    

[101] Folios 111 y 112 cuaderno principal.    

[102] Folio 112 cuaderno principal.    

[103] Folio 86 cuaderno principal.    

[104] Folios 88-91 cuaderno principal.    

[106] Folios   136-158 cuaderno principal.    

[107] Folio   145 cuaderno principal.    

[108] Folio   146 cuaderno principal.    

[109]  Ibidem.    

[110] Ibidem.    

[111] Folio 147 cuaderno principal.    

[112] Ibidem.    

[113] Folios 148-149 cuaderno principal.    

[114] Folios   150 cuaderno principal.    

[115] Folio   151 cuaderno principal.    

[116] Folios   151-152 cuaderno principal.    

[117] Folios 152-153 cuaderno principal.    

[118] Folio   153 cuaderno principal.    

[119] Folio 155 cuaderno principal.    

[120] Folio   156 cuaderno principal.    

[121] Folio   157 cuaderno principal.    

[122]  Ibidem.    

[123] Folios 157-158 cuaderno principal.    

[124] Folios 159-161 cuaderno principal.    

[125] Folios   163-223 cuaderno principal.    

[126] Folios   203-210, 213-220 cuaderno principal.    

[127] Folios 65-72 ibídem.    

[128] Folio 67 ibídem.    

[129] Folios 67-68 ibídem.    

[130] Folio 70 ibídem.    

[131] Ibídem.    

[132] Folio   182 cuaderno principal. Ver folios 356-357 cuaderno de pruebas anexos.    

[134] Folio   227 cuaderno principal.    

[135] Folio   246-248 cuaderno principal.    

[136] Folios   68-78 cuaderno principal.    

[137] Folio   280 cuaderno principal.    

[138] Folio   281v cuaderno principal.    

[139] Folio   282 cuaderno principal.    

[140]  Ibidem.    

[141]  Ibidem.    

[142] Folio   282v cuaderno principal.    

[143]  Ibidem.    

[144] Folio   283v cuaderno principal.    

[145] Folio   284 cuaderno principal.    

[146]  Ibidem.    

[147] Folio   284v cuaderno principal.    

[148]  Ibidem.    

[149] Folios   287-310 cuaderno principal.    

[150] Folios   323-352 cuaderno principal.    

[151] Folios   371-422 cuaderno principal.    

[152] Folios   424-449 cuaderno principal.    

[153] Folio   441v cuaderno principal.    

[154] Folio   443 cuaderno principal.    

[155] Folio   443v cuaderno principal.    

[156] Folio   446v cuaderno principal.    

[157] Folio   448 cuaderno principal    

[158]  Ibidem.    

[159] Folio   448v cuaderno principal.    

[160] Folio   449 cuaderno principal.    

[161] Folio   465 cuaderno principal    

[162] Folios   483-487 cuaderno principal.    

[163] Folios 59-116 cuaderno de revisión.    

[164] Folios 118-121 cuaderno de revisión.    

[165] Folio 173-174 cuaderno de revisión.    

[166] Folio 118 cuaderno de pruebas 1.    

[167] Folio 119 cuaderno de pruebas 1.    

[168] Folio 160 cuaderno de pruebas 1.    

[169] Folio 2010 cuaderno de revisión.    

[170] Folios 229-245 cuaderno de revisión.    

[171] Folios 260-284 cuaderno de revisión.    

[172] Folio 284 cuaderno de revisión.    

[173] Folios 299-306 cuaderno de revisión.    

[174] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[175] Al   respecto, pueden consultarse las sentencias T-411 de junio 17 de 1992, M. P.   Alejandro Martínez Caballero; T-201 de mayo 26 de 1993, M. P. Hernando Herrera   Vergara; T-238 de mayo 30 de 1996, M. P Vladimiro Naranjo Mesa; T-300 de marzo   16 de 2000 M. P. José Gregorio Hernández Galindo; SU-1193 de septiembre 14 de   2000, M. P. Alfredo Beltrán Sierra; T-924 de octubre 31 de 2002, M. P. Álvaro   Tafur Galvis; T-200 de marzo 4 de 2004, M. P. Clara Inés Vargas Hernández;   T-1212 de diciembre 3 de 2004, M. P. Rodrigo Escobar Gil y C-030 de enero 26 de   2006, M. P. Álvaro Tafur Galvis, entre muchas otras.    

[176] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[178] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz    

[179]  Sentencia T-411 de 1992 M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[180] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[181]  Acuerdo proferido por el Concejo de Bogotá, en uso de sus facultades   constitucionales y legales, en especial las referidas en los artículos 12 y 55   del Decreto-Ley 1421 de 1993, artículos 17 y 180 de la Ley 142 de 1994 y 2 de la   Ley 286 de 1996.    

[182] En igual   sentido, sobre la naturaleza jurídica de la ETB, la Sección Tercera de la Sala   de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencias del 13 de abril y el 25 de   mayo de 2011, precisó que: “…La empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de   Bogotá. (…) con base en lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, (…) fue   reorganizada como una empresa de servicios públicos del orden distrital, con   totalidad de aportes oficiales, bajo la forma jurídica de sociedad por acciones.    

Para dar cumplimiento a las normas antes citadas, mediante escritura pública   No.0004274 de 29 de diciembre de 1997, se constituyó la sociedad comercial   denominada “Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá S.A. –E.T.B.-    E.S.P. (…)    

Así las cosas, a partir del 29 de diciembre de 1997, la ETB se constituyó como   una empresa de servicios públicos domiciliarios. Sin embargo, la naturaleza de   su capital no siempre ha sido la misma, hasta el 17 de marzo del año 2000, año   en que se llevó a cabo la enajenación de parte de la propiedad accionaria, la   ETB era una empresa de servicios públicos domiciliarios oficial. A partir de   dicha venta, la empresa tuvo un carácter mixto, pues su capital ya no   pertenecía en un 100% a entidades públicas, pero estas sí conservaban más de un   50%…” (Subrayado fuera del original)    

[183] Sentencia T-181 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo.    

[184]  Acuerdo 257 de 2006, artículo 114.    

[185] Ibídem.    

[186] Este   capítulo se desarrolla con fundamento en las consideraciones expuestas en las   sentencias SU-242 de 2015, T-610 de 2015 y SU-454 de 2016, todas con ponencia de   la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[187] T-006 de 1992   M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-223 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón, T-413 de   1992 M.P. Ciro Angarita Barón, T-474 de 1992 Eduardo Cifuentes Muñoz, entre   otras.    

[188] M. P. Jaime Córdoba Triviño. En este   fallo se declaró inexequible una expresión del artículo 185 de la Ley 906 de   2004, que impedía el ejercicio de cualquier acción, incluida la tutela, contra   las sentencias proferidas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de   Justicia.    

[189] Tomado   de la sentencia SU-242 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado, ver también sentencia T-610 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[190] Sentencia T-504 de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[191] Sentencia T-315 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[192] Sentencias T-008 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y SU-159 de   2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[193] Sentencia T-658 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[194] Tomado   de la sentencia SU-242 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado    

[195] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[196] Sentencia T-594 de 1992 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Ver además    T-511 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-328 de 1994 M.P. Fabio Morón   Díaz, T-340 de 1994 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-524 de 1994 M.P.   Alejandro Martínez Caballero y T-1318 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto, entre otras.    

[197] M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[198] Sentencia T-1318 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[199] En efecto, el artículo 49A   del Acuerdo 05 de 1992, establece:    

“Artículo 49A. Adicionado por el Acuerdo   01 de 30 de abril de 2015. Criterios Orientadores de Selección. Sin perjuicio   del carácter discrecional de la selección de fallos de tutelas y ante la   inexistencia constitucional de un 16 derecho subjetivo a que un determinado caso   sea seleccionado, la Corte se guiará por los siguientes criterios orientadores:    

a) Criterios   objetivos: unificación de jurisprudencia, asunto novedoso, necesidad de   pronunciarse sobre una determinada línea jurisprudencial, exigencia de aclarar   el contenido y alcance de un derecho fundamental, posible violación o   desconocimiento de un precedente de la Corte Constitucional.    

b) Criterios   subjetivos: urgencia de proteger un derecho fundamental o la necesidad de   materializar un enfoque diferencial.    

c) Criterios   complementarios: lucha contra la corrupción, examen de pronunciamientos de   instancias internacionales judiciales o cuasi judiciales, tutela contra   providencias judiciales en los términos de la jurisprudencia constitucional;   preservación del interés general y grave afectación del patrimonio público.    

Estos criterios de selección, en todo   caso, deben entenderse como meramente enunciativos y no taxativos.    

Parágrafo. En todos los casos, al   aplicar los criterios de selección, deberá tenerse en cuenta la relevancia   constitucional del asunto, particularmente tratándose de casos de contenido   económico.”   (Negrillas fuera de texto)    

[200] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[201] Ver entre otras sentencias C-543 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández   Galindo; SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería, reiteradas en sentencia   T-103 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[202] M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[203] Al   respecto ver la sentencia SU-298 de 2015 M.P Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[204] Sentencias SU-026 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; SU-424   de 2012 Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, reiteradas en sentencia T-103 de 2014   M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[205] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[206]  Sentencia T-323 de 2014 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.    

[207] M.P. Álvaro Tafur Galvis, reiterada en sentencia T886 de 2001 M.P.   Eduardo Montealegre Lyneth. En aquella oportunidad este Tribunal afirmó que: “En   el presente caso se observa que está en trámite el recurso de casación   interpuesto por el demandante en contra de la sentencia del Tribunal Nacional.    Es reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en el sentido de que la   tutela únicamente procede contra actuaciones judiciales cuando el afectado ha   agotado todos los medios de defensa judicial a su alcance”    

[208]  Sentencia T-589 de 1991 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[209]  Sentencia T-1035 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[210] Ibídem.    

[211] M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.    

[212]  Sentencia T-323 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Al respecto ver las   sentencias T-148 de 2010 y T-380 de 2014, ambas con ponencia del Magistrado   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.    

[213]  Sentencia T – 343 de 14 de mayo de 2012, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En   el mismo sentido, ver Sentencias T – 224 de 17 de junio de 1992, M. P. Ciro   Angarita Barón; T – 025 de 27 de enero de 1997, M. P. Jorge Arango Mejía; T –   1047 de 6 de noviembre de 2003, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; entre otras.    

[214] M.P. Jorge Arango Mejía.    

[215] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[216] Ver, entre otras, las sentencias T-225 de 1993 y T-808 de 2010,   reiterado en sentencia T-230 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, entre   otras.    

[217] “Existir pleito pendiente entre el juez, su cónyuge o   alguno de sus parientes indicados en el numeral 3., y cualquiera de las partes,   su representante o apoderado.”    

[218] M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[219] Sentencia T-522 de 2001 M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa.    

[221] Sentencia SU-210 de 2017 M.P. José Antonio Cepeda Amaris    

[222] Sentencia SU-632 de 2017 M.P. José Fernando Reyes Cuartas.    

[223] Sentencias SU-159 de 2002, T-295 de 2005 y T-743 de 2008 todas con   ponencia del Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, T-043 de 2005, T-657 de 2006 ambas   con ponencia del dar Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 de 2007 M.P. Jaime   Córdoba Triviño, T-033 de 2010, y T-792 de 2010 ambas con ponencia del Dr. Jorge   Iván Palacio Palacio.    

[224]  Sentencia SU-242 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[225]Sentencia T-189 de 2005 M.P. Manuel José cepeda Espinosa.    

[226]Sentencia T-205   de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández    

[227]Sentencia   T-800 de 2006 M.P. Jaime Araujo Rentería    

[228]Sentencia   T-522 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa    

[229]Sentencia SU-159 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[230]Sentencias T-051   de 2009 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar   Gil.    

[231]Sentencias T-462 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynnett, T-842 de   2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T-814 de 1999.    

[232]Sentencia T-018 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[233]Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[234]Sentencia T-231   de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[235] Sentencia T-1232 de 2003 M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[236] Sentencia C-1026 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett    

[237] Sagües, N.P. Del juez legal al juez constitucional. Disponible en   www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revistaselectronicas?IDR=8&IDN=396&IDA=1376,   consultado el diez (10) de abril de 2018.    

[238] Pozzolo, S. Neoconstitucionalismo y especificidad de la   interpretación constitucional. Doxa 21 – II 1998, disponible en   www.cervantesvirtual.com/obra/neoconstitucionalismo-y-especificidad-de-la-interpretacin-0/,   consultado el diez (10) de abril de 2018.    

[239]  Sentencia SU-210 de 2017 M.P. José Antonio Cepeda Amaris.    

[240] Cfr.   Corte Constitucional, Sentencia T-1057 de 2002. Con reiteración en las   Sentencias T-929 de 2008 y T-757 de 2009.    

[241] Sentencia SU-210 de 2017 M.P. José Antonio Cepeda Amaris.    

[242] M.P. José Antonio Cepeda Amaris    

[243]  Sentencia SU-770 de 2014, M.P.: Mauricio González Cuervo    

[244]  Sentencia T-308 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[245] Sentencia SU-210 de 2017 M.P. José Antonio Cepeda Amaris. Al respecto   ver sentencia SU-565 de 2015 M.P. Mauricio González Cuervo y T-308 de 2014 M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[246] Sentencia T-017 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[247]  Sentencia T-204 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[248]  Ibidem.    

[249] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[250] Sentencia T-474 de 2017 M.P. Iván Escrucería Mayolo.    

[251]  Sentencia T-002 de 2018 M.P. José Fernando Reyes Cuartas.    

[252] Ibidem.    

[253] Devis Echandía, H. Compendio de derecho procesal, Teoría general del   proceso. Tomo I. Decimocuarta Edición, Editorial ABC, 1996 pág. 166    

[254] El   artículo 422 del Código General del Proceso establece “ARTÍCULO   422. TÍTULO EJECUTIVO. Pueden demandarse ejecutivamente las   obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que   provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él, o   las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de   cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial, o de las providencias   que en procesos de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios   de auxiliares de la justicia, y los demás documentos que señale la ley. La   confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero   sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 184.”    

[255] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección   Segunda, Subsección B, Auto del dieciocho (18) de julio de 2013, radicación   1505-12, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.    

[256] Ibidem.    

[257] Ibidem.    

[258] Ibidem.    

[259] Sentencia T-747 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[260] Artículo 491 del C.P.C.    

[261] Artículos 497 del C.P.C. y 430 del Código General del Proceso.    

[262] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección   Segunda, Subsección B, Auto del dieciocho (18) de julio de 2013, radicación   1505-12, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.    

[263] Artículos 351 y ss del C.P.C y 321 y ss del C.G.P.    

[264] Al respecto ver los artículos 362 del C.P.C y 329 del C.G.P.    

[265] Vescovi, E. Teoría general del proceso, Temis, 1994, pág. 89.    

[266] Devis Echandia, Op. Cit. Pág. 217.    

[267] Ibidem.    

[268] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[269] Sentencia C-1335 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Diaz.    

[270] Artículos 497 del C.P.C y 430 del C.G.P.    

[271] Artículos 509 del C.P.C. y 442 del C.G.P.    

[273] Ibidem.    

[274] Folio 6 cuaderno de pruebas 2.    

[275] ARTÍCULO 150.   COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. <Artículo   modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es   el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo   conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en   primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de   autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de   queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se   conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los   extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.    

El Consejo de Estado, en Sala de lo   Contencioso Administrativo, conocerá de las peticiones de cambio de radicación   de un proceso o actuación, que se podrá disponer excepcionalmente cuando en el   lugar en donde se esté adelantando existan circunstancias que puedan afectar el   orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de   justicia, las garantías procesales o la seguridad o integridad de los   intervinientes.    

Adicionalmente, podrá ordenarse el cambio de   radicación cuando se adviertan deficiencias de gestión y celeridad de los   procesos, previo concepto de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la   Judicatura.    

PARÁGRAFO. En todas las jurisdicciones las solicitudes   de cambio de radicación podrán ser formuladas por la Agencia Nacional de Defensa   Jurídica del Estado.    

[276]  Sentencia T-064 de 2016 M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[277] Folio 67 ibídem.    

[278] Folio 70 ibidem.    

[279] M.P. Hernando Herrera Vergara.    

[280] M.P. Eduardo Montealegre Lynett    

[281] M.P.   Rodrigo Uprimny Yepes    

[282]  Sentencia T-698 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes    

[283]  Ibidem.    

[284] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[285]  Sentencia T-446 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

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