SU062-19

         SU062-19             

Sentencia   SU062/19    

EJERCICIO DE   ACTIVIDAD DE INTERMEDIACION PARA LA PROSTITUCION Y DERECHOS AL TRABAJO E   IGUALDAD-Caso en que autoridad municipal cerró   establecimiento en el que se prestaban servicios sexuales    

DEBIDO PROCESO   ADMINISTRATIVO EN MATERIA POLICIVA-Contenido    

En materia policiva, las garantías del   debido proceso son tan variadas como los fenómenos que les dan origen. Con todo,   desde una perspectiva genérica, la Corte Constitucional ha considerado que deben   respetarse las siguientes garantías en su sustanciación: (i) a conocer el inicio   de la actuación, (ii) a que el procedimiento se adelante por la autoridad   competente y con pleno respeto de las formas propias de cada juicio, (iii) a ser   oído durante el trámite; (iv) a ejercer los derechos de defensa y   contradicción; (v) a presentar y controvertir pruebas; (vi) a impugnar la   decisión que adopte la Administración; (vii) a que las decisiones se notifiquen   en debida forma; (viii) a que no se presenten dilaciones injustificadas y (ix) a   que las decisiones sean motivadas en debida forma    

TRABAJO-Mandato constitucional de brindar protección   especial implica responsabilidades para el Estado    

Para la Corte, el mandato constitucional de   protección impone dos tipos de obligaciones al Estado: de una parte, la de   promover condiciones de acceso al trabajo y, de la otra, la de vigilar que las   relaciones de trabajo se desarrollen en condiciones de dignidad y justicia,   especialmente cuando las mismas se desarrollan en escenarios de subordinación y   dependencia y, en general, en todos aquellos casos en los que el trabajador sea   considerado una “parte débil”    

TRABAJO-Protección especial a otras modalidades    

La protección constitucional también se predica de otras modalidades de   trabajo: (i) miembros de   cooperativas de productores; (ii) trabajadores familiares auxiliares; (iii)   trabajadores que no pueden clasificarse según la situación en el empleo; y (iv)   empleadores. En el caso de los empleadores, resulta importante distinguir entre   el empleador que satisface una necesidad propia sin perseguir ánimo de lucro (es   el caso de quien contrata una persona para ejecutar actividades domésticas); el   empleador independiente que contrata a una o varias personas para cumplir con   las obligaciones a las que se ha comprometido; y, por último, el empleador que   genera trabajo en el marco de la libertad de empresa    

LIBERTAD DE EMPRESA-Limitación legislativa en relación con la actividad de   la prostitución    

ACTIVIDAD   COMERCIAL DE CASAS DE PROSTITUCION FRENTE A LA DESTINACION DEL SUELO-Normas que   establecen prohibiciones e incompatibilidades con el uso del suelo    

AUTONOMIA DE   ENTIDADES TERRITORIALES-Competencia   para determinar el uso del suelo y el esquema de ordenamiento territorial    

DEBIDO PROCESO   ADMINISTRATIVO EN MATERIA POLICIVA-No se vulneró dado que las actuaciones administrativas   se llevaron a cabo en debida forma    

DERECHOS AL   TRABAJO, IGUALDAD Y LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-No vulneración, por cuanto cierre de   establecimiento, obedeció a incompatibilidad de uso del suelo con la actividad   de servicios sexuales    

Referencia: T-5.872.661    

Acción de tutela interpuesta   por NELCY ESPERANZA DELGADO RAMÍREZ en contra del municipio de CHINÁCOTA (Norte   de Santander) y la INSPECCIÓN DE POLICÍA DE CHINÁCOTA.    

Magistrado Ponente:    

CARLOS BERNAL PULIDO    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y   241 numeral 9º de la Constitución Política, 33 y siguientes del Decreto 2591 de   1991, y de conformidad con lo dispuesto en el Auto 449 de agosto 30 de 2017, que   declaró la nulidad de la sentencia T-073 de 2017, profiere la siguiente:    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de la sentencia proferida el   26 de julio de 2016 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Chinácota (única   instancia), que declaró improcedente la acción de tutela promovida por Nelcy   Esperanza Delgado Ramírez en contra del municipio de Chinácota (Norte de   Santander) y la Inspección de Policía de dicha entidad territorial.    

El expediente[1] de la   referencia fue escogido para revisión mediante Auto del 25 de noviembre de 2016,   proferido por la Sala de Selección número Once[2].    

I.                   ANTECEDENTES    

1.                  Hechos probados    

1.  Nelcy Esperanza Delgado Ramírez nació el 29 de marzo de   1962. En el momento de presentación de la acción de tutela tenía 54 años. Según   afirmó en la demanda, es víctima del conflicto armado[3] y tiene   a su cargo a la menor María Fernanda Hernández Corona, de quien es su abuela   materna. Esto último debido a que el padre de la niña[4] fue   asesinado a finales del mes de diciembre del año 2009[5].    

2.  La accionante asegura ser la propietaria del   establecimiento de comercio “Taberna Barlovento Chinácota” (desde ahora   el Establecimiento), también conocido como “El viejo” (este último   correspondía a su nombre anterior), ubicado en el municipio de Chinácota[6]. El   Establecimiento estaba situado a 105 metros de una institución educativa[7] y,   adicionalmente, en una zona cuyo uso principal era vivienda unifamiliar y   multifamiliar[8]. En el   local comercial se vendían bebidas alcohólicas[9]  y 15 mujeres mayores de edad ejercían actividades de prostitución.     

3.  El 1º de agosto de 2015 agentes de la Policía del   municipio de Chinácota impusieron orden de comparendo al “administrador del   establecimiento Bar el Viejo [se refiere a la accionante]”[10],   “por ejercer la prostitución en el establecimiento sin la documentación   reglamentaria”[11].   En dicha actuación se conminó, igualmente, a la señora Delgado Ramírez para que   se presentara ante la Inspección de Policía el día 3 del mismo mes y año.    

4.  Las pruebas del expediente no dan cuenta de que la   accionante hubiere comparecido a la Inspección de Policía el día en que fue   citada[12].   Sin embargo, sí demuestran que el 25 de noviembre del 2015 presentó escrito ante   el Inspector de Policía de Chinácota[13],   al parecer, “aportando la documentación que poseía a la fecha respecto de   dicho establecimiento”[14].    

5.  El 15 de diciembre del año 2015, mediante el Oficio No.   240.01.2015.423, el Inspector de Policía de Chinácota informó a la señora   Delgado Ramírez, de un lado, que “presentar un oficio adjuntando cámara de   comercio no le da la legalidad que debe tener todo establecimiento comercial”[15] y, del   otro, que el permiso de funcionamiento debía exigirlo a la Secretaría de   Planeación del municipio. Además, se le exigió a la accionante aportar la   siguiente documentación, de tal forma que el Establecimiento pudiera funcionar:    

“- Certificado de   uso de suelos    

– Acta de   inspección sanitaria de salud pública departamental    

– Certificación de   seguridad expedida por Bomberos    

– Escrituras   públicas y/o contrato de arrendamiento del local    

– Registro en   [S]ayco y [A]simpro    

– RUT    

– Estampilla de   previsión social municipal    

– Certificado de   Distancia solo para droguerías y expendio de licores”[16]    

6.  El 19 de diciembre de 2015 la Inspección de Policía de   Chinácota llevó a cabo un operativo en el Establecimiento, con el fin de   verificar la documentación correspondiente. Teniendo en cuenta que no se   aportaron todos los documentos exigidos, el Inspector de Policía otorgó a la   actora “30 días para que se expid[iera] el permiso de funcionamiento   en [la] Sec[retaría] de Planeación”[17].    

7.  Mediante el Oficio No. 240-04-2016-053 del 4 de febrero   de 2016[18],   la Inspección de Policía de Chinácota le solicitó a la Secretaría de Planeación   del municipio que le informara si el Establecimiento contaba “con el   respectivo permiso para el funcionamiento”[19].   El Inspector, igualmente, solicitó autorización para “proced[er] con   la suspensión temporal de actividades de acuerdo a la Ley 232 de 1995”[20], hasta   tanto se aportara la documentación exigida.    

8.  La Secretaría de Planeación del municipio de Chinácota,   por medio del Oficio No. 220.01.01-037 del 5 de febrero de 2016[21],   respondió la solicitud del Inspector de Policía. Le informó, primero, que el   Establecimiento no tenía licencia de funcionamiento y, segundo, que “la   [accionante]  posee licencia de funcionamiento para fuente de soda [C]uatro [E]squinas   ubicada en la carrera 6 No. 2-02 [en el] Barrio el Carmen”[22], esto   es, para un establecimiento diferente.    

9.  Por medio de la Resolución No. 2016-009 del 5 de   febrero de 2016[23],   el Inspector de Policía de Chinácota ordenó la suspensión temporal de   actividades del Establecimiento y, en consecuencia, dispuso que se colocaran los   “letreros de sellado” hasta tanto la actora presentara los documentos   correspondientes[24].    

10.   El 23 de febrero de 2016 la accionante, por intermedio   de apoderado judicial, presentó recurso de reposición y, en subsidio, apelación   en contra de dicha resolución. Argumentó que el Establecimiento funcionaba desde   hacía más de 80 años y, por ende, que no se le podía exigir licencia o permiso   de funcionamiento. En su criterio, “basta con solo comunicar a la respectiva   oficina de planeación”[25]  para tener como acreditado el requisito del permiso.    

11.  El señor Carlos Alberto Toro Muñoz, quien hasta ese   momento ejercía las funciones de Inspector de Policía, profirió el Auto No.   2016-18 del 25 de febrero de 2016, en el que se declaró impedido para seguir   conociendo del proceso policivo.    

12.  Luego de que le fue aceptado el impedimento[26],   mediante el Auto No. 241 del 12 de abril de 2016[27], el   Inspector de Policía ad hoc resolvió de manera negativa el recurso de   reposición[28],   confirmó la suspensión temporal de actividades del Establecimiento[29] y   concedió para ante la alcaldesa del municipio el recurso de apelación.    

13.  Mediante la Resolución No. 175 del 13 de junio de 2016[30], la   alcaldesa de Chinácota resolvió de manera negativa el recurso de alzada.   Argumentó que el Establecimiento “no cuenta con autorización por parte de la   Secretaría de Planeación para su funcionamiento”[31]  y, además, que “el simple hecho de la comunicación de la puesta en   funcionamiento, no le concede permiso para operar[32]. La   decisión se fundamentó, también, en que: (i) el sector en el que funcionaba el   Establecimiento se encontraba ubicado en una “zona residencial central”;   (ii) también se ubicaba “muy cercano” a una institución educativa; y   (iii) dentro del trámite administrativo, se “allegaron varias quejas   suscritas por vecinos del lugar, quienes denuncian que este establecimiento de   comercio es un prostíbulo y de los desórdenes que se presentan por el expendio   de bebidas embriagantes”[33].    

14.  Por medio de aviso del 28 de junio de 2016[34], se   notificó la decisión a la accionante.    

2.      Pretensiones    

15.  En ejercicio de la acción de tutela, el 11 de julio del   año 2016[35],   Nelcy Esperanza Delgado Ramírez demandó al municipio de Chinácota por la   presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido   proceso y de acceso al trabajo en condiciones dignas.    

16.  Pretendió que se dejaran sin efectos los actos   administrativos por medio de los cuales se había ordenado la suspensión temporal   de actividades del Establecimiento y que se le ordenara al municipio, por un   lado, “concert[ar] un plan de reubicación, que […]  asegure efectivamente la continuidad de [la] actividad comercial”[36] y, por   el otro, que en el plan de desarrollo municipal se incluyeran políticas públicas   orientadas a generar oportunidades laborales alternativas para las trabajadoras   sexuales, así como capacitaciones relativas a la protección de sus derechos   fundamentales.    

17.  En criterio de la tutelante, las decisiones adoptadas   por el municipio de Chinácota y por la Inspección de Policía,    

“desconoc[en] el   derecho a la igualdad y rompieron con el principio de confianza legítima de la   [accionante] y, por tanto de las trabajadoras sexuales que laboraban en [el]   establecimiento de comercio, al no haber provisto medidas para asegurar la   continuidad del ejercicio de la actividad económica y del trabajo en condiciones   dignas [sic], tras su sellamiento arbitrario”[37].    

18.  La señora Delgado Ramírez pidió tener en cuenta que las   trabajadoras sexuales del Establecimiento, en su criterio, merecían una especial   protección constitucional porque se trataba de un grupo de personas   tradicionalmente marginadas y discriminadas, en razón de la actividad que   ejercían y de los estereotipos negativos que, dijo, las invisibilizaban y   excluían socialmente.    

19.   Por otro lado, puso de presente que no “se ha   aprobado el nuevo EOT ni con la expedición de un acuerdo municipal o acto   administrativo donde se reglamente el ejercicio de la prostitución o por lo   menos, si existe, no se ha socializado con los directamente implicados”[38].    

3.      Respuesta de la   entidad accionada    

20.  Mediante auto del 11 de julio del año 2016, el Juzgado   Promiscuo Municipal de Chinácota admitió la demanda y dispuso la vinculación de   la Inspección de Policía de Chinácota, a la que le otorgó un término de tres (3)   días para intervenir dentro del proceso.    

21.  La Inspección de Policía de Chinácota solicitó que se   declarara la improcedencia de la acción. Argumentó que las decisiones   cuestionadas podían ser demandadas ante el juez contencioso administrativo[39].    

22.  El municipio de Chinácota consideró que la tutela era   improcedente debido a que los actos administrativos objeto de controversia   debieron ser cuestionados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.   Sin perjuicio de lo anterior, la entidad territorial pidió tener en cuenta que   el procedimiento administrativo había sido tramitado con apego al debido proceso   y en él se habían surtido las instancias procesales pertinentes.    

23.  Agregó, frente a la presunta vulneración al derecho al   trabajo, que la actora y sus empleadas podían desarrollar sus actividades en   “un lugar alejado del caso urbano”[40],   por ejemplo, “desde el lugar en que lo prestó por más de 80 años”[41]. Al   referirse a la presunta trasgresión del derecho a la igualdad, la entidad   territorial señaló que “no existe en el centro del Municipio de Chinácota   ningún otro prostíbulo al cual sí se le permita su funcionamiento”[42].    

4.      Decisiones objeto   de revisión    

24.  En sentencia del 26 de julio del año 2016, el Juzgado   Promiscuo Municipal de Chinácota declaró improcedente la acción de tutela[43].   Consideró que la decisión de la administración debía controlarse ante su juez   natural: el juez de lo contencioso administrativo, el que podía, incluso,   decretar la suspensión provisional de los actos cuestionados.    

25.  Agregó que el procedimiento administrativo se había   surtido en debida forma y que a la actora se le habían respetado sus garantías.   Además, que no era posible considerar que en el proceso sub examine se   hubiese consolidado una legítima confianza en favor de la parte demandante,   primero, porque las pruebas documentales del expediente no demostraban que el   Establecimiento hubiese estado funcionando en el mismo lugar por “más de   ochenta (80) años” y, segundo, debido a que, de todos modos, las autoridades   siempre conminaron a la actora a cumplir los requisitos legales para el   funcionamiento de aquel. Estos últimos, precisó, no se cumplieron.    

26.  La accionante no impugnó la decisión de primera   instancia.    

5.      Trámite ante la   Corte Constitucional    

27.  El expediente fue seleccionado para revisión por medio   del Auto del 25 de noviembre de 2016, proferido por la Sala Once de Selección de   la Corte Constitucional. El proceso se repartió a la Sala Sexta de Revisión.    

28.  Mediante Auto del 15 de diciembre de 2016[44], el   magistrado sustanciador del caso, por una parte, solicitó información adicional   a las partes y terceros y, por la otra, invitó a intervenir a distintas ONG[45] y   universidades[46].    

5.1.          Sentencia T-073   de 2017    

29.  Mediante la sentencia T-073 del 6 de febrero de 2017,   la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional confirmó la decisión del   juez de instancia, en lo relativo al derecho fundamental al debido proceso, y la   revocó frente al derecho al trabajo en conexidad con el mínimo vital. Con   relación a lo primero, consideró que la acción de tutela no satisfacía el   requisito de subsidiariedad, pues el proceso contencioso administrativo era   idóneo para su garantía. Con relación a lo segundo, amparó las citadas garantías   en favor de la accionante y del Establecimiento y, en consecuencia, dejó sin   efectos la resolución del 13 de junio de 2016 y ordenó “la inmediata apertura   de este establecimiento”[47],   en los siguientes términos:    

“[…] siempre y   cuando cumpla a cabalidad con las normas de policía y administrativas,   diferentes a las de uso del suelo. Además, deberá funcionar únicamente en   horario nocturno, de manera que no se crucen las labores del negocio con las del   colegio, y sus actividades tendrán que realizarse, en su totalidad, al interior   del establecimiento. Asimismo, si el colegio tiene que realizar alguna actividad   nocturna, como grados o reuniones de padres de familia, deberá informarlo al   establecimiento para que este último deje de funcionar en las horas en las que   la institución educativa realice la actividad correspondiente”[48].    

30.  Con relación al derecho a la igualdad, se dijo que si   bien no se había demostrado su vulneración, lo cierto era que “la Alcaldía   debe garantizar la integración e inclusión de este tipo de establecimientos, sin   invisibilizarlos[,] [g]arantizando así las condiciones necesarias   para que estas mujeres, dueña y prostitutas, puedan desempeñar su labor en   condiciones de dignidad, seguridad y libertad”.    

31.  La orden de amparo del derecho al trabajo en conexidad   con el mínimo vital se fundamentó en dos razones: de una parte, que los   establecimientos de comercio destinados al trabajo sexual “no tienen una zona   en la cual funcionar dentro del Municipio de Chinácota con plena legalidad y   seguridad jurídica, ya que en cualquier punto que se ubiquen podrían llegar a   ser removidos porque, conforme al mismo EOT, no son compatibles con ninguno de   los usos del pueblo”[49].   De otra parte, que la administración afectó el principio de confianza legítima:    

“Adicionalmente,   es necesario observar que el nuevo destino se ubica a dos cuadras de distancia y   que, en la medida en que el EOT del Municipio no dispone de ningún espacio para   esta clase de comercios, no le hubiese sido posible ubicarse en ningún sitio   diferente sin violar las normas de espacio público, haciéndole imposible   continuar con su negocio, cumplir la normativa y obtener la autorización de   venta de bebidas alcohólicas. || En consecuencia, la administración misma, a   través de su omisión en la regulación de actividades comerciales de alto impacto   en el EOT y su acción a la hora de sancionar a la señora Nelcy Esperanza Delgado   por prestar servicios en un inmueble que amenaza a ruina, llevó a esta última a   elegir entre su vida e integridad física, y la de sus empleadas y visitantes, y   la de mudarse, confiando en que la historia de su negocio y la justificación del   daño del inmueble no la llevarían a vulnerar las normas de uso de suelo. ||   Lo anterior plantea una afectación a la confianza legítima que el ciudadano   deposita en la administración. Ya que, buscando cumplir una orden de esta, se   termina encontrando con que bien hubiese obedecido o desconocido la   determinación, del ente competente, el resultado terminaría siendo el mismo: el   cierre de su establecimiento y la consecuente vulneración de su derecho al   trabajo y mínimo vital. || Donde quiera que se hubiese ubicado, la Taberna   Barlovento estaba destinada a vulnerar las normas de espacio público y   terminaría sancionada, o cerrada. Su dueña, el núcleo familiar de esta y sus   empleados se verían afectados en su sostenibilidad financiera, al ver cerrado su   lugar de trabajo, y los derechos fundamentales de estos quedarían indudablemente   vulnerados. O bien podrían haberse quedado donde estaban y ver afectados sus   derechos a la vida e integridad física”[50]   (negrillas propias).    

32.  Sin perjuicio de lo anterior, la Sala Sexta de Revisión   reconoció que la accionante tenía una serie de deberes, dentro de los cuales   resaltó: (i) que en el Establecimiento se garantizaran condiciones de dignidad,   seguridad, sanidad y salubridad adecuadas para las personas que realizaran   trabajos sexuales; (ii) que se garantizara a las trabajadoras todas las   prestaciones sociales y laborales, especialmente la afiliación al sistema de   salud, pensiones y riesgos laborales, así como el reconocimiento de prestaciones   sociales como cesantías y prima de servicio[51].    

5.2.          Auto 449 de 2017,   que declaró la nulidad de la sentencia T-073 de 2017    

33.  En su condición de alcaldesa del municipio de Chinácota   (accionado), Nubia Rosa Romero Contreras solicitó la nulidad de la sentencia   T-073 de 2017. Propuso la causal de desconocimiento del precedente   constitucional. Justificó la solicitud en las siguientes 2 razones: (i)   el desconocimiento de las competencias municipales sobre uso del suelo para   actividades de “alto impacto” (como la prostitución), dando lugar a un   caos del ordenamiento territorial; y (ii) la omisión de valorar la   autonomía que la Constitución les garantiza a los municipios en materia de   ordenamiento territorial.    

34.  Esta segunda razón la fundamentó en: (a) el   alcance que a la autonomía municipal le había otorgado la jurisprudencia   constitucional, en particular en   las sentencias C-931 de 2006 y T-445 de 2016; a partir de estas, consideró que   la planeación y el ordenamiento territorial constituían elementos fundamentales   de la autonomía de las entidades territoriales; (b) en el alcance de la sentencia C-192 de   2016, según el cual si las modificaciones de los usos del suelo resultaban   arbitrarios o implicaban una afectación desproporcionada de los intereses de los   particulares, estos últimos podían acudir a acciones como la de reparación   directa; y (c) que la sentencia cuya nulidad se solicitó desconocía que,  conforme a lo establecido en la   Ley 1454 de 2011, el ordenamiento territorial era un instrumento de   planificación que ponía en cabeza de los municipios la competencia para   formular, adoptar y reglamentar los usos del suelo en áreas urbanas y rurales.    

35.  Mediante el Auto 449 del 30 de agosto de 2017[52], la   Sala Plena de la Corte Constitucional declaró la nulidad de la sentencia T-073   del 2017 y ordenó que se adoptara una nueva decisión. Consideró que la sentencia   de la Sala Sexta de Revisión había desatendido los precedentes constitucionales,   por una parte, sobre   competencias municipales acerca de ordenamiento territorial[53] y, por la otra, acerca de la relatividad del derecho de propiedad   frente a las normas de ordenamiento territorial[54].    

36.  En el citado auto, sobre lo primero se concluyó que,   “se desatendieron los precedentes constitucionales sobre competencias   municipales para la organización del territorio, y la necesaria ponderación   entre la autonomía territorial y los derechos fundamentales comprometidos en   esta ocasión, para el establecimiento de las zonas específicas de tolerancia de   manera planificada”[55].   Para el pleno de la Corte, la Sala de Revisión omitió analizar asuntos   relevantes que fueron estudiados en la sentencias C-931 de 2006 y T-445 de 2016,   como era “el   alcance de la autonomía de los entes territoriales, que comprende el manejo, a través de   órganos propios, de los asuntos locales o municipales, la regulación de usos del   suelo, el cual abarca esquemas de ordenamiento territorial al implicar una serie   de acciones políticas y administrativas, de planificación, de participación y de   articulación, que resultan fundamentales para el desarrollo territorial   organizado y la vida de los pobladores”[56] (negrillas propias).    

37.  En cuanto a la segunda consideración, señaló que la   Sala Sexta de Revisión había pasado por alto que, según la sentencia C-192 de   2016, el derecho de propiedad no era absoluto y podía ser restringido por las   autoridades municipales en la regulación de los planes de ordenamiento   territorial. En la decisión se concluyó:    

“En la sentencia   C-192 de 2016 la Corte se pronunció sobre algunas expresiones de los artículos   23 y 24 de la Ley 1617 de 2013. En dicha decisión al examinar los derechos   adquiridos en relación con el uso del suelo, desde el contexto de la no   intangibilidad de las normas del plan de ordenamiento territorial distrital se   reiteró que ‘el entendimiento constitucional sobre el punto que debe proceder y   primar, como regla general, sobre el asunto aquí dilucidado, […] no es otro que   el de la no intangibilidad de las normas del POTD y la relatividad del derecho   de propiedad frente a las mismas’ (punto 8.17.). También se afirmó que ‘en casos   en los cuales la modificación de los usos del suelo por parte de las autoridades   públicas, en ejercicio de sus competencias normativas, resulte arbitraria,   abusiva o discriminatoria o pueda significar un impacto desproporcionado en los   intereses de los titulares de licencias o de los propietarios de inmuebles   edificados al amparo de dichas licencias, el particular, tiene la posibilidad de   formular una pretensión de reparación por el eventual daño antijurídico’ (punto   8.25.).”[57]    

5.3.          Otras actuaciones   procesales en sede de revisión    

38.  Notificado el Auto 449 de 2017, el expediente pasó al   despacho del magistrado ponente para redactar la sentencia sustitutiva. El   referido magistrado, por su parte, mediante autos del 19[58] y el   23[59] de   febrero de 2018, solicitó información adicional[60] a las   partes y terceros; dispuso, además, la vinculación del Concejo Municipal de   Chinácota y del Consejo Territorial de Planeación, a los que se les otorgó un   término de dos (2) días para intervenir.    

39.  El Consejo Territorial de Planeación de Chinácota   informó sobre los antecedentes del Establecimiento y aclaró que su propietaria   “no cumplió los requisitos legales para continuar prestando la actividad   económica”[61].    

40.  El Concejo Municipal de Chinácota informó que el   Esquema de Ordenamiento Territorial (EOT) se encontraba contenido en el Acuerdo   No. 09 de 2003, ajustado y modificado por el Acuerdo No. 006 de 2011. Además,   comunicó a la Corte que “a la fecha no se ha[bía] reglamentando el uso   de suelos compatible con la prestación de servicios sexuales, en razón a que a   la fecha el EOT no se ha[bía] modificado”[62].    

41.  Mediante el Auto 444 del 11 de julio de 2018, la Sala   Plena de la Corte convocó a la audiencia pública solicitada por la Procuradora Delegada para la Defensa de los Derechos de   la Infancia. Igualmente, suspendió los términos procesales en los términos del   artículo 64 del Reglamento Interno -Acuerdo 02 de 2015-. Diferentes entidades,   profesionales, académicos y ONG’S asistieron a la diligencia y sus   intervenciones se encuentran en los 4 anexos del expediente[63].    

42.  En sesión del 14 de febrero del año 2019, la ponencia   presentada no fue acogida por la mayoría de la Sala. En consecuencia, en auto   del 26 del mismo mes y año[64],   el expediente fue remitido al despacho del suscrito magistrado ponente para   elaborar el nuevo texto de la decisión aprobada por el pleno de la Corte[65].    

43.  Es del caso precisar que, mediante Oficio del 5 de   marzo de 2019, el suscrito magistrado ponente le solicitó a la Sala Plena que concediera el término   adicional de treinta (30) días al que se refiere el inciso 2º del artículo 36   del Reglamento Interno. Esta solicitud fue aceptada por el pleno de la Corte.    

II.                CONSIDERACIONES    

1.                  Competencia    

44.  La Corte Constitucional es competente para revisar el   fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en   lo dispuesto por el inciso 3° del artículo 86 y el numeral 9° del artículo 241   de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36   del Decreto 2591 de 1991. Igualmente, mediante el Auto 449 del 30 de agosto de   2017, la Sala Plena asumió el conocimiento del expediente de la referencia,   razón por la cual es competente para proferir la presente providencia.    

2.                  Del análisis de   los requisitos de procedencia de la acción de tutela    

45.  La tutela fue concebida como un mecanismo de protección   inmediato, oportuno y adecuado para los derechos fundamentales, frente a   situaciones de amenaza o vulneración, ya fuera por la acción u omisión de las   autoridades públicas, o de los particulares en casos excepcionales. De lo   dispuesto por el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991 se ha   considerado, pacíficamente, por esta Corte, que son requisitos para la   procedencia o estudio de fondo de la acción de tutela la acreditación de   legitimación en la causa por activa y por pasiva (infra num. 2.1), un   ejercicio oportuno -inmediatez- (infra num. 2.2.) y un ejercicio   subsidiario (infra num. 2.3).    

46.   El estudio de estas tres   exigencias constitucionales es relativo a cada una de las razones que   fundamentan la protección de los derechos fundamentales cuya protección se   solicita, a saber: si la   decisión adoptada por las autoridades públicas accionadas, consistente en   suspender temporalmente las actividades del Establecimiento, desconoció los   derechos (i) al debido proceso, pues se trató de una actuación al margen del   procedimiento legal dispuesto, (ii) a la igualdad, pues fue una medida que no se   impuso a otros establecimientos en similares circunstancias y (iii) al trabajo   en conexidad con el mínimo vital y el libre desarrollo de la personalidad, pues   se restringió el desarrollo de una actividad lícita.    

2.1.          Legitimación en   la causa    

47.    En el presente caso se cumplen los requisitos de   legitimación en la causa, tanto por activa como por pasiva[66]. Por una parte, las pruebas del expediente, especialmente la   documental que obra en el folio 37 del expediente, dan cuenta de que la señora   Nelcy Esperanza Delgado Ramírez es la propietaria del establecimiento de   comercio “Taberna Barlovento Chinácota”. De otra parte, la acción se interpuso en contra del   municipio de Chinácota y la Inspección de Policía de Chinácota, que, mediante   actos del 5 de febrero y del 13 de junio de 2016, respectivamente, ordenaron la   suspensión temporal del funcionamiento de dicho negocio.    

48.   Sin perjuicio de lo dicho, la Sala considera que la accionante no   tiene legitimidad en la causa para agenciar los derechos fundamentales de las   mujeres que ejercían la prostitución en el Establecimiento de su propiedad. Esta   ciudadana, por una parte, no manifestó, de forma expresa, actuar en calidad de   agente oficiosa de tales personas y, por el otro, aun aceptando que sí lo   hubiese hecho de forma tácita, lo cierto es que no aportó elementos de juicio   que le permitan a la Sala establecer que dichas personas, como titulares de sus   derechos fundamentales, no podían acudir al proceso de forma directa.    

49.   De las   pruebas aportadas al expediente, así como del análisis de las circunstancias en   las que se dieron los hechos objeto de controversia, no se puede concluir que   alguna de las 15 mujeres que ejercían la prostitución en el Establecimiento se   encuentren en una situación concreta que les impida acudir directamente ante los   jueces de tutela. Por el contrario, en el memorial aportado por la actora el 20   de junio de 2017[67] informa que, “ya no está en   contacto con [las mujeres], que desconoce [su] situación   socio-económica de cada una y que solo cuenta con el nombre de 9 de ellas”[68].   De esto se puede concluir que la accionante no tiene relación alguna con tales   mujeres y, en consecuencia, no le es posible indicar si tendrían interés o no en   el amparo de los derechos que invoca, en las circunstancias por ella descritas.    

50.   En consonancia con el artículo 86 de la Constitución, el inciso 2º   del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 reconoce que la acción de tutela puede   ser ejercida por un tercero que alegue actuar como agente oficioso[69] del titular de los derechos en   litigio. Sin embargo, esto únicamente es posible si el tercero que demanda, por   una parte, manifiesta expresamente estar actuando en dicha condición[70] y, por la otra, demuestra las   circunstancias le impiden al afectado ejercer la defensa de sus derechos de   forma directa o por intermedio de apoderado[71]. Estos   requisitos, se insiste, no se acreditan en el expediente.    

51.   En   materia de tutela, entonces, “no se pueden agenciar derechos ajenos cuando no   se comprueba la imposibilidad del titular de los mismos para ejercer su propia   defensa, bajo el entendido de que solo este puede disponer de sus derechos y   propender su protección a través del amparo”[72]. Esto último,   con el objeto de evitar que cualquier persona, so pretexto de agenciar los   derechos de otro, pueda beneficiarse al ver satisfechos sus propios intereses o,   igualmente, conseguir decisiones que contraríen la voluntad del sujeto cuyos   derechos el demandante dice agenciar ante los jueces de tutela.    

52.   A   similares conclusiones puede arribarse en lo relacionado con la posible   vulneración de los derechos del establecimiento de comercio Taberna   Barlovento Chinácota, primero, porque no es sujeto de derechos fundamentales   (de manera contraria a lo expuesto en la sentencia que se anuló); segundo,   porque a pesar de la suficiencia de la razón anterior, la accionante no informó   que estuviera actuando como representante de dicho ente y, finalmente, porque en   la demanda de tutela sí manifestó, de forma expresa, que actuaba como  “madre cabeza de familia y víctima del conflicto armado”[73]  y como abuela de una “nieta huérfana (…) a su cargo”[74].   Esto, para esta Sala, se traduce en la intención de la actora de reclamar solo   sus derechos e intereses.    

53.     Teniendo en cuenta lo anterior, y solo en caso de superarse el estudio de los   requisitos de inmediatez y subsidiariedad, la Corte Constitucional limitará el   análisis del caso sub examine a la presunta vulneración de los derechos   fundamentales de la accionante.    

2.2.          Inmediatez    

54.   En cuanto a la   inmediatez, la acción se ejerció de manera oportuna, si se tiene en cuenta que   entre la notificación de la última decisión administrativa que se cuestiona en   este proceso, adoptada por la Alcaldía del municipio de Chinácota (notificada mediante   aviso del 28 de junio de 2016), y la presentación de la acción de tutela   (11 de julio de 2016) transcurrieron 13 días, periodo que se considera   razonable, según el precedente de esta Corte[75].    

2.3.          Subsidiariedad    

55.  La Constitución Política caracteriza la   tutela como un mecanismo subsidiario frente a los demás medios de defensa   judiciales ordinarios, los cuales constituyen, entonces, instrumentos   preferentes a los que deben acudir las personas que buscan la protección de sus   derechos subjetivos e intereses, tal como lo disponen el inciso 3º del artículo   86 de la Constitución Política, el numeral 1 del artículo 6 y el inciso 1° del   artículo 8 del Decreto 2591 de 1991[76].    

56.  En relación con el caso en concreto, advierte la Sala   que la acción de tutela se orienta a controvertir las   decisiones adoptadas por la Alcaldía y la Inspección de Policía del municipio de   Chinácota del 5 de febrero y del 13 de junio de 2016, respectivamente.    

57.  Para tal fin, la accionante cuenta con otro medio de defensa para la protección de sus derechos   fundamentales, por cuanto, de conformidad con lo prescrito por los artículos 137   y 138 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), los jueces contencioso administrativos   tienen competencia para pronunciarse acerca de la legalidad de los actos   dictados por las autoridades accionadas y, de ser el caso, ordenar el   restablecimiento de los derechos afectados. Para la Sala, los actos proferidos   por las autoridades accionadas son susceptibles de ser demandados ante los   jueces de lo contencioso administrativos, primero, porque se trata de decisiones   unilaterales, en ejercicio de función administrativa (en la modalidad de   funciones policivas de la administración) y que producen efectos jurídicos   concretos (la suspensión temporal de actividades del Establecimiento) y,   segundo, porque no resuelven una controversia entre particulares. No se trata,   pues, de actos dictados en juicios de policía. En consecuencia, los   mecanismos idóneos para acceder a las pretensiones de la accionante son el medio   de control de simple nulidad o el de nulidad y restablecimiento del derecho[77].    

58.   Sin embargo, en el   presente asunto dichos medios no son eficaces, en los términos del numeral 1 del   artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, pues el cuestionamiento a la juridicidad de   los actos administrativos demandados se hace consistir en la presunta omisión   del municipio de Chinácota de regular la prestación de servicios sexuales[78],   lo que, según indicó la accionante, se tradujo en la imposibilidad de obtener el   permiso de funcionamiento que le fue exigido, por cuanto el Esquema de   Ordenamiento Territorial (EOT) no incluía un uso de suelos compatible con el   ejercicio de la prostitución. En este caso, el restablecimiento del derecho que   pudiera ordenar el juez contencioso administrativo es limitado, pues no podría   valorar la citada omisión en que habrían incurrido las autoridades   administrativas demandadas como un presunto vicio de legalidad de los citados   actos administrativos.    

59.   Sin perjuicio de lo dicho, la Sala Plena considera necesario precisar   que los jueces ordinarios son los primeros llamados y facultados para proteger   los derechos fundamentales de los usuarios de la justicia, pues no es de reserva   del juez constitucional su protección. Esta corresponde a todos los jueces de la   República, con independencia de la jurisdicción que ejerzan.    

3.                  Problema jurídico   del caso    

60.   Por superar las   exigencias de procedibilidad, le   corresponde resolver a la Sala el siguiente problema jurídico: si la suspensión   temporal de las actividades del Establecimiento vulneró los derechos   fundamentales incoados por la parte demandante, primero, por actuar al margen   del procedimiento legal establecido y en detrimento de las garantías procesales   de los involucrados; segundo, por constituir una medida que, al parecer, no se   impuso a otros establecimientos en similares circunstancias y, tercero, debido a   que se comprometió el derecho al trabajo en conexidad con el mínimo vital y al   libre desarrollo de la personalidad, ante la exigencia de acreditar ciertos   requisitos legales para continuar con el funcionamiento de aquel.    

4.                  Análisis del   problema jurídico del caso    

61.  La resolución del problema jurídico   del caso   supone, por una parte, el análisis del procedimiento administrativo de   suspensión temporal de actividades del Establecimiento, con miras a determinar   si las autoridades accionadas vulneraron las garantías del debido proceso   administrativo (primera parte del problema jurídico, numeral 4.1 infra).   Por otra parte, a partir de la regulación del uso del suelo en el municipio de   Chinácota, analizar si dicha medida comprometió los derechos fundamentales de   acceso al trabajo en condiciones dignas, en conexidad con el mínimo vital y al   libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad (segunda parte del problema   jurídico, numeral 4.2 infra).    

4.1.          Análisis de la   primera parte del problema jurídico sustancial: de la presunta vulneración de   las garantías al debido procedimiento administrativo    

62.  La Constitución Política reconoce que el   debido proceso se debe aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y   administrativas (artículo 29). Esta garantía, incluso, ha sido reconocida en   diferentes instrumentos internacionales. Dentro de estos, el artículo 8 de la Convención Americana   sobre Derechos Humanos[79],   14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[80], 8 y   10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 18 (XVIII) de la   Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.    

63.  En materia policiva, las garantías del   debido proceso son tan variadas como los fenómenos que les dan origen. Con todo,   desde una perspectiva genérica, la Corte Constitucional ha considerado que deben   respetarse las siguientes garantías en su sustanciación[81]:   (i)  a conocer el inicio de la actuación[82],  (ii) a que el procedimiento se adelante por la autoridad competente[83] y con   pleno respeto de las formas propias de cada juicio[84],   (iii)  a ser oído durante el trámite[85];  (iv) a ejercer los derechos de defensa y contradicción[86];   (v)  a presentar y controvertir pruebas[87];  (vi) a impugnar la decisión que adopte la Administración[88];   (vii)  a que las decisiones se notifiquen en debida forma[89];   (viii)  a que no se presenten dilaciones injustificadas[90] y   (ix)  a que las decisiones sean motivadas en debida forma[91].    

64.  El proceso policivo inició el 1 de agosto de   2015, como lo demuestra el informe policial del folio 61 del cuaderno número 1   del proceso de tutela, y culminó el 5 de julio de 2016 con la ejecutoria de la   decisión del 13 de junio de 2016, que resolvió el recurso de apelación,   notificada mediante aviso fijado el 28 de junio de ese mismo año. Este se surtió   por las autoridades competentes, de conformidad con lo dispuesto en los   artículos 228 del Decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía), 70 del   Decreto 522 de 1971, 320 del Decreto Ley 1333 de 1986 y, en lo aplicable, la Ley   1437 de 2011 (CPACA).    

65.  En efecto, las pruebas del plenario   demuestran que el proceso inició[92]  a instancia de la verificación que hicieron miembros de la Policía Nacional en   el Establecimiento[93].   Que la accionante fue citada en los términos del artículo 76 del Decreto 522 de   1971[94].   Que ante su inasistencia a la Inspección de Policía, mediante la Resolución No.   2016-009 del 5 de febrero de 2016[95],   el Inspector decidió de fondo el procedimiento[96]  con base en el informe de policía. Que el recurso de reposición fue tramitado y   resuelto según el trámite legal[97]  en la Resolución No. 241.02 del 12 abril de 2016[98].   Finalmente, que mediante la Resolución No. 175 del 13 de junio de 2016, la   alcaldesa del municipio de Chinácota resolvió el recurso de apelación[99]. En   suma, advierte la Sala que las autoridades accionadas adelantaron el trámite   policivo según el procedimiento señalado en el ordenamiento jurídico[100].    

66.  Los 3 actos administrativos citados,   visibles a folios 67, 68, 138 a 140 y 144 a 147 del cuaderno 1, fueron   desfavorables a los intereses de la accionante. Todos ellos fueron debidamente   motivados. Las autoridades tuvieron en cuenta, por una parte, que el   Establecimiento no contaba con el permiso de funcionamiento que debía otorgarle   la Secretaría de Planeación, pese a que el artículo 2º, literal “a”, de la Ley   232 de 1995 se lo imponía, y, por la otra, que la sola “comunicación de   apertura de establecimiento de comercio” no era suficiente para que se   entendiera surtida la autorización que se echaba de menos.    

67.  Por lo demás, advierte la Sala que la   administración no le impuso a la accionante algún tipo de carga procesal que le   impidiera ejercer sus derechos sustanciales. Así mismo, en la actuación policiva   se respetaron los principios orientadores de las actuaciones administrativas,   según lo dispuesto por el artículo 3º de la Ley 1437 de 2011, esto es, el debido   proceso, imparcialidad, transparencia y publicidad, según se evidenció en los   párrafos precedentes, y los de igualdad, eficacia y eficiencia. En relación con   estos últimos, en el expediente no reposan elementos de juicio que permitan a la   Sala inferir que en la actuación administrativa se hubiere discriminado a la   accionante, que la decisión adoptada se hubiere producido por motivos personales   de los funcionarios o que en otros procesos similares se hubieren adoptado   decisiones distintas a las que se cuestionaron en esta tutela. Tampoco hay   pruebas que permitan afirmar que el proceso administrativo no se adelantó de   forma diligente, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas[101].    

69.  En suma, las autoridades accionadas,   encargadas de la sustanciación del procedimiento policivo administrativo que   condujo a la suspensión de actividades comerciales del Establecimiento no   vulneraron las garantías del debido proceso de la accionante. Por tanto, la   decisión atacada, consistente   en suspender temporalmente las actividades del Establecimiento, no vulneró el   derecho fundamental al debido proceso de la parte demandante, primero, porque no   se produjeo al margen del procedimiento legalmente establecido y, segundo,   porque se respetaron las garantías procesales de la accionante durante su   sustanciación.    

4.2.          Análisis de la   segunda parte del problema jurídico: de la presunta vulneración del derecho de   acceso al trabajo, en conexidad con los derechos fundamentales al mínimo vital,   igualdad y libre desarrollo de la personalidad    

70.             El artículo 25 de la   Constitución reconoce el derecho que tiene toda persona “a un trabajo en   condiciones dignas y justas”. Este derecho guarda relación directa con otras   garantías de rango constitucional pues, además de contribuir al sustento   económico de las personas y sus familias, el trabajo constituye una herramienta   para desarrollar el proyecto de vida[102]  de quienes decidieron escoger una profesión u oficio (artículo 26 C.P.). El   trabajo, pues, goza de la especial protección del Estado.    

71.             Esta Corte[103] ha   tenido la oportunidad de precisar que dicha protección se predica de la   actividad laboral subordinada[104]  e, igualmente, del trabajo independiente. En ambos casos, para la Corte[105], el   mandato constitucional de protección impone dos tipos de obligaciones al Estado:   de una parte, la de promover condiciones de acceso al trabajo y, de la otra, la   de vigilar que las relaciones de trabajo se desarrollen en condiciones de   dignidad y justicia, especialmente cuando las mismas se desarrollan en   escenarios de subordinación y dependencia y, en general, en todos aquellos casos   en los que el trabajador sea considerado una “parte débil”.    

72.   La protección constitucional también se predica de otras modalidades de   trabajo: (i) miembros de cooperativas de   productores; (ii) trabajadores familiares auxiliares; (iii) trabajadores que no   pueden clasificarse según la situación en el empleo; y (iv) empleadores[106]. En el caso de los empleadores, resulta importante   distinguir entre el empleador que satisface una necesidad propia sin perseguir   ánimo de lucro (es el caso de quien contrata una persona para ejecutar   actividades domésticas); el empleador independiente que contrata a una o varias   personas para cumplir con las obligaciones a las que se ha comprometido; y, por   último, el empleador que genera trabajo en el marco de la libertad de empresa.    

73.  Esta distinción es de la mayor importancia debido a que   en este último caso la relación obligacional que surge en torno al derecho al   trabajo se modifica y con ello las hipótesis en las que el Estado puede afectar   los derechos de los trabajadores. En efecto, al empleador-empresario le   corresponde garantizar condiciones de dignidad y justicia a sus empleados. Al   Estado, por su parte, le compete, por un lado, vigilar el cumplimiento de las   normas laborales y de seguridad social y, por el otro, fomentar el acceso a   medios de trabajo e, igualmente, el desarrollo y promoción de la empresa, esto   es, el ejercicio de la libertad económica de que trata el artículo 333 de la   Constitución Política. Esta, además de la libre competencia, protege la libertad   de empresa, que corresponde a aquella libertad que se reconoce a todos los   ciudadanos de realizar actividades económicas, dentro del marco constitucional y   legal[107].    

74.  A juicio de la Sala, el caso de la accionante se   enmarca en esta última hipótesis. Las pruebas del expediente dan cuenta de que   la actora es propietaria de un establecimiento de comercio dedicado el expendio   de bebidas alcohólicas[108]  y a la intermediación de actividades de prostitución[109],   actividades económicas de las que derivaba una utilidad. Su caso, entonces, debe   ser analizado desde la perspectiva de la libertad de empresa, dado que,   como se indicó en el numeral 2.1 supra, únicamente la actora está   legitimada en la causa por activa. Así las cosas, en lo que tiene que ver con la   accionante, entonces, no resultan relevantes los deberes estatales de promover condiciones de acceso al trabajo y   de vigilar que las relaciones de trabajo se desarrollen en condiciones de   dignidad y justicia (en relación con ella, en su calidad de empresaria).  Otro sería el enfoque si la Sala hubiese   debido analizar la situación del grupo de 15 mujeres que ejercían la   prostitución en el Establecimiento de la accionante.    

75.   La libertad de empresa es un   derecho prima facie y, como tal, puede ser objeto de desarrollos legales[110],   limitaciones legislativas[111]  y, en general, de intervenciones estatales[112].  Según se ha   reiterado en la jurisprudencia constitucional[113],   una intervención estatal se justifica si “pretende conciliar los intereses privados presentes en la   actividad empresarial de los particulares, con el interés general que está   involucrado en dicha actividad”[114].   Esta, además, tal como lo ha considerado la Corte, se ejerce, en un “marco   económico ontológicamente cualificado, que parte del reconocimiento de la   desigualdad social existente (art. 13), de la consagración de ciertos y   determinados valores como la justicia y la paz social, principios como la   igualdad y la solidaridad, y derechos y libertades civiles, sociales, económicos   y culturales que conforman la razón de ser y los límites del quehacer estatal”[115].    

76.  En lo relacionado con la actividad de la   prostitución, la libertad de empresa  ha sido limitada por el legislador, al menos, de tres formas:    

77.  (i) De conformidad con el artículo 84 del Código de   Policía y de Convivencia, aprobado mediante la Ley 1801 de 20016, es prohibido   “desarrollar actividades económicas relacionadas con el ejercicio de la   prostitución, alrededor de hospitales, hospicios, centros de salud,   centros que ofrezcan el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica,   media, superior o de educación para el trabajo y desarrollo humano, o centros   religiosos” (negrillas propias).    

78.  (ii) Según dispone el parágrafo 2º del artículo 15 de   la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 1º de la Ley 902 de 2004, los   “planes de ordenamiento territorial de los municipios y distritos, no podrán   establecer usos compatibles entre servicios de alto impacto referidos a la   prostitución y actividades afines, con usos para vivienda y dotacionales   educativos” (negrillas propias). Esta norma fue reglamentada por el Decreto   4002 de 2004, que en su artículo 2 dispone:    

“Artículo 2°.   Incompatibilidad y localización. En los Planes de Ordenamiento Territorial   o en los instrumentos que los desarrollen o complementen no se podrán   establecer como permitidos, los usos que comprendan servicios de alto impacto   referidos a la prostitución y actividades afines, en las áreas,   zonas o sectores en donde se prevea el desenvolvimiento del uso residencial o   cualquier tipo de uso dotacional educativo, independientemente de que   alguno de estos últimos se contemple con carácter de principal, complementario,   compatible o restringido, o mezclado con otros usos. || El desarrollo de los   servicios de alto impacto referidos a la prostitución y actividades afines,   deberá regularse de manera especial en los Planes de Ordenamiento Territorial o   en los instrumentos que los desarrollen o reglamenten, los cuales precisarán los   sitios específicos para su localización, las condiciones y restricciones a las   que deben sujetarse. || En caso de presentarse colindancia entre las áreas,   zonas o sectores donde se permitan los usos residencial e institucional   educativo con aquellas áreas, zonas o sectores donde se prevea la ubicación de   los usos de alto impacto referidos a la prostitución y actividades afines, los   Planes de Ordenamiento o los instrumentos que los desarrollen o complementen,   deberán prever las situaciones en las que priman los usos residencial e   institucional educativo sobre los usos incompatibles enunciados en el presente   artículo. || Parágrafo. Para la delimitación de las áreas, las zonas o los   sectores en los que se permitan los servicios de alto impacto referidos a la   prostitución y actividades afines se tendrán en cuenta las características y las   formas de convivencia de cada municipio o distrito” (negrillas y   subrayas propias).    

79.       (iii) En el momento en el que se surtió el   procedimiento policivo, se encontraba vigente el artículo 2º de la Ley 232 de   1995[116],   según el cual, “es obligatorio para el ejercicio del comercio que los   establecimientos abiertos al público (…) [c]umplir con todas las normas   referentes al uso del suelo”.     

80.        En el caso del municipio de   Chinácota el uso del suelo se encuentra regulado en el artículo 9º del Acuerdo   No. 013 del 27 de junio de 2006[117]  y en el Esquema de Ordenamiento Territorial, contenido en el Acuerdo No. 006 del   11 de julio del 2007. Los usos del suelo urbano en la mencionada entidad   territorial son los siguientes[118]:    

        

SÍMBOLO                    

DESCRIPCIÓN                    

ÁREA Ha.   

APRH                    

ÁREA DE PROTECCIÓN DE RECURSO HÍDRICO                    

37.44   

ÁREAS RECREATIVAS                    

4.46   

ZRT                    

ZONA DE ALTO RIESGO TECNOLÓGICO                    

20.48   

ZEU                    

ZONA DE EXPANSIÓN URBANA                    

71.24   

ZPE                    

ZONA DE PROTECCIÓN ESCOLAR                    

2.16   

ZAR-D                    

ZONA DISPONIBLE DE VIS                    

6.46   

ZIND                    

ZONA INDUSTRIAL                    

2.14   

ZINS                    

ZONA INSTITUCIONAL                    

17.20   

ZP-ARR                    

ZONA DE PROTECCIÓN DE RECURSO HÍDRICO                    

48.9   

ZAR1                    

ZONA RESIDENCIAL AISLADA Y DE BAJA DENSIDAD                    

93.29   

ZAR3                    

ZONA RESIDENCIAL CENTRAL                    

66.38   

ZAR4                    

ZONA RESIDENCIAL DE VIVIENDA DE INTERÉS                    

7.74   

ZM                    

ZONA RESIDENCIAL MIXTA                    

19.57   

ZAR 5                    

ZONA RESIDENCIAL TÍPICA                    

6.15   

ZONA RESIDENCIAL UNIFAMILIAR O BIFAMILIAR                    

47.91      

81.   En el momento de presentación de la   acción de tutela e, incluso, para el momento en el que se convocó a la audiencia   pública en el trámite de revisión (julio de 2018)[119], los   instrumentos de ordenamiento territorial del municipio de Chinácota no se habían   ajustado a las exigencias del inciso 2º del artículo 28.5 de la Ley 388 de 1997,   modificado por el artículo 2º de la Ley 902 de 2004[120]. Para ese   momento, entonces, la reglamentación del uso del suelo no permitía ni   contemplaba zonas para la realización de “actividades de alto impacto”   como la prostitución.    

82.  Además, no se encuentra probado que la accionante   hubiere solicitado autorización para explotar un establecimiento de comercio   dedicado a dicha actividad, pese a que el Inspector de Policía le había   informado que debía hacerlo[121]  “so pena de cierre del establecimiento” en el que se desarrollaba aquella[122].    

83.  Está debidamente probado, eso sí, que la accionante   envió a la Secretaría de Planeación “comunicación de apertura de   establecimiento”, por considerar que para el funcionamiento de un   establecimiento de comercio no requería ningún tipo de autorización. Incluso,   este fue el argumento principal del recurso de reposición que presentó en contra   de la Resolución del 5 de febrero de 2016. En efecto, el apoderado de la actora   recurrió la decisión de suspensión de actividades alegando que exigir un permiso   de funcionamiento era contrario a “la ley antitrámite y del Decreto Nacional   1879 de 2008 [reglamentario de la Ley 232 de 1995]”.     

84.  Teniendo en cuenta lo dicho, considera la Sala que la   litis  del caso no gira en torno a establecer si el municipio tenía competencia   para exigir licencias, permisos y certificaciones para registro y apertura de   establecimientos comerciales, pues si el uso del suelo para el ejercicio de   actividades como la prostitución no estaba regulado en el EOT de Chinácota, lo   cierto es que carecía de sentido determinar si el Establecimiento cumplía o no   con los requisitos de funcionamiento, en la medida en que podía partirse del   supuesto de que no era así[123].   Lo que se debe determinar, para resolver la segunda parte del problema jurídico   del caso, por tanto, es si a dicha omisión regulativa se le puede atribuir la   vulneración de los derechos fundamentales alegados. Para esto es necesario   establecer si la suspensión de actividades se dictó en el marco de las   restricciones legales a la libertad de empresa o si, por el contrario, se   dio de forma ilegal y en perjuicio de la actora.    

85.   En criterio de la Sala Plena, la   suspensión temporal de las actividades del Establecimiento se produjo como   consecuencia directa de las restricciones que el Legislador ha impuesto,   válidamente, a la libertad de empresa, en cuanto al ejercicio de   la intermediación en materia de prostitución.    

86.  En ese sentido, las posibles consecuencias adversas de   dicha suspensión, incluida la posible afectación de derechos subjetivos, no le   son imputables a las entidades accionadas a título de vulneración de derechos   fundamentales. Dos argumentos respaldan esta inferencia: (i) si bien es   cierto que no existía una prohibición concreta en lo relacionado con el uso del   suelo para el ejercicio de la prostitución, se insiste, porque la materia ni   siquiera estaba regulada, también lo es que sí existía una incompatibilidad   en cuanto a la localización del Establecimiento y, en consecuencia, un   incumplimiento de las normas referentes al uso del suelo (infra núm.   4.2.1); y (ii) a la disposición constitucional contenida en el artículo   333 de la Constitución no es posible adscribir un derecho al libre ejercicio de   la actividad empresarial de intermediación para actividades de prostitución y,   mucho menos, un derecho fundamental a la regulación del suelo para su ejercicio   (infra núm.. 4.2.2).    

4.2.1 De las normas que establecen incompatibilidades con el uso del   suelo    

87.  El predio en donde funcionaba el Establecimiento, tal y   como quedó expuesto en la certificación expedida por la Secretaría de Control   Urbano y Vivienda del municipio de Chinácota[124],   se encuentra ubicado en una “Zona residencial central – ZAR 3”. Según el   EOT del municipio, esta zona “corresponde al tipo de vivienda ubicada   sobre la zona central de la ciudad, en la que se hallan ubicados muchos   inmuebles que conforman el Patrimonio Arquitectónico y Cultural”[125](negrillas   propias).    

88.  Igualmente, está debidamente probado que en el predio,  “[p]or ser una zona de conservación especial, se permit[en] los   usos de conservación y restauración y los usos: (…) a) principal: vivienda   unifamiliar y multifamiliar; b) compatible: comercio[,] pequeña   industria [y] centros educativos; c) condicionado: vivienda de interés   social [y] centros de recreación; y d) prohibido: vivienda tipo ZAR1 y   ZAR2 [y] plantas industriales”[126]  (negrillas propias). Nótese que el predio se ubica en una zona residencial,   esto es, de “casas en las que se vive” o “alojamiento colectivo de individuos”,   según lo define el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.    

89.   El artículo 15 de la Ley 388 de   1997, modificado por el artículo 1º de la Ley 902 de 2004, prohíbe los usos del   suelo que comprendan servicios de alto impacto como la prostitución y   actividades afines, en zonas donde se prevea el desenvolvimiento de usos   residenciales. También establece que para la delimitación de las zonas en las   que se permitan los referidos usos, se deben considerar sus características y   las formas de convivencia de cada municipio[127].    

90.  La norma referida también establece una prohibición   similar frente a las zonas de “uso dotacional educativo”. Al respecto,   basta con tener en cuenta, por una parte, que uno de los fundamentos de la   Resolución No. 175 de 2016 fue que el Establecimiento “se enc[ontraba]  muy cercano a [una] Institución Educativa”[128]. De otra   parte, también resulta de gran relevancia el concepto emitido por la Consejo   Territorial de Planeación de Chinácota, ante el requerimiento de uno de los   magistrados sustanciadores de esta Sala Plena, en el que manifestó que el   Establecimiento “no cumplió los requisitos legales para continuar prestando   la actividad económica”[129],   debido a que el predio en donde se llevaba a cabo era “equidistante cien   metros de un importante establecimiento educativo infantil”[130]. Nótese   que la norma que establece la incompatibilidad en el uso del suelo no hace   ninguna distinción en cuanto al horario en el que se ejerce la prostitución y,   por ende, es irrelevante lo que la actora expone frente al particular, esto es,   que el Establecimiento funciona los fines de semana y en horas de la noche[131].    

91.  En ese mismo sentido, ante el hecho de que el   Establecimiento funcionaba en una zona que no era apta para el ejercicio de la   prostitución, también puede hablarse del incumplimiento del literal “a” del   artículo 2 de la Ley 232 de 1995. Al respecto, en el acto administrativo que   resolvió la apelación presentada por la actora, se dijo:    

“Con todo lo anterior [se refiere al análisis de los   usos del suelo y al resumen del procedimiento surtido], el recurrente no logra   desvirtuar con (sic) los argumentos de la apelación, pues en efecto no cumple   con los requisitos exigidos en la Ley 2[3]2 de 1995 para el funcionamiento de   comercio, por tal razón encontrando el Despacho ajustada a derecho la resolución   [apelada], se confirmará en todas sus partes”.    

92.  A juicio de la Sala, el incumplimiento de las normas   relacionadas con el uso del suelo, por un lado, justifica la exigencia que las   entidades accionadas le hicieran a la accionante en diferentes ocasiones,   consistente en pedirle que certificara que el uso del suelo era compatible con   las actividades del Establecimiento. Por otro lado, dicho incumplimiento también   sustenta un argumento plausible para haber suspendido temporalmente el ejercicio   de las actividades en el Establecimiento, que no fue ni irrazonable ni   desproporcionado.    

4.2.2 Del ejercicio de la actividad de intermediación para la   prostitución y los derechos al trabajo, igualdad y libre desarrollo de la   personalidad    

93.  A la omisión en la que ha venido incurriendo el   municipio de Chinácota, consistente en no regular el uso del suelo para el   ejercicio de la prostitución, no se le pueden imputar las consecuencias adversas   de la suspensión de actividades del Establecimiento, menos si esto pretende   hacerse a título de vulneración de derechos fundamentales.    

94.   Dentro del margen de configuración   legal es posible regular la prostitución. Sin embargo, en ejercicio de esta   competencia se debe respetar la autonomía de las entidades territoriales para   desarrollar los usos del suelo y el esquema de ordenamiento territorial. En   efecto, el artículo 287 de la Constitución reconoce que estas “gozan de   autonomía para la gestión de sus intereses”. Dos de las manifestaciones más   importantes de dicha autonomía, para la Corte, son el derecho a actuar por medio   de órganos propios en la administración (numeral 1º) y el autogobierno en los   asuntos de interés regional o local. Tales prerrogativas, según la   jurisprudencia constitucional[132],   hacen parte de las facetas esenciales de la autonomía territorial[133] y, como   tal, son “indisponibles” por el Legislador o para cualquier otro operador   jurídico[134]  (incluidos los jueces), habida cuenta de que los límites de tal autonomía   únicamente pueden imponerse a partir de los contenidos de la Constitución[135].    

95.  Acceder a lo pretendido en la demanda de tutela y   ordenar la reapertura del Establecimiento, so pretexto de haberse vulnerado un   derecho a la regulación del suelo para el ejercicio de la prostitución   implicaría la vulneración de la autonomía territorial del municipio de   Chinácota.    

96.  El desconocimiento de los precedentes judiciales que   reconocen tal situación, de hecho, fue una de las causas para declarar la   nulidad de la sentencia T-073 de 2017, frente a la cual esta Sala Plena concluyó   que una orden de tal magnitud, así como determinar las condiciones de   funcionamiento y ejercicio de la prostitución[136],   implicaría el “desconoc[imiento de] las competencias del municipio   [de Chinácota] en la materia, particularmente [de] la autonomía para   regular los usos del suelo y el esquema de ordenamiento territorial”[137].    

97.  Por otro lado, la Sala considera importante resaltar   que, de la ausencia de delimitación de los usos del suelo para actividades de   alto impacto en el municipio de Chinácota, no se sigue, de manera necesaria, una   prohibición para el ejercicio de la prostitución en dicha entidad territorial.   Dos elementos de juicio refuerzan esta conclusión: de un lado, que el municipio   accionado le informó al juez de instancia que las actividades de prostitución   “podrían ejercerse […] en un lugar alejado del casco urbano”[138]. De otro   lado, que, según informó el municipio accionado, en otra zona del municipio,   para ese momento, “funciona[ba] el establecimiento denominado Grill   Bar Pirámide Roja”[139].    

98.  Resalta la Sala que, dada tal situación, de una parte,   la accionante pudo haber continuado con la actividad de venta de bebidas   alcohólicas, para lo cual sí contaba con el respectivo permiso de   funcionamiento, según la autorización del 31 de marzo del año 2015, visible en   el folio 66 del cuaderno 1 del plenario.    

99.  De otra parte, actora pudo continuar ofertando los   servicios de prostitución en el mismo lugar en el que administraba esta   actividad, según su dicho, desde el año 1935. En relación con este aspecto, la   Sala no tiene elementos de juicio para establecer que en el lugar en el que   funcionaba el denominado “Bar el Viejo” no era viable continuar con la   actividad de intermediación para fines de prostitución; por el contrario, según   lo que indicó la propia accionante, los recursos producidos en la anterior   ubicación fueron suficientes para que el Establecimiento perdurara por más de   ochenta años y ayudar en el sostenimiento de su familia[140]. Esto,   claro está, siempre que se hubiese cumplido con la carga de hacer las   adecuaciones locativas exigidas por la entidad territorial accionada, carga que,   a juicio de esta Sala resultaba razonable y proporcional si se tiene en cuenta   que lo que buscaba ERA la protección y seguridad de los usuarios del lugar.    

100.        A similares conclusiones puede   arribarse frente a la presunta vulneración del derecho al libre desarrollo de la   personalidad de la accionante, pues si esta consideraba que ofrecer los   servicios de prostitución en el Establecimiento, de alguna forma, garantizaba su   libre desarrollo de su personalidad, bien pudo haber continuado con el negocio   en la ubicación inicial. De todas formas, la Sala no puede perder de vista que,   según el artículo 16 de la Constitución[141],   el ejercicio del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad no   puede hacerse al margen del ordenamiento jurídico[142]; para este   caso, por fuera de las normas que regulan incompatibilidades con los usos del   suelo, según se indicó en el numeral 4.2.1 supra. No podría, pues, la   accionante alegar que tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad   cuando el mismo se proyecta en hechos o escenarios expresamente prohibidos por   el Legislador[143].    

101.        En lo que respecta al derecho a la   igualdad, por otro lado, la Sala carece de elementos de juicio para identificar   un tratamiento discriminatorio por parte de las autoridades municipales. Las   pruebas del expediente no ofrecen certeza acerca de la afirmación de la actora,   según la cual “en la misma cuadra funcionan tres cervecerías más y [que]  un local de esos tiene […] mujeres para el trabajo sexual”[144]. No   reposan declaraciones testimoniales, pruebas documentales o cualquier otro   elemento que soporte esta aseveración. Por el contrario, en el trámite de   primera instancia el municipio informó que “en el sector donde se encuentra   ubicada la Taberna BARLOVENTO no opera ningún otro prostíbulo”[145]. Además,   se itera, las pruebas del plenario permiten afirmar que la suspensión de   actividades del Establecimiento estuvo orientada por las restricciones legales y   no por algún tipo de conducta discriminatoria en contra de la accionante.    

102.  Por lo demás, la Sala considera que se demostró en el   proceso que la incompatibilidad   de ciertos usos del suelo, en los términos de las disposiciones citadas en el   numeral 4.2.1 supra era relativa a “servicios alto impacto referidos a   la prostitución y actividades afines” con usos residenciales y “cualquier   tipo de uso dotacional educativo”, y no con otro tipo de servicios o   actividades. No puede hablarse, pues, de una decisión contraria a la igualdad.    

103.  Corolario de todo lo anterior, la Sala   encuentra que las autoridades accionadas no vulneraron los derechos   fundamentales alegados en la demanda de tutela y, por ende, se deben negar las   pretensiones de la acción. En consecuencia, la Sala revocará la decisión del   juez de tutela que declaró la improcedencia del amparo y, en su lugar, dispondrá   negarla.    

6.                  Síntesis de la   decisión    

104.  La Sala Plena dictó providencia de   reemplazo, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la sentencia T-073   de 2017, decretada mediante el Auto 449 de 2017. La Sala analizó la procedencia   de la acción de tutela para cuestionar la decisión por medio de la cual las   autoridades accionadas habían ordenado el cierre de la taberna Barlovento,   propiedad de la accionante, en la que vendía bebidas alcohólicas y ofertaba la   prestación de servicios sexuales, al no acreditar el permiso de uso del suelo   para estas actividades de “alto impacto”, por la presunta vulneración de   los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, libre desarrollo de la   personalidad e igualdad.    

105.  Luego de considerar que la acción de tutela   satisfacía las exigencias de procedibilidad, únicamente en relación con las   pretensiones de la tutelante y no de terceras personas, en primer lugar, la Sala   concluyó que las autoridades demandadas no habían desconocido la garantía al   debido proceso de la accionante, dado que el acto administrativo que había   resuelto el recurso de apelación contra la decisión de cierre del   establecimiento de comercio le había sido notificada en debida forma.    

106.  En segundo lugar, la Sala Plena consideró   que no había existido vulneración de las garantías fundamentales al trabajo y al   libre desarrollo de la personalidad (en conexión con la de mínimo vital y en   relación con la de libertad de empresa) de la accionante, dado que, por una   parte, la decisión de cierre del establecimiento se había basado en la   existencia de limitaciones legales, con fundamento constitucional, relativas a   la incompatibilidad de ciertos usos del suelo con la actividad comercial que   ejercía la accionante. Estas restricciones, de orden público, se contenían, en   particular, en el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 388 de 1997 (modificado   por el artículo 1 de la Ley 902 de 2004), reglamentado por el Decreto 4002 de   2004 (posteriormente reiteradas en el artículo 84 del Código de Policía, Ley   1801 de 2016). De otra parte, las citadas garantías tampoco habían sido   vulneradas, dado que la accionante había tenido la opción de desarrollar su   actividad comercial en otro sitio del municipio en que tales restricciones, de   orden público, no hubiesen sido aplicables. Resaltó la Sala, en relación con   este último aspecto, que esta era la situación del denominado “Bar El Viejo”,   en el que la accionante, por varios años, había desarrollado una idéntica   actividad comercial.    

107.  Finalmente, consideró la Sala que las   autoridades judiciales demandadas no habían desconocido el derecho a la igualdad   de la accionante, en la medida en que la incompatibilidad de ciertos usos del   suelo, en términos de las citadas disposiciones, era relativa a “servicios   alto impacto referidos a la prostitución y actividades afines” con, en   especial, usos residenciales y “cualquier tipo de uso dotacional educativo”,   y no otro tipo de servicios o actividades.    

III.            DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

                                                 

Primero-.   LEVANTAR  la suspensión de términos   decretada en el Expediente T-5.872.661.    

Segundo-.   REVOCAR la sentencia del 26 de julio de 2016,   proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Chinácota, que declaró   improcedente la acción de tutela formulada por Nelcy Esperanza Delgado Ramírez   en contra del municipio de Chinácota y la Inspección de Policía del mismo   municipio, para, en su lugar, NEGAR el amparo solicitado.    

Tercero-.   EXPEDIR, por Secretaría   General, las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de   1991.    

Comuníquese y   cúmplase,    

GLORIA STELLA   ORTIZ DELGADO    

Presidenta    

Aclaración de   voto    

CARLOS BERNAL   PULIDO    

Magistrado    

Aclaración de   voto    

DIANA FAJARDO   RIVERA    

Magistrada    

Salvamento   parcial de voto    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ    

ANTONIO JOSÉ   LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

Aclaración de   voto    

CRISTINA PARDO   SCHLESINGER    

Magistrada    

Aclaración de   voto    

JOSÉ FERNANDO   REYES CUARTAS    

Magistrado    

Salvamento de   voto    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Ausente con   incapacidad médica    

MARTÍN GONZALO   BERMÚDEZ MUÑOZ    

Conjuez    

Aclaración de   voto    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO    

CARLOS BERNAL   PULIDO    

A LA SENTENCIA   SU062/19    

PROTOCOLO PARA   PREVENIR, REPRIMIR Y SANCIONAR LA TRATA DE PERSONAS-Obligación del Estado de tipificar como   delito la trata de personas y desincentivar esta conducta (Aclaración de voto)    

Magistrado Ponente: Carlos Bernal Pulido    

En   atención a la decisión adoptada por la Sala Plena, a pesar de compartir la   resolución del caso y sus fundamentos, me permito Aclarar Voto, en el sentido   que debieron considerarse estas otras razones como determinantes de la decisión:    

En primer lugar, que no existe un derecho (mucho menos fundamental) a la   regulación del uso del suelo para el ejercicio de la actividad de prostitución.   Este razonamiento no es plausible porque la Constitución solo “permite” que el   Legislador regule los usos del suelo, y dentro de tal marco las autoridades   territoriales y administrativas deben ejercer las competencias que les sean   otorgadas. Por tanto, tienen la competencia para regular el uso del suelo para   actividades de “alto impacto”, pero no tienen una obligación constitucional de   destinar zonas al ejercicio de estas actividades, de manera tal que su ausencia   suponga una situación de inconstitucionalidad.    

En segundo lugar, de conformidad con el “protocolo para prevenir, reprimir y   sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa   la convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada   transnacional”, incorporado al ordenamiento colombiano mediante la Ley 800   de 2003, el Estado se obligó a tipificar como delito la trata de personas, y,   por tanto, a desincentivar esta conducta. Esta, entre otras, puede tener como   causa la amenaza, el uso de la fuerza, el engaño, el abuso de poder o el abuso   de una situación de vulnerabilidad, en la que, según indicaron varios   intervinientes en la audiencia pública que realizó la Sala Plena el día 16 de   agosto de 2018, se encuentra un gran número de personas en situación de   prostitución.    

Fecha ut supra,    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

      

ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

 A LA SENTENCIA SU062/19    

PROSTITUCION-La jurisprudencia no corresponde a las   exigencias del principio de dignidad humana y no protege a personas,   especialmente a mujeres, víctimas de una actividad de intermediación de   servicios sexuales con ánimo de lucro (Aclaración de voto)    

FEMININZACION   DE LA PROSTITUCION-Forma de   violencia contra la mujer (Aclaración de voto)    

Referencia:   Expediente T-5.872.661    

Magistrado   Ponente: Carlos Bernal Pulido    

La suscrita magistrada   acompaña el sentido de la decisión mayoritaria de la Sala Plena. Sin embargo,   con el debido respeto por la mayoría, considera necesario aclarar su voto en el   sentido de que la Corte desaprovechó la oportunidad de revisar integralmente su   jurisprudencia sobre prostitución, pues no corresponde a las exigencias del   principio de dignidad humana y no protege a personas, especialmente a mujeres,   víctimas de una actividad de intermediación de servicios sexuales con ánimo de   lucro, que aprovecha la situación de vulnerabilidad e incapacidad de optar   libremente de esas personas.    

1. Considerar que todos los individuos se encuentran en el mismo punto de   partida, es decir, en condiciones igualitarias para ejercer su libertad y su   autonomía, es pasar por alto las relaciones de poder existentes en la sociedad,   dadas por la raza, el sexo u otro motivo. Esta visión significa desconocer la   esencia misma del Estado Social, cuyo desafío es la consolidación de la igualdad   material,  justamente porque la igualdad formal propia del Estado de   Derecho está vendada para distinguir las diferencias entre los sujetos y   advertir las relaciones de dominio a las que están sometidos, que no son otra   cosa que barreras para ser auténticamente libres. En ese sentido, el contexto   material de la prostitución en Colombia corresponde a una realidad trenzada con   relaciones de poder que están siendo ignoradas por la Corte en su   jurisprudencia.    

2. La feminización de la prostitución.  Quienes sostienen relaciones   sexuales a cambio de dinero en Colombia son principalmente mujeres y niñas[146]  y en general para el escenario internacional, la “inmensa mayoría de las   personas que se prostituyen  son mujeres y niñas y casi la totalidad de los   usuarios hombres”.[147]  ¿Por qué? Porque son mujeres. Los roles tradicionalmente asignados a hombres y a   mujeres han posicionado a los primeros en los espacios públicos en donde se   ejerce el poder y se toman decisiones, mientras que a las segundas en los   privados asociados con lo doméstico y la satisfacción sexual. Dentro de ese   esquema, son las mujeres quienes están expuestas a prostituirse, porque su   cuerpo está concebido socialmente para ser proveedor de placer.    

3.  La estigmatización y la inclusión. En el contexto particular del caso que   fue objeto de estudio en la sentencia T-594 de 2016,[148]  es necesario precisar la distinción entre dos cuestiones: por un lado, el   derecho de toda persona a vivir una vida libre de violencia, tratos crueles y   tortura; y por otro lado, la justificación de la prostitución con base a la   estigmatización que de esa actividad existe. En el primer aspecto coincido con   la posición de la Corte, en el sentido de que muchas violencias están   justificadas por el agresor y por la sociedad misma con fundamento en   estereotipos de género. En esta misma lógica, dado que las mujeres en   prostitución no cumplen la expectativa de la mujer casta y monógama, la sociedad   justifica las agresiones contra ellas, lo cual es inadmisible   constitucionalmente.    

Los estereotipos de género que habitan la conciencia social y dan forma a sus   imaginarios operan en muchas esferas y no sólo soportan la violencia física,   sino también la simbólica. Razonamientos legales o judiciales anclados en   estereotipos que discriminan son del mismo modo insostenibles   constitucionalmente, como bien lo ha afirmado este Tribunal.[149]  Sin embargo, la explicación de las violencias y la discriminación   con base en estereotipos de género está radicalmente distante de la idea de   acreditar y promover la prostitución en sí misma con base a la estigmatización   social que de esa actividad existe. La estigmatización de la población   afroamericana no justificó que se regulara la exclusión para que se diera en   condiciones dignas, sino que la valoración negativa de la estigmatización   significó concebir la abolición de la segregación. En Colombia, la   estigmatización y la violencia que se ejerce respecto de las mujeres prostitutas   no se acabará “dignificando”, sino excluyéndola, como práctica socialmente   aceptable.     

4. La libertad. Son múltiples los caminos que conducen a una persona a   dedicar su vida a sostener relaciones sexuales a cambio de dinero u otro   beneficio material. En muchas de esas trayectorias vitales, la voluntad, ese   consentimiento libre y razonado es un proceso de deliberación interna que la   mayoría no han tenido la oportunidad de desplegar, debido a las relaciones de   poder a las que han estado sometidas desde la infancia.[150]    

El primer sendero comienza cuando la virginidad de muchas niñas y adolescentes   es subastada para pagar una deuda o a cambio de un mercado de víveres. Luego de   ser violadas por el comprador de su castidad, lo siguiente es la   prostitución.[151]  Muchas otras, siendo aún menores de edad, vulnerables ante el poder adulto y   patriarcal, fueron entregadas a un burdel porque según el imaginario social,   alimentado por nefastos estereotipos de género, indica que si no son vírgenes no   valen[152].   En esos lugares son obligadas a tener múltiples relaciones sexuales, pueden ser   20 al día. Y así pasa el lunes, martes, miércoles, jueves, viernes, sábado y   domingo, todas las semanas, todo el año. Y en ese trasegar, pueden tener varios   hijos, ciertamente no planeados, cuyos padres son indeterminables,[153]  y en consecuencia, la responsabilidad paternal eclipsada. Estas mujeres no sólo   han sido despojadas del control sobre su cuerpo y su sexualidad, sino que   también del dominio sobre su vida reproductiva.    

Otra vía que conduce a las personas a la prostitución es la situación de   vulnerabilidad y de extrema necesidad en la que se encuentran: “son víctimas   del conflicto, desplazados y menores de edad (…) tras la fachada de trabajo   sexual se esconde una realidad de explotación sexual”.[154]    De acuerdo con la Corporación Sisma Mujer, “la gran mayoría de quienes   ejercen la prostitución son mujeres y niñas en condiciones de vulnerabilidad   previas”.[155]    

Como bien lo dijo la Defensora Delegada para los Asuntos Constitucionales y   Legales, la historia de las 15 mujeres del Bar Barlovento no puede ser    desconocida, porque es necesaria para comprender el impacto en las vidas de las   personas en prostitución y superar su “triste naturalización”.[156]  Los relatos de las mujeres en prostitución son imprescindibles para abordar este   problema, porque revelan las relaciones de poder y la desventaja en que se   encuentran para ser libres y auto determinarse. Es “importante atender las   diferencias materiales entre quien es víctima de la explotación y quien se lucra   con ella”.[157]    

Claudia Quintero, quien es la voz de las mujeres prostituidas en el expediente,   dijo que “estuvo coaccionada por el desplazamiento forzado, la guerra, la   indiferencia, la discriminación, el abuso, la falta de oportunidades y de   educación”.[158]  La libertad para estas mujeres es una ficción y la realidad es que    

5. La violencia. Las mujeres en prostitución están constantemente   expuestas a agresiones físicas y feminicidios,  pues el perfil de quienes   contratan estos servicios “son personas con baja autoestima y misoginia”.[160]   Según el Instituto Nacional de Medicina Legal entre 2004 y 2013 hubo 13.232   homicidios de mujeres, dentro de las cuales 238 estaban en condición de   prostitución y de ese total, el 9% eran menores de edad.[161]  Al mismo tiempo, son más vulnerables a alcoholizarse, pues el administrador   del burdel lo incentiva para que los clientes consuman más licor y así obtener   mayores ganancias. “En los burdeles hay que beber alcohol y tienes que   vomitar para volver a beber alcohol”.[162]    

6.   El negocio. Considerar la prostitución como un trabajo resguarda a los   administradores de los burdeles y a los terceros que se benefician de la   explotación sexual. La prostitución entendida como una actividad comercial   ordinaria es “funcional al sistema prostituyente y a los agresores”.[163]    Esta situación ha sido puesta en evidencia por las mismas mujeres prostituidas:    

“estamos de acuerdo en   que las mujeres en la situación de prostitución y sobrevivientes merecemos una   protección especial y resguardar nuestras vidas, pero proteger, señores   magistrados, no implica legalizar una violencia atada a una cultura patriarcal.   Yo nunca sentí en un trabajo que me hizo tanto daño, como me hizo la   prostitución, si es que se le puede llamar trabajo. Pienso en cada noche en la   que pasé frio, golpes de machistas que creían que por pagar por sexo eran dueños   y señores. Los proxenetas me castigaban porque a mí no me gustaba ir a ningún   prostíbulo, enviaban a la Policía para que nos pegaran. Una vida que elegí con   una pistola simbólica en mi cabeza, una pistola cargada de desplazamiento   forzado, guerra, indiferencia, discriminación, abuso, falta de oportunidades,   falta de educación.  (…) Cuando garantizas la estabilidad de un burdel no   garantizas derechos humanos a las mujeres prostituidas. Sostienes un negocio.   Sostenemos a quienes se lucran del cuerpo de las mujeres, por medio de la   prostitución ajena. Las exigencias son cada vez mayores, te quieren drogada,   joven y operada. (…) No quiero derechos laborales, quiero derechos humanos y   esos no me los garantizó la prostitución. (…) Fui inmersa en una violencia   basada en género llamada prostitución”. [164]    

La prostitución opera con las reglas y dinámicas propias de cualquier negocio   que depende del crecimiento de un mercado, por tanto, a quienes administran   burdeles no les interesa la disminución del mismo, por el contrario, quieren   ampliarlo y “maximizar beneficios”.[165]  Las mujeres soportan la carga de quienes son vistos como “exitosos   emprendedores”.[166]    

A juicio de la suscrita, la ganancia económica que percibe una persona por la   prestación de los servicios sexuales de otra contradice el principio de dignidad   humana en el que está fundado el Estado colombiano. El contrato de trabajo   conforme al cual se contratan por el  empresario los servicios sexuales es   un contrato  cuyo objeto es ilícito, pues no es posible entregar la   libertad e intimidad sexual bajo continuada dependencia y subordinación de otro,   sin desconocer el principio de dignidad humana que preside la organización   política. Un contrato de trabajo así convenido ubica a la mujer en el mundo de   las cosas, del mercado, de los negocios, y prescinde de otorgarle el trato que   la dignidad humana exige.    

Así mismo, y por las mismas razones, es ilícita la actividad comercial que   consiste en obtener lucro personal por cuenta de la prostitución ajena. Más aun,   dentro de contextos sociales en los que está más que demostrado que las mujeres   no llegan voluntariamente a estos “trabajos” o “negocios”.    

7.  Los modelos legislativos.  Actualmente existen tres enfoques que   abordan la prostitución de manera distinta: el modelo Prohibicionista, el   Abolicionista y el Reglamentarista. El primero criminaliza a todas las personas   involucradas en esta actividad, con excepción de quien paga por tener relaciones   sexuales, el prostituyente, quien es considerado como una víctima.  Bajo   esta perspectiva, el bien jurídico que se pretende proteger con la penalización   de esta actividad es la moral pública y las buenas costumbres.    

En contraste, el modelo abolicionista o nórdico se caracteriza porque la   prostitución es considerada una violación de los derechos de las mujeres y un   medio para perpetuar la desigualdad de género”.[167]  De ese modo, su práctica en sí misma no es ilegal, mientras que las   actividades relacionadas, como la administración de burdeles, si son   penalizadas. Igualmente, a veces es sancionado quien paga por los servicios   sexuales.[168]    En ese sentido, el bien jurídico que se pretende proteger son los derechos de   las mujeres víctimas que están en prostitución.    

Finalmente, en el modelo reglamentarista, vigente en Holanda y Alemania, se   sostiene que la prostitución “mejora la igualdad de género al fomentar el   derecho de la mujer a controlar qué desea hacer con su cuerpo”,[169]  en consecuencia, se considera que para proteger a quienes la ejercen es   necesario mejorar sus condiciones laborales, reglamentando la actividad en sí   misma y las demás que estén asociadas.  Por tanto, el bien jurídico que se   busca proteger es la libertad, particularmente, la libertad de las mujeres para   decidir sobre su cuerpo.    

El modelo reglamentarista ha sido evaluado y, con base a los resultados   obtenidos, cuestionado porque “en 2007, un informe del gobierno federal   encontró que el Acta o ley de prostitución Alemana no ha mejorado las   condiciones para las mujeres en la industria de la prostitución, ni les ayudó a   salir”.[170]  Se ha verificado que la legalización ha promovido su aumento y cada día son   más las mujeres en esta condición,  ha hecho más difícil la persecución del   tráfico de seres humanos y el proxenetismo,[171] incrementó   el crimen organizado en la industria del sexo, ha habido un crecimiento de la   prostitución infantil y un mayor número de hombres que se atreven a pagar por   sexo.[172]    

El modelo reglamentarista holandés ha sido criticado porque las cargas impuestas   a los administradores han hecho menos rentable el negocio en la legalidad y se   ha tornado clandestino.[173]    En general, en los países en los que se ha legalizado, ha habido un aumento en   la violencia contra la mujer y ha alimentado la trata de mujeres y niños.[174]  En contraste, el modelo nórdico de Suecia, Islandia y Noruega ha disuadido la   trata de seres humanos hacia el primero de estos países y no ha aumentado la   prostitución.    

Fecha ut supra,    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

      

ACLARACION DE VOTO DEL CONJUEZ    

MARTIN BERMUDEZ MUÑOZ    

A LA SENTENCIA SU062/19    

PRINCIPIO DE   SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-La ausencia de normas expresas sobre la regulación de   actividades sexuales no le impedía al juez contencioso hacer un análisis de   legalidad de la actuación administrativa (Aclaración de voto)    

Referencia: T-5872661    

Acción de tutela interpuesta por NELCY ESPERANZA DELGADO RAMÍREZ en   contra del municipio de CHINÁCOTA (Norte de Santander) y la INSPECCIÓN DE   POLICÍA DE CHINÁCOTA.    

Magistrado Ponente:    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Las razones que fundamentan la aclaración de voto a la   presente providencia son las siguientes:    

1.- La subsidiariedad de la acción de   tutela. La existencia de otros medios de defensa. La idoneidad de la acción no   puede ser medida como un juicio hipotético de que vaya a ser resuelta la acción   de manera favorable o desfavorable.    

En la sentencia objeto de aclaración se reconoce la   competencia del juez de lo contencioso administrativo para pronunciarse sobre la   legalidad de los actos administrativos dictados por las entidades accionadas, a   través de la acción de nulidad simple, o de nulidad y restablecimiento del   derecho reguladas en la Ley 1437 de 2011.    

Es claro que accionante busca la protección de sus   derechos fundamentales a través del  levantamiento del cerramiento de su   establecimiento de comercio, que es una medida tomada como consecuencia de los   procedimientos administrativos desarrollados por la autoridad local de   Chinácota. En la sentencia se reconoce que la nulidad y e1 restablecimiento del   derecho es la acción preestablecida en el ordenamiento frente a la situación   planteada por la accionante.    

Sin embargo, considera que el requisito de la   subsidiariedad se cumple por una falta de eficacia de la acción de nulidad y   restablecimiento o de simple nulidad., dada la falta de regulación de las   actividades de alto impacto como la prostitución en el EOT de Chinácota, norma   en la que se fundamenta la actuación de la administración local, así:    

La conclusión del cumplimiento del requisito de   subsidiariedad resulta de un análisis inadecuado del requisito de procedibilidad   mencionado, puesto que se analiza de manera muy limitada de los medios de   control de los actos de la administración, previstos en el ordenamiento   jurídico.    

El   juicio que debe hacer el juez constitucional sobre la eficacia de los otros   medios judiciales de defensa de los derechos reclamados no puede ser un juicio   hipotético sobre el resultado del ejercicio de la acción por parte del   accionante. El juez de tutela debe verificar la existencia de un medio eficaz   que le permita al accionante reclamar los derechos que considera vulnerados, y   obtener un pronunciamiento definitivo por parte de un juez (que puede acceder o   no a las pretensiones del accionante). El análisis debe basarse en la idoneidad   procesal para garantizar el derecho invocado en el caso concreto. Así lo ha   señalado la Corte Constitucional en ocasiones anteriores:    

Ahora bien, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 Superior y 6° del Decreto 2591 de   1991,  aunque exista un mecanismo ordinario que permite la protección de los   derechos que se consideran vulnerados, existen algunas excepciones al principio   de subsidiariedad que harían procedente la acción de tutela. La primera de ellas   es que se compruebe que el mecanismo judicial ordinario diseñado por el   Legislador no es idóneo ni eficaz para proteger los derechos fundamentales   vulnerados o amenazados; y la segunda,’ que “siendo apto para conseguir la   protección, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su   idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso   en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela”[175]    

En   el primer supuesto, la aptitud de medio de defensa ordinario debe ser analizada   en cada caso concreto, en consideración a las características procesales del   mecanismo y al derecho fundamental involucrado[176].   Entonces, un medio judicial excluye la procedencia de la acción de tutela,   cuando salvaguarda de manera eficaz el derecho fundamental invocado[177]    

En   este caso, el medio de control nulidad y restablecimiento de derecho sí eran   medios idóneos para la protección del derecho. La accionante cuestionó la   legalidad de una actuación administrativa por considerada violatoria de sus   derechos fundamentales. Y es precisamente esa la finalidad del medio de control   previsto en el CPACA:    

Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un   derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la   nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le   restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas   causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. (…)    

El artículo 137 del CPACA establece indebida aplicación   de las normas como una de las causales de declaratoria de nulidad de un acto   administrativo. El Consejo de Estado se ha pronunciado de la siguiente forma   sobre esa causal:    

Y,   finalmente, se viola la norma sustancial de manera directa, cuando ocurre una   interpretación errónea. Sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son   los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende   equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica. Es decir,   ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma un sentido o alcance que no le   corresponde.[178]    

La acción de nulidad y restablecimiento le permitía a   la accionante reclamar sus derechos ante la jurisdicción administrativa, puesto   que es precisamente el juez contencioso el encargado de verificar la legalidad   de los actos administrativos. En este caso, la ausencia de normas expresas sobre   la regulación de actividades sexuales en el Municipio de Chinácota no le impedía   al juez contencioso hacer un análisis de legalidad de la actuación   administrativa. Por el contrario, y tal como lo hace la sentencia de la tutela   para negar la acción de tutela, el juez contencioso tiene la competencia y el   deber de interpretar las normas en la que se fundamentan los actos   administrativos controlados, para determinar si son aplicadas de manera correcta   por la Administración.    

En la sentencia de tutela, la Corte Constitucional hace   un análisis normativo adecuado de la norma para negar las pretensiones de la   accionante, pero que bien pudo haber hecho el juez contencioso. El análisis   realizado en la sentencia demuestra que la ausencia de normatividad expresa   sobre la regulación no es un impedimento para pronunciarse sobre la conformidad   de las actuaciones administrativas en el caso concreto.    

Aclaradas las razones anteriormente expuestas, estoy de   acuerdo con la decisión de le Sala en negar el amparo solicitado.    

Atentamente,    

MARTIN BERMUDEZ MUÑOZ    

Conjuez    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

 JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

A LA SENTENCIA SU062/19    

ACTIVIDAD   COMERCIAL DE CASAS DE PROSTITUCION FRENTE A LA DESTINACION DEL SUELO-La omisión en la reglamentación da lugar a   que no exista claridad sobre dónde podría ejercerse e, incluso, a una   prohibición implícita (Salvamento de voto)    

PROSTITUCION EN   LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL (Salvamento de voto)    

PROSTITUCION-Las personas que la ejercen pertenecen a un   grupo vulnerable que históricamente ha sufrido exclusión, de modo que la   ausencia de regulación se traduce en un instrumento de discriminación   (Salvamento de voto)    

PROSTITUCION-Se debieron adoptar órdenes complejas para   la creación de políticas públicas encaminadas a ofrecer alternativas de vida   diferente a quienes realizan la prostitución (Salvamento de voto)    

La sentencia   SU-062 de 2019    

1.       La   Sala Plena abordó el estudio del caso puesto a su consideración y halló   procedente la solicitud de amparo, luego, planteó el problema jurídico a   resolver, encaminado a determinar “si   la suspensión temporal de las actividades del Establecimiento vulneró los   derechos fundamentales incoados por la parte demandante, primero, por actuar al   margen del procedimiento legal establecido y en detrimento de las garantías   procesales de los involucrados; segundo, por constituir una medida que, al   parecer, no se impuso a otros establecimientos en similares circunstancias y,   tercero, debido a que se comprometió el derecho al trabajo en conexidad con el   mínimo vital y al libre desarrollo de la personalidad, ante la exigencia de   acreditar ciertos requisitos legales para continuar con el funcionamiento de   aquel”.     

2.       En   relación con la actuación administrativa que se adelantó en contra de la   accionante, la Sala Plena concluyó que no vulneró las garantías fundamentales   toda vez que se produjo siguiendo las ritualidades procesales previstas en el   ordenamiento legal. Sobre la presunta vulneración de los derechos de acceso al   trabajo, mínimo vital, igualdad y libre desarrollo de la personalidad,  la   sentencia SU-062 de 2019 coligió que la suspensión de actividades de la taberna   Barlovento se produjo como consecuencia directa de las restricciones que la ley   la ha impuesto al ejercicio del derecho a la libre empresa y, concretamente al   ejercicio de la prostitución.    

3.       En   la misma línea determinó que “las posibles consecuencias adversas de dicha   suspensión, incluida la posible afectación de derechos subjetivos, no le son   imputables a las entidades accionadas a título de vulneración de derechos   fundamentales. Dos argumentos respaldan esta inferencia: (i) si bien es cierto   que no existía una prohibición concreta en lo relacionado con el uso de suelo   para el ejercicio de la prostitución, se insiste, porque la materia ni siquiera   estaba regulada, también lo es que sí existía una incompatibilidad en cuanto a   la localización del Establecimiento y, en consecuencia, un incumplimiento de las   normas referentes al uso del suelo (infra núm. 4.2.1); y (ii) a la disposición   constitucional contenida en el artículo 333 de la Constitución no es posible   adscribir un derecho al libre ejercicio de la actividad empresarial de   intermediación para actividades de prostitución y, mucho menos, un derecho   fundamental a la regulación del suelo para su ejercicio (infra núm. 4.2.2.)”.[179]    

4.       Finalmente la providencia sostuvo que “de   la ausencia de delimitación de los usos del suelo para actividades de alto   impacto en el municipio de Chinácota, no se sigue, de manera necesaria, una   prohibición para el ejercicio de la prostitución en dicha entidad territorial”[180];   ya que el ejercicio de la misma puede realizarse en una zona alejada del   casco urbano de Chinácota o en el lugar en el tradicionalmente funcionó el   establecimiento de comercio. En consecuencia, mal podría alegarse una   vulneración de los derechos fundamentales invocados.    

El salvamento de voto    

5.   La anterior afirmación   condensa la razón por la cual disiento de la postura mayoritaria, en mi   criterio, arribar a la conclusión de que la ausencia de regulación no   necesariamente implica la prohibición del ejercicio de la prostitución resulta   contradictoria, ya que la omisión en la reglamentación da lugar a que no exista   claridad sobre dónde podría ejercerse e, incluso, a una prohibición   implícita, pues lo cierto es que no hay manera de que la actora cumpla el   requisito legal del permiso de uso de suelos porque reglamentariamente no está   previsto ese uso de alto impacto.    

En esa medida, resulta contrario al principio de   legalidad como expresión del debido proceso que la sentencia concluya que la   actora bien podría desarrollar su actividad en otra zona alejada del casco   urbano de Chinácota o en el parque principal donde tradicionalmente funcionó el   establecimiento de comercio, porque ello significa que, en últimas, el   funcionamiento del local quedaría sujeto al capricho de la administración   municipal de turno, al no existir ningún acto administrativo que así lo prevea.    

La decisión así, de manera no evidente, entiende que la   prostitución como actividad no prohibida, debe ser invisibilizada y retirada a   guetos, y no, en cambio, normatizada o sujeta a reglas como en cualquiera   sociedad que no la haya prohibido. Para la mayoría, que el EOT de un municipio   pequeño no regule las zonas aptas para actividades de alto impacto, es   admisible, es decir, se entiende legítimo  que una decisión municipal puede   prohibir lo que el legislador no ha ilegalizado (pues, ¿qué concluir, si el CNPC   –Ley 1802 de 2018—regula el ejercicio de dicha actividad?). Se llegó a hablar   en el debate de que podría estimarse correcto una proclama municipal que dijera   “Chinacota: municipio libre de prostitución”.  Ello por supuesto, es   inadmisible en una democracia, pero además comporta una actitud por lo menos   preocupante, pues, las prohibiciones por autoridades locales de lo que el   constituyente o el legislador no han prohibido, abren enormes compuertas a la   arbitrariedad.    

6.   De otra parte, considero   que admitir la posibilidad de que un ente territorial omita reglamentar una   actividad comercial legal bajo la idea de que no están obligados a hacerlo o   porque no existe “un derecho   fundamental a la regulación del suelo para su ejercicio” [181], desconoce la   jurisprudencia constitucional sobre la materia, pues no hay duda sobre la   inexistencia de esa garantía superior pero hay evidencia de que las personas que   ejercen la prostitución pertenecen a un grupo vulnerable que históricamente ha   sufrido exclusión, de modo que la ausencia de regulación muchas veces -como   en este caso- se traduce en un instrumento de discriminación.    

7.   Adicionalmente, estimo   que la Corte no debió pasar por alto que a   propósito de la audiencia pública solicitada por la Procuraduría General de la   Nación y convocada por la Sala Plena, este Tribunal escuchó a entidades públicas   y a expertos sobre el ejercicio de la prostitución y la problemática que existe   alrededor del denominado «trabajo sexual», ya que en muchos casos, recrea   escenarios de explotación sexual y múltiples formas de violencia y, en ese   contexto, adoptar algunas medidas de protección para las personas que   desarrollan esa actividad. Con la sentencia aprobada se ponen en duda los   derechos de minorías centenariamente discriminadas, que reclaman amparo y   protección.    

La omisión de   reglamentación de usos del suelo compatibles con el ejercicio de la prostitución    

8.   Conforme a la Constitución, la ley,   los reglamentos y a la jurisprudencia de esta Corte, los entes territoriales   tienen la trascendental competencia para regular el uso del suelo y, en tal virtud, ordenar su   territorio estableciendo los usos del suelo y proyectando el desarrollo   urbanístico, ambiental y económico de su localidad, ya que son esas   instituciones las más cercanas a los pobladores locales y, en esa medida, se   supone que la reglamentación pasa por reconocimiento de las necesidades y la   realidad social de sus habitantes.[182]    

Ello quiere decir que al ordenar el territorio, los   municipios deben responder al contexto en el que se desarrolla la vida de la   comunidad a la que representan, trazando el desarrollo urbanístico de la   localidad con base en el reconocimiento de la realidad, por lo que resulta   extraño que se expidan instrumentos como el Esquema de Ordenamiento Territorial   -EOT- y se excluyan actividades que tradicionalmente se han desarrollado -y   que no están prohibidas- como la prostitución.    

9.        Adicionalmente, el   Decreto 4002 de 2004 permite que los entes territoriales actualicen o revisen su   POT o EOT a efecto de fijar  los lineamientos que deben guiar la regulación de los usos del suelo ante casos   particulares como el que ocupó a la Sala Plena, pues ese instrumento permite   solucionar incompatibilidades en la distribución del territorio -v. g.   mediante programas de relocalización- para armonizar el ejercicio de las   competencias municipales con las necesidades de la población.    

10.   Sin embargo, durante el   trámite de tutela el municipio de Chinácota se limitó a explicar que las normas   de ordenamiento territorial de esa localidad no previeron una zona apta para el   ejercicio de la prostitución, lo que en mi criterio -y contrario a la   conclusión de la postura mayoritaria de la Sala Plena- deriva en que la   obtención de la autorización de uso de suelos difícilmente estaría fundada en un   criterio objetivo -normativo- sino subjetivo, al arbitrio de la autoridad   de planeación, que estimaría si es conveniente o no, la presencia de la taberna   en cualquier lugar.    

11.   A mi juicio, la omisión   de regulación por parte del municipio contraría la finalidad de la Carta   Política, que le asignó a los entes territoriales la potestad de organizar el   uso de sus suelos porque es la autoridad más cercana a su comunidad, por tanto,   conoce las necesidades de la localidad, el desarrollo y las actividades   comerciales, turísticas, industriales, agropecuarias que desarrolla la   población. En un Estado social de derecho,   donde el municipio es la célula sobre la cual se funda la estructura   administrativa de la nación, los EOT y POT se constituyen en un poderoso   instrumento de desarrollo urbanístico y económico local, por lo que resulta   inadmisible que sus autoridades actúen no solo contrariando  la norma -que   no prohíbe expresamente las zonas de alto impacto sino que las regula- sino   a las necesidades de su gente, máxime cuando se trata de una población pequeña   como Chinácota, que apenas cuenta aproximadamente con 16.000 habitantes.[183]    

12.   En este contexto resulta preciso   traer a colación que en la audiencia pública, el doctor Juan Felipe Pinilla,   afirmó que en muchos contextos,   la zonificación de usos del suelo ha sido un mecanismo que a la postre se   convierte en un instrumento de exclusión, discriminación o estigmatización. Tal   aserción se encuentra en armonía con lo afirmado por la Defensora Delegada para   Asuntos Legales y Constitucionales de la Defensoría del Pueblo, quien señaló que   bajo el pretexto de ejercer las potestades constitucionales en materia de   ordenamiento territorial, los entes territoriales no puede infringir la ley o la   Carta prohibiendo mediante instrumentos de ordenamiento territorial actividades   lícitas -por ejemplo, la prostitución libre y   voluntariamente ejercida por mayores de edad es una actividad legal-.     

13.   Según mi punto de vista, la omisión   en la reglamentación de ciertos usos de suelo como los destinados a la   prestación de servicios sexuales, en la práctica, resulta discriminatorio y se   traduce en una limitación al ejercicio de una actividad legal y en un déficit de   protección a quienes la ejercen. En ese orden, estimo que la decisión debió   encaminarse a proteger el derecho a la no discriminación y, en tal medida,   ordenársele a la Alcaldía de Chinácota y al Concejo Municipal de esa localidad   que actualizaran o modificaran el Esquema de Ordenamiento Territorial -EOT- del   ente territorial, incluyendo una zona cuyo uso de suelos permitiera el   desarrollo de actividades de alto impacto como la prostitución.    

La prostitución   en la jurisprudencia constitucional    

14.   La jurisprudencia   vigente[184] ha sostenido que las personas en situación   de prostitución son un grupo históricamente marginado, pues aunque se trata de una actividad   permitida, lo cierto es que socialmente es vista como una conducta indeseada y   reprochable. En decisiones anteriores la Corte[185] ha sostenido que los estereotipos negativos se asientan en el   imaginario social, haciendo cada vez más difícil romper con la estigmatización,   que a la postre, alberga escenarios de desprotección en distintos ámbitos,   acentuando aún más su vulnerabilidad.    

Es por ello que la jurisprudencia[186]  ha insistido en que la garantía del derecho a la igualdad y no discriminación de grupos vulnerables como las personas en   situación de prostitución, implica: (i) la prohibición de discriminación legal –al   no regular la materia- y (ii) la prevención de la prostitución, a través de medidas que   disminuyan sus efectos nocivos y reglamentando la actividad.[187]    

15.   Sobre la base de lo   anterior, la Corte debió reconocer que la ausencia de reglamentación en el uso   de suelos del municipio de Chinácota podía traer implícitamente una prohibición   al ejercicio de la prostitución, como expresión de discriminación y, en tal   sentido, era necesario reiterar que las personas que desarrollan dicha actividad   son un grupo de especial protección constitucional y, por tanto, acreedores de   acciones afirmativas encaminadas a superar la discriminación y a garantizar los   derechos en condiciones de igualdad, teniendo en cuenta los riesgos particulares   del ejercicio de dicho oficio (v.g. enfermedades de transmisión sexual,   violencia, embarazos no deseados y adicción al alcohol o las drogas).    

16.   Adicionalmente, es preciso traer a colación que en   la audiencia pública de 16 de agosto de 2018, las intervinientes del tercer eje,   así como los amicus curiae allegados al proceso, evidenciaron la   preocupación mundial por el ejercicio de la prostitución en contextos complejos   de explotación sexual, principalmente, en aquellos que se desarrollan a través   de establecimientos comerciales y terceros que hacen las veces de intermediarios   entre el cliente y la persona en situación de prostitución, que generalmente, es   un sujeto vulnerable por razones de índole social, económico, étnico, político,   etc. En ese orden, el aceptar la figura de   la prostitución como un trabajo o una actividad mercantil, incentiva la   industria del sexo, a partir de la cual se recrean contextos de explotación   sexual, mayoritariamente, de las mujeres, lo cual perpetúa la discriminación   histórica y la violencia de las que han sido víctimas.    

17.   En mi criterio, la Corte no debió   pasar por alto esa realidad social y económica -conocida en la audiencia   pública- que termina por agravar aún más las condiciones de vulnerabilidad   de quienes desarrollan esta actividad, ubicando a las personas en situación de   prostitución en la marginalidad y elevando los riesgos a los que se exponen por   razón de su oficio. En atención a ello, debió adoptar medidas para asegurar que   se ejerza en condiciones de seguridad y salubridad -independientemente de la   zona donde se asienten por distribución de uso del suelo-.    

18.   En consecuencia, era necesario hacer un llamado los entes   territoriales -y concretamente al municipio de Chinácota- para que al   momento de crear las zonas para desarrollar la prostitución, lo hicieran bajo el   tamiz de que se trata de un grupo de especial protección constitucional,   merecedor de acciones afirmativas y de un trato digno e igualitario, por lo que   el sector asignado debe garantizar el   ejercicio del trabajo sexual en condiciones libres, dignas, igualitarias y   seguras.    

El mandato de igualdad no es un enunciado retórico[188],   sino que es deber de las autoridades contribuir a su realización en los   distintos ámbitos de la sociedad, incluyendo a los trabajadores sexuales y los   establecimientos de comercio a través de los que se prestan dichos servicios. En   ese sentido, las autoridades deben ofrecer las mismas condiciones para   garantizar el ejercicio de la prostitución de forma digna y segura, así como el   cumplir las mismas restricciones administrativas, como las de estar alejados de   zonas residenciales, acatar un horario, evitar que su actividad trascienda al   espacio público y contar con condiciones óptimas para el desarrollo de su   actividad, sin apartarlos de la vida en sociedad, ni discriminarlos por la   actuación que realizan.    

19.       Finalmente,   como se hizo evidente en la audiencia pública llevada a cabo dentro de este   trámite, algunas personas llegan a desempeñar ese oficio acorraladas por su   condición de vulnerabilidad, al no tener otra forma de solventar sus   necesidades. De lo anterior, da cuenta “la Caracterización de personas que realizan Actividades   Sexuales Pagadas en contextos de prostitución en Bogotá – 2017”   [189]  realizada por el Observatorio de Mujeres y Equidad de Género de Bogotá -OMEG- de   la Secretaría Distrital de Salud, que evidencia la problemática social que   encierra la prostitución mayoritariamente en los estratos 1 y 2, donde las   personas -principalmente mujeres- se dedicaron a este oficio de manera   libre y voluntaria, pero llevadas por la necesidad de sobrevivir, por falta de   recursos económicos y oportunidades que les permitieran desarrollar otro   proyecto de vida.    

Por lo   anterior, considero que la Corte debió hacer un llamado al Estado para que   activara todos los mecanismos con que cuenta para ofrecer alternativas de vida a   quienes se encuentran en este oficio, por no tener otra forma de subsistir y que   quieren salir para dedicarse a otra profesión u ocupación, pues el estudio   citado aporta razones empíricas -alejadas de cualquier connotación de índole   moral- que permiten afirmar que existe un grupo poblacional para el que la   prostitución no parecía ser un proyecto y una actividad económica deseable.    

20.        En síntesis, considero que el caso puesto a consideración de la   Corte encerraba una cuestión que trascendía la discusión normativa sobre el uso   del suelo en el municipio de Chinácota y, en tal medida, exigía de esta   Corporación la adopción de órdenes complejas a fin de intervenir la problemática   a la que se enfrentan las personas que ejercer actividades de alto impacto como   la prostitución, a través de la creación de políticas públicas e incentivos que   les permitan desarrollarla en condiciones seguras o un proyecto de vida   diferente si así lo desean.    

Apunte de   cierre    

21. Un   país agobiado por problemas sociales de todo tipo, como Colombia, muchos de los   cuales pasan por la discriminación y el olvido de las minorías, ve en la Corte   Constitucional, el auténtico “Guardián de las promesas” que un día hizo    la Constitución Política. El asunto puesto a la consideración de la Sala Plena   inició como una discusión sobre los EOT y la determinación de zonas para   ejercicio de actividades de  alto impacto (en este caso para ejercer la   prostitución), todo ello  a propósito de la petición de una ciudadana –de   Chinácota– que vendía licores y alquilaba cuartos para que personas en   situación de prostitución, tuviesen relaciones sexuales.    

Sin   embargo, a propósito de una audiencia pública en que se examinó la relación   entre el ordenamiento territorial y el ejercicio de la prostitución, pudo verse   como la Corte debía ir más allá de observar el asunto como una mera cuestión de   si había lugar a dar un permiso para abrir un negocio, o no.    

22. Pero,   por mor de la audiencia citada, enfrentada ahora la Corte al tremendo problema   de tener que lidiar con la actividad de la prostitución –que en Colombia es   una actividad no prohibida, sin que tampoco esté vedado legalmente su   consumo–  las discusiones devinieron en temas formales: “que no hay   inmediatez”, “que no es procedente por subsidiariedad”, incluso que !era que   la ponencia presentada  se atrevía a postular –veladamente acaso– el   proxenetismo como un derecho fundamental, porque la actora pedía un permiso para   alquilar cuartos y que, concederle razón a ello equivalía entonces a erigir esa   actividad en un derecho de esa naturaleza¡.    

23. En   fin: para mi tengo por cierto, que cualquier argumento al final vale, si de lo   que se trata es el no asumir –siquiera fuera mínimamente—la inmensa y dolorosa   problemática que aqueja a  las personas en situación de prostitución. Y   ello fue lo que al final se impuso, esto es, se ha hecho que lo fuerte   fuera lo justo, para evocar al gran B. Pascal.     

Así,   asumiendo el problema en su epidermis, se le resolvió de manera formal. La   ponencia que en su día el suscrito presentó, exhibió el tremendo problema de   miles de personas en situación de prostitución, asaz vulnerables y compelidas   por la fuerza de las circunstancias, a ese lamentable estado; pudieron  los   magistrados y magistradas escuchar en una audiencia convocada por el querer de   la mayoría – y sin la aquiescencia inicial del ponente–  a una mujer que   estuvo por años en esa actividad, y allí se vieron ver las huellas que en su   alma dejó ese trajín indigno, al punto que lagrimas se vieron entre algunos    asistentes.    

24. Esa   audiencia la convocó la Corte para tener mejores elementos de juicio y poder   mejor proveer en el espinoso tema de la prostitución. Ha de recordarse que   entonces todos los magistrados y magistradas,  con entusiasmo concurrimos a   escuchar las razones de tantos expertos y caras de satisfacción se vieron con   tanta ilustración sobre la problemática. Entonces la Corte –ahora sí– tenía   muy buenas y fundadas razones para enfrentar el tema que ahora se volvía   capital: la prostitución y su regulación en Colombia, en particular, la   regulación de su ejercicio de cara a los POT y EOT.    

25. Pero   para amargura propia y de otros colectivos –seguro—cuesta creer que en los   tiempos en que la perspectiva de género se hace un imperativo en la   administración de justicia, a la Corte aquellas discusiones no le hayan merecido    un minuto del debate. Imperaba concluir si la señora accionante –a quien le   sellaron su negocio– mejor iba al juzgado contencioso para discutir la   legalidad del cierre, o acaso la tutela decaía por que la inmediatez no era   preclara, o quizá discutir que no había en la peticionaria  condición de   vulnerabilidad o afectación de su mínimo vital y un largo etcétera, tal cual al   final se acordó como ratio de la decisión.    

26. Y con   seguridad esa es la decisión correcta. Pero solo diré que, no obstante ello,    la Corte apenas olvidó a los y las vulnerables, y creyó que   invisibilizando su problema, resolvía de mejor manera. Como dije, enfrentados al   tremendo problema que oscila entre el prohibicionismo o el reglamentarismo –que   pasa incluso por la penalización del consumo, lo cual se demostró con documentos   al día en la ponencia—al final se optó por decir  que mejor convenía ahora    la “corrección procesal” pues no era bueno que esta Corte  “extrapolara” a   otros temas (¡como la prostitución¡) –¡vaya!—como si tal –el extrapolar–    no hubiera sido la actitud que ha hecho importante, trascendente y protagónica a   la Corte Constitucional colombiana en sus casi treinta años de existencia.    

Incluso   se dijo con pluralidad de opiniones, que los municipios en vez de regular el   tema sobre las zonas para el ejercicio de actividades de alto impacto, podrían   prohibir el ejercicio de la prostitución, esto es, simplemente NO REGULAR en el   EOT la existencia de esas zonas. En los tiempos del perfeccionismo ético estas   aseveraciones se vuelven mar pero a mí, quizá por un renegado imperfeccionismo   de liberal en desuso, particularmente sí me preocupan que se antepongan en   discursos constitucionales democráticos.    

27. Es   que si no hubiera sido esa actitud de la Corte –la de extrapolar–  una   actitud al orden del día, permanente, siempre presente y siempreviva, entonces   el aborto con solución de indicaciones, la eutanasia, el matrimonio entre   personas del mismo sexo, la salud como derecho fundamental y no una mera   adscripción a la vida, etc., entre otros temas gruesos, permanecerían guardados   tras   los herrumbrosos candados de los argumentos monásticos, lejos   del foro y del debate.    

Por ahora   los colectivos vulnerables de mujeres (y también hombres) en situación de   prostitución, arrojados a las periferias y carreteras sometidas a toda suerte de   vejámenes, violencias y explotaciones, seguirán a la espera de que alguien   vuelva sus ojos sobre sus miserias y sus problemas. Por ahora parece que lo   importante es que las reglas procesales se cumplan a rajatabla. Por lo menos   eso.    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

      

SALVAMENTO   PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

DIANA FAJARDO   RIVERA    

A LA SENTENCIA   SU062/19    

ACTIVIDAD   COMERCIAL DE CASAS DE PROSTITUCION FRENTE A LA DESTINACION DEL SUELO-Se debió pronunciar sobre la vulnerabilidad   y amenaza de los derechos fundamentales de las trabajadoras sexuales (Salvamento   parcial de voto)    

TRABAJADORAS   SEXUALES-Excluidas e   invisibilizadas (Salvamento parcial de voto)    

Me aparto parcialmente de la decisión de la   mayoría de la Sala porque en el presente caso la Corte decidió analizar   únicamente el problema relativo a la legalidad de la decisión adoptada por la   Alcaldía, dejando de lado la protección de los derechos fundamentales de las   trabajadoras sexuales de dicho municipio, invisibilizando su situación de   vulnerabilidad y contribuyendo de esta manera a perpetuar el contexto de   exclusión en el que se encuentran.    

      

 M.P.   CARLOS BERNAL PULIDO    

Excluidas e   invisibilizadas    

Con el respeto acostumbrado por las   providencias de la Corte, me aparto parcialmente de la decisión adoptada por la   mayoría de la Sala Plena en la Sentencia SU-062 de 2019. Si bien comparto la   decisión negar el amparo a los   derechos fundamentales de la accionante, estimo que la Corte debió pronunciarse   sobre la problemática de fondo que planteaba el presente caso, esto es, la   situación de vulnerabilidad y amenaza a los derechos fundamentales de las   trabajadoras sexuales del municipio de Chinácota. A pesar de que estas   circunstancias eran un hecho conocido por este Tribunal durante todo el trámite   del proceso de tutela, la Corte limitó su actuación como juez constitucional   garante de derechos fundamentales.    

1. En el presente caso, la Sala analizó la tutela   interpuesta por Nelcy Esperanza Delgado Ramírez en contra del municipio de   Chinácota y la Inspección de Policía de este Municipio. La actora sostuvo que   estas entidades habían vulnerado sus derechos fundamentales a la igualdad, al   debido proceso y al trabajo, al ordenar la suspensión temporal de actividades de   la Taberna Barlovento, lugar en el que se ejercen actividades de prostitución y   del cual es propietaria, por no contar con autorización de la Secretaría de la   Planeación Municipal para su funcionamiento debido a que el establecimiento se   encontraba ubicado en una zona residencial. La Sala Plena resolvió negar el   amparo con fundamento en que la actuación de las entidades accionadas fue   respetuosa del debido proceso y estuvo fundamentada en las limitaciones legales   relativas a la incompatibilidad de ciertos usos del suelo con la actividad   comercial que ejercía la señora Delgado Ramírez.     

2. La Sala Plena tuvo conocimiento de la situación de vulnerabilidad en que se   encontraban las trabajadoras sexuales en el municipio de Chinácota a través de   distintas fuentes y en diferentes momentos del proceso de tutela. En efecto, en   la audiencia pública llevada a cabo el 16 de agosto de 2018 el Inspector de   Policía de Chinácota señaló que la casa donde funcionaba la Taberna Barlovento   “no tenía las condiciones sanitarias para   prestar servicios sexuales, los colchones estaban muy viejos, las habitaciones   no tenían baño, las habitaciones de por sí eran muy pequeñas, entonces la   Coordinación Municipal de Salubridad le hizo una recomendación, que arreglara   las condiciones”. Sobre las   trabajadoras sexuales que allí prestaban sus servicios agregó: “no tienen un   buen salario, les pagan como quieren, les retienen dinero”, corroborando así   lo señalado por él en la contestación de la acción de tutela, en donde había   afirmado que el inmueble donde funcionaba la taberna amenazaba a ruina. Además,   en las visitas realizadas por la Inspección de Policía, se había constatado la   presencia de varias trabajadoras sexuales venezolanas. Por su parte, la   accionante, propietaria de la taberna Barlovento, sostuvo en dicha audiencia que   no tenía ningún tipo de contrato con las mujeres que allí prestaban servicios   sexuales, las cuales, en su mayoría, eran madres cabeza de familia. Así mismo,   la Alcaldesa de Chinácota indicó que se había ordenado el cierre de la   mencionada taberna, entre otras razones, porque el lugar era una casa muy   pequeña donde prestaban sus servicios alrededor de 13 o 15 trabajadoras   sexuales, sobre las que señaló: “están en una situación de vulnerabilidad en   la que se violan los derechos de estas mujeres”. En el mismo sentido, la   representante de la Defensoría del Pueblo aseguró que dicha entidad había   realizado dos visitas a la taberna Barlovento en las que pudo corroborar que las   trabajadoras sexuales no tenían contrato de trabajo ni ningún tipo de servicio   en materia de salud y algunas de ellas eran venezolanas. Agregó que estas   mujeres manifestaron ser madres cabeza de familia con tres o hasta seis hijos y   que se veían obligadas a ejercer la prostitución debido a su difícil situación   socioeconómica. Además, no conocían de ofertas de trabajo o políticas públicas   de la Alcaldía Municipal que les permitieran ejercer otro oficio.[190]    

3. En consecuencia, en casos como el presente, en los que el juez constitucional   constata una amenaza o vulneración de derechos fundamentales, es su obligación   manifestarse y adoptar las medidas necesarias para conjurar esta situación. El   juez de tutela no puede ser un espectador pasivo e indiferente ante   problemáticas evidentes en las que están en juego derechos fundamentales, en   especial cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional por   sus circunstancias de vulnerabilidad, como sucede con las mujeres que se ven   obligadas a ejercer la prostitución frente a la ausencia de otras alternativas.     

3.1. La jurisprudencia   constitucional ha señalado que la acción de tutela tiene como función principal   la real defensa y efectiva protección de los derechos fundamentales, por lo que  “al juez le corresponde tomar en cuenta los fundamentos jurídicos que   contribuyen a resolver los problemas jurídicos que se le ponen de presente, así   como la realidad que le muestran las situaciones que le corresponde resolver”.[191] Por tanto, en estos procesos “la labor   del Juez es impulsar el proceso tutelar y averiguar no sólo todos los hechos   determinantes, sino los derechos cuya afectación resulte demostrada en cada   caso”.[192] Sobre el particular ha señalado la Corte:    

“deben los jueces de tutela y esta Corte en funciones de revisión de los fallos   correspondientes, adentrarse en el examen y en la interpretación de los hechos   del caso, con el fin de encontrar la esencia y la verdadera naturaleza de la   situación jurídica puesta en conocimiento de la jurisdicción constitucional de   los derechos fundamentales, para efectos de asegurar la más cabal protección   judicial de los mismos y la vigencia de la Carta en todos los eventos en los que   se reclame su amparo por virtud del ejercicio de la Acción de tutela”.[193]    

3.2. La jurisprudencia constitucional ha señalado que los trabajadores sexuales   son un grupo tradicionalmente discriminado y marginado en razón de la actividad   que ejercen, de la cual se derivan estereotipos negativos y estigmatizaciones   que los han invisibilizado y excluido de la sociedad, razón por la cual merecen   una especial protección constitucional. Por lo tanto, en casos similares al   presente, la Corte ha protegido los derechos fundamentales de esta población y   ha ordenado diversas medidas encaminadas a respetar su dignidad y a generar   espacios que ofrezcan oportunidades alternativas.[194]    

3.3. De manera similar, esta Corte ha indicado que los migrantes venezolanos en   nuestro territorio son sujetos de especial protección constitucional. En efecto,   “la delicada situación humanitaria que viven los migrantes en situación   irregular, los pone en una situación de vulnerabilidad, exclusión y desventaja   que demanda la adopción de medidas especiales por parte del Estado y su   tratamiento como sujetos de especial protección constitucional. Y, además,   debido a que actualmente muchos departamentos y municipios del País enfrentan   una crisis humanitaria originada por la migración masiva de ciudadanos   venezolanos al territorio nacional”.[195]     

3.4. Por lo anterior, era un deber de la Sala Plena pronunciarse sobre la   problemática evidenciada, consistente en las condiciones en que se ejerce la   prostitución en el Municipio de Chinácota y la amenaza a los derechos   fundamentales de las trabajadoras sexuales de dicho Municipio, teniendo en   cuenta que estaban de por medio los derechos de un grupo históricamente   discriminado y marginado que debe ser especialmente protegido por el juez   constitucional, del que además hacían parte mujeres migrantes venezolanas que,   debido a su situación de vulnerabilidad, demandan una especial atención del   Estado, tal como sí lo había hecho la Sentencia T-073 de 2017, anulada en el   presente proceso de tutela mediante Auto 449 de 2017.[196] La Corte omitió su labor de garante de los   derechos fundamentales, pues era su tarea en este caso contribuir a romper los   ciclos de violencia, marginación y discriminación que pesan sobre estas mujeres.      

4. En   suma, me aparto parcialmente de la decisión de la mayoría de la Sala porque en   el presente caso la Corte   decidió analizar únicamente el problema relativo a la legalidad de la decisión   adoptada por la Alcaldía de Chinácota que ordenó el cierre de la Taberna   Barlovento, dejando de lado la protección de los derechos fundamentales de las   trabajadoras sexuales de dicho municipio, invisibilizando su situación de   vulnerabilidad y contribuyendo de esta manera a perpetuar el contexto de   exclusión en el que se encuentran.      

En estos términos dejo plasmadas las razones por las cuales salvo   parcialmente el voto en la presente decisión.    

Fecha ut supra,    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

      

ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

 GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

A LA SENTENCIA   SU062/19    

Referencia: Expediente T-5.872.661    

Acción de tutela interpuesta   por NELCY ESPERANZA DELGADO RAMÍREZ en contra del municipio de CHINÁCOTA (Norte   de Santander) y la INSPECCIÓN DE POLICÍA DE CHINÁCOTA.    

Magistrado Ponente:    

CARLOS BERNAL PULIDO    

1.                  Con el acostumbrado respeto por las   decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones por   las cuales aclaro mi voto en la decisión que adoptó la Sala Plena en sesión del   14 de febrero del 2019, en la cual se profirió la Sentencia SU-062 de   2019.    

2.                  La providencia, después de estudiar   la procedibilidad de la acción de tutela y de concluir que superaba tal análisis   por falta de idoneidad en los medios regulares, determinó que las autoridades demandadas no   desconocieron las garantías al debido proceso de la accionante ni tampoco los   derechos al trabajo (en conexión con la de mínimo vital), al libre desarrollo de   la personalidad (en relación con la de libertad de empresa) y a la igualdad,   pues las decisiones cuestionadas tenían sustento constitucional, por la   incompatibilidad de los usos del suelo con la actividad de la accionante.    

3.                  Aun cuando comparto plenamente lo   adoptado considero importante precisar que al margen de que en el caso concreto no había lugar a   conceder la tutela por no existir vulneración de los derechos invocados por la   accionante, ha debido reiterarse el deber del Estado de intervenir mediante la   regulación y la vigilancia de la actividad de prostitución con el fin de   verificar que se preste en condiciones de voluntad y dignidad, que se cumplan   las normas de salubridad y las obligaciones de orden laboral establecidas en   Código Sustantivo del Trabajo y demás normas aplicables, así como, formular   políticas públicas que ofrezcan alternativas de trabajo para los trabajadores   sexuales, como lo ha señalado de manera sostenida la Corte Constitucional.    

A continuación reitero las consideraciones que realicé en la Sentencia T-594   de 2016 que, a su vez, reiteraron lo dicho en la Sentencia T-736 de 2015 y explican la situación de los trabajadores sexuales y el   particular alcance de sus derechos a la igualdad y a la dignidad, como sujetos   de especial protección constitucional. A mi juicio, esas consideraciones cobran   especial relevancia en este proceso y ese acercamiento fundamenta mi aclaración   de voto.     

Los trabajadores sexuales, la igualdad y la dignidad. Reiteración de   jurisprudencia[197].    

4.                  La igualdad como   derecho, valor y principio transversal a la Constitución de 1991 impone, a   partir de su artículo 13, tres obligaciones precisas: La primera, establecida en el inciso segundo, se   refiere a la promoción de la igualdad material, mediante la adopción de   medidas en favor de grupos marginados o discriminados. La segunda, en virtud del   inciso tercero, impone la especial protección a las personas que se   encuentren en una situación de debilidad manifiesta “por su condición   económica, física o mental”. La tercera, que también se desprende del inciso   tercero, es la de sanción a los abusos o maltratos en contra de personas   en situación de debilidad manifiesta. Las dos primeras obligaciones tienen el   objetivo de balancear una situación de desventaja, garantizar el goce efectivo   de los derechos fundamentales, y avanzar en la construcción de una sociedad más   igualitaria.    

5.                  Como se reconoció en   las Sentencias T-629 de 2010[198]  y T-736 de 2015[199]  los trabajadores sexuales son un grupo marginado y discriminado lo cual los   sitúa en una condición de debilidad manifiesta que merece una especial   protección constitucional. A esa conclusión llegó la última decisión después de   identificar el contexto social, político, económico y legal del grupo para   verificar que su situación en todos esos ámbitos era la consecuencia de una   selección y una omisión de exclusión que los situaba en una circunstancia de   inferioridad o subordinación en la sociedad. Dada la relevancia de esas   consideraciones se reiteran a continuación in extenso.    

6.                  Los trabajadores sexuales conforman un grupo   discriminado y marginado por su actividad respecto a los cuales el Estado tiene   un deber de especial protección bajo los mandatos constitucionales de la   igualdad material. Es necesario enfatizar que existe una diferencia entre el   trabajo sexual lícito que parte del ejercicio de la voluntad libre y razonada de   su titular, así como de contextos de vulnerabilidad socioeconómica, y la   prostitución forzada o la explotación de seres humanos por el lucro   económico de terceros.  Las conductas de explotación sexual, trata de   personas, inducción a la prostitución, estímulo a la prostitución de menores de   edad, demanda de explotación sexual comercial de niños, niñas o adolescentes,   pornografía con menores de 18 años, turismo sexual, prostitución de menores de   18 años y facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades   sexuales con menores de edad, se encuentran penalizadas en Colombia, con el   objetivo legítimo y deseable de suprimir y perseguir estas actividades ilegales   y vulneratorias de derechos humanos[200].    

La penalización de estas conductas es coherente con diversos tratados de derecho   internacional[201]  y con Resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas[202],   que han establecido obligaciones para los Estados consistentes en proteger a las   personas de la trata y explotación, fenómenos que vulneran la dignidad de las   personas, la libertad y la prohibición de tratos crueles inhumanos y   degradantes, entre otros derechos fundamentales.     

7.                  En contraste el trabajo   sexual que no está prohibido en Colombia, es decir, la prostitución por cuenta   propia o por cuenta ajena -a partir del ejercicio de la voluntad libre y   razonada, y la actividad comercial de las casas de prostitución-, no se   encuentran penalizadas en Colombia[203].   Sin embargo, la prostitución es una actividad que   reviste de estigma y prejuicios a las personas que la ejercen por voluntad, lo   cual tiene como efectos la discriminación y la afectación de la dignidad de   algunas de las personas que la ejercen.    

Esta discriminación tiene dos fuentes principales, una   social y otra legal. La social, surge del trato y lugar que la sociedad le ha   dado a la prostitución lícita, la cual es tolerada, pero al mismo tiempo es   provista como indigna e indeseada. La jurisprudencia ha llegado a definir la   prostitución como una actividad que va en contra de la dignidad humana, incluso   cuando se presenta en el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la   personalidad, y ha circunscrito su trato, en un principio, exclusivamente a   asignar deberes para el Estado de rehabilitar y disminuir sus efectos nocivos.   Cabe resaltar que, al determinar la obligación de rehabilitación hacia las   personas que ejercen el trabajo sexual estas son estigmatizadas como personas   enfermas, o que requieren regresar a su estado anterior.    

La prostitución es definida como “la prestación de un servicio sexual por el   cual se recibe una retribución económica y cuyo intercambio permite una   `negociación y ejercicio de servicios sexuales remunerados´.”[204]  La valoración moral de la actividad, ha partido del reproche social a las   relaciones sexuales en las que no medie un compromiso afectivo, no se tenga el   objetivo de la reproducción, y en las que se dé una contraprestación económica,   sin importar si hay voluntad en dicha transacción[205].   Históricamente, la prostitución ha tenido una cara visiblemente más femenina,   pues son las mujeres que ejercen la prostitución, quienes han sido excluidas de   la sociedad, por ejercer una actividad irregular y vergonzosa. Entonces, el   trato hacia quienes ejercen esta actividad se ha fundamentado en conceptos de   inferioridad y subordinación. No obstante, sólo a las mujeres, o a la parte   activa del trabajo sexual, se le ha reprochado de esa forma, no a quien busca o   compra los servicios.    

En este sentido, los estereotipos negativos pueden ser fundamento de la   discriminación o marginación de grupos. La asignación de estereotipos responde   muchas veces a la categorización de las personas en la sociedad, por pertenecer   a un grupo particular, y generan una desventaja que tiene un impacto en el   ejercicio de derechos fundamentales. Los estereotipos han sido definidos como   una preconcepción sobre los atributos o las características de los miembros de   un grupo particular, o sobre los roles que éstos deben cumplir. En este sentido,   los estereotipos presumen que todos los miembros de un grupo tienen unas   características o cumplen con unos roles precisos, y por lo tanto cuando se   valora a una persona que pertenezca al grupo se presume que ésta actuará de   conformidad con dichas preconcepciones, o que es su deber hacerlo[206].    

Ahora bien, la atribución de características o visiones generalizadas hacia un   grupo como estereotipos, pueden constituir prejuicios, que a su vez generan   discriminación, más cuando constituyen omisiones en el ejercicio de la autoridad   o marcan el razonamiento de la intervención del Estado. Estas prácticas   contribuyen a la subordinación del grupo en la sociedad, y hacen a las personas   que lo componen invisibles para el Estado, quien está obligado a proteger sus   derechos como seres humanos. Tal y como se evidencia en la jurisprudencia de   esta Corporación, la evaluación moral de la prostitución se ha desprendido de un   patrón de valoración cultural que ha tendido a menospreciar a quienes ejercen   tal actividad. Este acercamiento, que responde a estereotipos negativos, ha   generado una visión de un menor valor hacia estas personas, a partir de la   estigmatización.    

En efecto, este Tribunal en su jurisprudencia[207] ha recogido   algunos de los pronunciamientos de diferentes foros sobre prostitución en Bogotá   que dan cuenta de la desprotección histórica de los trabajadores sexuales en   relación con sus condiciones laborales, y de los estereotipos que conlleva su   oficio, los pone en situación de discriminación y los hace vulnerables a ser   víctimas de violencia, por ejemplo: i) considerar que estas personas nunca   pueden sufrir violencia sexual; y ii) no pueden ser buenas madres o padres[208].    

8.                  En suma, es claro que la   prostitución ha estado revestida de estereotipos como que las personas que la   ejercen, no son dignas, no son morales, y que su medio de subsistencia debe ser   excluido de la sociedad para invisibilizar realidades indeseables, pues van en   contra del valor de la familia tradicional, el matrimonio y la monogamia. Así,   el rechazo que genera la prostitución ha sido enfocado a la vergüenza por el uso   del cuerpo y del sexo como medio de subsistencia y generación de ingresos, pero   también parte de una asignación de roles tradicionales donde se presumía que los   hombres no podían ser reprochados por acceder a servicios sexuales, pues ellos   no podían controlar sus impulsos, mientras que las mujeres sí eran objeto de   censura, por lo que el reproche se dirigía hacia la prostituta, no al cliente ni   a la prostitución. Estos estereotipos alrededor del ejercicio del trabajo sexual   han contribuido de forma determinante a la exclusión y marginación de los   trabajadores sexuales. Por lo tanto, la determinación de la actividad sexual   como excluida del reconocimiento de la actividad laboral y de su protección en   razón a estereotipos, ha generado una discriminación para los trabajadores   sexuales, que perpetúa las bases de su desigualdad en la sociedad.    

9.                  La segunda fuente de   discriminación, la legal, se encuentra en la omisión del Estado de regular el   trabajo sexual lícito de forma específica, para reconocerlo bajo la protección   del derecho al trabajo o a la protección de la persona que lo ejerce, sin   menosprecio de su condición y su vulnerabilidad. En general, la prostitución y   la actividad económica de las casas de lenocinio han sido reguladas mediante (i)   normas urbanísticas de uso del suelo, que determinan las zonas de tolerancia las   cuales son incompatibles con las zonas residenciales e instituciones educativas[209];   y (ii) regulaciones generales de Policía, que tienen el objeto de proteger la   salud pública.    

No obstante, si bien estas actividades están permitidas y han sido reguladas en   los aspectos mencionados, también existe un claro deber para el Estado   Colombiano de prevenir la prostitución, disminuir sus efectos nocivos y en los   términos del antiguo Código Nacional de Policía “facilitar la rehabilitación   de la persona prostituida”[210].   El Código también determinaba la facultad de las Asambleas Departamentales y los   Concejos Municipales de reglamentar la actividad[211].    

El nuevo Código Nacional de Policía, Ley 1801 de 2016, que entró en vigencia en   enero de 2017, se aparta de la visión rehabilitadora y reconoce que “las   personas en situación de prostitución se encuentran en condiciones de especial   vulnerabilidad para ser víctimas de trata de personas, explotación sexual o   feminicidios, todas formas de graves violencias de género contra población   tradicionalmente discriminada”[212];   impone el deber para los establecimientos donde se ejerce la prostitución de “tratar   dignamente a las personas que ejercen la prostitución, evitar su discriminación   o rechazo y la violación de sus derechos a la libre movilización y al desarrollo   de la personalidad”, entre otras obligaciones relacionadas con la salud   pública y la disminución de los efectos nocivos de la actividad. Cabe resaltar   que prohíbe “actos sexuales o exhibicionistas en la vía pública o en lugares   expuestos a esta” y el ejercicio del trabajo sexual por fuera de las zonas   que lo permiten, las cuales no pueden estar alrededor de ningún tipo de centro   de salud, educativo o religioso[213].    

De otra parte, la jurisprudencia de la Corte ha mantenido su posición de   considerar que existen deberes del Estado de reducir los efectos nocivos de la   prostitución, pero ha evolucionado al desprenderse de la visión calificadora   (generalmente estigmatizante o señaladora) de la prostitución como una actividad   indigna, para establecer la protección del derecho al trabajo en el ejercicio   del oficio sexual lícito por cuenta propia o ajena, a partir de la   determinación de las personas que realizan esta actividad como sujetos de   especial protección constitucional[214].    

10.             Así pues, la   Sentencia T-629 de 2010 sentó el primer precedente en el que se brinda   protección laboral al trabajo sexual lícito, por cuenta ajena. En la providencia   acertadamente se determinó que la falta de protección laboral excluye a los   trabajadores sexuales del acceso a la justicia, y los priva aún más del goce   efectivo de derechos fundamentales.    

Este panorama muestra que la omisión de regulación planteada, tanto para el   trabajo sexual ejercido por cuenta propia, como por cuenta ajena –a partir de la   voluntad libre y razonada-, ha tenido como efecto la exclusión de este grupo de   las garantías laborales. Por lo tanto, las personas que ejercen la prostitución   en cualquiera de sus modalidades lícitas no tienen acceso a la protección de los   derechos a la salud, y a la seguridad social, situación que perpetúa su   exclusión. Si bien el deber del Estado respecto de la eliminación de los efectos   nocivos de la prostitución es legítimo y deseable, este único acercamiento a la   misma ha dejado desprotegidas a las personas que ejercen la actividad, al ser   despojadas de todo trato jurídico que proteja las condiciones laborales[215].    

Cabe reiterar de nuevo que la falta de protección laboral a los trabajadores   sexuales contribuye a perpetuar el contexto de exclusión en el que se   encuentran. El reconocimiento de los trabajadores sexuales como personas   discriminadas y la protección de sus derechos al trabajo, a la dignidad, a la   salud y a las prestaciones sociales contribuyen a romper los ciclos de violencia   en los que algunos de ellos deben ejercer el trabajo sexual.    

11.             Así pues, las   autoridades deben tener en cuenta que el trabajo sexual lícito es una forma de   subsistencia que, aun cuando debe estar sujeta a las garantías laborales, no se   desarrolla como cualquier trabajo, por las complejidades que se desprenden tanto   de la actividad en sí misma, como del contexto en el que ésta se da, que en la   mayoría de los casos parte de condiciones de vulnerabilidad por el estatus   socioeconómico de quienes la ejercen. Las particularidades mencionadas ameritan   que se dé una especial protección constitucional a favor de quienes desempeñan   el trabajo sexual, que se materializa en la adopción de acciones afirmativas que   contribuyan a combatir el estigma del que son objeto, y garanticen que este   grupo esté en igualdad de dignidad y derechos.    

12.             Por otra parte, la   naturaleza del trabajo sexual expone a las personas que lo ejercen a diferentes   riesgos. Algunos de estos son la violencia, las enfermedades de transmisión   sexual (como el VIH), los embarazos no deseados, el maltrato sicológico, y la   exposición a las drogas y al alcohol. Estos factores, revisten la actividad de   una complejidad que contribuye a la situación de vulnerabilidad de quienes la   ejercen, e impone deberes de prevención, trato y atención, no sólo a cargo del   Estado, sino también del establecimiento comercial, cuando el trabajo sexual se   da por cuenta ajena.    

13.             De otra parte, el   trabajo sexual no es una actividad heterogénea, pues también se distingue por   niveles socioeconómicos. No obstante, es innegable que la mayor parte del   trabajo sexual surge de condiciones de vulnerabilidad, y tiene su origen en la   falta de oportunidades de quienes la ejercen[216].   Adicionalmente, el estigma que se desprende de la actividad no es compartido por   todos los que participan, sino que lo soportan los trabajadores sexuales,   quienes además asumen la mayoría de los riesgos. Tanto el estigma como los   riesgos son mayores cuando el trabajo sexual se ejerce en las escalas más bajas   de la actividad económica. En este sentido, las zonas de tolerancia marcan una   estratificación del trabajo sexual pues la ubicación geográfica es determinante   para el valor de los servicios que se prestan. Así, en las zonas de tolerancia,   el tipo de trabajo sexual que se da es el que se encuentra en los niveles más   bajos en la escala de la actividad económica, por cuenta propia o por cuenta   ajena[217].    

14.             En conclusión, los   trabajadores sexuales reúnen las características para ser identificados como un   grupo discriminado y marginado en razón a su actividad, que merece una especial   protección constitucional. En efecto, se trata de un grupo social, que tiene una   identidad como tal, pues quienes ejercen el trabajo sexual se reconocen como   parte de esa actividad, y su estatus en la sociedad se marca a partir de esa   identificación. Las referencias al trato que se le ha dado al trabajo sexual por   el derecho dan cuenta de la desprotección legal en la que se encuentra el grupo.   Entonces, el trato dado por el derecho y los estereotipos que informan la   actividad los ha puesto en una posición inferior a los demás en la sociedad, que   ha partido del acercamiento a dicha actividad como indigna, y en esa medida ha   asignado al Estado el único deber con las personas que la practican de conseguir   su rehabilitación.    

La   omisión de regulación del trabajo sexual lícito ha invisibilizado a las personas   que lo ejercen, al desconocer su actividad, el cual no es protegido por el   derecho al trabajo, a pesar de que se puede dar con el pleno ejercicio de la   autonomía. Estas condiciones marginan a las personas que ejercen el trabajo   sexual y limitan su posibilidad de disfrutar de otros derechos fundamentales,   particularmente del derecho a la igualdad. El reconocimiento de la protección   del derecho al trabajo es fundamental como una medida de especial protección   constitucional, y reviste obligaciones para el Estado.    

15.             En mi concepto, el   trabajo sexual es una realidad que está presente en todos los países del mundo   sin importar el marco regulatorio que hayan adoptado y las condiciones en las   cuales se ejerce pueden ser devastadoras y violatorias, especialmente, de los   derechos a la igualdad y a la dignidad de estas personas. Por ello, considero   que la solución no puede ser invisibilizar esa realidad, sino por el contrario   revestir a los trabajadores sexuales de las mayores protecciones posibles. Como   lo dije, es indudable que una gran parte de esa actividad se hace con coerción y   bajo graves circunstancias de discriminación, a lo cual se suma el elemento de   género, pues es una actividad que principalmente realizan las mujeres. En el   punto de la coerción, reitero que el Estado debe utilizar todas las herramientas   a su alcance para prevenir y erradicar esas situaciones que, por lo demás, son   delitos.    

De otra parte, en el contexto de la prostitución legal,   también es cierto que la mayoría de las veces el fundamento para decidir ejercer   tal actividad se relaciona con el contexto socioeconómico y la falta de   oportunidades. De este modo, el acercamiento al trabajo sexual siempre debe   considerar la discriminación interseccional. Al margen de lo anterior, no puedo   afirmar bajo ninguna circunstancia que las condiciones socioeconómicas hacen que   las personas no tengan autonomía en su voluntad para tomar decisiones. Por ello,   reitero que no es una falacia afirmar que una proporción de las personas que   ejercen esta actividad lo hacen legalmente en ejercicio de su voluntad, es   decir, dentro del marco legal que no considera delito la prostitución.      

No obstante, considerar que existe el trabajo sexual no omite que el Estado, con   fundamento en el artículo 13 superior, tiene la obligación de reconocer la   dimensión social de las personas que ejercen esta actividad y sus condiciones de   vulnerabilidad para protegerlas y garantizar sus derechos. Por esa razón deben   existir políticas de gobierno nacionales, regionales y locales que tengan como   prioridad la generación de alternativas de capacitación y laborales para quienes   ejercen la prostitución.     

16.             En mi concepto, el   anterior marco constitucional hacía imperativo que la Sentencia SU-062 de   2019, al margen de la decisión adoptada, abordara la discriminación que   viven los trabajadores sexuales y ordenara a la Alcaldía de Chinácota que   estableciera una política pública para la protección integral y la generación de   oportunidades para las personas que ejercen la prostitución. Así mismo, tal   obligación también impone el deber de prevenir condiciones discriminatorias en   su ejercicio, por lo cual, se debía ordenar la vigilancia en la garantía del   cumplimiento de las normas de salubridad y las obligaciones de orden laboral   establecidas en el Código Sustantivo del Trabajo. Finalmente, también considero   que se debió reiterar la orden adoptada en la Sentencia T-594 de 2016 de   exhortar la Ministerio de Trabajo a elaborar “una propuesta de regulación   sobre el trabajo sexual, de acuerdo con los lineamientos establecidos en esta   decisión y en las Sentencias T-629 de 2010 y T-736 de 2015, que priorice la   adopción de medidas que protejan a esta población en el campo laboral y que   cuente con la participación de sus representantes”.    

De esta manera, expongo las razones   que me conducen a aclarar mi voto en relación con la omisión de reiterar el   deber del Estado de intervenir en la regulación y vigilancia del trabajo sexual   con el fin de proteger a las personas que ejercen tal actividad y que son   sujetos de especial protección constitucional.    

Fecha ut supra,    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

[1] Los cuadernos que integran el expediente de tutela fueron allegados   al despacho del magistrado ponente, por conducto de la Secretaría General de la   Corte Constitucional, con el contenido de que da cuenta la constancia   secretarial que obra en el folio 233 del cuaderno del incidente de nulidad   tramitado ante esta Corte (en adelante Cdno. 5).    

[2] La Sala de Selección fue integrada por los magistrados Jorge Iván   Palacio Palacio y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, según consta en el auto   obrante en los folios 2 a 10 del Cuaderno de revisión (en adelante Cdno. 4).    

[3] Las pruebas aportadas al expediente no   permiten tener certeza sobre tal condición.    

[4] Fl. 25, Cdno. 1.    

[5] Fl. 26, Cdno. 1.    

[7] Fl. 35, Cdno. 1.    

[8] Fl. 33, Cdno. 1.    

[9] Fl. 2, Cdno. 1.    

[10] Fl. 61, Cdno. 1.    

[11] Fl. 62, Cdno. 1.    

[12] En la demanda de tutela la accionante   tampoco informa que hubiere asistido a la Inspección de Policía.    

[13] Radicado No. 6010 del 25 de noviembre de   2015.    

[14] Fl. 2, Cdno 1.    

[15] Fl. 76, Cdno. 1.    

[16] Fl. 76, Cdno. 1.    

[17] Fl. 63, Cdno. 1.    

[18] Fl. 64, Cdno. 1.    

[19] Ibíd.    

[20] Ibíd.    

[21] Fl. 65, Cdno. 1.    

[22] Ibíd.    

[23] Fl. 67, Cdno. 1.    

[24] La decisión fue notificada personalmente a   la accionante el 8 de febrero de 2016 (fl. 68, Cdno. 1).    

[25] Fl. 72, Cdno. 1.    

[26] Mediante la Resolución No. 090 del 8 de abril de 2016, la alcaldesa   del municipio de Chinácota aceptó el impedimento y nombró al Inspector Rural del   municipio como Inspector ad hoc en el caso (fl. 134, Cdno. 1).    

[27] Fls. 138 a 140, Cdno. 1.    

[28] La decisión fue notificada mediante estado   del 14 de abril de 2016 (fl. 141, Cdno. 1).    

[29] Fl. 139, Cdno. 1.    

[30] Fls. 144 a 147, Cdno. 1.    

[31] Fl. 145 (vto.), Cdno. 1.    

[32] Fl. 146 (vto.), Cdno. 1.    

[33] Fl. 146, Cdno, 1.    

[34] Fl. 151, Cdno. 1.    

[35] Fl.38, Cdno. 1.    

[36] Fl. 9, Cdno. 1.    

[37] Fl. 6, Cdno. 1.    

[38] Fl. 7, Cdno. 1.    

[39] Fls. 43 a 46, Cdno. 1.    

[40] Fl. 56, Cdno. 1.    

[41] Ibíd.    

[42] Fl. 57, Cdno. 1.    

[43] Fls. 161 a 172, Cdno. 1.    

[44] Fls. 13 a 17, Cdno. 4.    

[45] La intervención de la ONG PARCES reposa en los folios 65 a 70 del   Cuaderno 4.    

[46] Intervinieron las universidades Externado de Colombia (fls. 75 a 80,   Cdno. 4) y Pamplona (Fls. 84 a 87, Cdno. 4).    

[47] Fl. 128, Cdno. 4.    

[48] Ibíd.    

[49] Fl. 124 (vto.), Cdno. 4.    

[50] Fl. 125, Cdno. 4.    

[51] Ver el numeral quinto de la parte resolutiva   de la sentencia T-073 de 2017.    

[52] Fls. 131 a 143, Cdno. 5.    

[53] Fl. 142, Cdno. 5.    

[54] Fl. 142 (vto.), Cdno. 5.    

[55] Página 37 del Auto A-144 de 2012.    

[57] Página 24 del Auto 449 de 2017.    

[58] Fl. 156, Cdno. 5.    

[59] Fls. 161 a 164, Cdno. 5.    

[60] Las partes remitieron memoriales obrantes en   los folios 179 a 184 y 186 a 96 del Cuaderno 4.    

[61] Fl. 171, Cdno. 5.    

[62] Fl. 196 (vto.), Cdno. 5.    

[63] En la diligencia judicial intervinieron, por un lado, las partes del   proceso; por el otro, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del   Pueblo y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y, por último, los   abogados Augusto Hernández Beccera, Héctor Santaella y Juan Felipe Pinilla, la   sicóloga Liliana Forero Montoya, la antropóloga Drisha Fernández y la   profesional Claudia Quintero.    

[64] Fl. 232, Cdno. 5.    

[65] El expediente pasó al despacho hasta el 4 de marzo de 2019, según   consta en el informe obrante en el folio 233 del cuaderno 5 del expediente de   tutela de la referencia.    

[66] Con relación a este requisito, el inciso 1º del artículo 1 (de   manera general), los artículos 5 e inciso 1º del 13 (en cuanto a la legitimación   por pasiva) y el artículo 10 (en cuanto a la legitimación por activa) del   Decreto 2591 de 1991, regulan la materia.    

[67] Fls. 86 a 96, Cdno. 5.    

[68] Fl. 93, Con. 5.    

[69] La jurisprudencia constitucional ha precisado que la legitimidad de   la agencia oficiosa se justifica en tres razones: (i) la efectividad de   los principios y derechos fundamentales (art. 2 C.P); (ii) la prevalencia   del derecho sustancial sobre las formas (art. 228 C.P); y (iii)  el principio de solidaridad (art. 95 C.P). Este criterio fue expuesto en   la sentencia T-372 de 2010 y reiterado en la T-1075 de 2012.    

[70] Ver, entre otras, las sentencias T-540 y T-551 de 2006, T-439 y   T-816 de 2007, T-647 de 2008, T-902 de 2010, T-551, T-619, T-723 de 2014 y T-868   de 2014, T-325, T-525, T-680 y T-697 de 2016, T-116 y T-488 de 2017 y T-379 de   2018.    

[71] Ibíd.    

[72] Sentencia T-343 de 2018.    

[73] Fl. 1, Cdno. 1.    

[74] Ibíd.    

[75] La definición acerca de cuál es el término “razonable” que   debe mediar entre la fecha de ocurrencia de la presunta afectación de los   derechos fundamentales y su cuestionamiento en sede de tutela no ha sido   pacífica en la jurisprudencia. Por tal razón, de manera abstracta y previa, este   solo puede catalogarse como prima facie, pues su valoración concreta está   sujeta a las circunstancias específicas del caso, a las condiciones del   tutelante (en especial a su situación concreta de vulnerabilidad), a los   intereses jurídicos creados a favor de terceros por la actuación que se   cuestiona y a la jurisprudencia constitucional en casos análogos. Cfr.,  entre otras, las sentencias T-001 de 1992, C-543 de 1992, SU-961 de 1999, T-575   de 2002, T-526 de 2005, T-033 de   2010, T-060 de 2016 y SU-391 de 2016.    

[76] Según estas disposiciones, la acción satisface esta exigencia en   caso de que no existan medios judiciales de defensa disponibles o, de existir,   si resulta necesaria para evitar la materialización de un riesgo de perjuicio   irremediable, que se caracteriza por ser (i) cierto, en   cuanto a la producción de una afectación, (ii) altamente probable en su   concreción, (iii) inminente y, por tanto, requiera una pronta intervención del   juez constitucional, con el fin de evitar la proximidad de consumación de un   daño que el medio de defensa existente no es eficaz para impedir, y que, (iv) en   consecuencia, exija la impostergable actuación del juez de tutela.    

[77] Según el numeral 3º del artículo 105 del   CPACA, la jurisdicción de lo contencioso administrativo no conoce de “[l]as   decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley”.   El Consejo de Estado ha mantenido una postura uniforme en el sentido de que en   materia de actuaciones de policía la regla general es que culminan con la   expedición de actos administrativos y solo en aquellos casos en los que las   autoridades dirimen una controversia entre dos partes en conflicto, previo un   trámite regulado en la ley, se está en presencia de un juicio de policía,   este sí excluido de su control jurisdiccional. En tal sentido, entre otras, las siguientes sentencias de la Sección Primera: del 4 de   mayo de 1995 (3031) y del 5 de diciembre de 2002 (5507); de la Sección Tercera:   del 13 de septiembre de 2001 (12915), del 8 de marzo de 2007 (15883) y del 29 de   julio de 2013 (27088); de la Sección Quinta: del 22 de enero del 2015   (11001-03-15-000-2013-02588-01) y del 5 de abril de 2018   (05001-23-31-000-200302704-01). En similares términos se pronunció la Sala Plena   en auto del 3 de mayo de 1990 (5911).    

[78] En el folio 6 del cuaderno número 1 se lee: “[l]a omisión   de regulación y de una vigilancia e intervención mayor del Estado con el   objetivo de proteger a los trabajadores sexuales se ha extendido a la actividad   económica de los establecimientos de comercio de las casas de prostitución. En   ese sentido, la omisión de protección, vigilancia e intervención en la actividad   económica tiene un impacto directo en el goce de los derechos de los   trabajadores sexuales como una población vulnerable que no se puede desconocer”.    

[79] Aprobada mediante la Ley 16 de 1972.    

[80] Aprobado mediante la Ley 74 de 1968.    

[81] Sentencia T-688 de 2014.    

[82] Cfr., sentencias T-497 de 2005, T-888 de 2009 y T-295 y T-418 de   2018.    

[83] Cfr., sentencias T-365 de 1997 y T-852 de   1999.    

[84] Cfr., sentencias T-391 de 1997, T-1214 de   2004 y T-057 de 2005.    

[85] Cfr., sentencia T-359 de 1997.    

[86] Cfr., sentencias T-917 de 2006, T-956 de 2013 y T-627 de 2016.    

[87] Cfr., sentencias C-034 de 2014 y T-079 de 2015.    

[88] Cfr., sentencias T-020 de 1998 y T-236 de 2018.    

[89] Cfr., sentencias T-238 de 1196, T-051 de 1999 y T-566 de 2008.    

[90] Cfr., sentencias T-433 de 2011 y T-688 de 2014.    

[91] Esta carga constituye una garantía de mayor   importancia para los destinatarios del procedimiento administrativo, en la   medida en que estos pueden conocer las razones en las que se fundamentan las   autoridades públicas al adoptar decisiones que afecten sus intereses. Cfr.,   sentencias C-734 de 2000 y T-991 de 2012.    

[92] “ARTÍCULO 72. Aviso al funcionario del conocimiento. Dentro de   las doce horas siguientes a la del recibo de la denuncia, o a la del   conocimiento del hecho, la Policía Judicial dará actuación al funcionario en el   estado en que se encuentre”.    

[93] De esto dan cuenta el informe policial   elaborado el 2 de agosto del año 2015, así como la orden de comparendo que data   del día anterior, que obran en los folios 47 y 48 del cuaderno 1 del expediente   de la referencia, en los que se señala que la accionante fue citada a comparecer   ante el Inspector de Policía de Chinácota por no contar con la “documentación   reglamentaria” para el funcionamiento del Establecimiento. La accionante,   según lo que se observa en el documento, firmó la orden de comparendo y, en   consecuencia, se puede concluir que conoció de la primera citación ante la   Inspección. Luego, para dar cumplimiento a la citada orden, tal como se indicó   en el resumen fáctico de esta providencia (supra núm. 1 del acápite de   I. Antecedentes), el 25 de noviembre de 2015 la accionante se presentó ante   el Inspector de Policía aportando los documentos que, en su criterio, eran   necesarios para continuar con el funcionamiento del Establecimiento.    

[95] Por la cual se suspendió temporalmente el   funcionamiento de la Taberna Barlovento (el Establecimiento).    

[96] El artículo 42 de la Ley 1437 de 2011 establece: “[c]ontenido   de la decisión. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus   opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la   decisión, que será motivada. La decisión resolverá todas las peticiones que   hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y   por los terceros reconocidos.”.    

[97] Artículo 74 de la Ley 1437 de 2011. Recursos   procedentes contra los actos administrativos.    

[98] Es de anotar que el 19 de febrero de 2016 la accionante remitió a la   Secretaría de Planeación del municipio de Chinácota la “comunicación apertura   de establecimiento de comercio”, a la que adjuntó la documentación con la   que contaba y con la que presuntamente daba cumplimiento a las exigencias   normativas para que el Establecimiento funcionara de manera regular (la   fecha de recibo del documento es del 23 de febrero de 2016, fl. 88, Cdno. 1).    

[99] Ibid.    

[100] Las pruebas documentales obrantes en los   folios 62, 63, 68, 69, 149 y 151 del cuaderno 1 del expediente de tutela dan   cuenta de que la accionante y su apoderado (según el caso) fueron notificados   del inicio del trámite policivo, del operativo de visita al Establecimiento, de   las Resoluciones Nos. 2016-009 del 5 de febrero y 241.02   del 12 abril de 2016, dictadas por la Inspección de Policía y de la   Resolución No. 175 del 13 de junio de 2016, proferida por la alcaldesa del ente   accionado.    

[101] Si bien, el término de la actuación excedió   los términos previstos en el Código Nacional de Policía y, en lo pertinente, del   Libro Primero del CPACA, tal exceso tuvo como causa la suspensión del   procedimiento entre el 25 de febrero y el 8 de abril de 2016, mientras la   alcaldesa del municipio se pronunciaba sobre el impedimento formulado por el   Inspector de Policía. Esto último, valga la pena mencionarlo, también da cuenta   de que la autoridad accionada respetó en debida forma el principio de   imparcialidad, habida cuenta de que se separó del procedimiento a un funcionario   que estaba impedido para tramitarlo y, en su lugar, se nombró a otro que sí   estaba habilitado para hacerlo.    

[102] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Loayza Tamayo Vs.   Perú. Sentencia del 27 de noviembre de 1998 (reparaciones y costas), párrafos   147 y 148.    

[103] Sentencia T-475 de 1992.    

[104] El artículo 5º del Código Sustantivo del   Trabajo define el trabajo como “toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual,   permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al   servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en   ejecución de un contrato de trabajo”.    

[105] Sentencia C-645 de 2011.    

[106] Resolución sobre la Clasificación Internacional de la Situación en   el Empleo (CISE), adoptada en la 15ª Conferencia   Internacional de Estadísticos del Trabajo, celebrada con el auspicio de la   Organización Internacional del Trabajo (OIT) en enero de 1993. Colombia ha   participado de estas reuniones y, actualmente, es representada por un miembro   del Departamento Nacional de Estadística (DANE).    

[107] Cfr., sentencias C-524 de 1995 y C-228 de 2010.    

[108] Ver el certificado de la Cámara de Comercio de Cúcuta (fl. 37, Cdno.   1).    

[109] Como se indicó en la acción de tutela y se refirió en los   Antecedentes  del caso.    

[110] Cfr., sentencias C-616 y 1260 de 2001, T-1058 de 2007 y T-503 de   2015.    

[111] Cfr., sentencias C-352 de 2009 y C-368 de 2012.    

[112] Cfr., sentencias C-974 de 2002, C-100 de   2005 y C-359 de 2016.    

[113] Sentencia C-138 de 2018.    

[114] Sentencia C-615 de 2002.    

[115] Sentencia C-347 de 2017.    

[116] Derogado expresamente por el artículo 242 de   la Ley 1801 de 2016 (vigente desde el 29 de enero de 2017).    

[117] Fls. 508 a 586, Cdno. 3.    

[118] Fl. 593, Cdno. 3.    

[119] Ver informe remitido por la Alcaldía de Chinácota el 8 de   marzo de 2018 (fl. 174, Cdno. 5).    

[120] “ARTICULO 28. VIGENCIA Y REVISION DEL   PLAN DE ORDENAMIENTO. [Artículo modificado por el   artículo 2 de la Ley 902 de 2004] Los planes de ordenamiento territorial   deberán definir la vigencia de sus diferentes contenidos y las condiciones que   ameritan su revisión en concordancia con los siguientes parámetros: […]  || 5. Las autoridades municipales y distritales podrán revisar y ajustar los   Planes de Ordenamiento Territorial o sus componentes una vez vencido el período   constitucional inmediatamente anterior. || En las revisiones de los Planes de   Ordenamiento se evaluará por los respectivos Alcaldes los avances o retrocesos y   se proyectarán nuevos programas para el reordenamiento de los usos de servicios   de alto impacto referidos a la prostitución y su incompatibilidad con usos   residenciales y dotacionales educativos” (negrillas propias).    

[121] En Oficio del 15 de diciembre del 2015, el   funcionario le informó a la actora: “con estos documentos usted presenta un   oficio dirigido al secretario de planeación solicitándole el permiso de   funcionamiento” (fl. 13, Cdno. 1).    

[122] Fl. 13, Cdno. 1.    

[123] De hecho, en la demanda de tutela la parte actora afirma que   no “se ha aprobado el nuevo EOT […] en donde se reglamente el   ejercicio de la prostitución […] mientras que [ella] siempre ha   estado atenta a cumplir con la normatividad legal vigente” (fl. 7, Cdno. 1.).    

[124] Fls. 33 y 34, Cdno. 1|.    

[125] Fl. 595, Cdno. 3.    

[126] Ibíd.    

[127] Frente a este último punto, algunos vecinos de la zona en la   que funcionaba el Establecimiento presentaron una querella ante el Inspector de   Policía en la que informaron acerca de la alteración de la convivencia de la   comunidad (la querella fue recibida en la Inspección de Policía   el 8 de marzo de 2016, fls. 123 a 126, Cdno. 1). Además, un grupo   aproximado de 200 integrantes de la comunidad remitieron correos electrónicos a   esta Corte oponiéndose a que en la zona se permitiera el ejercicio de la   prostitución y solicitándole que “(…) NO ACEPT[ARA]  LA PROSTITUCIÓN COMO UNA DE FORMA DE TRABAJO NI OBLIG[ARA] A LOS   MUNICIPIOS A ESTABLECER EN SU POT LUGARES EN LOS QUE SEA VIABLE EXPLOTAR   SEXUALMENTE A MUJERES Y NIÑOS” (visibles en los folios 33 a   183 del Anexo 1 y 1 a 47 del Anexo 2).    

[128] Fl. 146, Cdno. 1.    

[129] Fl. 171, Cdno. 5.    

[130] Ibíd.    

[131] Fls. 1 y 2 y 180, Cdnos. 1 y 5,   respectivamente. De tal magnitud es la importancia de resguardar los   intereses en juego por la cercanía con una institución educativa que, incluso,   en la sentencia anulada por la Sala Plena (T-073 de 2017) la orden de reapertura   se había condicionado (cfr., el numeral 5.1 supra del acápite de I.   Antecedentes).    

[132] Cfr., sentencias C-1051 de 2001, C-931 de   2006 y C-306 de 2009.    

[133] En la sentencia C-535 de 1996 la Corte   indicó: “El núcleo esencial de la autonomía está constituido en primer   término, por aquellos elementos indispensables a la propia configuración del   concepto, y especialmente por los poderes de acción de que gozan las entidades   territoriales para poder satisfacer sus propios intereses. En segundo lugar   encontramos, la inviolabilidad por parte del legislador, de la facultad de las   entidades territoriales de gobernarse por autoridades propias. Debe protegerse   el derecho de cada entidad territorial a autodirigirse en sus particularidades a   través del respeto de la facultad de dirección política que ostentan.”.    

[134] Cfr., sentencia T-445 de 2016.    

[135] Cfr., sentencia C-983 de 2005.    

[136] Así se había hecho en el numeral 4º de la   sentencia T-073 de 2017.    

[137] Auto 449 de 2017.    

[138] Fl. 56, Cdno. 1.    

[139] Fl. 187, Cdno. 5.    

[140] Fl. 2, Cdno. 1.    

[141] “ARTICULO 16. Todas las personas tienen derecho al libre   desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen   los derechos de los demás y el orden jurídico” (negrillas propias).    

[142] Cfr. Sentencias T-542 de 1992, T-067 de 1998   y C-513 de 2013.    

[143] En la sentencia C-387 de 2014, la Corte precisó: “Por esta razón,   la represión legítima de una opción personal [amparada por el libre   desarrollo de la personalidad] debe tener lugar exclusivamente frente a   circunstancias que generen violaciones reales a los derechos de los demás y   comprometa valores objetivos del ordenamiento jurídico, localizados en la zona   de penumbra y siempre que superen criterios de razonabilidad y   proporcionalidad.[144] Puede, entonces, colegirse que las restricciones   legítimas al libre desarrollo de la personalidad se reducen a aquellas que   efectivamente pretendan proteger los derechos ajenos y el orden   constitucional.[145] No es por tanto un derecho de carácter absoluto.[146]”.    

[144] Fl. 180, Cdno. 5.    

[145] Fl. 51 (vto.), Cdno. 1.    

[146] La   Defensora de Derechos de Las Mujeres, quien intervino en la Audiencia Pública,   destacó que “casi todas las personas que se encuentran en situación de   prostitución son mujeres y, en su mayoría, iniciaron esta práctica siendo niñas”.   En Corte Constitucional. (27 de agosto de 2018). Audiencia: La autonomía   territorial y usos del suelo para el ejercicio del trabajo sexual. [Archivo de video].   Recuperado de   https://www.youtube.com/watch?v=J0wtrQFvkbw    

[147] Parlamento Europeo. Comisión de Derechos de   la Mujer e Igualdad de Género. Informe   sobre explotación sexual y prostitución y su impacto en la igualdad de género [recurso en línea]. 2013.  (Consultado el 19 de   marzo de 2019). Disponible en   http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A7-2014-0071+0+DOC+XML+V0//ES.    

[149] Por ejemplo, en la   sentencia T-629 de 2010, MP. Juan Carlos Henao Pérez, que trata sobre   prostitución, fue citada una sentencia del Consejo de Estado en la que se   estudió una providencia que “negó la pretensión  del pago de perjuicios   materiales reclamado por los hijos de una mujer que había muerto a manos de las   FF.MM. y que al parecer se dedicaba al comercio sexual”.    

[150] La   Defensora de Derechos de Las Mujeres, quien intervino en la Audiencia Pública,   afirmó que “casi todas las personas que se encuentran en situación de   prostitución son mujeres y, en su mayoría, iniciaron esta práctica siendo niñas”.   En Corte Constitucional. (27 de agosto de 2018). Audiencia: La autonomía   territorial y usos del suelo para el ejercicio del trabajo sexual. [Archivo de video].   Recuperado de   https://www.youtube.com/watch?v=J0wtrQFvkbw    

[151] REDACCIÓN NACIONAL. Subasta de Vírgenes:   nueva modalidad de tráfico de personas en Medellín. En El Espectador (artículo   en línea). Disponible en   https://www.elespectador.com/noticias/nacional/articulo-subasta-de-virgenes-nueva-modalidad-de-trafico-de-personas-medellin    

[152] REDACCIÓN. Mi madre me metió con 14 años en   un prostíbulo creyendo que estaba haciendo lo mejor para mí. En BBC News.   (artículo en línea). Disponible en   https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-47205323    

[153] Ibíd.    

[154]   Intervención Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales. En Corte   Constitucional. (27 de agosto de 2018). Audiencia: La autonomía territorial y   usos del suelo para el ejercicio del trabajo sexual. [Archivo de video]. Recuperado de   https://www.youtube.com/watch?v=J0wtrQFvkbw    

[155] Ibíd.    

[156]   Intervención de la Defensora Delegada para los Asuntos Constitucionales y   legales. En Corte Constitucional. (27 de agosto de 2018). Audiencia: La   autonomía territorial y usos del suelo para el ejercicio del trabajo sexual. [Archivo de video]. Recuperado de   https://www.youtube.com/watch?v=J0wtrQFvkbw    

[157] Intervención Iniciativa Pro Equidad de   Género. Ibíd.    

[158]   Intervención Claudia Quintero. Directora Corporación Anne Frank. Ibíd.    

[159] La Defensoría del Pueblo reveló que, según   un estudio hecho en 57 países, el 90% de las mujeres en prostitución tiene un   proxeneta que se lucra. En Corte   Constitucional. (27 de agosto de 2018). Audiencia: La autonomía territorial y   usos del suelo para el ejercicio del trabajo sexual. [Archivo de video]. Recuperado de   https://www.youtube.com/watch?v=J0wtrQFvkbw    

[160] Intervención Defensora de Derechos de las Mujeres.    Ibíd.    

[161]   Instituto Nacional de Medicina legal. Boletín Epistemológico. Homicidios de   mujeres en condición de prostitución durante los años 2004 a 2013. Bogotá. 2013.   P. 10.    

[162]   Intervención Claudia Quintero. Directora Corporación Anne Frank. En Corte   Constitucional. (27 de agosto de 2018). Audiencia: La autonomía territorial y   usos del suelo para el ejercicio del trabajo sexual. [Archivo de video]. Recuperado de   https://www.youtube.com/watch?v=J0wtrQFvkbwen   https://www.youtube.com/watch?v=J0wtrQFvkbw    

[163] Intervención Corporación Sisma Mujer. Ibíd.    

[164]   Intervención Claudia Quintero. Directora Corporación Anne Frank. Ibíd.    

[165] Parlamento Europeo. Comisión de Derechos de   la Mujer e Igualdad de Género. Informe   sobre explotación sexual y prostitución y su impacto en la igualdad de género [recurso en línea]. 2013.  (Consultado el 19 de   marzo de 2019). Disponible en   http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A7-2014-0071+0+DOC+XML+V0//ES.    

[166]   Intervención Claudia Quintero. Directora Corporación Anne Frank. En Corte   Constitucional. (27 de agosto de 2018). Audiencia: La autonomía territorial y   usos del suelo para el ejercicio del trabajo sexual. [Archivo de video]. Recuperado de   https://www.youtube.com/watch?v=J0wtrQFvkbwen   https://www.youtube.com/watch?v=J0wtrQFvkbw    

[167] Parlamento Europeo. Comisión de Derechos de   la Mujer e Igualdad de Género. Informe   sobre explotación sexual y prostitución y su impacto en la igualdad de género [recurso en línea]. 2013.  (Consultado el 19 de   marzo de 2019). Disponible en   http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A7-2014-0071+0+DOC+XML+V0//ES.    

[168] Ibíd.    

[169] Ibíd.    

[170]   Instituto Nacional de Medicina legal. Boletín Epistemológico. Homicidios de   mujeres en condición de prostitución durante los años 2004 a 2013. Bogotá. 2013.   P. 10.    

[171] Parlamento Europeo. Comisión de Derechos de   la Mujer e Igualdad de Género. Informe   sobre explotación sexual y prostitución y su impacto en la igualdad de género [recurso en línea]. 2013.  (Consultado el 19 de   marzo de 2019). Disponible en   http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A7-2014-0071+0+DOC+XML+V0//ES.    

[172]    Instituto Nacional de Medicina legal. Boletín Epistemológico. Homicidios de   mujeres en condición de prostitución durante los años 2004 a 2013. Bogotá. 2013.   P. 7    

[174] Parlamento Europeo. Comisión de Derechos de   la Mujer e Igualdad de Género. 2013.  Informe sobre explotación sexual y   prostitución y su impacto en la igualdad de género. Pág. 8. Consultado en   http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A7-2014-0071+0+DOC+XML+V0//ES.    

[175] Sentencia T-705 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[176] Ver Sentencias T-441 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo,   T-594 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-373 de 2015 M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[177] Corte Constitucional, Sentencia T-471 de 2007 M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado.    

[178] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección   Cuarta. Sentencia del 15 de marzo de 2012. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas   (16660).    

[179] Cfr. Folio 23 de la sentencia SU-062 de   2019.    

[180] Cfr. Folio 26 de la sentencia SU-062 de   2019.    

[181] Cfr. Folio 23 de la sentencia SU-062 de   2019.    

[182] Ídem.    

[183] Cfr. www.datos.gov.co    

[184] Sentencia T-594 de 2016.    

[185] Ib.    

[186] Ib.    

[187] Código Nacional de Policía. Decreto 1355 de   1970. artículo 180.    

[188] Sentencia T-402 de 1994.    

[189] Puede consultarse en: http://omeg.sdmujer.gov.co/OMEG/asp/files/resultados.pdf    

[190]  La audiencia pública de la referencia puede verse en el siguiente enlace:   https://www.youtube.com/watch?v=J0wtrQFvkbw.    

[191]  Corte Constitucional. Sentencia T-311 de 2018. MP. José Fernando Reyes Cuartas.    

[192]  Corte Constitucional. Sentencia SU-195 de 2012. MP. Jorge Iván Palacio Palacio.   SPV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.     

[193]  Corte Constitucional. Sentencia T-028 de 1993. MP. Fabio Morón Díaz.    

[194]  Corte Constitucional. Sentencias T-629 de 2010. MP. Juan Carlos Henao Pérez;   T-736 de 2015. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. SV. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub; T-594 de 2016. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[195]  Corte Constitucional. Sentencia T-210 de 2018. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[196]  En la sentencia T-073 de 2017, anulada mediante Auto 449 de 2017, la Corte   ordenó a la Alcaldía de Chinácota crear “políticas públicas o programas de   generación de empleo, que ofrezcan oportunidades laborales alternativas para los   (las) trabajadores sexuales y los dueños de los establecimientos de comercio que   prestan servicios sexuales. Asimismo, deberá garantizar una asesoría permanente   para estas personas, verificando que no se vean sometidas a condiciones de   explotación y recordándoles los riesgos que implica la prestación de servicios   sexuales”. Así mismo, se ordenó a la Defensoría del Pueblo y a Migración   Colombia realizar “una visita al Municipio de Chinácota y a los sitios de   trabajo sexual que funcionan en este último. En dicha visita deberán: i)   verificar que no hayan personas extranjeras prestando servicios sexuales de   manera forzada; ii) en caso de encontrar extranjeros realizando estos trabajos,   sin la debida documentación, deberán iniciar y acompañar los trámites para   expedir los respectivos permisos que les permitan continuar laborando   dignamente, siempre y cuando estén de acuerdo y consientan en continuar   realizando esta actividad, de acuerdo con las consideraciones de esta sentencia;   iii) capacitar en sus derechos a todas las personas que estén realizando trabajo   sexual, nacionales o extranjeros; iv) analizar el caso en concreto de cada una   de las personas extranjeras que encuentren realizando actividades de   prostitución. No es permisible, ni aceptable, bajo los parámetros del Derecho   Internacional de los Derechos Humanos, que se hagan deportaciones masivas, sin   analizar la situación particular de cada persona. Los migrantes que sean   encontrados, deben ser protegidos de forma plena, garantizándoles el ejercicio   de sus derechos, la obtención de la documentación necesaria para permanecer en   el territorio colombiano y, de ser el caso, la calificación de refugiados”.     

[197] Este acápite se toma de la Sentencia T-594 de 2016 M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[198] M.P. Juan Carlos Henao. En la sentencia la Corte   Constitucional cambió su acercamiento al trabajo sexual ya que si bien la Corte   mantuvo su posición hasta el momento en relación con los deberes del Estado de   disminuir los efectos nocivos de la prostitución y los límites a su fomento,   protegió los derechos a la igualdad, al trabajo y al fuero materno de una   trabajadora sexual. En esa oportunidad esta Corporación caracterizó la   prostitución como un trabajo y una actividad económica legítima cuando se ejerce   en condiciones de voluntad y en ese orden de ideas, consideró que la   protección que se desprende del derecho al trabajo también se extiende a los   trabajadores sexuales, no sólo a los que trabajan por su propia cuenta, sino   también a aquellos que trabajan por cuenta ajena, lo que no constituye un objeto   o causa ilícita del contrato laboral entre el trabajador sexual y el   establecimiento de comercio donde ejerce la actividad. (Análisis tomado de la   sentencia T-736 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).    

[199] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[200] Ley 599 de 2000. “Artículo   213.   Inducción a la prostitución.  Modificado por el art. 8, ley 1236 de 2008.   El que con ánimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, induzca al   comercio carnal o a la prostitución a otra persona, incurrirá en prisión de dos   (2) a cuatro (4) años y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios   mínimos legales mensuales vigentes.    

(…)    

Artículo 213-A. Proxenetismo con menor de   edad. <Artículo adicionado por el artículo 2 de la Ley 1329 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> El que con ánimo de lucro   para sí o para un tercero o para satisfacer los deseos sexuales de otro,   organice, facilite o participe de cualquier forma en el comercio carnal o la   explotación sexual de otra persona menor de 18 años, incurrirá en prisión de   catorce (14) a veinticinco (25) años y multa de sesenta y siete (67) a   setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes.    

Artículo   214. Constreñimiento a   la prostitución.  Modificado por el art. 9, ley 1236 de 2008. El que con   ánimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, constriña a cualquier   persona al comercio carnal o a la prostitución, incurrirá en prisión de cinco   (5) a nueve (9) años y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios   mínimos legales mensuales vigentes.    

Artículo  215. Trata de personas.   Derogado por el art. 4, Ley 747 de 2002 El que promueva, induzca, constriña o   facilite la entrada o salida del país de una persona para que ejerza la   prostitución, incurrirá en prisión de cuatro (4) a   seis (6) años y multa de setenta y cinco (75) a setecientos cincuenta (750)   salarios mínimos legales mensuales vigentes.    

(…)    

Artículo   217. Estímulo a la   prostitución de menores.  Modificado por el art. 11, ley 1236 de 2008. El   que destine, arriende, mantenga, administre o financie casa o establecimiento   para la práctica de actos sexuales en que participen menores de edad, incurrirá   en prisión de seis (6) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a quinientos   (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.    

La pena   se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea   integrante de la familia de la víctima.    

Artículo 217-A. Demanda de explotación sexual   comercial de persona menor de 18 años. <Artículo adicionado por el artículo 3 de   la Ley 1329 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> El que directamente o a   través de tercera persona, solicite o demande realizar acceso carnal o actos   sexuales con persona menor de 18 años, mediante pago o promesa de pago en   dinero, especie o retribución de cualquier naturaleza, incurrirá por este sólo   hecho, en pena de prisión de catorce (14) a veinticinco (25) años.    

PARÁGRAFO. El consentimiento dado por la víctima menor de 18 años, no   constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal.    

La pena   se agravará de una tercera parte a la mitad:    

1. Si la   conducta se ejecuta por un turista o viajero nacional o extranjero.    

2. Si la   conducta constituyere matrimonio o convivencia, servil o forzado.    

3. Si la   conducta es cometida por un miembro de un grupo armado organizado al margen de   la ley.    

4. Si la   conducta se comete sobre persona menor de catorce (14) años de edad.    

5. El   responsable sea integrante de la familia de la víctima.    

Artículo 218. Pornografía con personas   menores de 18 años. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1336 de   2009. El nuevo texto es el siguiente:> El que fotografíe, filme, grabe,   produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o   exhiba, por cualquier medio, para uso personal o intercambio, representaciones   reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18 años de edad,   incurrirá en prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a 1.500 salarios mínimos   legales mensuales vigentes.    

Igual   pena se aplicará a quien alimente con pornografía infantil bases de datos de   Internet, con o sin fines de lucro.    

La pena   se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea   integrante de la familia de la víctima.    

Artículo   219.  Mediante el   art. 23 de la Ley 1336 de 2009, el artículo 219 recupera su vigencia así:   Turismo sexual. El que dirija, organice o promueva actividades turísticas que   incluyan la utilización sexual de menores de edad incurrirá en prisión de cuatro   (4) a ocho (8) años.    

La pena   se aumentará en la mitad cuando la conducta se realizare con menor de doce (12)   años.    

[201] Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la   Explotación de la Prostitución Ajena, de 1949; Convención sobre Eliminación de   Todas las Formas de Discriminación contra las Mujeres (Aprobado por Colombia   mediante la Ley 51 de 1981 y ratificado el 19 de enero de 1982); Protocolo Para   Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y   Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas Contra la   Delincuencia Organizada Transnacional (Aprobado mediante Ley 984 de 2005 y   suscrito el 27 de enero de 2007. La constitucionalidad de este Protocolo se   estudió en la sentencia C-322 de 2006); Convención de las Naciones Unidas contra   la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo) y su Protocolo   para Prevenir, Reprimir y sancionar la Trata de Personas, especialmente en   Mujeres y Niños (Adoptados por Colombia mediante  la Ley 800 de 2003).    

[202] Resolución  2118  de 2005 de la Asamblea general de   Naciones Unidas    

[203] Código Nacional de Policía. Decreto 1355 de 1970. “Artículo 179.-   El solo ejercicio de la prostitución no es punible.”    

[204] Tirado Acero, Misael. Comercio Sexual, Instituto Latinoamericano de   Altos Estudios, 2010. P. 87.    

[205] Rubio, Mauricio. Viejos verdes y ramas peladas: Una mirada global a   la prostitución, Universidad Externado, 2010. P. 289. “No se puede desconocer   que el término prostitución tiene connotaciones negativas. En una de  sus acepciones prostituir significa “deshonrar, vender su empleo, autoridad,   etc., abusando bajamente de ella por interés o por adulación”.”    

[207] Sentencia T-629 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[208] Sentencia T-629 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. En Documento “Primer   Foro sobre Prostitución en Bogotá, Hablemos de Prostitución, Marzo 30 de 2009”   folio 101-102, tercer cuaderno: “Y, valga destacarlo, por esto también   resulta explicable que en el Documento denominado `Primer Foro sobre   Prostitución en Bogotá, Hablemos de Prostitución, Marzo 30 de 2009´, en la   `mesa´ de normatividad y derechos se haya dicho entre otras cosas, que no ha   existido un lenguaje común en relación a la prostitución,  `ya que no se   puede hablar de Derechos Humanos cuando se desarrolla un oficio como la   prostitución´ . O que en la encuesta realizada por el Distrito en los   conversatorios de `Hablemos de prostitución en Bogotá´ como parte del plan de   desarrollo Bogotá Positiva 2008-2012, con un grupo diverso pero inclusivo de mil   entrevistados, comprendidos todos los actores de la prostitución como actividad   , cuyos resultados se trajeron al proceso, un 36% estimaran que las mujeres en   situación de prostitución no pueden ´nunca (…) quejarse de abuso sexual o   violación´, porque esto hace parte de su trabajo por el cual `reciben un pago´ ,   con lo que se está diciendo que quienes ejercen la actividad, son sujetos que no   tiene ni honra ni pudor sexuales, y que pueden ser agredidos y violentados, es   decir que, no preservan su dignidad moral por el hecho de vender servicios   sexuales. Por esto, en fin, un 42% de aquellos afirma que `una persona en   situación de prostitución nunca podrá ser buena madre´, lo que significa la   negación a priori de un derecho inherente al desarrollo de la personalidad,   consistente en reproducirse y formar una familia (arts 16 y 42 CP), fundada en   el único supuesto de la actividad a la que el sujeto en cuestión se dedica. Una   apreciación que resulta aún más impactante, en cuanto que, según indican otros   estudios del Distrito capital, la mayoría de las mujeres dedicadas a la   prostitución son madres cabeza de familia”.    

[209] Ley 902 de 2004. “Artículo 1°. El artículo 15 de la Ley 388 de   1997 quedará así: (…) Parágrafo 2°. Los planes de ordenamiento   territorial de los municipios y distritos, no podrán establecer usos compatibles   entre servicios de alto impacto referidos a la prostitución y actividades   afines, con usos para vivienda y dotacionales educativos. El Gobierno Nacional   reglamentará la materia en un término no mayor de sesenta (60) días.”    

[210] Código Nacional de Policía. Decreto 1355 de 1970. “Artículo 178.-   Modificado por el Decreto 522 de 1971, Artículo 120. Ejerce la prostitución la   persona que trafica habitualmente con su cuerpo, para satisfacción erótica de   otras varias, con el fin de asegurar, completar o mejorar la propia subsistencia   o la de otro.    

El   Estado utilizará los medios de protección a su alcance para prevenir la   prostitución y para facilitar la rehabilitación de la persona prostituida.    

[211] Código Nacional de Policía. Decreto 1355 de 1970. “Artículo 180.-   Las asambleas departamentales o los concejos podrán reglamentar lo relativo a la   prostitución sujetándose a los preceptos de ese estatuto y a los reglamentos que   dicte el gobierno nacional.”    

[212] Artículo 42.    

[213] Artículo 84.    

[214] Ver fundamento 35 de la sentencia T-736 de 2015 M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado.    

[215] La Sentencia T-629 de 2010 recogió en detalle la regulación de la   prostitución hasta ese momento, así:    

“67. Del   estudio de la normatividad internacional, así como de la legislación penal,   urbanística y de Policía que de manera explícita y específica regulan la   prostitución en Colombia y en el Distrito Capital, se encuentran como claves de   la ordenación jurídica de la prostitución las siguientes: i) Se reprime con   sanción penal desde la mera inducción a la prostitución de otro, con   fines de lucro económico u otro beneficio; ii) lo anterior, por cuanto la   prostitución suele estar relacionada con la trata de personas humanas con fines   de explotación; bajo ese contexto o de cualquier otra forma de crimen   organizado, la prostitución debe reprimirse; iii) no obstante, corresponde a los   Estados la protección sanitaria, humanitaria y asistencial de la persona   sexualmente explotada; iv) no es, por otra parte, punible ni perseguible el   “sólo ejercicio de la prostitución”, v) ni lo es la existencia y el   funcionamiento de establecimientos de comercio en los que se ejerce la   prostitución.    

Es   decir, que el Derecho prohíbe que alguien induzca a otro a prostituirse para   obtener lucro, con independencia de que lo sea con persona plenamente capaz,   consciente y que acepta voluntariamente la transacción; prohíbe naturalmente   todo acto por el cual se fuerce a la prostitución a personas en condición de   vulnerabilidad cualquiera. Mas no prohíbe el “sólo el ejercicio” de la misma,    es decir que haya personas que presten servicios sexuales por contraprestación   económica, ni que a su vez haya personas interesadas en pagar sumas de dinero u   otra prestación valorable económicamente, por tener trato sexual de cualquier   naturaleza. Tampoco excluye la posible actuación de los propietarios, tenedores,   administradores o encargados de establecimientos dedicados a la prostitución,   sobre quienes a cambio de persecución, se les imponen deberes de orden público.    

Igualmente, el Derecho no prohíbe la existencia de zonas en las que se ejerza la   prostitución, prohíbe sí que lo sea en áreas del suelo urbano no delimitadas   para ello; el Derecho protege a quien ejerce la prostitución con medidas de   salud pública, pero al mismo tiempo impone al Estado el deber de promover su   erradicación y de rehabilitar a quien se desempeña como trabajador sexual.    

Se trata   pues de un sistema dispar que bien refleja las tendencias de la tradición   jurídica frente a la prostitución. Medidas prohibicionistas, abolicionistas y   reglamentarias que operan al mismo tiempo, que no siempre dialogan, ni se miden   según sus resultados, esto es, según el nivel de protección o desprotección de   los derechos y bienes que se afectan (de los trabajadores sexuales, de sus   familias, de la ciudadanía, del espacio público, de la convivencia ciudadana, de   los propietarios de los establecimientos).  En todo caso, se configura así   un régimen animado por la pretensión de corrección del Derecho, que actúa en pos   de la dignidad y la libertad y de la eliminación de cualquier forma de   explotación humana y de la mujer. De allí la tensión permanente entre la   tendencia a erradicar la actividad a través de la prohibición y la punición de   conductas y la que apunta por otro lado a reconocer derechos para las personas   que la ejercen y a legalizar explícitamente la actividad en general.”    

[216] Tirado Acero, Misael. Comercio Sexual, Instituto Latinoamericano de   Altos Estudios, 2010. P. 77. “Saturnino Sepúlveda plantea que en el negocio   se mueven gentes de todos los estratos socioeconómicos, pero enfatiza que los   factores determinantes para que las personas se integren al comercio   sexual(principalmente en la oferta) son las condiciones precarias en materia   económica, donde se evidencia la prostitución de las clases menos favorecidas   como campesinas, la población negra e indígena, sumado a la nueva modalidad de   mujeres de clase alta que ya pagaban por servicios sexuales para la época   de la década de los 1970 – como ya se mencionó-”.    

[217] Tirado Acero, Misael. Comercio Sexual, Instituto Latinoamericano de   Altos Estudios, 2010. P. 222. “Otro factor asociado al cliente es el que   tiene que ver con la economía. El valor de cambio, el precio o tarifa bajo o   alto, depende de la ubicación geográfica en cuanto a la estratificación de la   prostitución, ya que está condicionado por el cliente por los servicios sexuales   que se ofertan. El pago promedio del cliente por los servicios sexuales (al   establecimiento) fue de $53.353, sin embargo, es preciso aclarar que un 70,28%   de las 352 trabajadoras sexuales encuestadas, distribuidas en todos los rangos   de edad, recibieron menos de $50.000, además, de esta suma se deduce la parte   correspondiente al establecimiento, y en ocasiones el costo de la habitación”.